510 Direito de Familia

OAB 1 Fase 2011.
2
DIREITO CIVIL CRISTIANO SOBRAL
professorcristianosobral@gmail.com
Prof Ms Fernanda Pimentel

fernandapimentel.uff@gmail.com
Traremos os temas principais do Direito de Famlia e das Sucesses.
Sucesso a todos!!!
Tema 1 A famlia contempornea e seus princpios norteadores
1.1
O que o Direito de Famlia?

Ramo do Direito Civil que se constituiu em direito extrapatrimonial ou
personalssimo, regido por normas cogentes ou de ordem pblica. instituio jurdica

geradora de direitos/deveres entre os seus membros e que traz um poder jurdico 1 para
os pais em relao aos filhos.
1.2
Caractersticas
Os direitos subjetivos de famlia so aplicveis sob uma tica funcional. O titular
do direito obrigado a exerc-lo pelo interesse que serve, pela funo do direito que
atende o interesse de outrem. O direito subjetivo de famlia no se destina
exclusivamente a conceder direitos, mas tambm atribui deveres aos seus titulares
(Exemplo: Artigo 1696 do CCB)
No se aplica, em regra, ao direito de famlia o princpio da representao2. Cada
direito e dever exercido pelo seu prprio titular. No so submetidos condio ou
termo3. Os direitos subjetivos nascidos da relao familiar so irrenunciveis e
intransmissveis. So pretenses imprescritveis.
So regidos por uma interveno mnima do Estado e dos particulares, atravs da
aplicao do denominado princpio da menor interveno.
A noo de poder jurdico na famlia est atrelada a um poder-dever, pois os pais tem o dever
de cuidado, sustento, guarda e educao dos filhos menores.
2
Lembre-se de que h representao legal dos pais em relao aos filhos (art. 1634), a tutela e
curatela (art. 1728 e 1767), bem como se admite o casamento por procurao, nos termos do
artigo 1542 do Cdigo Civil.
3
Exemplo: No se pode casar com um perodo pr-estabelecido de cinco anos, ou adotar uma
criana enquanto ela no entrar na adolescncia. Os atos de direito de famlia so puros.
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1.3
A Famlia na CRFB:
O direito de famlia deve ser compreendido como um meio de realizao da
pessoa humana, fundado na existncia de uma famlia plural, democrtica, que assegura
a isonomia entre o casal e a igualdade substancial Proteo s crianas, adolescentes,
jovens e idosos, trazendo igualdade entre os filhos e implementando o combate
violncia domstica.
Encontramos na Constituio da Repblica os seguintes princpios que a
norteiam:
Artigo 1, III Dignidade da Pessoa Humana
Artigo 3, III e IV Igualdade substancial
Artigo 5, I Isonomia entre homens e mulheres
Art. 226 A consagrao da famlia plural, em uma clusula geral de incluso: rol
exemplificativo, que admite diversas entidades familiares.
Art. 227 Proteo integral criana, ao adolescente e ao jovem (Veja a EC 65/2010).
Art. 227, 6 - Igualdade Jurdica entre os filhos.
Extramos destas disposies constitucionais os seguintes princpios:
Princpio da Afetividade como orientador das relaes familiares.
Monogamia: Princpio jurdico organizador das relaes conjugais.
Melhor interesse da criana/adolescente.
Igualdade de gneros e o respeito diferena.
Pluralidade das entidades familiares.
Igualdade entre homem e mulher.
Igualdade jurdica entre os filhos.
Facilitao da dissoluo do casamento.
Filiao responsvel e planejamento familiar.
Casamento
1. Conceito
Casamento o vnculo jurdico entre o homem e a mulher que se unem material
e espiritualmente para constiturem uma famlia.
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Trata-se de uma entidade familiar com proteo e status constitucional (art. 226
da CF).
1.1 - Natureza jurdica.
Para os autores clssicos do Direito Civil prevalece a concepo de que
casamento um contrato especial de direito de famlia4 onde o homem e a mulher
constituem uma entidade familiar com vistas a estabelecer uma comunho plena de vida
(art. 1511), embora outros o considerem uma instituio social5.
No entender de Maria Berenice Dias, Casamento tanto significa o ato de
celebrao do matrimnio como a relao jurdica que dele se origina, a relao
matrimonial. (...) O casamento uma relao complexa, assumindo o par direitos e
deveres recprocos que acarretam seqelas no s no mbito pessoal. A partir de sua
celebrao, altera-se a situao patrimonial dos bens. A identificao do estado civil
serve para dar publicidade, no s de sua condio pessoal, mas tambm de sua
condio patrimonial, destinando-se a proporcionar segurana a terceiros .
2. Efeitos
A constituio do vnculo conjugal traz
a constituio da famlia
matrimonializada, gerando comunho de vida, direitos e deveres entre os cnjuges6 e o

regime patrimonial de bens (CCB, art. 1639)
3. Aspectos gerais da celebrao do casamento

3.1 Capacidade para o casamento
Lembrem-se sempre: A idade nbil, ou seja, aquela a partir da qual se possvel
casar, desde que autorizados, comea aos 16 anos (art. 1517). Antes desta idade, o
casamento s admitido sob autorizao judicial (art. 1.518 a 1.520).
4
5
Neste sentido, Caio Mrio, Instituies de Direito Civil, volume V, Editora Gen, 2010, p. 68-71.
Washington de Barros, Curso de Direito de Famlia, p. 17.
CCB, Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; II - vida em comum, no
domiclio conjugal; III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e
considerao mtuos.
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3.2 Pressupostos da existncia jurdica do casamento

a) Diversidade de sexo: nesse sentido a lei clara e no abre espao a qualquer exegese
extensiva (art. 1.517). As parcerias homoafetivas tm relevncia jurdica e hoje so
consideradas espcies de entidade familiar, mas no modalidade de casamento.
b) Consentimento: a falta de consentimento torna inexistente o casamento.
c) Celebrao por autoridade competente: inexiste casamento se o consentimento
manifestado perante o qual no tem competncia para celebrar o ato matrimonial.
Casamento celebrado perante autoridade incompetente (prefeito municipal ou delegado
de polcia) no nulo, mas simplesmente inexistente.
3.3 - Procedimentos de Habilitao

O casamento religioso se equipara ao civil. O legislador, no art. 1.515 do
Cdigo Civil, explicita os modos pelos quais se alcanam os efeitos civis:
a) Habilitao prvia: os nubentes se apresentam ao oficial do registro civil e se
habilitam ao ato posterior. Encerrado o procedimento de habilitao (em um prazo de 90
dias), extrada uma sentena, resultando em uma certido a ser apresentada ao
ministro religioso. A habilitao aqui descrita a mesma exigida para o casamento civil
e o procedimento visa declarar e certificar que os interessados no possuem
impedimentos, estando aptos para o casamento.
b) Habilitao posterior: nesse caso, primeiro realizada a cerimnia religiosa com
posterior competente habilitao e, por fim, a inscrio do casamento no registro
pblico. O registro funciona como uma espcie de convalidao.
3.4 - Celebrao do casamento

Dada a importncia de que se reveste o casamento, tanto na ordem pblica como
na ordem privada, o legislador reveste-o de toda a solenidade possvel. o que se
depreende da leitura dos arts. 1.533 a 1.538.
a) Casamento por procurao: a lei permite a celebrao do ato por procurao cuja
eficcia no ultrapassar 90 dias, desde que o nubente impossibilitado outorgue poderes
especiais a algum para comparecer em seu lugar e receber, em seu nome, o outro
consorte. Hoje, em decorrncia de disposio legal expressa (art. 1.542),
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imprescindvel a escritura pblica para a sua validade. Esta procurao um ato

eminentemente revogvel at o momento da celebrao do casamento.
b) Casamento perante autoridade diplomtica ou consular: dispe o art. 7, 2, da
LICC: O casamento de estrangeiros poder celebrar-se perante autoridades
diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes.
c) No caso de um dos nubentes ser brasileiro e outro estrangeiro, cessa a competncia da
autoridade consular. Se o casamento for realizado no Brasil, ser aplicada a lei brasileira
quanto aos impedimentos e s formalidades do casamento (art. 7, 1, da LICC).
d) Casamento nuncupativo: tambm chamado in extremis vitae momentis, ou in articulo
mortis, forma especial de celebrao de casamento, prevista pelo Cdigo Civil,
quando um dos contraentes se encontra em iminente perigo de vida, no havendo assim
tempo para a celebrao do casamento com todo o formalismo previsto na lei civil.
O art. 1.540 do Cdigo Civil permite que o oficial do Registro Civil, mediante
despacho da autoridade competente, vista dos documentos exigidos no art. 1.525 e
independentemente de edital de proclamas, d a certido de habilitao, dispensando o
processo regular. Mas a lei chega mesmo a permitir a dispensa da autoridade
competente se os contraentes no lograrem obter sua presena. Neste caso, os nubentes
figuraro como celebrantes e realizaro oralmente o casamento, perante seis
testemunhas, que no tenham parentesco em linha reta, ou na colateral, at o segundo
grau.
3.5 Das provas do casamento

