17/02/2016

PLENRIO

HABEAS CORPUS 126.292 SO PAULO

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O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

1. vista da Smula 691/STF, no cabe ao Supremo Tribunal
Federal, de regra, conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do
relator pela qual, em habeas corpus requerido a tribunal superior, no se
obteve a liminar, sob pena de indevida e, no caso, dupla supresso de
instncia. Todavia, admite-se o conhecimento do pedido em casos
excepcionais, quando a deciso impugnada se evidencie teratolgica,
manifestamente ilegal (v.g., entre outros, HC 122670, Relator(a): Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 5/8/2013, DJe
de 15/8/2014; HC 121181, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 22/4/2014, DJe de 13/5/2014). No caso especfico do paciente, o
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, ao negar provimento ao
recurso de apelao, determinou a imediata execuo provisria da
condenao, com a ordem: Expea-se mandado de priso contra o
acusado Mrcio. No se tratando de priso cautelar, mas de execuo
provisria da pena, a deciso est em claro confronto com o
entendimento deste Supremo Tribunal, consagrado no julgamento do HC
84.078/MG (Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010),
segundo o qual a priso decorrente de condenao pressupe o trnsito
em julgado da sentena. Essa circunstncia autoriza o excepcional
conhecimento da impetrao, no obstante a referida Smula 691/STF.
2. O tema relacionado com a execuo provisria de sentenas
penais condenatrias envolve reflexo sobre (a) o alcance do princpio da
presuno da inocncia aliado (b) busca de um necessrio equilbrio
entre esse princpio e a efetividade da funo jurisdicional penal, que
deve atender a valores caros no apenas aos acusados, mas tambm
sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de
justia criminal.

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3. A possibilidade da execuo provisria da pena privativa de

liberdade era orientao que prevalecia na jurisprudncia do STF, mesmo
na vigncia da Constituio Federal de 1988. Nesse cenrio
jurisprudencial, em caso semelhante ao agora sob exame, esta Suprema
Corte, no julgamento do HC 68.726 (Rel. Min. Nri da Silveira), realizado
em 28/6/1991, assentou que a presuno de inocncia no impede a priso
decorrente de acrdo que, em apelao, confirmou a sentena penal
condenatria recorrvel, em acrdo assim ementado:

Em

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Habeas corpus. Sentena condenatria mantida em

segundo grau. Mandado de priso do paciente. Invocao do
art. 5, inciso LVII, da Constituio. Cdigo de Processo Penal,
art. 669. A ordem de priso, em decorrncia de decreto de
custdia preventiva, de sentena de pronncia ou de deciso e
rgo julgador de segundo grau, de natureza processual e
concernente aos interesses de garantia da aplicao da lei penal
ou de execuo da pena imposta, aps o devido processo legal.
No conflita com o art. 5, inciso LVII, da Constituio. De
acordo com o 2 do art. 27 da Lei n 8.038/1990, os recursos
extraordinrio e especial so recebidos no efeito devolutivo.
Mantida, por unanimidade, a sentena condenatria, contra a
qual o ru apelara em liberdade, exauridas esto as instncias
ordinrias criminais, no sendo, assim, ilegal o mandado de
priso que rgo julgador de segundo grau determina se expea
contra o ru. Habeas corpus indeferido.

Ao reiterar esses fundamentos, o Pleno do STF asseverou que, com

a condenao do ru, fica superada a alegao de falta de fundamentao
do decreto de priso preventiva, de modo que os recursos especial e
extraordinrio, que no tm efeito suspensivo, no impedem o
cumprimento de mandado de priso (HC 74.983, Rel. Min. Carlos
Velloso, julgado em 30/6/1997).
E, ao reconhecer que as restries ao direito de apelar em liberdade
determinadas pelo art. 594 do CPP (posteriormente revogado pela Lei
11.719/2008) haviam sido recepcionadas pela Constituio Federal de
1988, o Plenrio desta Corte, nos autos do HC 72.366/SP (Rel. Min. Nri
2

