Complexo Juridi. o CURSO DO PROF. DAMASIO A DISTANCIA MODULOI TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS Interesses Coletivos em Sentido Amplo Inquérito Civil Rua da Gléria, 195 — Liberdade — So Paulo — SP - CEP: 01510-001 Tel./Fax: (11) 3164-6624 — www.damasio.com.br1. INTERESSES METAINDIVIDUAIS OU TRANSINDIVIDUAIS: COLETIVOS LATO SENSU ‘A expresso. metaindividual € empregada aqui como sinénimo de interesses ou direitos que, por transcender a esfera exclusivamente individual, dizem respeito a toda a coletividade, a uma parcela ou grupo de pessoas ou a todos que tenham experimentado alguma lesao a partir do mesmo fato. Transindividuais porque atingem grupos de pessoas que tém algo em comum, seja relago juridica entre si ou com a parte contréria, seja mera circunsténcia ou situagao fatica. Sao coletivos em sentido amplo, metaindividuais ou transindividuais. Os interesses transindividuais, ou “coletivos Jato sensu”, constituem o género dos quais os interesses “difusos”, “coletivos stricto sensu” e “individuais homogéneos” sio espécies. A doutrina também os classifica como: * direitos/interesses essencialmente coletivos: sio os difusos ¢ os coletivos stricto sensu; © direitos/interesses acidentalmente coletivos: sio os individuais homogéneos. Importante sobrelevar que, malgrado haja distingo entre o que venha a ser “interesse” ¢ “direito”, ambos so equiparados pelo Cédigo de Defesa do Consumidor — CDC (art. 81), para fins de tutela coletiva’. © interesse ou direito transindividual (metaindividual, supraindividual ou coletivo em sentido amplo), segundo 0 Prof. Hugo Nigro Mazzilli, estaria situado numa posicao intermediaria, entre o interesse puiblico e o interesse privado. Seria aquele interesse que transcenderia ao individuo, ou seja, iria além da pessoa fisica ou juridica, atingindo uma coletividade, mas nio chegando, todavia, a constituir interesse publico, que, por sua vez, seria aquele titularizado por toda a sociedade (interesse social) ou pelo Estado. Faz-se oportuno destacar, também, que, em algumas ocasiées, o interesse do Estado nao coincidirs com o bem geral da coletividade. Nesse sentido, € bem-vinda a ligaéo de Renato Alessi, o qual entende por necesséria a distinggo entre interesse piiblico primétio,e secundario: : © interesse piiblico primario (ou, simplesmente, interesse piblico) ~ € 0 interesse da sociedade (0 bem geral) ou 0 complexo de interesses coletivos prevalentes na sociedade; * imteresse puiblico secundério — é composto pelos interesses que a administracdo poderia ter, como qualquer sujeito de direito; interesses subjetivos, patrimoniais etc. ' Fredie Didier Jr. expressa, em sua obra, que, no Direito brasileiro, o contencioso é uno e a Constituigo Federal garante 0 acesso ao Poder Judiciario diante da lesdo ou ameaga aos “direitos. O vocabulo “interesse” 6 desprovido dessa garantia. Seria de melhor técnica, portanto, manter a expresso “direitos difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogéneos”. Até porque, quando reconhecida em lei uma determinada posigao juridica, esta sera sempre um direito. Fundamenta, ainda, 0 emprego da expressao “direitos” o fato de os ‘interesses” nao serem tutelados por nenhum tipo de ago, por nao possuirem coercibilidade. Assevera, também, que foi um equivoco o CDC utilizar a expresso “interesses e direitos” no art. 81, pois, em seu art. 6°, de maneira correta, menciona apenas os direitos basicos do consumidor. Por fim, afirma que, todavia, hé quem prefira o vocébulo “interesses”, pois a expresso “direitos” traz uma grande carga de individualismo, incompativel com a tutela coletiva. 3Isso posto, deve-se observar que interesse piblico verdadeiro é apenas o primario. O interesse piblico secundario, representado nos interesses imediatos da administragao piblica, jamais pode desenvolver-se fora desse quadro estrito de consonancia com o interesse publico primério, seu legitimador. Observacai * Cabe ao Ministério Publico (MP) a defesa dos interesses piiblicos primérios, vedando-se a defesa dos secundarios (art. 129, IX, da CF), que sao defendidos pelo proprio Estado. 1.1. Interesses difusos — Caracteristicas A definigao legal de interesses difusos est4-prevista no art. 81, par. tin., I, do CDC (Lei_n. 8.078/90). So .interesses ou direitos difusos, para efeitos do CDC, os transindividuais (pertencentes a uma coletividade), de natureza indivisivel (s6 podem ser considerados como’ um todo), de que sejam titulares pessoas indeterminadas (indeterminabilidade dos sujeitos, nao havendo individuacio) e ligadas por circunsténcias de fato (nao existe vinculo comum de natureza juridica). A norma. que caracteriza interesse difuso € aquela que, embora esteja no CDC, possui carater geral. Os titulares de interesses difusos so indetermindveis, ainda que possam ser estimados numericamente. A relago entre eles é orjunda de uma situagdo de fato, isto é, no ha relagdo juridica que os una. O objeto da relacdo sera sempre indivisivel, igual para todos. Nao é possivel identificar os lesados ¢ individualizar os prejuizos. Exemplos: dano ao meio ambiente, propaganda enganosa etc. Nao € possivel proceder & identificagao de todos quantos possam ter sido expostos a divulgagdo enganosa da oferta de um produto ou servico = veiculada, por exemplo, pela televisio. Todos que tenham sido expostos tém o.mesmo direito ¢ entre eles nao hd nenhuma relagio juridica, seja com a parte'contraria ou entre si. Eo que se passa, também, com a protegao ao meio ambiente. Todos os moradores de um niicleo urbano sio afetados por um dado dano ambiental, e também os que eventualmente estejam no local (visitantes, turistas). A unido dos lesados na categoria de titulares do direito a0 meio ambiente sadio dada em razdo da simples circunstincia de estarem no local, nele residirem etc. Evidentemente, todos também tém o mesmo direito, igual para todos. Por isso tudo que se afirma: os direitos difusos pertencem a todos, sem pertencer a ninguém em particular. Observasées: * Por vezes, a defesa dos interesses comuns de toda uma coletividade pode contrariar interesses de pessoas determinadas, ou seja, & possivel que, dentre as pessoas beneficiadas pela a¢do civil publica, surjam interesses opostos, caso em que ocorrerd a chamada “conflituosidade inerente”. E 0 caso, por exemplo, de 4uma fabrica que polui o meio ambiente sera fechada. O beneficio ser para toda aquela sociedade; entre os beneficiados, entretanto, pode haver interesses opostos, no sentido do no fechamento, como seré o caso do interesse dos empregados da fabrica. © O pedido formulado na ago & que dé possibilidade de saber qual o tipo de interesse que esté sendo discutido. Importante observar que é possivel cumular, na mesma agdo, a defesa de mais de um tipo de interesse, como veremos com mais detalhes posteriormente. 1.2. Interesses coletivos — Caracteristicas A definigao legal de interesses coletivos est prevista no art. 81, par. tn., II, do CDC. Sao os transindividuais, de natureza indivisivel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas determinaveis, ligadas entre si ou com a parte contréria, por uma relagdo juridica base. No interesse coletivo, a relacdo juridica precisa ser resolvida de maneira uniforme para todos. Essa relago juridica, ou situagdo de direito, pode ser formada por ato voluntério entre os membros do grupo, categoria ‘ou classe de pessoas (affectio societatis) ou por uma ligagio com a parte contraria. A cortelacdo entre os titulares existente, por exemplo, no condominio; ou, ainda, com a parte contréria, na adestio a um consorcio (os consorciados). Em ambos os casos, hé relaco entre si, ou seja, 05 titulares de pretenso direito se interagem, correlacionam-se por um mesmo ideal. O interesse coletivo se origina da simples formagao do grupo de pessoas ¢ decorre da relagio juridica; essa relagdo juridica base, todavia, necessita ser anterior a lesdo (carter da anterioridade). Nesse sentido, deve-se destacar que, na publicidade enganosa, a ligagdo com a parte contraria também ocorre, mas em azo da lesio, ¢ nao de um vinculo precedente, o que a classifica como um direito difuso, e ndo coletivo. Os titulares dos interesses coletivos sao determinaveis ou determinados, formando grupos, classes ou categorias de pessoas. Assim, evidencia-se que 0 elemento diferenciador entre 0 direito difuso ¢ 0 coletivo é a determinabilidade destes, isto é, a possibilidade de identificar um grupo, categoria ou classe de pessoas, uma vez que a tutela se revela indivisivel em ambos os interesses (nos direitos coletivos, objeto sera indivisivel porque teremos 0 interesse de todos dentro da coletividade. Exemplo: ha uma aco civil publica visando a nulificagdo de uma cléusula abusiva de um contrato de adesio; se for julgada procedente, a sentenga néo conferiré um bem divisivel para os componentes do grupo esado. O interesse em que se reconhega a ilegalidade da cliusula se relaciona a todos os componentes do grupo de modo nfo quantificdvel e, assim, indivisivel. Esclarecendo: a ilegalidade da cldusula no seré maior para quem tenha feito mais de um contrato com relagao aquele que fez apenas um: a ilegalidade ser igual para todos eles). Outrossim, deve ser destacado que a coisa julgada sera ultra partes, ou seja, para além das partes, mas limitada ao grupo, categoria ou classe.1.3. Interesses individu: homogéneos — Caracteristicas A definigao legal de interesses individuais homogéneos est prevista no art. 81, par. ‘én., III, do CDC. Sao interesses que tém a mesma origem, a mesma causa; decorrem da mesma situagao, ainda que sejam individuais, quer dizer, o direito nasce devido a prépria les ou ameaca de lesdo, na qual a relagao juridica entre as partes é post factum. Por serem homogéneos, a lei admite protepao coletiva, uma sé ago e uma s6 sentenea para resolver um problema individual que possui uma tutela coletiva. Encontramos titulares determinaveis, que compartilham prejuizos divisiveis, oriundos da mesma circunsténcia de fato. Na verdade, devido a sua esséncia, os interesses individuais homogéneos néo configuram interesses transindividuais. Por op¢ao do legislador, todavia, tais interesses so assim classificados para facilitar 0 acesso ao Judicirio, evitar decisées contraditorias e privilegiar a economia processual, torando desnecesséria a propositura de intimeras ages repetidas. Esses direitos representam uma ficcS0 criada pelo Direito Positivo brasileiro a fim de possibilitar a protegao coletiva de direitos individuais com dimensio coletiva, ou seja, em massa, restando ainda por consignar que tem sua origém atrelada as class actions for damages, ages de teparacao de danos A coletividade do Direito norte-americano. Sem essa expressa previsio legal, no haveria a possibilidade de defesa coletiva dos direitos individuais, que estaria inegavelmente vedada. Isso posto, evidencia-se 0 surgimento do macroprocesso que vai evitar a proliferagao de causas decorrentes da atuago individual. Observagio: * O Supremo Tribunal Federal (STF) ja se manifestou no sentido de corroborar 0 entendimento de que os direitos individuais homogéneos so uma espécie de direitos coletivos, e nao direitos individuais coletivamente tratados”. Por derradeiro, merece ser destacado que a caracteristica de transindividual dos direitos individuais homogéneos lhes é atribuida devido a lestio de origem comum que sofrem. Nao ¢ necessario; todavia, que o fato se dé em um s6 lugar ou em apenas uma oportunidade (origem’ comum. nao significa unidade factual ¢ temporal). Outrossim, as peculiaridades de cada caso’ concreto,.sio.irrelevantes juridicamente, jé que as lides individuais, no que diz respeito As questées de direito, sio muito semelhantes, razio pela qual, em tese, a decisfio a ser aplicada deveria ser a mesma em todos os casos. Destarte, a coisa julgada tera eficdcia erga omnes, isto é, os titulares serdo abstrata e genericamente beneficiados. Observagies: ? RE n? 163.231: “4. Direitos ou interesses homogéneos séo os que tém a mesma origem comum (art. 81, Ml, do CDC), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particulamente interesses homogéneos, stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base juridica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de Pessoas, que conquanto digam respeito as pessoas isoladamente, ndo se classificam como direitos individuals para o fim de ser vedada a sua defesa em aco civil publica, porque sua concepgao finalistica destina-se & protego desses grupos, categorias ou classes de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou iilegais, podem ser impugnadas por via de acéo civil publica, a requerimento do Orgéio do Ministério Pablico, pois ainda que sejam interesses homogéneos de origem ‘comum, so subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispbe o art. 129, Ill, da CF”. 6* A acao coletiva nao significa a soma das ages individuais, mas sim 0 pedido de uma tese juridica geral que beneficie, sem distingGo, os substituidos. As peculiaridades dos direitos individuais serao aferidas em posterior liquidagao. * Os direitos individuais homogéneos podem ser objeto de um processo individual instaurado pelas vitimas em litisconsércio por afinidade (art. 46, IV, do CPC) ou pelas vitimas individualmente, possibilitando ainda a aplicaco, pelo juiz, do art. 285-A do CPC. Exemplos: A adesdo de pessoas a um contrato de financiamento da casa propria tora o interesse de todos os integrantes daquele grupo (de mutudrios) idéntico. Se hé ilegalidade no aumento das prestagdes, a solugdio deverd ser a mesma para todos (a tutela seré de um interesse coletivo), mas a exigéncia de devolugdo das parcelas ja pagas necessitaré da divisto do objeto em partes que ndo sejam iguais, ou seja, o interesse na repetigdo do indébito nao sera mais coletivo, mas individual homogéneo. Ha outro exemplo.clucidador: os sempre tragicos acidentes aéreos determinam a ocorréncia de prejuizos a centenas de pessoas. Hi, entre 0s lesados, os que tenham estabelecido alguma relagdo juridica com a companhia aérea (relago de consumo, por exemplo, formalizada por aqueles que adquiriram. os bilhetes de passage), mas hé, também, os empregados da empresa e haverd terceiros que, a despeito de nenhuma relago, também venham a experimentar prejuizos (casas sio atingidas, propriedades so danificadas etc.). A lesio nao se repete, é divisivel, apuravel segundo o prejuizo de cada um, sendo irrelevante a existéncia ou nfo de relag&o juridica, mas 0 que se repete ¢ é homogénea é a causa determinante da lesfio (0 acidente aéreo). Por isso, para os individuais homogéneos, importa a origem comum das lesdes € no 0 vinculo juridico estabelecido entre os lesados ou com a parte contraria. Importante: ‘* Existem algumas situagdes que podem atingir, concomitantemente, a esfera de mais de um interesse, quer dizer, a lesio pode ocorrer, por exemplo, em face de interesse difuso e individual homogéneo. Nesse sentido, importante destacar 0 entendimento de alguns importantes doutrinadores sobre o tema (critérios mais adequados para a identificagdio dos direitos a serem tutelados): - Para Nelson Nery Jinior, 0 direito coletivo caracteriza-se pelo tipo de pretensdo material e de tutela jurisdicional que se pretende obter em juizo, ou seja, a identificagao do direito coletivo se dé com o pedido na ago coletiva. - Para Anténio Gidi, deveremos, primeiro, identificar 0 direito subjetivo especifico que se afirma violado. Atribui-se, assim, extrema relevancia ao direito material, na sua fundamentago, razio pela qual a identificagao do direito coletivo obtida pela causa de pedir afirmada. Discorda de Nelson Nery quanto ao seu entendimento da necessidade de se atrelar 0 direito material ao direito processual. - Fredie Didier Jr. propde uma fusdo entre os dois posicionamentos, j4 que, para este, deve-se verificar 0 direito subjetivo afirmado, ou seja, a causa de pedir e a tutela requerida, isto é, 0 pedido. Destarte, os direitos coletivos 7teriam uma caracteristica hibrida de direito material e direito processual, sendo chamados de direito “a meio caminho”. A identificagao do direito coletivo atingido se daria com a correta individuagdo do pedido e da causa de pedir. Vejamos algumas situagdes: 1.° exemplo: A poluigao em cursos de Agua. Que tipo de interesse foi atingido? + em relagdo ao meio ambiente: interesse difuso. + em relagao aos pescadores: interesse individual homogéneo. + emrelacao 4 cooperativa dos pescadores: interesse coletivo. 2.° exemplo: Incéndio de um centro comercial com vitimas entre os frequentadores e 05 lojistas. Que tipo de interesse foi atingido? + emrelacdo aos consumidores: interesse difuso (havia necessidade de seguranga). + emrelacdo as pessoas atingidas: interesse individual homogéneo. + emrelagdo 4 associacdo de lojistas: interesse coletivo. Abaixo, segue quadro sinéptico que destaca as principais distingdes entre os interesses difusos, coletivos e individuais homogéneos: INTERESSES GRUPO DIVISIBILIDADE. ORIGEM Difusos indeterminavel indivisivel situago de fato Coletives determinavel indivisivel relagdio juridica Individuais deiermindvel Givisivel origem comum homogéneos A obra doutrinaria que apresenta o quadro sinéptico citado e possui a caracteristica de ser indispensavel para o estudo e a compreenstio da matéria € a do Prof. Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juizo, Saraiva. 2. INQUERITO CIVILTrata-se de procedimento de cariter investigatério e administrativo, privativo do MP e destinado a colher elementos para propositura de eventual a¢ao civil publica, evitando-se, assim, a instauragdo de lides temeririas (0 que é de extrema importancia, em vista dos crimes do art, 19 da Lei de Improbidade Administrativa: “Constitui crime a representaco por ato de improbidade administrativa contra agente piblico ou terceiro beneficiado, quando 0 autor da dentincia o sabe inocente. Pena — detengo de 6 (seis) a 10 (dez) meses ¢ multa. Pardgrafo unico — Além da sangao penal, o denunciante esta sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou 4 imagem que houver provocado” — e art. 339 do CP — “Dar causa a instauragao de investigaco policial, de processo judicial, instauragaio de investigagio administrativa, inquérito civil ou agdo de improbidade administrativa contra alguém, imputando-Ihe crime de que o sabe inocente”). Foi ctiado pela Lei Federal n° 7.347, de 24 de julho de 1985, a Lei da Ago Civil Piblica (LACP). Em 1988, foi consagrado na Constituicao Federal, art. 129, III, como um dos instrumentos de atuacaio do MP. A natureza juridica do inquérito civil, a rigor, nfo é a de um processo administrativo, j4 que nele nfo se criam direitos nem sdo. esses modificados. Nao hé, também, julgamento de interesses. Nele, nfo hd uma acusagao nem aplicagao de sangdes; nfo se decide nem s4o impostas limitagdes, restrigdes ou perda de direitos. E procedimento, ou seja, ¢ conjunto de atos destinados a apurar se houve uma hipétese fatica. Serve para reunir pecas de informacio, indicios e mesmo provas da ocorréncia de uma leso a um interesse metaindividual. Nao é jurisdicional e nele nfo so praticados atos jurisdicionais, mas administrativos. © inquérito civil foi criado como instrumento de atuago funcional exclusiva do MP, embora o sistema adotado pela LACP seja de legitimacao concorrente e disjuntiva para propositura da agdo civil publica, com veremos a seguir. Os outros legitimados podem “investigar”, mas jamais poderao instaurar ou presidir inquéritos civis. O controle exercido pelo Judicidrio no inquérito civil é o controle de legalidade, que somente sc realiza mediante provocagio (mandado de seguranga, habeas corpus). procedimento € inquisitive; nao h4 contraditério, tendo em vista ser um procedimento de cunho investigatorio. Assim, 0’ investigado nfo tem direito de exigir produgao de provas de seu interesse e nfo ha bilateralidade dos atos processuais. E um procedimento informal, jé que o inquérito é conduzido conforme a necessidade de apuracdo ¢ segundo o desejo de seu presidente, que deve sempre observar e se ater aos ditames da lei. Essa caracteristica nos leva a uma atuagao funcional de oficio do MP, ou seja, ao impulso oficial, que vai desde a instauragdo até sua conclusfo, néo necessitando de provocagdes das partes. © procedimento também deve observar a publicidade, uma vez que deve ser assegurado a qualquer interessado 0 acesso ao inquérito civil, para que acompanhe as investigagdes. Excepcionalmente, pode-se decretar 0 sigilo, que pressupde a defesa da intimidade do investigado, a seguranga do Estado ou da sociedade e a conveniéncia da instrugaio. Uma vez tomada tal medida, haveria, por consequéncia, a restrigao do exercicio de alguns direitos fundamentais, como 0 de petigdio, certidao e vista dos autos.Observages: * 0 sigilo requer decisio fundamentada e alcanga o contetido do inquérito. Nao alcanca, entretanto, o investigado, que tem direito de acesso as informagées, mas ndo tem direito, devido a inquisitoriedade, & produgdo de provas de seu interesse. © assessdo de julgamento sobre o arquivamento do inquérito civil deve ser publica. © Lei n 11.111/2005 — regulamentou o inciso XXXII do art. 5.° da CF e, entre outras coisas, permitiu ao MP estabelecer, por ato proprio, normas para a decretagao do sigilo, consoante art. 5.° da referida Lei. E procedimento prévio, preparatério da medida judicial a ser encetada. E instrumento privativo para o MP viabilizar a defesa do interesse metaindividual lesado. Seu objeto principal ¢ a coleta de elementos de convicg%io para o MP embasar uma eventual aco civil piiblica; nele, apuram-se lesdes a interesses transindividuais, averiguando a materialidade e a autoria. O objeto da investigacao é civil. Nele, sio investigados fatos, nao podendo ocorrer a investigagao de crimes. O inquérito civil nao substitui o inquérito policial. Quem preside 0 inquérito civil € 0 membro do MP, podendo ser o Promotor de Justiga, 0 Procurador da Republica ou mesmo 0 chefe da instituig&o que tem atribuigaio no caso. O Procurador-Geral também podera presidir inquérito civil, desde que seja 0 Promotor Natural (temos os casos origindrios de sua atribuicdo estabelecidos por lei complementar, como determina o art. 128, § 5°, da CF). : Os dispositivos de regéncia do inguérito civil (arts. 7.