A Defesa da Concorrncia no Mercado de Combustveis ANP/SDE

Apresentao

O objetivo deste trabalho esclarecer s instituies pblicas, notadamente Ministrios

Pblicos, PROCONS e outros rgos que tenham atuao na atribuio a proteo dos
interesses do consumidor e na apurao de cartelizao na revenda de combustveis.
Para tanto, a Agncia Nacional do Petrleo ANP e a Secretaria de Direito Econmico
do Ministrio da Justia SDE elaboraram esta publicao, que informa sobre as
atribuies dos dois rgos na represso aos cartis no setor de combustveis, a
cooperao entre a ANP e a SDE na apurao das denncias e na instruo dos
processos administrativos, o trmite processual, a definio de cartel e os elementos
necessrios para a sua caracterizao.
No Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, o setor com o maior nmero de
investigaes envolvendo cartis o de combustveis lquidos (gasolina e lcool). De
acordo com o ltimo levantamento feito pela SDE, existem cerca de 220 denncias de
formao de cartel nesse setor em trmite na Secretaria. O combate aos cartis hoje
um dos principais focos de atuao da Secretaria, com prioridade para os setores de
combustveis.
Nesse sentido, a participao de instituies pblicas comprometidas com a defesa do
consumidor torna-se imprescindvel na identificao e no combate a esta conduta
irregular que figura como um dos principais entraves concorrncia e que resulta em
grande prejuzo para o mercado e tambm para a sociedade.
1 Mercado de Combustveis
At o incio da dcada de 90, a atuao de cada agente dos mercados de
distribuio e de revenda de derivados de petrleo encontrava fortes restries,
no que tange a preos, margens de comercializao e fretes. A rgida
regulamentao vigente inibia novos investimentos nesses setores e impunha
grandes barreiras entrada de novos agentes.
Diante desse quadro, o governo federal iniciou, em 1990, um processo de
reduo do controle do Estado sobre as atividades de comercializao de
combustveis e flexibilizou as condies de entrada nesse mercado.
Paralelamente, houve uma reduo gradual dos subsdios, que acarretou reflexos
nos preos praticados.
A transio de um regime calcado na interveno estatal para uma
economia de mercado tornou necessria a introduo de maior competio entre

os agentes, observados os requisitos de qualidade, preservao do meio

ambiente, segurana, represso s prticas lesivas ao fisco e a garantia de
abastecimento em todo o territrio nacional.
Dentre os principais resultados obtidos, podem ser citados a
desuniformizao e a liberao paulatina dos preos, a extino de subsdios, a
equiparao de preos de realizao da Petrobras aos praticados no mercado
internacional, a flexibilizao das regras para importao de derivados (QAV, GLP
e leo combustvel) e alterao das regras para recolhimento do PIS/PASEP e
COFINS, com a conseqente diminuio da sonegao que acarretava
desigualdade de condies de competio entre os agentes do mercado.
O processo de desregulamentao de preos de combustveis foi concludo
em 01/01/2002, com a substituio da PPE1 pela CIDE2, a liberao dos preos
nas refinarias e centrais produtoras, a queda das barreiras legais importao e a
eliminao dos subsdios ainda existentes.

2 A Formao dos Preos de Combustveis

Atualmente, os combustveis sofrem a incidncia dos seguintes tributos:
Imposto sobre importaes (II);
Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e
sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicao (ICMS);
Contribuio Social para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS);
Contribuio Provisria sobre Movimentaes Financeiras (CPMF);
Contribuio de Interveno no Domnio Econmico (CIDE).
Programa de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do
Servidor Pblico (PIS/Pasep)
O Imposto sobre Importaes, que incide sobre os preos CIF, tem alquota
zero nas importaes de petrleo e combustveis.
Por sua vez, as alquotas de ICMS so estabelecidas pelos governos
estaduais. Para a apurao das parcelas do ICMS referentes produo de
lcool anidro, distribuio e revenda de gasolina C, diesel e GLP recolhidas pelas
refinarias, por substituio tributria3, so estabelecidas margens de valor
agregado em convnio ICMS (CONFAZ/MF).
1

Parcela de Preo Especfica.

