UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

HUGO MARINS SILVA

DIREITOS SOCIAIS E O EMPREGADO DOMSTICO:

O REGIME JURDICO DO EMPREGO DOMSTICO,
SUAS RAZES E PERSPECTIVAS

CURITIBA
2010

HUGO MARINS SILVA

DIREITOS SOCIAIS E O EMPREGADO DOMSTICO:

O REGIME JURDICO DO EMPREGO DOMSTICO,
SUAS RAZES E PERSPECTIVAS

Monografia apresentada como requisito

parcial concluso do Curso de Direito,
Faculdade de Direito, Setor de Cincias
Jurdicas da Universidade Federal do
Paran.
Orientadora: Prof. Dra. Aldacy Rachid
Coutinho

CURITIBA
2010

TERMO DE APROVAO

HUGO MARINS SILVA

DIREITOS SOCIAIS E O EMPREGADO DOMSTICO:

O REGIME JURDICO DO EMPREGO DOMSTICO,
SUAS RAZES E PERSPECTIVAS

Monografia aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de

Bacharel no Curso de Direito, Faculdade de Direito, Setor de Cincias Jurdicas
da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:

__________________________________
ALDACY RACHID COUTINHO
Orientador

__________________________________
FBIO DE ALMEIDA REGO CAMPINHO
Primeiro Membro

__________________________________
THEREZA CRISTINA GOSDAL
Segundo Membro

 Dona Ivonete Qurico, diarista benvola que tem

feito de seu labor um sacerdcio em meu favor.
Aos meus tios Alfredo e Elenara Canever e aos
meus avs Waldir e Elda Marins, exemplos de
brandura, urbanidade, respeito e valorizao no trato
com seus empregados.

A fria no de modo nenhum uma reao automtica diante

da misria e do sofrimento em si mesmos; ningum se
enfurece com uma doena incurvel ou um tremor de terra, ou
com condies sociais que paream impossveis de modificar.
A fria irrompe somente quando h boas razes para crer que
tais condies poderiam ser mudadas e no o so. S
manifestamos uma reao de fria quando nosso senso de
justia injuriado.

Hannah Arendt

SUMRIO

1 INTRODUO .............................................................................................. 15

2 O REGIME JURDICO DO EMPREGO DOMSTICO: EVOLUO E

CARACTERIZAO........................................................................................ 19
2.1 EVOLUO NORMATIVA DO EMPREGO DOMSTICO ........................ 21
2.1.1 O Decreto-lei n 3.078/1941 .................................................................... 21
2.1.2 A Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n 5.452/1943) ......... 22
2.1.3 A previdncia social e os empregados domsticos: Leis n 3.807/1960 e
5.316/1967 ....................................................................................................... 23
2.1.4 Lei n 4.214/63: os empregados domsticos no Estatuto do Trabalhador
Rural ................................................................................................................. 24
2.1.5 Posio da doutrina, antes da Lei n 5.859/72, no tocante extenso da
legislao trabalhista aos empregados domsticos ......................................... 25
2.1.6 A Lei n 5.859/72 e a regulao do Emprego Domstico ........................ 26
2.1.6.1. Campo de aplicao............................................................................26
2.1.6.2. Frias anuais remuneradas.................................................................28
2.1.6.3. Previdncia social................................................................................29
2.1.7 Lei n 7.418/85: vale-transporte............................................................... 30
2.1.8 Os empregados domsticos na Constituio Federal de 1988 ............... 30
2.1.8.1. Direitos sociais atribudos aos empregados domsticos pela CF/88..33
2.1.8.2. Direitos sociais negados aos empregados domsticos pela CF/88....37
2.1.8.3 Apreciao crtica.................................................................................40
2.1.9 Leis n 8.212 e 8.213/91: previdncia social ........................................... 42
2.1.10 Lei n 10.208/2001: FGTS e seguro-desemprego ................................. 43
2.1.11 A Lei n 11.324/2006 e suas novidades quanto aos direitos trabalhistas
do Empregado Domstico ................................................................................ 46
2.2 PANORAMA DA RELAO JURDICA DE EMPREGO DOMSTICO:
NATUREZA, CARACTERSTICAS E DISTINES ....................................... 50
2.2.1 A relao jurdica ..................................................................................... 50
2.2.2 A relao jurdica de emprego domstico ............................................... 53
2.2.2.1. Finalidade no-lucrativa dos servios.................................................. 55
2.2.2.2. mbito residencial da prestao laborativa........................................ 57

2.2.2.3 Prestao laboral pessoa ou famlia................................................ 59

2.2.3 O regime jurdico do emprego domstico ................................................ 60

3 DIREITO DO TRABALHO E EMPREGO DOMSTICO: A GNESE DA

EXCLUSO ..................................................................................................... 63
3.1 CONCEPO TRADICIONALISTA .......................................................... 64
3.2 UMA NOVA LEITURA: ANLISE DA EXCLUSO ATRAVS DA
PROPOSTA DO MTODO DO MATERIALISMO HISTRICO-DIALTICO .. 68
3.2.1 A inveno do trabalho moderno e a regulao horizontal das relaes de
produo .......................................................................................................... 70
3.2.2 Desequilbrio: a ocultao pelo contrato .................................................. 73
3.2.3 A classe trabalhadora e a organizao social na pr-histria do direito
capitalista do trabalho....................................................................................... 74
3.2.3.1. A inveno do "trabalho livre": um eufemismo eficaz ........................ 76
3.2.3.2. Lutas operrias na pr-histria do direito capitalista do trabalho ....... 77
3.2.4 O surgimento do direito do trabalho ........................................................ 79
3.2.4.1.

resistncia

empresarial

primeiras

manifestaes

de

intervencionismo estatal................................................................................... 81
3.2.4.2. A inveno dos direitos sociais: cedendo os anis para no perder os
dedos............................................................................................................... 82
3.2.5 A ambivalncia do direito do trabalho e a insero do emprego domstico
em seu mbito de regulao ............................................................................ 85
3.2.5.1. A Ordem Jurdica no novo modelo...................................................... 85
3.2.5.2. O obscuro objeto do direito laboral na nova ordem e o delineamento da
excluso............................................................................................................ 86
3.3 IMAGINAO E DISCRIMINAO: ASPECTOS SOCIAIS E CULTURAIS
DO EMPREGO DOMSTICO .......................................................................... 91
3.3.1 A formao cultural brasileira .................................................................. 92
3.3.2 Casa-grande e senzala: continuidades e interrupes ............................ 94

4 EXCLUSO HOJE E NO FUTURO: PERSPECTIVAS PARA A RELAO

DE EMPREGO DOMSTICO .......................................................................... 99
4.1 O CAPITALISMO E A BANALIZAO DA INJUSTIA SOCIAL ............ 99
4.1.1 A manipulao da crise e a perpetuao da explorao ......................... 99

4.1.2 A ascenso neoliberal ........................................................................... 100

4.1.2 Tolerando o intolervel .......................................................................... 103
4.1.3 A banalizao do mal ............................................................................ 105
4.1.4 A reproduo das relaes sociais de produo: papel do Estado e da
ideologia ......................................................................................................... 107
4.1.5 O emprego domstico e a manuteno do sistema produtivo ............... 109
4.2 AMANH: UM NOVO DIA? ..................................................................... 111
4.2.1 O direito do trabalho como instrumento propulsor de processos
emancipatrios ............................................................................................... 111
4.2.2 Filho bastardo da ideologia burguesa.................................................... 116
4.2.3 A instrumentalidade do direito ............................................................... 117
4.2.4 A instrumentalidade do direito do trabalho ............................................ 119
4.2.5 Onde o calo aperta: dilemas da relao de emprego domstico ........... 121
4.2.5.1 Tempo e dignidade............................................................................. 122
4.2.5.2 Insero dos excludos e seus obstculos: a polmica concernente s
diaristas.......................................................................................................... 124

5 CONCLUSO ............................................................................................. 127

REFERNCIAS .............................................................................................. 131

1. Textos Cientficos ....................................................................................... 131
2. Legislao .................................................................................................. 134
3. Decises judiciais ....................................................................................... 136

15

1 INTRODUO

O trabalho domstico remunerado uma realidade cotidiana na vida de

milhes de brasileiros, seja da perspectiva de quem dele depende para auferir
seu sustento e o de sua famlia, seja na daqueles que por ele obtm os
servios essenciais para a higiene e organizao do lar, cuidado do vesturio e
confeco da alimentao. A presena constante no interior do lar conduz a
situaes de intimidade e afetuosidade que extrapolam os padres regulares
de convivncia entre empregados e empregadores.
Cuidando da casa e da famlia, os domsticos constituem-se em um
grande suporte para os patres, mormente os que trabalham fora e, por
conseguinte, dependem de algum em casa para ajud-los. Considerados por
muitos como os fiis escudeiros do reino domstico, esses profissionais so
responsveis por instaurar e manter o equilbrio entre os que habitam esses
lares.
Alguns pernoitam no emprego, numa infindvel jornada de trabalho;
outros, por habitarem em locais longnquos, acordam alta madrugada para,
ainda no alvorecer, chegar aos lares de seus patres a tempo de preparar o
caf da manh que nem eles mesmos tomaram. Muitos dependem do parco
ordenado para sustentar sua prole. Contudo, a labuta desses trabalhadores
extremamente desvalorizada.
Por vezes uma realidade sombria permeia as condies dos
trabalhadores que se afadigam nas lides domsticas. Estando eles perfilados
aos mais humildes estratos de nossa sociedade, e no sendo, em regra,
dotados de maior instruo ou qualificao profissional, no raro seus
empregadores aproveitam-se da superioridade econmica e social que detm
para exprimirem nessa relao os preconceitos de raa, gnero e condio
social que, desde tempos imemoriais, encontram vez no imaginrio de certas
elites brasileiras, ecoando tambm entre as classes mdias.
A condio desoladora em que se do as relaes de emprego
domstico pode ser constatada facilmente pelo recurso aos dados estatsticos.
Conforme nmeros do Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos

16

Socioeconmicos (DIEESE) publicados no ano de 2006, apenas 50% das

empregadas mensalistas so registradas, recuando este nmero para 25%
quando considerado todo o universo das trabalhadoras domsticas. O
rendimento das empregadas domsticas o mais baixo de toda a estrutura
ocupacional feminina, independentemente da formalizao, representando 29%
da mdia que o total de ocupadas em outras profisses costuma ganhar.
Apesar dos baixos rendimentos e da informalidade, a jornada de trabalho
bastante elevada, chegando, em certas regies metropolitanas, como a de
Salvador, a 57 horas semanais. A proporo de trabalhadoras que, sem
receber adicional por jornada extraordinria (horas-extras), cumprem jornadas
superiores a 44 horas semanais, varia entre 28,2% em Porto Alegre e 61,4%
em Recife. A escolaridade outro fator preocupante: em torno de 60% das
trabalhadoras

no

(DEPARTAMENTO

completaram
INTERSINDICAL

sequer
DE

ensino

ESTATSTICA

fundamental
E

ESTUDOS

SOCIOECONMICOS, 2006).
Contudo, no obstante essa realidade aviltante, o Direito brasileiro
manifesta pouca preocupao com o empregado domstico, sendo que, no
mais das vezes, sua incurso no sentido de exclu-lo da proteo da
legislao trabalhista. Basta notar que as duas maiores fontes normativas
obreiras no sculo XX, a saber, a Consolidao das Leis do Trabalho e o art. 7
da Constituio Federal, deixaram explcita sua inaplicabilidade ao empregado
domstico1.
Este trabalho objetiva, atravs da anlise da forma jurdica que este
regime especial de emprego assume no atual modo de produo da vida,
perquirir as razes motivadoras da excluso dos empregados domsticos de
diversos dos direitos sociais entre ns consagrados e, a partir de sua
compreenso, apontar perspectivas de emancipao para esta classe to
subjugada e desprivilegiada em nossa sociedade.
Para tal empreitada, nos valeremos de consideraes jurdicodogmticas, bem como de anlises sociolgicas, psicolgicas e econmicas. O
1

Na Constituio Federal, esta explicitao de sua inaplicabilidade se faz por via reversa, na
medida em que o texto estende apenas alguns dos direitos ali arrolados categoria domstica,
de forma a tornar inaplicveis ao labor domstico todos os demais preceitos.

17

mtodo do materialismo histrico-dialtico, desenvolvido sobretudo a partir da

obra terica de Karl Marx e Friedrich Engels, que busca explicar a realidade a
partir da totalidade das relaes de produo da vida, ser instrumento
importante para a nossa tarefa.
Seguindo este plano, dedicaremos um captulo investigao sobre a
natureza da relao jurdica de emprego domstico, bem como sobre o
funcionamento

dessa

relao

na

prtica

cotidiana,

estudando

desenvolvimento normativo que a matria teve em nosso ordenamento e as

feies atuais de seu regime jurdico. Por esta anlise poder-se- constatar a
limitao da tutela oferecida pelo direito capitalista do trabalho ao empregado
domstico, quando comparado aos empregados urbanos e rurais.
No captulo subsequente investigaremos as razes da excluso dos
empregados domsticos de muitos dos direitos sociais caractersticos de nossa
estrutura social e produtiva. Opondo-nos compreenso de que tais distines
decorrem da mera natureza deste tipo de labor, que o faria incompatvel com
muitos dos direitos atinentes s demais categorias, analisaremos a questo a
partir da compreenso de que esta relao jurdica especial expresso de
uma

relao

econmica,

sendo,

portanto,

por

ela

condicionada.

As

condicionantes econmicas que conformam esta relao sero apresentadas.

Posteriormente, examinaremos os componentes culturais e sociais que
permitiram a perpetuao da discriminao do empregado domstico em nosso
ordenamento jurdico, mesmo em face do constitucionalismo e dos movimentos
emancipatrios e de promoo de direitos fundamentais que tiveram vez desde
as ltimas dcadas do sculo XX.
Por fim, refletiremos, no derradeiro captulo, sobre as perspectivas de
emancipao dos trabalhadores domsticos que se podem abrir pelo manejo
adequado do instrumento do Direito do Trabalho. Afinal, conquanto seja este
ramo do direito essencialmente capitalista, prestando-se legitimao da
explorao do trabalho pelo capital, dado o seu carter ambivalente, pode
tambm ser usado para possibilitar processos emancipatrios que devolvam
categoria dos trabalhadores domsticos a dignidade que lhes tem sido
roubada.

19

2 O REGIME JURDICO DO EMPREGO DOMSTICO: EVOLUO E

CARACTERIZAO
O emprego domstico goza de um regime jurdico bastante peculiar.
Trata-se de uma relao empregatcia especial por uma srie de motivos.
Como salienta Ayres Dathayde Wermelinger BARBOSA (2009, p. 7), seu
desenvolvimento d-se num ambiente restrito, qual seja o mbito familiar, em
que os cuidados e cautelas que normalmente cercam uma relao de natureza
contratual, como a de trabalho, tendem a se dissipar, em razo da prpria
informalidade inerente vida do lar e suas extenses. A instituio do trabalho
domstico uma das mais antigas existentes, tendo em vista a sua ntima
relao com a organizao social e familiar. Porm, desde que se superou a
questo da escravido e da servido, como sustentam Rodolfo PAMPLONA
FILHO e Marco Antnio VILLATORE:

o trabalho domstico propriamente dito estava sempre excludo ou

margem da legislao trabalhista, pois vrios fatores sociolgicos
levavam a tal caracterstica, como os descansos mais benficos para
os domsticos; a relao quase familiar; os salrios in natura, difceis
de valorar, enfim, a impossibilidade de se comparar o empregado
comum com o empregado domstico, inclusive com o problema da
inexistncia de fiscalizao do Poder Pblico. (2001, p. 37).

Carlos Alberto Gomes CHIARELLI (1971, p. 50), perquirindo possveis

explicaes para esta negativa em conceder o protecionismo amplo da
legislao trabalhista ao domstico, refere-se ao fato de ser ele um
empregado de casa, vinculado com o ambiente e com os problemas do lar,
ocupando, assim, uma situao de confiana especial e de intimidade e
comunicao totalmente diversa da dos empregados em geral.
Mozart Victor RUSSOMANO (1990, p. 32) entende, inclusive, que a
garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio, impedindo qualquer
forma de fiscalizao do Poder Pblico mormente por meio das Delegacias
Regionais do Trabalho , o maior obstculo para uma maior proteo legal ao
contrato de trabalho domstico, na medida em que de nada adiantaria existirem
leis protetoras se o Estado no pode fiscaliz-las e, consequentemente, fazer
cumpri-las. No mesmo sentido, CHIARELLI (1971, p. 50) questiona: Sendo o

20

domiclio o local normal de prestao de servios, como se poderia efetuar,

eficazmente, uma fiscalizao administrativa?
Alm disso, por no serem os empregadores domsticos exatamente
categoria econmica, haja vista no terem por objetivo exercer atividade
econmica, tem-se considerado ser impossvel o reconhecimento dos
sindicatos dos empregadores domsticos para efeito de representao,
impedindo-se, assim, a formalizao de Convenes Coletivas do Trabalho.
Alm desse fato, argumenta-se que o pargrafo nico do art. 7 da Constituio
Federal no menciona que os empregados domsticos tenham direito
aplicao do inciso XXVI do art. 7 da Lei Magna2, motivo pelo qual se poderia
dizer que o empregador domstico no tem de observar convenes ou
acordos coletivos estabelecidos em relao ao empregado domstico
(MARTINS, 2009, p. 88-89). Pouca relevncia tem o Direito Coletivo do
Trabalho no mbito domstico tambm em funo de serem os laos de
solidariedade que unem esses trabalhadores consideravelmente tnues, dada
a no aglutinao destes num mesmo espao. Soma-se a isso que, via de
regra, os postos de trabalho domstico so preenchidos pelas classes sociais
mais marginalizadas e, por conseguinte, menos cnscias de seus prprios
direitos.
Todos estes fatores, conjugados a outros que sero objeto de nosso
estudo, acabaram por ensejar que o emprego domstico no fosse submetido
ao regime geral dos trabalhadores urbanos, sendo-lhe destinado regime
jurdico especfico.
A fim de verificar se esta classe de trabalhadores domsticos, dada sua
acentuada hipossuficincia, tem recebido do legislador e da prtica
jurisprudencial o tratamento adequado, voltado para a materializao dos
ideais constitucionalmente erigidos da igualdade e da dignidade da pessoa
humana, cumpre-nos, num primeiro momento, analisar qual seja o regime
jurdico do emprego domstico vigente em terra brasilis, para o que devemos
proceder, en passant, um estudo da histria legislativa desse tipo de relao
jurdica.

CF/88, Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos
de trabalho.

21

2.1 EVOLUO NORMATIVA DO EMPREGO DOMSTICO

No direito positivo nacional, o Cdigo Civil de 1916 (Lei n 3.071/1916)

regulou a locao de servios, nos artigos 1.216 a 1.236. Tais dispositivos se
aplicavam a todas as relaes de trabalho. Com o advento da Consolidao
das Leis do Trabalho (Decreto-lei n 5.452/43), a disciplina legal do contrato de
trabalho (mais propriamente do contrato de emprego) se deslocou do campo do
Direito Civil para a rbita do Direito do Trabalho. Os empregados domsticos,
porm, foram excludos da aplicao dos dispositivos do texto consolidado.
Continuou, pois, o trabalho domstico a ser regulado pela legislao civil,
acoimada, no dizer de Emlio Carlos Garcia GONALVES (1996, p. 24), de
lacunosa, imperfeita e deficiente na parte relativa disciplina da locao de
servios.

2.1.1 O Decreto-lei n 3.078/1941

O primeiro dispositivo a regular a relao de emprego domstico foi o
Decreto-lei n 3.078, de 27 de fevereiro de 1941, que disciplinou a locao dos
empregados em servios domsticos, assim definindo-os:

Art. 1 So considerados empregados domsticos todos aqueles que,

de qualquer profisso ou mister, mediante remunerao, prestem
servios em residncias particulares ou a benefcio destas.