° ¢ 8.° da LACP) de inicio causaram alguma polémica, pois alguns juristas diziam que esse procedimento poderia restringir 0 acesso dos demais colegitimados 4 ago civil piblica. O inquérito civil, no entanto, nao € obrigatério, tendo em vista que as provas poder ser obtidas por outros meios, como sindicancias, agao'cautelar de produgio de provas etc. O MP, enttio, podera ingressar com aco civil piblica iridependentemente de inquérito civil. Assim, 0 procedimento ¢ dispensavel, prévio, administrative e privativo do MP, e em nada impede a propositura da aco civil piblica pelos demais colegitimados. Estes s6 teriam a legitimidade restringida se nao fosse possivel a instauragao da ago coletiva sem que fosse precedida do inguérito civil, o que, em verdade, nao ocorre. E importante lembrar que a instauragdo do inquérito civil interrompe o prazo decadencial até o seu encerramento, nos termos do art. 26, § 2.° do CDC. 2.1. Efeitos da instauragao do inquérito civil inquérito civil, ao ser instaurado, gera alguns efeitos juridicos, a saber: * publicidade, salvo sigilo legal ou por conveniéncia da instrug&o (prejuizo da investigagao ou ao interesse da sociedade, por analogia ao art. 20 do CPP); 10© pratica de atos administrativos executérios (notificagées, requisigdes, condugio coercitiva, instrugo); © dbice a decadéncia (art. 26, § 2.°, II], do CDC); © eficdcia relativa em juizo, pois é uma pega de valor indiciério; * fins penais, em alguns casos, o inquérito civil pode colher elementos que sirvam para investigacao penal; * mecessidade de encerramento oficial; hoje, legalmente, nao ha imposi¢ao para o prazo do seu término. Destacamos, ainda, os efeitos concernentes aos depoimentos das testemunhas. Se mentirem, ao testemunharem em procedimento de inquérito civil, praticam crime de falso testemunho previsto no art. 342 do CP? Existem dois enténdimentos: 0 que prevalece em’posicdo mais protecionista, dispondo que nao ¢ crime por causa da falta de tipicidade (0 artigo supracitado nao menciona 0 inquérito civil, caso em que, reconhecer o crime de falso testemunho, aqui, seria ferir o Principio da Tipicidade); outro dispondo que a mentira caracterizaria o crime de falso testemunho, pois o inquérito civil é processo administrative e, assim, fica englobado no tipo, Esta é a posig&io majoritariamente adotada no MP, ao contrério do que ocorreu com 0 art, 339 do CP, que obteve alteragao da redagao do caput, dada pela Lei n 10.028, de 19 de outubro de 2000, a qual inseriu o inquérito civil em seu dispositivo, nio fazendo gerar discussfo sobre 0 assunto. 2.2. Fases do inquérito civil O inquérito civil apresenta trés fases distintas: 1.) instauragao; 2.) instrugdo; 3.) conclusdo ou encerramento. 2.2.1. Instauragao E instaurado mediante portaria ou despacho ministerial, a acolher requerimento ou Tepresentagdio. © Promotor pode baixé-la de oficio ou mediante provocacao de alguém que represente ao MP pedindo instauraco de inquérito civil. Caso nao haja portaria para instauragiio do inquérito civil, ndio haveré consequéncia grave, pois o inquérito civil é administrative, ndo comportando o principio do rigor das formas ou o principio da legalidade restrita. Trata-se de mera irregularidade e nfo de nulidade capaz de inviabilizar 0 procedimento. nDemonstrando de uma maneira mais detalhada, o inquérito civil poderd ser instaurado: * de oficio pelo Promotor Natural, que é aquele ao qual a lei atribui competéncias para oficiar nos casos nela especificados. Somente ele poderd instaurar presidir o inquérito, e ajuizar a ago coletiva; * por determinagao do Procurador-Geral de Justiga, que ira delegar atribuigdes originarias de sua competéncia ao Promotor de Justica, ndo ferindo, assim, a autonomia funcional, j4 que o Promotor Natural do caso é o proprio Procurador- Geral de Justiga. Essa delegagao nao poderd ser recusada, uma vez que decorre do poder hierdrquico, atuando o destinatario na condigéo de longa manus do Promotor Natural, no caso, o Procurador-Geral de Justica (por exemplo: art. 16 da Lei Orginica do Ministério Publico de Sao Paulo); * por determinagdo do Conselho Superior do Ministério Publico, que é o érgao de revisio interno, a quem compete homologar ou rejeitar promogées de arquivamento de inquérito civil ou pegas de informagdes. Para esse érgio, poderao ser encaminhados os recursos contra o indeferimento de representagdes e os demais arquivamentos de inquéritos.civis. Caso entenda no ser o caso de arquivamento das pecas de informacio ou de dar provimento aos recursos contra 0 indeferimento, poder: ordenar 0 ajuizamento da ago ou determinar instauragao de inquérito civil. Nessas hipéteses, outro Promotor seré designado em substituigao a0 Promotor Natural. A designagio ¢ determinada pelo Conselho Superior do Ministério Publico, mas 0 ato de escotha ser praticado pelo Procurador-Geral de Justiga, que devera recair no substituto automatico do Promotor de Justiga; * por meio de representagdes. Nesse sentido, qualquer pessoa poderd representar ao MP para a instauragdo do inquérito civil, sendo que, aos agentes piblicos, é atribuido 0 dever de comunicar os fatos de seu conhecimento (art. 9.° da LACP). O representante} todavia, deverd ser identificado para facilitar a investigacao do fato ou para responsabilizé-lo criminalmente’por denunciago caluniosa ou pelo crime do art. 19 da Lei n. 8:429/92: 0 inquérito poderd, ainda, ser instaurado mesmo que a representago ‘seja andnima, j4 que o MP pode instaurar o inquérito de oficio. Atenga © No Estado de Sao Paulo, a Lei Complementar n. 734/93 admite a instauragao de procedimento preparatério do inquérito civil para a realizagao de diligéncias ¢ ajudar, assim, a formar o convencimento do membro do Parquet. O procedimento & instaurado para a apurago de indicios da autoria e do fato ocorrido, a fim de possibilitar ou n&o a propositura do inquérito civil. O prazo de duragdo do procedimento ser de até 30 (trinta) dias, podendo, ao seu final: - set ajuizada a aco civil piblica; instaurado o inquérito civil; 12- arquivado o procedimento, caso em que este deverd ser enviado ao Conselho Superior do Ministério Publico para reexame. Questées importantes: 1) Deve 0 Estado indenizar o investigado pelos prejuizos softidos em razio da instauragao de inquérito civil? Resposta: Em regra nfo, uma vez que exercicio regular dos poderes de investigagao nao acarreta nenhuma responsabilidade. Assim, o arquivamento do inquérito e a improcedéncia da ago civil piblica n&o geram dever de indenizar, pois, nesses casos, ocorre o exercicio regular de direito. Torna-se indiscutivel, contudo, o dever de indenizar quando houver mé-fé, abuso de poder e fraude ou violagio de dever legal. 2) E possivel a utilizagdo do inquérito civil precedendo agdes para a defesa de direitos n&o configurados diretamente como coletivos /ato sensu, e também em outras atribuigdes constitucionais ¢ legais do MP? Resposta: Ha duas correntes: * Nao, pois o inquérito civil esta previsto na legislagio dé direitos coletivos, nao podendo, assim, garantir direitos estritamente individuais. + Sim, uma vez que a norma constitucional se referiu expressamente ao inquérito civil, € possivel a sua utilizago em todas as atribuicdes afetas a0 MP. O Prof. Hugo Nigro Mazzilli defende a iltima posig&o, pois a entende mais compativel com 0 sucessivo alargamento do objeto do inquérito trazido pela propria CF, pelo CDC (art. 90) e pelas leis de organizagtio do MP (art. 26, I, da Lei Organica Nacional do Ministério Pablico e arts. 6., VII, e 38, I, da Lei Organica do Ministério Publico da Unido). Dai decorre a possibilidade de instauragio do inquérito civil para a colheita de elementos destinados & propositura de qualquer agi civil do MP. 2.2.2. Instrugao Refere-se coleta de provas, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, realizagio de vistorias, exames, pericias, enfim, a qualquer elemento indiciério. Existem dois instrumentos fundamentais para a instrugdo: * Notificagdo: trata-se de uma espécie de intimacio. E uma ordem de comparecimento para oitiva. Qualquer pessoa (obedecidas as garantias e prerrogativas) pode ser notificada para comparecimento em inquérito civil, sendo possivel, inclusive, a condugdo coercitiva. © Requisi¢do: € uma ordem legal de apresentagio ou de realizagio de laudo pericial, de diligéncias, de documentos, de objetos, enfim, daquilo que for necessério para a informagao do feito. Qualquer pessoa esté sujeita a requisigao, respeitados, evidentemente, os sigilos legais e as garantias constitucionais. 13Assim: Notificacdio => pessoas; Requisic¢éo <> documentos. Observagoes: * Publicidade e sigilo — O principio da publicidade na Administragao € a regra geral, mas devemos observar a excegdo feita no que tange a matérias sigilosas. Hi discussio sobre a quebra do sigilo bancério. Para a doutrina, nao ha ébice em quebra do sigilo bancério pelo MP, pois o sigilo seria defeso aos particulares e nao ao MP. Para a jurisprudéncia, no entanto, amplamente majoritéria, o MP ndo pode quebrar diretamente 0 sigilo bancario, uma vez que ele sé poderd ser quebrado por meio de requisicao judicial. As decisdes dos Tribunais de Sao Paulo tém sido undnimes em exigir que a quebra do sigilo bancério seja feita pela via judicial. Sao decisdes de natureza cautelar. A jurisprudéncia tem entendido. que-o sigilo bancario. ¢ _protegido constitucionalmente por pertencer ao direito de intimidade do individuo. Por excegdo, o Superior Tribunal de Justica (STJ)° ¢ o STF* admitiram a possibilidade de quebra do sigilo bancério pelo MP na hipétese de investigacao de dano ao patriménio publico, sob o fundamento de que ndo pode haver sigilo. para patriménio piiblico, pois 6 dinheiro é piblico. O sigilo fiscal no tem a mesma garantia do sigilo bancério; assim, o MP poderé quebrar o sigilo fiscal, por meio de requisigZio, em qualquer situagao, Se a pessoa se’recusar a entregar 0 documento que foi requisitado pelo MP, a medida judicial cabivel €/a busca e apreens&o, ou mandado de seguranca no caso de recusa feita por autoridade piblica. * Desobediéncia: recusa, retardatnento ou omiss%o ~ a recusa, o retardamento ou a omissdo em atender A requisig&o do representante do MP pode caracterizar 0 crime especifico de desobediéncia, previsto na Lei n° 7.347/85. A desobediéncia inviabiliza a ago civil piblica. Assim, aquele que nfo atende A requisigo do Promotor, recusando-a, agindo de modo retardatirio e, ainda, fazendo omissio de dados técnicos que sejam indispensaveis 4 propositura da ago, cometerd o crime descrito no art. 10 da Lei n° 7.347/85. Observagao: * Durante a fase instrumental do inquérito civil, o MP poder realizar audiéncia piiblica com convocagao da populaso interessada para a discussio ¢ * STy, 48 Cém., HC n° 302.111-3/0, rel. Des. Passos de Freitas, j. em 7.12.1999; STJ, 1." T., ROMS n° 8.716/GO, rel. Min, Milton Luiz Pereira, j. em 31.3.1998; STJ, 5.* T., HC n° 5.287/DF, rel. Min. Edson Yidigal,j. em 4.3.1997; STJ, 1.°T., ROMS n2 12.131/RR, rel. Min, José Delgado, j. em 216.2001. * STF, T. Pleno, AgRg em ing. n.° 897-5/DF, rel. Min. Francisco Rezek, j. em 23.11.1994, DJU de 243.1995, RT 715/547. “4deliberagio das recomendagdes a serem expedidas ao Poder Piblico. A audiéncia piblica é instrumento de participagdo politica, e a deliberagio tomada nao vincula o MP ou 0 Poder Publico. 2.2.3. Conclusaéo ou encerramento E 0 relatério final, uma forma imediata de encerramento do inquérito civil, com promogao tendente ao arquivamento ou, em caso contrério, com a propria propositura da agao civil publica, embasada no inquérito civil Existe, ainda, a forma mediata de encerramento, que engloba a possibilidade de “transag3o” no curso do inquérito civil. Isso ocorre da seguinte forma: primeiro, é feito 0 “Compromisso de Ajustamento e Conduta” no inquérito civil entre 0 Promotor ¢ 0 investigado, o qual deve ser encaminhado para o Conselho Superior do Ministério Pablico para homologacao. Se houver homologagao, 0 acordo esté feito e o inquérito civil podera ser arquivado. O Promotor acompanhara apenas 0 cumprimento do acordo firmado. Se nao cumprido, © Promotor deverd executar 0 compromisso (que é titulo executivo extrajudicial). E uma forma de encerramento do inquérito civil também, mas nunca imediata. Observagaio: * © compromisso de ajustamento de conduta nao implicard a extingio do inquérito civil em todos os casos, pois, para isso, deveremos analisar se ele foi parcial ou integral. Se parcial, as investigades a respeito dos fatos néo abrangidos pelo acordo deverdo prosseguir naturalmente. Caso seja integral, deverd ser remetido ao Conselho Superior do Ministério Publico para apreciago de eventual arquivamento implicito (que ocorrerd por erro técnico do Promotor de Justiga,, que deixa de enviar a0 Conselho Superior do Ministério Publico, para homologacao, o arquivamento parcial néo fundamentado). Vale lembrar que 0 Gompromisso de ajustamento,de conduta em matéria de danos a interesses transindividuais € uma espécie de transago que foi criada pelo CDC, cujo art. 113 introduziu o § 6.° ao art. 5,°da LACP, nao obstante se trate de questo controvertida na jurisprudéncia e na doutrina em razao do veto ao § 3.° do art. 81 do CDC, o qual previa 0 ‘compromisso de ajustamento em matéria de interesses transindividuais de consumidores. Em que pesem argumentos contririos, 0 veto foi totalmente descabido de raziio, pois, como vimos, 0 art. 113 do proprio CDC inseriu o § 6.° no art, 5.° da LACP, prevendo © compromisso de ajustamento, antes vetado pelo art. 81 do CDC. O § 6.° tem aplicagao subsididria até mesmo em matéria de defesa do consumidor, com mais razAo aplicé-lo aqui. Fortalecendo os argumentos: o art. 113 do CDC nao foi vetado. Diversas leis subsequentes também admitem a composigao. O compromisso de ajustamento é para a adequago da conduta aos rigores da lei, ou seja, nele nao ha disposigao, rentincia de direitos. O autor da lesdo reconhece a sua conduta e assume o compromisso de adequé-la & lei. 1sAtengaio: © Possuem legitimidade para firmar 0 compromisso de ajustamento de conduta: os 6rgéos publicos; as pessoas juridicas de direito piblico — Unido, Estados, Municipios e Distrito Federal, fundagdes publicas ¢ autarquias; e 0 MP. Observacao: As empresas piblicas e as sociedades de economia mista, embora sejam pessoas juridicas de direito privado, poderio tomar o compromisso de ajustamento de conduta caso prestem servicos puiblicos, pois, nesse caso, atuariam na defesa de interesses sociais. Nao podem firmé-lo em nenhuma hipétese: as associagdes civis, os sindicatos e as fundagdes de direito privado. O compromisso de ajustamento de conduta judicial caracteriza-se: © por possuir rol de legitimados bem mais amplo. do que o ajustamento extrajudicial (que s6 pode ser firmado por érgios piblicos); * por produzir a extingao da aco; por fazer coisa julgada material; * por, eventualmente, suspender a agdo até o cumprimento do que foi ajustado no termo; € «por formar um titulo executive judicial. Por sua vez, 0 compromisso de ajustamento de conduta extrajudicial caracteriza-se: * pela necessidade de ser reduzido a termo e de descrever a obrigagéo ¢ a penalidade a serem impostas pelo seu descumprimento; ‘* por dispensar a aésinatura de testemunha instrumentéria; ‘* por dispensar homologacao judicial; ‘* por formar um titulo executivo extrajudicial; * por ndo obrigar os demais titulares nem impedir 0 ajuizamento da ago pelos demais legitimados; ‘* por permitir a desconstituigao do titulo de maneira voluntaria (das partes) ou judicial (por meio de ago anulatéria). © compromisso de ajustamento de conduta que deu origem ao titulo executivo estaré dotado de eficdcia desde a data em que foi firmado, e poderé ser executado a partir do descumprimento da obrigagao nele expressa. 16Atencio: * No Estado de Sao Paulo, a Lei Complementar n.° 734/93 disp6e, no pardgrafo nico do art. 112, que: “A eficdcia do compromisso ficaré condicionada a homologagao da promogao de arquivamento do inquérito civil pelo Conselho Superior do Ministério Piiblico”, ou seja, 0 Conselho Superior do Ministério Piblico iré rever e, obrigatoriamente, homologar ou ndo a promogdo de arquivamento de inquérito civil ou pegas de informagao, ¢ néo o termo de ajustamento de conduta. No caso de tomada de compromisso extrajudicial, todavia, o Conselho Superior poderé determinar que outro acordo seja firmado ou, ainda, que seja ajuizada aco civil piiblica caso entenda haver obrigagio remanescente * Na aco civil publica, a homologacao judicial do termo de ajustamento produziré coisa julgada erga-omnes, o que impediré a propositura da agéio por qualquer um dos demais legitimados, pois se evidencia que 0 acordo nao produziré efeitos somente em relacdo as partes-acordantes, por versar sobre direitos transindividuais. Por derradeiro, resta destacar que niio hd possibilidade legal de transacao, acordo ou conciliagdo nas ages civis de improbidade administrativa, como ordena a Lei n.° 8.429/92. 2.3. Arquivamento do inquérito civil O membro do MP nao requer o arquivamento: ele ordena, promove o arquivamento, que ficaré sujeito A revisio interna, a ser realizada pelo Conselho Superior do Ministério Pablico. : Observacio: * O membro do MP poderd, quando do arquivamento do inquérito civil, expedir recomendagdes aos poderes piiblicos, aos prestadores de servico publico, para adequar 0 atendimento ou o respeito aos direitos do cidadao. Estas nfo terao cardter vinculante, nao obrigando, assim, 0 destinatério, que podera ou no acolhé-las (art. 27, par. im., IV, da Lei Organica Nacional do Ministério Piiblico). O destinatério somente estar obrigado a dar publicidade imediata as recomendagées e respondé-las por escrito. As recomendagdes tém fundamento no art. 129, I, da CF, e 0 Promotor atua como fiscal da cidadania, pois a ele cumpre zelar pelo efetivo respeito dos poderes ptiblicos e servigos de relevancia piblica aos direitos assegurados nas Constituigdes Federal ¢ Estadual. Temos dois tipos de arquivamento do inquérito civil: 1.°) arquivamento expresso - que € 0 que ocorre normalmente. 2.°) arquivamento implicito (ou tacito) — € um erro técnico do membro do MP. Ocorre quando, por exemplo, se investigam trés indiciados e ha propositura da ago somente com relagdo a dois deles, deixando o Promotor de se manifestar com relagao ao terceiro; quando ha varios ilicitos, em tese, e 0 Promotor sé enfrenta alguns dos atos na promogao do arquivamento; ¢ quando o Promotor 7ajuiza a ago coletiva, restringindo os limites objetivos ou subjetivos da lide e nada expde nem fundamenta em relagdo a outros possiveis ilicitos ou autores. O arquivamento do inquérito civil poderd ter varios motivos, como: ‘* a transago cumprida, decorrente de satisfatério compromisso de ajustamento, deixando de existir 0 interesse de agir; © quando a investigagao dos fatos demonstrar que nao existem pressupostos faticos ou juridicos que sirvam de base ou justa causa para propositura da ago civil pablica ete A promogao de arquivamento deve ser remetida pelo Promotor, em 3 (trés) dias, ao Conselho Superior do Ministério Publico para homologagao. Se 0 Conselho Superior do ‘Minigtério, Publico homologar a promogio de arquivamento, 0 inquérito civil estaré arquivado. Caso decida nao homologé-lo ¢ determinar que seja proposta ago civil publica, o Conselho designard, necessariamente, outro membro do MP para ajuizé-la. O membro do MP, como vimos, preside o inguérito civil, instaurando-o, ordenando diligéncias e, 40 final, decidindo pelo arquivamento, compromisso de ajustamento ou ajuizamento da ago. Se concluir pelo arquivamento (ndo +houve leso, nfo foi apurada a autoria, nao hd provas etc.), ordena o arquivamento, mas deve, sob pena de falta grave, remeté-lo ao Conselho Superior (0 prazo € de apenas 3 (trés) dias, contados da decisio do presidente do inquérito civil). © Conselho realiza 0 controle interno da regularidade do inquérito e de seu arquivamento e, por isso, podera: © homologar o arquivamento; ‘* converter 0 julgamento em diligéncia (hipétese em que 0 mesmo Promotor ou outro deverd realizar a diligéncia faltante); ou * ordenar o imediato ajuizamento da aco (outro Promotor serd designado). © Conselho no pode ordenar que o mesmo Promotor de Justiga que tenha arquivado o expediente venha a ajuizar ou funcionar na ac&o, porque isso violaria o principio da independéncia funcional, desafiando a liberdade de convicg’o do membro da Instituigao. Na hipétese de conversio em diligéncia, o mesmo Promotor de Justia podera realizé-la, salvo se ja tiver expressamente recusado a diligéncia quando da instrugo ou do arquivamento. 2.4. Recursos cabiveis no inquérito civil (LOMP/SP n. 734/93) A Lei Organica do Ministério Publico do Estado de Sao Paulo (LOMP/SP) prevé a possibilidade de recursos: 18* contra © indeferimento de representagdes. Esse recurso poder ser interposto pelo autor da representagdo, no prazo de 10 (dez) dias, sendo dirigido ao Promotor, que tera 0 prazo de 5 (cinco) dias para rever sua decisio. Se mantida a decisiio de arquivamento, os autos sobem a0 Conselho Superior do Ministério Pablico, que poderé dar provimento ao recurso ¢ determinar a instauragio do inquérito civil; * contra a instauragio do inquérito civil. Esse recurso poder ser interposto pelo investigado, no prazo de 5 (cinco) dias, com efeito suspensivo, dirigido ao Conselho Superior do Ministério Piblico, que poderd determinar o arquivamento do inquérito caso dé provimento ao recurso. Atencio: * A doutrina e 0 Conselho Superior do Ministério Publico tém recusado esses recursos pelo fato.de os vislumbrarem como inconstitucionais. O Conselho Superior do Ministério Publico tem a atribuig&o de rever o arquivamento, e tais recursos impediriam as investigagdes. Outro ponto a se destacar é que a LACP nao imp&e qualquer condig&o para o ajuizamento da acio, o que toma dispensavel o inquérito civil; logo, o efeito suspensivo no obsta o ajuizamento da agdo ou a instaurago de outro inquérito. 