Contribuio de Interveno no Domnio Econmico, instituda pela Lei n 10.336, de 19 de
dezembro de 2001.
3
Essa medida visa diminuio do volume de impostos sonegados pelos estabelecimentos, em
especial os postos revendedores
2

As contribuies sociais PIS/PASEP e COFINS e o ICMS so recolhidos

por ocasio da venda de gasolina, diesel e GLP na refinaria. As alquotas vigentes
das contribuies PIS/PASEP e COFINS devidas pelas refinarias de petrleo
foram estabelecidas pela Lei no 9.990, de 21 de julho de 20004.
A CPMF, com alquota de 0,38%, incide sobre toda e qualquer
movimentao efetuada. Portanto, recai sobre todos os pagamentos efetuados na
aquisio de bens e servios, ao longo da cadeia do petrleo.
Finalmente, a CIDE uma contribuio incidente sobre a importao e a
comercializao de petrleo e seus derivados, e lcool etlico combustvel, com as
seguintes alquotas especficas5:
a)
b)
c)
d)

Gasolina: R$ 0,5411/l;
leo diesel: R$ 0,2180/l
GLP: R$ 0,1676/kg
lcool etlico combustvel: R$ 0,02925/l

A gasolina vendida nos postos revendedores (gasolina C) na verdade

uma mistura composta, desde 01/06/2003, de 75% de gasolina A e 25% de
lcool etlico anidro. Os preos de faturamento (preo de venda s companhias
distribuidoras) de gasolina A encontram-se liberados desde 01/01/2002, data da
concluso do processo de abertura do mercado de combustveis.
No caso do lcool hidratado, a interferncia do governo na formao dos
preos de lcool etlico hidratado no estabelecimento produtor e ao consumidor se
limita determinao de uma sistemtica de recolhimento e alquotas dos tributos
incidentes sobre a comercializao do produto.
O recolhimento das contribuies sociais PIS/PASEP e COFINS de
responsabilidade das distribuidoras de lcool, com diferenas de procedimento
entre os Estados da Federao no que tange ao ICMS. Nos principais Estados
produtores de lcool, o ICMS incidente sobre a produo recolhido pelos
prprios produtores, enquanto em outras unidades da Federao, a distribuidora
responsvel pelo imposto devido ao longo de toda a cadeia de comercializao.
3 - O papel da ANP na defesa da concorrncia, na regulao e na
fiscalizao do mercado de combustveis

A Reforma Tributria dever instituir uma alquota especfica de ICMS incidente nos
combustveis para todo o territrio nacional
5
Decreto n.4.565, de 1. de janeiro de 2003
3

A atuao da Agncia Nacional do Petrleo no mbito da defesa da

concorrncia est amparada fundamentalmente no art. 10 da Lei no 9.478/97 (Lei
do Petrleo), que estabelece a comunicao pela ANP SDE Secretaria de
Direito Econmico e ao CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica
de fato que possa configurar infrao ordem econmica.
A Lei n 9.478/97, em seu art. 1,enumera ainda os objetivos das polticas
nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia, e no art. 8,
determina que a ANP ter como finalidade promover a regulao, a contratao e
a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo,
cabendo-lhe, dentre outras, implementar, em sua esfera de atribuies, a poltica
nacional de petrleo e de gs natural, contida na poltica energtica nacional com
nfase na garantia do suprimento de derivados de petrleo em todo o territrio
nacional. Em ambos, essa Lei determina a proteo dos interesses do
consumidor quanto a preo, qualidade e oferta dos produtos (inciso III do art. 1 e
inciso I, art 8).
Cumprindo essa determinao, a ANP monitora o comportamento dos
preos praticados pelas distribuidoras e postos revendedores de combustveis,
com a realizao de uma pesquisa semanal de preos. O Levantamento de
Preos e de Margens de Comercializao de Combustveis abrange Gasolina
Comum, lcool Etlico Hidratado Combustvel, leo Diesel no aditivado e Gs
Natural Veicular (GNV), pesquisados em 411 municpios, e Gs Liqefeito de
Petrleo (GLP), em 363 municpios.
Os resultados das pesquisas so disponibilizados semanalmente
sociedade, possibilitando ao consumidor conhecimento dos preos praticados no
mercado e melhor opo de compra. Essas pesquisas destinam-se tambm a
identificar indcios de infraes ordem econmica, como alinhamento de preos
e formao de cartel, que so comunicadas SDE e ao CADE.
O setor de abastecimento de combustveis apresenta, atualmente, a
seguinte configurao: 247 distribuidoras de combustveis lquidos, 21
distribuidoras de GLP, 943 TRRs (transportador-revendedor-retalhista), 30.116
postos revendedores de combustveis lquidos, 268 instalaes de
armazenamento de combustveis lquidos e 167 de GLP e 77 terminais. A ANP
disciplina os requisitos para o exerccio destas atividades econmicas de
interesse geral por meio das seguintes portarias:
Portaria ANP n. 201/99 TRRs;
Portaria ANP n. 202/99 Distribuio de Combustveis lquidos;
Portaria ANP n. 203/99 Distribuio de GLP;
Portaria ANP n. 297/03 - Postos revendedores de GLP; e,
Portaria ANP n. 116/00 Postos revendedores de combustveis
lquidos automotivos.