No tocante ao contrato, que denominava de locao de servio

domstico, dispunha que poderia ser rescindido pela simples manifestao de
vontade de qualquer das partes, estabelecendo, porm, aviso-prvio de oito
dias caso o contrato j tivesse atingido seis meses de vigncia (art. 3).
Estabelecia a obrigatoriedade da carteira profissional para o emprego em
servio domstico. O prprio empregado daria quitao de seus salrios na
carteira, que, na falta de qualquer pagamento pelo empregador, seria
instrumento hbil para a reclamao ao Ministrio do Trabalho, Indstria e
Comrcio ( 3 do art. 3). Estabelecia ainda alguns direitos e deveres dos
empregados e empregadores. Por fim, dispunha que o Ministro do Trabalho,
Indstria

Comrcio

deveria

promover

os

estudos

necessrios

ao

22

estabelecimento de um regime de previdncia social para os empregados

domsticos.
Contudo, vrias questes foram levantadas a respeito da vigncia do
Decreto-lei n 3.078. Para muitos, o mesmo sequer chegou a entrar em vigor,
por falta de regulamentao, pois a disposio contida no art. 15 de que o
Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio expedisse no prazo de 90 dias o
regulamento do Decreto-lei nunca foi cumprida, o que o teria tornado
inexequvel. Nada obstante, como observou RUSSOMANO (1974, p. 101), a lei
ordinria depende de regulamentao apenas naquilo em que for inaplicvel,
de modo que caberia ao intrprete esforar-se pela aplicao das normas que,
individualmente consideradas, independem de regulamentao.
Tambm houve corrente relevante que considerava ter sido o Decretolei revogado pelo art. 7 da CLT, partilhando desse entendimento o Ministro
Arnaldo SSSEKIND3, para quem a CLT teria regulado inteiramente toda a
matria atinente s relaes individuais e coletivas de trabalho, de modo que
as leis disciplinadoras do trabalho privado que propositadamente deixaram de
ser consolidadas estariam revogadas (SSSEKIND, p. 23, apud GONALVES,
1996, p. 27). Entrementes, entendemos que o DL 3.078, em se tratando de
norma especial, no foi revogado, tendo sido o propsito da CLT apenas o de
no estender aos domsticos a sua regulamentao, sem, contudo, ter o
condo de exclu-los da ento vigente. Nada obstante, a verdade que, na
ordem prtica, o indigitado diploma caiu em desuso.

2.1.2 A Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n 5.452/1943)

O Direito do Trabalho desenvolve-se no Brasil sobretudo a partir do
advento da Constituio de 1937, que foi a Carta do Estado Novo, de feio
autoritria e corporativista. As leis trabalhistas foram ampliadas e reunidas na
Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n 5.452, de
01.05.1943, que comeou a vigorar em 10.11.1943, estabelecendo ampla
gama de normas imperativas voltadas, a um s tempo, proteo do
empregado urbano e conteno de movimentos sociais dos trabalhadores

SSSEKIND, Arnaldo. Comentrios CLT e Legislao Complementar, v. 1, 2. ed., p. 23.

23

que pusessem em risco a manuteno do sistema de produo capitalista,

lastreado no trabalho subordinado.
No obstante reunir o empregado domstico os elementos fticojurdicos que caracterizam a figura do empregado, a CLT expressamente
excluiu de seu mbito de aplicao os empregados domsticos (art. 7, alnea
a), assim considerados os que prestam servios de natureza no econmica
pessoa ou famlia, no mbito residencial destas. Nisso seguiu a tendncia de
outros pases, em que foi o empregado domstico igualmente posto margem
do campo de incidncia do ordenamento jurdico prprio dos trabalhadores
subordinados.
Como acentuam PAMPLONA FILHO e VILLATORE (2001, p. 17-18),
parte da doutrina brasileira vem considerando no ter sido este dispositivo [art.
7, alnea a, da CLT] recepcionado pela vigente ordem constitucional, tendo
sido revogado tacitamente. No tem sido esta, porm, a compreenso
majoritria. Contudo, isso no exclui a possibilidade de uma aplicao
analgica dos preceitos consolidados, na hiptese de lacuna jurdica, havendo
expressa previso legal nesse sentido no art. 4 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil (LICC). Logo, predomina o entendimento de que a aplicao direta
do texto consolidado s pode ocorrer quando a nica previso de determinado
direito assegurado na CF aos empregados domsticos se encontre na CLT.

2.1.3 A previdncia social e os empregados domsticos: Leis n

3.807/1960 e 5.316/1967
A Lei n 3.807/1960 (Lei Orgnica da Previdncia Social), em seu art.
161, permitia aos empregados domsticos a filiao Previdncia Social, na
qualidade de segurados facultativos4. J a Lei n 5.316/1967, que integrou o
seguro de acidentes do trabalho na previdncia social, disps, no art. 22, que,
para os empregados domsticos, a extenso da previdncia social ao acidente
do trabalho se faria na medida de suas possibilidades tcnicas e

Lei n 3.807/60, art. 161: Aos empregados domsticos ser facultada a inscrio na
instituio de previdncia social de profissional comercirio, cabendo-lhes no caso, o
pagamento em dobro das respectivas contribuies.

24

administrativas5. Destarte, evidencia-se a discriminao para com a classe dos

empregados domsticos, alijada da garantia de acesso ao sistema de
seguridade social. Os indigitados diplomas, conquanto possibilitassem o
ingresso destes classistas ao sistema, impunham severas restries,
inexistentes no trato com os demais empregados.

2.1.4 Lei n 4.214/63: os empregados domsticos no Estatuto do

Trabalhador Rural
A Lei n 4.214/1963 (Estatuto do Trabalhador Rural) reproduziu quase
literalmente o preceito celetista (art. 7, a, da CLT) ao instituir que os
preceitos desta lei, salvo determinao expressa em contrrio, em cada caso,
no se aplicam (...) aos empregados domsticos, dizendo, logo aps, o que se
entende, em termos de relao jurdica laboral rural, por domstico, a saber,
os que prestam servios de natureza no econmica pessoa ou famlia, no
mbito residencial destas. (art. 8). Desta forma, coincidem, perfeitamente, em
gnero, nmero e grau, as duas definies, mostrando, neste particular,
excepcional sintonia do legislador brasileiro de dois momentos (CHIARELLI,
1971, p. 49).
Assim, o caseiro de stio, a cozinheira da fazenda ou a empregada,
ainda que de propriedade rural com finalidade lucrativa, caso prestem servios
no mbito residencial do empregador e de sua famlia, sero empregados
domsticos rurais, estando excludos do amparo do Estatuto do Trabalhador
Rural. Somente se na propriedade rural for exercida atividade de fins lucrativos
para a qual concorra o empregado domstico que o mesmo ser albergado
pela proteo do Estatuto ora considerado.

Lei n 5.316, art. 22: Para os trabalhadores rurais e os empregados domsticos, a extenso
da previdncia social ao acidente do trabalho se far na medida de suas possibilidades
tcnicas e administrativas, respeitados os compromissos existente na data do inicio da vigncia
desta Lei. (Revogado pela Lei n 6.367, de 1976).

25

2.1.5 Posio da doutrina, antes da Lei n 5.859/72, no tocante extenso

da legislao trabalhista aos empregados domsticos
O magistrio de Emlio GONALVES (1996, p. 43) aponta-nos que a
doutrina nacional, antes da promulgao da Lei n 5.859/72, dispondo sobre a
profisso de empregado domstico, propendia pela extenso da legislao
trabalhista aos empregados domsticos, embora com reservas, tendo em vista
as particularidades de que se reveste o trabalho domstico.
conveniente dar breve vista a pronunciamentos de alguns doutos da
poca. Mozart Victor RUSSOMANO sustentava no crer que ningum, em s
conscincia, pudesse negar a convenincia e a necessidade de uma
regulamentao, ainda que mnima, do trabalho domstico, vaticinando que,
por mais lentamente que o legislador ptrio caminhasse nesse terreno, no
poderia furtar-se por muito tempo indispensvel promulgao de leis que
assegurassem

aos

empregados

domsticos

direitos

fundamentais

universalmente reconhecidos aos trabalhadores.

Antnio Ferreira CESARINO JNIOR era contundente ao afirmar:

Somos favorvel extenso da legislao trabalhista aos

empregados domsticos, com apenas algumas alteraes que a
adaptem natureza do trabalho. Na realidade, por que o empregado
domstico no deve ganhar um salrio mnimo, ter uma razovel
durao diria do trabalho, descanso semanal e anual, entre outros
direitos? O carter protecionista do Direito Social deve abranger
todos os hipossuficientes. (1970, p. 115)

Para Carlos Alberto Gomes CHIARELLI (1971, p. 49-50), negar os

direitos protecionistas assegurados pelos dispositivos legais (quer aos urbanos,
quer aos rurais) aos empregados domsticos parece inconcebvel, motivo pelo
qual cria ter chegado o momento de conceder aos domsticos as prerrogativas
legais asseguradas aos demais trabalhadores, regulamentando os dispositivos
a eles aplicveis, de modo a permitir uma perfeita justaposio ao servio que
desempenham e s condies em que tal servio desempenhado.
Conquanto j houvesse este clamor em setores da doutrina, no
imperava este entendimento nas cortes trabalhistas, permanecendo a relao
estabelecida atravs do trabalho domstico oneroso sem ter existncia jurdica,
ao menos do ponto de vista pragmtico, at o advento da Lei n 5.859/72

26

(SPACK,

2009,

p.

9).

Era

encarada,

principalmente

pelas

classes

empregadoras, como uma troca de favores baseada na confiana ou na

ajuda mtua entre empregado e patro.

2.1.6 A Lei n 5.859/72 e a regulao do Emprego Domstico

A Lei n 5.859, de 11.12.1972, regulamentada pelo Decreto n
71.885/73, representou o coroamento de vrias tentativas anteriormente feitas
no sentido de estender aos empregados domsticos a legislao de proteo
geral do trabalho, se no de modo global, pelo menos parcialmente. Por vrias
vezes j haviam sido apresentados projetos de lei nesse sentido, mas que no
lograram prosperar. Com essa lei, finalmente alguma cidadania mnima era
concedida aos empregados domsticos.
Tal diploma fez-se mesclado de matria combinada: previdenciria e
trabalhista. Buscava ser, e foi, um protoestatuto do trabalho domstico,
reunindo as medidas de natureza securitria e de carter protetivo laboral
aplicveis espcie (CHIARELLI, 1989, p. 273).
GONALVES considera que a lei em comento, embora dispondo sobre
a profisso de empregado domstico, no constitui propriamente norma legal
de natureza trabalhista, na medida em que to somente disciplinou as
condies de admisso ao emprego e deferiu o direito a frias anuais
remuneradas, atribuindo aos domsticos a qualidade de segurados obrigatrios
da Previdncia Social e assegurando-lhes os benefcios e servios da Lei
Orgnica da Previdncia Social (1996, p. 52). De fato, este diploma dispunha
de apenas 08 artigos, comparados aos 625 referentes ao direito material na
CLT. V-se, pois, a limitao da proteo concedida aos domsticos, que
constitui o objeto de investigao do presente de trabalho.

2.1.6.1 Campo de aplicao

De fato, as limitaes da proteo ao empregado domstico comeam

pelo campo de aplicao abrangido pelo diploma em comento. O art. 7, letra
a, da CLT, e o art. 8, letra a, do Estatuto do Trabalhador Rural j tinham

27

apresentado definio de empregado domstico como sendo aquele que presta

servio de natureza no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial
das mesmas. A presente lei, porm, acrescentou definio mais um
elemento: os servios deveriam ser de natureza contnua6. Nessas condies,
ficou excludo do campo de aplicao da lei o trabalhador domstico eventual
que presta servios esporadicamente, sem continuidade. Porm, mais que
isso, sugeriu-se que mesmo trabalhadores no eventuais poderiam ser
excludos de seu campo de incidncia, pois o termo contnua, caracterizador
da natureza do servio de emprego domstico, tem carga semntica mais forte
que a expresso no eventual utilizada pela CLT para descrever a natureza
da relao de emprego ordinria ou urbana7.
A partir disso, instaurou-se forte ciznia na doutrina para que se
determinasse se servio de natureza contnua seria o mesmo que servio de
natureza no eventual, ou seja, se o termo legal to somente fazia meno ao
requisito da habitualidade ou se, mais que isso, tencionava caracterizar uma
espcie de exclusividade na prestao de servios a um empregador. Logo,
inmeros trabalhadores que prestam servios a pessoa ou famlia ficam
situados, por vezes, numa zona cinzenta, sem que se saiba ao certo se so
trabalhadores domsticos ou trabalhadores eventuais, como o caso das
denominadas diaristas, cuja participao no mercado de trabalho bastante
expressiva, especialmente na execuo dos servios de faxina em residncias
familiares.
As decises de nossos tribunais vinham oscilando sobre a matria, ora
considerando

as

diaristas

empregadas domsticas,

ora

trabalhadoras

eventuais, sem vnculo empregatcio, dependendo da situao ftica ocorrente.

Entretanto, hodiernamente o que tem prevalecido que existe uma
descontinuidade entre os conceitos de continuidade e no eventualidade. A
Juza Maria Alice Monteiro de Barros, da 2 Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 3 Regio, como relatora do RO 16732/97, publicado no Dirio da

Lei n 5.859/72, art. 1: Ao empregado domstico, assim considerado aquele que presta
servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito
residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
7
CLT, art. 3: Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza
no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.

28

Justia do Estado de Minas Gerais no dia 08 de maio de 1998, aborda o tema

da continuidade luz do Direito Comparado:

A continuidade, no caso da trabalhadora domstica, constitui

pressuposto de existncia da relao de emprego, segundo o art. 1
da Lei n. 5.859/72. Assim, em consequncia da continuidade exigida
nessa norma, deve-se considerar que o trabalhador que presta
servios dessa natureza a diversos empregadores, esporadicamente,
assume a condio de trabalhador domstico autnomo, excludo,
portanto, das normas estabelecidas na Lei n. 5.859/72. (...) A
legislao estrangeira tambm contm exigncia da continuidade
como pressuposto do conceito de empregado domstico. assim
que o Dec-lei 235/92, regulamentador da matria em Portugal, exclui
de seu mbito de incidncia, entre outros, aqueles que executam uma
tarefa concreta de frequncia intermitente. Na Itlia, os empregados
domsticos tm a sua situao regulamentada por lei especial (n.
339, de 1958), mas desde que prestem servio continuado pelo
menos durante quatro horas dirias, aplicando-se o Cdigo Civil aos
que trabalham em jornada inferior. A legislao do Panam (Lei 44,
de agosto de 1995), por sua vez, disciplina o trabalho domstico no
ttulo dos contratos especiais e exige que o servio seja prestado de
forma habitual e contnua, semelhana da legislao da Repblica
Dominicana (art. 258 do Cdigo de Trabalho). A Lei do Contrato de
Trabalho da Argentina no diverge dessa orientao, quando
considera domstico quem trabalha dentro da vida domstica de
algum, mais de quatro dias na semana, por mais de quatro horas
dirias e por um perodo no inferior a um ms. (MINAS GERAIS,
1998).

2.1.6.2 Frias anuais remuneradas

Nada obstante o disposto no art. 129 da CLT, estabelecendo que todo

empregado ter direito ao gozo de um perodo de frias anuais, sem prejuzo
da remunerao, os empregados domsticos no eram beneficiados pelo
instituto das frias anuais, uma vez que o art. 7, letra a da norma
consolidada exclua ditos empregados da aplicao de seus dispositivos, salvo
determinao contrria, coisa que no ocorria no captulo das frias anuais,
onde s havia referncia especial estendendo a aplicabilidade do direito s
frias

aos

trabalhadores

rurais.

Deste

feita,

como

alertava

Elson

GOTTSCHALK (1956, p. 134, apud GONALVES, 1996, p. 55), de um modo

geral, apenas a profisso dos domsticos encontrava-se, em nosso
ordenamento, inteiramente desamparada no particular das frias 8.

GOTTSCHALK, Elson. Frias anuais remuneradas. 1956, p. 134.

29

Logo, somente com a Lei n 5.859/72 reconheceu-se ao empregado

domstico o direito s frias remuneradas, aps cada perodo de 12 meses de
servio prestados mesma pessoa ou famlia (princpio do ano-emprego),
tendo ento a durao de 20 dias teis9.

2.1.6.3 Previdncia social

Dita lei determinou a filiao compulsria dos empregados domsticos

Previdncia Social, assegurando-lhes os respectivos benefcios e servios.
Tal medida se fazia absolutamente imperiosa, na medida em que nada
justificava a excluso dessa categoria do sistema protetivo de Previdncia
Social, a no ser a discriminao para com essa classe marginalizada do
operariado. Conquanto anteriormente a lei pertinente lhes facultasse a
inscrio como segurados facultativos, tal raramente se dava na prtica,
deixando tais trabalhadores totalmente desamparados quanto aos riscos
biolgicos (doena, invalidez, morte, velhice), normalmente imprevisveis, e
econmicos (desemprego, acidente do trabalho).
O Ministro Jlio BARATA j acentuava, na Exposio de Motivos do
Anteprojeto, a relevncia da matria, ao afirmar que a filiao obrigatria
Previdncia Social era o que de mais importante se devia conceder aos
empregados domsticos.
O custeio dos benefcios e servios da Previdncia Social ficava a
cargo tanto do empregador domstico quanto do empregado, sendo que a
cada um corresponderia o aporte de 8% incidente sobre o valor do salrio
mnimo regional10. Desta feita, ainda que o trabalhador percebesse
remunerao superior ao mnimo legal, face aos termos da lei a contribuio
previdenciria incidiria apenas sobre este patamar. Aqui se faz presente mais
um laivo discriminatrio, posto que no se concebia pudesse o empregado
domstico pertencer a outro estamento social que no o deles mais
marginalizado.
9

A Lei n 11.324/06 deu nova redao ao art. 3 da Lei n 5.859/72, de modo que atualmente
os domsticos tm direito, como os demais trabalhadores, a frias de 30 dias.
10
Com o advento da Lei n 8.212/91, passou a ser a contribuio do empregador domstico de
12% do salrio-de-contribuio, enquanto que a do empregado domstico varia entre 8 e 11%,
de acordo com o salrio-de-contribuio.

30

2.1.7 Lei n 7.418/85: vale-transporte

A Lei n 7.418/85, com as alteraes introduzidas pela Lei n 7.619/87,
instituiu o vale-transporte que o empregador antecipar ao empregado para
utilizao efetiva em despesas de deslocamento residncia-trabalho e viceversa atravs do sistema de transporte coletivo pblico. Os empregados
domsticos fazem jus ao referido benefcio11, que ser custeado pelo
beneficirio, na parcela equivalente a 6% do seu salrio bsico, e pelo
empregador, no que exceder referida parcela.

2.1.8 Os empregados domsticos na Constituio Federal de 1988

A Constituio Federal de 1988, no Captulo II do Ttulo II, versou sobre
os direitos sociais. Disps em seu artigo 7 extensivo rol de direitos classe
trabalhadora, mas em seu caput restringiu seu campo de aplicao12, dizendo
serem os mesmos atinentes apenas aos trabalhadores urbanos e rurais. Com
isso, tencionou justamente excluir a categoria dos empregados domsticos.
Apesar disso, no se olvidou o constituinte por completo dos trabalhadores
domsticos, atribuindo-lhes um rol de direitos a eles aplicveis no pargrafo
nico do indigitado artigo:

CF, Art. 7, pargrafo nico: So assegurados categoria dos

trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII,
XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integrao
previdncia social.