2.5. Possibilidade de reabertura do inquérito ci E perfeitamente possivel que, mesmo depois dé homologada a promocio de arquivamento, possa 0 inquérito civil ser reaberto, pois 0 arquivamento nio gera um direito subjetivo em favor da nao propositura da aco. Ha, no entanto, duas posigdes sobre o tema: 1) O posicionamento do art. 111 da LOMP/SP n.°°734/93, 0 qual dispde: “Depois de homologada, pelo Conselho Superior do Ministério Publico, a promogao de arquivamento do inquérito civil ou das pecas de informacio, 0 érgio do Ministério Pablico somente poder proceder a novas investigacées se de outras provas tiver noticia”. 2.4) O posicionamento do Prof. Hugo Nigro Mazzilli, o qual entende ser possivel a reabertura do inquérito civil, independentemente de novas provas, pois no hé previsdo legal para tal exigéncia e, outrossim, nao hd que se equiparar as regras do inquérito policial as regras do inquérito civil, em razio da peculiaridade dos direitos coletivos. Reforga, ainda, sua tese na afirmagio de que, se a LACP no fez restrigdes & reabertura do inquérito civil, no poderé a legislacao estadual impor tais restrigdes. Todos 0s direitos reservados. E terminantemente proibida a reproducdo total ou parcial deste material didatico, por qualquer meio ou proceso. A violacao dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislagao em vigor, sem prejuizo das sangées civis cabivels. 19EXERCICIOS 1, Considerando as seguintes afirmagées referentes aos interesses metaindividuais: 1. Nos difusos e nos individuais homogéneos, os interessados esto sempre unidos por uma mesma situagao de fato. II. Nos coletivos e nos difuusos, os interessados so indeterminados. IIL. Nos individuais homogéneos e nos coletivos, 0 objeto do interesse ¢ indivisivel. Pode-se afirmar que: Apenas a I esta correta; Apenas a I est correta; Apenas a III esté correta; Apenas a Ie a II esto corretas; I, Ie III esto corretas. 2. Uma comunidade carente, vitimada pela perda de suas moradias e mobilidrios por forca de enchentes sucessivas em seu bairro, caracteriza, para fins de tutela metaindividual, qual categorias de direitos? : a) Direitos transindividuais, de natureza indivisivel, com titulares de direitos determinados, ligados com a parte contraria por circunstancias de fato. b) Direitos transindividuais, de natureza indivisivel, éom titulares indeterminaveis, ligados por circunstincias de fato. fae ©) Direitos coletivos, com titulares indetermindveis, ligados entre si por relacdio juridica base. 4) Direitos individuais homogéneos, com titulares determinados, ligados entre si por relago juridica base. e) Direitos individuais homogéneos, com titulares determinados, ligados entre si por circunstancia de fato. 3. Relativamente aos interesses difusos e coletivos é certo dizer que: a) somente os difusos s4o transindividuais e indivisiveis. 20b) ambos sao transindividuais, indivisiveis e supdem titulares indeterminaveis. ¢) ambos sao transindividuais, mas somente os difusos sao indivisiveis e supdem titulares indeterminaveis. d) ambos so transindividuais e indivisiveis, mas somente os difusos supdem titulares indetermindveis. ©) ambos sao indivisiveis, mas somente os difusos so transindividuais. 4. A que formalidade esta sujeito o arquivamento do inquérito ci a) ancnhuma formalidade especial, visto que o arquivamento nio impede a retomada das investigagdes, diante de nova prova, nem prejudica a ago por iniciativa dos demais legitimados. b) & homologagaio pelo Conselho Superior do Ministério Pablico, quando se tratar de arquivamento promovido pelo Promotor de Justica, ou a homologagdo pelo Orgdo Especial do Colégio dos Procuradores quando se tratar de arquivamento promovido pelo Procurador-Geral de Justica. c) a homologagao pelo Conselho Superior do Ministério Publico. 4) A homologagao pelo érgio incumbido da revisdio das decides tomadas pela autoridade ou, no caso de associagdes, da confirmag&o do arquivamento por decisio tomada em assembleia geral. ©) A nenhuma formalidade especial, salvo se houver transagdo quanto ao interesse tutelado, caso em que 0 acordo dependerd de homologagao judicial. 5. A respeito do inquérito civil, assinale a opcao correta. a) Se, no curso de um inquérito civil, sobrevier um compromisso de ajustamento de conduta, os colegitimados que discordarem da solug&o estario impedidos de propor eventuais acdes civis piblicas. b) Quando um inquérito civil é arquivado, ele gera direito adquirido. ©) O encerramento de um inquérito civil caracteriza-se pela decisio do membro do MP em arquivé-lo. 4) O inquérito civil pode ser instaurado para investigar um estado de coisas, como a poluigdo de um rio, ou uma situagao permanente. ©) Oprazo de tramitagdo de um inquérito civil é de 30 (trinta) dias, prorrogaveis por mais 30 (trinta) dias. 2ld Re 5.dComplexo Juridico @ CURSO DO PROF. DAMASIO A DISTANCIA MODULO IT TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS Agao Civil Publica Rua da Gloria, 195 — Liberdade ~ Sao Paulo — SP — CEP: 01510-001 Tel,/ Fax: (11) 3164.6624 — www.damasio.com.br1. AGAO CIVIL PUBLICA (LEI N.° 7.347/85) Essa modalidade de ado tem por objeto a defesa dos interesses difusos, dos interesses coletivos ¢ dos interesses individuais homogéneos. Sto acdes de responsabilidade por danos morais ¢ patrimoniais (veja art. 1.° da LACP). Temos, enttio, que 0 objeto da agao civil piblica é o mais amplo possivel. Corrobora esse entendimento 0 Prof. Hugo Nigro Mazzilli, que revela inexistir taxatividade acerca do objeto para a defesa judicial de interesses transindividuais, uma vez que 0 CDC, em seu art. 101, reinseriu, no inciso IV do art. 1.° da LACP, a possibilidade da defesa de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. O parégrafo tinico da LACP, todavia, estabeleceu uma limitago, impedindo a propositura da ago coletiva quando ela veicular pretensdes que envolvam tributos, contribuigdes previdencidrias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servigo (FGTS) ou outros, fundos de natureza institucional cujos beneficiérios possam ser individualmente determinados. O MP, por sua'vez, afirma estar esse dispositivo eivado de inconstitucionalidade, em face de uma clara violagdo ao art. 5.°, XXXV, da CF (a lei no excluird da apreciagtio do Poder Judicidrio eso ou ameaga a direito) ¢ ao art. 129, III, da‘CF (pois a CF nao impos limitagdes ao objeto da ago civil publica). Nao’ partilha’ 0 mesmo entendimento, entretanto, o STF, que nao vem admitindo a aco civil publica para’ a defesa dessas matérias, uma vez que, nelas, sempre havera um destinatério certo eo interesse envolvido sera sempre disponivel, podendo, assim, cada conttibuinte ajuizar sua propria agdo, nao havendo, dessa feita, ofensa ao principio do livre acesso a jurisdicao. O CDC denominou a acao civil piblica como agdo coletiva (art: 91 do CDC, Lei n.° 8.078/90). Doutrinariamente, os autores chamam de agdo civil piblica a ago proposta pelo MP que verse sobre interesses transindividuais, e de ago coletiva a proposta pelos demais colegitimados. Importante ressaltar,. também, que ago coletiva pode ser qualquer ac&o que desencadeie a tutela jurisdicional coletiva (como género), da qual seria espécie a agdo popular, o mandado de seguranga coletivo etc. Observa-se, ainda, que essa agao civil é chamada de piiblica ndo em razdo do legitimado a propé-la, pois, além do MP, outros também o podem fazer, mas sim devido ao fato de ser o instrumento correto a se utilizar para permitir 0 acesso a Justiga de certos interesses metaindividuais, revelando-se, assim, uma espécie de processo de interesse piblico. Em suma, ago civil publica € o instrumento processual de natureza no penal para a defesa dos interesses transindividuais. Atencio: +E ato privativo do MP a propositura da agdo penal publica e do inquérito civil. Denota-se, no entanto, que nao possui exclusividade em relagdo a ago civil publica ¢ ao termo de ajustamento de conduta.Observagdes importantes: + Poderd ser proposta ago civil publica para, eventual e excepcionalmente, defender direito individual, de crianga e adolescente, desde que expressamente previsto em lei. + Poder ser proposta ago civil publica para solugdo de conflitos na esfera trabalhista, envolvendo o capital e 0 trabalho tomados em sua dimensio coletiva. + Poderd ser proposta agao civil publica para se efetivar o controle das chamadas politicas piblicas, nao se admitindo, todavia, o uso desse instrumento para que se administre no lugar da autoridade competente. 1.1. Legitimidade ativa A legitimidade ativa, para ingressar com a agdo civil publica, decorre de toda norma juridica que atribui a possibilidade de ajuizamento da ago, ¢ nao, apenas da regra do art. 52° da Lei n° 7.347/85. A CP, portanto, atribui legitimidade, por exemplo, para as comunidades indigenas e para os sindicatos; a Lei n.° 8.429/92 (a que pune os atos de improbidade administrativa), para as pessoas juridicas lesadas, entre outras. Mas, em especial, a legitimidade decorre do citado. dispositive © do CDC que, como vimos, ¢ aplicdvel as agdes civis piblicas ou coletivas. Diverge a doutrina quanto A natureza da legitimidade do MP, se € ordinéria, extraordindria ou auténoma. As correntes doutrindrias so aceitas, mas prevalece o entendimento do Prof. Hugo Nigro Mazzilli, para quem a legitimidade ¢ grosso modo, extraordindria, 4 que a instituigao comparece em juizo para defender interesse alheio ¢ 0 faz em nome préprio. Ha, no entanto, os que sustentam ser auténoma a legitimidade ativa (porque 0 MP atua em substituigdo aos titulares e 0 faz independentemente da vontade destes), como também ha os que entendem ser aulénoma para a condugdo do processo (que corresponderia a uma espécie propria de legitimagao extraordinaria, aplicdvel apenas para as aces coletivas, em qué haveria uma autorizacdo do direito objetivo para que um terceiro, que nao tenha relagao com o direito material, conduza o processo de maneira auténoma ~ por exemplo: art. 81, pardgrafo tnico, do CDC, quando estabelece os titulares dos direitos coletivos, excluindo-os da legitimagao ad causam, ¢ admitindo, todavia, a substituigo processual quanto aos direitos individuais homogéneos). Por derradeiro, ha os que entendem haver uma “legitimidade ordindria das formag6es sociais”, com falcro no att. 6.° do CPC e no entendimento de que os legitimados, ao agirem em defesa do grupo, também o fazem em defesa de seus objetivos institucionais, sendo assim, titulares do direito perseguido. Essa corrente, no entanto, pensa que a legitimagiio se manteria “extraordinéria” no caso de se defender interesses individuais homogéneos, pois estes remanescem como individuais na sua esséncia, atuando o legitimado como mero substituto processual. O que se argumenta contra a tese dessa corrente é que, para se analisar a incidéncia da legitimidade ordindria, deveria ser pesquisada, primeiramente, a finalidade estatutéria dos entes que se afirmam legitimados para agir, para somente depois Ihes seratribuida a real titularidade da ago, o que reduziria sensivelmente as possibilidades de propositura das agdes coletivas. A propésito, sio sempre oportunas as ligdes de Barbosa Moreira, Nelson Nery ¢ Rosa Maria Nery, Kazuo Watanabe, Ada Pellegrini Grinover e Rodolfo de Camargo Mancuso, dentre outros processualistas. Observa-se que, em vista dos interesses transindividuais objetivados na ago civil piblica, sua judicializagdo nao restaré restrita a um sé legitimado, mas sim a mais de um ente, desde que estes retinam as condigées estipuladas pela lei para tanto. Assim, temos que no sistema brasileiro, a lei e a CF conferem legitimidade ativa para entidades piblicas privadas, criando, assim, a chamada “soluco pluralista” Atencio: A legitimidade, além de extraordinaria, também sera: + concorrentey‘6u seja, haverd varios legitimados exttaordindtios concorrendo em igualdade de condigdes para a propositura da aco; + disjuntiva, ou seja, qualquer entidade poder propor’a ag4o sozinha, sem a anuéncia ou intervengao das demais, nao lhes trazendo nenhum prejuizo ou impedindo que exercam seu direito de ago, podendo: apenas ocasionar 0 reconhecimento da conexao ou litispendéncia. O. litisconsdrcio que eventualmente se formar sera sempre facultativo; + auténoma, ou seja, o legitimado. extraordinario poderé propor a acho, instaurando validamente 0 contraditério, independenteménte da participagao do titular do direito; : + exclusiva, ou seja, apenas o legitimado extraordinario pode ser a parte principal no processo, ‘cabendo ao titular do direito intervit somente como assistente litisconsoreial, Exclusivamente nos casos em que estiverem envolvidos direitos individuais homogéneos é que o particular poderd intervir na ago coletiva. = Oart, 129, § 1.9, da CF dispde: “[...] a legitimagaio do Ministério Pablico para as agdes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipdteses, segundo o disposto nesta constituigao € na lei”. Assim, cristaliza-se a proibigdo imposta pelo Texto Constitucional a legitimidade exclusiva do MP para a propositura da aco civil ptiblica. Os legitimados’, para ingressar em juizo com uma agiio civil publica, so: + MP; + Defensoria Publica (acrescentado pela Lei n.° 11.448/2007); * A legitimagao, aqui, € concorrente, auténoma e disjuntiva. Cada um dos colegitimados pode propor a ago, quer ltisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente 5+ administragao direta, ou seja, Unido, Estados, Municipios e Distrito Federal (representados em juizo de acordo com o art. 12, le I, do CPC); + administragdo indireta — autarquias (inclusive agéncias reguladoras ¢ executivas), empresas publicas, fundagdes (piblicas e privadas) ¢ sociedades de economia mista; + associagdes civis. + As Organizagées Nao Governamentais nao constituem figura juridica propria, pois se formam sob o regime de Associagio ou Fundagao com natureza juridica de direito privado, dai decorrendo sua legitimidade ativa; + Os partidos politicos vém tendo sua legitimidade para propositura da agdo admitida pela jurisprudéncia, embora boa parte da doutrina assim nao entenda, J4 que essa possibilidade nao estaria expressa no Texto Constitucional, ¢ que nao seriam essas pessoas juridicas de direito..privado instituidas para tal finalidade (defesa descompromissada de interesses.transindividuais ou para desempenharem fungdo politica de natureza adversa); +O particular nfo tem legitimidade para propor agdo civil publica, podendo, todavia, figurar como litisconsorte. Outrossim, deve-se ressaltar que 0 cidadao é legitimado para a propositura da agao popular ‘outro importante instrumento de tutela de interesses difusos. = Ao rol supracitado, o CDC acrescentou: + Entidades e érgios da Administragdo Publica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade juridica, especificamente destinados 4 defesa dos interesses direitos protegidos por esse Cédigo (art. 82, III, do CDC). Como visto, porém, a CF também confere legitimidade para os sindicatos ¢ as comunidades indigenas. Quanto a legitimagao das associagées civis para ingresso em juizo com uma agao civil publica, hi exigéncia legal de preenchimento de dois requisitos (aplicdvel por simetria as Fundagies de direito privado e aos sindicatos, porque detém personalidade Juridica idéntica — de direito privado): 1.°) a associagao deve estar constituida ha pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civ 2.°) a associagio deve incluir, entre suas finalidades institucionais, a protegao ao meio ambiente, ao consumidor, a ordem econdmica, a livre concorréncia ou ao patriménio artistico, estético, histérico, turistico e paisagistico. Esses dois requisitos sio chamados pela doutrina de “pertinéncia tematica ¢ de representatividade adequada”. Admite-se apenas a defesa de interesse que constitua um dos fins institucionais e se a pessoa juridica tiver regular constituigao.Se houver urgéncia ou necessidade, a lei permite que o juiz dispense 0 primeiro requisito — estar a associagao formada ha mais de um ano —, desde que exista necessidade na protecdo daquele interesse. A jurisprudéncia admite, excepcionalmente, que o juiz dispense o segundo requisito, desde que a associagSo tenha reconhecida atuago na area (casos de falha estatutiria, falta de previsio de sua finalidade institucional). Por analogia, devemos, ainda, estender 0 requisito temporal de pré-constituigao de um ano as fandagdes privadas e aos sindicatos. Entendendo que o legislador quis excluir da limitagdio temporal de pré-constituiga0 somente os legitimados piblicos, ou seja, todos os 6rgios piblicos ou entidades da Administragdo direta ou indireta, somente para as entidades privadas seriam aqueles requisitos aplicaveis. ‘A legitimidade do MP para propositura de ago civil piblica é de natureza constitucional (art. 129, Ill, da CF), contudo, a LACP fez previsto ratificando sua Iegitimidade, o que, a rigor, nao seria necessétio. Art. 129, IIL, da CF — “Sti fungées inistitucionais do Ministério Publico: promover 0 inquérito civil e a ago civil publica, para a protegdo do patriménio publico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Por ser 0 MP 0 nico legitimado sempre, j que a CF “atribuiu a instituigdo essa “fungo institucional”, é certo dizer que 0’ seu interesse de agir € presumido, devendo os demais demonstra-lo em todos os casos. =i Atengao: + oMP tem o “dever” de promover a agao civil publica, pois constitui sua fungao institucional (art. 129, Il, da CF - deve primar pelo principio da indisponibilidade); : ¥ +o MP atuard com independéncia funcional e firmaré seu convencimento para a propositura da ago, sem a incidéncia de qualquer controle externo; + 0 membro do Pargitet poder atuar por delegagao do Procurador-Geral de Justiga ou por designagio do Conselho Superior do Ministério Pablico, quando ndio poderd dispor da ago, eis que atuard como um mero executor em substituigio & autoridade ou ao érgao superior; «sobre a atuagao do érgao ministerial no controle dos atos da Administrag&o que lesionem ou ameacem de lesao os interesses difusos ou coletivos, resta destacar a Samula n° 36 do Conselho Superior do Ministério Publico de Sao Paulo: “Sempre que constatar a leséio, ou a ameaca a interesses difusos ou coletivos, 0 6rgao do Ministério Pablico poderé apurar se houve a devida atuag&o do érgdo da administracio competente para a fiscalizagdo e implementagao das leis de policia administrativas incidentes. Em casos de pouca repercussao ou gravidade, 0 arquivamento do inquérito civil poderd ter como fundamento a suficiéncia das medidas administrativas para cessagao dos danos ou climinagao da ameaca, comprovadas nos autos ou objeto de termo de ajustamento de conduta. No caso de omissdo injustificada por parte da administragao publica, o MP poderd tomar 7as medidas cabiveis para apurar eventuais atos de improbidade administrativa, falta funcional ou crime contra a administragio piblica, buscando a responsabilizago dos agentes omissos. Da mesma forma, verificara a necessidade de ajuizar ago civil piiblica contra a administragao piblica para compeli-la a aplicar a lei de policia pertinente”. Quanto a legitimidade do MP para defender interesses individuais homogéneos, temos trés posigdes: 12) O MP nao tem legitimidade para proteger interesses individuais homogéneos. Ao silenciar, a norma constitucional desprezou tal legitimidade, referindo-se apenas a defesa de interesses difusos e coletivos. Nao deve prevalecer essa interpretagdo restrita da norma constitucional, porque © art.129, II, da CF nao. é-taxativo ou proibitivo, podendo a legislagio infraconstitucional prever outros casos de legitimagao do MP, desde que nao haja incompatibilidade com a Constituigao, 2.4) O MP\‘sempre teri legitimidade para defesa de. interesses individuais homogéneos. A norma constitucional nao deve ser interpretada restritivamente. O art. 129, III, da CF, quando descreve “outros interesses”, também inclui os interesses individuais homogéneos, devendo ser interpretada ampliativamente. 3.4) Posigfo que prevalece: 0 MP é legitimado nos interesses individuais homogéneos, mas a legitimidade é restrita. Somente poderd ingressar com agdo civil piblica referente a interesses individuais homogéneos quando estes forem relevantes para a coletividade. O MP protege interesse individual indisponivel quando ¢ relevante para a sociedade (art. 127 da CF). © mesmo raciocinio deve ser feito para os interesses individuais homogéneos. Em conclusdo: deve..ser dada interpretago. que leve em conta o sistema constitucional: do art. 127 decorre a possibilidade ott 0 dever de o MP defender, além da ordem juridica e do regime democratico, os interesses sociais ¢ individuais indisponiveis, e, para tanto, podera fazé-lo empregando a aco civil publica (art. 129, III). O problema é saber quando serdo os interesses individuais relevantes e, por isso, capazes de legitimar a atuagdo do MP. Nesse sentido, a Simula n.° 7 do Conselho Superior do Ministério Publico de Sao Paulo (nao € vinculante, € uma orientagdo interna) enuncia que o MP tem legitimidade quando houver interesse individual homogéneo com expressao sécia ¢ juridica, ou seja, como o MP atua, em primeiro plano, defendendo o interesse da coletividade, ao defender um interesse individual homogéneo, este deve ter um valor plausivel pela sociedade, seja pelo seu carter econdmico, social, juridico etc. Traz, ainda, hipéteses exemplificativas desses interesses: + quando o interesse individual homogéneo disser respeito & satide e & seguranga das pessoas; 8+ quando o interesse individual homogéneo disser respeito ao acesso de criangas e adolescentes 4 educagao; + quando houver extraordinéria disperso dos lesados (por exemplo: loteamentos clandestinos); + quando houver interesse da sociedade no zelo do funcionamento de um sistema econdmico, social ou juridico. A legitimidade para a agdo civil de improbidade, no entanto, nao segue a mesma regra. Dispée a Lei n.