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da Silveira, DJ 26/1/1999), mais uma vez invocou expressamente o

princpio da presuno de inocncia para concluir pela absoluta
compatibilidade do dispositivo legal com a Carta Constitucional de 1988,
destacando, em especial, que a supervenincia da sentena penal
condenatria recorrvel imprimia acentuado juzo de consistncia da
acusao, o que autorizaria, a partir da, a priso como consequncia
natural da condenao.
Em diversas oportunidades antes e depois dos precedentes
mencionados , no mbito das Turmas, as Turmas do STF afirmaram e
reafirmaram que princpio da presuno de inocncia no inibia a
execuo provisria da pena imposta, ainda que pendente o julgamento
de recurso especial ou extraordinrio: HC 71.723, Rel. Min. Ilmar Galvo,
Primeira Turma, DJ 16/6/1995; HC 79.814, Rel. Min. Nelson Jobim,
Segunda Turma, DJ 13/10/2000; HC 80.174, Rel. Min. Maurcio Corra,
Segunda Turma, DJ 12/4/2002; RHC 84.846, Rel. Carlos Velloso, Segunda
Turma, DJ 5/11/2004; RHC 85.024, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma,
DJ 10/12/2004; HC 91.675, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, DJe
de 7/12/2007; e HC 70.662, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ
4/11/1994; esses dois ltimos assim ementados:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL
PENAL. CONDENAO PELO CRIME DE ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. EXECUO PROVISRIA DA
PENA:
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
NOCONFIGURAO DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS
CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudncia deste Supremo
Tribunal Federal firme no sentido de ser possvel a execuo
provisria da pena privativa de liberdade, quando os recursos
pendentes de julgamento no tm efeito suspensivo. () 3.
Habeas corpus denegado.
() - A INTERPOSIO DE RECURSO ESPECIAL NO
IMPEDE - PRECISAMENTE POR SE TRATAR DE
MODALIDADE
DE
IMPUGNAO
RECURSAL
DESVESTIDA DE EFEITO SUSPENSIVO - A IMEDIATA

HC 126292 / SP
EXECUO
DA
SENTENA
CONDENATRIA,
INVIABILIZANDO, POR ISSO MESMO, A CONCESSO DE
LIBERDADE PROVISRIA MEDIANTE FIANA.

Ilustram, ainda, essa orientao as Smulas 716 e 717, aprovadas em

sesso plenria realizada em 24/9/2003, cujos enunciados tm por
pressupostos situaes de execuo provisria de sentenas penais
condenatrias. Veja-se:

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Smula n 716: Admite-se a progresso de regime de

cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria.
Smula n 717: No impede a progresso de regime de
execuo da pena, fixada em sentena no transitada em
julgado, o fato de o ru se encontrar em priso especial.

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A alterao dessa tradicional jurisprudncia que afirmava a

legitimidade da execuo da pena como efeito de deciso condenatria
recorrvel veio de fato a ocorrer, aps debates no mbito das Turmas, no
julgamento, pelo Plenrio, do HC 84.078/MG, realizado em 5/2/2009,
oportunidade em que, por sete votos a quatro, assentou-se que o
princpio da presuno de inocncia se mostra incompatvel com a
execuo da sentena antes do trnsito em julgado da condenao.
4. Positivado no inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal de
1988, o princpio da presuno de inocncia (ou de no culpabilidade)
ganhou destaque no ordenamento jurdico nacional no perodo de
vigncia da Constituio de 1946, com a adeso do Pas Declarao
Universal dos Direitos do Homem de 1948, cujo art. 11.1 estabelece:
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocncia, enquanto no se prova sua
culpabilidade, de acordo com a lei e em processo pblico no
qual se assegurem todas as garantias necessrias para sua

HC 126292 / SP
defesa.