Existe ainda a Portaria que regula a inspeo de instalaes de bases e

terminais de combustveis, bem como a que trata do controle da qualidade do
combustvel adquirido e comercializado pelos postos revendedores Portarias
ANP n. 104/00 e n. 248/00, respectivamente.
A Lei n. 9.847, de 26 de outubro de 1999, que empresta aplicabilidade e
efetividade s regras explicitadas nos incisos VII, XIII e XV, da Lei n. 9.478/97,
dispe sobre a fiscalizao das atividades relativas ao abastecimento nacional
dos combustveis, considerado de utilidade pblica, que realizada pela ANP, ou
mediante convnios por ela celebrados, por rgos da Administrao Pblica
direta, indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
De acordo com esta Lei regulamentada, no que no lhe for contrrio pelo
Decreto Federal n. 2.953, de 28 de janeiro de 1999, a ANP poder aplicar as
seguintes sanes administrativas, observados os princpios constitucionais do
devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, em caso de infrao
s normas pertinentes ao exerccio de atividades relativas indstria do petrleo,
ao abastecimento nacional de combustveis, ao Sistema Nacional de Estoques de
Combustveis e ao Plano Anual de Estoques Estratgicos de Combustveis, sem
prejuzo das de natureza civil e penal cabveis:
I - multa;
II apreenso de bens e produtos;
III perdimento de produtos apreendidos;
IV cancelamento do registro do produto junto ANP;
V suspenso de fornecimento de produtos;
VI suspenso temporria, total ou parcial, de funcionamento de
estabelecimento ou instalao;
VII cancelamento de registro de estabelecimento ou instalao; e
VIII revogao de autorizao para o exerccio de atividade.
As sanes previstas podero, por fora do art. 2., pargrafo nico, ser
aplicadas cumulativamente, nos termos da Lei 9.847/99. Entretanto, cabe
ressaltar que:

A penalidade de multa ser graduada de acordo com a gravidade da

infrao, a vantagem auferida, a condio econmica do infrator e os
seus antecedentes;

A penalidade de suspenso temporria aplica-se quando a multa, em

seu valor mximo, no corresponder vantagem auferida pela prtica
da infrao ou em caso de segunda reincidncia;

A penalidade de cancelamento de registro aplicada a

estabelecimentos ou instalaes que j tenham tido seu funcionamento
suspenso por trinta dias; e

A penalidade de revogao/cassao da autorizao para o exerccio

da atividade ser aplicada pessoa jurdica que praticar fraude com o
objetivo de receber indevidamente ressarcimento de frete, subsdio e
despesas de transferncia, estocagem e comercializao, j tiver sido
punida com suspenso temporria, reincidir na infrao s normas de
segurana, na forma do art. 3., inciso VIII, do retro-aludido diploma
legal ou comercializar derivados de petrleo, gs natural e lcool etlico
combustvel com vcios de qualidade ou quantidade, na forma do art.
3., inciso XI, tambm da Lei n. 9.847/99, ou descumprir as
penalidades de suspenso temporria ou de cancelamento de registro
e, finalmente, praticar, no exerccio de atividade relacionada ao
abastecimento nacional de combustveis, infrao da ordem
econmica, reconhecida pelo CADE ou por deciso judicial.