° 8.429/92 que apenas 0 MP ¢ a pessoa juridica lesada retmem legitimidade ativa. Por pessoa juridica interessada deve ser compreendido aquele que integra a Administragao Pablica ¢ cujo patriménio admite tutela pelo MP ou cujos agentes, estejam submetidos aos princfpios da administracao piblica. A Lei n? 11.448, de 15-de janeiro de 2007;’acrescentou ao rol de legitimados & propositura da aco civil’piblica a Defensoria Publica, érgio piblico, criado por lei, integrante da estrutura'do Poder Pablico. E bom lémbrar que, por essa razfo (natureza juridica de érgio piblico), mesmo antes.do advento da mencionada lei, a Defensoria Pablica ja possuia legitimidade para tanto. A lei apenas reafirma sua legitimidade ativa. Ressaltamos que a Defensoria Piblica deveré observar 0 requisito da pertinéncia tematica, ou seja, a defesa em juizo de pessoa ‘ou pessoas economicamente hipossuficientes. Por derradeiro, caso o juiz detecte que a ilegitimidade da parte no polo ativo da ago nao determinara a imediata extingéo do processo sem exame de meérito, principalmente pelo fato das relevantes questes envolvidas na causa e pela necessidade de preservar a efetividade dos direitos coletivos, 0 processo coletivo devera ser aproveitado, com a verificagdo da possibilidade da sucesso da parte que se reputa ilegitima para a condugao da ago, quer pelo MP, quer por outro legitimado, a exemplo do que ocorre nos casos de desisténcia ou abandono do processo pelo autor da ago popuilar ou da agao civil publica. 1.2. Legit lade passiva Quem pode ser réu na ago civil publica? Qualquer pessoa, fisica ou juridica, pode figurar no polo passive de uma agao civil publica, desde que tenha provocado lesio ou causado ameaca de lesdo aos interesses protegidos por ela. Isso posto, vislumbra-se a virtual possibilidade da via regressiva entre os responsiveis, estabelecendo-se, entre eles, a quota-parte de cada um no resultado danoso a coletividade (consoante art. 942 do CC, que estabelece solidariedade nas reparagdes de danos decorrentes de ato ilicito). Observagio: + Oportuno ressaltar que o Direito norte-americano prevé a possibilidade da propositura de uma ago coletiva em face de uma classe de pessoas, configurando assim, as chamadas defendant class action. No Direito patrio também se observa essa possibilidade, desde que possam ser preenchidos todos 90s requisitos necessérios para que 0 ente possa figurar como réu na demanda (representatividade adequada). Exemplos que podem ser citados: ago contra uma associacio de moradores do bairro que decidem bloquear 0 acesso de automéveis a determinadas ruas; ago que visa impedir 0 acesso as pracas esportivas de determinadas faccdes organizadas de torcedores. Parte da doutrina, entretanto, no admite a agdo coletiva passiva: pelo fato de nao haver previsiio legal desta, pois 0 art. 82 do CDC dispde somente sobre a legitimagio ativa dos entes ali indicados, e nada revela sobre a possibilidade destes figurarem como réus em agdes coletivas; pelo fato de ser problematica a definigao de um representante adequado para figurar no polo passivo, uma vez que nao ha identificagao legislativa expressa nesse sentido; e pelo fato de a coisa julgada coletiva nao poder prejudicar os direitos individuais. 1.3. Onus de sucumbéncia Existe previsio de condenagdo em verbas honordrias de sucumbéncia em acio civil publica. O MP pode ser condenado? # O MP ndo poderd ser condenado por sua falta de personalidade juridica; se fosse condenado, seria 0 Estado quem arcaria com o énus de sucumbéncia (posigéio adotada no MP). A doutrina, porém, se divide. Parte dela concorda com a posigao supracitada; outra parte entende que, se for comprovada a ma-fé do representante do MP que ajuizou a agdo civil publica, o MP poderd ser condenado (como ocorre com as associagées). O sistema é diferente do CPC, pois a LACP vincula a verba honoraria a ma-fé da parte. Outra visio minoritéria é a de que a LACP nio criou esse sistema diferente para 0 MP e que devemos adotar sistema do CPC; entendendo que a LACP apenas cria uma excegdo referente as Associagées, para elas, somente, deve-se Vincular a verba honordria 4 mé-fé da parte. Posigao que prevalece atualmente no STJ restringe a gratuidade ou a dispensa na antecipagao de custas e despesas processuais apenas para o autor da agao coletiva, nao beneficiando aquele que figura no polo passivo. 1.4. Litiscons6rcio e Assisténcia isconsorcial Na ago civil piblica, € possivel que haja o litisconsércio e a assisténcia litisconsorcial. Atengai + Existe, assim, possibilidade de litisconsércio entre todos os legitimados, sendo tal legitimagao denominada concorrente ¢ disjuntiva (por causa da expresso “ou” no texto do rol do art. 5.° da LACP). 10Em consequéncia dessa legitimagao, admite-se litisconsércio ativo inicial, pois um colegitimado pode ingressar em juizo como litisconsorte, com um ou mais colegitimados. Ha, também, a possibilidade do litisconsércio unitério ulterior, quando 0 colegitimado intervém ¢ se habilita com o processo j4 em andamento, tendo, assim, os mesmos poderes do autor. Nesse sentido, merece destaque o art. 5.°, § 2.°, da LACP, que dispoe: “Fica facultado ao Poder Piblico e a outras associagGes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes”. Corrobora esse entendimento o § 3.° do mesmo artigo, que permite ao colegitimado prosseguir na causa se houver desisténcia infundada ou abandono da acao pelo autor. Atengio: + Hé entendimento no sentido de que € possivel que o assistente litisconsorcial, na aco civil piblica, comporte-se:contrariamente aos interesses do assistido, desde que comprove que éste nao est agindo com a diligéncia necesséria. No que conceme a possibilidade “de alteragdo ou aditamento do pedido pelo litisconsorte; todavia, ha divergéncia doutrinéria? © Prof. Hugo Nigro Mazzilli entende que.o colegitimado ‘pode ingressar em demanda coletiva pendente e alterar ou ampliar 0 objeto do proceso, até mesmo para a incluso de pedido novo, desde que observadas as disposigdes dos arts. 264 € 294 do CPC. O Prof. Fredie Didier Jr. entende que também € possivel o aditamento, acrescentando que, além dos requisitos j mencionados, este deveria ser conexo com a ago j4 ajuizada, de modo que, s¢ fosse proposta uma agdo auténoma, seria premente a’ reunio por conexao, conforme o art. 105 do CPC. Denota, ainda, que nao Se admite a formulagio de pedido que nao seja conexo, pelo interveniente, pois, assim, este estaria escolhendo 0 juizo perante 0 qual seu pedido sera processado, violando 0 principio do juiz natural. Atencio: + Pode haver litisconsércio entre 0 MP Estadual eo MP Federal, o que permite mais eficdcia na ¢olaboragdo de cada uma das’instituigdes do MP, evitando, também, o problema de competéncia; que € muito divergente, principalmente entre a competéncia estadual ¢ federal. Caso um dos legitimados ingresse com a ago civil publica, os outros titulares nfio poderdo ingressar com outra ago versando sobre 0 mesmo objeto ¢ 0 mesmo pedido, em decorréncia do fendmeno da substituigao processual. Se a ago civil publica tiver os mesmos titulares, mas os objetos e pedidos forem diversos, haverd a possibilidade de ingresso em juizo com outra ago. Atencao: + Ainda que exista uma ago popular, ha a possibilidade de ingresso com agao civil publica versando sobre 0 mesmo objeto ¢ pedido. Essa possibilidade decorre do fato de possufrem titulares distintos, ou seja, na agdo popular, 0 titular é qualquer cidadao e, na ago civil pablica, existe um rol de legitimados. u+O particular no poderd, de maneira alguma, intervir como assistente na ago civil publica, pelos motivos que se seguem: auséncia de interesse (pois 0 resultado do processo jamais ira lhe prejudicar); a intervengao de particulares inviabilizaria a conducdo regular do proceso, afetando a presteza da tutela do direito coletivo; falta de legitimidade ad causam para propor a ago; falta de interesse processual, pois o interessado nao tem relagdo juridica com a parte que supostamente seria assistida. + Apenas nas causas que versem sobre direitos individuais homogéneos entende- se ser possivel a intervengio do particular na condigéo de assistente litisconsorcial, porque esse objeto litigioso sim the diria respeito, fazendo surgir, assim, o interesse juridico para a propositura da ago (hd previsdo expressa dessa possibilidade no art. 94 do CDC). + Nada impede que um cidadao; como-colegitimado, intervenha na ago civil piblica, desde que'esta tenha objeto semelhante 4 agao popular que poderia propor. Outrossim, deve-se destacar que, caso o°autor desista ou abandone a agdo civil pablica, hé dois entendimentos quanto a possibilidade do cidadio dar- The prosseguimento: - no se pode dar prosseguimento a ago, uma vez/que no se encontra no rol de legitimados 4 sua propositura, dispostos.na LACP ¢ no CDC (poder apenas propor a ago popular); ~ pode prosseguir na ago civil piblica em caso de desisténcia do autor, desde que haja uma identidade entre os objetos desta ¢ da acdo popular que poderia ter sido proposta pelo cidadao (primando, assim, pela economia processual). + Nas ag6es coletivas, é possivel a interveng&io do amicus curiae. Para que isso acontega, todavia, alguns doutrinadores entendem que elas deverio versar sobre: proteeao do mercado de capitais, por meio da Comissiio de Valores Mobilidrios (art. 31 da Leisn© 6.385); protegéo da concoréncia, por meio do Conselho Administrativo de Defesa Econémica — Cade (art. 89 da Lei n.° 8.884/94). Ha, no entanto, uma outra corrente doutrinaria ¢ jurisprudencial que tende a admitir a intervengao do amicus curiae em qualquer ago coletiva, desde que a causa seja relevante ¢ o postulante tenha condigdes de auxiliar de alguma forma na atividade judicante, contribuindo com informagées e andlises para a melhor solugao da demanda. O litisconséreio passivo também é possivel, uma vez. que a ago deverd ser deduzida contra todos que tenham praticado a leso ou que tenham, de qualquer modo, para ela concorrido. Observagio: + Nao ha, em principio, regra que proiba a denunciagao da lide em agao civil piiblica. O magistrado deverd, segundo 0 caso concreto e primando pelo principio da proporcionalidade, analisar se esta é ou ndo conveniente para a ripida solugdo do litigio. A questo, todavia, é polémica, pois hé uma correnteque sustenta a impossibilidade da denunciagio, em face de uma interpretagiio restritiva do art. 70, III, do CPC, na qual se entende somente ser possivel o exercicio da pretensdo regressiva nos casos em que houve transferéncia de direito pessoal. Reforgam esse entendimento revelando que: = muitas vezes, na ago civil piblica, busca-se indenizagao com fulcro na responsabilizagio objetiva do réu, o que impediria que, com a denunciagao, se ampliasse a discuss%o, na mesma ago, sobre a possivel responsabilizagéo de um terceiro a titulo de culpa (e impediria, também, a répida solugdo do litigio); = 05 direitos tratados na ago civil piblica so extremamente relevantes, merecendo, assim, um tratamento processual privilegiado. Importante sobrelevar que ha doutrinadores, adeptos de uma_interpretacio ampliativa do art. 70, II, do CPC, que entendem ser totalmente cabivel a denunciagao da lide em agao civil publica, pois, para esses, a concepgaio de_agao regressiva assume um sentido bem amplo:.“Nesse: sentido, José Joaquim Calmon de. Passos revela ~ ha ago regressiva toda vez que, por forga da sucumbéncia em juizo, se tera 9 direito de haver de alguém o ressarcimento do dano sofrido”. : 1.5. Intervengao do MP © art. 5°, § 1°, da LACP dispée sobre a obrigatoriedade da intervengaio do MP como custos legis (fiscal da lei), quando ndo for 0 autor da agao civil piblica. 1.6. Desisténcia da agao A possibilidade de desisténcia da ado intenta é tema de debate na doutrina ¢ nao ha apenas uma posigao acerca do tema. A desisténcia, em tese, pode ocorrer, bastando que aquele que tenha promovido a ago venha a dela desistir ou abandond-la. O art. 5°, § 3°, da Lei n° 7.347/85 dispde que, se houver desisténcia infundada ou abandono da agao proposta por associagao, o MP assumiré a titularidade ativa, silenciando quanto possibilidade de desisténcia pelo MP ou pelos demais legitimados. Como resolver? Admite-se ou nao a desisténcia? A desisténcia pode ser fundada ou infundada, ou seja, cabivel em face das provas (improcedéncia manifesta, por exemplo) ou contraria as provas existentes. A desisténcia infundada e 0 abandono obrigam o MP a assumir a continuidade da agao (0 polo ativo).. Assim, deverd o Promotor de Justiga verificar se a desisténcia desejada pela parte é ou nao infundada, decidindo, no segundo caso, por assumir o polo ativo. O Promotor somente 3estara obrigado se a desisténcia for incabivel, ou seja, infundada. Respeita-se, aqui, o Principio da Independéncia Funcional do membro do MP. Se ha desisténcia infundada e 0 MP verificar a possibilidade de continuidade da agio, assumiré apenas em caso de existéncia de interesse piblico a ser protegido. Isso ocorre em fungo do Principio da Independencia Funcional. A regra legal, no entanto, ndo deve ser interpretada restritivamente. Ela também & aplicdvel aos demais legitimados, ainda que, expressamente, tenha se referido somente a agdes promovidas por associagdes. Assim, todos podem desistir da ago ¢ em todas as hipéteses poder ou devera o MP assumir a continuidade. © Promotor dever4 assumir a ago nas hipéteses de abandono e de desisténcia infundada. O MP pode ou nao desistir da ago civil piblica? Ha posigdes contraditérids: sim, porque hf casos nos quais a agdo se revela manifestamente improcedente; nao, porque o Promotor,.somente poderia pleitear a improcedéncia ao final da ago. : A primeira posigao é a mais aceita € também.a mais correta,Nao faz sentido exigir- se que o membro do MP dé continuidade a uma ago que ja’ sabe Ser manifestamente improcedente. Nao se pode obrigd-lo a demandar sem sucesso, contrariando as provas ¢ sua convicgaio. O Promotor poder desistir da ago sempre que a desisténcia for fundada. O que nao é admitida é a desisténcia infundada ou 0 abandono da aco, hipéteses em que o membro do Parquet atuaria com absoluta falta de zelo. Assim, a desisténcia ser admitida apenas se FUNDADA. Como exemplos, temos: erro na propositura da aco (ago promovida contra aquele que nao deve ser 0 réu); incluso de novo pedido (mais amplo ¢ diverso do ja deduzido), dentre outros. A desisténcia é admit conereto. ida, porém, com restrigao: apenas se fundada em face do caso Discute-se, também,'se 0 membro do MP pode: desistir sem antes colher do Conselho Superior a concordancia, j4 que o Conselho € érgio revisor e controlador da atuagdo do MP nessa Area. HA posicionamento doutrinario nesse sentido, ou seja, 0 Promotor somente poderd desistir se o Conselkio, previamente ouvido, autorizar (veja Hugo Nigro Mazzilli na obra citada anteriormente), mas prevalece o entendimento de que o controle da desisténcia é judicial, ndo incidindo 0 controle administrativo realizado Conselho (tem sido a posi¢ao do Conselho do Ministério Pablico de Sao Paulo ha vi anos). Temos, assim, que 0 Conselho Superior nao ¢ um érgio consultivo e que, dessa feita, no pode condicionar a decisdo judicial. Se 0 Magistrado nao concordar com 0 pedido de desisténcia, e deixar de homologé-lo, no deverd aplicar o art. 28 do CPP, mas sim determinar a publicagdo de editais, dando conhecimento do fato aos demais legitimados ¢ possibilitando, assim, que estes venham a assumir 0 polo ativo da aco, aplicando-se, por analogia, o sistema da ag&o popular.1.7. Competéncia ‘A competéncia para a propositura de ago civil piblica € denominada “competéncia funcional absoluta”. Nao admite foro de eleigao. Sera competente para apreciagaio da agao proposta 0 foro do local da ocorréncia do dano. Atencio: + Caso o dano ocorra em duas ou mais comarcas, a agdo civil publica poder ser proposta em qualquer uma delas, podendo ser usado o critério da “prevengio”. Caso 0 dano atinja uma regio inteira de um Estado, a ago deverd ser proposta na capital desse Estado (art. 93, I, do CDC). A CF estabelece quais os interesses da Unido e dispde que, havendo dano a qualquer um deles, a ago civil publica deverd ser proposta em uma das Varas da Justiga Federal, com a competéncia ditada pelo critério territorial. A Simula n.° 183 do STJ, revogada em novembro de 2000, dispunha que competia ao |juiz estadual, nas comarcas que nao eram sede da Justiga Federal, processar e julgar a ago civil piblica, ainda que a Unido figurasse no processo, Essa simula sempre esteve errada: “STJ — Sumula n° 183 — Compete ao juiz estadual, nas Comarcas que néo sejam sede de vara da Justiga Federal, processar e julgar aca civil piblica, ainda que a Unido figure no proceso.” 3 A Lei n27.347/85 nao diz que cabe a Justiga Estadual processar e julgar agdes civis piiblicas, de interesse da Unitio, nas comarcas que nao sejam sede de Varas Federais — como pretendia a Stimula n.° 183 do STJ; assegura, apenas, que a competéncia funcional ser a do foro do local do dano. Isso significa que: se tratar de questo afeta & Justiga Estadual, conhecerd ¢ julgaré a causa o juiz estadual que tenha competéncia funcional sobre 0 local do dano; ou, entéio, ser 0 juiz federal que tiver competéncia funcional em relagio ao local do dano. Dirimindo a discussto, 0 Plenério do STF, por unanimidade, cancelou, enfim, a Stimula n2 183 do STJ, e reconheceu a competéncia dos Juizes Federais que tenham jurisdigdo sobre a matéria de competéncia funcional em razo do local do dano, nas agdes civis piblicas em que seja interessada a Unido, entidade autarquica ou empresa publica federal. O tema ainda é muito discutido. A competéncia, a luz da Lei n.° 7.347/85, € absoluta (local do dano), mas 0 CDC disciplinou de modo diverso no art. 93: + dano local: local do dano; + dano regional: capital do Estado ou Distrito Federal; + dano nacional: capital do Estado ou Distrito Federal. O STF jé entendeu que a competéncia é relativa e o autor tanto poderé promover a agao, em se tratando de dano regional de ambito nacional, na capital de Estado-membro ou 15no Distrito Federal. A regra do CDC é aplicdvel diretamente as agdes que tutelam interesses individuais homogéneos, mas também deve ser aplicada para os difusos e coletivos. Aqui também incide outro problema. E que a Lei n.° 9.494/97 alterou o art. 16 da Lei n° 7.347/85, impondo uma absurda limitag&o para os efeitos da coisa julgada (como veremos adiante). Diz 0 dispositive que a sentenga somente fara coisa julgada nos limites da competéncia territorial do Grgdo prolator (como se fosse produzir efeitos somente na circunscrigao, na comarca etc.). Assim, desejou o legislador que a sentenga proferida em uma comarca nao produzisse efeitos em outra. Apesar de absurda, a solugo é inécua e no alterou absolutamente nada. E que a regra de competéncia a ser aplicada subsidiariamente € aquela do CDC, art. 93, a qual considera o dano ¢ a sua abrangéncia para determinar a competéncia, ou seja, deve-se verificar se o dano foi de ambito nacional, regional ou local. As principais oriticas que a doutrina faz, contra essa limitagao so: possibilidade de prejuizo & economia processual e criagdo de:conflito entre julgados de érgiios prolatores diferentes; ofensa aos principios da igualdade (possibilidade de decisées diferentes acerca de uma mesma sitliagdo)e do livre acesso a jurisdig&o>. previsio, pela lei, da indivisibilidade do‘ objeto da tutela coletiva (todo o grupo tem 0 direito ou nao); confusio feita pelo legislador entre os limites subjetivos da coisa julgada ¢ competéncia (pois, caso se mantenha 0 disposto na lei, uma sentenga de separagao prolatada no Estado de Minas Gerais jamais teria validade em Sao Paulo); ineficcia da propria regra de competéncia em si, pois o CDC, em seu art. 93, revela que a competéncia,’ nos casos de dano regional nacional, sera do foro da capital do Estado ou do Distrito Federal, ampliando, assim, a jurisdigdo do érgao prolator. Destarte, deve-se aplicar subsidiariamente 0 CDC em todas as ages coletivas e a sentenga produzird efeitos em todos os locais que experimentaram dano. Em se tratando de ago por improbidade, luz da Lei n° 81429/92, a competéncia seré a do local do dano, se houver, ou do ato. 1.8. Transagao na agao il publica E possivel a transagao na agio civil ptblica que ¢ tao somente 0 compromisso de ajustamento de conduta que pode ser feito apenas pelo Ministério Piblico e os érgdos piblicos, excluindo as associagdes e fundagdes privadas (art. 5.°, § 6.°, Lei n. 7.347/85). E do denominado termo de ajustamento de conduta (TAC). Vale lembrar que os direitos indisponiveis nfo podem ser transacionados, caracterizando entio uma transago restrita. Mas isso nao obsta 0 parcelamento, por exemplo. O ajustamento é possivel nos aspectos secundarios e disponiveis. E feita com proposta e contraposta, homologada pelo juiz e sera um titulo executivo judicial. Vale lembrar que pode ser feito antes da ago e no caso do MP, no curso do inquérito civil podendo ser uma forma de se evitar a ago civil piblica, sendo um titulo executivo extrajudicial, no entanto, caso o juiz homologue teremos um titulo executivo judicial. 