Assim, alm do direito inscrio na Previdncia Social, o empregado

domstico teve garantidos os seguintes direitos:

IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de

atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com
moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
11

O Decreto n 95.247/87, que regulamenta a Lei n 7.418/85, com a alterao da Lei n

7.619/87, em seu artigo 1, dispe: So beneficirios do Vale-Transporte, nos termos da Lei n.
7.418, de 16 de dezembro de 1985, alterada pela Lei n. 7.619, de 30 de setembro de 1987, os
trabalhadores em geral e os servidores pblicos federais, tais como: (...) II os empregados
domsticos, assim definidos na Lei n. 5.859, de 11 de dezembro de 1972.
12
CF/88, art. 7: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social....

31
transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para
qualquer fim;
VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou
acordo coletivo;
VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no
valor da aposentadoria;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero
a mais do que o salrio normal;
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio,
com a durao de cento e vinte dias;
XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo
de trinta dias, nos termos da lei;
XXIV - aposentadoria.

A incluso dos empregados domsticos no texto constitucional recebeu

censuras. GONALVES (1996, p. 63) coloca que houve quem a criticasse sob
o fundamento de que a mesma importava privilegiar uma classe particular de
trabalhadores, refugindo natureza das normas constitucionais que devem
cingir-se a fixar os princpios gerais do ordenamento jurdico e garantir direitos
sem estabelecer particularismos. Impressiona ver o sesquipedal cinismo com
que determinados setores da doutrina tradicional tratam da relao jurdica de
emprego domstico. H mesmo que se ter uma espcie de revelao supraracional para aqui se detectar qualquer vestgio de privilgio. De fato,
conquanto a obra constituinte tenha estendido o rol de direitos atinentes aos
domsticos, a diferenciao de regimes proposta pelo texto constitucional teve
o efeito de atribuir um minus de garantias a uma classe j extremamente
desprestigiada em nossa realidade social.
Basta, para se chegar a tal concluso, considerar que apenas nove dos
34 incisos do dispositivo constitucional em tela conferem proteo relao
jurdica de emprego domstico. Assim, como ressalta Felipe Rigon SPACK
(2009, p. 32-33), da mesma maneira que concedeu direitos, a Constituio da
Repblica impediu aos domsticos acesso mais amplo a outros direitos, como
jornada mxima de oito horas dirias e 44 horas semanais, proteo contra
despedida arbitrria ou sem justa causa, filiao obrigatria ao Fundo de
Garantia do Tempo de Servio (com o consequente acesso ao segurodesemprego), adicional por trabalho noturno, reconhecimento de acordos e
convenes coletivas de trabalho, estabilidade da gestante, piso salarial,

32

salrio-famlia e benefcios referentes a acidentes e a ms condies de

trabalho.
O prprio GONALVES intenta justificar a incluso do domstico em
categoria distinta no texto do Diploma Excelso como se tivesse tido por fito
garantir direitos sociais a uma classe de trabalhadores h tanto tempo
marginalizada em relao aplicao das normas de proteo do trabalho,
obstando, assim, que o legislador ordinrio viesse a suprimir os poucos direitos
que lhes concedera ou deixasse de outorgar-lhes direitos que as condies
scio-econmicas e a prpria evoluo dos fatos estavam a exigir no tocante
aos empregados domsticos. (GONALVES, 1996, p. 63).
Permissa venia, h que se considerar que o efeito da diferenciao de
regimes constitucionalmente estabelecida se deu justamente s avessas de
qualquer garantismo. A diferenciao de regimes assegurou apenas e tosomente a perpetuao da malvola discriminao que historicamente afligiu a
categoria domstica. Houvesse o constituinte estendido o campo de aplicao
do art. 7 a todos os trabalhadores (o que se daria caso no tivesse
especificado destinar-se o mesmo apenas aos trabalhadores urbanos e
rurais) e estaria impedido o legislador ordinrio de negar aos domsticos
quaisquer dos direitos ali arrolados. Logo, no se prestou a distino a obstar
o legislador ordinrio de suprimir os poucos direitos que lhes concedera, e sim
a legitimar que este os restringisse a um mnimo ali estabelecido.
Rodolfo PAMPLONA FILHO e Marco Antnio Csar VILLATORE
colocam que desde o incio dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte
notou-se uma tentativa de estender ao empregado domstico todos os direitos
e garantias dados aos trabalhadores em geral, mas que com o passar do
tempo as propostas iniciais foram se modificando, com a excluso dos direitos
que no se adequavam ou eram incompatveis com a natureza da funo
(PAMPLONA FILHO e VILLATORE, 2001, p. 45).
Diante do exposto, paira a seguinte pergunta: as distines de regime
de proteo jurdica entre os trabalhadores urbanos e rurais, de um lado, e os
domsticos, de outro, estabelecidas em sede constitucional, decorrem da
natureza do labor domstico, incompatvel que seria com determinados
institutos, ou denotam a materializao de uma discriminao existente no seio
da sociedade?

33

Para chegarmos a um veredito, deveremos antes analisar quais direitos

foram estendidos aos domsticos e quais lhes foram subtrados pelo texto
constitucional.

2.1.8.1 Direitos sociais atribudos aos empregados domsticos pela CF/88

A partir da vigncia da Constituio de 1988, os empregados

domsticos passaram a fazer jus ao salrio mnimo (art. 7, IV). Aqui andou
bem o constituinte, pois j h muito se fazia necessria esta proteo. O salrio
mnimo constitui-se de montante imprescindvel para que se possa atender
minimamente s necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia
com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene e
transporte. Deixar qualquer trabalhador alienado de tal direito sup-lo menos
que humano, menos que cidado. Imperioso era esse ato de decncia por
parte do constituinte brasileiro, corrigindo distoro inaceitvel de nosso
ordenamento jurdico, que ainda permitia pudessem os trabalhadores
domsticos perceber menos que o necessrio para garantir-lhes um mnimo
existencial.
Tambm assegurou a Constituio a irredutibilidade do salrio (art.
7, VI), decorrncia do princpio legal da inalterabilidade contratual lesiva
agasalhado no art. 468 da CLT13, perfeitamente aplicvel categoria dos
domsticos.
A nova Constituio tambm no apenas elevou o dcimo terceiro
salrio (art. 7, VIII) categoria de direito social dos trabalhadores
constitucionalmente assegurado, como tambm estendeu a obrigatoriedade de
sua concesso aos empregados domsticos.
Em relao aos empregados domsticos predominava o entendimento
de que o 13 salrio no lhes era devido, uma vez que a Lei n 5.859/72, ao
disciplinar a respectiva profisso, se referia unicamente s frias anuais,
nenhuma referncia fazendo a qualquer outro direito de natureza trabalhista,

13

Art. 468 da CLT - Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas
condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou
indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta
garantia.

34

nem sequer lhes assegurando o direito ao salrio mnimo (GONALVES, 1996,

p. 68). O decreto regulamentador da referida lei (Dec. 71.885/73) foi ainda mais
taxativo a respeito, dispondo no art. 2 que excetuando o Captulo referente s
frias, no se aplicam aos empregados domsticos as demais disposies da
Consolidao das Leis do Trabalho.
Mas a questo no era de todo pacfica. De fato, a Lei n 4.090/62, ao
instituir a gratificao compulsria, no contm dispositivo algum que exclua o
empregado domstico ou qualquer outro de seus preceitos; para alm disso,
pesa o fato de que o art. 1 desta lei assegura a todo o empregado o
pagamento da gratificao de Natal14, inclusive, portanto, aos empregados
domsticos, pois que, no havendo palavras inteis na lei, a palavra todo foi
colocada pelo legislador para dizer algo, a saber, que o direito estendia-se a
qualquer empregado, independentemente da categoria a que pertena. Causa,
portanto, espcie que, revelia do princpio da norma mais benfica, brao do
princpio da proteo, orientador da hermenutica na seara trabalhista,
predominasse o entendimento de que no cabia categoria dos domsticos o
referido direito. Importante, desta feita, o preceito constitucional para por fim
discusso.
Os

empregados

domsticos

estavam

tambm

expressamente

excludos da aplicao da Lei n 605/49, que dispunha sobre o repouso

semanal remunerado e o pagamento dos dias feriados civis e religiosos (art.
5, a)15. A nova Constituio veio assegurar aos domsticos o direito ao
repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7, XV).
Assim, passou-se a aplicar a esta categoria o disposto na Lei n 605/49.
O direito s frias anuais remuneradas, como vimos, j se encontrava
assegurado aos empregados domsticos pela Lei n 5.859/72, com durao de
20 dias teis, aps 12 meses de trabalho prestado mesma pessoa ou

14

Art. 1, caput, da Lei 4.090/62 - No ms de dezembro de cada ano, a todo empregado ser
paga, pelo empregador, uma gratificao salarial, independentemente da remunerao a que
fizer jus.
15
Lei n 605/49. Art. 1 Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte
e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigncias
tcnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradio local.
Art. 5 Esta lei no se aplica s seguintes pessoas: a) aos empregados domsticos, assim
considerados, de modo geral, os que prestem servio de natureza no econmica a pessoa ou
a famlia no mbito residencial destas (...).

35

famlia16. Seu decreto regulamentador estabeleceu expressamente que,

excetuando o captulo relativo s frias, no se aplicam aos empregados
domsticos os demais dispositivos da CLT17. Era este, em verdade, o nico
direito trabalhista assegurado ao empregado domstico. poca, a CLT
estabelecia para os empregados em geral a mesma durao das frias, a
saber, 20 dias teis. A reformulao do Captulo IV do Ttulo II da CLT (Das
Frias Anuais) pelo Decreto-lei n 1.535/77 trouxe para a pauta a discusso
quanto ao nmero de dias de frias devidas aos empregados domsticos, ou
seja, se seriam os mesmos atingidos pelas mudanas empreendidas pelo
Decreto-lei na CLT ou continuariam suas frias a ser reguladas pelo disposto
na Lei n 5.859/72.
A Constituio no ps fim ciznia, posto que assegurou to-somente
o gozo de frias anuais remuneradas com o respectivo tero a maior no salrio
(CF, art. 7, XVII), nada dispondo quanto ao nmero de dias devidos a este
ttulo. Logo, a entrada em vigor da nova Constituio representou apenas, no
que tange matria em apreo, a garantia da remunerao majorada durante
as frias.
Tambm assegurou a Constituio empregada domstica o direito
licena-gestante (art. 7, XVIII), sem prejuzo do emprego e do salrio, com a
durao de cento e vinte dias. Aqui tambm surgiu polmica. que em relao
s empregadas das empresas inseridas no mbito de abrangncia da
Previdncia Social urbana, o salrio-maternidade, desde o advento da Lei n
6.136/74, passou a integrar o elenco dos benefcios previdencirios, sendo o
custeio do benefcio feito pela Previdncia Social, j inserido na taxa global que
a empresa recolhe mensalmente. Mas em relao s empregadas domsticas
pendeu a questo de a quem competiria o pagamento do benefcio, se ao
empregador domstico ou Previdncia Social, haja vista que a Constituio,
que assegurou o direito categoria, no indicou sua fonte de custeio. Somente
com a promulgao da Lei n 8.213/91 a matria foi regulamentada. Tendo o
empregado domstico tornado-se segurado obrigatrio da Previdncia Social,
16

Lei n 5.859/72. Art. 3 O empregado domstico ter direito a frias anuais remuneradas de
20 (vinte) dias teis aps cada perodo de 12 (doze) meses de trabalho, prestado mesma
pessoa ou famlia.
17
Decreto n 71.885/73. Art. 2 Excetuando o Captulo referente a frias, no se aplicam aos
empregados domsticos as demais disposies da Consolidao das Leis do Trabalho.

36

coube a esta o custeio do benefcio, participando empregado e empregador do

Plano de Custeio da Previdncia Social.
A Constituio de 1988, entretanto, no estendeu s empregadas
domsticas gestantes a garantia da estabilidade provisria no emprego prevista
no art. 10, II, b do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). A
no-incluso do inciso I do art. 7 da Constituio no pargrafo nico afasta a
aplicao da garantia da estabilidade provisria da empregada domstica no
emprego. Ao menos este entendimento prevaleceu no Judicirio Trabalhista
at o advento da Lei n 11.324/2006, como esclarece o Acrdo da 2 Turma
do Tribunal Superior do Trabalho, de 29/09/2004, esposado no processo N
663322-2000-5555-9-0:

Recurso de Revista. Empregada domstica. Estabilidade provisria.

art. 10, II, b, do ADCT. A proteo concedida empregada gestante
contra despedida arbitrria e sem justa causa, instituda no art. 10, II,
b, do ADCT, no se aplica empregada domstica, haja vista no
ter sido prevista no art. 7, pargrafo nico, da Constituio federal e
tampouco na lei em que se regulamenta o trabalho domstico.
Recurso de revista conhecido e desprovido. (BRASIL, 2004).

licena-paternidade (art. 7, XIX, da CF) fazem jus os empregados

domsticos e, nos termos do art. 10, 1, do ADCT, tal licena ser de 5 dias,
enquanto no regulamentada por lei complementar.
Tm ainda assegurado os empregados domsticos o direito ao aviso
prvio de no mnimo 30 dias a que se refere o art. 7, XXI. Aqui de indagar
se o empregado domstico tem a obrigao de dar aviso prvio ao
empregador, no caso de pretender deixar o servio. A Constituio arrolou o
aviso prvio como direito do trabalhador, ensejando a interpretao de que, em
se tratando de demisso a pedido, no constituiria obrigao do empregado.
Como os preceitos consolidados no se aplicam aos empregados domsticos
(art. 7, a, da CLT) e o decreto regulamentador da Lei de Emprego Domstico
(Dec. 71.885/73) esposou que, excetuando o captulo referente a frias, no se
aplicam aos empregados domsticos as demais disposies da CLT, no
caberia aplicao analgica do regime de aviso prvio constante da norma
consolidada (arts. 487 a 491). Aqui, porm, numa espcie de aplicao s
avessas do princpio da norma mais benfica, e aplicando analogicamente uma

37

sano, o que contraria a principiologia jurdica, estranhamente a doutrina tem

compreendido o contrrio. Nas palavras de Jos de Ribamar da COSTA:

O aviso prvio tem a finalidade de evitar surpresas. Da mesma

maneira que o empregado deve ter tempo para conseguir um outro
emprego, o empregador tambm pode ter prejuzo com o
afastamento do trabalhador, eis que necessita de seus servios at
tambm encontrar outro trabalhador para substituir o empregado
demissionrio. Se assim , razovel a concluso de que o empregado
[domstico] tambm deve pr-avisar o empregador de sua inteno
de deixar o servio. uma consequncia lgica da aplicao do
instituto do aviso prvio na CLT. (COSTA, 1990).

O direito aposentadoria foi tambm assegurado aos empregados

domsticos. Esse direito j estava previsto na Lei n 5.859/72, que lhes
assegurava os benefcios e servios da Lei Orgnica da Previdncia Social, na
qualidade de segurados obrigatrios.

2.1.8.2 Direitos sociais negados aos empregados domsticos pela CF/88

Conquanto se deva reconhecer que o texto constitucional tenha

ampliado consideravelmente o rol de direitos sociais atinentes aos empregados
domsticos, corrigindo graves distores de nosso ordenamento jurdico que
assolavam essa classe de trabalhadores, h tambm que se apontar o fato de
que a diferenciao de regimes que preponderou na Constituinte excluiu os
domsticos de uma srie de garantias. Vejamo-las.
O constituinte no estendeu aos domsticos a proteo contra a
despedida arbitrria ou sem justa causa, com sua decorrente indenizao
compensatria. Por conseguinte, era majoritrio o entendimento segundo o
qual era inaplicvel tambm a estabilidade provisria da gestante empregada
domstica, prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (somente com a edio da Lei n 11.324/06 que
se superou este entendimento). Aqui considerou o constituinte que a natureza
do trabalho domstico exige um nvel de fidcia entre as partes contratantes
muito superior queles encerrados nos contratos de trabalho em geral. Como o
empregado trava contato com a intimidade do empregador, seria impossvel

38

exigir que o empregador perpetuasse a relao de emprego domstico quando

j no mais gozasse o empregado de sua total confiana.
A Constituio tambm no assegurou aos empregados domsticos o
direito ao fundo de garantia do tempo de servio, o que de se lamentar,
pois tal garantia negada poderia concretizar o mandamento constitucional de
melhoria das condies sociais dos referidos empregados (art. 7, caput, da
CF/88) e estaria em consonncia com os ditames da valorizao do trabalho e
da dignidade da pessoa humana. Como consequncia, tambm no concedeu
a garantia do seguro-desemprego em caso de desemprego involuntrio, haja
vista que, no atual sistema, o custeio do seguro-desemprego est ligado ao
FGTS.
No estabelece a Lei n 5.859/72 limite mximo para a jornada de
trabalho do empregado domstico. Por seu turno, o pargrafo nico do art. 7
da Constituio Federal no assegura aos empregados domsticos o disposto
no inciso XIII do mesmo artigo. Assim, no se lhes aplica o limite mximo de
oito horas dirias e 44 horas semanais. Tambm no fazem jus
remunerao majorada do servio extraordinrio (inciso XVI) e ao
adicional noturno (inciso IX). Difcil compreender as razes que levaram o
constituinte a desprezar toda e qualquer forma de controle de jornada para o
emprego domstico. Imaginar que o empregado domstico deva estar
disposio de seu empregador a qualquer hora do dia ou da noite, impedindo-o
de estabelecer uma rotina de vida familiar, estudantil ou atinente a qualquer
outro interesse que no os propriamente de seu empregador, um retorno ao
escravagismo. Andou mau o constituinte quando, sem qualquer pudor, trouxe
tamanha restrio a essa classe marginalizada de trabalhadores18.
A no incluso do inciso X entre os direitos dos domsticos tambm
perniciosa. Exclu-los da proteo ao salrio, vedando sua reteno dolosa,
revela o pouco respeito da Assembleia Constituinte para com estes
trabalhadores. O mesmo se d com a excluso da proteo do salrio-famlia.
compreensvel que no se tenha enumerado a proteo do
mercado de trabalho da mulher, haja vista que cerca de 95% dos
empregados
18

domsticos

so

do

sexo

feminino

(DEPARTAMENTO

Ver, adiante, o item 4.2.5.1 (Tempo e dignidade), no qual procedemos a uma anlise dos
efeitos da excluso destas garantias constitucionais.

39

INTERSINDICAL DE ESTATSTICA E ESTUDOS SOCIOECONMICOS,

2006, p. 16), de modo que no se poderia imaginar a necessidade de reservar
s mulheres parcela do mercado de trabalho domstico.
Tambm lesa de forma injustificvel a classe laboral domstica a no
extenso da garantia da reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio
de normas de sade, higiene e segurana (inciso XXII). O labor domstico
uma das formas mais extenuantes de trabalho. Condies inadequadas neste
trabalho podem redundar em dermatites, afeces msculo-esquelticas
(bursites, tendinites, dorsalgias, sinovites, tenossinovites), contuses, fraturas,
ferimentos, queimaduras, ansiedade, alteraes na vida familiar, transtornos do
ciclo viglia-sono, DORT/LER, deformidades da coluna vertebral (lombalgias,
lombociatalgias, escolioses, cifoses, lordoses), sndrome do esgotamento
profissional e neurose profissional, traumatismos, tonturas e fobias. Consta, por
este motivo, o trabalho domstico da relao apresentada pelo Decreto n
6.481/2008, que regulamenta a conveno 182 da Organizao Internacional
do Trabalho (OIT), versando sobre a proibio das piores formas de trabalho
infantil e a ao imediata para a sua eliminao.
Tambm compreensvel que o inciso XXIII no tenha sido arrolado,
haja vista que no se espera possa envolver o labor domstico atividades
penosas, insalubres ou perigosas.
No entanto, outras discriminaes so tambm injustificveis: no
extenso da assistncia gratuita aos filhos e dependentes em creches e
pr-escolas, no reconhecimento das convenes e acordos coletivos e
inexistncia de seguro contra acidentes de trabalho.
A prescrio dos direitos dos empregados domsticos tambm foi
tema que suscitou divergncias. que, como j ressaltamos outrora, o art. 7,
a, da CLT estabeleceu que os preceitos nela contidos no de aplicam aos
empregados domsticos, salvo quando, em cada caso,

for expressamente

determinado o contrrio. luz dessa disposio, o art. 11 da CLT19 no se

aplicava aos domsticos, haja vista inexistir a necessria determinao
expressa, devendo, isto posto, a prescrio dos respectivos direitos subordinar-

19

CLT, art. 11. No havendo disposio especial em contrrio nesta Consolidao, prescreve
em dois anos o direito de pleitear a reparao de qualquer ato infringente de dispositivo nela
contido. (Redao anterior dada pela Lei n 9.658, de 5.6.1998).