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O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatrio teve

reflexos importantes na formulao das supervenientes normas
processuais, especialmente das que vieram a tratar da produo das
provas, da distribuio do nus probatrio, da legitimidade dos meios
empregados para comprovar a materialidade e a autoria dos delitos. A
implementao da nova ideologia no mbito nacional, agregou ao
processo penal brasileiro parmetros para a efetivao de modelo de
justia criminal racional, democrtico e de cunho garantista, como o do
devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio, do juiz natural,
da inadmissibilidade de obteno de provas por meios ilcitos, da no
auto-incriminao (nemo tenetur se detegere), com todos os seus
desdobramentos de ordem prtica, como o direito de igualdade entre as
partes, o direito defesa tcnica plena e efetiva, o direito de presena, o
direito ao silncio, o direito ao prvio conhecimento da acusao e das
provas produzidas, o da possibilidade de contradit-las, com o
consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenao que no
esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob
o crivo do contraditrio.
O plexo de regras e princpios garantidores da liberdade previsto em
nossa legislao revela quo distante estamos, felizmente, da frmula
inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua inocncia, fazendo
prova negativa das faltas que lhe eram imputadas. Com inteira razo,
portanto, a Ministra Ellen Gracie, ao afirmar que o domnio mais
expressivo de incidncia do princpio da no-culpabilidade o da disciplina
jurdica da prova. O acusado deve, necessariamente, ser considerado inocente
durante a instruo criminal mesmo que seja ru confesso de delito praticado
perante as cmeras de TV e presenciado por todo o pas (HC 84078, Relator(a):
Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010).
5. Realmente, antes de prolatada a sentena penal h de se manter
reservas de dvida acerca do comportamento contrrio ordem jurdica,
o que leva a atribuir ao acusado, para todos os efeitos mas, sobretudo,
5

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no que se refere ao nus da prova da incriminao , a presuno de

inocncia. A eventual condenao representa, por certo, um juzo de
culpabilidade, que deve decorrer da logicidade extrada dos elementos de
prova produzidos em regime de contraditrio no curso da ao penal.
Para o sentenciante de primeiro grau, fica superada a presuno de
inocncia por um juzo de culpa pressuposto inafastvel para
condenao , embora no definitivo, j que sujeito, se houver recurso,
reviso por Tribunal de hierarquia imediatamente superior. nesse juzo
de apelao que, de ordinrio, fica definitivamente exaurido o exame
sobre os fatos e provas da causa, com a fixao, se for o caso, da
responsabilidade penal do acusado. ali que se concretiza, em seu
sentido genuno, o duplo grau de jurisdio, destinado ao reexame de
deciso judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da
matria deduzida na ao penal, tenha ela sido apreciada ou no pelo
juzo a quo. Ao ru fica assegurado o direito de acesso, em liberdade, a
esse juzo de segundo grau, respeitadas as prises cautelares porventura
decretadas.
Ressalvada a estreita via da reviso criminal, , portanto, no mbito
das instncias ordinrias que se exaure a possibilidade de exame de fatos
e provas e, sob esse aspecto, a prpria fixao da responsabilidade
criminal do acusado. dizer: os recursos de natureza extraordinria no
configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdio, porquanto no
so recursos de ampla devolutividade, j que no se prestam ao debate da
matria ftica probatria. Noutras palavras, com o julgamento
implementado pelo Tribunal de apelao, ocorre espcie de precluso da
matria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabveis para
instncias extraordinrias do STJ e do STF recurso especial e
extraordinrio tm, como se sabe, mbito de cognio estrito matria
de direito. Nessas circunstncias, tendo havido, em segundo grau, um
juzo de incriminao do acusado, fundado em fatos e provas
insuscetveis de reexame pela instncia extraordinria, parece
inteiramente justificvel a relativizao e at mesmo a prpria inverso,
para o caso concreto, do princpio da presuno de inocncia at ento

HC 126292 / SP
observado. Faz sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos
extraordinrios, como o fazem o art. 637 do Cdigo de Processo Penal e o
art. 27, 2, da Lei 8.038/1990.

6. O estabelecimento desses limites ao princpio da presuno de

inocncia tem merecido o respaldo de autorizados constitucionalistas,
como , reconhecidamente, nosso colega Ministro Gilmar Ferreira
Mendes, que, a propsito, escreveu:

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No que se refere presuno de no culpabilidade, seu

ncleo essencial impe o nus da prova do crime e sua autoria
acusao. Sob esse aspecto, no h maiores dvidas de que
estamos falando de um direito fundamental processual, de
mbito negativo.
Para alm disso, a garantia impede, de uma forma geral, o
tratamento do ru como culpado at o trnsito em julgado da
sentena. No entanto, a definio do que vem a se tratar como
culpado depende de intermediao do legislador.
Ou seja, a norma afirma que ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado da condenao, mas est
longe de precisar o que vem a se considerar algum culpado.
O que se tem, , por um lado, a importncia de preservar o
imputado contra juzos precipitados acerca de sua
responsabilidade. Por outro, uma dificuldade de compatibilizar
o respeito ao acusado com a progressiva demonstrao de sua
culpa.
Disso se deflui que o espao de conformao do legislador
lato. A clusula no obsta que a lei regulamente os
procedimentos,
tratando
o
implicado
de
forma
progressivamente mais gravosa, conforme a imputao evolui.
Por exemplo, para impor a uma busca domiciliar, bastam
fundadas razes - art. 240, 1, do CPP. Para tornar implicado
o ru, j so necessrios a prova da materialidade e indcios da
autoria (art. 395, III, do CPP). Para conden-lo imperiosa a
prova alm de dvida razovel.
Como observado por Eduardo Espnola Filho, a
presuno de inocncia vria, segundo os indivduos sujeitos

HC 126292 / SP

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passivos do processo, as contingncias da prova e o estado da

causa.
Ou seja, natural presuno de no culpabilidade
evoluir de acordo com o estgio do procedimento. Desde que
no se atinja o ncleo fundamental, o tratamento
progressivamente mais gravoso aceitvel. ()
Esgotadas as instncias ordinrias com a condenao
pena privativa de liberdade no substituda, tem-se uma
declarao, com considervel fora de que o ru culpado e a
sua priso necessria.
Nesse estgio, compatvel com a presuno de no
culpabilidade determinar o cumprimento das penas, ainda que
pendentes recursos (in: Marco Aurlio Mello. Cincia e
Conscincia, vol. 2, 2015).

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Realmente, a execuo da pena na pendncia de recursos de

natureza extraordinria no compromete o ncleo essencial do
pressuposto da no culpabilidade, na medida em que o acusado foi
tratado como inocente no curso de todo o processo ordinrio criminal,
observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como
respeitadas as regras probatrias e o modelo acusatrio atual. No
incompatvel com a garantia constitucional autorizar, a partir da, ainda
que cabveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinrios, a
produo dos efeitos prprios da responsabilizao criminal reconhecida
pelas instncias ordinrias.
Nessa trilha, alis, h o exemplo recente da Lei Complementar
135/2010 (Lei da Ficha Limpa), que, em seu art. 1, I, expressamente
consagra como causa de inelegibilidade a existncia de sentena
condenatria por crimes nela relacionados quando proferidas por rgo
colegiado. dizer, a presuno de inocncia no impede que, mesmo
antes do trnsito em julgado, o acrdo condenatrio produza efeitos
contra o acusado.
7. No diferente no cenrio internacional. Como observou a
Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85.886 (DJ
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HC 126292 / SP
28/10/2005), em pas nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de
jurisdio, a execuo de uma condenao fica suspensa, aguardando referendo
da Corte Suprema. A esse respeito, merece referncia o abrangente estudo
realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Mnica Nicida Garcia e
Fbio Gusman, que reproduzo:

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a) Inglaterra.
Hoje a legislao que trata da liberdade durante o trmite
de recursos contra a deciso condenatria a Seo 81 do
supreme court act 1981. Por esse diploma garantido ao
recorrente a liberdade mediante pagamento de fiana enquanto
a Corte examina o mrito do recurso. Tal direito, contudo, no
absoluto e no garantido em todos os casos. ()
O criminal justice act 2003 representou restrio
substancial ao procedimento de liberdade provisria, abolindo
a possibilidade de recursos hight court versando sobre o
mrito da possibilidade de liberao do condenado sob fiana
at o julgamento de todos os recursos, deixando a matria
quase que exclusivamente sob competncia da crown court.
()
Hoje, tem-se que a regra aguardar o julgamento dos
recursos j cumprindo a pena, a menos que a lei garanta a
liberdade pela fiana.
b) Estados Unidos.
A presuno de inocncia no aparece expressamente no
texto constitucional americano, mas vista como corolrio da
5, 6 e 14 emendas. Um exemplo da importncia da garantia
para os norte-americanos foi o clebre caso Coffin versus
Estados Unidos em 1895.
Mais alm, o Cdigo de Processo Penal Americano
(criminal procedure code), vigente em todos os Estados, em seu
art. 16 dispe que se deve presumir inocente o acusado at que
o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo.
()
Contudo, no contraditrio o fato de que as decises
penais condenatrias so executadas imediatamente seguindo o
mandamento expresso do Cdigo dos Estados Unidos (US