16O TAC é uma espécie de acordo, com nitida finalidade conciliatéria, contudo, seu objeto é indisponivel aos colegitimados. Desta forma, nao pode dispor sobre o direito de fundo, apenas sobre a forma de cumprimento, lugar, prazos, condigdes. Além disso, dele devem obrigatoriamente constar cominagées para eventual descumprimento das obrigagdes e deveres nele determinadas. Lembramos que os compromissos de ajustamento de conduta poderdo ser parciais ou totais (integrais). Verifica-se que quando parciais e promovidos pelo Ministério Pablico, nada obsta a continuidade do inquérito civil até final ajuizamento da ago civil piblica ou arquivamento com relagiio matéria remanescente. Nesses casos a doutrina defende a desnecessidade de remeter 0 TAC ao Conselho Superior do Ministério Paiblico (CSMP), tendo em vista que o procedimento ainda nao foi arquivado. Em sentido contrario, no entanto, é o entendimento sumulado do CSMP: “Simula n 20: “Quando 0 compromisso de ajustamento tiver a caracteristica de ajuste preliminar, que.ndo dispense 0 prosseguimento de diligéncias para uma solugdo definitiva, salientado pelo drgio do Ministério Pablico que 0 celebrou, 0 Conselho Superior. homologaré somente 0. comipromisso, autorizando 0 prosseguimento das investigagdes.” Dessa forma, 0 compromisso tem’ que ‘ser encaminhado ad CSMP para homologago. F nna’ ocasitio de néo ser feita a homologacao, seré decido o proximo passo, isto é, se ira ser designado outro representante do Ministério Pablico para 0 Cumprimento da sua decisio, respeitando desta forma a independéncia funcional daquele que propés 0 acordo. Além disso, nada impede que 0 titulo executive extrajudicial seja homologado judicialmente, mas no ha necessidade de homologag4o judicial. No qué tange aos demais legitimados para 0 a propositura do compromisso, entende-se que nao precisa de homologagao pelo CSMP- Na existéncia de TAC integral, havendo a participagdo do Ministério Piblico, tomando 0 compromisso, 0s autos deverto ser remetidos ao Conselho Superior para verificagao do arquivamento implicito. Atente-se que pode ocorrer a realizagéo de um novo termo de ajustamento de conduta a fim de adequago desta’as novas circunstancias faticas ou para a complementagéo do TAC anterior. E 0 denominado termo de ajustamento de conduta sucessivo. termo de ajustamento de conduta deve ter publicidade, a qual é importante a todos os drgios publicos e, principalmente, aos integrantes dos Ministérios PUblicos estaduais e federais, a fim de que tomem conhecimento da sua existéncia ¢ de seu teor. A publicidade permite, com a divulgagiio, que a coletividade tenha conhecimento de seus contetidos, o que permite a exigéncia de seu cumprimento, bem como, busca-se evitar a elaboragio de TACs repetitivos, menos abrangentes e conflitantes e, até mesmo, a propositura de agdes coletivas com o mesmo objeto. No que tange obrigatoriedade verifica-se que o ordenamento juridico brasileiro niio a confere ao compromisso de ajustamento de conduta, pois exige que 0 Ministério 7PUblico realize sua propositura antes do ajuizamento da ago civil publica, em que pese a notéria efetividade de tal instrumento. Por fim, insta lembrar que a celebragaio do TAC nao obsta o ajuizamento da aco civil publica, tendo em vista que remanesce o interesse do Ministério Pablico na proposicaio de ago civil pablica mesmo depois de firmado o termo de ajustamento de conduta. 1.8.1 Compromisso de ajustamento judicial Se 0 juiz homologar, no curso da agdo passa a ser um titulo executivo judicial. 1.8.2 Compromisso de ajustamento extrajudicial A lei prevé que 0 compromisso de ajustamento: de conduta seré titulo executivo extrajudicial. Para que isso ocorra basta a presenga do éfite, legitimado ao TAC e dos compromissérios, sendo desniecesséria a presenga de testemunhas, afinal, ¢ descrito sem esta exigéncia na legislagao. _ Trata-se de um titulo executivo extrajudicial que poderd ser utilizado no inquérito civil. E onde ele deverd fazer 0 compromisso, Os outros legitimados (érgaos piblicos) também podem, nos procedimentos administrativos competentes. 1.9. Provimentos jurisdicionais A Lei n2 7.347/85, em seu art. 3°, dispde que “a ago civil poder ter por objeto a condenagéo em dinheiro ou o cumprimento de obrigagdo de fazer ou nao fazer”. Outrossim, a mesma lei, em seu art. 19, prevé a aplicagao subsididria do CPC. Assim, a agdo poderd ser de conhecimento (meramente declaratoria, constitutiva ou condenatéria), executiva ou cautelar, O instituto da tutela antecipada também € admitido:nesse tipo de ago, uma vez preenchidos os requisitos legais do art. 273 do CPC, ja que esta previsto no art. 12 da LACP: “poderé 0 juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificagdo prévia, em decisdo sujeita a agravo”, ¢ no art. 84, § 3.°, do CDC: “[...] € licito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou apés justificaciio prévia, citado o réu”, Provimentos jurisdicionais sio os pedidos que podem ser feitos na ago civil piblica. A LACP menciona a possibilidade de provimento condenatério. Temos, aqui, as multas, como sangdes pecunidrias fixadas na sentenca condenatria (astreintes)*, independentemente de requerimento do autor. Nesse tipo de agdo, a multa é denominada multa didria, e so devidas em razao do atraso no descumprimento do preceito contido na sentenga. Serdo exigiveis em caso de execucao, devendo o juiz especificar a data a partir de ® Astreintes & palavra francesa que significa penalidade especial infligida ao devedor de uma obrigacao com 0 propésito de estimuld-lo & execugao espontanea dela, e cujo montante se eleva proporcional ou progressivamente em razo do atraso no cumprimento da obrigagao, esclarece o Prof. Hugo Nigro Mazzi 18quando devam incidir. Além dessa, ha possibilidade de imposigdo, também, de multa liminar (em decisao liminar — initio litis). Ambas as multas serio cobradas apés o trinsito em julgado da sentenga; a multa liminar, no entanto, seré devida desde o descumprimento da ordem liminar. A decisdo que concede a liminar pode incluir a fixago da multa. A sentenga de procedéncia pode, a despeito de pedido do autor, incluir a multa didria. Evidentemente, tanto a multa fixada na liminar como a fixada na sentenga dependem do trinsito em julgado da sentenga, ndo podendo ser exigidas antes. O produto arrecadado com o pagamento das multas ira para um fundo especial, criado para a tutela de interesses metaindividuais. Nada impede que haja, na ago civil pablica, um provimento declaratério. Nao ha incompatibilidade te6rica; pode n&o haver utilidade, mas € perfeitamente possivel. Ha possibilidade, também, de provimentos cautelares, de execugo ¢ incidentais. 1.10. Coisa julgada A coisa julgada na ago civil publica teri estrutura diferente’ da coisa julgada no processo civil. Coisa julgada ¢ imutabilidade dos’ efeitos da sentenga, adquirida com 0 transito em julgado. A lei mitiga a coisa julgada nas agdes ciyis piblicas ou coletivas de acordo com 0 resultado do processo (secundum eventum litis). Vimos que a Lei n° 9.494, de 10 de dezembro de 1997, alterou a Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP) na redagdo do seu art. 16, no tocante a saber: “A sentenga civil fara coisa julgada erga omnes, nos limites da competéncia territorial do drgao prolator, exceto se.o pedido for julgado improcedente por insuficiéncia de provas, hipdtese ‘em que qualquer legitimado poderd intentat outra aco com idéntico fundamento, valendo- se da nova prova” (grifo nosso). A lei limitou.a coisa julgada 4 competéncia territorial, desestruturando a LACP. Como essa construgéo contraria o.,sistema, a doutrina é amplamente majoritéria’e entende pela inaplicabilidade dessa limitagao, sendo o dispositivo ineficaz. Ha autores, como Nelson Nery Junior, que o interpretam inconstitucional. A jurisprudéncia esta desprezando a limitago prevista no art. 16 da LACP. Devido inaplicabilidade desse dispositivo, os juristas t&m usado, subsidiariamente, © art. 103 do CDC, que disciplina adequadamente a coisa julgada na tutela coletiva. Seu sistema foi mantido ¢ alcanga inteiramente toda e qualquer defesa de interesses difusos, coletivos ¢ individuais homogéneos. Disciplinou a coisa julgada de acordo com a natureza do interesse objetivado: + Interesses difusos: a sentenga transitada em julgado produzira efeitos erga omnes (contra todos). Excegao: se a improcedéncia decorrer de falta de provas, porque, nesse caso, outra ago poderd ser proposta com nova prova (se a improcedéncia for por outro motivo que nao a falta de provas, a decisio teré eficdcia erga omnes, ficando proibido, assim, o ajuizamento de nova ago civil 19piblica, ndo havendo impedimento, todavia, para a propositura de agées individuais). Observagio: Considerando que a decisdo procedente possuira eficdcia erga omnes, haveré © transporte in utilibus da sentenga favoravel na a¢ao civil piblica para as ages individuais, fazendo com que o particular possa, assim, liquidar a sentenga proferida no processo coletivo em seu beneficio, tornando desnecessirio que se discuta novamente na ago individual 0 que ja foi decidido. Destarte, ocorrerd uma ampliagao do objeto da ago coletiva para o reconhecimento de eventuais direitos individuais. + _Interesses coletivos: a sentenga transitada em julgado produziré efeitos ultra partes (além das partes), limitadamente, pois somente atingiré 0 grupo, a categoria ou a classe envolvida na aco. Apresenta a mesma excegdo: se a improcedéncia decorrer de falta de»provas, porque, nesse caso, outra ago poderd ser proposta com nova prova (também aqui, caso a improcedéncia se dé por outro motivo que nao a falta de provas, a dévistio produziré eficdcia ultra artes, fazendo com que nao possa ser ajuizada nova aco coletiva, nfo havendo impedimento, todavia, para a propositura de agdes individuais). Observagao: Como nos direitos difusos, aqui também ocorrerd 6 transporte in utilibus & a ampliagao do objeto do processo. 24 + _Interesses individuais homogéneos: a sentenca transitada em julgado produzira efeitos erga omnes apenas no caso de procedéncia da aco, beneficiando as vitimas ¢ os sucessores. Caso a sentenga seja de improcedéncia, nao importaré se foi assim julgada por falta de provas ou por outro motivo, pois ndo haverd a possibilidade da propositura de noya ago coletiva. Nao haverd impedimento, entretanto, & propositura de ages individuais, desde que scus titulares nfo tenham/se habilitado como assistentes na ago civil publica para a defesa de direitos individuais homogéneos.. Importante reforcar: + a improcedéncia, por qualquer fundamento, nao prejudicaré as agdes individuais, exceto quanto aos interessados que jé tiverem intervindo como assistentes litisconsorciais na ago coletiva (art. 103, § 2.°, do CDC); + 0 § 1.° do art. 103 do CDC estabelece que a coisa julgada da ago coletiva, que verse sobre interesses difusos € coletivos, nao prejudica interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade do grupo, classe ou categoria, ou seja, se a agao civil piblica for improcedente, 0 individuo também poderd propor sua ago individual; + a coisa julgada erga omnes quis a imutabilidade da decistio em todo 0 grupo social, conglobando toda a coletividade, diferentemente da ago com coisa julgada ultra partes, que quis alcangar mais do que as partes envolvidas na ago, 20mas menos que toda a coletividade, pois limitou a imutabilidade ao grupo, categoria ou classe de pessoas atingidas. tenga + para que o particular que jé ajuizou aco individual se beneficie do resultado da ago civil publica, deverd requerer a suspensio da sua demanda no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciéncia inequivoca do ajuizamento da coletiva, mesmo diante da publicagao de editais a fim de proporcionar a terceiros 0 conhecimento da ago (0 prazo nfo se contara da publicagaio destes). Nao ha prazo fixado no CDC para a duragao da suspensdo, assim, vem-se entendendo que esta poder perdurar até a sentenga proferida na ago coletiva. Outrossim, impende ressaltar que, caso 0 autor ndo requeira a suspensdo da sua agdo no prazo de 30 (trinta) dias, somente poderd fazé-lo com a anuéncia do réu. f Novamente, a obta doutrinéria do Prof. Hugo Nigro Mazzilli (4 defesa dos interesses difusos em juiizo) adéquadamente complementa 0 esttido. Em resumo, considerando os efeitos da’’sentenga em_relagdd»a terceiros e a imutabilidade da coisa julgada, temos*: SEGUNDO A NATUREZA DO INTERESSE Sentenga de [+ Sempre tem eficdcia erga omnes. procedéncia - + por falta de provas |= sem eficdcia erga omnes. Difusos , Sentenga de improcedéncia ... |* por outro:motivo “ |- com eficdcia erga omnes. Sentenga de |* #™ effedcia ultra partes, limitadamente a0 Coletives grupo, classe ou categoria. procedéncia + por falta de provas |- sem eficdcia ulira partes. ° Quadros sinépticos constantes da obra de Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em Juizo. 13. ed. S40 Paulo: Saraiva, 2001. p. 399, 21Sentengade | por outro motivo |- com eficdcia ultra partes. improcedéncia + com eficdcia erga omnes para beneficiar vitimas Sentengade —_|e sucessores. Individuais procedéncia homogéneos Sentenga de * ndo tem eficdcia erga omnes. improcedéncia SEGUNDO O RESULTADO DO PROCESSO Sentencade _|* beneficia a todos os lesados, observado o art. 104 do CDC; tratando- se de interesses coletivos, seus efeitos limitam-se ao grupo, categoria procedéncia | ou classe de pessoas atingidas. Sentenga de |* por faltade provas |= nao prejudica os lesados. improcedéncia = prejudica os lesados, exceto em matéria de + por outro motive __ | interesses individuais homogéneos, observado ‘art. 94 do CDC. 1.11. Liquidagao e execugao ivil publica sera determinado pelo CPC, em razio de unto pela Lei n° 7,347/85 (art. 19). O tipo de execugao na.agao auséncia de regulamentago sobre o a A partir da Lei n° 11.232/2005, a liquidagao de sentenga perdeu a condicao de agao acidental para ser, agora, apenas um procedimento incidental do processo de conhecimento. Por forca da mesma alteragao legislativa, a execugiio, como processo auténome, ficou, em regra, reservada para os titulos executivos extrajudiciais. Com relagao aos titulos executivos judiciais, 0 cumprimento da sentenga deixou de ser um processo autOnomo e tornou-se apenas uma nova fase do processo de conhecimento. Importante destacar que, no caso de processo coletivo (interesses difusos ou coletivos), a execugio ou a liquidagdo devem fazer-se perante o Juizo da agdo condenatéria, nos mesmos autos, como uma nova fase do proceso. Quando a condenagdo versar sobre interesses individuais homogéneos, contudo, deveremos observar o caso concreto. Isso ocorre porque o art. 94 do CDC permite que os lesados individuais intervenham no processo coletivo desde a fase de conhecimento, ¢ 0 2art, 100 do mesmo Cédigo estipula um prazo para que os lesados individuais se habilitem no processo coletivo. Como bem ensina Hugo Nigro Mazzilli, em sua obra A defesa dos interesses difusos em Juizo: “Assim, esses dispositivos podem dar a entender que a execugio individual seré feita dentro dos autos do processo coletivo, ou, pelo menos, perante o juizo da condenagao. [..] Cuidando do processo coletivo, o inciso I do pardgrafo 2.° do artigo 98, do CDC faculta que a execugdo individual seja proposta ou no foro da liquidagdo da sentenga ou no foro da condenagéo. Trata-se de lei especial, que esta a significar que o foro da fase de conhecimento nao ser necessariamente 0 da fase de liquidacao; significa mais, que 0 foro da fase da execug&o, como pode ou nao ser 0 mesmo da liquidagao, nem sempre sera mesmo da fase condenat6ria. A néo se entender assim, os lesados individuais, muitas vezes dispersos em todo pais, seriam penalizados em ter de executar a parte que lhes cabe de uma sentenga proferida em processo coletivo, fazendo-o numa Capital de outro Estado, quigd muito distante de seu domicilio”. 1.11.1. Destinagao de condena¢ées em dinheiro Quando a execugao for referente a agdo que tutelava interesse difuso ou coletivo, em que versem interesses transindividuais indivisiveisy havendo condenag&o em dinheiro, a indenizagao obtida ser destinada a um fundo, que hoje se chama: Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (Lei n.° 9008/95, art. 1.9). Exemplos: condenagdes que envolvam o meio ambiente, 0 consumidor, bens ¢ direitos de valor artistico, estético, histérico, turistico, a ordem econdmica e outros interesses difusos ¢ coletivos (art. 13 da LACP). Esse fundo tem administragao propria, inclusive com a participagio do MP. E estabelecida uma divisio entre Fundo Federal e Fundo Estadual; ndo ha, no entanto, subdivisdes, como fundo ambiental, fundo do consumidor etc. Nao confundir: esse fundo distingue-se de outros fundos semelhantes, criados por meio de lei, de acordo com 0 interesse envolvido, por exemplo: 1) 0 Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei n.° 7.797/88;~que fica com os valores arrecadados pelo pagamento de multas por infragao ambiental; 2) 0 Fundo para o Conselho dos Direitos da Crianga, art. 214, do Estatuto da Crianga e do Adolescente (ECA) ~ que fica com as multas impostas com base no ECA (exceto as multas penais que so recolhidas ao Fundo Penitencidrio, veja art. 49 do CP); 3) os Fundos Estaduais ou Municipais de meio ambiente ou correlatos, conforme dispuser 0 drgao arrecadador (art. 73 da Lei n.° 9.605/98). Nao existira um fundo quando o interesse for individual homogéneo, porque a indenizagaio é para o individuo e nao para a coletividade. A tutela é coletiva, mas 0 interesse é individual. Atengio: + Em que pesem atos de improbidade administrativa, apesar de muitas divergéncias, serem apurados em uma agio civil piblica, o dinheiro advindo deeventuais condenagdes voltara para o erdrio lesado, ou seja, para a Administragao Publica. Resumind + difusos e coletivos — destinagao da condenagiio ao Fundo Especial; + individuais homogéneos — para os lesados; + improbidade administrativa — para o patrimonio piblico lesado. Todos os direitos reservados. E terminantemente proibida a reproducao total ou parcial deste material didatico, por qualquer meio out processo. A violacdo dos direitos auitorais caracteriza crime descrito na legislacao em vigor, sem prejuizo das sangées civis cabivels. 24EXERCICIOS 1. No que se refere 4 adequagio e ao alcance atualmente conferidos pela legislago, doutrina e jurisprudéncia relativamente aco civil publica e 2 tutela dos difusos, coletivos, individuais indisponiveis ¢ individuais homogéneos, bem como 4 legitimagao do MP, assinale a opg4o correta. a) A acio civil pablica € instrumento habil conferido ao MP contra a cobranga excessiva de taxas que alcancem expressivo nimero de contribuintes. b) Ao MP nao se permite a utilizagdo de agdo civil publica com 0 escopo de impedir aumento abusive de mensalidades escolares por estabelecimentos privados de ensino fundamental de certo municipio brasileiro. ) _ OMP tem legitimagao pata, mediante agao civil piblica, compelir 0 poder piiblico a adquirir e fornecer medicagao de uso continuo, de alto custo, nao disponibilizada pelo SUS, mas indispensavel e comprovadamente necessaria € eficiente para a sobrevivéncia de um unico cidadao desprovido de recursos financciros. 4) A protegdo da moralidade administrativa, objeto precipuo da agto-popular, somente tem lugar em agao civil publica movida pelo MP em cardter subsididrio. ©) _O MP esta legitimado a agir, por meio de agao civil publica, em defesa de condéminos de edificio de apartamentos contra 0 sindico, objetivando o ressarcimento de parcelas de financiamento pagas para reformas ao final nao efetivadas. 2. Em ago civil piblica visando ao fechamento de uma casa de espetaculos que perturbe a vizinhanca pelo barulho, objetiva-se direitos: a) coletivos. b) _individuais homogéneos. ©) piiblicos. 4) metaindividuais determinados. ©) difusos. 3. Sobre a agao civil publica, é correto afirmar que: a) poder ser proposta para discussio de tributos, contribuiges previdencidrias e Fundo de Garantia por Tempo de Servigo. b) deve ser proposta no foro do domicilio do réu. ©) 86 teré por objeto a condenagdo em obrigagdo de fazer ou no fazer, que podera ser convertida em perdas e danos. 2s4) nao € cabivel tutela de urgéncia nessa modalidade de ago, quer de natureza cautelar ou antecipatéria, ©) _ facultada a habilitagao de litisconsorte, em ambos os polos da demanda, pelo Poder Pablico ou associagdes legitimadas para propor a ago. 4, Em relagio a agao civil pablica é INCORRETO afirmar: a) sua propositura se daré no foro do local onde ocorrer 0 dano, cujo juizo tera competéncia funcional para processar e julgar a causa. b) seu objeto restringe-se ao cumprimento de obrigagées de fazer ou nfo fazer. ©) _ 0 Ministério Pablico tem legitimidade para propor tanto a cautelar como a agao principal. 4) se, no exercicio de:suas fungSes, os juizes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ago civil, deverdo remeter pegas ao Ministério Publico para as providéncias cabiveis. ) se ndo intervier no processo da aco civil pablica como parte, © Ministério Publico atuara obrigatoriamente como fiscal da lei. 5. Na ago civil publica qual o prazo de que o Ministério Publico dispée, a contar do transito em julgado da sentenga, para promover sua execucio, caso a associagio autora nfo o faga? a) 5 dias. b) 10 dias. ©) 20 dias. d) 30 dias. ©) 60 dias. Gabarito le de 26Complexo Juridico ® CURSO DO PROF. DAMASIO A DISTANCIA MODULO IV TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS Estatuto da Crianga e do Adolescente Lei n.° 8.069, de 13 de julho de 1990. Rua da Gloria, 195 — Liberdade ~ Sao Paulo ~ SP - CEP: 01510-001 Tel./ Fax: (11) 3164.6624 — www.damasio.com.br4. DAS NORMAS DE PREVENGAO © Estatuto da Crianga e do Adolescente traz. imimeras normas para prevenir a violagao dos direitos da crianga e do adolescente, mesmo porque, como ja vimos, consagra © principio da protego integral e orienta a sua aplicagéo a toda crianga e a todo adolescente em qualquer situagaio em que se encontrem. Disciplinada nos arts. 70 a 85, a prevengo se baseia nos seguintes principios: + principio da cooperaciio ~ é dever de todos prevenit a violagao dos direitos da crianga e do adolescente (todos devem respeitar os direitos dos menores e agit na defesa deles contra aqueles que os desrespeitarem, vez. que so sujeitos de direitos); + principio da responsabilidade — todos aqueles que descumprirem as normas de protegto estartio sujeitos responsabilidade civil, penal ¢ administrativa, dependendo do caso conereto. Observacio: + As pessoas juridicas sé poderio ser _responsabilizadas civil ¢ administrativamente, ao passo que, as pessoas fisicas, além destas, responderao também criminalmente. O art. 70 do ECA insere uma norma genérica. Trata-se da prevenedio geral, ou seja, dispde que a ninguém é dado eximir-se do dever de prevenir a ameaga ou a violagdo dos direitos da crianga e do adolescente. ‘Também prevista, a prevencdo especial esti regulado no art. 74 desse mesmo diploma legal, aduzindo que ao Poder Publico é admitida a regulamentagtio (poder normativo) de diversées e espetdculos piiblicos, informando a natureza, a faixa etéria recomendada, os locais e horérios adequados. Seu paragrafo Unico dispde que estas informagdes deverdo ser afixadas pelo responsavel pelo espeticulo ou pela diversio, em local visivel e de fécil acesso. © nao cumprimento do dispositive configurari infragdo administrativa, prevista no art. 252 ou no art. 253, ambos do ECA. 0 6rgiio do Poder Publico competente é o Departamento de Classificagdo Indicativa do Ministério da Justiga, que, com a Portaria n.