40

se ao prazo de cinco anos, conforme dispunha o Cdigo Civil ento vigente

(1916) para a ao dos serviais no tocante ao pagamento dos salrios.
Haveria, pois, uma situao de lacuna normativa nas fontes principais
do Direito do Trabalho, ensejando a necessidade da integrao jurdica,
restaurando-se a plenitude da ordem do direito (DELGADO, 2009, p. 247).
Impunha-se perquirir qual o prazo de prescrio que a lei lhes
assegurava: o prazo de 5 anos previsto no art. 178, 10, V, do Cdigo Civil
ento vigente (1916); ou a prescrio dos crditos trabalhistas (art. 11 da CLT).
Como a Lei n 5.859/72 nenhuma referncia fez prescrio dos
direitos que assegurou aos domsticos, abriu-se espao para entendimentos
conflitantes. Alguns julgados propugnavam pela aplicao analgica do art. 11
da CLT, ou seja, dois anos a partir da violao do direito; outros preferiam
aplicar a prescrio quinquenal do Cdigo Civil.
O novo texto constitucional reacendeu a discusso, posto que o
pargrafo nico do artigo 7 da CF deixou de arrolar o inciso XXIX, que se
refere prescrio dos crditos trabalhistas, entre os direitos sociais que
beneficiariam

os

domsticos.

Logo,

nova

ciznia

instalou-se,

pronunciamentos divergentes eram exarados pela doutrina e pelos tribunais.

Somente com a edio do Novo Cdigo Civil em 2002, o qual no trouxe em
seu bojo a repetio da norma prescricional de cunho trabalhista antes
mencionada, que se tornou inescusvel a aplicao do prazo prescricional do
inciso XXIX do artigo 7 da Constituio tambm aos empregados domsticos.
A omisso do inciso XXIX no pargrafo nico do artigo 7 constitucional
no tem o contedo normativo sugerido por certas correntes minoritrias, no
sentido de tornar inaplicveis os prazos prescricionais ali definidos aos direitos
oriundos da relao de emprego domstico, dado que o referido pargrafo
nico arrola direitos, ao passo que a prescrio critrio de suspenso de
direitos. Logo, no caberia, tecnicamente, lanar-se a figura prescricional no
dispositivo que pretendia arrolar os direitos da categoria domstica. Assim,
como sustenta Maurcio Godinho DELGADO (2009, p. 248), a norma do inciso
XXIX erige-se como regra geral trabalhista concernente prescrio, aplicvel
a qualquer situao ftico-jurdica prpria ao Direito do Trabalho inclusive a
situao domstica.

41

2.1.8.3 Apreciao crtica

Conclumos que, como resultado da constituinte de 1988, restaram, de

um lado, todos os trabalhadores urbanos e rurais sob a tutela do art. 7 da CF,
da CLT e de suas leis especficas, e de outro, a relao de emprego domstico,
excluda de grande parte das normas protetivas constitucionais e contanto
apenas, em nvel infraconstitucional, com a Lei n 5.859/72, em sua risvel
extenso de apenas oito artigos20. De fato, a Constituio cristalizou o desnvel
entre o emprego domstico e as demais formas de trabalho urbano ou rural de
forma ainda mais definitiva do que fizera a CLT (SPACK, 2009, p. 33).
Como se no bastasse, parte da doutrina tem se esforado por ampliar
o fosso, defendendo a posio de que essa taxatividade da Constituio em
relao aos direitos do empregado domstico impediria a ampliao da
legislao protetiva em nvel infraconstitucional (SPACK, 2009, p. 33). Rejane
Caiado Fleury MEDEIROS (2000, p. 411, apud PAMPLONA FILHO e
VILLATORE, 2001, p. 108), a respeito da legislao que estabeleceu a
facultatividade do FGTS (Lei n 10.208/01), escreve:

como visto, as normas ora analisadas podem ser consideradas

inconstitucionais, por estender aos domsticos garantias no
previstas no art. 7, pargrafo nico, da Carta Magna, benefcios
estendidos apenas aos trabalhadores urbanos e rurais. Por ser um rol
taxativo, e a Suprema Carta no ter previsto tais vantagens, o
legislador infraconstitucional no poder faz-lo.21

No mesmo sentido, Jos Affonso DALLEGRAVE NETO (2000, p. 6061, apud PAMPLONA FILHO e VILLATORE, 2001, p. 108) entende que o
FGTS no poderia ser estendido aos domsticos, vez que o constituinte
propositadamente no o elencou no pargrafo nico do art. 7.22
No defensvel, contudo, este entendimento, posto que, por bvio,
ao cristalizar direitos e garantias individuais, a constituio visa to-somente a
20

poca da promulgao da Constituio Federal. Atualmente, com os acrscimos das Leis

n 10.208/01 e 11.324/06, a Lei n 5.859/72 conta com 15 artigos.
21
MEDEIROS, Rejane Caiado Fleury. A polmica sobre a facultatividade no acesso ao FGTS e
ao seguro-desemprego para empregados domsticos. In GENESIS, Revista de Direito do
Trabalho, n. 93, Curitiba: Genesis, setembro de 2000. p. 411.
22
DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Inovaes na legislao trabalhista: aplicao e anlise
crtica. So Paulo: LTr, 2000. p. 60-61.

42

impedir que o ncleo protetivo nela esposado deixe de ser observado pelo
legislador infraconstitucional. No intenta, e no o poderia, impedir que o
legislador crie outras garantias. Tal leitura obtusa , em verdade, tentativa de
driblar as j parcas garantias com que contam os empregados domsticos.
Desta feita, conclui-se que as distines de regime de proteo jurdica
entre os trabalhadores urbanos e rurais, de um lado, e os domsticos, de outro,
estabelecidas em sede constitucional, em grande parte no decorrem da
natureza do labor domstico, mas sim revelam um claro intuito do constituinte
de excluir os empregados domsticos das garantias j consagradas para os
demais trabalhadores.

2.1.9 Leis n 8.212/91 e 8.213/91: previdncia social

Conquanto seja o empregado domstico beneficirio do Regime Geral
de Previdncia Social (art. 11, II, da Lei n 8.213/91), no tem direito a todos os
benefcios contemplados no Plano de Benefcios da Previdncia Social.
So-lhe garantidos a aposentadoria por invalidez (art. 43, b, da Lei n
8.213/91), aposentadoria por idade (art. 49 da Lei n 8.213/91), aposentadoria
por tempo de servio (art. 52 da Lei n 8.213/91) e o salrio-maternidade (art.
71 c/c art. 73 da Lei n 8.213/91). No faz jus, contudo, ao recebimento do
salrio-famlia, excludo que foi expressamente pelo art. 65 da Lei em apreo,
tal qual j o fizera o texto constitucional, ao no acrescer lista dos direitos
atinentes aos domsticos o inciso XII do art. 7. Assim tambm no
beneficirio do auxlio-acidente (art. 18, 1, da Lei n 8.213/91). Mais uma vez
so de se lamentar estas discriminaes, que fazem aclarar a convico de
que a correlao de foras entre as classes envolvidas no sistema produtivo
que determina a feio dos diplomas normativos que regero as diversas
relaes jurdicas, e no a coerncia lgica do sistema que, em casos como
este, cede espao aos interesses da classe dominante.
O Plano de Custeio da Previdncia Social envolve a participao da
Unio, do empregado e do empregador. A contribuio do empregado,
inclusive o domstico (art. 20 da Lei n 8.212/91), calculada mediante a
aplicao da correspondente alquota sobre o seu salrio-de-contribuio
mensal (remunerao registrada na CTPS), de forma no cumulativa, de

43

acordo com a tabela da lei, variando a alquota de 8 a 11%, em funo do

salrio-de-contribuio. Ao empregador, por sua vez, tocou a contribuio
previdenciria de 12% sobre o salrio-de-contribuio (art. 24 da Lei n
8.212/91).

2.1.10 Lei n 10.208/2001: FGTS e seguro-desemprego

A Lei n 5.107/66, que instituiu o FGTS, silenciou a respeito de sua
aplicao aos empregados domsticos. Lamentavelmente, a Constituio
tambm no assegurou aos empregados domsticos o direito ao fundo de
garantia do tempo de servio, na medida em que deixou de arrolar o inciso III
ao pargrafo nico do art. 7. A Lei n 7.839/89, porm, que passou a
disciplinar o Fundo de Garantia, tendo expressamente revogado a Lei n
5.107/66, disps, no 3 do art. 13, que os trabalhadores domsticos poderiam
ter acesso ao regime do FGTS, na forma que viesse a ser prevista em lei.
Idntico dispositivo foi consignado na Lei n 8.036/90, que, por seu turno,
revogou a Lei n 7.839/89, imprimindo nova disciplina legal ao FGTS. Somente
com a edio da Lei n 10.208/01, que alterou a Lei n 5.859/72, que pde o
empregado domstico ser includo nesse regime, a critrio do seu
empregador.23
Contudo, deve ser ressaltado que o fato de o FGTS ser facultativo
importa dizer que poucos empregadores iro conced-lo ao domstico, por
inexistir prestao compulsria para o pagamento daquela contribuio social.
E isso por razes bvias.
Este regime, criado em 1966 como alternativa ao antigo regime de
estabilidade decenal da CLT, permitia que o empregado optasse por uma entre
duas opes: (a) aderir ao regime do FGTS, passando a fazer jus ao
recolhimento mensal na conta vinculada fundiria do percentual de 8%
incidente sobre sua remunerao, com direito, em caso de dispensa imotivada,
ao saque dos depsitos efetuados, alm do pagamento de indenizao
compensatria de 10% dos valores depositados na conta do FGTS (que
23

Com a nova redao, assim disps o Art. 3o-A da Lei n 5.859/72: facultada a incluso do
empregado domstico no Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS, de que trata a Lei
no 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do
regulamento."

44

passou a ser de 40% aps a promulgao da CF/88); ou (b) permanecer sob o

sistema da CLT, tendo direito indenizao em caso de dispensa imotivada
nos moldes dos arts. 477 e 478 da CLT (um ms de salrio para cada ano
trabalhado ou frao igual ou superior a 6 meses), alcanando a estabilidade
decenal ao completar 10 anos de servios ininterruptos na empresa, quando, a
partir de ento, somente poderia ser dispensado se cometesse falta grave,
previamente apurada em ao judicial Inqurito para Apurao de Falta
Grave (SARAIVA, 2010, p. 283).
A instituio do FGTS visava a enfraquecer e esvaziar o princpio da
continuidade da relao de emprego. Restou consagrado o direito potestativo
patronal de romper o liame empregatcio, sem a necessidade de apresentar
qualquer justificativa para tal ato, salvo excees legais. Conquanto facultativo,
era prtica empresarial constante s admitir trabalhadores que optassem por
esse regime.
Contudo, como sabido, os empregados domsticos estavam
excludos do regime celetista, no fazendo jus, portanto, estabilidade decenal
ou indenizao em caso de despedida arbitrria do art. 478 da CLT. Foram
tambm excludos do regime do FGTS criado em 1966 pela Lei n 5.107. A
Constituio Federal de 1988, que ps termo ao regime da estabilidade
decenal e tornou obrigatrio o regime do FGTS para trabalhadores urbanos e
rurais, manteve a excluso do domstico deste regime. Somente a Lei n
10.208/01, portanto, facultou a adeso do empregador domstico a tal regime.
Todavia, se a instituio do FGTS visava a desincumbir os
empregadores urbanos do incmodo (para os interesses do capital) regime da
estabilidade decenal, para o empregador domstico ele no apresenta
qualquer atrativo. Primeiro porque o domstico jamais disps de nenhum tipo
de proteo despedida arbitrria, vez que seu estatuto a Lei n 5.859/72
no tem dispositivo similar aos existentes na CLT assegurando a estabilidade e
indenizao em caso despedida sem justa causa. Logo, nada compunge o
empregador a voluntariamente recolher 8% da remunerao paga ao
empregado para o fundo, nos termos do art. 15 da Lei n 8.036/9024. Alm do

24

Lei n 8.036/90, art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, at o dia 7 (sete) de cada ms, em conta bancria vinculada, a
importncia correspondente a 8 (oito) por cento da remunerao paga ou devida, no ms

45

mais, caso por um ato de benevolncia incomum para com o empregado,

optasse o empregador pelo regime, quando porventura desejasse despedir,
sem justa causa, o empregado, teria de dispor, a ttulo de indenizao, de
importncia igual a 40% do saldo existente na conta vinculada do FGTS, nos
termos do 1 do art. 18 do mesmo diploma25. Constituem, portanto, minoria
desprezvel os empregadores domsticos que optam pelo regime fundirio.
Verifica-se, na prtica, que muitos empregados domsticos no so
sequer registrados e, quando o so, o empregador anota na CTPS do
empregado importncia inferior a de seu real salrio, visando a ter um custo
menor no recolhimento da contribuio previdenciria (MARTINS, 2009, p. 60).
De maneira que a extenso do regime do FGTS aos empregados domsticos
mais retrica que efetiva.
Este um fato que se deve lamentar. Com o FGTS, o trabalhador tem
a chance de formar um patrimnio, alm de poder adquirir a casa prpria
utilizando os recursos de sua conta vinculada. O FGTS um crdito trabalhista,
resultante de poupana forada do trabalhador, concebido para socorr-lo em
situaes excepcionais durante a vigncia do vnculo de emprego ou na
cessao deste, de forma instantnea ou futura, conforme a causa
determinante da cessao contratual. Criado para substituir a estabilidade
decenal, , no atual sistema, instrumento fundamental para dar alguma
segurana ao trabalhador em face da ampla possibilidade hoje existente de
despedida arbitrria por parte do empregador, especialmente pela omisso do
Congresso Nacional em promulgar Lei Complementar que d eficcia ao inc. I
do art. 7 da Constituio Federal26.
Vale ainda lembrar que somente se optar o empregador por inscrever o
empregado domstico no regime do FGTS que este far jus ao segurodesemprego. Como a maioria dos domsticos no est filiada ao regime
anterior, a cada trabalhador, includas na remunerao as parcelas de que tratam os arts. 457
e 458 da CLT e a gratificao de Natal a que se refere a Lei n 4.090, de 13 de julho de 1962,
com as modificaes da Lei n 4.749, de 12 de agosto de 1965.
25
Lei n 8.036/90, art. 18. 1 Na hiptese de despedida pelo empregador sem justa causa,
depositar este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importncia igual a quarenta por
cento do montante de todos os depsitos realizados na conta vinculada durante a vigncia do
contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.
26
Art. 7 da CF/88: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria
ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria,
dentre outros direitos.

46

fundirio, por no ter assim optado o seu empregador, esto tambm excludos
desta proteo de extrema importncia, e, em caso de despedida arbitrria,
ficam completamente merc da sorte, sem terem com o que proverem-se e
atender s necessidades vitais suas e de sua famlia.

2.1.11 A Lei n 11.324/2006 e suas novidades quanto aos direitos

trabalhistas do Empregado Domstico
A Lei n 11.324, de 19 de julho de 2006, oriunda da Medida Provisria n
284/2006, alterou importantes dispositivos pertinentes relao de emprego
domstico.
Entre as modificaes introduzidas, destacam-se as atinentes s frias,
descontos salariais e salrio-utilidade na relao de emprego domstico. A
referida lei tambm apresenta inovaes na legislao tributria27 e
previdenciria, incentivando a contratao formal do empregado domstico.
Como ressalta Gustavo Filipe Barbosa GARCIA (2006, p. 8), esse incentivo na
formalizao do vnculo de emprego domstico ocorre, principalmente, por
meio da autorizao, at 2012, de deduo para fins de imposto de renda,
observados certos limites um empregado por pessoa at o valor de um
salrio mnimo , da contribuio patronal paga Previdncia Social pelo
empregador domstico, incidente sobre o valor da remunerao do empregado.
No entanto, alguns dispositivos importantes da referida lei foram
vetados. Entre eles o seu art. 3, que pretendia alterar o art. 65, caput, da Lei n
8.213/1991, com o fim de estender o salrio-famlia ao empregado domstico.
O salrio-famlia tem previso no art. 7, inciso XII, da Constituio Federal,
com redao determinada pela Emenda Constitucional n 20/1998. De acordo
com as razes do veto, tal incluso seria inconstitucional, por contrariar o 5
do art. 195 da CF/88, que determina que Nenhum benefcio ou servio da
seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a
correspondente fonte de custeio total. Logo, o dispositivo resultaria em

27

A referida lei alterou o inciso VII e acrescentou o 3 ao art. 12 da Lei n 9.520/1995.

Tambm ocorreu o acrscimo do 6 ao art. 30 da Lei n 8.212/1991, procurando facilitar ao
empregador domstico o recolhimento da contribuio previdenciria da competncia
novembro, juntamente com a contribuio referente ao 13 salrio.

47

aumento do desequilbrio financeiro e atuarial, segundo as razes apontadas

para o veto.
Tambm foram vetadas as alteraes que se pretendeu fazer nos arts.
3-A, 6-A e 6-B da Lei n 5.859/72, que tinham por objetivo tornar obrigatria
a incluso do empregado domstico no FGTS, de que trata a Lei n 8.036/90,
com a respectiva repercusso no seguro-desemprego. Sobre o tema,
Gustavo Filipe Barbosa GARCIA informa que:
A questo foi objeto de intensa discusso nos dias que antecederam
a promulgao da Lei n 11.324/2006 quanto deliberao a ser
tomada pelo Presidente da Repblica, sobre sancionar ou vetar as
referidas alteraes constantes do projeto de lei de converso, que
no constavam da Medida Provisria n 284/2006, tratando-se de
acrscimos inseridos quando da apreciao no Congresso Nacional.
(GARCIA, 2006, p. 9).

As

razes

apontadas

para

veto

aludem

uma

suposta

inconstitucionalidade do projeto, e foram tecidas com boa dose de ironia:

A alterao do art. 3-A da Lei n 5.859, de 1972, torna obrigatria a

incluso do empregado domstico no sistema da Lei n 8.036, de
1990. Com isso, tem-se no apenas a obrigatoriedade do FGTS
como a da multa rescisria de quarenta por cento dos depsitos do
FGTS, o que acaba por onerar de forma demasiada o vnculo de
trabalho domstico, contribuindo para a informalidade e o
desemprego, maculando, portanto, a pretenso constitucional de
garantia do pleno emprego. (BRASIL, Presidente da Repblica,
2006, grifo nosso).

Alude-se, ainda, natureza do trabalho domstico, que exigiria um

nvel de fidcia e pessoalidade das partes contratantes muito superior queles
encerrados nos contratos de trabalho em geral, de forma que a extenso da
multa de 40% do FGTS no se coadunaria com a natureza jurdica e
sociolgica do vnculo de trabalho domstico.
Assim, conquanto deva-se dizer que eventual extenso do regime do
FGTS, de forma obrigatria, tambm para a relao de emprego domstico,
seja uma forma de se concretizar o mandamento constitucional da melhoria
das condies sociais destes empregados (art. 7, caput, da CF/88), em
consonncia, ainda, com os ditames da valorizao do trabalho e da dignidade
da pessoa humana (arts. 1, incisos III e IV, e 3, incisos I, III e IV, da CF/88),
tendo em vista os mencionados vetos presidenciais, permanece em vigor a

48

disposio no sentido de ser apenas facultada a incluso do empregado

domstico no FGTS, mediante requerimento do empregador.
Contudo, apesar dos bices que representaram estes vetos, o diploma
em comento trouxe importantes e justas inovaes. Uma delas a seguinte:

Art. 4-A. vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da

empregada domstica gestante desde a confirmao da gravidez at
5 (cinco) meses aps o parto.