O casamento realizado no Brasil, conforme dispe o art. 1.543, prova-se pela
certido do registro, feito ao tempo de sua celebrao. A prova supletria s se torna
admissvel quando, preliminarmente, justifica-se a falta ou a perda do registro (ex.:
passaporte, depoimento de testemunhas, certido de proclamas etc.).
O Cdigo Civil admite uma prova indireta: a posse do estado de casados, que
nada mais do que a situao de duas pessoas que sempre se comportaram, privada e
publicamente, como marido e mulher e que, para a comunidade, encontram-se no gozo
recproco da situao de esposos. Segundo a disposio legal, a concesso feita pelo art.
1.545 fica subordinado a quatro pressupostos:
a) que ambos os pais tenham falecido;
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b) que ambos os pais tenham vivido naquele estado;

c) que a prole comum prove que o ;
d) que no se apresente certido de registro civil provando a ocorrncia de
casamento.
A regra do in dubio pro matrimonio (art. 1.547 do CC) utilizada quando h
dvida sobre a prova do casamento, ou seja, quando h dvida quanto existncia do
ato constitutivo do vnculo conjugal, o julgador deve se inclinar pela sua existncia.
O art. 1.546 prev a retroatividade dos efeitos do registro da sentena que
reconhece o casamento data de sua celebrao. O artigo consagra os efeitos da
retroao sentencial, chancelando a dimenso do afeto em detrimento do puro
formalismo.
O casamento celebrado no exterior vlido no Brasil, desde que registrado,
quando do retorno dos nubentes ao Pas. Em assim sendo, a validade do casamento
celebrado no estrangeiro, no consulado brasileiro, est submetida ao requisito de que
ambos os nubentes sejam brasileiros. A eficcia do ato, no Brasil, est submetida
condio suspensiva, qual seja, a realizao de seu registro em territrio nacional. Aps
o retorno dos brasileiros ao territrio nacional, dever ser registrado em 180 dias, a
contar da volta de um ou de ambos os cnjuges.
3.6 Da invalidade do casamento

a) Casamento inexistente: o casamento inexistente quando lhe faltam um ou mais
elementos essenciais sua formao. O ato, no adquirindo existncia, nenhum efeito
pode produzir.
b) Casamento nulo: segundo o disposto no art. 1.548, nulo o casamento contrado pelo
enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil (por no estar
em seu juzo perfeito) e por infringncia de impedimentos (previstos no art. 1.521, I a
VII, do CC). A decretao da nulidade pode ser promovida pelo Ministrio Pblico ou
por qualquer interessado (art. 1.549). A sentena de nulidade do casamento tem carter
declaratrio, uma vez que reconhece apenas o fato que o invalida, produzindo efeitos ex
tunc (art. 1.563).
c) Casamento anulvel: o art. 1.550 trata dos casos de casamento anulvel que
substituem, em linhas gerais, os outrora denominados impedimentos dirimentes
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relativos. Seis so as hipteses legais de anulao do casamento. No existem outras;

logo, trata-se de uma enumerao taxativa e no exemplificativa. So elas:
1) Quem no completou a idade mnima para casar (a regra comporta as excees
dos arts. 1.520 e 1.551).
2) O menor em idade nbil, no autorizado pelo seu representante legal: mas,
depois de atingi-la, poder confirmar seu casamento, com a autorizao de seus
representantes legais, ou com suprimento judicial (art. 1.533).
3) A ocorrncia de vcio de vontade: nos arts. 1.556 e 1.557, o legislador trata da
complexa matria da ocorrncia de erro essencial de um dos nubentes quanto
pessoa do outro. Em seguida, arrola as hipteses caracterizadoras daquele erro.
So elas:
a) o que diz respeito sua identidade, honra e boa fama;
b) a ignorncia de crime anterior ao casamento;
c) a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel ou de
molstia grave e transmissvel, por contgio ou herana;
d) a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave.
Com efeito, para que o erro essencial quanto pessoa do outro nubente seja
causa de anulabilidade do casamento, preciso a ocorrncia de trs pressupostos: a)
anterioridade do defeito do casamento; b) desconhecimento do defeito pelo cnjuge
enganado; c) insuportabilidade da vida em comum.
4) O incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, seu consentimento:
os surdos-mudos sem educao adequada que lhes possibilite manifestar sua
vontade no podem se casar; de igual modo, a pessoa portadora de enfermidade
mental ou fsica e o toxicmano no podem se casar.
5) Pelo mandatrio, sem que ele ou outro contratante soubesse da revogao do
mandato, no sobrevindo coabitao entre os cnjuges.
6) Por incompetncia da autoridade celebrante: o legislador est aqui se referindo
incompetncia ratione loci (em razo do lugar da celebrao), ou, ento, ratione
personarum (em razo das pessoas dos nubentes, quanto a seus domiclios). A
incompetncia ratione materiae, conforme vimos, gera inexistncia do
casamento, salvo na hiptese do art. 1.554.
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3.7 Casamento putativo

Diz-se putativo o casamento que, embora nulo, ou anulvel, foi contrado de
boa-f, por um s ou por ambos os cnjuges, reconhecendo-lhe efeitos a ordem jurdica.
O termo vem do latim, putare, que significa imaginar. Atendendo boa-f e ao
princpio da eqidade, o ordenamento jurdico reconhece ao casamento nulo, ou
anulvel, todos os efeitos - aos filhos e ao cnjuge de boa-f - do casamento vlido.
Declarado putativo, o casamento ganha validade e produz todos os efeitos que
produziria o casamento vlido, at a data da sentena que o invalidou. A putatividade
pode ocorrer na prpria ao anulatria ou em processo autnomo promovido pelo(s)
cnjuge(s) enganado(s), pelos filhos ou por terceiros que tenham interesse na
declarao, se a sentena foi omissa a esse respeito.
3.8 Formalidades:
So prescries normativas para a celebrao do casamento vlido, uma vez que
sendo ato jurdico formal, deve atender estritamente s previses legais para sua
celebrao. So elas:
a) Formalidades preliminares: so as que antecedem ao casamento. Elas so de
trs ordens: habilitao (arts. 1.525 e 1.526) nesta fase ocorre a apreciao dos
documentos, a apurao da capacidade dos nubentes e a inexistncia dos impedimentos
matrimoniais; publicao dos editais (art. 1.527) a dispensa dos editais possvel nas
seguintes hipteses: se ficar comprovada a urgncia (grave enfermidade, parto
eminente, viagem inadivel) e tambm no caso de casamento nuncupativo; e emisso do
certificado da habilitao (arts. 1.533 a 1.538) o oficial extrair o certificado de
habilitao durando, a eficcia da habilitao, por 90 dias.
b) Formalidades concomitantes: so as que acompanham a cerimnia e vm
detalhadamente previstas nos arts. 1.533 a 1.538. Importante notar que sua
inobservncia determina a nulidade do ato.
3.9 Dos impedimentos matrimoniais

So as circunstncias que impossibilitam a realizao de determinado
casamento; em outras palavras, a ausncia de requisito ou ausncia de qualidade que a
lei articulou entre as condies que invalidam ou apenas probem a unio civil.
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Desde j importante observar a diferena entre incapacidade e impedimento

matrimonial. A incapacidade geral, a pessoa considerada incapaz no pode se casar
com quem quer que seja (ex.: pessoa casada). O impedimento matrimonial relativo,
sendo um bice estabelecido por lei em razo de determinada posio jurdica, ou seja, a
pessoa considerada impedida no pode se casar com determinada pessoa ou enquanto
ostentar determinada estado (ex.: no podem se casar os irmos - art. 1.521, IV nem as
pessoas que ostentarem a condio de casadas7).
Os impedimentos eram classificados na lei civil anterior como dirimentes
pblicos ou absolutos, dirimentes relativos e impedientes8. Contudo, o legislador
considera como impedimento somente aquelas causas capazes de trazer a nulidade do
casamento.
Os impedimentos matrimoniais, previstos no artigo 1521 do Cdigo Civil so
classificados em trs categorias: impedimentos resultantes do parentesco (art. 1.521, I a
V); impedimentos resultantes de vnculo (art. 1.521, VI); e impedimentos resultantes de
crime (art. 1.521, VII). Acarretam, como efeito, a nulidade do casamento. Considerando
o interesse pblico neles estampados, podem ser argidos por qualquer interessado e
pelo Ministrio Pblico.
4 Dissoluo da sociedade conjugal
O Brasil por princpio a dissolubilidade do vnculo conjugal, conforme disposto
no artigo 226, 6 da CRFB, alterado em julho de 2010 pela Emenda Constitucional
66/2010. A partir deste princpio se destaca que o pedido de divrcio um direito
potestativo do casal, podendo ser exercido sempre que um deles no quiser manter a
relao conjugal.
As causas de dissoluo podero ser concomitantes constituio do vinculo
conjugal, sendo a nulidade e a anulabilidade e posteriores celebrao do casamento.
Ateno: Os impedimentos do casamento tambm impedem o reconhecimento da unio

estvel, com exceo das pessoas casadas que estejam separadas de direito (judicial ou
extrajudicialmente) ou os separados de fato (Art. 1723, 1)
8
No Cdigo de 1916, impedimentos dirimentes relativos geravam a anulabilidade e os
impedimentos impedientes traziam a restrio quanto ao regime patrimonial de bens que hoje
se denomina causa suspensiva (art. 1523)
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Por causas posteriores de dissoluo se tem a morte e o divrcio, embora o Cdigo Civil
mantenha previso em seu artigo 1571 em relao separao.
H hoje uma grande discusso em relao modificao quanto dissoluo do
casamento em razo da Emenda Constitucional 66/2010. Para alguns autores, no
existem mais requisitos objetivos (tempo de casamento, separao de fato anterior) ou
subjetivos (culpa de uma das partes, impossibilidade de manuteno do vnculo) 9.
Outras vozes tem se levantado e dito que a norma constitucional no vedou a separao
e que portanto, ela ainda estaria em vigor. Em razo da grande discusso sobre o tema
sero mantidos os tpicos acerca da separao.
Quanto ao procedimento adotado para a dissoluo, a lei 11.441/07 instaurou a
possibilidade da separao e do divrcio extrajudiciais, alterando o Cdigo de Processo
Civil e permitindo que as partes terminem o vnculo conjugal.
4.1. Efeitos da separao e do divrcio