Em caso de condenao pelo CADE ou por deciso judicial, a revogao

da autorizao dar-se- automaticamente na data de recebimento da notificao
expedida pela autoridade competente, em consonncia com o art. 10, 2., da Lei
n. 9.847/99.
O art. 17 da Lei n. 9.847/99 dispe que ser encaminhada pela ANP ao
Ministrio Pblico cpia integral dos autos dos processos administrativos onde for
constatada a prtica de infraes previstas nos incisos V, VI, VIII, X, XI e XIII, do
art. 3., da referida lei, para os efeitos previstos no Decreto-Lei n. 2.848/40, nas
Leis n. 8.078/90, 8.884/94 e 8.176/91, e legislao superveniente.
4 - O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC)
A poltica geral de defesa da concorrncia atualmente levada a cabo por
trs instituies da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, a saber:
-

Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE/MJ);

Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda
(SEAE/MF); e
Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), autarquia
vinculada ao Ministrio da Justia.

Essas instituies tm como atribuies, previstas na Lei n. 8.884/94, agir,

com fulcro no art. 54, preventivamente, controlando a excessiva concentrao de
mercado, decorrente, dentre outros, de fuses e aquisies entre empresas; e
repressivamente, identificando e punindo infraes contra a ordem econmica,
como os cartis, por exemplo, na forma dos arts. 20, 21, 23 e 24.
6

Com relao ao repressiva do SBDC, cabe SDE instaurar e instruir as

averiguaes preliminares e processos administrativos. SEAE cabe emitir um
parecer econmico sobre o fato investigado e ao CADE julgar de forma definitiva,
no mbito administrativo, os processos instrudos pela SDE.
5 Aes Complementares
O Acordo de Cooperao Tcnica, firmado entre a ANP e a SDE,
estabelece que esta Agncia dever oficiar fundamentadamente SDE a
existncia de indcios de prticas restritivas livre concorrncia no setor de
petrleo, seus derivados e gs natural e comunicar ao CADE os fatos, assim
como os procedimentos adotados. Adicionalmente, a ANP dever se manifestar
em 30 dias a partir da data em que for oficiada pela SDE, quando da instaurao
de Processo Administrativo envolvendo agentes do setor de combustveis. O
mesmo prazo vale para a emisso de Pareceres Tcnicos, acerca de Atos de
Concentrao que envolvam o setor, solicitados pela SDE, com base no art. 36,
da Lei n. 8.884/94, que preceitua que os diretores de autarquias federais so
obrigados, sob pena de responsabilidade, a prestar toda a assistncia e a
colaborao que lhes forem solicitadas pelo CADE e SDE.
Apenas no caso de prtica de infrao da ordem econmica reconhecida
pelo CADE ou por deciso judicial, a ANP aplicar a penalidade de
revogao/cassao de autorizao para o exerccio da atividade, instituda pela
Lei n. 10.202, de 20 de fevereiro de 2001. Esse instrumento legal modificou o
art. 10, da Lei n. 9.847/99, que dispe sobre a fiscalizao das atividades
relacionadas ao Abastecimento Nacional de Combustveis.
6 Apurao da existncia de cartis: o trmite processual
A Secretaria de Direito Econmico pode iniciar uma investigao para apurar
suposta prtica de infrao contra a ordem econmica tanto por iniciativa prpria
(ex officio), quanto motivada por representao de qualquer interessado,
conforme as disposies contidas nos arts. 30, 31 e 32, da Lei n. 8.884/94.
Existindo indcios de infrao ordem econmica, a SDE instaurar um
Processo Administrativo contra as empresas ou pessoas representadas. Por outro
lado, se os indcios de que teve conhecimento no forem fortes o suficiente para
instaurao imediata de um Processo Administrativo, a SDE promover
Averiguaes Preliminares para obter mais informaes sobre a conduta
investigada e sobre o(s) mercado(s)
atingido(s) pela alegada prtica
anticoncorrencial ou contrria livre iniciativa.
Uma vez instaurado o Processo Administrativo, as empresas ou pessoas
investigadas sero notificadas para apresentarem suas defesas, no prazo de 15
7