HC 126292 / SP

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Code). A subseo sobre os efeitos da sentena dispe que uma

deciso condenatria constitui julgamento final para todos os
propsitos, com raras excees.
()
Segundo relatrio oficial da Embaixada dos Estados
Unidos da Amrica em resposta a consulta da 2 Cmara de
Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, nos
Estados unidos h um grande respeito pelo que se poderia
comparar no sistema brasileiro com o juzo de primeiro grau,
com cumprimento imediato das decises proferidas pelos
juzes. Prossegue informando que o sistema legal norteamericano no se ofende com a imediata execuo da pena
imposta ainda que pendente sua reviso.
c) Canad
()
O cdigo criminal dispe que uma corte deve, o mais
rpido possvel depois que o autor do fato for considerado
culpado, conduzir os procedimento para que a sentena seja
imposta.
Na
Suprema
Corte,
o
julgamento
do
caso
R.v.Pearson(1992) e S.C.R. 665, consignou que a presuno da
inocncia no significa, claro, a impossibilidade de priso
antes de um acusado antes que seja estabelecida a culpa alm
de alguma dvida. Aps a sentena de primeiro grau, a pena
automaticamente executada, tendo como exceo a
possibilidade de fiana que deve preencher requisitos rgidos
previstos no criminal code, vlido em todo o territrio
canadense.
()
d) Alemanha
()
No obstante a relevncia da presuno da inocncia,
diante de uma sentena penal condenatria, o Cdigo de
Processo Alemo () prev efeito suspensivo apenas para
alguns recursos. ()
No h dvida, porm, e o Tribunal Constitucional assim

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HC 126292 / SP

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tem decidido, que nenhum recurso aos Tribunais Superiores

tem efeito suspensivo. Os alemes entendem que eficcia ()
uma qualidade que as decises judiciais possuem quando
nenhum controle judicial mais permitido, exceto os recursos
especiais, como o recurso extraordinrio (). As decises
eficazes, mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos
especiais, so aquelas que existem nos aspectos pessoal,
objetivo e temporal com efeito de obrigao em relao s
consequncias jurdicas.
e) Frana
A Constituio Francesa de 1958 adotou com a carta de
direitos fundamentais a Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado de 1789, um dos paradigmas de toda positivao de
direitos fundamentais da histria do mundo ps revoluo
francesa. ()
Apesar disso, o Cdigo de Processo Penal Francs, que
vem sendo reformado, traz no art. 465 as hipteses em que o
Tribunal pode expedir o mandado de priso, mesmo pendente
outros recursos. ()
f) Portugal
O Tribunal Constitucional Portugus interpreta o princpio
da presuno de inocncia com restries. Admite que o
mandamento constitucional que garante esse direito remeteu
legislao ordinria a forma de exerc-lo. As decises dessa
mais alta corte portuguesa dispem que tratar a presuno d
inocncia de forma absoluta corresponderia a impedir a
execuo de qualquer medida privativa de liberdade, mesmo as
cautelares.
g) Espanha
()
A Espanha outro dos pases em que, muito embora seja a
presuno de inocncia um direito constitucionalmente
garantido, vigora o princpio da efetividade das decises
condenatrias. ()
Ressalte-se, ainda, que o art. 983 do cdigo de Processo
Penal Espanhol admite at mesmo a possibilidade da

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HC 126292 / SP

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continuao da priso daquele eque foi absolvido em instncia

inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo
em instncia superior.
h) Argentina
O ordenamento jurdico argentino tambm contempla o
princpio da presuno da inocncia, como se extrai das
disposies do art. 18 da Constituio nacional.
Isso no impede, porm, que a execuo penal possa ser
iniciada antes do trnsito em julgado da deciso condenatria.
De fato, o Cdigo de Processo Penal federal dispe que a pena
privativa de liberdade seja cumprida de imediato, nos termos
do art. 494. A execuo imediata da sentena , alis,
expressamente prevista no art. 495 do CPP, e que esclarece que
essa execuo s poder ser diferida quando tiver de ser
executada contra mulher grvida ou que tenha filho menor de 6
meses no momento da sentena, ou se o condenado estiver
gravemente enfermo e a execuo puder colocar em risco sua
vida (Garantismo Penal Integral, 3 edio, Execuo
provisria da pena. Um contraponto deciso do STF no HC
84.078, p. 507).