Os efeitos da separao de direito10 e do divrcio atingem tanto a pessoa dos
cnjuges quanto o seu patrimnio, por isso se fala em efeitos pessoais e efeitos
patrimoniais.
4.1.1. Efeitos pessoais

a) pe termo aos deveres recprocos do casamento;
b) faculta ao cnjuge manter o sobrenome do outro11, mas traz no artigo 1578 hipteses
para a perda do direito de usar o sobrenome do outro, pena que se concretizar se no
ocorrer alguma das hipteses previstas nos incisos do citado artigo: I - evidente prejuzo
para sua identificao; II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos
havidos da unio dissolvida; III - dano grave reconhecido na deciso judicial; c)
impossibilita a realizao de novas npcias; d) autoriza a converso em divrcio,
cumprido o prazo de um ano de vigncia da separao;
Neste sentido, Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias. Vide www.ibdfam.org.br.
Aqui nos referimos tanto judicial quanto extrajudicial. O conceito de separao de direito se ope
separao de fato, que se constitui a partir da cessao da vida em comum.
11
Para alguns autores, o direito de usar o sobrenome do outro se constitui um direito da personalidade e,
portanto, torna-se bem jurdico indisponvel.
10
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c) em consequncia do poder familiar, emerge o direito de se pleitear a guarda dos

filhos incapazes na forma do artigo 1583, podendo ser estabelecida a guarda unilateral
ou compartilhada.
4.1.2 Efeitos patrimoniais

a) pe fim ao regime matrimonial de bens;
b) substitui o dever de sustento pela obrigao alimentar;
c) extingue o direito sucessrio entre os cnjuges;
d) pode dar origem indenizao por perdas e danos se ocorrerem prejuzos morais ou
patrimoniais, desde que se configure a prtica de ato ilcito ou abuso de direito;
A sentena de divrcio produz os seguintes efeitos:

a) dissolve definitivamente o vnculo matrimonial;
b) pe fim aos deveres conjugais;
c) extingue o regime matrimonial de bens, sem que seja necessrio efetuar a partilha dos
bens, havendo o estabelecimento de condomnio entre o casal, conforme dispe o artigo
1580 do CCB12;
d) faz cessar o direito sucessrio;
e) no admite reconciliao entre os cnjuges;
f) possibilita novo casamento aos divorciados;
g) mantm inalterados os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos.
4.1.3 Dissoluo extrajudicial do casamento

O Cdigo de Processo Civil admite a possibilidade de as separaes e os
divrcios consensuais, bem como os inventrios e as partilhas, serem realizados
extrajudicialmente por escritura pblica (art. 1.124-A do CPC).
O procedimento extrajudicial facultativo, no podendo o juiz se recusar a
homologar o pedido feito em sede judicial.
As partes precisam ser assistidas por advogado, podendo o mesmo profissional
representar ambos os cnjuges. Da escritura devem constar estipulaes quanto
12
Smula 197 do STJ: O divrcio direto pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens.
11
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penso alimentcia, partilha dos bens13, mantena do nome de casado ou ao retorno
do nome de solteiro. Os cnjuges podem escolher livremente o Tabelionato, no
havendo qualquer regra que fixe competncia.
No h necessidade do comparecimento dos cnjuges ao Cartrio de Notas, no
existindo mais a audincia conciliatria, que era indispensavelmente realizada pelo
magistrado.
A manifestao de vontade declinada na escritura irretratvel, mas, como se
trata de negcio jurdico, pode ser anulada por incapacidade ou por vcio de
consentimento.
5. Regime patrimonial de bens

a disciplina legal dos efeitos patrimoniais do casamento, podendo ser
considerado como o conjunto de princpios que regulam a situao patrimonial do casal
O art. 1.639 do Cdigo Civil resgata o princpio da autonomia da vontade, em
matria de regime de bens, permitindo aos cnjuges estipular o que lhes aprouver. Na
realidade, o legislador criou trs hipteses de incidncia de regras em matria de regime
de bens:
a) os cnjuges escolhem o que lhes aprouver: materializando sua escolha em documento
prprio (pacto antenupcial - art. 1.640, c/c art. 1.653);
b) os cnjuges aderem ao regime legal: sem conveno, aceitando em bloco o regime da
comunho parcial de bens (art. 1.640).
c) os cnjuges esto submetidos ao regime da separao total de bens obrigatria: no
h pacto antenupcial e se houvesse, este seria nulo, pois h a imposio do regime
quando um ou ambos os cnjuges tiverem mais de 60, se houver necessidade de
autorizao judicial para o casamento ou se estiverem presentes as causas suspensivas
(art. 1641)
13
Mesmo que no faam a partilha imediata, com a permanncia dos bens em condomnio.
12
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No havendo a imposio do regime da separao obrigatria, a liberdade dos

cnjuges no exerccio da escolha total, mas a lei impe a necessidade da conveno pacto antenupcial - sempre que a opo exercida difere do padro ofertado pela lei.
Importante ressaltar que o regime de bens comea a vigorar desde a data do casamento,
diz o 1 do art. 1.639 do Cdigo Civil. Todavia, esse regime passvel de modificao
(art. 1.639, 2), mediante a ocorrncia de trs requisitos cumulativos: autorizao
judicial; o pedido motivado de ambos os cnjuges; a ressalva dos direitos de terceiros.
O pedido de alterao dirigido ao juiz competente, em ao prpria, que s o
deferir quando convicto da motivao relevante e do no prejuzo dos interesses de
terceiros. O pedido motivado de ambos os cnjuges cerca o pedido de maior garantia; a
falta de anuncia de um no s compromete o deferimento, como tambm no poder
ser suprida pelo juiz.
5.1 Pacto antenupcial
O pacto antenupcial um negcio jurdico pessoal, solene, sendo indispensvel a
escritura pblica (art. 1.653), nominado, isto , previsto em lei e legtimo (tpico), pois
os nubentes tm a sua autonomia limitada pela lei e no podem, conseqentemente,
estipular que o pacto produzir efeitos diversos daqueles previstos pela norma jurdica.
Acrescenta o art. 1.653 que o pacto nulo se no lhe seguir o casamento. Ou
seja, o casamento condio necessria para que o pacto produza os seus reais efeitos.
Logo, no realizado o casamento, o pacto se torna ineficaz.
O pacto antenupcial s ter efeito perante terceiros - art. 1.657 - depois de
registrado. Assim como o casamento objeto de registro pblico, a lei tambm exige o
registro do pacto antenupcial no Registro de Imveis, para que produza os efeitos
perante terceiros. A eficcia, a que se refere o texto legal, diz respeito to-somente aos
bens imveis. O registro imobilirio competente o do domiclio dos cnjuges,
devendo os cnjuges levar ao registro imobilirio a escritura pblica do pacto
antenupcial e a certido do casamento.
5. 2 - Regime da comunho parcial de bens

Introduzido no Brasil pela Lei do Divrcio (Lei n. 6.515/77), alterou o ento
vigente art. 258 do Cdigo Civil de 1916, para determinar que, no havendo conveno,
13
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ou sendo nula, vigorar, quanto aos bens, o regime da comunho parcial, que traz uma
presuno: os bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia do casamento sero
partilhados.
O regime de comunho parcial limita o patrimnio comum aos bens adquiridos
na constncia do casamento a ttulo oneroso (ou seja, a ocorrncia da sociedade
conjugal no anula a individualidade e autonomia dos cnjuges em matria
patrimonial). Desse modo, o regime da comunho parcial faz surgir trs massas distintas
de bens, quais sejam: os bens particulares do marido; os bens particulares da mulher; e
os bens comuns do casal.
No art. 1.659 do Cdigo Civil, esto arrolados os bens que no entram na
comunho:
a) os bens que cada cnjuge possuir ao se casar e os que lhe sobrevierem, na constncia
do casamento, por doao ou sucesso e os sub-rogados em seu lugar;
b) os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em
sub-rogao dos bens particulares. O limite da sub-rogao o valor do bem particular
(adquirido antes do casamento, ou doado, ou herdado). Se o bem sub-rogado mais
valioso que o alienado, a diferena do valor, se no foi paga com recursos prprios e
particulares do cnjuge, passa a ser comum a ambos os cnjuges;
c) as obrigaes anteriores ao casamento - obrigaes negociais;
d) as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal;
e) os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profisso;
f) os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
g) as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Os bens que participam da comunho so aqueles descritos no art. 1.660 do
Cdigo Civil.
5.4 - Regime de comunho universal de bens

Segundo o art. 1.667 do Cdigo Civil, o regime da comunho universal importa
na comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas. Todos
os bens, diz a lei, logo, mveis e imveis, direitos e aes, passam a constituir uma s
massa, que permanece indivisvel at a dissoluo da sociedade conjugal.
14
OAB 1 Fase 2011.2

Cada um dos cnjuges tem direito metade ideal desta massa, por isso, se diz
que o cnjuge meeiro. Com a excluso das excees previstas no art. 1.668 e
arroladas no art. 1.669, os patrimnios dos cnjuges se fundem em um s, passando
marido e mulher a figurar como condminos de um condomnio peculiar, pois que
insuscetvel de diviso antes da dissoluo da sociedade conjugal.
5.4 Regime da participao final nos aquestos

Na participao final nos aquestos, h formao de massas de bens particulares
incomunicveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da sua
dissoluo.
Durante o casamento, como ocorre na separao de bens, cada um dos cnjuges
goza de liberdade total na administrao e na disposio dos seus bens, mas, ao mesmo
tempo, associa cada cnjuge aos ganhos do outro, valor este a ser levantado na
dissoluo da sociedade conjugal, quando ressurge a idia da comunho.
O art. 1.673 delimita o que patrimnio comum, dispondo, no seu pargrafo
nico, que a administrao dos bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder
livremente alienar, se forem mveis. Vale ressaltar que, embora o pargrafo nico do
art. 1.673 s admita a alienao dos bens mveis, a possibilidade se estende, igualmente, aos bens imveis, desde que a hiptese tenha sido objeto de clusula no parto
antenupcial (art. 1.656).
5.5 Regime da separao de bens