(quinze) dias. Decorrido esse prazo, a SDE dar incio instruo processual,
determinando a realizao das diligncias que entender necessrias. Concluda a
instruo processual, as empresas ou pessoas investigadas sero notificadas
para apresentarem suas alegaes finais.
Terminada a instruo, e aps ser dada a oportunidade s representadas de
apresentar alegaes finais, os autos sero necessariamente remetidos pela SDE
ao CADE. Se a SDE tiver entendido haver elementos suficientes para a
condenao, sugerir ao CADE que julgue o caso, condenando as representadas
por infrao ordem econmica, e aplicando as sanes cabveis, consoante
com os termos dos arts. 23 e 24, da Lei n. 8.884/94. Por outro lado, ainda que a
SDE entenda no haver indcios suficientes condenao e arquive o caso, os
autos seguiro ao CADE para que este reveja a deciso de arquivamento.
7 - A definio de cartel e os elementos necessrios para sua caracterizao
Os cartis podem ser definidos como um acordo horizontal, formal ou no,
entre concorrentes que atuam no mesmo mercado relevante geogrfico e
material, que tenha por objetivo uniformizar as variveis econmicas inerentes s
suas atividades, como preos, quantidades, condies de pagamento etc, de
maneira a regular ou neutralizar a concorrncia.
A Lei n 8.884/94, em seus arts. 20, incisos I e III, e 21, incisos I e XXIV,
prev a seguinte tipificao dos cartis:

Art. 20 Constituem infrao da ordem econmica,

independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir
os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
I limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrncia ou a livre iniciativa;
(...)
III aumentar arbitrariamente os lucros.

Art. 21 As seguintes condutas, alm de outras, na

medida em que configurem hiptese prevista no art. 20 e
seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica:
I fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob
qualquer forma, preos e condies de venda de bens ou
de prestao de servios;
(...)

XXIV impor preos excessivos, ou aumentar sem

justa causa o preo de bem ou servio.
Pargrafo nico. Na caracterizao da imposio de
preos excessivos ou do aumento injustificado de preos,
alm
de
outras
circunstncias
econmicas
e
mercadolgicas relevantes, considerar-se-:
(...)
IV a existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer
forma, que resulte em majorao do preo de bem ou
servio ou dos respectivos custos.

Com base no acima exposto, depreende-se que so dois os elementos

necessrios para a caracterizao de um cartel, a saber:
-

existncia de acordo entre concorrentes; e

a aptido de tal acordo para limitar, falsear ou de qualquer forma
prejudicar a livre concorrncia.

- Necessidade de acordo expresso

Quanto ao primeiro elemento, deve-se inicialmente distinguir as duas
formas de acordo que podem surgir entre concorrentes:
1) tcito (ou implcito) e
2) expresso (ou explcito).
Apesar de o primeiro tipo ser usualmente denominado acordo, na prtica
constituem apenas comportamentos paralelos e interdependentes, adotados
pelos concorrentes com base nas expectativas que um agente econmico tem
quanto reao a ser empreendida pelos outros, em virtude de seu prprio
comportamento.
Assim, por exemplo, espera-se que nenhum revendedor de combustvel
baixe seus preos, se houver expectativa de que, a partir de tal atitude, todos os
outros revendedores concorrentes seguiro o seu comportamento, diminuindo
seus respectivos preos. Isso porque, se a diminuio dos preos no implicar o
aumento das quantidades vendidas, no haver estmulos para que um
revendedor de combustveis reduza seus preos, j que tal reduo levaria a uma
reduo de lucros.
Pelo raciocnio inverso, pode-se esperar que os revendedores sigam o
aumento de preos praticado por um revendedor lder. Isto porque se no
adotarem essa prtica, o preo inicialmente elevado poder ser reduzido ao