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8. No custa insistir que os recursos de natureza extraordinria no

tm por finalidade especfica examinar a justia ou injustia de sentenas
em casos concretos. Destinam-se, precipuamente, preservao da
higidez do sistema normativo. Isso ficou mais uma vez evidenciado, no
que se refere ao recurso extraordinrio, com a edio da EC 45/2004, ao
inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existncia de
repercusso geral da matria a ser julgada, impondo ao recorrente, assim,
o nus de demonstrar a relevncia jurdica, poltica, social ou econmica
da questo controvertida. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal
somente est autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de
questes constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte,
sendo irrelevante, para esse efeito, as circunstncias do caso concreto. E,
mesmo diante das restritas hipteses de admissibilidade dos recursos
extraordinrios, tem se mostrado infrequentes as hipteses de xito do
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HC 126292 / SP
recorrente. Afinal, os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores
no se vocacionam a permear a discusso acerca da culpa, e, por isso,
apenas excepcionalmente teriam, sob o aspecto ftico, aptido para
modificar a situao do sentenciado. Da a constatao do Ministro
Joaquim Barbosa, no HC 84078:

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Alis, na maioria esmagadora das questes que nos

chegam para julgamento em recurso extraordinrio de natureza
criminal, no possvel vislumbrar o preenchimento dos
novos requisitos traados pela EC 45, isto , no se revestem
expressivamente de repercusso geral de ordem econmica,
jurdica, social e poltica.
Mais do que isso: fiz um levantamento da quantidade de
Recursos Extraordinrios dos quais fui relator e que foram
providos nos ltimos dois anos e cheguei a um dado relevante:
de um total de 167 REs julgados, 36 foram providos, sendo
que, destes ltimos, 30 tratavam do caso da progresso de
regime em crime hediondo. Ou seja, excludos estes, que
poderiam ser facilmente resolvidos por habeas corpus, foram
providos menos de 4% dos casos.

Em

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Interessante notar que os dados obtidos no compreenderam os

recursos interpostos contra recursos extraordinrios inadmitidos na
origem (AI/ARE), os quais poderiam incrementar, ainda mais, os casos
fadados ao insucesso. E no se pode desconhecer que a jurisprudncia
que assegura, em grau absoluto, o princpio da presuno da inocncia
a ponto de negar executividade a qualquer condenao enquanto no
esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos, ordinrios e
extraordinrios tem permitido e incentivado, em boa medida, a
indevida e sucessiva interposio de recursos da mais variada espcie,
com indisfarados propsitos protelatrios visando, no raro,
configurao da prescrio da pretenso punitiva ou executria.
9. Esse fenmeno, infelizmente frequente no STF, como sabemos, se
reproduz tambm no STJ. Interessante lembrar, quanto a isso, os registros
de Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ao penal
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HC 126292 / SP
subjacente ao j mencionado HC 84.078 (Relator(a): Min. EROS GRAU,
Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010), que resultou na extino da
punibilidade em decorrncia da prescrio da pretenso punitiva,
impulsionada pelos sucessivos recursos protelatrios manejados pela
defesa. Veja-se:

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Movido pela curiosidade, verifiquei no stio do Superior