O regime de separao de bens aquele em que cada cnjuge conserva o
domnio e a administrao de seus bens presentes e futuros, se responsabilizando
individualmente pelas dvidas interiores e posteriores ao casamento.
O regime de separao legal (quando decorre da lei) ou convencional
(decorrente de conveno estabelecida em pacto antenupcial).
5.6 Outorga conjugal- Artigos 1647 a 1649.
Exige-se a outorga conjugal como forma de preservar o patrimnio da entidade
familiar. uma espcie de legitimao necessria para a prtica de atos negociais pela
15
OAB 1 Fase 2011.2

pessoa casada e s se excetua no regime da separao absoluta de bens (art. 1647,

caput) e no artigo 1.656, se os cnjuges convencionarem a livre disposio dos bens
particulares.
Se o cnjuge que deveria assistir o ato recusar a autorizao, h possibilidade de
suprimento judicial. Caso o ato seja praticado sem outorga conjugal, ser passvel de
anulao, no prazo decadencial de 2 anos a contar da dissoluo do vnculo conjugal.
5.7 - Cessao dos efeitos:

O regime de bens se extingue com a dissoluo do casamento, mas nossa
jurisprudncia consolidou o entendimento de que no so partilhveis os bens
adquiridos pela pessoa casada aps a separao de fato, em face da vedao ao
enriquecimento sem causa (Vide art. 884 do Cdigo Civil)
5.8 - BEM DE FAMLIA

5.8.1 Bem de famlia voluntrio
O bem de famlia se constitui em orno poro de bens que a lei resguarda com as
caractersticas de inalienabilidade e impenhorabilidade, em benefcio da constituio e
permanncia de uma moradia para o corpo familiar. Para instituir esta modalidade de
bem de famlia, o valor no poder ultrapassar um tero do patrimnio lquido da
famlia ao tempo da instituio (art. 1.711 do CC).
Os elementos que se destacam da noo legal do instituto so: os cnjuges ou os
conviventes, por si ou individualmente, que o constituem; o prdio de propriedade do
instituidor, e sua destinao ao domiclio familial, ficando isento de execuo por
dvidas posteriores constituio; a solvncia do instituidor, por ocasio da
constituio; a imutabilidade da destinao acima dita e a inalienabilidade do referido
prdio, sem o consentimento dos interessados, e a publicidade para sua constituio.
Muito embora no seja usual, um terceiro tambm poder instituir bem de
famlia voluntrio por testamento ou doao (pargrafo nico do art. 1.711 do CC).
5.8.2 Bem de famlia legal
16
OAB 1 Fase 2011.2

O bem de famlia o imvel residencial, urbano ou rural, prprio do casal ou da

entidade familiar, e/ou mveis da residncia, impenhorveis por determinao legal (Lei
n. 8.009/90).
Como resta evidente, nesse conceito, o instituidor o prprio Estado, que impe
o bem de famlia, por norma de ordem pblica, em defesa da clula familial. Nessa lei
emergencial, no fica a famlia merc de proteo, por seus integrantes, mas
defendida pelo prprio Estado, de que fundamento.
5.8.3 Excees impenhorabilidade do bem de famlia

Quadro comparativo entre as hipteses do Cdigo Civil e a Lei n. 8.009/90
LEI N. 8.009/90 BEM DE FAMLIA
CDIGO CIVIL BEM DE
LEGAL (ART. 30)
FAMLIA VOLUNTRIO*
1. Crditos dos trabalhadores da prpria
No consta.
residncia e das respectivas contribuies
previdencirias.
2. Crditos decorrentes do financiamento
No consta.
construo ou aquisio do imvel.
3. Crditos decorrentes de obrigao alimentar.
No consta.
4. Crditos tributrios devidos em funo do Crditos tributrios devidos em funo
imvel.
do imvel (art. 1.725 do CC).
5. Crdito hipotecrio.
No consta.
6. Aquisio criminosa do bem de famlia.
No consta.
7. Obrigao decorrente de fiana concedida
No consta.
em contrato de locao.**
Despesas de condomnio.
*As dvidas anteriores constituio do bem voluntrio no possuem proteo jurdica: art. 17.15 do
Cdigo Civil O bem de famlia isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio (...).
**Penhorabilidade de Bem de famlias (Transcries), RE 407688/SP (v. Informativo 415 do STF),
Relator: Ministro Cezar Peluso.
5.8.4 Bem de famlia voluntrio: valores mobilirios

A proteo de valores mobilirios no bem de famlia voluntrio no poder
exceder o valor do prdio institudo em bem de famlia.
A renda dos valores mobilirias institudos no bem de famlia voluntrio deve
ser aplicada, obrigatoriamente, na conservao do imvel e no sustento da famlia. Para
melhor aplicao da renda, o instituidor poder determinar que a administrao dos
valores mobilirios seja confiada a instituio financeira.
17
OAB 1 Fase 2011.2

5.8.5 Bem de famlia legal: proteo dos bens mveis

No se incluem na proteo do bem de famlia legal os veculos de transporte,
obras de arte e adornos suntuosos. S possuem proteo legal os mobilirios
devidamente quitados, inclusive na hiptese de imvel locado.
6 - PARENTESCO
Toda pessoa se enquadra em uma famlia por quatro ordens de relaes: o
vnculo conjugal, o parentesco, a afinidade e o vnculo socioafetivo.
6.1 Espcie de parentesco

a) Parentesco natural: o que se origina da consanginidade.
b) Parentesco civil: o decorrente da adoo, ou seja, o vnculo legal que se estabelece
semelhana da filiao consangnea, mas independente dos laos de sangue. Em
decorrncia do art. 227, 6, da Constituio Federal, que consagra o princpio da
absoluta igualdade entre os filhos, o adotado tem os mesmos direitos do filho
consangneo.
c) Parentesco por afinidade: o parentesco que resulta do casamento ou da unio
estvel, gerando uma relao entre um cnjuge ou companheiro e os parentes do outro.
Inicialmente, vale ressaltar que o casamento no cria parentesco algum entre o homem e
a mulher. Marido e mulher, companheiro e companheira constituem uma sociedade
conjugal, baseada no affectio maritalis. Embora haja simetria com a contagem dos graus
no parentesco, a afinidade no decorre da natureza, nem do sangue, mas to-somente da
relao familiar constituda pelo homem e pela mulher.
A afinidade, assim como o parentesco por consanginidade, comporta duas
linhas: a reta e a colateral. So afins em linha reta ascendente: sogro, sogra, padrasto e
madrasta (no mesmo grau que pai e me). So afins na linha reta descendente: genro,
nora, enteado, enteada (no mesmo grau que filho e filha).
A afinidade na linha reta sempre mantida (art. 1.595, 2); mas a afinidade
colateral (ou cunhadio) se extingue com o trmino do casamento. Em assim sendo,
inexiste impedimento de o vivo (ou divorciado) se casar com a cunhada.
Este parentesco no gera obrigao de alimentar e nem direitos sucessrios.
18
OAB 1 Fase 2011.2

d) Vnculo socioafetivo: nasce da posse do estado de filho, a partir da assuno da

condio de filho por determinada pessoa e no era prevista no Cdigo Civil de 1916.
Ganha legtimo reconhecimento na singela frmula do art. 1.593, quando se refere ao
parentesco que resulta de outra origem, podendo ocorrer pela prtica da adoo
brasileira14, do reconhecimento de filho de outrem por desconhecimento ou ainda, nos
casos de inseminao artificial heterloga15 (art. 1597, IV).
6.2 Contagem do parentesco

O parentesco contado por intermdio de linhas e graus.
Existem duas espcies de linhas: reta (quando as pessoas descendem umas das
outras) e colateral ou transversal (quando as pessoas, entre si, no descendem uma das
outras, embora procedendo de um tronco ancestral comum). Dispe, com efeito, o art.
1.592 do Cdigo Civil: So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto
grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra.
Os graus so o meio de que se dispe para determinar a proximidade ou
remoticidade do parentesco.
Dispe a respeito o art. l.594: Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco
pelo nmero de geraes e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos
parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente.
6.3 Efeitos do parentesco

As relaes de parentesco afetam os mais diversos campos do Direito, desde os
impedimentos que se traduzem em inelegibilidade da constituio at os impedimentos
para o casamento.
No processo civil, esto impedidos de depor, como testemunha, alm do cnjuge
da parte, seu ascendente ou descendente em qualquer grau, assim como o colateral at o
terceiro grau, seja consangneo ou afim (art. 405, 2, I, do CPC).
No direito penal, h crimes cujo parentesco entre o agente causador e a vtima
agrava a intensidade da pena. No direito fiscal, o parentesco pode definir isenes,
14
Constitui-se inicialmente por um ato ilcito e que se constitui por registrar, conscientemente,
filho alheio em nome prprio.
15
Fertilizao in vitro onde se utiliza material gentico de doadores e no do casal que
pretende a paternidade.
19
OAB 1 Fase 2011.2

dedues ou o nvel de tributao. No direito constitucional e no direito administrativo,

h restries de parentesco para ocupar certos cargos.
Segundo a Resoluo n. 07 do CNJ, art. 2, de nepotismo, dentre outras:
I - o exerccio de cargo em provimento de comisso ou de
funo gratificada, no mbito da jurisdio de cada Tribunal ou
Juzo, por cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, dos
respectivos membros ou juzes vinculados;
II - o exerccio, em Tribunais ou Juzos diversos, de cargos de
provimento em comisso, ou de funes gratificadas, por
cnjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou
por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais
magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direo
ou de assessoramento, em circunstncias que caracterizem
ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante
reciprocidade nas nomeaes ou designaes;
III - o exerccio de cargo de provimento em comisso ou de
funo gratificada, no mbito da jurisdio de cada Tribunal ou
Juzo, por cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, de
qualquer servidor investido em cargo de direo ou de
assessoramento;
IV - a contratao por tempo determinado para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico, de
cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos
membros ou juzes vinculados, bem como de qualquer servidor
investido em cargo de direo ou de assessoramento;
V - a contratao, em casos excepcionais de dispensa ou
inexigibilidade de licitao, de pessoa jurdica da qual sejam
scios cnjuges, companheiro ou parente em linha reta ou
colateral at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros
ou juzes vinculados, ou servidor investido em cargo de direo
e de assessoramento. (...).
No direito de famlia, os efeitos do parentesco se fazem sentir com mais

intensidade ao estabelecer impedimentos para o casamento, o dever de prestar
alimentos, de servir como tutor etc.
No direito sucessrio, o parentesco estabelece as classes de herdeiros que podem
concorrer herana, se limitando, na classe dos colaterais, queles at o quarto grau.
7. FILIAO
7.1 Introduo
Filiao a relao de parentesco, em primeiro grau e em linha reta, que liga
uma pessoa quelas que a gerarem, ou a receberam como se a tivesse gerado.
20
OAB 1 Fase 2011.2