° 773, de 19 de outubro de 1990, publicada no Diario Oficial no dia 22 de outubro do mesmo més e ano, regulamenta sobre a classificagdo de diversdes espetaculos piblicos. Vale ressaltar que a regulamentagiio impée horério para as divers6es, no afetando seu contetido, por isso néo se trata de censura, assim, no contraria 0 art. 5.°, IX, da CE. Dispée, ainda, em seu art. 75 que, as criangas menores de 10 (dez) anos somente poderdo ingressar nos locais de diversdes e espetéculos piblicos acompanhadas dos pais ou responséveis, sendo, porém, livre o ingresso de criangas maiores de 10 (dez) anos, mesmo desacompanhadas, a esses locais adequados a sua faixa etéria. A inobservancia desse artigo acarreta as penalidades previstas, conforme o caso concreto, dos arts. 255 ¢ 258 do ECA.Todas as disposigdes tém como objetivo a protegdo integral da crianga e do adolescente. Cabe aos responsdveis pelos estabelecimentos diligenciar no sentido de que elas sejam cumpridas, exigindo a apresentagdo de documentos comprovantes da idade e verificando se a crianga esté acompanhada de seu responsavel. A Constituigdo Federal, no capitulo referente 4 comunicagdo social, alinha alguns principios que devem reger a produco e a programago das emissoras de radio e televisiio. Estas somente exibirdo no horério recomendado para o piblico infantojuvenil, programas com finalidades educativas, artisticas, culturais e informativas, com respeito aos valores éticos ¢ sociais da pessoa e da familia. Aos editores de revistas e publicagdes que contenham material impréprio para criangas adolescentes, algumas determinagées devem ser respeitadas (sempre tendo em vista a necessidade da protegdo integral): a) serdio comercializadas em embalagens lacradas, com adverténcia sobre seu contetido (exemplo: revistas eréticas ou sensuais devem ser comercializadas em embalagem lacrada, porém transparente e com adverténcia sobre o seu contetido); b) as revistas e publicagdes destinadas ao publico infantojuvenil nao poderao conter material ou antincio de bebidas alcodlicas, tabaco, armas € munigdes, ¢ deverdio respeitar os valores éticos e sociais da familia e da sociedade; ©) mensagens pornogréficas ou obscenas devem ser protegidas com embalagem opaca (desde que ofendam 0 pudor piblico e o sentimento de decéncia das pessoas, nao podendo ser confundidas com erotismo e sensualidade, que nao espelham devassidao e libertinagem). O art. 81 do ECA traz um rol (ndo taxativo) de produtos considerados nocivos e cuja venda proibida a crianga e ao adolescente: armas, bebidas, fogos, revistas impréprias, bilhetes lotéricos e produtos que possam causar dependéncia (exemplo: cigarro). Especificamente, com relagao a venda de armas de fogo para menores, temos que o art. 242 do ECA foi derrogado pelo art. 16, V, da Lei n.° 10.826/2003. Referido dispositivo tem pena mais severa que o art. 242 e menciona o sujeito passivo crianga ou adolescente. De modo que na hipétese de entrega, venda ou fornecimento de arma de fogo a crianga ou adolescente 0 enquadramento serd feito na Lei n.° 10.826/2003, punindo-se a conduta com reclusao de 3 (trés) a 6 (seis) anos e multa. Dissemos que o art. 242 foi derrogado. Note que 0 art. 16, V, s6 trata das armas de fogo e seus acessérios e munigdes. Logo, tratando-se de comportamentos tipicos que se refiram a armas brancas ou de arremesso ¢ que envolvam criangas ou adolescentes, o enquadramento seri realizado no art. 242 do ECA. OECA também prevé a proibigo de hospedagem de crianga e de adolescente, salvo quando acompanhados dos pais ou responsdveis ou autorizados por eles. Atencio:* A hospedagem que a norma visa evitar é aquela destinada ao relacionamento sexual. Conquanto nao se possa cercear a liberdade sexual de nenhuma pessoa, no caso de menores, principalmente do sexo feminino, deve haver um cuidado especial nessa Area. © estabelecimento que descumprir a norma cometerd a infragéio administrativa descrita no art. 250 do ECA, e se sujeitard A imposigiio de multa, ou fechamento do local por até 15 (quinze) dias em caso de reincidéncia. Se comprovada a reineidéncia em periodo inferior a 30 (trinta) dias, o estabelecimento sera definitivamente fechado e teré sua licenga cassada, © Estatuto dispde, ainda, que a crianga (pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos) deve viajar acompanhada dos pais ou responsaveis. Mas ha excegdes. Nao haverd necessidade de autorizagdo judicial para que a crianga possa viajar: 1°) em se tratando de comarcas contiguas do mesmo Estado ou regido metropolitana; 2.9) com ascendente ou colateral maior, até terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco; 3.) com pessoa autorizada maior a autorizagao puder ser dada pelo pai ou pela mie ou por responsdvel legal. © adolescente (pessoa entre 12 (doze) ¢ 18 (dezoito) anos de idade) pode viajar sozinho desde. que porte documentos pessoais, e que nao seja para o exterior. Caso 0 responsavel pelo transporte da crianga néo observe esta norma respondera pela infragao administrativa do art. 251 do Estatuto, ¢ apenado com multa, que poderé ser duplicada em caso de reincidéncia. Viagens ao exterior de crianga e de adolescente: ¢ feita na companhia dos pais, ou na companhia de um dos pais com expressa autorizagao do outro ou, ainda, na companhia de responsivel legal. ‘A questiio que pode ser discutida & com relagao a casais separados judicialmente ou divorciados, em que a guarda do filho foi concedida ao pai ou a mae. Podera aquele que tem a guarda viajar sem a autorizagao do outro? Entendemos que néo, porque 0 texto nao permite outra interpretagfio. Entretanto, nada impede que, havendo uma recusa injustificada, 0 interessado recorra ao Juiz, da Infancia e Juventude para obter a autorizagao. Como vimos, as normas de prevengao so destinadas a criangas e adolescentes em situagdo de risco. Existira situagao de risco quando a crianga ou o adolescente estiverem privados de assisténcia, Essa assisténcia pode ser material (quando nao se tem onde dormir, © que comer, vestir etc.), moral (quando a crianga ou 0 adolescente permanece em local 3inadequado, como locais de pritica de jogo, prostituicao etc.) ou juridica (quando nao tem quem o represente). © menor que pratica ato infracional esta em situagdo de risco por estar privado de assisténcia moral. A situagao de risco pode decorrer de agfio ou omissao do Poder Publico, ago ou omissao dos pais ou dos responsdveis ou, ainda, por conduta propria. 1.1. Politica de atendimento A politica de atendimento observard o principio da coordenagao. Serd feita por meio de um conjunto articulado de agdes governamentais e no governamentais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, consoante disposto no art. 86 do Estatuto, para que a doutrina de protegdo integral possa ser implementada, Suas linhas de ago e diretrizes bisicas esto dispostas nos arts. 87 ¢ 88, onde temos respectivamente, como exemplo, as politicas sociais basicas, e a municipalizago do atendimento, além de outras, previstas. Observagaio: * Da municipalizagdo decorrem a criagdo de conselhos dos direitos da crianga e do adolescente ¢ dos fundos municipais a eles vinculados, além da criagdo do conselho tutelar, restando por consignar que a Unido e os Estados também poderdo criar seus conselhos; nivel nacional temos: - 0 Consetho Nacional dos Direitos da Crianga e do Adolescente (Conanda), que teré atividade fiscalizadora acerca da implementagao das diretrizes e politicas de atendimento previstas nos arts. 87 e 88 do ECA, bem como uma atividade criadora das normas gerais das politicas de atendimento; - 0 Fundo Nacional para a Crianga ¢ 0 Adolescente; - a Subsecretaria de Promogao dos Direitos da Crianga e do Adolescente (SPDCA), que ird assessorar 0 Presidente da Republica acerca das politicas ¢ diretrizes voltadas para os direitos das criangas e dos adolescentes; - © Sistema de Informagao para a Infancia e Adolescéncia (Sipia), cuja finalidade ¢ possibilitar a coleta de dados, informagdes e registros relacionadas com a infancia e juventude, para facilitar a execugio das metas governamentais). ‘As Entidades de Atendimento serdo pessoas juridicas criadas para a execugo das politicas de atendimento (art. 90 do ECA). Poderdo ser criadas pelo Poder Publico (governamentais), ou criadas pela iniciativa privada (ndo governamentais), sendo que ambas devem promover a inscri¢do de seus programas de atendimento junto ao Conselho Municipal dos Direitos da Crianga e do Adolescente (art. 90, § 1.°, do ECA). Serao responsaveis pelo planejamento e execugdo de programas de protec e socioeducativos destinados a criangas e adolescentes, em regime de orientago e apoio sociofamiliar, apoio 6socioeducativo em meio aberto, colocagao familiar, acolhimento institucional, liberdade assistida, semiliberdade, e internacdo. © antigo regime de “abrigo” foi substituido pela Lei n.° 12.010/2009 pelo “acolhimento institucional” que ainda é medida especifica de protegao e deverd, em regra, ser ordenado pelo juiz. Apenas em situagdes excepcionais e de urgéncia podertio as entidades acother as criangas e adolescentes sem prévia determinago da autoridade competente, cabendo, nesse caso, a comunicagao ao juiz em até 24 horas, sob pena de responsabilidade (art. 93 do ECA). Observagio: © Nao se pode confundir entidade de acolhimento institucional com unidade de internagiio. Estas receberao adolescentes infratores, ao passo que aquelas, receberdo criangas e adolescentes carentes ou abandonados. Atengao: * Malgrado ambas as entidades (governamentais ¢ no governamentais) devam promover a inscrigdo de seus programas de atendimento no Conselho Municipal dos Direitos da Crianga e do Adolescente, apenas as entidades nao governamentais deverao obter o registro para que possam funcionar (art. 91 do ECA). Este poder ser indeferido se a entidade ndo oferecer instalagées fisicas em condigées adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e seguranca; nao apresentar planos de trabalho compativeis com os principios do ECA; estiver irregularmente constituida; ter em seus quadros pessoas inidéneas; nao se adequar ou deixar de cumprir as resolugdes € deliberagées relativas & modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Crianga e do Adolescente, em todos os niveis O registro terd validade maxima de 4 (quatro) anos, cabendo ao Conselho Municipal dos Direitos da Crianga e do Adolescente, periodicamente, reavaliar o cabimento de sua renovagao. © procedimento para apurar eventuais irregularidades (atividade fiscalizadora) poderd ser iniciado por meio de representagdo do Ministério Puiblico (MP), do Conselho Tutelar ou portaria do magistrado, conforme art. 191 do ECA. As entidades que descumprirem suas obrigagdes (art. 94 do ECA) poderdo sofrer as seguintes sangdes: No caso de entidades governamentais (art. 97, 1): a) adverténcia; b)_afastamento provisério dos dirigentes; ©) afastamento definitivo dos dirigentes; 4) fechamento da unidade ou interdigao do programa. No caso de entidades ndo governamentais (art. 97, II):a) adverténcia; b)_suspensdo total ou parcial do repasse de verbas piiblicas; ©) interdigao da unidade ou suspensao do programa; d) cassacao do registro. Em caso de reiteradas infragdes cometidas por entidades de atendimento, que coloquem em risco os direitos assegurados pelo ECA, deverd ser o fato comunicado ao MP ou representado perante autoridade judiciéria competente para as providéncias cabivei inclusive suspensdo das atividades ou dissolugdio da entidade. As pessoas juridicas de direito piblico ¢ as organizagdes ndo governamentais responderdo pelos danos que seus agentes causarem as criangas e aos adolescentes, caracterizado 0 descumprimento dos principios norteadores das atividades de protegdo especifica. Observagao: * 0 afastamento liminar de dirigente de entidade nao governamental, malgrado ndo esteja previsto no rol das sangdes, poderd ser aplicado como medida cautelar, nos termos do pardgrafo tinico do art. 191 do ECA. Outrossim, impende destacar que 0 dirigente de entidade de acolhimento institucional é equiparado ao guardiao, para todos os efeitos de direito, tomando-o, assim, mais responsavel pelo menor. 1.2. Medidas especificas de protecao As medidas especificas de protegaio serio aplicaveis nos casos em que o menor estiver frente a uma das situagdes de risco, previstas no art. 98 do ECA, que nesse sentido, dispoe: Art. 98. As medidas de protegao a crianga e ao adolescente sdo aplicaveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameagados ou violados: 1 - por ago ou omissao da sociedade ou do Estado (ex.: falta de prestagao de ensino publico adequado pelo Estado); II — por falta, omissio ou abuso dos pais ou responsvel (ex.: dever dos pais com relagdo ao sustento, guarda e educagao dos filhos menores); IIT - em razo de sua conduta (ex.: envolvimento do menor com uso de entorpecentes). Em regra, a todas as criangas ¢ adolescentes ha certas medidas denominadas “de protegdio”, que se aplicam s6 a determinados menores, em circunstancias previstas. Tais so as que se encontram nesse artigo, que alguns preferem denominar de “situagdo de risco”.Atengio: « Esse rol é meramente exemplificativo. Cada caso deverd ser minuciosamente analisado para se aferir se a crianga ou 0 adolescente esta ou no em situago de risco, para ai sim se estabelecer a competéncia do Juizo da Infancia e Juventude. A Lei n° 12.010/2009, acrescentou ao pardgrafo unico do art. 100 do ECA, a necessidade de observancia dos seguintes principios para aplicag’o de medidas protetivas: * condigdo da crianca e do adolescente como sujeitos de direitos — criangas adolescentes so os titulares dos direitos previstos no ECA e em outras leis, bem como na Constituigao Federal; ‘= protecéo integral ¢ prioritéria ~ a interpretagao e aplicagao de toda e qualquer norma contida nesta lei deve ser voltada & protegdo integral e prioritaria dos direitos de que criangas e adolescentes sao titulares; © responsabilidade priméria e solidéria do poder piiblico —a plena efetivagao dos direitos assegurados a criangas e a adolescentes pelo ECA e pela Constitui¢do Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, & de responsabilidade priméria e solidéria das trés esferas de governo, sem prejuizo da municipalizagio do atendimento e da possibilidade da execugio de programas por entidades no governamentais; ‘© interesse superior da crianga e do adolescente — a intervengao deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da crianga e do adolescente, sem prejuizo da consideragao que for devida a outros interesses legitimos no ambito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; * privacidade — a promogio dos direitos e protegao da crianga e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito 4 imagem e reserva da sua vida privada; ‘© imtervengao precoce — a intervengiio das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situagdo de perigo seja conhecida; © intervengdo minima — a intervengao deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades ¢ instituigdes cuja ago seja indispensavel a efetiva promocao dos direitos e A protegao da crianga e do adolescente; * proporcionalidade e atualidade — a interven deve ser a necessiria © adequada & situagao de perigo em que a crianga ou o adolescente se encontram no momento em que a decisao é tomada: ‘* responsabilidade parental — a intervengao deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a crianga ¢ 0 adolescente; © prevaléncia da familia — na promogo de direitos ¢ na protegdo da crianga e do adolescente deve ser dada prevaléncia as medidas que os mantenham ou reintegrem na sua familia natural ou extensa ou, se isto ndo for possivel, que promovam a sua integragao em familia substituta; © obrigatoriedade da informagdo — a crianga ¢ 0 adolescente, respeitado seu estégio de desenvolvimento e capacidade de compreensio, seus pais ou responsavel devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervengao e da forma como esta se processa;© oitiva obrigatéria e participagao — a crianga e 0 adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsavel ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsavel, tm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definigao da medida de promogao dos direitos e de protegio, sendo sua opinifio devidamente considerada pela autoridade judiciéria competente. O objetivo da aplicagio de qualquer destas medidas previstas ¢ fazer cumprir os direitos da crianga e do adolescente por aqueles que os estéo violando (pais ou responsaveis, sociedade ou Estado) por isso, 0 seu cardter educativo. Essas medidas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, nada impede que se aplique mais do que uma medida ao menor, pois a aplicago das mesmas tem a finalidade de resolver os problemas da crianga e do adolescente. Assim sendo, so compativeis entre si, por exemplo, o encaminhamento aos pais ou responsavel, mediante termo de responsabilidade, com a orientagao, apoio ¢ acompanhamento temporarios. Do mesmo modo, a orientagao, 0 apoio ¢ acompanhamentos temporarios com a matricula e frequéncia obrigatérias em estabelecimento oficial de ensino fundamental. © art. 101 do ECA traz, um rol das medidas protetivas diante da situagao de risco. Essas medidas poderdo ser aplicadas tanto para a crianga quanto para 0 adolescente. Sao elas (rol exemplificativo): ‘+ encaminhamento da crianga e do adolescente aos pais ou responsaveis, mediante termo ou responsabilidade: utilizada nos casos menos graves, por exemplo, quando se encontra um menor perdido pela rua; * orientagdo, apoio ¢ acompanhamentos temporirios por pessoa nomeada pelo juiz: esse atendimento serd realizado por uma equipe multidisciplinar nos casos em que se verificar que o apoio familiar ao menor ¢ infimo ou inexistente; * matricula e frequéncia obrigatéria em estabelecimento oficial de ensino fundamental: o juiz determina aos pais a obrigag&o, podendo estes incorrerem ‘no crime de abandono intelectual do art. 246 do CP, ou sofrerem a imposigao de alguma medida disposta no art. 129 do ECA; * incluso em programa comunitério ou oficial de auxilio a familia, 4 crianga e ao adolescente: medida empregada nos casos em que a familia do menor, nao possui condigdes minimas de subsisténcia; * requisigéo de tratamento médico, psicolégico ou psiquidtrico em regime hospitalar (internago) ou ambulatorial (consultas periédicas): poderd ser empregado tanto no caso de menores infratores, quanto no caso de criangas portadoras de alguma deficiéncia mental; * incluso em programa oficial ou comunitério de auxilio, orientagao e tratamento a alcodlatras e toxicémanos: empregado nos casos em que os menoresenveredam para o triste caminho das drogas, tornando-se muitas vezes dependentes quimicos; © acolhimento institucional: a doutrina chama de ““Tutela de Estado” quando a crianga esté em acolhimento institucional sob a protecdo do Estado, E medida excepcional, transitéria para a devolugio a familia biolégica ou para a constituigdo de familia substituta. © inclusdo em programa de acolhimento familiar: a Lei n.° 12.010/2009 cria mais uma medida de protegio. A promogdo do acolhimento familiar, espécie de medida de protegao (ndo nova forma de colocago em familia substituta), decorre do sucesso obtido por “programas de familias acolhedoras”, que se reproduziram por todo o Pais. Nos termos do Plano Nacional de Prote¢o, Promogao e Defesa do Direito de Criangas e Adolescentes 4 Convivéncia Familiar e Comunitéria, caracteriza-se como um servigo que organiza 0 acolhimento, na residéncia de familias acolhedoras, de criangas adolescentes afastados da familia de origem mediante medida protetiva. Trata-se de medida de carter expressamente provisério, alternativa ao acolhimento institucional, a ser aplicada até que se promova solugao de carter permanente a crianga ou adolescente, diga-se, a reintegrago familiar ou a colocagéo em familia substituta, mormente, a adogao, Atengio: + O.acolhimento institucional ¢ 0 acothimento familiar sio medidas provisérias ¢ excepcionais, utilizéveis como forma de transigo para reintegragao familiar ou, no sendo esta possivel, para colocagaio em familia substituta, ndo implicando privagdo de liberdade. A entidade responsavel pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborara um plano individual de atendimento, visando a reintegragdo familiar, ressalvada a existéncia de ordem escrita e fundamentada em contrdrio de autoridade judicidria competente, caso em que também devera contemplar sua colocagao em familia substituta. + colocagiio em familia substituta: € utilizada somente em situagdes muito graves, quando absolutamente invidvel a recolocagio com a familia biolégica e, por isso, € excepcional. $6 pode ser decretada pelo Juiz da Infancia e Juventude, mediante pedido de guarda, tutela ou adogao. ‘As medidas de protegdo so aplicadas em razfio de necessidades pedagégicas visando 0 fortalecimento dos vinculos familiares e comunitérios. Podem ser aplicadas pelo juiz e, salvo a colocagiio em familia substituta e a incluso em programa de programa familiar, podem ser aplicadas também pelo Conselho Tutelar. juiz pode aplicar essas medidas isoladas ou cumulativamente. Pode, também, substituir uma medida pela outra a qualquer tempo (art. 99 do ECA). Antes de aplicar qualquer uma dessas medidas, 0 juiz deveré ouvir os pais ou responsdveis, realizar estudo social do caso e ouvir o MP. E obrigatéria a oitiva do MP, sob pena de nulidade absoluta (art. 204 do ECA). Esse rol do art. 101 € taxativo. nObservagio: + As medidas de protegdo de que trata esse artigo serio acompanhadas da regularizacao do registro civil, quando inexistir documentago anterior. Verificada a inexisténcia de registro anterior, 0 assento de nascimento da crianga eu adolescente seré feito vista dos elementos disponiveis, mediante requisi¢ao da autoridade judicidria, sendo isentos de multas, custas ¢ emolumentos, gozando de absoluta prioridade. 