Esta garantia de emprego j era prevista no art. 10, inciso II, b, do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). Contudo, posto que o
pargrafo nico do art. 7 da CF/88, pertinente ao empregado domstico, no
fazia remisso expressa ao inciso I do art. 7 (nem mencionada disposio do
ADCT)28, era majoritrio o entendimento segundo o qual era inaplicvel a
referida estabilidade provisria da gestante empregada domstica. Assim,
importante a inovao legal para pr termo a este entendimento obtuso e
desacorde com o princpio da proteo e do in dubio pro misero.
Tambm o controvertido tema (como j outrora mencionamos) do
nmero de dias de frias do empregado domstico restou esclarecido. A Lei
n 11.324/2006 alterou o art. 3 da Lei n 5.859/72, ampliando o perodo de
frias dos empregados domsticos para 30 dias, em paridade com os demais
trabalhadores29.
O art. 9 da Lei n 11.324/06, por seu turno, revogou a alnea a do art.
5 da Lei n 605/49, dispositivo este que afastava a aplicabilidade aos
empregados domsticos da Lei n 605/49, que dispe sobre o descanso
semanal remunerado e os feriados civis e religiosos. Ainda que tal excluso,
quanto ao descanso semanal remunerado, j estivesse superada, pela
expressa remisso feita pelo pargrafo nico do art. 7 da CF/88 ao seu inciso
28

Art. 7 da CF/88: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria
ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria,
dentre outros direitos.
Art. 10 do ADCT: At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da
Constituio: (...) II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa: (...) b) da
empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
29
Foi dada nova redao ao art. 3 da Lei n 5.859/72: O empregado domstico ter direito a
frias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um tero) a mais que o
salrio normal, aps cada perodo de 12 (doze) meses de trabalho, prestado mesma pessoa
ou famlia.

49

XV, era ainda objeto de controvrsia o descanso nos feriados de forma

remunerada.
Por fim, o indigitado diploma legal tem importncia por regular os
descontos salariais e o salrio-utilidade na relao de emprego domstico,
ao acrescentar Lei n 5.859/72 o artigo 2-A:

Art. 2-A. vedado ao empregador domstico efetuar descontos no

salrio do empregado por fornecimento de alimentao, vesturio,
higiene ou moradia.
1 Podero ser descontadas as despesas com moradia de que trata
o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da
residncia em que ocorrer a prestao de servio, e desde que essa
possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
2 As despesas referidas no caput deste artigo no tm natureza
salarial nem se incorporam remunerao para quaisquer efeitos.

Como observa GARCIA (2006, p. 14), a disposio em comento,

especfica para o empregado domstico, quanto ao tema dos descontos,
apresenta restries mais rigorosas (para o empregador) do que as previstas
na CLT para os empregados urbanos e no Estatuto do Trabalhador Rural.
Na verdade, o art. 2-A, caput, concretiza o princpio da intangibilidade
salarial no mbito da relao de emprego domstico. Ainda para o mesmo
autor, a proibio de o empregador domstico efetuar descontos no salrio do
empregado domstico por fornecimento de alimentao, vesturio, higiene ou
moradia decorre da constatao de que tais utilidades, na referida modalidade
contratual, so normalmente fornecidas no de forma voluntria, mas so
mesmo necessrias para a prpria prestao eficaz do servio pelo
empregado domstico, pois este trabalha no prprio mbito residencial
(GARCIA, 2006, p. 15).

50

2.2 PANORAMA DA RELAO JURDICA DE EMPREGO DOMSTICO:

NATUREZA, CARACTERSTICAS E DISTINES

2.2.1 A relao jurdica

A relao jurdica, englobando os sujeitos, o objeto e o negcio jurdico
vinculante das partes, a categoria bsica do fenmeno do Direito.
Efetivamente, ela se qualifica como o vrtice em torno do qual se constroem
todos os princpios, institutos e regras que caracterizam o universo jurdico
(DELGADO, 2009, p. 265).
O conceito de relao jurdica, por sua imprescindibilidade para o
entendimento do prprio Direito, encontra-se presente em cada um dos ramos
jurdicos especializados, embora dificilmente haja meno explcita a essa
categoria na legislao.
Para a concepo mais corrente sobre esta categoria, entre as
inmeras relaes sociais que os indivduos estabelecem entre si relaes
familiares, econmicas, afetivas, etc. , existiria um tipo especial de relao, a
saber, a relao jurdica, que se diferenciaria das demais devido, sobretudo,
caracterstica da coercitividade (SPACK, 2009, p. 10).
que o homem, ser gregrio, naturalmente inadaptado ao ambiente
em que vive, tanto social quanto culturalmente, sentindo a necessidade de
adquirir aptides para sobreviver dentro da sociedade. Assim, diversos
processos de adaptao social como a religio, a moral, a poltica, a
economia, a cincia, a arte, a moda, a etiqueta, o direito seriam os
instrumentos de que se vale a comunidade para agir sobre o homem, instilando
em sua personalidade os valores, as concepes e os sentimentos que
integram e representam a prpria cultura da sociedade em que se encontra
inserido. Destarte, o jugo social representado pela atuao no sentido de
adaptao aceito como uma imposio necessria vida social. Contudo,
trazendo isso em seu bojo a ineliminvel possibilidade de reao e rebeldia do
homem aos padres traados pela sociedade, surgiria imperiosa a exigncia de
a comunidade estabelecer normas de conduta que tenham um carter
obrigatrio, em decorrncia do qual a sua impositividade ao homem seja
incondicional e independente da adeso das pessoas. Tais regras constituiriam

51

as normas jurdicas que, em seu conjunto, consubstanciam o direito da

comunidade em que elas so vigentes (MELLO, M. B. de, 2007, p. 3-5).
Assim, como dissemos, para essa concepo largamente difundida a
relao jurdica seria uma relao social dotada, especialmente, da
caracterstica da coercitividade. Da decorre que, se entram em conflito uma
relao jurdica e uma relao moral, afetiva ou religiosa, a relao jurdica
que dever prevalecer em ltima instncia, se necessrio com o auxlio da
fora estatal (SPACK, 2009, p. 10).
Quando perquirida sobre a origem da relao jurdica, a explicao
corrente, de matiz idealista, costuma atribuir norma jurdica entendida como
derivada, em ltima instncia, da lei a responsabilidade pela juridicizao das
relaes sociais. Sendo o Estado a fonte da legalidade e, portanto, do Direito,
tudo o que a lei designasse como jurdico adquiriria, imediatamente, esse
status. Marcos Bernardes de MELLO, sintetizador do pensamento de Pontes
de MIRANDA, coloca as coisas nestes termos:

O mundo jurdico formado pelos fatos jurdicos e estes, por sua vez,
so o resultado da incidncia da norma jurdica sobre o seu suporte
fctico quando concretizado no mundo dos fatos. Disso se conclui
que a norma jurdica quem define o fato jurdico e, por fora de sua
incidncia, gera o mundo jurdico, possibilitando o nascimento de
relaes jurdicas com a produo de toda a sua eficcia. (MELLO,
2007, p. 20).

Contudo, a teoria marxista do direito prope uma soluo diferente

para o problema da origem da juridicidade das relaes jurdicas. Entende a
relao jurdica como derivada das relaes materiais de produo da vida, e
no da norma jurdica positivada. Para sustentar esse entendimento, Felipe
Rigon SPACK utiliza as teorizaes do jurista sovitico Eugeny Bronislanovich
PACHUKANIS que, por adotar o mtodo materialista histrico-dialtico, adota
tambm seu objetivo de explicar a realidade a partir das relaes materiais de
produo da vida que os seres humanos estabelecem entre si de maneira
histrica e, portanto, independentemente de sua vontade (SPACK, 2009, p.
12).
Observando o Direito em sua realizao material na vida cotidiana,
PACHUKANIS constata que, na realidade material, a relao jurdica prevalece

52

sobre a norma escrita: se nenhum devedor pagasse suas dvidas, ento a

regra

correspondente

deveria

ser

considerada

inexistente

de

fato

(PACHUKANIS, 1977, p. 48). Isto posto, conquanto no sejam as normas

jurdicas positivadas sob a forma de lei algo irrelevante, na medida em que
servem para orientar a realizao e a garantia das relaes jurdicas, so, em
ltima anlise, a compreenso superestrutural da relao econmica
material. Nas palavras de SPACK (2009, p. 13), o que Pachukanis enfatiza
que a fonte das relaes jurdicas garantidas todos os dias pelos tribunais (...)
no se localiza na letra da lei, mas nas relaes materiais de produo da
vida. Segundo Karl MARX (2007, p. 44), as relaes jurdicas (...) no podem
ser compreendidas a partir de si mesmas nem a partir do chamado
desenvolvimento geral do esprito humano, mas enrazam-se, isso sim, nas
relaes materiais da vida.
Logo, por essa perspectiva, a eficcia social necessria para a
perpetuao do modo de produo dominante que determina, em ltima
instncia, a existncia jurdica de um fato ou de uma relao.
Como no capitalismo no apenas os bens, mas tambm os servios e
a prpria fora de trabalho adquirem o status de mercadoria, a relao social
de troca entre proprietrios de mercadorias se generaliza por todo o corpo
social, inclusive para a esfera jurdica, que passa a garantir as relaes sobre
as quais a sociedade se sustenta. Como desenvolve PACHUKANIS:

a lgica dos conceitos jurdicos corresponde lgica das relaes

sociais de sociedade de produo mercantil. justamente nestas
relaes, e no no consentimento da autoridade pblica, que se deve
buscar a raiz do sistema de direito privado. (1977, p. 49).

De fato, as categorias de objeto, vnculo, e mesmo de sujeito de

direitos dotado de uma personalidade surgem da necessidade de realizao da
troca entre os possuidores. Destarte, a alterao das relaes de produo,
que no capitalismo so levadas a cabo pela troca, gera, por sua vez, alteraes
nas relaes jurdicas, de maneira que no faz sentido procurar nas leis a fonte
das relaes jurdicas, mas nas relaes materiais mercantis que devem ser
garantidas (SPACK, 2009, p. 16). A norma como tal ou deduzida diretamente
das relaes j existentes ou, ento, representa quando promulgada (...)

53

apenas um sintoma que permite prever com certa probabilidade o nascimento

das relaes correspondentes (PACHUKANIS, 1977, p. 49).
Este pano de fundo necessrio para a anlise que pretendemos
empreender, especialmente quando perquirirmos as razes que ensejaram a
hodierna configurao do regime jurdico do emprego domstico, empresa
qual nos dedicaremos no prximo captulo. Desde logo, porm, cumpre
ressaltar que a anlise do desenvolvimento legislativo que previamente
procedemos no parte do pressuposto de que sejam tais diplomas legais as
causas definidoras da conformao dada relao de emprego domstico em
nosso sistema. Reconhecemos, antes, que estes diplomas emergem da
correlao de foras existente no tecido social, onde o empregado domstico,
conquanto essencial para a manuteno da higidez e conforto das classes
capitalistas e mdias, poderia ser mantido, dada a estrutura social vigente, sem
a necessidade das concesses que tiveram de ser feitas aos trabalhadores
urbanos.
Doravante interessar-nos-emos por caracterizar de forma mais
particularizada a relao jurdica de emprego domstico.

2.2.2 A relao jurdica de emprego domstico

A relao jurdica de emprego tem como sujeitos o empregado e o
empregador, e seu objeto a entrega da fora de trabalho daquele em troca do
salrio pago por este. Ela tem origem no fato jurdico da prestao de trabalho,
sendo garantida por aparato estatal coercitivo especializado (Justia do
Trabalho, Delegacias Regionais do Trabalho, etc.). No entanto, certos
requisitos devem estar presentes para que essa garantia acontea. Sem eles, o
aparato estatal no pode ser acionado para a garantia dessa relao social, ou
seja, a relao social de trabalho no se torna uma relao jurdica de emprego
(SPACK, 2009, p. 17). Tais requisitos denominam-se elementos ftico-jurdicos,
estando presentes na prpria CLT (arts. 2 e 3), sendo eles: prestao de
trabalho por pessoa fsica, efetuada com pessoalidade pelo trabalhador, bem
como com no-eventualidade, sob subordinao ao tomador dos servios e de
forma onerosa (DELGADO, 2009, p. 269).

54

Mas

relao

jurdica

de

emprego

domstico

tem

suas

particularidades. A Lei n 5.859/72, em seu artigo primeiro, esboou os

elementos ftico-jurdicos especiais que compem a estrutura da relao
empregatcia domstica:

Art. 1 Ao empregado domstico, assim considerado aquele que

presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa
pessoa ou famlia no mbito residencial destas, aplica-se o disposto
nesta lei.

Para Maurcio Godinho DELGADO, empregado domstico uma

modalidade especial da figura jurdica de empregado. Seu tipo legal compe-se
dos mesmos cinco elementos ftico-jurdicos caracterizadores de qualquer
empregado, a saber, servio prestado por pessoa fsica, com pessoalidade,
onerosidade, subordinao e no-eventualidade, embora, na viso deste
doutrinador da qual, neste particular, discordamos este ltimo elemento
seria submetido a conformao jurdica diferenciadora. Ao lado desses
elementos ftico-jurdicos gerais, apresentam-se, na relao de emprego
domstico, tambm alguns elementos ftico-jurdicos especiais, nitidamente
prprios a esta relao jurdica especfica: finalidade no lucrativa dos servios,
apropriao dos servios apenas por pessoa fsica ou por famlia, efetuao
dos servios em funo do mbito residencial dos tomadores (DELGADO,
2009, p. 347).
Na definio legal, trs dos cinco elementos ftico-jurdicos genricos
figura do empregado (pessoalidade, subordinao e onerosidade) foram
omitidos. que, como entende Godinho DELGADO (2009, p. 348), a Lei n
5.859/72 quis destacar em seu texto apenas o elemento genrico objeto de
conformao scio-jurdica especial (continuidade) e os elementos especficos
relao empregatcia.
Aqui discordamos da compreenso de Godinho DELGADO, que por
sinal majoritria, de que haja distino tcnica entre os conceitos de noeventualidade e continuidade, de forma que no cremos haver de fato uma
conformao scio-jurdica especial para o elemento ftico-jurdico da
habitualidade. A simples substituio de uma expresso (no-eventual por
contnuo) no tem, em nosso entendimento, a pretenso que se lhe pretende

55

atribuir.

diferenciao

de

expresses

absolutamente

irrelevante,

importando sim o conceito acolhido pela legislao. O conceito de noeventualidade incorporado pela Lei do Trabalho Domstico (atravs da
expresso natureza contnua) idntico ao conceito j clssico ao ramo
justrabalhista brasileiro e lanado com maior clareza pelo art. 3 da CLT
(natureza no-eventual).
Godinho DELGADO, entretanto, representando a concepo tradicional
e majoritria, entende que:

ao no adotar a expresso celetista consagrada (natureza noeventual) que importava o afastamento da teoria da
descontinuidade no tocante caracterizao do trabalhador eventual
, elegendo, ao revs, exatamente a expresso rejeitada pela CLT
(natureza contnua), a Lei Especial dos Domsticos (5.859/72) fez
claramente uma opo doutrinria, firmando o conceito de
trabalhador eventual domstico em conformidade com a teoria da
descontinuidade. Essa opo no se chocaria com o sistema, no
seria com ele incompatvel: apenas daria tratamento diferenciado a
um elemento ftico-jurdico geral, no contexto de uma relao jurdica
empregatcia particular (tratamento diferenciado, alis, que a ordem
jurdica confere ao domstico em quase tudo: jornada, adicionais
legais, FGTS, etc.). Ou seja: o elemento da no-eventualidade na
relao de emprego domstico deve ser compreendido como efetiva
continuidade, por fora da ordem jurdica especial regente da
categoria. (DELGADO, 2009, p. 351).

Com a devida vnia, discordamos que uma mera mudana de termos

semanticamente to aproximados tenha tencionado uma clara opo
doutrinria. Invocamos aqui o princpio do in dubio pro misero, pelo qual
imperativo que o hermeneuta procure o sentido da norma orientando-o para a
proteo do plo hipossuficiente da relao de emprego, de forma que sempre
que houver dvida sobre qual o sentido da lei, a sua aplicao deve se dar da
forma mais favorvel ao operrio. No porque o tratamento legal ao
empregado domstico seja diferenciado em muitos aspectos que o deva ser
sempre, ainda mais quando isso claramente implica prejuzo ao operrio. No
nos parece haver qualquer motivo para supor deverem os empregados
domsticos terem este minus protetivo em relao a todos os demais,
descaracterizando a incidncia da norma protetiva em relao a milhares de
trabalhadores que laboram conformados tradicional figura do diarista
domstico.

56

Posteriormente traaremos maiores comentrios a este elemento

ftico-jurdico (vide item 4.2.5.2). Por ora cabe-nos breve anlise dos
elementos ftico-jurdicos especiais.

2.2.2.1 Finalidade no-lucrativa dos servios

Os servios domsticos no podero visar a fins lucrativos. Claro que

todo servio tem natureza econmica, o que mostra, nitidamente, a falha
tcnica, quer da CLT, quer do Estatuto do Trabalhador Rural (CHIARELLI,
1971, p. 50-51), quer da Lei n 5.859/72.
Quanto a este particular, quer a lei que o trabalho exercido no tenha
objetivos e resultados comerciais e industriais, restringindo-se ao exclusivo
interesse pessoal do tomador ou sua famlia. Vale enfatizar que a noo de
finalidade ou efeito econmico do trabalho prestado constri-se sob a tica do
tomador de servios, e no de seu prestador.
Para compreender o real sentido deste elemento ftico-jurdico
especial, mister recordar que no modo de produo capitalista as foras
produtivas esto organizadas de modo a produzir mercadorias, as quais
possuem ao mesmo tempo valor de uso e valor de troca. O primeiro diz
respeito utilidade especfica de determinada mercadoria, como, v.g.,
conservar alimentos o valor de uso de uma geladeira. Quando considerada
como valor de troca, porm, a mercadoria tem um valor em relao s outras
mercadorias. MARX (2007, p. 51) ressalta que o valor de troca aparece como
uma relao quantitativa na qual os valores de uso so permutveis.
Contudo, de todas as mercadorias adquiridas pelo capitalista atravs
do adiantamento de seu dinheiro para a organizao dos meios de produo, o
trabalho a nica que pode produzir um valor superior ao seu valor de troca.
Isso porque o capitalista compra a fora de trabalho pelo seu valor de troca, ou
seja, o salrio. Contudo, uma vez em contato com os meios de produo, o
valor de uso dessa fora de trabalho (o trabalho em si) produz mais valor de
troca do que o valor de troca pago por sua utilizao (o salrio). Essa diferena
entre o valor de troca produzido pelo trabalho e o valor de troca pago pela
mercadoria fora de trabalho, que permanece com o capitalista, constitui a

57

chamada mais-valia, a qual valoriza o capital, fechando o ciclo e permitindo o

reinvestimento (SPACK, 2009, p. 49-50).
Quando, decorrido o primeiro tero do sculo XX, floresceram as
regulamentaes trabalhistas, tinham por fito regular a extrao da mais-valia
durante a atividade produtiva, em que o capital se valoriza atravs da
explorao do trabalho alheio, permitindo a perpetuao do sistema. Dito de
outro modo, o trabalho que privilegiado pelas normas trabalhistas o trabalho
produtivo, aquele organizado para produzir mais-valia e assim retroalimentar o
capital. Para MARX,

Como o fim imediato e produto por excelncia da produo capitalista

a mais-valia, temos que s produtivo aquele trabalho (...) que
diretamente produza mais-valia; portanto, s o trabalho que seja
consumido diretamente no processo de produo com vistas
valorizao do capital. (MARX, 1978).