A Constituio Federal (art. 226, 6) estabeleceu absoluta igualdade entre

todos os filhos, no admitindo mais a retrgrada distino entre filiao legtima e
ilegtima. O princpio da igualdade dos filhos reiterado no art. 1.596 do Cdigo Civil,
que enfatiza: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero
os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas filiao.
7.2 Presuno de paternidade

Presume-se filho o concebido na constncia do casamento: pater is est quem
iustae nuptiae demonstrant.
J diziam os romanos: mater semper certa est. Em regra, o simples fato do
nascimento estabelece o vnculo jurdico entre a me e o filho. Se a me for casada, esta
circunstncia estabelece, automaticamente, a paternidade.
A presuno de paternidade prevista no art. 1.597 do Cdigo Civil. Neste
dispositivo, h trs hipteses de presuno de filhos concebidos na constncia do
casamento, todas elas vinculadas reproduo assistida.
O vocbulo fecundao indica a fase de reproduo assistida consistente na
fertilizao do vulo pelo espermatozide. A fecundao ou inseminao homloga
realizada com smen originrio do marido. Neste caso, o vulo e o smen pertencem ao
marido e mulher, respectivamente, pressupondo-se, in casu, o consentimento de
ambos.
A fecundao ou inseminao artificial post mortem realizada com embrio ou
smen conservado, aps a morte do doador, por meio de tcnicas especiais.
O Cdigo no define a partir de quando se considera embrio, mas a Resoluo
n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina indica que, a partir de 14 dias, tem-se
propriamente o embrio, ou vida humana. Essa distino aceita em vrios direitos
estrangeiros, especialmente na Europa.
Apenas admitida a concepo de embries excedentrios se estes derivam de
fecundao homloga, ou seja, de gametas da me e cio pai, sejam casados ou
companheiros de unio estvel. Por conseqncia, est proibida a utilizao de
embrio excedentrio por homem e mulher que no sejam os pais genticos ou por outra
mulher titular da entidade monoparental.
21
OAB 1 Fase 2011.2

A Resoluo n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina admite a cesso

temporria do tero, sem fins lucrativos, desde que o cedente seja parente colateral at o
segundo grau da me gentica.
O inc. V do art. 1.597 do Cdigo Civil presume concebidos no casamento os
filhos havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia
autorizao do marido.
Ocorre tal modalidade de inseminao quando utilizado smen de outro
homem, normalmente doador annimo, e no o do marido, para a fecundao do vulo
da mulher. A lei no exige que o marido seja estril ou, por qualquer razo fsica ou
psquica, no possa procriar. A nica exigncia que tenha o marido previamente
autorizado a utilizao de smen estranho ao seu. A lei no exige que haja autorizao
escrita, apenas que seja prvia, razo por que poderia ser verbal e comprovada em
juzo como tal. Mas na Resoluo n. 1.358/92 do CFM se exige que o consentimento
seja expresso e manifestado por escrito.
A paternidade, neste caso, apesar de no ter componente gentico, ter
fundamento moral, privilegiando-se a relao socioafetiva.
Se o marido anuiu na inseminao artificial heterloga, ser o pai legal da
criana assim concebida, no podendo voltar atrs, salvo se provar que, na verdade,
aquele filho adveio da infidelidade da mulher (arts. 1.600 e 1.602 do CC).
A impugnao da paternidade conduzir o filho a uma paternidade incerta, em
razo do segredo profissional mdico e do anonimato do doador do smen inoculado na
mulher.
Em regra, a presuno de paternidade do art. 1.597 juris tantum, admitindo a
prova em contrrio. Pode, pois, ser elidida pelo marido, mediante ao negatria de
paternidade, que imprescritvel (art. 1.602, CC).
Importante observar que a prova de impotncia do cnjuge para gerar, poca
da concepo, ilide a presuno de paternidade (art. 1.599).
O importante que a patologia tenha ocorrido depois de estabelecida a
convivncia conjugal e no prazo legal atribudo ao momento da concepo, traduzido
nos 121 dias, ou mais, dos 300 que houverem precedido ao nascimento do filho.
7.3 Ao negatria de paternidade e de maternidade

22
OAB 1 Fase 2011.2

Conhecida tambm como ao de contestao de paternidade, a ao negatria

destina-se a excluir a presuno legal de paternidade.
A legitimidade ativa privativa do marido (art. 1.601 do CC). S ele tem a
titularidade, a iniciativa da ao, mas, uma vez iniciada, passa a seus herdeiros (art.
1.601, pargrafo nico), se ele vier a falecer durante o seu curso.
Assim, entende a doutrina que nem mesmo o curador do marido interdito
poderia ajuizar tal ao.
Legitimado passivamente para esta ao o filho, mas, por ter sido efetuado o
registro pela me - e porque se objetiva desconstituir um ato jurdico, retirando do
registro civil o nome que figura como pai -, deve ela tambm integrar a lide, na posio
de r. Se o filho falecido, a ao deve ser movida contra seus herdeiros (normalmente
a me a herdeira).
Mesmo que o marido no tenha ajuizado a negatria de paternidade, tem sido
reconhecido ao filho o direito de impugnar a paternidade, com base no art. 1.604.
Mais se evidenciou essa possibilidade com o advento da Lei n. 8.560/92,
elaborada com o intuito de conferir maior proteo aos filhos, por permitir que a
investigao da paternidade, mesmo adulterina, seja proposta contra o homem casado,
ou pelo filho da mulher casada contra o seu verdadeiro pai; e por permitir, tambm, no
art. 8, a retificao, por deciso judicial, ouvido o Ministrio Pblico, dos registros de
nascimento anteriores data da presente lei.
Nesse sentido, tambm o Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 27): O
reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e
imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer
restrio, observado o segredo de justia.
Dispe o art. 1.608 do Cdigo Civil: Quando a maternidade constar do termo
do nascimento do filho, a me s poder contest-la, provando a falsidade do termo, ou
das declaraes nele contidas. Tal dispositivo abre exceo a presuno mater in jure
semper certa est, que visa proteo da famlia constituda pelo casamento. A falsidade
do termo de nascimento pode ser atribuda ao prprio oficial de registro civil ou
declarao da me ou do pai, induzidos a erro por falta de cuidado de hospitais e
maternidades, como ocorre nos casos de troca de bebs.
23
OAB 1 Fase 2011.2

Deve-se, pois, distinguir a ao negatria de paternidade ou maternidade daquela

destinada a impugnar a paternidade ou maternidade. A primeira tem por objeto negar o
status de filho ao que goza de presuno decorrente da concepo na constncia do
casamento. A segunda visa negar o fato da prpria concepo, ou provar a suposio de
parto, para afastar a condio de filho, como nas hipteses de troca de criana em
maternidades, de simulao de parto e introduo maliciosa na famlia da pessoa
portadora do status de filho e de falsidade ideolgica do assento de nascimento.
Somente a ao negatria privativa do marido ou da mulher. A de impugnao
da paternidade ou da maternidade pode ser ajuizada pelo prprio filho, por interesse
moral ou at mesmo de natureza sucessria, com citao dos pais presumidos,
fazendo-o com base no art. 1.604 do Cdigo Civil e provando erro ou falsidade do
registro, ou ainda por quem demonstre legtimo interesse, como os irmos da pessoa
registrada como filho.
Dispe o art. 1.603 do Cdigo Civil que a filiao prova-se pela certido do
termo de nascimento registrada no Registro Civil.
O registro, que deve conter os dados exigidos no art. 54 da Lei dos Registros
Pblicos, discriminando-os em nove itens, prova no s o nascimento como tambm a
filiao.
Prova-se tambm a filiao pelos meios de prova elencados no art. 1.609 do
Cdigo Civil como modos voluntrios de reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento.
7.4 Reconhecimento judicial da filiao: investigao de paternidade e de

maternidade
O filho no reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento judicial,
forado ou coativo, por meio da ao de investigao de paternidade, que ao de
estado, de natureza declaratria e imprescritvel.
Os efeitos da sentena que declara a paternidade so os mesmos do
reconhecimento voluntrio e tambm ex tunc: retroagem data do nascimento (art.
1.616 do CC).
Embora a ao seja imprescritvel, os efeitos patrimoniais do estado da pessoa
prescrevem. Por essa razo, preceitua a Smula 149 do STF: imprescritvel a ao de
24
OAB 1 Fase 2011.2

investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana. Esta prescreve em
dez anos (art. 205 do CC), a contar no da morte do suposto pai, mas do momento em
que foi reconhecida a paternidade. que o prazo de prescrio somente se inicia quando
surge o direito ao, e este s nasce com o reconhecimento.
A legitimidade ativa para o ajuizamento da ao de investigao de paternidade
do filho. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, por isso, a
ao privativa dele. Se menor, ser representado pela me ou tutor.
de admitir o litisconsrcio ativo facultativo dos filhos da mesma me na
investigao de paternidade do mesmo suposto genitor.
Se a me do investigante menor, relativa ou absolutamente incapaz, poder ser
representada ou assistida por um dos seus genitores, ou por tutor nomeado
especialmente para o ato, a pedido do Ministrio Pblico, que zela pelos interesses do
incapaz.
A me natural, ainda que menor, exerce o poder familiar de filho menor no
reconhecido pelo pai e, pois, representa-o nos atos da vida civil e pode, destarte,
assistida por seu pai, intentar em nome do filho a ao investigatria de paternidade.
Se o filho morrer antes de inici-la, seus herdeiros e sucessores ficaro inibidos
para o ajuizamento, salvo se ele morrer menor ou incapaz (art. 1.606 do CC). Se j
tiver sido iniciada, tm eles legitimao para continu-la, salvo se julgado extinto o
processo (art. 1.606, pargrafo nico).
A moderna doutrina, secundada pela jurisprudncia, tem reconhecido
legitimidade ao nascituro para a sua propositura, representado pela me, no s em face
do que dispe o pargrafo nico do art. 1.609 do Cdigo Civil, como tambm por se
tratar de pretenso que se insere no rol dos direitos da personalidade e na idia de proteo integral criana, consagrada na prpria Constituio Federal.
No h empecilho para que o filho adotivo intente ao de investigao de
paternidade em face do pai biolgico, de carter declaratrio e satisfativo do seu
interesse pessoal.
A Lei n. 8.560/92 permite que a referida ao seja ajuizada pelo Ministrio
Pblico, na qualidade de parte, havendo elementos suficientes, quando 0 oficial do
Registro Civil encaminhar ao juiz os dados sobre n suposto pai, fornecidos pela me ao
registrar o filho (art. 2, 4), ainda que o registro de nascimento tenha sido lavrado
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OAB 1 Fase 2011.2

anteriormente sua promulgao. Trata-se de legitimao extraordinria deferida aos

membros do parquet, na defesa dos interesses do investigando.
A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta me, dependendo de
quem est sendo investigado. Se o demandado j for falecido, a ao dever ser dirigida
contra seus herdeiros. Havendo descendentes ou ascendentes, o cnjuge do falecido no
participar da ao, se no concorrer com estes herana, salvo como representante do
filho menor.
Dever a viva ser citada como parte, todavia, sempre que for herdeira, seja por
inexistirem descendentes e ascendentes (art. 1.829, III, do CC), seja por concorrer com
eles herana (art. 1.829, I e II).
No correto mover a ao contra o esplio do finado pai. O esplio no tem
personalidade jurdica, no passando de um acerca de bens.
O art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente menciona expressamente os
herdeiros do suposto pai, mas a ao pode ser contestada por qualquer pessoa que
justo interesse tenha (art. 1.615 do CC). A defesa pude, assim, ser apresentada pela
mulher do investigado, pelos filhos havidos no casamento ou filhos reconhecidos
anteriormente, bem como por outros parentes sucessveis, uma vez que a declarao do
estado de filho repercute no apenas na relao entre as partes, como tambm pode
atingir terceiros, como aquele que se considera o verdadeiro genitor.
Se no houver herdeiros sucessveis conhecidos, a ao dever ser movida
contra eventuais herdeiros incertos e desconhecidos atados por editais.
7.5 Efeitos do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento

O reconhecimento produz efeitos de natureza patrimonial e de cunho moral. O
principal deles estabelecer a relao jurdico de parentesco entre pai e filho. Embora
se produzam a partir do momento de sua realizao, so, porm, retroativos ou retrooperantes (ex tunc), gerando as suas conseqncias, no da data do ato, mas retroagindo
at o dia do nascimento do filho, ou mesmo de sua Concepo, se isto condisser com
seus interesses.
Com o reconhecimento, o filho ingressa na famlia do genitor e passa a usar o
sobrenome deste. O registro de nascimento deve ser, pois, alterado, para que dele
venham a constar os dados atualizados sobre sua ascendncia.
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Se menor, se sujeita ao poder familiar, ficando os pais submetidos ao dever de

sustent-lo, de t-lo sob sua guarda e de educ-lo (art. 1.566, IV, do CC).
Entre o pai e o filho reconhecido h direitos recprocos aos alimentos (art. 1.696
do CC) e sucesso (art. 1.829, I e II).
Dispe o art. 1.616 do Cdigo Civil que: A sentena que julgar procedente a
ao de investigao produzir os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poder
ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe
contestou essa qualidade. O dispositivo permite, portanto, que, em nome do melhor
interesse da criana, ela possa permanecer na companhia de quem a acolheu e criou.
O reconhecimento incondicional: no se pode subordin-lo a condio ou a
termo (art. 1.613 do CC). vedado ao pai subordinar a eficcia do reconhecimento a
determinada data ou a determinado perodo, afastando-se, assim, a temporariedade do
ato.
7.6 Adoo
A Constituio Federal eliminou a distino entre os filhos, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias (art. 227, 6, da CF). Assim, os filhos naturais, bem como
os adotivos, gozam dos mesmos direitos assegurados pelo ordenamento jurdico.
A adoo resulta de um ato jurdico em sentido estrito, cuja eficcia depende de
homologao judicial, e estabelece uma nova relao parental: a adoo atribui a
situao de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vnculo com os pais e parentes
consangneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento (art. 41 do ECA).
Hoje, a partir da vigncia da Lei 12010/10, houve uma derrogao da lei civil
em seus artigos 1620 a 1629, aplicando-se, na forma do artigo 1619 do Cdigo Civil as
regras gerais do Estatuto da Criana e do Adolescente para a adoo de maiores. Seja o
adotando menor ou maior, a adoo s ser admitida se constituir efetivo benefcio ao
adotado (art. 43 do ECA).
Qualquer pessoa pode adotar, basta ter mais de 18 anos, independente do estado
civil (art. 42 do ECA). A lei exige, ainda, uma diferena de idade mnima de 16 anos
entre o adotante e o adotado (art. 42, 3 do ECA). Como regra geral, a adoo depende
do consentimento do adotado, se maior de 12 anos, bem como dos seus pais ou
representantes legais (art. 45 do ECA). Essa exigncia pode ser dispensada na hiptese
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OAB 1 Fase 2011.2

do 1 do referido dispositivo (pais desconhecidos ou do infante exposto, com pais

desaparecidos ou destitudos do poder familiar).
Para que duas pessoas possam adotar, o artigo 42, 2 do ECA exige que os
adotantes devam ser marido e mulher ou vivam em unio estvel. O pargrafo 4 do
referido dispositivo trata de uma hiptese especial em relao s pessoas divorciadas ou
separadas: Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar conjuntamente,
contado que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de
convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal.
A sentena de adoo possui eficcia constitutiva e seus efeitos comeam a fluir
a partir do trnsito em julgado da sentena (ex nunc), no produzindo efeito retroativo,
conforme o artigo 47, 7 do Estatuto. O deferimento da adoo est condicionado
propositura da ao (art. 42, 6, do ECA).
Importante destacar que a Lei 12.010/09 assegurou ao adotado o direito a
conhecer sua origem biolgica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no
qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, aps completar 18 anos,
disposio contida no artigo 48 do ECA.
No que diz respeito adoo internacional, o Estatuto da Criana e do
Adolescente dispe sobre o tema em seus artigos 50 e 51. Sobre o tema, o Brasil ratificou a conveno relativa proteo das crianas e cooperao em matria de adoo
internacional, concluda n a cidade de Haia, Holanda, em 29.5.1993, aprovada pelo
Decreto Legislativo n. 1, de 14.1.1999, e promulgada pelo Decreto n. 3.087, de
21.6.1999).
7.7 Poder familiar

O poder familiar, que se traduz modernamente numa idia de poder-funo ou
direito-dever, nada mais do que um feixe de relaes jurdicas emanadas da filiao. A
idia predominante de que a potestas, como era conhecido o poder familiar poca do
direito romano, deixou de ser uma prerrogativa do pai para se afirmar como a fixao
jurdica do interesse dos filhos.
No s o Cdigo Civil (arts. 1.630 a 1.638), como tambm o Estatuto da Criana
e do Adolescente trata do poder familiar, quando fala do direito convivncia familiar e
comunitria (arts. 21 a 24) e da perda e suspenso do poder familiar (arts. 155 a 163).
28
OAB 1 Fase 2011.2

O poder familiar decorre tanto da paternidade natural como da filiao legal e

irrenuncivel, intransfervel, inalienvel e imprescritvel. As obrigaes que dele fluem
so personalssimas.
Todos os filhos, de zero a 18 anos, esto sujeitos ao poder familiar, que
exercido pelos pais. Falecidos ou desconhecidos ambos os genitores, os filhos ficaro
sob tutela (art. 1.728 do CC). O poder familiar irrenuncivel, intransfervel,
inalienvel e imprescritvel. As obrigaes que dele fluem so personalssimas.
O poder familiar sempre compartilhado entre os genitores. O desaparecimento
do relacionamento entre pais (casamento ou unio estvel) no interfere no poder
familiar (art. 1.632 do CC).
bom lembrar que em relao guarda, que nada mais do que um dos
aspectos do poder familiar, esta pode ser deferida a um dos genitores ou a algum que o
substitua. Neste caso temos a guarda unilateral. Ao outro genitor, portanto, restar o
direito de visita.
Contudo, o art. 1.533 do CC, por fora da Lei n. 11.698/2008, permite agora a
chamada guarda compartilhada, cuja responsabilizao concernente aos direitos e
deveres do poder familiar cabe conjuntamente ao pai e me.
De acordo com o art. 1.584 do CC, a guarda unilateral ou a guarda
compartilhada poder ser requerida por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer
deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou
em medida cautelar; ou decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do
filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e
com a me. Estabelecida a guarda compartilhada, o juiz, na audincia de conciliao,
informar ao pai e me o significado deste instituto, a sua importncia, a similitude de
deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas
clusulas.
Quando a guarda deferida a terceiros, ou quando a criana colocada em
famlia substituta, no se extingue o poder familiar dos pais, que no ficam livres da
obrigao alimentar.
O art. 1.634 elenco as principais competncias, tambm conhecidos como
direitos-deveres que os pais possuem em relao aos filhos. -Trata-se de um rol
meramente exemplificativo.
29
OAB 1 Fase 2011.2