2. PRATICA DO ATO INFRACIONAL O ato infracional é aquele ato que seria considerado crime ou contravengao penal se praticado por maior de 18 (dezoito) anos. Ou seja, corresponde pratica de conduta que constitui crime ou contravengo penal, mas que ¢ cometida por erianga ou adolescente. © adolescente autor de ato infracional estard sujeito as medidas de protegio previstas no art. 101 e também as medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA. A crianga que pratica 0 ato infracional, no entanto, sé poderao ser aplicadas as medidas protetivas (art. 101). Impende destacar, ainda, que nenhum adolescente ser privado de sua liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita ¢ fundamentada da autoridade judiciéria competente. Outrossim, tera direito a identificago dos responsaveis pela sua apreensio, devendo ser informado acerca de seus direitos. Atencio: * nao ha previsao legal de apreensdio tempordria do menor para apurago de ato infracional; * a crianga quando praticar ato infracional, ndo poderd ser privada de sua liberdade e deveré ser encaminhada para autoridade competente. © adolescente poder, antes da sentenga, ter sua internacdo provisoria determinada pelo prazo maximo de 45 (quarenta e cinco) dias, com base em decistio fundamentada e dotada de indicios suficientes de autoria e materialidade, desde que demonstrada a necessidade imperiosa da medida (casos de grave ameaga ou violéncia a pessoa, ou por reiterago no cometimento de outras infragdes graves). © adolescente civilmente identificado no seré submetido & identificagio compulséria pelos érgios policiais, de protego e judiciais, salvo para efeito de confrontagao, havendo diivida fundada (nos casos em que o adolescente no portar documentos, ou quando houver divida sobre a autenticidade destes). No que concerne a aplicagiio da prescri¢do penal a0 ato infracional, ha varios entendimentos: R1.) O Tribunal de Justiga de Sdo Paulo (TJ-SP)entende nao ser cabivel, vez que nao ha analogia entre essa forma de extingo de punibilidade © 0 procedimento administrative do ECA; 2.°) Hé doutrinadores que entendem que a prescrigao penal deve ser reduzida pela metade devido a idade do adolescente, j4 que por meio da analogia, revelam que a medida socioeducativa possui um certo aspecto de pena; 3.9) Ha outros que entendem que deverd se verificar cada caso em concreto. Se houver a necessidade de impor a medida para se destruir o delinquente no homem, nao correré prescti¢ao; 4°) © Superior Tribunal de Justica (STI) admite a presctig&o, pois entende que as medidas socioeducativas tém natureza retributiva ¢ repressiva, ndo havendo razo para que essa forma de extingao de punibilidade nao se aplique aos atos infracionais, e, ademais, entende que em seu cariter reeducacional, a imerséio do fato infracional no tempo, reduz a um nada a tardia resposta estatal (STJ - AGA n° 46.617/RS). ‘As medidas socioeducativas so aplicadas judicialmente ¢ o adolescente terd todas as garantias © direitos que 0 adulto possuir (devido proceso legal, ampla defesa, contradit6rio). Nesse sentido disp0e o art. 111 do ECA: Art. 111. Sao asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: I pleno e formal conhecimento da atribuigdo de ato infracional, mediante citago ou meio equivalente; TI — igualdade na relago processual, podendo confrontar-se com vitimas e ‘testemunhas e produzir todas as provas necessérias sua defesa; III ~ defesa técnica por advogado; TV ~assisténcia judiciaria gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; 'V ~ direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI-— direito de solicitar a presenga de seus pais ou responsavel em qualquer fase do procedimento.” As medidas socioeducativas sero estudadas em médulo especifico. 2.1. Remissao Remissao significa a ago de remitir, conceder perdao, indulgéncia ao adolescente. BHi duas espécies de remissio previstas no ECA: a) ministerial ou concedida pelo MP (sujeita, porém, & homologasao judicial); b) judicial (concedida pelo juiz, depois de ouvido 0 MP). Sao espécies distintas, ndo se confundem. A remisso judicial forma de extingao ou de suspensio do processo (portanto, pressupée © proceso em curso ~ que o Promotor tenha antes oferecido representagio ¢ 0 juiz tenha recebido a peca que desencadeia o proceso). Possui natureza juridica de perdao judicial (sentenga declaratéria), quando causar a extingdo do proceso, ao passo que, quando configurar forma de suspensio do processo, seré considerada uma espécie de suspensio condicional deste, j4 que o menor infrator teré que cumprir medida socioeducativa para que esta tenha eficécia. J4 a remissio ministerial é forma de exclusao do processo (logo, deve ser concedida antes do processo, sem que tenha sido oferecida a representag&o ¢ que nao seja hipotese de arquivamento). Tem natureza juridica de ato administrativo e nao pode ser cumulada com quaisquer medidas, sejam elas protetivas ou socioeducativas, conforme Simula n.° 108 do STI, que dispde ser a aplicago destas, em decorréncia da pratica de ato infracional, competéncia exclusiva do juiz. Em sintese, tendo 0 adolescente praticado ato infracional que nfo seja grave ou nao tenha sido praticado com violéncia ou grave ameaga, deverd ser imediatamente liberado pela autoridade policial. O adolescente ¢ liberado e entregue aos seus pais ou responsaveis, mediante compromisso de comparecimento em audiéncia a ser realizada no MP (a autoridade policial encaminhara a noticia da ocorréncia para a apreciagao do MP). O adolescente devera comparecer para a realizagao de audiéncia de oitiva informal, presidida pelo Promotor de Justiga (0 procedimento nao é judicial; a comunicagio da autoridade policial é provisoriamente autuada pelo Juizado). © Promotor de Justica, apés a oitiva informal, podera decidir: a) pelo arquivamento; b) pelo oferecimento de representagio; ©) pela concessao da remissio. + na sequéncia, a decisio do MP seré encaminhada para a homologagio judicial; + se 0 juiz ndo aceitar a remissdo, deverd remeter os autos para o Procurador de Justiga, que poderd insistir na remiss ou designar outro representante do MP para apresentar representagdo contra 0 adolescente. Essa remissaio concedida pelo MP € causa de exclusio do processo, visto que, a0 conceder a remissiio, inexiste 0 processo; “4+ 0 juiz somente pode homologar a remisso ou recusé-la. Recusando-a deveré encaminhé-la para a apreciag4o do Procurador-Geral de Justiga. Assim, 0 MP detém, com exclusividade, poder para decidir quanto 4 concesséo ou no de remissao nessa fase de apuragio. Quando a remissdo é concedida pelo juiz, segue-se 0 seguinte procedimento: + 0 Promotor oferece a representagiio (porque considera existentes provas ou indicios e porque 0 adolescente nao faz jus remissdo). A representagao poderd ser recebida ou recusada pelo juiz. Em sendo recebida, deveré o juiz designar audiéncia de apresentagiio do adolescente. Apés a audiéncia de apresentagao, 0 juiz, depois de ouvido 0 Promotor de Justiga, decidir se a hipétese comporta ou no a remissio judicial = © representante do MP deverd, obrigatoriamente, ser ouvido sobre a possibilidade da remissao antes de ela ser aplicada, mas tal nao significa que ela somente possa ser concedida se o promotor concorda (ele precisa necessariamente ser ouvido, mas 0 juiz quem decidira). A remissdo concedida pelo juiz tanto pode ser causa determinante de suspensio como de extingtio do processo. Havendo discordancia por parte do MP, caberé o recurso de apelacao (se 0 processo tiver sido extinto). Tanto a doutrina quanto a jurisprudéncia admitem a cumulagdo da remissio com uma medida socioeducativa que seja compativel (exemplo: reparagao do dano, adverténcia etc). Nesse caso, a remisso & causa de suspensdio do proceso. Nao € possivel que a remissao seja concedida cumulativamente com medidas de internagao e de semiliberdade (medidas também previstas no art. 112 do ECA e claramente incompativeis com o perdao). O ECA traz, quatro requisitos genéricos para a aplicagao da remissiio, devendo ficar a critério do membro do MP ou do juiz a sua concessio. Sao eles: + circunstncias e consequéncias do fato; + contexto social em que o fato foi praticado; + personalidade do agente; + maior ou menor participagao no ato infracional. A remisséo, quer seja concedida pelo MP, quer pelo juiz, nao implica confissao de culpa. Existe uma divergéncia na doutrina em considerar a remissio como um acordo ou nao. A posig&o majoritéria entende que a remissio nao é um acordo ou transagao, j4 que poderd ser concedida mais de uma vez ao mesmo adolescente em razao de atos distintos € desde que preenchidos aqueles pressupostos. Em sintese, ante a pritica de um ato infracional que no tenha gravidade ou nfo tenha causado comogiio ou repercusstio social, desde que 0 adolescente nfo revele possuir periculosidade, podera ser a ele concedida remissio (perdao), seja pelo Promotor de Justiga (antes de iniciar 0 processo), seja pelo juiz (depois de iniciado 0 proceso). Concedida pelo 15promotor, haverd a exclusio do proceso. Concedido pelo juiz, haverd a extingao do proceso. Em sendo o caso, o juiz poderé conceder a remissio cumulada a uma medida adequada (obrigagao de reparar o dano causado a vitima, por exemplo). Em qualquer caso, no entanto, deverdo ser tomados em conta: © contexto social; * maior ou menor participagao do adolescente, entre outros fatores. Se 0 juiz discordar da deciso do Promotor de Justiga, os autos seguirio para o reexame feito pelo Procurador-Geral de Justiga. Repete-se aqui 0 procedimento também imposto para 0 arquivamento do inquérito policial (art. 28 do CPP). No entanto, nao é correto que se diga que ha aplicagao, por analogia, do dispositive processual penal. Absolutamente. O ECA expressamente prevé a remessa ao Procurador-Geral de Justiga (leia o art. 181, § 2.°, do ECA). Dai, havendo regra propria, ndo é correto dizer que o art. 28 do CPP é subsidiariamente aplicado ao procedimento de apuragio de atos infracionais. 3. PRATICA DO ATO INFRACIONAL 3.1. Medidas sor educativas Sao as medidas que podem ser aplicadas ao adolescente. O rol (exaustivo) dessas medidas esta no art. 112 do ECA. So elas: + adverténcia; + reparagdio de danos; ‘+ prestagdo de servigos a comunidade; + liberdade assistida; + semiliberdade; + internagao; + medidas de protecio previstas no art. 101, 1a VI, do ECA. De inicio deve-se observar que as medidas socioeducativas serdo aplicadas a critério do Juiz da Infancia ¢ da Juventude. Trata-se de um rol taxativo e no simplesmente exemplificativo, sendo assim vedada a imposig&io de medidas diversas daquelas acima mencionadas. As medidas socioeducativas dependem de um procedimento judicial, s6 podendo ser aplicadas pelo juiz.Observacao: +H alguns doutrinadores que entendem que o Promotor de Justiga também poderia aplicar medidas socioeducativas ou de protegao, quando conceder remissiio, salvo a semiliberdade e a internagao). O ECA apresenta dois critérios genéricos para a aplicagao de medida socioeducativa: = capacidade do adolescente para cumprir a medidas - circunstancias e gravidade da infragdo. A internagdo é uma excegiio, existindo hipoteses legais para sua aplicagdo. ‘A medida de seguranga nfo poder ser aplicada ao adolescente, tendo em vista ser ‘medida para maior de idade que apresenta periculosidade. No caso de adolescente doente mental, seré aplicada medida de proteco, podendo ser requisitado tratamento médico. © juiz poderé cumular medidas socioeducativas, desde que sejam compativeis (exemplo: prestagio de servigo A comunidade cumulada com reparagéo de danos). Com excegdo da internacdo, 0 juiz poder substituir as medidas socioeducativas de acordo com 10 caso concreto, visto néo haver taxatividade. Atente-se para o fato de que o magistrado deverd, quando da aplicagio ou substituigdo da medida, sempre ter em conta as necessidades pedagégicas e 0 fortalecimento dos vinculos familiares do menor. Se o promotor discordar com a medida socioeducativa aplicada, deverd entrar com recurso de apelagdo. Essa apelagio do ECA possui juizo de retratagao, ou seja, o juiz pode voltar atrés na decisdo. O Tribunal competente para julgar essa apelagdo é 0 TJ. Quanto a execugdo das medidas sécioeducativas ECA, originalmente, nao tratou do tema que s6 veio a ser legalmente regulamentado pela Lei n. 12.594/2012 nos artigos 35 e seguintes. A lei retro mencionada trouxe os principios que devem reger a execugdo das medidas. Sao eles: I—legalidade, nao podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto; Tl — excepcionalidade da intervengdo judicial e da imposigéo de medidas, favorecendo-se meios de autocomposigo de conflit II — prioridade a praticas ou medidas que sejam restaurativas c, sempre que possivel, atendam as necessidades das vitimas; IV — proporcionalidade em relagao 4 ofensa cometida; V — brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em especial 0 respeito a0 que dispée 0 art. 122 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Crianga ¢ do Adolescente); "7VI — individualizag4o, considerando-se a idade, capacidades e circunstancias pessoais do adolescente; VII - minima intervengao, restrita ao necessdrio para a realizagdo dos objetivos da medida; VIII — nao discriminacao do adolescente, notadamente em razdo de etnia, género, nacionalidade, classe social, orientagdo religiosa, politica ou sexual, ou associagao ou pertencimento a qualquer minoria ou status; € IX — fortalecimento dos vinculos familiares e comuni socioeducativo. jos no processo A Lei 12.594/2012 trouxe ainda a exigéncia de que no processo incidental, 0 Juiz da Execugdo determine a expedigao de oficio a entidade de atendimento responsvel pelo acompanhamento da medida socioeducativa, com a finalidade de que seja elaborado uma proposta de plano individual de atendimento — PIA, bem como que haja reavaliagiio da ‘manutengdo, da substituigdo ou da suspensio das medidas e do respectivo plano individual podera ser solicitada a qualquer tempo, a pedido da direco do programa de atendimento, do defensor, do Ministério Publico, do adolescente, de seus pais ou responsavel. Ademais, dentre outra medidas relevantes, a nova lei elencou, as hipéteses de extingéo da medida, quais sejam: por morte do adolescente, pela realizago de sua finalidade, pela aplicagdo de pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto, em execugdo proviséria ou definitiva, pela condigo de doenga grave e em outras hipéteses legais. 3.1.1. Adverténcia Disposta no art. 115 do ECA é medida socioeducativa que consiste em uma admoestagao verbal que é aplicada pelo juiz ao adolescente e que é reduzida a termo. E destinada a atos de menor gravidade e sem grandes efeitos nocivos & sociedade (exemplo: eso corporal leve), e visa evitar que o menor venha a cometer novos delitos. Para a aplicagao da adverténcia, 0 juiz deve levar em consideragao a prova da materialidade e indicios suficientes de autoria. E a nica medida que o juiz poder aplicar fundamentando-se somente em indicios de autoria. Observagio: * as demais medidas do art. 112 do ECA, poderdo ser aplicadas sempre que existir provas suficientes da autoria e da materialidade da infragao; * as medidas de protegdo, no necessitam da comprovagéio da materialidade ¢ de autoria). 18Na adverténcia, ressalta-se que deve ser feita pelo juiz para que surta efeitos, ndo se podendo delegé-la a quem quer que seja. Mesmo sendo verbal o ato, os pais ou responsaveis devem estar presentes, revestindo-se o ato de solenidade ¢ seriedade, devendo ser reduzida a termo e assinada pelo Promotor de Justiga, pelo magistrado pelo menor, juntamente com seus pais ou responsaveis. 3.1.2. Reparagao de danos Obrigago de reparar o dano (art. 116 do ECA: se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderd determinar, se for 0 caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense 0 prejuizo da vitima”). Ha um pressuposto: o ato infracional deve ter causado um dano & vitima. Essa reparacdo é para a vitima que softeu o dano. f uma medida voltada para o adolescente, entéio deve ser estabelecida de acordo com a possibilidade de cumprimento pelo adolescente (exemplo: devolugao da coisa furtada, pequenos servigos a titulo de reparagao etc.). A jurisprudéncia admite que essa reparagdo de dano possa ser aplicada & crianga (exemplo: devolugdo da coisa furtada). Nada impede que, na esfera civel, a vitima possa propor ago de indenizagao contra 0s pais ou responsaveis pelo adolescente, para que seja integralmente ressarcida de seu prejuizo, ou por eventuais danos morais etc. 3.1.3. Prestagao de servi¢os a comunidade Disposta no art. 117 do ECA, o adolescente sera obrigado a prestar servigos em beneficio da coletividade. Sao tarefas gratuitas de interesse geral junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas ou estabelecimentos congéneres. Como a medida mais gravosa, a lei fixa um prazo maximo de 6 (seis) meses para essa prestagdio e um maximo de 8 (oito) horas semanais. Essas 8 (oito) horas poderao ser estabelecidas discricionariamente, desde que néo prejudiquem a frequéncia ao trabalho e & escola. Dever ser levada em conta a aptidio do adolescente para a aplicagao da medida. Em hipétese alguma e sob pretexto algum, seré admitida a prestagiio de trabalho forgado, Atencio: ‘© Ha doutrinadores que entendem que devido ao que esta disposto no art. 46, § 3°, do CP, o nimero de horas semanais de trabalho deveria se limitar a 7 (sete) horas. Nesse sentido: Art. 46. A prestagdo de servigos & comunidade ou a entidades piblicas ¢ aplicével as condenagdes superiores a 6 (seis) meses de privagdo da liberdade. )§ 3. As tarefas a que se refere o § 1.° sero atribuidas conforme as aptiddes do condenado, devendo ser cumpridas A razio de uma hora de tarefa por dia de condenagio, fixadas de modo a nao prejudicar a jornada normal de trabalho. 3.1.4. Liberdade assistida E a tiltima medida em que o adolescente permanece com sua familia. O juiz iré determinar um acompanhamento permanente ao adolescente, designando, para isso, um orientador, que poderd ser substituido a qualquer tempo. A lei fixa um prazo minimo de 6 (eis) meses para a duragao dessa medida (que poder a qualquer tempo, ser substituida por outra). O orientador tera as seguintes obrigagdes legais: + promover socialmente 0 adolescente, bem como a sua familia, inserindo-os em programas sociais. Promover socialmente é fazer com que o adolescente realize atividades valorizadas socialmente (teatro, miisica etc); + supervisionar a frequéncia e o aproveitamento escolar do adolescente; + profissionalizar o adolescente (nos termos da EC n.° 20); + apresentar relatério do caso ao juiz. Deveria ser empregado em casos de gravidade mediana em que os crimes nfo fossem praticados mediante violéncia ou grave ameaga, contudo, vem sendo aplicada a casos graves como homicidio e estupro, Outrossim, ha que se destacar que hodiemamente é uma medida ineficiente, pois 0 Estado, por meio de suas unidades de atendimento, ndo tem estrutura para acompanhar estes jovens e encaminhd-los & uma convivéncia social pacifica e sadia. 