Tribunal de Justia a quantas andava a tramitao do recurso
especial do Sr. Omar. Em resumo, o recurso especial no foi
recebido pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, sendo
impetrado agravo para o STJ, quando o recurso especial foi,
ento, rejeitado monocraticamente (RESP n. 403.551/MG) pela
ministra Maria Thereza de Assis. Como previsto, foi interposto
agravo regimental, o qual, negado, foi combatido por embargos
de declarao, o qual, conhecido, mas improvido. Ento, fora
interposto novo recurso de embargos de declarao, este
rejeitado in limine. Contra essa deciso, agora vieram embargos
de divergncia que, como os outros recursos anteriores, foi
indeferido. Nova deciso e novo recurso. Desta feita, um agravo
regimental, o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos:
a rejeio. Irresignada, a combativa defesa apresentou mais um
recurso de embargos de declarao e contra essa ltima deciso
que tambm foi de rejeio, foi interposto outro recurso
(embargos de declarao). Contudo, antes que fosse julgado
este que seria o oitavo recurso da defesa, foi apresentada
petio presidente da terceira Seo. Cuidava-se de pedido da
defesa para surpresa reconhecimento da prescrio da
pretenso punitiva. No dia 24 de fevereiro de 2014, o eminente
Ministro Moura Ribeiro, proferiu deciso, cujo dispositivo foi o
seguinte: Ante o exposto, declaro de ofcio a extino da
punibilidade do condenado, em virtude da prescrio da
pretenso punitiva da sano a ele imposta, e julgo prejudicado
os embargos de declarao de fls. 2090/2105 e o agravo
regimental de fls. 2205/2213 (Presuno de inocncia e
recursos criminais excepcionais, 2015).

Nesse ponto, relevante anotar que o ltimo marco interruptivo do

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prazo prescricional antes do incio do cumprimento da pena a

publicao da sentena ou do acrdo recorrveis (art. 117, IV, do CP).
Isso significa que os apelos extremos, alm de no serem vocacionados
resoluo de questes relacionada a fatos e provas, no acarretam a
interrupo da contagem do prazo prescricional. Assim, ao invs de
constituir um instrumento de garantia da presuno de no culpabilidade
do apenado, acabam representando um mecanismo inibidor da
efetividade da jurisdio penal.

el

ab

or

10. Nesse quadro, cumpre ao Poder Judicirio e, sobretudo, ao

Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - nico meio de
efetivao do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastvel funo
institucional. A retomada da tradicional jurisprudncia, de atribuir efeito
apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinrio (como, alis, est
previsto em textos normativos) , sob esse aspecto, mecanismo legtimo
de harmonizar o princpio da presuno de inocncia com o da
efetividade da funo jurisdicional do Estado. No se mostra arbitrria,
mas inteiramente justificvel, a possibilidade de o julgador determinar o
imediato incio do cumprimento da pena, inclusive com restrio da
liberdade do condenado, aps firmada a responsabilidade criminal pelas
instncias ordinrias.

Em

11. Sustenta-se, com razo, que podem ocorrer equvocos nos juzos
condenatrios proferidos pelas instncias ordinrias. Isso inegvel:
equvocos ocorrem tambm nas instncias extraordinrias. Todavia, para
essas eventualidades, sempre haver outros mecanismos aptos a inibir
consequncias danosas para o condenado, suspendendo, se necessrio, a
execuo provisria da pena. Medidas cautelares de outorga de efeito
suspensivo ao recurso extraordinrio ou especial so instrumentos
inteiramente adequados e eficazes para controlar situaes de injustias
ou excessos em juzos condenatrios recorridos. Ou seja: havendo
plausibilidade jurdica do recurso, poder o tribunal superior atribuir-lhe
efeito suspensivo, inibindo o cumprimento de pena. Mais ainda: a ao

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constitucional do habeas corpus igualmente compe o conjunto de vias

processuais com inegvel aptido para controlar eventuais atentados aos
direitos fundamentais decorrentes da condenao do acusado. Portanto,
mesmo que exequvel provisoriamente a sentena penal contra si
proferida, o acusado no estar desamparado da tutela jurisdicional em
casos de flagrante violao de direitos.

or

12. Essas so razes suficientes para justificar a proposta de

orientao, que ora apresento, restaurando o tradicional entendimento
desta Suprema Corte, no seguinte sentido: a execuo provisria de acrdo
penal condenatrio proferido em grau de apelao, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinrio, no compromete o princpio constitucional da
presuno de inocncia.

Em

el

ab

13. Na linha da tese proposta, voto no sentido de denegar a ordem

de habeas corpus, com a consequente revogao da liminar concedida. o
voto.

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