Assim, no que concerne ao emprego domstico, o que se d que, do

ponto de vista econmico, pode-se afirmar que o domstico produz,
exclusivamente, valor de uso, jamais valor de troca (DELGADO, 2009, p. 352).
Assim, a finalidade no-lucrativa do trabalho prestado na relao de emprego
domstico significa que ele improdutivo no quadro do modo capitalista de
produo (SPACK, 2009, p. 54).
Essa compreenso importante para justificar a excluso dos
empregados domsticos da maioria dos institutos protetivos tradicionais dos
empregados em geral. Como ainda veremos com mais vagar no captulo
subsequente, os institutos protetivos do direito do trabalho foram criados tendo
por fito a perpetuao do sistema produtivo capitalista. Em estando os
empregados domsticos margem do sistema produtivo, na medida em que
seu trabalho produz apenas valor de uso, no houve a preocupao de inserilos no mbito de proteo do direito capitalista do trabalho.

2.2.2.2 mbito residencial da prestao laborativa

A expresso legal (servios ... no mbito residencial destas [pessoa ou

famlia]) designa todo ambiente que esteja vinculado vida pessoal do

58

indivduo ou da famlia, onde no se produza valor de troca, mas

essencialmente atividade de consumo. Para Godinho DELGADO, a expresso
deve ser apreendida no seguinte sentido: com respeito ao mbito residencial
destas ou para o mbito residencial destas ou, ainda, em funo do mbito
residencial da pessoa ou famlia. Assim, a noo abrange, para alm de tosomente a moradia do empregador, unidades estritamente familiares que
estejam distantes da residncia principal da pessoa ou famlia que toma o
servio domstico, como casa de campo ou de veraneio, bem como outras
extenses da residncia, como, por exemplo, barraco de uso prprio
(DELGADO, 2009, p. 355).
Este elemento ftico-jurdico estabelece um critrio teleolgico e no
ontolgico para a caracterizao do trabalho domstico (SPACK, 2009, p. 22).
Com efeito, a finalidade, e no a natureza do labor do empregado que
determina a aplicao da lei. A natureza da funo do empregado
imprestvel para definir a qualidade de domstico (GOMES e GOTTSCHALK,
2007, p. 97), de forma que uma mesma funo, dependendo da finalidade com
que prestada, pode configurar relao de emprego domstico ou no,
interessando sim que seja realizado para o mbito domstico. Em verdade,
deve ser considerado que o trabalho se caracteriza como domstico mesmo
prestado fora do mbito residencial, desde que voltado para o servio da
famlia do tomador.30 (PINTO, 1994, p. 120, apud PAMPLONA FILHO e
VILLATORE, 2001, p. 25). o que ocorre no caso do motorista particular, por
exemplo.
Enfim, mbito domstico ou residencial significa aquele que produza
valor de uso para o consumo do lar. Neste ponto salta aos olhos a construo
das relaes de gnero no mercado de trabalho brasileiro. que, como leciona
Aldacy Rachid COUTINHO, pelas divises de gnero tpicas de nossa
sociedade

As mulheres seriam responsveis nos estamentos sociais pelo

trabalho meramente reprodutivo, de mbito domstico, ligado
diretamente conservao da estrutura familiar e desvalorado pelo
capitalismo de mercado, que preza a mercadoria e o valor-de-troca.
(COUTINHO, 2004, p. 9-10).
30

PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. So Paulo: LTr
Editora, 1994. p. 120.

59

Para ela, um dos argumentos invocados para explicar racionalmente tal

diviso , como marco simblico, o lugar especfico que as mulheres ocupam
no processo de reproduo da vida:

a procriao ocorre no interior de seu prprio corpo e a alimentao

do recm-nascido depende primordialmente da aleitao materna.
Seria inerente sua condio que as tarefas de reproduo
ficassem a seu encargo, tal como as tarefas domsticas, que
espelhariam sua condio de ser na sociedade. (COUTINHO, 2004,
p. 8).

Por isso, no sem razo que 95% das pessoas ocupadas em

servios

domsticos

remunerados

so

mulheres

(DEPARTAMENTO

INTERSINDICAL DE ESTATSTICA E ESTUDOS SOCIOECONMICOS,

2006, p. 16). O trabalho reprodutivo, remunerado ou no, segue sendo uma
ocupao essencialmente feminina em nossa sociedade.
O servio domstico, portanto, se por um lado no produz mais-valia e,
por conseguinte, no valoriza o capital fato ressaltado pelo primeiro elemento
ftico-jurdico especial analisado , por outro produz a vida de quem consome
os seus produtos, ou seja, um trabalho reprodutivo. De modo que resta
caracterizada esta dupla determinao: o trabalho domstico improdutivo e
reprodutivo (SPACK, 2009, p. 60).

2.2.2.3 Prestao laboral pessoa ou famlia

A exigncia legal da prestao de servios no mbito familiar no se

pode interpretar apressada e restritivamente. O mbito familiar abrange a
rea indeterminada onde se desenvolvem servios de interesse da vida
domstica em si. Assim temos o motorista, por exemplo, considerado como
domstico. Conquanto sua atividade, por si s, seja externa, entende-se que se
vincula com a famlia, alargando-se, assim, o conceito de mbito familiar, que
acompanhar, de resto, a pessoa dos integrantes do ambiente domstico e os
servios que lhes correspondem seja onde for (CHIARELLI, 1971, p. 50).
Em virtude deste preceito, no h possibilidade de pessoa jurdica ser
tomadora de servio domstico. Uma pessoa jurdica, obtendo para seu
benefcio servios semelhantes aos que um empregado domstico presta o

60

de faxina, verbi gratia no poder aplicar a tais prestaes laborativas a

legislao do emprego domstico.
Aqui tambm entendemos que a legislao pretende descaracterizar
qualquer insero no sistema produtivo. Como a produo de valores de uso
domsticos trabalho meramente reprodutivo, preciso que os titulares destes
valores de uso sejam pessoas fsicas, pois s estas renem condies de
consumir reprodutivamente as utilidades produzidas pelo trabalho domstico
(SPACK, 2009, p. 60).
Analisados os trs elementos ftico-jurdicos caracterizadores da
relao de emprego domstico, conclumos que se prestam a afastar a
incidncia do regime de emprego domstico para quaisquer atividades
relacionadas ao sistema produtivo capitalista. O labor domstico s se
configura onde no se produza valor de troca, mas essencialmente atividade
voltada reproduo da vida. Isso para diferenciar este regime daquele
atinente aos trabalhadores urbanos celetistas e do atinente aos trabalhadores
rurais, ambos essencialmente envolvidos em atividades ligadas ao sistema
produtivo.
No sem motivo essa diferenciao de regimes. Como veremos no
captulo posterior, o direito capitalista do trabalho, desde sua gnese, dotado
de carter ambivalente, na medida em que, ao mesmo tempo em que concede
garantias ao trabalhador, tambm legitima a subordinao que caracteriza as
relaes de trabalho no sistema capitalista, propiciando sua perpetuao.
Melhor dizendo: o direito capitalista do trabalho s concede direitos ao
trabalhador para que possa perpetuar o sistema de produo vigente,
altamente rentvel ao estamento detentor do capital. Em no havendo a
necessidade de proteo ao sistema produtivo, como ocorre no mbito do labor
domstico, a histria muda de figura, e j no mais se presta o direito laboral
proteo destes trabalhadores.

2.2.3 O regime jurdico do emprego domstico

Vimos, quando da anlise dos diplomas legislativos que regulam a
matria atinente aos domsticos, que o regime jurdico do emprego domstico
um caso especial, isso em funo da especialidade da relao de emprego

61

domstico em relao s demais relaes jurdicas. No que a isso respeita,

pertinente a observao de Felipe Rigon SPACK:

preciso afastar desde j a ideia de que tal diferena na garantia de

direitos resultaria de uma inrcia, ou de um esquecimento dos
trabalhadores domsticos pelo legislador. Na verdade, os dois
maiores diplomas legislativos j editados no Brasil a CLT e a
Constituio Federal de 1988 fizeram meno explcita excluso
do empregado domstico de sua aplicao. Em ambos, h um
dispositivo legal uma alnea na CLT e um pargrafo na
Constituio dedicado unicamente a afastar a incidncia das
normas juslaboristas sobre esse tipo de relao jurdica.
Paralelamente, contudo, tais diplomas conferem grande maioria dos
trabalhadores todos os urbanos e rurais, segundo a Constituio
um rol de direitos negados relao de emprego domstico. Assim, o
contraste bastante forte e proposital. (SPACK, 2009, p. 27).

Como

pudemos

constatar

agora

sintetizaremos,

essa

especialidade de regime jurdico significa um dficit de direitos.

Durante o governo Mdici, foi editada a Lei do Empregado Domstico
(Lei n 5.859/72). Contudo, como conferiu apenas dois direitos aos domsticos
(registro na Previdncia Social e frias anuais remuneradas de 20 dias) a
situao de desproteo permaneceu bastante acentuada.
Em 1988, a Lei Maior determinou vrios direitos trabalhistas ao
empregado domstico em seu art. 7: salrio mnimo (inc. IV), que no era
previsto na legislao anterior; irredutibilidade salarial (inc. VI); dcimo terceiro
salrio (inc. VIII), que no estava elencado na Lei n 5.859/72; repouso
semanal remunerado (inc. XV), que tambm no era previsto na lei do
domstico e na Lei n 605/49; frias anuais mais 1/3 (inc. XVII); licena
gestante de 120 dias (inc. XVIII); licena-paternidade (inc. XIX); aviso prvio de
pelo menos 30 dias (inc. XXI), que inexistia anteriormente; aposentadoria (inc.
XXIV), bem como sua integrao Previdncia Social.
Por excluso (ou seja, pelo fato de no fazer o pargrafo nico do
art. 7 da CF/88 meno a certos incisos como sendo aplicveis aos
domsticos), estes trabalhadores no faro jus a: relao de emprego
protegida contra dispensa arbitrria (inc. I); proteo do salrio na forma da lei,
constituindo crime sua reteno dolosa (inc. X); assistncia gratuita aos filhos e
dependentes desde o nascimento at seis anos de idade em creches e prescolas (inc. XXV); proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos

62

menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na

condio de aprendiz, a partir de 14 anos (inciso XXXIII)31.
Ainda foram relevantes algumas regulamentaes posteriores, como a
Lei n 10.208/2000, que facultou o acesso do empregado domstico ao FGTS,
e a Lei n 11.324/06, que trouxe estabilidade provisria domstica gestante,
estabeleceu frias tambm de 30 dias, como ocorre com os trabalhadores
celetistas, e tornou defeso ao empregador efetuar descontos do salrio do
empregado por fornecimento de alimentao, vesturio ou moradia.
Assim, numa viso global do regime jurdico do empregado domstico,
so os seguintes os seus direitos trabalhistas:
a) Salrio Mnimo e irredutibilidade salarial
b) Frias de 30 dias, descansos e feriados
c) Aviso prvio
d) Estabilidade no emprego em razo da gravidez
e) Licena gestante, por 120 dias, sem prejuzo do emprego e
salrio/ licena paternidade
f) Integrao previdncia social
g) Integrao facultativa ao regime fundirio (FGTS), a requerimento
do empregador
h) Vale-transporte
No entanto, no foram garantidos classe em comento os seguintes
direitos:
a) Jornada mxima de oito horas dirias e 44 semanais
b) Remunerao das horas-extras
c) Adicional na remunerao de eventuais horas-extras
d) Adicional noturno
e) Benefcios relativos a acidentes de trabalho
f) Multa pelo atraso das verbas rescisrias
g) Salrio-famlia
h) Vedao ao trabalho de menores de 16 anos

31

Esta ltima excluso quer significar que o domstico com menos de 16 anos poderia
trabalhar mesmo no sendo aprendiz, j que a CLT no se lhe aplica nesse aspecto (art. 7, a,
da CLT).

63

3 DIREITO DO TRABALHO E EMPREGO DOMSTICO: A GNESE DA

EXCLUSO

No s as Constituies, mas tambm a legislao ordinria, tm sido

extremamente parcimoniosas com relao ao trabalho domstico e sua agente
executora, a empregada domstica. Gata borralheira de toda a histria
juslaborista, ainda pagando a discriminao de tempos imemoriais de
dependncia escravocrata, numa relao em que a tutela pessoal faz da
proximidade, at da intimidade e da convivncia direta, instrumento de
subordinao ilimitada, o trabalho domstico tem ficado margem de uma
poltica e de uma cultura de renovao no relacionamento entre tomadores e
prestadores de servio. O domstico no acompanhou a evoluo,
particularmente no Brasil, das regras disciplinadoras das relaes de trabalho
e, mais especificamente, as normas protetivas do vnculo empregatcio
(CHIARELLI, 1989, p. 271).
A partir da constatao da excluso dos empregados domsticos do
mbito da aplicao das leis trabalhistas, procedida no captulo precedente,
tendncia essa mais ou menos generalizada no Direito Comparado e importada
pela legislao ptria, surge a imperiosa necessidade de investigar quais sejam
as razes e motivos que possam explicar tais distines.
Aqui nos cabe tecer um breve aparte. At o presente momento
analisamos primariamente a estrutura normativa que d feio, em nosso
sistema, relao jurdica de emprego domstico, bem como estabelece o seu
regime jurdico. que estivemos atentos s fontes formais do Direito que se
irradiam sobre a matria. A cincia do direito, ao debruar-se sobre seu objeto,
d grande nfase anlise destas fontes, que nada mais so que instrumentos
pelos quais o direito se nos apresenta. Tal esforo valioso, na medida em que
o conhecimento dogmtico insere-se no sistema jurdico total.
Nada obstante, a cincia jurdica no um setor ilhado. Como lembra
Lourival VILANOVA (1997, p. 222), no apenas o terico do direito, mas
tambm o socilogo pode e deve investigar em profundidade a fim de
surpreender a fase histrica em que, no processo de diferenciao das normas
de conduta interindividual, se destacam as normas do direito. Doravante,

64

objetivamos investigar o subsolo de processos sociais que esto a sustentar o

que de fato a relao jurdica de emprego domstico. No correr deste
captulo, investigaremos as fontes materiais do Direito do Trabalho Domstico,
os motivos pelos quais temos o sistema positivado como hoje se nos
apresenta, ou seja, trataremos dos fatos sociais que determinam a feio da
relao jurdica de emprego domstico.

3.1 CONCEPO TRADICIONALISTA

Seria, porventura, a natureza intrnseca do emprego domstico o fator

determinante desta diferenciao de regimes to acentuada no que respeita
amplitude protetiva?
este o pensamento de muitos doutrinadores, os quais representam o
que aqui chamamos de concepo tradicionalista do problema, vez que
comprometida com o discurso oficial conservador que perpassa desde a
gnese o direito do trabalho. J tivemos a oportunidade de verificar algumas
expresses desta concepo no incio do captulo anterior. PAMPLONA FILHO
e VILLATORE (2001, p. 37), verbi gratia, entendo que vrios fatores levaram
diferenciao de regimes, tais como os descansos mais benficos para os
domsticos; a relao quase familiar; os salrios in natura, difceis de valorar,
concluem pela impossibilidade de se comparar o empregado comum com o
empregado domstico (grifo nosso).
Como lembra Emlio GONALVES, na doutrina estrangeira De Litalla32
responde assim pergunta:

A razo pela qual o ordenamento jurdico deixa a regulao do

servio domstico completa liberdade dos contratantes, sem
vnculos de espcie alguma, explicvel.
O legislador, especialmente no que se refere excluso do contrato
de servio domstico da disciplina coletiva, h considerado que a
regulao do servio domstico est to fortemente conexada ao
mecanismo ntimo da vida familiar, que seria danoso fazer sair tal
relao do mbito familiar e domstico, porque turbaria, ao invs de
benefici-la.
Ademais, sempre por causa da natureza da relao, no se h
considerado que os trabalhadores domsticos, do ponto de vista
econmico, social e moral, tenham necessidade da tutela concedida
32

DE LITALLA. El contrato de trabajo. Trad. de Santiago Milendo, 2. ed., p. 245.

65
nas vrias leis de natureza social ao operrio, j que os trabalhadores
domsticos, no comum, obtm, com a prestao do trabalho, a
alimentao e a habitao, e, s vezes, tambm as vestimentas, pelo
que, com respeito a isso, resta reduzida quase ao mnimo a
preocupao de dever prover aos prprios meios de subsistncia e
no sentem quase as repercusses da vida econmica, enquanto que
a dita preocupao grave para quem, como o operrio, em geral
desprovido de meios de fortuna, deve unicamente com o salrio
prover todas as necessidades da vida. (DE LITALLA, p. 245, apud
GONALVES, 1996, p. 30, grifo nosso).

GONALVES lembra ainda a reproduo desta concepo na doutrina

nacional. CESARINO JNIOR33 escreve:

O trabalho domstico um dos mais refratrios regulamentao,

pelas suas condies peculiares, entre as quais um certo aspecto de
benevolncia, a que se refere Barassi e que faz do empregado, em
muitos casos, um agregado da famlia a que serve, alm de que,
como j se observou e com razo, a legislao social no se
interessa tanto por ele, porque no h a realmente conflito entre o
capital e o trabalho a resolver. Nesta conformidade a
regulamentao legal do trabalho domstico tem sido muitas vezes
mais no interesse patronal que no dos empregados, frequentemente
mesmo com um carter nitidamente policial e sanitrio. (CESARINO
JNIOR, 1970, p. 114, apud GONALVES, 1996, p. 30, grifo nosso).

A suma dos argumentos que so levantados como barreira contra a

incluso dos empregados domsticos sob a gide da legislao trabalhista nos
apresentada por Carlos A. G. CHIARELLI:

Sem ser uma justificativa, mas, simplesmente, como uma explicao,

deve ser dito que as negativas em conceder o protecionismo amplo
da legislao trabalhista ao domstico referem-se ao fato de ser ele
um empregado da casa, vinculado com o ambiente e com os
problemas do lar, ocupando, assim, uma situao de confiana
especial e de intimidade e comunicao totalmente diversa dos
empregados em geral. Alm do mais, cabe ponderar que a
inviolabilidade do domiclio est assegurada constitucionalmente e,
sendo o domiclio o local normal da prestao de servios, como se
poderia efetivar, eficazmente, uma fiscalizao administrativa?
(CHIARELLI, 1971, p. 50).

Logo, segundo explica essa corrente de vis tradicionalista, o servio

domstico ostenta particularidades de tal ordem e monta que dificultam
sobremaneira a interveno legislativa no sentido de disciplinar a relao e
mesmo a execuo de medidas tutelares. Como os prestadores desses
33

CESARINO JNIOR. Direito Social Brasileiro, vol. II, p. 114, ed. 1970.

66

servios gozam no seio da famlia e no ambiente de trabalho de favores e

liberdades inmeras e excepcionais em habitao, alimentao, roupas,
remdios, etc., e como tais servios devem ser executados sem quebra de
paz e harmonia que devem reinar entre familiares e empregados, os conflitos
econmicos, profissionais e judiciais possveis na ambincia de uma empresa
no o seriam na atmosfera familiar, onde a calmaria deve alicerar uma
vivncia tranquila e repousante.

34

(BARRETO, apud GONALVEZ, 1996, p.