O Estado pode, em determinadas situaes, interferir no exerccio do poder

familiar. Surgem, assim, as hipteses de suspenso destituio, as quais constituem
sanes aplicadas aos genitores pela infrao dos deveres inerentes ao poder familiar. A
perda ou suspenso do poder familiar de um ou ambos os pais no retira do filho menor
o direito de ser alimentado por eles.
A suspenso do poder familiar representa medida menos grave, da porque
sujeita a reviso. Superadas as causas que a provocaram, pode ser cancelada a
convivncia familiar atender ao interesse dos filhos. A suspenso facultativa, podendo
o juiz deixar de aplic-la. A suspenso do exerccio do poder familiar cabe nas hipteses
de abuso de autoridade (art. 1.637 do CC).
Distingue a doutrina a noo de perda e extino do poder familiar. Perda uma
sano imposta pelo Estado, enquanto a extino ocorre pela morte, emancipao ou
extino do sujeito passivo.
A perda do poder familiar sano de maior alcance e corresponde
infringncia de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e no facultativa,
nas hipteses do art. 1.638 do CC.
8. UNIO ESTVEL
A expresso unio estvel admite dois sentidos, um amplo (lato sensu) e um
restrito (stricto sensu). No sentido amplo, desde a posse do estado de casados, com
notoriedade de longos anos, at a unio adulterina, tudo se incluiria na noo maior de
concubinato. No sentido restrito, a convivncia more uxorio, ou seja, o convvio, de
homem e mulher, como se fossem marido e mulher.
So requisitos objetivos para a constituio da unio estvel a diversidade de
sexos, publicidade, estabilidade, inexistncia de impedimentos matrimoniais e
durabilidade. Como requisitos subjetivos devem ser considerados o intuitu famili,
convivncia more uxrio, vivendo como se casados fossem e o affectio maritalis - no
namoro a famlia futura, na unio estvel a famlia j existe.Aos companheiros, so
estabelecidos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e
educao dos filhos (art. 1.724 do CC).
30
OAB 1 Fase 2011.2

A terminologia unio estvel, empregada pelo constituinte de 1988, se
refere a unio livre, entre homem e mulher no impedidos de casar ou que, nos termos
do artigo 1723, 1 estejam separados de fato ou judicialmente
O concubinato no se confunde com a unio estvel (ou unio livre), porque
naquele h sempre impedimento, enquanto, nesta, a convivncia pode ser convertida em
casamento. O artigo 1727 prev que toda relao estvel que possua impedimentos
configurao da unio estvel ser considerada concubinato.
Patrimonialmente, a unio estvel gera efeitos similares ao do casamento, pois a
regra geral do regime de bens o da comunho parcial. Contudo, a lei permite aos
companheiros alterar este regime, por meio de documento escrito, conhecido na
doutrina como contrato de convivncia (art. 1.725 do CC). O contrato de convivncia
contrato acessrio, cujo objeto essencialmente patrimonial. Produz efeitos ex nunc,
salvo disposio em contrrio das partes e no pode eliminar direitos indisponveis.
Ainda que se trate de uma entidade familiar com proteo jurdica, o Cdigo
Civil prev a possibilidade de converso da unio estvel em casamento (art. 1.726). O
sentido prtico da transformao seria para estabelecer seu termo inicial, possibilitando
a fixao de regras patrimoniais com efeito retroativo.
Destaca-se que majoritariamente ainda se exige para a configurao da unio
estvel uma relao entre homem e mulher. Contudo, h entendimentos no sentido de
que a famlia tem como requisito fundamental os valores de afeto e solidariedade e que,
estando presentes estes requisitos, poder se constituir unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo16.
9. ALIMENTOS
9.1 Introduo
O termo alimentos, na linguagem jurdica, tem uma conotao amplssimo,
que no pode ser reduzida noo de mero sustento (alimentao). Em sentido amplo:
Tudo aquilo que necessrio sobrevivncia individual sustento, habitao,vesturio,
tratamento, sade etc. Visam assegurar a sobrevivncia digna (CRFB, Art. 1, III).
16
O Superior Tribunal de Justia, em abril de 2010, reconheceu possvel a adoo de uma

criana por duas mulheres, vislumbrando entre elas uma relao de unio estvel. Veja REsp
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OAB 1 Fase 2011.2

Podem ser considerados: Naturais sustento, vesturio e habitao e Civis ou cngruos
Educao, instruo, assistncia.
9.2 - Pressupostos
Conforme disposio do artigo 1694, 1, os alimentos devero ser fixados
conforme a necessidade do alimentando, a possibilidade do alimentante, respeitando-se
a proporo entre a necessidade e a possibilidade (Princpio da Proporcionalidade).
9.3 Princpios da obrigao alimentar

Como se trata de um munus pblico, as regras que disciplinam a matria so de
ordem pblica, portanto inderrogveis por conveno entre as partes. Assim, no se
pode renunciar ao direito de exigir alimentos (art. 1.707); no se pode ajustar que seu
montante jamais ser alterado; no se pode estabelecer condio contrria ao disposto
na lei.
a) Princpio da reciprocidade: dispe o art. 1.696 do Cdigo Civil que o direito
prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os
ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.
Isto , a reciprocidade da obrigao alimentar ocorre tanto entre ascendentes como entre
descendentes.
b) Princpio da preferncia: na falta de ascendente, cabe a obrigao aos descendentes e,
faltando estes, aos irmos, tanto germanos como unilaterais (art. 1.697). O Cdigo Civil
limita a obrigao na linha colateral ao segundo grau (irmos), logo, tios ou sobrinhos
(parentes em 3 grau) escapam da previso legal. Importante notar que o elenco previsto
pela lei taxativo, numerus clausus, de modo que, em faltando alguma das categorias
citadas, extingue-se a obrigao alimentar decorrente do parentesco.
c) Princpio da complementaridade: se o parente convocado no estiver habilitado a
cumprir a obrigao totalmente (art. 1.698 do CC), poder chamar outros parentes, de
grau imediato, para concorrer no cumprimento da dvida alimentar.
d) Princpio da mutabilidade (ou da variabilidade da prestao): a deciso judicial sobre
alimentos faz coisa julgada formal, mas no material, isto , ela mutvel, podendo ser
modificada a qualquer tempo, sempre em decorrncia da variao financeira das partes
interessadas (art. 1.699 do CC). Se o quantum da penso alimentcia subordina-se a um
32
OAB 1 Fase 2011.2

critrio de proporcionalidade entre as necessidades do alimentado e os recursos do

alimentante, sempre que o binmio se alterar produzir efeitos imediatos sobre a penso, provocando exonerao, reduo ou majorao. Desse modo, entende-se que a
reviso da essncia da obrigao alimentar .
e) Princpio da transmissibilidade: os alimentos podero ser cobrados do esplio, ou de
cada herdeiro, mas sempre no limite das foras do monte, respondendo cada herdeiro
proporcionalmente parte que lhe couber na herana.
f) Princpio da alternatividade: os alimentos podem ser pagos em espcie (moradia,
alimentao, vesturio etc.) ou em dinheiro, mediante o pagamento da prestao
pecuniria. O art. 1.701 do Cdigo Civil confere ao devedor de alimentos a faculdade de
optar entre o cumprimento da penso em espcie ou em dinheiro, isto , o dispositivo
legal prescreve uma obrigao alternativa. O direito de escolha, porm, no absoluto,
pois o pargrafo nico do artigo confere ao juiz, se as circunstncias o exigirem, o poder
de fixar a forma do cumprimento da prestao.
g) Princpio da irrenunciabilidade: no podem as partes pactuar de modo diverso, quer
por contrato, quer por conveno (art. 1.707 do CC). O texto legal claro e no deve
gerar maiores questionamentos: o credor pode no exercer, porm lhe vedado
renunciar o direito a alimentos.
9.4 Fontes da obrigao alimentar

A dvida de alimentos pode provir de vrias fontes:
a) Vontade das partes: embora hiptese rara, ela pode se materializar nos casos de
separao consensual, na qual o marido (ou a mulher) convenciona a penso a ser paga
ao outro cnjuge. Tambm pode derivar de disposio testamentria (art. 1.920).
b) Parentesco: a lei impe aos pais o encargo de prover a mantena da famlia e, por
decorrncia jurdica, a eles compete sustentar e educar os filhos. Da mesma forma, aos
filhos compete sustentar os pais, na velhice e quando necessitem de auxlio.
c) Casamento e unio estvel: por tora do princpio constitucional que inseriu as unies
estveis como espcie do gnero maior entidades familiares, os companheiros
tambm podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver (art.
1.694).
33
OAB 1 Fase 2011.2

d) Ato ilcito: quando o causador do dano fica obrigado a reparar o prejuzo mediante
pagamento de uma indenizao, a penso alimentar decorre da responsabilidade civil.
o que decorre do disposto no art. 918, inc. II.
9.5 Natureza da obrigao