3.1.5. Semiliberdade Disposta no art. 120 do ECA é uma medida que importa em privagdo de liberdade a0 adolescente que pratica um ato infracional mais grave. O adolescente é retirado de sua familia e colocado em um estabelecimento apropriado de semiliberdade, podendo realizar atividades externas (estudar, trabalhar etc.) somente com autorizagao do diretor do estabelecimento, nao havendo necessidade de autoriza¢do judicial. Pode ser usada tanto como medida principal quanto como medida progressiva ou regressiva, A semiliberdade nao tem prazo fixado em lei, nem minimo nem maximo. A doutrina © a jurisprudéncia determinam a aplicagdo da medida por analogia dos prazos da internagdo, tendo como prazo maximo 3 (trés) anos (devendo 0 adolescente ser reavaliado no maximo a cada 6 (seis) meses). Ha a obrigatoriedade de escolarizacio e profissionalizagdo na semiliberdade. Poderé excepcionalmente ser aplicada aos maiores de 18 (dezoito) anos, desde que tenham cometido o ato ainda quando menores, InternagaoDisposta no art. 121 e seguintes do ECA, é a medida reservada para os atos infracionais de natureza grave. O ECA estabelece principios especificos para a intemacao, pois é medida de privagdo de liberdade sempre excepcional. ‘A intemagao deve durar 0 menor tempo possivel (principio da brevidade), é uma medida de excego que s6 deverd ser utilizada em ultimo caso (principio da excepcionalidade) e deve seguir 0 principio do respeito a condigao peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento. Em nenhuma hipétese pode ser aplicada a crianga. OECA estabelece hipoteses de intemagao para: * pritica de ato infracional mediante grave ameaga ou violéncia 4 pessoa (0 ato infracional deve ser grave, pois uma lesdo corporal leve, ainda que cometido com violéncia, jamais autorizara a internagiio do menor); ‘* reiteragdio de infragdes graves (ndo cometidas com violéncia ou grave ameaga); © descumprimento reiterado e injustificado da medida anteriormente imposta (é uma hipétese de regressfio). Nesse caso, a internagao no pode ultrapassar 0 prazo de 3 (trés) meses (€ denominada de internagiio sangao ¢ nfo substitui a medida anteriormente imposta, que deveré voltar a ser cumprida assim que o periodo de internagao terminar). Observagao: © Para.amaioria da doutrina esse rol é exaustivo. Nas duas primeiras hipéteses, 0 prazo maximo para internagdo é de 3 (trés) anos (devendo a necessidade da manutengao do regime ser reavaliada no maximo a cada 6 (seis) meses). Atingido esse limite estabelecido, o adolescente deverd ser liberado, colocado em. regime de semiliberdade ou de liberdade assistida. Ainda por forga desse prazo, 0 ECA poder atingir o maior de 18 (dezoito) anos. Em rigor, todas as medidas socioeducativas poder atingir 0 maior de 18 (dezoito) anos. ‘A medida sé poderé ser aplicada com o devido processo legal ¢ em nenhuma hipétese poder ser aplicada crianga. Quando o adolescente completar 21 (vinte ¢ um) ‘anos, a liberago sera obrigatéria. Caso o adolescente tenha passado por internagao provisoria, esses dias sero computados na intemagio (detragio). A diferenga entre semiliberdade e internagao é que, nesta, 0 adolescente depende de autorizagdo expressa do juiz para praticar atividades externas, ou seja, 0 adolescente internado somente se ausentard do estabelecimento em que se achar se autorizado pelo juiz. © art. 123 dispe que 0 local para a internagao deve ser distinto do acolhimento institucional, devendo-se obedecer a separagdo por idade, composicao fisica (tamanho), sexo e gravidade do ato infracional. Ha, também, a obrigatoriedade de realizagao de atividades pedagégicas. O art. 124 dispde sobre direitos especificos dos adolescentes: 21I — entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Publi Il - peticionar diretamente a qualquer autoridade; IM ~ avistar-se reservadamente com seu defensor; IV ~ ser informado de sua situago processual, sempre que solicitada; V — ser tratado com respeito e dignidade; VI — permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais proxima ao domicilio de seus pais ou responsavel; VII — receber visitas, 20 menos, semanalmente; VIII — corresponder-se com seus familiares ¢ amigos; IX ~ter acesso aos objetos necessirios & higiene e asseio pessoal; X -habitar alojamento em condigdes adequadas de higiene e salubridade; XI receber escolarizagao e profissionalizagao; XII ~ realizar atividades culturais, esportivas e de lazer: XIII — ter acesso aos meios de comunicagio social; XIV ~ receber assisténcia religiosa, segundo a sua crenga, e desde que assim 0 deseje; XV — manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guarda- los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade; XVI--receber, quando de sua desinternagao, os documentos pessoai a vida em sociedade. indispensaveis As visitas podem ser suspensas pelo juiz, sob o fundamento de seguranga e protegao do menor, entretanto, em nenhuma hipstese o menor poderd ficar incomunicavel. E importante observar, nesse ponto, que a Lei 12.594/2012 trouxe previstio em seu artigo 15 da proibigo de isolamento cautelar, na definigdo de estratégias para a gestio de conflitos no Ambito do cumprimento de medidas socioeducativas de privagdo de liberdade que forem judicialmente determinadas a adolescente a quem se atribua a pratica de ago conflitante com a lei. Ademais, a nova lei estabeleceu que “a oferta irregular de programas de atendimento socioeducativo em meio aberto nao poderd ser invocada como motivo 2para aplicagfio ou manutengaio de medida de privagdo da liberdade” (§2°, art. 49, Lei 12.594/2012). Por derradeiro, ha que se destacar que ¢ dever do Estado zelar pela integridade fisica mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contengaio e seguranga. 4. OS PROCEDIMENTOS DE ATOS INFRACIONAIS 4.1. Apuragao de ato infracional atribuido ao adolescente © art. 172 dispée sobre o flagrante de ato infracional. Apreendido em flagrante, 0 adolescente ser encaminhado & Delegacia de Policia para que a autoridade policial apure a infragdo. O ECA prevé uma Delegacia Especial para o encaminhamento de menores, delegacia essa que, entretanto, no Estado de Sao Paulo nao existe. © Delegado de Policia deve fazer um auto de apreensdo em flagrante. O ECA permite a substituigio do auto de apreensdo em flagrante pelo boletim de ocorréncia circunstanciado quando 0 ato infracional nao foi cometido com violéncia ou grave ameaga. Se uma crianga for apreendida em flagrante de ato infracional, devera ser encaminhada ao Consetho Tutelar e, na falta desse, ao Juizo da Infancia e Juventude, sendo, quando possivel, restituida aos pais ou responséveis. ‘Além de preparar 0 auto, a autoridade policial deve determinar a realizagao das pericias necessarias. Feito isso, a autoridade tomard uma das duas providéncias a seguir: + se 0 ato infracional néo for grave e comparecem os pais ou responsdveis, 0 adolescente serd liberado, mediante termo de compromisso de apresentagao a0 MBP, no mesmo dia ou no dia itil seguinte. Liberado 0 menor, a autoridade encaminha ao MP o auto de apreensdo em flagrante e todos os laudos que foram realizados; + se 0 ato infracional for grave, que tenha repercussio social ou, ainda, para a seguranga do préprio adolescente ou da ordem publica, a autoridade policial nao libera 0 adolescente, ainda que os pais comparegam. Nesse caso, a propria autoridade policial ira encaminhar 0 menor a0 MP imediatamente, junto com as pecas que tiver. Se no for possivel a apresentagdo imediata ao MP, o menor deverd ser encaminhado a uma entidade de atendimento, que deverd apresentd- lo no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. Na falta de uma entidade de atendimento, o menor deve ficar numa dependéncia da Delegacia, separado dos maiores, pelo prazo maximo de 24 (vinte e quatro) horas. Pode acontecer de no haver a apreensdo em flagrante. Sendo descoberto, por investigagdo, que 0 menor cometeu ato infracional, devera o Juiz da Infancia determinar a 2Bapreensio (apreensao judicial). Nesse caso, o menor deve ser apreendido e imediatamente apresentado ao juiz. Outrossim, uma vez afastada a hipétese de flagrante, se houver indicios de participagao de adolescente na pritica de ato infracional, a autoridade policial deveré encaminhar ao representante do MP relatério das investigagdes e demais documentos. Nao podemos esquecer que em hipétese alguma a crianga devera ser apreendida, uma vez que nao se Ihe aplica medida socioeducativa (art. 101 do Estatuto). O menor, apés apresentado ao juiz, deve ser encaminhado ao MP, que o ouviré — oitiva informal -, apreciara as pegas encaminhadas pela autoridade policial iniciaré a ago socioeducativa por meio de representagiio. Pode 0 préprio MP, ao oferecer a representago, requerer a apreensdo judicial do menor. A autoridade policial, via de regra, comparecendo um dos pais, o tutor ou guardiao do adolescente, deverd liberé-lo, salvo em casos mais graves. O responsavel pelo menor deverd se comprometer, sob termo, a apresenté-lo ao Curador da Infancia e da Juventude, se possivel no mesmo dia ou, caso contrario, no dia seguinte. © adolescente nao pode ser conduzido no compartimento fechado do veiculo policial, ou em condigées atentatérias 4 sua dignidade, ou que impliquem risco A sua integridade fisica ou moral (art. 178 do ECA). O descumprimento dessa norma caracteriza abuso de autoridade. O uso de algemas, em qualquer situagao (tanto para o maior quanto para o menor), & regulado por um decreto estadual. E uso necessério para garantir a ordem publica; assim, no caso de existir essa necessidade, podem ser utilizadas, em algumas hipéteses, em adolescentes. Importante registrar, nesse sentido, a edi¢Zo da Simula Vinculante n.° 11, que dispoe: S6 € licito 0 uso de algemas em casos de resisténcia e de fundado receio de fuga ou de perigo a integridade fisica propria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisdo ou do ato processual a que se refere, sem prejuizo da responsabilidade civil do Estado. 5. PROCEDIMENTO JUDICIAL DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA O membro do MP, caso no promova 0 arquivamento, nem tampouco conceda a remissio, oferecerd a representago autoridade judicidria. A representagdo terd raziio de ser quando o Curador da Infancia e da Juventude entender que 0 adolescente, pelo ato infracional que praticou, necesita sofrer uma medida socioeducativa, dentre aquelas tratadas no art. 112 do Estatuto. 24‘A. representagiio independe de prova pré-constituida da autoria e materialidade (prescinde de inquérito policial) e sera oferecida por peti¢do, que conterd o breve resumo dos fatos e a classificago do ato infracional e, quando necessério, 0 rol de testemunhas (admite-se 0 numero de oito, previsto para o rito ordinario), podendo ser deduzida oralmente, em sesso didria instalada pela autoridade judicidria. © Juiz da Infancia ¢ da Juventude, a rigor, ndo pode rejeitar a representagao. Entendemos que, mesmo com alguma falha, nao pode ser preterida. 5 que com o seu oferecimento, a primeira providéncia é a designagdo de audiéncia de apresentago do adolescente. Ao receber a representago, 0 juiz deve designar a audiéncia de apresentagao (essa audigncia tem por fim a oitiva do menor e de seus representantes legais) e decidir sobre a decretagaio ou manutengdo da internagdo proviséria do menor (providéncia processual de natureza cautelar que deve observar o fumus boni iuris — prova da materialidade e indicios suficientes de autoria - e 0 periculum in mora — garantia da ordem publica e econémica, conveniéncia da instrugiio processual, assegurar a aplicagao da lei ¢ garantir a integridade do infrator — para que possa ser aplicada. O juiz, entdo, os notifica do teor da representagao € que estes devem comparecer 4 audiéncia de apresentagaio acompanhados de advogado (é uma citaco). Se 0 adolescente ndo for localizado, o juiz determinaré busca ¢ apreensio, ¢ proceso ficard suspenso (néio ha processo a revelia). Se os pais ndo forem localizados, juiz nomeara curador que podera ser 0 proprio advogado. Estando o adolescente internado, serd requisitada a sua apresentagdo, sem prejuizo da notificagaio dos pais ou responsavel. Somente na falta dos pais ou responsavel é que se dard curadot especial ao adolescente. ‘Na audiéncia de apresentagdio (que deve acontecer sempre com advogado sob pena de nulidade), o juiz ouviré o menor e seus representantes legais e poderd decidir pela remissio (ouvido 0 MP). Depois disso, abre-se um prazo de 3 (trés) dias para a apresentago de defesa prévia e do rol de testemunhas. Apés a audiéncia de apresentagio, o juiz designaré uma segunda audiéncia, chamada de audiéncia de continuagao, na qual determinard tudo que for necessério (prova, estudo social etc.); € a audiéncia de produgao de provas, debates julgamento. A seguir, 0 juiz, se entender adequado, pode conceder a remissdo (art. 188 do ECA). Nao sendo caso ‘de remiss, o juiz dara a sentenga (que no é condenatéria nem absolutéria) para a aplicagiio de medida socioeducativa. Atengio: + Seo adolescente, devidamente notificado, nao comparecer, injustificadamente a audiéncia de apresentagao, ou, segundo a doutrina, 4 audiéncia em continuacao, a autoridade judicidria designaré nova data, determinando sua condugao coercitiva. 2s+ Caso o adolescente tenha sido notificado € ndo comparecer por justo motivo, por exemplo, se estiver doente, ndo se deve determinar sua condugo coercitiva, A medida é cabivel quando a falta é injustificada. Em seguida, hé a intimagao da sentenga, que pode se dar de duas formas: + se 0 juiz aplicar internago ou semiliberdade, a intimagao ¢ feita ao adolescente € ao seu advogado; se 0 menor nao for encontrado, a intimago € feita a0 representante legal e ao seu advogado; + quando © juiz aplica qualquer outra medida, a intimagao é feita somente ao defensor. As medidas de intemagio ou semiliberdade sto as mais severas, porquanto privativas de liberdade. Apesar de nao possuirem carater punitivo, mas to s6 pedagégico, contudo, representam, de certa forma, um castigo ao adolescente, de sorte que se este ndio concordar, deverd ter a oportunidade de interpor recurso. No caso, como se trata de sentenga, 0 recurso cabivel é 0 de apelagao, e o prazo para a interposi¢ao é de 10 (dez) dias. Por fim, importa registrarmos 0 teor do art. 189 do ECA: Art. 189. A autoridade judiciria nao aplicaré qualquer medida, desde que reconhega na sentenga: I estar provada a inexisténcia do fato; I— no haver prova da existéncia do fato; III —nao constituir 0 fato ato infracional; TV ~nio existir prova de ter 0 adolescente concorrido para o ato infracional. Pardgrafo tinico. Na hipétese deste artigo, estando 0 adolescente internado, sera imediatamente colocado em liberdade. Considerando que a redago do dispositive em aprego teve como fonte de inspiragao 0 disposto no art. 386 do CPP, poderiamos acrescentar a inovagao fazendo a adaptagdo para devida aplicagio em atos infracionais, a saber: Art. 386 do CPP — adaptado: O juiz nao aplicaré qualquer medida, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhega: I estar provada a inexisténcia do fato; II ~ nao haver prova da existéncia do fato; III — nao constituir o fato ato infracional; 26IV — estar provado que o adolescente no concorreu para o ato infracional; ‘V —nio existir prova de ter 0 adolescente concorrido para o ato infracional; VI — existirem circunsténeias que excluam 0 ato infracional ou isentem 0 adolescente de pena (arts. 20, 21, 22, 2 € § 1.° do art. 28, todos do CP), ou mesmo se houver fundada divida sobre sua existéncia; Atengo: com relago as causas de exclisio da culpabilidade, atente-se: a inimputabilidade nao deve ser levada em consideragaio nos casos de ato infracional, logo, nao aplicamos parcialmente esse inciso. VII — nao existir prova suficiente para a condenacdo. 6. MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU RESPONSAVEIS (ART. 129 do ECA) + encaminhamento a programa de apoio a familia; + incluso em programa de auxilio, orientagao € tratamento a alcodlatras e toxicémanos; + tratamento psicolégico ou psiquidtrico, se necessério; + encaminhamento a cursos ou programas de orientagao; + determinagio de matricula e frequéncia obrigatéria do menor no estabelecimento de ensino; + obrigagio de ser dado tratamento médico adequado ao menor; + adverténcia; + perda da guarda; + — destituigdo de tutela; + suspensio ou destituigdo do poder familiar. Cabe aos pais a tarefa de, em todos os sentidos e sejam quais forem as circunstncias, tornar operacionavel o desenvolvimento adequado da crianga e do adolescente até sua maioridade. Uma das atribuigdes do Conselho Tutelar é atender aconselhar os pais ¢ responsaveis, aplicando as medidas supraenumeradas. Atencio: 7+ A perda da guarda, destituigao de tutela e a suspensao e destituigao do poder familiar, s6 poderdo ser determinadas pela autoridade judicial, a passo que, para as demais, além do juiz, sera competente também o Conselho Tutelar. O ECA também tem uma previsdo de medida cautelar no art. 130: podera o juiz determinar a retirada dos pais do lar desde que haja maus-tratos, opressao ou abuso sexual, ou seja, ao invés de encaminhar o menor ao acolhimento institucional, 0 juiz pode determinar que os pais se retirem da casa. Qualquer agressdo ao menor quer fisica, quer psicolégica deverd ser coibida, com 0 afastamento do agressor. E obvio que 0 afastamento € provisério, até que, em acao apropriada, a questo se resolva de maneira definitiva. A Lei n° 12.415/2011 acrescenta o paragrafo tinico ao art. 130, que visa compelir aquele que for afastado cautelarmente da moradia comum, na hipétese de maus-tratos, opressao ou abuso sexual contra crianga ou adolescente, a prestar os alimentos de que eles necessitem. Todos os direitos reservados. E terminantemente proibida a reproducao total ou parcial deste material didatico, por qualquer meio ou processo. A violagao dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislacéo em vigor, sem prejuizo das sangées civis cabiveis. 28EXERCICIOS 1. “Nenhuma crianga podera viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsaveis, sem expressa autorizacao judicial”. Essa norma, inserta no art. 83 do ECA, nio afetaré a viagem de Joio Paulo, com 14 (quatorze) anos, residente em Curitiba, que deseja locomover-se a cidade de Imbituba em companhia de seu primo Rafael, com 22 (vinte e dois) anos de idade, porque: a) Joo Paulo est acompanhado do primo Rafael que conta 22 (vinte e dois) anos, ¢ comprova, documentalmente, o parentesco. b) nao pode o juiz de uma comarca (no caso Curitiba) praticar atos (autorizar viagens) que surtiriam efeitos em outra jurisdigdo (no caso Imbituva). ©) Joao Paulo jé tem idade suficiente para viajar sozinho dentro do pais. 4) A viagem se efetivard entre as cidades na mesma unidade da Federago. 2. Verificada a ocorréncia de infragiio aos direitos da crianga e do adolescente acolhido institucionalmente em entidade nao governamental, em sede de procedimento judicial de apuragio de irregularidade em entidades de atendimento, poders o juiz, em sua sentenga: a) decretar o afastamento definitivo de seu dirigente. b) determinar a encampagdo da entidade pelo Estado. c) ordenar a suspenso do programa de atendimento. 4d) determinar a prisdo administrativa de seus dirigentes. ©) decretar a formagao de nova sociedade. 3. O Ministério Publico oferece representacdo contra um jovem de 19 (dezenove) anos, por homicidio praticado quando tinha 17 (dezessete) anos 11 (onze) meses de idade. Considerando essa situacao, o juiz: a) recebe a representagiio e designa audiéncia de apresentagiio. b) recebe a representagio como dentincia, instaurando processo-crime, e designa interrogatério na forma do art. 185 do CPP. ©) rejeita a representagdo e decreta a extingdio do procedimento. d) rejeita a representagio e reabre vista a0 Ministério Publico para oferecimento da deniincia, e) faz a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiga, mediante despacho fundamentado. 4. Ao adolescente Mario, autor de ato infracional, fora concedida a remissio pelo Promotor de Justica, como forma de excluso do processo. Inconformado com a 29decisio, poder o Juiz de Direito: a) remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiga. b) rever a posi¢ao do Ministério Publico, aplicando medida socioeducativa nao privativa de liberdade. ©) rever a posigio do Ministério Publico, designando audiéncia de apresentagio do adolescente. d) encaminhar o adolescente, mediante despacho fundamentado, ao Conselho Tutelar ara aplicagao de medidas de protego. 5. Sobre 0 instituto da remissao previsto no Estatuto da Crianga e do Adolescente, assinale a op¢ao incorreta. a) Antes de iniciado o procedimento judicial para a apuragiio de ato infracional, o representante do Ministério Publico poderé homologar a remissio, como forma de excluso do processo, atendendo as circunstancias e consequéncias do fato, ao contexto social, bem como a personalidade do adolescente e sua maior ou menor participagdo no ato infracional. b) A remissio nao implica necessariamente 0 reconhecimento ou comprovagio da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicagao de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocagio em regime de semiliberdade e a interagio. ©) A remissio, como forma de extingdo ou suspensdo do processo, poder ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentenga. d) A medida aplicada por forga da remissdo poder ser revista judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministério Publico. €) Iniciado o procedimento, a concessio da remissdo pela autoridade judiciéria importard na suspensao ou extingao do proceso. Gabarito 30Complexo Juridico ® CURSO DO PROF. DAMASIO A DISTANCIA MODULO V TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS Estatuto da Criang¢a e do Adolescente Lei n.° 8.069, de 13 de julho de 1990 Rua da Gloria, 195 — Liberdade ~ Sao Paulo ~ SP ~ CEP: 01510-001 Tel./ Fax: (11) 3164.6624 ~ www.damasio.com.brPEmecence @ Complexo Juridico EGE CURSO DO PROF. DAMASIO A DISTANCIA | mopuLo Vv TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS Estatuto da Criangaje do Adolescente Lei n.° 8.069, de 13:de julho de 1990 Rua da Gloria, 195 — Liberdade — Sdo Paulo ~ SP — CEP: 01510-001 Tel./ Fax: (11) 3164,6624 — www.damasio.com.br4. PERDA E SUSPENSAO DO PODER FAMILIAR A doutrina moderna enxerga o poder familiar como um instituto protetor do menor e da familia. A perda do poder familiar, também chamada de destituigdo, inibigdo ou cassag&io do poder familiar, é uma pena, isto é, uma sangdo imposta aos pais que praticarem conduta violadora do dever de guarda, sustento e educagao dos filhos menores. Os arts. 24, 155 a 163 do ECA dispdem sobre a perda ou suspensio do poder familiar que ocorreré sempre com procedimento judicial, embora assegurado o contraditério. A jurisprudéncia tem reconhecido ser inadmissivel 0 procedimento de oficio pelo juiz para fins de perda ou suspensio do poder familiar, como ja decidido pela Camara Especial do Tribunal de Justiga de Sao Pauld, por votagdo undnime, sob o argumento de ser imprescindivel a figura do contraditorio, nos termos dos arts. 24 ¢ 155 do ECae 5°, LV, da CF O MP, por forga do art. 201, III, do Rstatuto, deve promover os procedimentos para suspensao e destituigao do poder familiar, As causas de perda e suspensdio do| poder familiar esto estabelecidas nao sé no ECA, mas também no CC. Existem duas formas de inibigdio do poder familiar. A mais grave delas é a perda, e a mais branda, a suspensao. Embora no ae possivel, de imediato, decretar a perda, isto porque o poder familiar é um instituto primordial do Direito de Familia, a sua destitui¢ao 86 pode acontecer aps um procedimento coptraditério, propiciando a ampla defesa, 1 i Quando a suspensao for proviséria, sg ete até o final do julgamento definitivo da causa. Sendo assim, deve-se observar o trfinsito em julgado da sentenga. Para o ECA a perda e a suspensdo decorrerdo do descumprimento dos deveres do art. 22 desse diploma legal. Qualquer falta nessa area, a ndo ser que seja justificada, pode levar inibig&o do poder familiar, seja pela sua suspensdo ou perda. O preceito tem base no art. 229 da CF. Percebemos, com isso, que a destituigao (perda) e a suspensiio so uma pena imposta aos pais que deixarem de cumprir suas obrigagées legais. De acordo com o CC em seu art. 1.638, temos algumas situagGes que geram a perda do poder familiar. Perdera por ato judicial o poder familiar o pai ou a mae: + que castigar imoderadamente o filho; + que o deixar em abandono; + que praticar atos atentatérios moral e aos bons costumes; * que incidir, reiteradamente nas faltas previstas no art. 1.637. * RT, 728:219.