31).
Esse posicionamento baseia-se na viso da relao de emprego
domstico como algo idlico, caracterizado pela intimidade quase familiar que
se estabelece entre empregada e empregador. a partir deste retrato de laivo
corporativista que diversos campos da produo cultural brasileira enriquecem
seu repertrio com filmes, telenovelas, seriados, livros, peas de teatro e
canes cuja abordagem no raro circula o tema da intimidade e das situaes
cmicas decorrentes da relao de emprego domstico, contribuindo para
pintar um quadro deste tipo de labor como permeado pelo afeto e pelo bom
humor. Todavia, essa noo deve ser afastada caso se deseje uma
compreenso adequada do tema (SPACK, 2009, p. 4 e 66).
Conquanto ressonantes na doutrina, parece-nos que esses argumentos
no retratam a verdadeira explicao do problema. O velho preceito
constitucional da inviolabilidade do domiclio, conquanto imponha, de fato,
restries possibilidade de uma efetiva inspeo das condies da prestao
do labor domstico, no , nem de longe, obstculo ampliao da proteo
estatal ao labor domstico. Basta lembrar que o preceito constitucional permite
a interveno estatal no mbito do lar, apenas exigindo que a mesma s se d
em virtude de determinao judicial35.
Mozart Victor RUSSOMANO alerta-nos de que, a par disso, devemos
considerar que o empregado domstico vive, via de regra, desorganizado, do
ponto de vista sindical; de baixo nvel de cultura; forma ao lado dos
trabalhadores marginais, sem qualificao profissional aprecivel. Outro no
, pois, o motivo pelo qual em pases mais desenvolvidos, onde se abrem
34

BARRETO, Amaro. Tutela especial do trabalho, vol. 1, p. 16.

CF, art. 5, XI: a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.
35

67

perspectivas melhores de trabalho, na carncia de mo-de-obra domstica, o

trabalhador domstico adquira um status profissional relevante, ao contrrio do
que se d nos pases ou regies menos desenvolvidas. Em nossa realidade
social, contudo, os trabalhadores domsticos esto insertos na caravana dos
menos favorecidos, que ainda no levantou seu clamor com a fora necessria,
haja vista no ser um grupo de presso organizado e poderoso a ponto de ser
ouvido pelo legislador (RUSSOMANO, 1972, p. 100).
Propugnar que tais trabalhadores, pertencentes aos mais baixos e
carecidos estratos sociais, tm reduzida quase ao mnimo a preocupao de
dever prover aos prprios meios de subsistncia e que no sentem quase as
repercusses da vida econmica, ou mesmo alardear que na relao de
emprego domstico no h conflito entre capital e trabalho a resolver fazer
troa com coisa que deveria levar ao pranto qualquer pessoa que tenha o
mnimo de sensibilidade social. Acaso no carece o domstico, como qualquer
que se insira no sistema de produo capitalista, de recursos com os quais
possa fazer frente s despesas a serem empreendidas na satisfao das
necessidades suas e de sua prole no que concerne sade, alimentao,
educao, lazer, cultura, moradia, segurana, transporte, e aos demais direitos
sociais?
No razovel que na seara trabalhista, onde o princpio da proteo
deve imperar como princpio cardeal, continue a ser acolhida tese que intenta
obnubilar a terrvel desigualdade econmica, cultural e social que distingue o
empregado domstico de seu empregador, motivo por si s suficiente para
justificar a ingerncia do Direito do Trabalho tambm na relao de emprego
domstico. Para alm disso, as condies de miserabilidade na qual boa parte
das empregadas domsticas se situa impem ao Estado a necessidade de
uma interveno ainda mais contundente neste domnio que, ao contrrio do
que se quer fazer parecer, nada tem de familiar, sendo, ao revs, cenrio onde
amide se manifestam a tirania e o despotismo do capital e de seu squito de
barbaridades a oprimir o trabalho. Esta histria da carochinha que acima se
prope como justificativa para a excluso, de zurrante e sesquipedal
insensatez, permeada por ares de assombro, barbarismo, maleficncia e
vilania quase medievais, deve ser expurgada do discurso do direito do trabalho,
vez que sua molstia j produziu vtimas a granel, uma verdadeira mirade de

68

excludos e marginalizados, cujo clamor retumba desde os quatro ventos desta

ptria amada, Brasil. Ao revs, aqueles que porfiam no direito do trabalho
devem fazer-se a voz destes excludos, instando junto s estruturas polticas e
sociais constitudas para reverter este quadro infesto, viroso e fastidioso.
A fim de demonstrar a inadequao da resposta oferecida pelas
concepes tradicionalistas questo dos motivos determinantes da
descontinuidade de regimes estabelecida pelo legislador entre o emprego
domstico e as demais formas de trabalho, buscaremos no restante deste
captulo seja pela aplicao do mtodo do materialismo histrico-dialtico,
seja considerando os fatores culturais e sociolgicos que conformam as
significncias no imaginrio do povo brasileiro encontrar em nosso tecido
social as razes ltimas da diferenciao legislativa e jurisprudencial e do
escasso regramento da relao de emprego domstico.

3.2 UMA NOVA LEITURA: ANLISE DA EXCLUSO ATRAVS DA

PROPOSTA DO MTODO DO MATERIALISMO HISTRICO-DIALTICO

As normas jurdicas por ns analisadas no captulo precedente, bem

como a doutrina e a jurisprudncia que em torno delas se desenvolvem, so
apenas instrumentos para a garantia mais eficiente das relaes jurdicas, cuja
verdadeira origem deve ser buscada nas relaes materiais de produo ao
menos quando compreendemos a questo luz do mtodo do materialismo
histrico-dialtico.
Vale

lembrar

que

materialismo

histrico-dialtico

prope

interpretao do passado em funo das realidades bsicas da produo, da

distribuio e do consumo. Nisso contrape-se orientao metodolgica de
tipo naturalista ou positivista (Antonio CANDIDO, in HOLANDA, 1995, p. 11).
Assim,

embora

tenhamos

seguido

os moldes

tradicionais

de

argumentao jurdica quando expusemos as normas jurdicas aplicveis ao

emprego domstico, imperioso mantermos em mente que o verdadeiro
supedneo de sua aplicabilidade a manuteno ou alterao da generalidade
das relaes materiais que se estabelecem entre os domsticos e seus
empregadores (SPACK, 2009, p. 28).

69

Como j expusemos ao analisar o conceito de relao jurdica, a teoria

marxista do direito, cujo interlocutor mxime PACHUKANIS, prope que a
origem da juridicidade das relaes jurdicas est nas relaes materiais de
produo da vida, e no na norma jurdica positivada. De modo que a
configurao do Direito se faria a partir destas relaes materiais de produo
da vida que os seres humanos estabelecem entre si de maneira histrica,
independentemente de sua vontade. Isto posto, nossa tarefa agora ser a de
investigar o substrato material sobre o qual se construiu o coetneo regime
jurdico do emprego domstico, a tessitura social que propiciou a sua emerso.
Nosso primeiro esforo ser no sentido de desconstituir os mitos
segundo os quais o Direito do Trabalho teria sido concedido ao povo por um
Estado paternalista, perfazendo uma ddiva do poder, ou que seria mero fruto
das ideias intervencionistas surgidas no bojo de uma suposta evoluo
civilizatria.
Neste mister ser-nos-o de inestimvel valia as reflexes do professor
Wilson RAMOS FILHO em obra a ser ainda lanada sob o ttulo Direito
Capitalista do Trabalho. A partir da constatao de que parte da doutrina
ignora o papel da classe trabalhadora na construo do direito capitalista do
trabalho, preferindo omitir o processo de luta pelo qual o Estado se viu forado
a consagrar em leis as reivindicaes dos trabalhadores, como condio para o
prprio desenvolvimento do capitalismo, este autor se esfora por desvelar os
indigitados mitos.
O direito capitalista do trabalho, ramo autnomo do direito que conta
com pouco mais de cem anos de existncia,

Desde suas origens (...) contou com resistncias dos setores

empresariais que, no perodo hegemnico do liberalismo econmico,
no viam a necessidade da existncia de um ramo do direito
especfico para reger a compra e venda da fora de trabalho,
regulada por intermdio de contratos. Este posicionamento passa a
sofrer alterao somente transcorrido um tero do sculo XX, quando
o capitalismo se d conta da funcionalidade do direito capitalista do
trabalho para a organizao da sociedade segundo os interesses das
classes detentoras dos meios de produo. (RAMOS FILHO, 2010).

O discurso em torno do qual o empresariado brasileiro no incio do

sculo XX organizava seus interesses de classe e os apresentava ao conjunto

70

da sociedade pregava que o Estado no deveria se imiscuir nas relaes

privadas. As elites da poca esperavam que o Estado interviesse apenas para
manter o status quo, sempre que seus interesses se vissem ameaados ou
prejudicados. Nesta concepo liberal, o Estado fundava ideologicamente sua
legitimidade em uma concepo de sociedade que assegurasse a existncia de
indivduos "livres", que com base na "autonomia da vontade", mediante
contratos, pactuassem suas relaes sociais, e, dentre essas, as relaes de
trabalho. Para RAMOS FILHO, neste modelo liberal o direito

(a) instrumental, visando normatizar a sociedade por meio de

condicionantes (dado um fato, o Direito adjudica uma conseqncia);
(b) formal, no apenas porque fundamentado no mito da igualdade
de direitos dos sujeitos, mas porque precisa, formal e racionalmente,
assegurar as condies de reproduo do capitalismo e garantir a
continuidade das condies de funcionamento do Estado, isto ,
precisa reafirmar a garantia e a certeza jurdicas; (c) pacificador.
Baseado na mxima de que tudo o que no proibido permitido,
busca pacificar as relaes sociais, no pelo convencimento, mas
pelo Poder de Imprio, sendo, portanto, um direito essencialmente
repressivo. (RAMOS FILHO, 1999).

Logo, necessrio se faz destacar os elementos que permitiram, apesar

da resistncia empresarial, a inveno de determinada forma de regulao no
contexto do capitalismo, que se tornava modo de produo dominante. Este
direito capitalista do trabalho no Brasil se constitui como conseqncia de um
longo processo de lutas entre classes sociais nos cinqenta anos que
antecedem a chamada revoluo de 1930. De fato, foi a partir dela que as
relaes entre as classes sociais restaram materializadas de modo organizado
em leis federais, dando nascimento ao direito capitalista do trabalho no Brasil.
Vejamos, pois, alguns pormenores que nos daro melhor noo da significao
ltima do direito do trabalho.

3.2.1 A inveno do trabalho moderno e a regulao horizontal das

relaes de produo
Como classifica Oscar CORREAS36 (1980, p. 92, apud RAMOS FILHO,
2010), o vocbulo trabalho permite trs distintas acepes, ensejando

36

CORREAS, Oscar. La cincia jurdica. Mxico: Universidad Autnoma de Sinaloa, 1980.

71

mistificaes e ocultaes. Em um primeiro sentido, pode ser entendido como

um ato fsico de liberao de energia humana, ou seja, como a sequncia de
atos praticados por um empregado enquanto trabalha; em um segundo sentido,
compreendido como o resultado de um trabalho realizado; e, finalmente, em
seu terceiro sentido, pode ser entendido como energia potencial do
trabalhador, como sua fora de trabalho, como o trabalho vivo, que vendido
pelo empregado no mbito de uma relao de trabalho.
A linguagem diria acaba ocultando a verdadeira essncia da relao
entre empregador e empregado quando se afirma que este ltimo recebe um
salrio equitativo por seu trabalho (no segundo sentido, ou seja, resultado de
um esforo). Mas no assim. O empregado recebe um salrio que o preo
de seu trabalho naquele terceiro sentido mencionado, ou seja, como trabalho
vivo, como fora potencial que o empregado pe disposio do empregador.
Este terceiro sentido do vocbulo trabalho que ir fundamentar o modo de
produo capitalista e sua regulao pelo direito.
Curiosamente, uma incurso no desenvolvimento histrico da ideia de
trabalho desvelar que

Na fase pr-capitalista, segundo Robert CASTEL37, algum era

assalariado quando no era nada e no tinha nada para trocar, salvo
sua fora de trabalho. Caa-se no assalariamento como degradao
do prprio estado: entre as vtimas da degradao poderiam estar o
arteso arruinado, o campesino feudal a quem sua terra j no lhe
dava de comer, o companheiro que havia deixado de ser aprendiz e
no podia converter-se em mestre. A condio de assalariado era
compreendida, portanto, como fracasso, j que estar ou cair no
assalariamento significava instalar-se na dependncia e se entregar
nas mos da necessidade.
(...) [A] moderna noo de trabalho aparece quando o trabalho
passa a ser tratado como mercadoria pelo pensamento econmico,
justificando relaes sociais vislumbradas na sociedade. A partir da
o significante vem precedido do artigo definido (o trabalho) para
permitir a compreenso de que se trata de uma categoria de anlise
que serve como instrumento de comparao entre bens distintos,
como proposto por Adam Smith, para quem o trabalho moderno
apresenta dupla dimenso: um dos fatores na produo da
riqueza e tambm a condio para que os indivduos, com
autonomia, tenham acesso riqueza. Com base nesta dupla
virtualidade o trabalho passa a ser concebido como fundamento da
ordem social, da sociedade ordenada segundo os interesses do
38
capitalismo . (RAMOS FILHO, 2010, grifo nosso).
37

CASTEL, Robert. As metamorfoses da questo social: uma crnica do salrio. Rio de

Janeiro: Ed. Vozes, 1998. p. 13.
38
POLANYI, Karl. A grande transformao. Rio de Janeiro: Editora Campus: 2000.

72

V-se, pois, que o capitalismo teve de alterar profundamente a

compreenso que se tinha sobre o trabalho, para que, de sinnimo de
fracasso, passasse a ser compreendido como fator de emancipao e acesso
riqueza.
Neste modelo liberal que marca o incio da configurao do capitalismo
moderno, as relaes laborais eram reguladas pelo direito civil. Tal como se
fosse um contrato qualquer, o trabalhador colocava sua fora de trabalho
disposio daquele que havia, mediante o pagamento de um salrio, comprado
no apenas o trabalho como fator de produo, mas tambm o tempo de vida
do trabalhador durante certo nmero de horas por jornada. A ideia de Direito
Social (que posteriormente ter consagrada a alcunha Direito do Trabalho),
contudo, ter lugar justamente a partir da crtica da aplicao das noes
jurdicas tpicas do modelo liberal s relaes capital-trabalho. O objeto de
regulao pelo direito capitalista do trabalho, quando de seu surgimento, no
ser exatamente o trabalho prestado em condies capitalistas, mas as
relaes que se estabelecem entre as classes sociais quando o capitalismo se
constitui em modo de produo hegemnico (RAMOS FILHO, 2010).
O que singulariza as relaes capitalistas de trabalho a existncia de
uma parte no remunerada da fora de trabalho que, apropriada por quem
contrata o trabalhador, produz o lucro ou resultado econmico. Esta parcela do
trabalho do empregado que no remunerada foi denominada pelos
economistas clssicos do sculo XIX como mais-valia. justamente este
sobre-trabalho, inveno do capitalismo, o que distingue a relao de trabalho
capitalista das formas pr-capitalistas de trabalho. Sempre que a quantidade de
trabalho excedente (aquele valor no pago ao empregado) for ampliada se
produzir um ciclo acelerado de acmulo de capital, imprescindvel para
retroalimentar o sistema (RAMOS FILHO, 2010).
A partir desta renovada compreenso do trabalho, o papel de regulador
das condies de funcionamento da sociedade, a partir da implantao do
modo de produo capitalista, caber ao Direito que, atribuindo locus sociais,
designando papis s classes sociais, organizar a distribuio de poder e de
riqueza no interior de cada formao social historicamente considerada, de
forma a possibilitar o desenvolvimento de ciclos de acumulao de capital
(RAMOS FILHO, 2010).

73

A ordem social a ser reproduzida por este direito servio do capital

fundar-se- nesta moderna noo de trabalho, entendido como fator de
produo de riquezas. Trabalhar agora ser preceito moral dos mais
relevantes. Ser agora norma, pois trabalhando que se adquirem os meios
para viver, sendo ainda a principal arena de exposio de capacidades, de
demonstrao de utilidade e de participar da construo de novas realizaes.
Trabalhar agora uma das principais maneiras de existir39 (MDA, 2008, p. 3538, apud RAMOS FILHO, 2010). O no-trabalho ser criminalizado (tipo penal
da vadiagem). A tica capitalista, deste modo, impe o dever moral de
trabalhar, silenciando quanto repartio tica dos frutos do trabalho (RAMOS
FILHO, 2010). Tudo para propiciar a necessria acumulao de capital pela
apropriao da mais-valia, condio para a perpetuao do sistema capitalista
que ora ascendia e se hegemonizava.

3.2.2 Desequilbrio: a ocultao pelo contrato

Nas relaes entre capital e trabalho do perodo liberal, regidas pelo
direito comum aplicvel a quaisquer outras relaes entre os sujeitos privados,
contemplava-se o empresrio e o trabalhador como se fossem seres livres e
iguais, relacionados pelo contrato. Mediante consentimento manifestado
livremente, o trabalhador submeter-se-ia ao empregador sem coero,
utilizando sua razo autnoma para tanto. Por intermdio de mecanismos de
ocultao ideolgica,

sistema

liberal exigia

que

as situaes de

subordinao aparecessem como relaes de colaborao entre seres livres

e iguais; necessitava fazer com que um ato de submisso se apresentasse
sob a mscara de um contrato"40 (BAYLOS, 1991, p. 20, apud RAMOS FILHO,
2010). Dizendo de outro modo, na construo ideolgica capitalista liberal o
contrato de trabalho era compreendido como uma relao sinalagmtica
compreendendo duas obrigaes equivalentes (ao trabalhador incumbia
trabalhar; ao empregador, pagar salrios) fundadas na liberdade contratual.
Mas a aparncia de liberdade envolvendo a relao de trabalho sem
limites supra partes este encontro de vontades livremente manifestadas
39
40

MDA, Dominique . Le travail. Paris: Presse Universitaires des France, 2004.

BAYLOS, Antonio. Derecho del Trabajo: Modelo para Armar. Madrid: Trotta, 1991.

74

ocultava em seu mago uma desigualdade de fundo entre os contratantes, na

medida em que o trabalhador s livre para trabalhar nas estritas condies
impostas por quem lhe compra a fora de trabalho; como no detm os meios
de produo, o trabalhador pouco ou nada pode barganhar na hora da fixao
do contrato, vez que depende do trabalho para sua subsistncia. Em verdade,
dada a desigualdade de foras econmicas, a liberdade sem freio constitui
causa fatal de usurpao e de opresso. Lamentavelmente, contudo, a fora
desta magia segue encantando boa parte da doutrina juslaboralista ao longo do
sculo XX, sendo retomada com forte nfase na virada para o sculo seguinte,
com resultados sociais desastrosos (RAMOS FILHO, 2010). Como lembra Joo
Jos SADY41, citado por Wilson RAMOS FILHO,

tal ideologia obscurece na viso do trabalhador a verdade encoberta:

a produo capitalista de mercadorias a maneira capitalista de
acumulao custa da expropriao do excedente social pela via do
assalariamento. O conjunto dos patres apropria-se dos frutos do
trabalho social mantendo a massa de salrios paga pela produo do
conjunto dos bens e servios num valor menor do que o produto
social gerado. (SADY, 1985, p. 15, apud RAMOS FILHO, 2010).

Em verdade, l onde o direito dos contratos postula a autonomia da

vontade individual, o direito do trabalho organiza a submisso da vontade,
posto que no contrato de direito civil a vontade se engaja, ao passo que no
contrato de trabalho ela se submete.42 (SUPIOT, 2007, p. 110 e 123, apud
RAMOS FILHO, 2010).

3.2.3 A classe trabalhadora e a organizao social na pr-histria do

direito capitalista do trabalho
O trabalho escravo, ainda que pouco produtivo pela dificuldade de
submeter os indgenas aos ritmos exigidos pela produo, caracterizou as
relaes de trabalho durante todo o sculo XVI no Brasil, conturbado pela
guerra colonial entre Portugal e Holanda, que teve significativas repercusses
na colnia, com a ocupao holandesa de diversas reas costeiras 43
41

SADY, Joo Jos. Direito sindical e luta de classes. So Paulo: Instituto Cultural Roberto
Morena, 1985.
42
SUPIOT, Alain. Critique du droit du travail. 2. ed. Paris: PUF, 2007.
43
MARCHENA, Juan. El Brasil colonial. In: Histria de Amrica Latina, 2010. No prelo.