A obrigao de prestar alimentos divisvel, conforme disposio do artigo
1698, onde cada obrigado efetuar a prestao devida na proporo de seus recursos.
Atentem para exceo trazida pelo Estatuto do Idoso, onde aqueles que so
considerados devedores de alimentos em relao ao idoso so considerados
solidariamente responsveis (art. 12, Lei 10.741/03).
9.6 Exonerao da obrigao alimentar

As trs hipteses arroladas no caput do art. 1.708 do Cdigo Civil (casamento,
unio estvel ou concubinato), na medida em que acarretam o vnculo do credor da
penso outra pessoa, so suficientes para justificar a cessao do pagamento da dvida
alimentar. Cessa o dever de prestar alimento em carter definitivo porque o credor se
encontra vinculado a outra pessoa.
O pargrafo nico do referido artigo introduz a hiptese de ingratido do
alimentrio como causa extintiva da obrigao do devedor.
9.7 Atualizao da dvida alimentar

No art. 1.710 do Cdigo Civil, a atualizao monetria feita por frmula mais
ampla (ndice oficial regularmente estabelecido) que subsiste por tempo indeterminado,
sem risco de perda de parmetro oficial quando da desvalorizao da moeda nacional.
10. TUTELA E CURATELA

A tutela e a curatela tm um ponto em comum: ambos os institutos objetivam
proteger pessoas incapazes, de fato e de direito, que necessitam da presena de outrem
que aja em nome delas. Tanto a tutela quanto a curatela representam um munus
(encargo) pblico, de carter personalssimo e em princpio irrenuncivel.
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OAB 1 Fase 2011.2

O Cdigo Civil manteve a distino do direito antigo: a tutela se dirige aos

menores e a curatela, aos maiores incapazes. A reside o divisor de guas entre os dois
institutos.
SO POSTOS SOB TUTELA:

SO POSTOS SOB CURATELA:
Os menores cujos pais faleceram.
Os deficientes mentais.
Os menores cujos pais foram destitudos ou Os excepcionais.
suspensos do poder parental.
Os prdigos.
Os nascituros.
10.1 Tutela
A tutela tem trs finalidades especficas: os cuidados com a pessoa do menor; a
administrao de seus bens; e sua representao para os atos e negcios da vida civil.
Trs so os tipos de tutela reconhecidos pela ordem civil brasileira:
a) Tutela testamentria: o art. 1.729 restringe aos pais, em conjunto, a nomeao do
tutor. Ambos devem estar no exerccio do poder parental (art. 1.730). Se existir apenas
um dos genitores, a este competir a nomeao do tutor. O art. 1.733 dispe, ainda, que,
se mais de um tutor foi nomeado em disposio testamentria, entende-se que a tutela
foi atribuda ao primeiro e que os outros lhe sucedero pela ordem de nomeao, no
caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.
b) Tutela legtima: na falta de nomeao, a lei estabelece a ordem de preferncia dos
eventuais tutores (art. 1.731), ordem que no inflexvel, devendo-se considerar,
sempre, o maior interesse do menor.
c) Tutela dativa: na falta ou na impossibilidade dos consangneos, o munus
direcionado a pessoa estranha ao grupo familiar (art. 1.732). A tutela dativa tem carter
subsidirio, porque somente ocorrer quando inexistir tutor testamentrio ou legtimo.
10.2 Da escusa dos tutores

Tratando-se de um encargo pblico, a tutela, em princpio, no pode ser
recusada. Todavia, o art. 1.736 arrola os casos especficos em que se justifica a escusa.
O rol do art. 1.736 taxativo, isto , somente os casos nele arrolados so excludentes da
tutela.
35
OAB 1 Fase 2011.2

No art. 1.737, a lei arrola mais uma hiptese de escusa, prpria da tutela dativa;
daqueles que no forem parentes do menor e que, por conseguinte, no esto obrigados
a aceitar a tutela. A escusa deve ser apresentada no lapso temporal de dez dias
subseqentes designao, sob pena de se entender renunciado o direito de aleg-la
(art. 1.738). Se o juiz admitir a escusa - art. 1.739 -, o nomeado exercer a tutela at a
deciso do recurso interposto.
10. 3 Do exerccio da tutela

O art. 1.752 do Cdigo Civil prev a remunerao do tutor proporcionalmente
importncia dos bens administrados. Se, porm, o tutor se compromete a exercer
gratuitamente o cargo, no poder reclamar qualquer remunerao.
O art. 1.743 previu a ocorrncia de tutor sub-rogado sempre que o vulto e a
complexidade do patrimnio o exigirem e mediante justificativa em juzo. Da mesma
forma, o Cdigo admite a figura do protutor (pessoa encarregada de fiscalizar o tutor)
no art. 1.742.
Incumbe ao tutor, sob inspeo do Poder Judicirio, quanto pessoa do menor:
dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos; providenciar a correo do
menor, quando necessrio; adimplir os demais deveres que normalmente competem aos
pais.
Quanto ao patrimnio do menor, compete ao tutor administrar os bens do
tutelado em proveito deste.
O tutor tambm deve representar o menor, at os 16 anos, e assisti-lo, dos 16 aos
18 anos de idade.
10.4 Da prestao de contas do tutor

Como administrador da pessoa do menor e de seu eventual patrimnio, o tutor
fica obrigado a prestar contas (art. 1.755), ainda que os pais do tutelado tenham disposto
o contrrio.
Ao final de cada ano de administrao, os tutores submetero ao juiz o balano
respectivo (art. 1.756) e prestaro contas de dois em dois anos quando, por qualquer
motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente (art.
1.757).
36
OAB 1 Fase 2011.2

Finda a tutela, a quitao do menor s produzir efeito depois de aprovadas as

contas pelo juiz (art. 1.758), subsistindo inteira, at ento, a responsabilidade do tutor.
Em qualquer hiptese de impossibilidade de o tutor prestar contas (morte, ausncia
etc.), estas sero prestadas por seus herdeiros ou representantes (art. 1.759).
10.5 Da cessao da tutela

A tutela cessa, sob o prisma do tutelado, com a maioridade ou emancipao do
menor, ou ao cair o menor sob o poder familiar (caso de adoo, por exemplo). Sob o
prisma do tutor: ao expirar o termo em que era obrigado a servir (dois anos, conforme
prev o art. 1.765), ao sobrevir escusa legtima ou ao ser removido (art. 1.764).
Visualiza o art. 1.766 a possibilidade de destituio do tutor quando negligente
(isto , descaso ou falta de zelo no exerccio de suas funes), prevaricador ( o que
descumpre o dever a que est obrigado, por improbidade ou m-f) ou incurso em
incapacidade (todas as vezes que o tutor se encontrar em qualquer das hipteses do art.
1.735 do CC).
10.6 Curatela
Quem exerce a curatela cuida dos interesses das pessoas arroladas no art. 1.767.
A interdio dessas pessoas pode ser promovida pelos pais ou tutores, pelos cnjuges ou
outro parente e pelo Ministrio Pblico (art. 1.768). Importante notar que a tutela e a
curatela so institutos muito prximos e com fins idnticos; tanto isso verdade que o
legislador, no art. 1.774, manda que se apliquem, curatela, as disposies concernentes
tutela.
10.7 Curatela dos nascituros

Nascituro (art. 1.779) o ser humano j concebido, mas ainda no nascido. Duas
so as condies necessrias para materializar a curatela de seus bens: falecimento do
pai ou perda do poder parental e, se estiver a mulher grvida, mas no tendo o poder
parental. A finalidade dessa curadoria zelar pelos interesses do nascituro e impedir,
em favor do feto e de terceiros, a substituio e a supresso do parto.
37
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510 Direito de Familia

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OAB 1 Fase 2011.

Prof Ms Fernanda Pimentel

O que o Direito de Famlia?

personalssimo, regido por normas cogentes ou de ordem pblica. instituio jurdica

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Extramos destas disposies constitucionais os seguintes princpios:

Princpio da Afetividade como orientador das relaes familiares.

Monogamia: Princpio jurdico organizador das relaes conjugais.

Melhor interesse da criana/adolescente.

Igualdade de gneros e o respeito diferena.

Pluralidade das entidades familiares.

Igualdade entre homem e mulher.

Igualdade jurdica entre os filhos.

Facilitao da dissoluo do casamento.

Filiao responsvel e planejamento familiar.

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matrimonializada, gerando comunho de vida, direitos e deveres entre os cnjuges6 e o

3. Aspectos gerais da celebrao do casamento

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3.2 Pressupostos da existncia jurdica do casamento

3.3 - Procedimentos de Habilitao

3.4 - Celebrao do casamento

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imprescindvel a escritura pblica para a sua validade. Esta procurao um ato

3.5 Das provas do casamento

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b) que ambos os pais tenham vivido naquele estado;

3.6 Da invalidade do casamento

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relativos. Seis so as hipteses legais de anulao do casamento. No existem outras;

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3.7 Casamento putativo

3.9 Dos impedimentos matrimoniais

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Desde j importante observar a diferena entre incapacidade e impedimento

Ateno: Os impedimentos do casamento tambm impedem o reconhecimento da unio

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4.1. Efeitos da separao e do divrcio

4.1.1. Efeitos pessoais

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c) em consequncia do poder familiar, emerge o direito de se pleitear a guarda dos

4.1.2 Efeitos patrimoniais

A sentena de divrcio produz os seguintes efeitos:

4.1.3 Dissoluo extrajudicial do casamento

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5. Regime patrimonial de bens

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No havendo a imposio do regime da separao obrigatria, a liberdade dos

5. 2 - Regime da comunho parcial de bens

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5.4 - Regime de comunho universal de bens

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5.4 Regime da participao final nos aquestos

5.5 Regime da separao de bens

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pessoa casada e s se excetua no regime da separao absoluta de bens (art. 1647,

5.7 - Cessao dos efeitos:

5.8 - BEM DE FAMLIA

5.8.2 Bem de famlia legal

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