patamar original, perdendo-se a oportunidade de aumentar as margens de lucro

na revenda.
Nesses casos, portanto, ocorre uma coluso tcita, consistente na adoo
de comportamentos paralelos pelos agentes econmicos, cujo resultado a
fixao do preo de equilbrio do mercado acima daquele que poderia se
considerar como o patamar competitivo.
Ocorre que a estabilidade e a elevao dos preos obtidas dessa forma
esto sujeitas a perodos de ruptura (guerras de preo), por meio das quais os
agentes econmicos optam por ganhar fatias de mercado e adotam prticas
voltadas para conquistar mais consumidores.
Em sua forma tcita, a coluso entre concorrentes apenas um reflexo das
condies estruturais e dinmicas de determinados mercados e, embora resulte
em perda de bem-estar para os consumidores, no pode ser condenada, se
praticada isoladamente.
J os acordos expressos se do a partir da concordncia entre os
concorrentes, tendo por objetivo a uniformizao de um ou de vrios elementos
concorrenciais em jogo no mercado. Nesses casos, os concorrentes estabelecem
contato efetivo, por meio de reunies, telefonemas, meios eletrnicos ou
qualquer outra forma, visando combinar entre eles essa ou aquela varivel
relativa s suas atividades (preos, quantidades produzidas, clientes, condies
de fornecimento).
Em geral, os acordos realizados entre concorrentes so seguidos por
algum esquema de fiscalizao, por meio do qual o cartel identifica, ameaa e
pune aqueles membros que no obedecem s determinaes do conluio.
Sendo assim, verifica-se que os acordos expressos partem de uma prtica
deliberada dos concorrentes de eliminar a competio entre eles, combinando
diretamente qual dever ser o comportamento do grupo, a partir da cartelizao.
justamente esse tipo de acordo que a legislao concorrencial brasileira procura
coibir.
- Aptido da conduta para limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrncia
O simples acordo sobre alguma varivel econmica entre concorrentes
no suficiente, contudo, para a caracterizao da prtica de cartel, de acordo
com a Lei no 8.884/94. Isto porque esse acordo deve ser apto a limitar, falsear ou
causar prejuzo livre concorrncia.
Nesse sentido, esclarece-se que se presume a aptido da conduta para
produzir os efeitos acima referidos quando os agentes que a praticarem
controlarem, conjuntamente, ao menos 20% do mercado em que atuam.
10

Exemplificando, suponha-se que, em um determinado mercado de

revenda de combustveis, apenas dois postos vizinhos decidam formar um
conluio, fixando os seus preos acima do patamar competitivo, enquanto os
outros vinte postos revendedores existentes - no mesmo mercado relevante
geogrfico - mantm sua atuao de forma independente, cobrando preos
abaixo do preo do cartel, de forma variada.
Diante dessa situao, possvel prever que os consumidores que
habitualmente abasteciam nos postos integrantes do cartel iro migrar para outros
pontos de revenda, revelando-se essa prtica de conluio inapta para produzir
qualquer prejuzo concorrncia. Provavelmente, os postos que combinaram os
seus preos iro desistir da prtica, to logo percebam que o desvio de
consumidores para outros postos lhes traz mais prejuzos do que os benefcios
auferidos em decorrncia do aumento de preos. Nesse caso, por se tratar de
prtica isolada, o mercado ainda dispor de meios para se auto-regular.
Concluindo, para que o conluio entre concorrentes seja apto a prejudicar
a concorrncia, preciso que os membros integrantes do cartel disponham de
suficiente poder de mercado para influenciar os preos ou outras condies
comerciais.
- Participao de Sindicatos e Associaes
A Lei no 8.884/94 prev tambm como infrao contra a ordem econmica
o fato de obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou
concertada entre concorrentes (art. 21, inciso II).
Nesse caso, o agente infrator age como elemento coordenador dos cartis,
facilitando a sua prtica e envidando esforos para assegurar a sua preservao,
agindo coercivamente.
Vale observar que, para a prtica de infraes ordem econmica, o
agente infrator no precisa necessariamente exercer atividades econmicas,
conforme deixam transparecer os arts. 15 e 23, inciso III da Lei n. 8.884/94:
Art. 15. Esta lei aplica-se s pessoas fsicas ou
jurdicas de direito pblico ou privado, bem como a
quaisquer associaes de entidades ou pessoas,
constitudas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurdica,
mesmo que exeram atividade sob regime de monoplio
legal.
Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica
sujeita os responsveis s seguintes penas: ...

11

III no caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas

de direito pblico ou privado, bem como quaisquer
associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato
ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem
personalidade jurdica, que no exeram atividade
empresarial, no sendo possvel utilizar-se o critrio do
valor de faturamento bruto, a multa ser de 6.000 (seis
mil) a 6.000.000 (seis milhes) de Unidades Fiscais de
Referncia UFIR, ou padro equivalente.

No setor de combustveis, sindicatos e associaes de postos de revenda

no podem agir de forma a auxiliar na uniformizao ou coordenao das
condutas comerciais de seus filiados. rgos de classe no podem encobrir
reunies realizadas pelos postos com o objetivo de combinarem suas condutas,
constituindo-se, assim, numa base para a troca de informaes. Tampouco
podem sinalizar futuros aumentos de preos para o mercado nem comprometerse a fiscalizar a conduta dos membros do cartel para evitar deseres.
Essas prticas, se adotadas pelos rgos de classe, so proibidas pela
legislao concorrencial, caracterizando-se como infraes ordem econmica.
Entende-se, por fim, que essas entidades somente podem agir em nome dos
interesses coletivos de seus filiados, defendendo os interesses relacionados
classe ou categoria econmica que representam, como, por exemplo, o
estabelecimento de melhores padres de qualidade dos produtos comercializados
ou de segurana dos trabalhadores do respectivo setor econmico. Nesse
sentido, a tentativa de uniformizao de preos ou de outras variveis comerciais
entre seus filiados, relativas respectiva atividade econmica, no pode ser
considerada como uma ao legal ou legtima dos sindicatos ou outras entidades
de classe na defesa dos interesses coletivos de seus filiados, e sim como uma
ao abusiva.
- Provas necessrias para a condenao do cartel
Boa parte das investigaes em curso no SBDC contra cartis teve como
motivao denncias de existncia de preos semelhantes entre os postos de
combustveis. Entretanto, esse fato, por si s, no constitui uma prova suficiente
para a caracterizao de cartel. Conforme j mencionado, a semelhana de
preos cobrados por postos de combustveis pode ter como origem a adoo de
comportamentos paralelos, fruto da racionalidade econmica, sem a existncia de
um acordo expresso entre os agentes. Assim, a uniformidade nos preos dos
combustveis pode ser apenas um reflexo da averso dos postos revendedores
ao incio de uma guerra de preos.
Para configurar o ilcito antitruste preciso que haja prova direta do
acordo entre os postos revendedores sobre alguma varivel econmica relativa s

12

suas atividades, no bastando a uniformizao de preos sem qualquer acordo

entre concorrentes. Assim, pode servir como prova, por exemplo, o testemunho
idneo de pessoas que presenciaram uma reunio entre concorrentes que tinha
por escopo a uniformizao de varivel econmica, bem como atas de reunies
ou registro de conversas, at mesmo telefnicas, efetuado ao amparo da lei, que
provem tal objetivo. Outros fatos tambm admissveis como prova para a
configurao de cartis so a troca de correspondncia entre os postos de
combustveis ou a ocorrncia de intimidaes fsicas e ameaas a donos de
postos revendedores que cobram preos inferiores quele acertado pelos
organizadores do cartel.
Com relao s condutas adotadas pelos rgos de classe, voltadas
obteno de conduta comercial uniforme ou concertada entre os seus filiados,
pode-se apontar como fatos suficientes para sua configurao as declaraes
prestadas pelos presidentes, diretores ou qualquer outro funcionrio de sindicatos
e associaes sobre futuros aumentos de preos ou eliminao de descontos
antes praticados, publicadas em jornais de ampla circulao ou em boletins
informativos voltados para os membros da classe.
Quanto a essas provas diretas, cabe ressaltar que as instituies pblicas
integrantes do SBDC dispem de recursos limitados para sua obteno, dada a
conhecida carncia de pessoal e, principalmente, os limites legais para a atuao
investigatria dos seus rgos instrutrios, no obstante a disciplina probatria
constante dos arts. 35 e 35-A, da Lei n. 8.884/94.
Nesse sentido, o auxlio de outros rgos e entidades pblicas torna-se
fundamental para uma represso mais eficaz aos ilcitos anticoncorrenciais, no
s porque muitas vezes eles esto localizados nos municpios onde se
desenvolvem essas infraes, podendo acompanh-las mais de perto, mas
tambm porque dispem de maiores poderes do que as instituies do SBDC
para obteno de provas necessrias configurao dos ilcitos.

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