75

(MARCHENA, 2010, p. 380-397, apud RAMOS FILHO, 2010). Na segunda

metade do sculo XVII se inicia de forma mais intensiva a utilizao da fora de
trabalho de indgenas capturados na frica negra. A par da importao de
centenas de milhares de escravos africanos, havia o assalariamento de
pessoas de confiana da Casa Grande, como feitores, controladores,
mestres-do-acar, purgadores e caldeireiros.
Com o sculo XVIII, a descoberta do ouro traz outro importante ciclo de
acumulao do capital, a demandar novos fluxos de mo-de-obra. A
importao da fora de trabalho escravo africana foi incrementada e as
relaes de produo foram sofisticadas neste perodo em que as exportaes
da colnia quadruplicaram (RAMOS FILHO, 2010).
No final de 1807 a famlia real chega ao Brasil, propiciando novo
estmulo ao desenvolvimento do Brasil. criado o primeiro banco (Banco do
Brasil), incrementa-se a imprensa e ocorre a liberao do comrcio ultramarino
(abertura dos portos). Este surto desenvolvimentista no sofre interrupo
com a independncia negociada com a metrpole (RAMOS FILHO, 2010).
Mas o Brasil ainda ostentava uma economia essencialmente rural.
Quando a alimentao dos escravos nos engenhos e na agricultura em
geral passa dos trinta por cento dos custos de produo, os proprietrios de
escravos comeam a perceber que aquele modelo de relaes de trabalho que
era rentvel nos tempos de safra era excessivamente oneroso durante a
entressafra. Abriram-se com isso as portas para que o Brasil, um dos ltimos
pases a abolir o trfico de escravos e um dos ltimos nas Amricas a abolir a
escravido, o fizesse, ainda que sob protestos do reacionrio e primrio
empresariado brasileiro no sentido de que o pas no resistiria ampliao dos
custos de produo (RAMOS FILHO, 2010).
A Lei Eusbio de Queiroz, de 04 de setembro de 1850, que
determinava a supresso do trfico negreiro, nascida no bojo de forte presso
internacional, especialmente da Inglaterra, gerou profundas resistncias e
recalcitrncias. Como lembra Srgio Buarque de HOLANDA (1995, p. 75), o
constante argumento dos partidrios eternos do status quo de que, em um
pas novo e mal povoado como o Brasil, a importao de negros, por mais
algum tempo, seria, na pior hiptese, um mal inevitvel, em todo o caso
diminuto, se comparado misria geral que a carncia de mo-de-obra poderia

76

produzir se fazia ouvir com veemncia. Apesar de tais reclamos, a

intensificao das atividades britnicas de represso ao trfico e a eficincia
das medidas adotadas importaram numa reduo da importao de escravos
de quase 90% em um nico ano.
Mas se por um lado havia perplexidade e descontentamento dos mais
duramente atingidos pelas consequncias da cessao do trfico, por outro
fez-se ver o otimismo infrene daqueles que, sob o regime de ilimitada liberdade
de crdito, alcanavam riquezas rpidas. que das cinzas do trfico negreiro,
iria surgir uma era de aparato sem precedentes em nossa histria comercial
(HOLANDA, 1995, p. 77). No foi sem razo que Irineu Evangelista de Souza,
o Baro de Mau, em sua Exposio aos Credores, ao tratar do fim do trfico
negreiro, asseverou que

reunir os capitais que se viam repentinamente deslocados do ilcito

comrcio e faz-los convergir a um centro onde pudessem ir
alimentar as foras produtivas do pas foi o pensamento que me
surgiu na mente, ao ter a certeza de que aquele fato era irrevogvel.
(BARO DE MAU, apud HOLANDA, 1995, p. 76).

3.2.3.1 A inveno do trabalho livre: um eufemismo eficaz

Antes mesmo da abolio do trabalho escravo, o Imprio havia

estabelecido leis que iriam condicionar a constituio do futuro mercado de
trabalho livre. Em 1850, uma lei disps sobre a titulao das terras ocupadas e
garantiu a posse e a propriedade de terras com base no sistema de
sesmarias44, densamente povoadas com mo-de-obra escrava. Com isso, aps
a abolio da escravatura como sistema legalizado pelo Estado de relaes
trabalhistas, aquela populao no teve acesso terra, sendo levada a se
submeter aos latifundirios como trabalhadores livres ou a migrar para as
cidades, onde, junto com outros trabalhadores livres, passaria a compor o

44

Sesmaria foi um instituto jurdico portugus que normatizava a distribuio de terras

destinadas produo; o Estado, recm-formado e sem capacidade para organizar a produo
de alimentos, decide legar a particulares essa funo.

77

exrcito industrial de reserva45. Assim, mesmo antes da abolio, criado um

sistema que materializa uma relao em que o poder do proprietrio do meio
de produo infinitamente superior ao poder daqueles que precisavam
trabalhar para sobreviver, obviamente condicionando o mercado de trabalho
que se estabelecer no incio do sculo seguinte (RAMOS FILHO, 2010).
Assim, o trabalho livre surgido com o fim da escravido, sob a
influncia do iderio liberal, criou as condies para que o burgus viesse a
expropriar os trabalhadores que livremente sujeitar-se-iam s condies
contratualmente estabelecidas, possibilitando renovado ciclo de acumulao de
capital.

3.2.3.2 Lutas operrias na pr-histria do direito capitalista do trabalho

As origens do proletariado brasileiro remontam a um perodo bem

anterior ao da grande onda de imigrao europia ocorrida na virada do sculo,
muito embora tenha sido enorme o impacto da mo de obra imigrante na
formao da classe operria brasileira no inicio do sculo XX. RAMOS FILHO
(2010), adotando a periodizao de Antonio Carlos BERNARDO 46, mostra que
j entre 1853, quando foram fundadas as primeiras sociedades de socorros
mtuos, at 1901, perodo durante o qual foram fundadas inmeras
associaes beneficentes de trabalhadores, se podia falar de sindicalismo
brasileiro, perfazendo esta a sua primeira fase, dita mutualista. A segunda,
denominada fase de transio, seria aquela durante a qual, de 1901 a 1906,
coexistem ligas operrias e as primeiras sociedades de resistncia. A terceira
fase seria aquela iniciada em 1906, com a deliberao do Primeiro Congresso
Operrio Brasileiro, no sentido de se conceber os sindicatos como
organizaes de resistncia estruturadas em federaes e confederao. A
ltima fase, segundo o autor, seria a iniciada em 1930, denominada como fase
45

Consoante a anlise empreendida pelos tericos marxistas, o exrcito de reserva de fora de

trabalho um componente essencial do capitalismo, na medida em que rebaixa os salrios
pela perptua concorrncia que oferece aos trabalhadores ocupados, permitindo assim novos
ciclos de acumulao do capital. Este fator d ao empregador melhores possibilidades de
expropriao de trabalho excedente, posto que o trabalhador compreende que no pode exigir
melhores condies de trabalho, sob pena de ser facilmente substitudo pelos integrantes das
massas de desempregados que compem o exrcito de reserva.
46
BERNARDO, Antonio Carlos. Tutela e autonomia sindical: 1930-1945. So Paulo: T. A.
Queiroz Editora, 1982. p. 32.

78

do sindicalismo ministerial, assim alcunhado em funo do forte e opressivo

controle estatal que tornar pelega47 a estrutura sindical brasileira.
Apenas guisa de exemplificao, citamos como evidncias da
movimentao operria pr-varguista a greve efetuada pelos grficos do Rio de
Janeiro, em 1858, considerada como a primeira mobilizao operria no Brasil,
convocada pela Associao Tipogrfica Fluminense; a fundao em 1858 da
Sociedade Beneficente dos Caixeiros (mais tarde responsvel pela memorvel
greve pela extino do trabalho noturno e aos domingos em 1886), em 1873 da
Associao de Socorros Mtuos, conhecida como Liga Operria, em 1880, da
Associao Central Emancipacionista e, em 1884, da Unio Beneficente dos
Operrios da Construo Naval; depois, findo o imprio, a greve de 1891 dos
ferrovirios da Central do Brasil, que paralisou o Rio de Janeiro, a de 1990,
convocada pelos estivadores e, no mesmo ano, a dos sapateiros, que durou
dois meses; a formao dos primeiros partidos operrios em 1890; as greves
de 1901, em So Paulo, na fbrica da Tabacow em face de atrasos salariais, e
dos trabalhadores em pedreiras, pela diminuio da jornada de trabalho de 12
para 10 horas e, no Rio de Janeiro, em 1903, a maior greve ocorrida at ento,
considerada como a primeira greve geral no pas, que se iniciou na indstria
txtil pela reduo da jornada para nove horas e meia e se espraiou para
outras indstrias; em 1906, a primeira greve geral em Porto Alegre, que durou
12 dias, sendo os patres dos marmoristas, txteis, pedreiros, carpinteiros,
pintores, alfaiates, carroceiros, marceneiros e outras classes obrigados a
reduzir a jornada de trabalho para nove horas por dia; ainda em 1906, a
realizao do Primeiro Congresso Operrio no Brasil; o surgimento, em 1908,
da Confederao Operria Brasileira, que organizou, entre outras, a greve dos
porturios de Santos, em 1912; o congresso operrio de 1913 que, em face da
Primeira Guerra Mundial, adotou uma postura de pacifismo, aconselhando o
movimento operrio a, em caso de guerra externa, declarar-se em greve geral
revolucionria, denunciando com isso o carter de classe da guerra; e, por fim,
as greves gerais de 1917, consideradas o mais importante movimento grevista
do sindicalismo brasileiro de todos os tempos, possibilitando um despertar de
47

Pelego uma pele de carneiro com l usada nos arreios para abrandar o atrito entre o
cavaleiro e o animal de sua montaria. Analogicamente, tornou-se designao comum aos
agentes mais ou menos disfarados do Ministrio do Trabalho infiltrados nos sindicatos
operrios.

79

conscincia quanto necessidade de organizao operria em partidos

polticos para a atuao institucional (RAMOS FILHO, 2010).
Este intenso movimento obreiro faz aparecer no cenrio nacional a
classe trabalhadora como ator social significativo. Necessrio, pois derrubar a
ideologia de que os direitos trabalhistas foram o resultado da ao de um
Estado paternalista. Como lembra J. L. Souto MAIOR, em verdade

foram conquistas da classe trabalhadora, ainda que sua

concretizao somente tenha sido possvel em virtude do
reconhecimento da classe dominante de que para manter-se no
poder seria preciso fazer algumas concesses aos dominados,
amparando-se sempre na teoria dos limites que separam as
possibilidades do econmico e as necessidades sociais, com reflexos
no campo jurdico. (MAIOR, 2000, p. 111).

3.2.4 O surgimento do direito do trabalho

Enquanto na Europa a produo industrial j havia alterado a vida
social desde fins do sculo XVIII, no Brasil ainda no sculo XIX prevalecia a
atividade rural. Por isso, as camadas sociais brasileiras mais evidentes eram
constitudas de senhores de terra e escravos situao que comeou a alterarse em 1850, com a extino do trfico de escravos. A mo-de-obra escrava,
ento, comeou a ser substituda pela mo-de-obra imigrante (MAIOR, 2000, p.
64).
A produo rural, especialmente em So Paulo, adquiriu feio
capitalista (trabalho livre, mecanizao parcial da produo, moderna rede de
transportes, financiamento mais eficiente da lavoura, do comrcio e da
exportao), o que proporcionou grandes lucros aos seus cultores, que
puderam, ento, investir no setor urbano, principalmente na indstria. A mode-obra expulsa do campo os ex-escravos comea a ser utilizada na
indstria. A indstria ento se expande fortemente no incio da Repblica,
ampliando as cidades e formando a classe dos ricos, a classe mdia e a classe
dos operrios (DECCA, 1991, p. 3).
Como adverte Maria Auxiliadora Guzzo de DECCA (1991, p. 7), a
industrializao e a urbanizao foram processos sociais que deram ensejo a
novas relaes entre os diversos grupos sociais, tipicamente capitalistas e, ao

80

contrrio do que ocorria no artesanato e na manufatura, o trabalho e o

trabalhador passaram a estar mais sujeitos ao capital e ao capitalista.
Nesse processo de industrializao as relaes de trabalho foram
marcadas pela represso. Os industriais eram intransigentes diante de
qualquer tipo de reivindicao operria. Mas mesmo nessa poca houve quem
compreendesse que a conteno de possveis reaes operrias se faria
melhor por atitudes persuasivas do que repressivas.

Um dos mais famosos entre esses foi o industrial Jorge Street, que,
junto sua fbrica de tecidos no Belenzinho, construiu uma grande
vila operria com escola, creche, igreja, clube recreativo e esportivo,
etc. Essa vila operria, a Maria Zlia, foi muito conhecida em So
Paulo. (DECCA, 1991, p. 10).

Conquanto fosse a massa trabalhadora bastante diversificada, aos

poucos os operrios tomavam conscincia de que tinham algo em comum: as
precrias condies de vida e trabalho.
O xodo rural, aliado intensa utilizao do trabalho de mulheres e
crianas, provocou um excesso de mo-de-obra no setor urbano, propiciando
que se empregassem baixssimos nveis de salrio, alm de condies de
trabalho bastante adversas:

A jornada de trabalho era muito extensa: variava de 10 a 14 horas por

dia, chegando s vezes a se prolongar por mais tempo ainda.
Registraram-se casos em que o trabalho operrio era de 15 horas
(por exemplo, na fbrica txtil Santa Roslia, na periferia de
Sorocaba) e at mesmo de 17 horas (por exemplo, na fbrica
Maringela dos Matarazzo, onde os operrios trabalhavam sem
interrupo das 5 s 22 horas, em 1907). (DECCA, 1991, p. 13).

At este momento no havia o direito do trabalho. Leis sociais

intervencionistas somente comearam a surgir na dcada de 20, como a lei
sobre acidentes do trabalho (1923), Lei Eli Chaves, sobre aposentadorias e
penses (1923) e a lei de frias (1926). Regiam as relaes de trabalho os
regulamentos internos, que se pautavam pelo desiderato de impor disciplina no
mbito das fbricas (MAIOR, 2000, p. 66), chegando mesmo a impor

multas e castigos fsicos para pequenas falhas ou atos julgados

condenveis no interior do espao fabril. (...) os horrios e o ritmo de

81
trabalho eram duramente supervisionados e s vezes pequenos erros
ou atos sem importncia implicavam multas altas que diminuam
ainda mais os salrios dos operrios. Havia trabalhadores que
chegavam a receber no fim do ms apenas dois teros de seus
salrios. (...) Crianas de 9 a 14 anos trabalhavam comumente nas
fbricas, recaindo sobre elas castigos fsicos pesados. Crianas de
cinco anos trabalhavam ocasionalmente nas indstrias e no
escapavam de surras e castigos. Brincadeiras, conversas, vaias,
ausncias ao servio, demora no banheiro eram consideradas faltas
passveis de punio, alm de participao em greves, filiao aos
sindicatos, erros no servio, desobedincia a quaisquer ordens e
assim por diante. (...) No devemos nos espantar (...) de que as
fbricas tenham sido frequentemente comparadas a crceres e
prises. (DECCA, 1991, p. 14-15).

Essa situao de penria originou, como vimos, a ecloso de diversas

greves e a intensificao do movimento operrio. Como reao capitalista a
tais movimentos, em 1907 promulgou-se a Lei Adolfo Gordo, que previa a
deportao dos imigrantes que professassem o anarquismo, o socialismo ou
que, simplesmente, lutassem por seus direitos (DECCA, 1991, p. 17).
As reivindicaes so retomadas em 1917/1920, mas desta feita
reforadas por movimentos sindicais inspirados em teorias anarquistas,
socialistas e comunistas48. O movimento vai se tornando consistente e
organizado, criando as condies para que surgissem as primeiras leis
trabalhistas.

3.2.4.1

resistncia

empresarial

primeiras

manifestaes

de

intervencionismo estatal

A maior dificuldade para o estabelecimento, nas relaes de trabalho,

de regulao estatal situava-se em seu carter subversivo da ordem liberal:
admitir a fixao por lei de limites na jornada laboral, bem como de outros
direitos sociais, contrariava frontalmente a concepo de Estado e de Direito
defendida

pelas

elites.

Apesar

desse

ambiente

pouco

receptivo

ao

reconhecimento da classe trabalhadora como sujeito social, as lutas operrias

no cessaram, como tambm no arrefeceu o carter repressivo do Estado nos
primeiros anos do sculo passado, de modo que as primeiras regulamentaes
heternomas
48

do

trabalho

subordinado

entre

ns

vm

somente

em

Em 1922 fundado o Partido Comunista do Brasil, que apia as manifestaes dos

trabalhadores.

82

conseqncia das greves de 1917, da criao da OIT, em 1919, e da fundao

do Partido Comunista do Brasil em 1922, relevantes condicionantes histricos
(RAMOS FILHO, 2010).
As primeiras subverses ordem liberal foram a criao do direito s
frias, em 1925, pelo Decreto Legislativo n 4.982/25, regulamentado pelo
Decreto n 17.496/26 (15 dias anuais) e o estabelecimento do limite legal
jornada dos menores, em 1926 (jornada mxima de seis horas, com uma hora
de intervalo, para os menores de 18 anos).

O Estado j comeava a no ser mais o mesmo, o direito j no era o

mesmo, a classe trabalhadora j no era a mesma. Havia despertado
para a necessidade de sua participao poltica eleitoral, com a
conformao do Bloco Operrio e Campons (BOC), e se organizado
nacionalmente. Um determinado tipo de intervencionismo j havia
comeado a se esboar, como ficar evidente logo depois com a
chegada de Getlio Vargas ao poder, e com ele, de uma peculiar
espcie de ideologia intervencionista que possibilitar o nascimento
do direito capitalista do trabalho no Brasil. (RAMOS FILHO, 2010).

3.2.4.2 A inveno dos direitos sociais: cedendo os anis para no perder os

dedos

A chegada da classe trabalhadora ao poder em um grande pas

europeu Revoluo Russa de 1917 e a grande mobilizao dos
trabalhadores em diversos outros pases e continentes demonstraram para o
capitalismo que a reivindicao de estabelecimento de direitos sociais adquirira
dimenses que poderiam colocar em risco os interesses at ento assegurados
pelos Estados, em sua conformao liberal. O crescimento espetacular dos
sindicatos na Gr-Bretanha, os violentos conflitos de classe nos Estados
Unidos e o vertiginoso crescimento de um partido obreiro na Alemanha (Partido
Social

Democrata

Alemo

SPD)

prenunciavam a

modificao

na

compreenso da funo do direito na regulao das relaes de trabalho. Esta

percepo foi incorporada pelos juristas alemes na virada do sculo ao
desenvolver a noo de direito social como algo intermedirio entre o direito
privado e o direito pblico, percepo esta que marcar de modo perene a
concepo germnica a respeito do direito, irradiando efeitos mundo afora.

83

Pode-se dizer que o direito capitalista do trabalho uma criao alem

(RAMOS FILHO, 2010).
Depois de fortes disputas entre trabalhadores e empresas neste
momento histrico de grande tenso, o SPD alemo negocia com o patronato
uma sada institucional para a crise, obtendo conquistas inditas: a limitao da
jornada em oito horas dirias e a previso de futuras convenes coletivas para
regular as relaes entre capital e trabalho. Entrementes, a motivao
ideolgica e as razes histricas concretas que levaram o patronato alemo a
concordar com essas duas inovaes absolutamente subversivas para a ordem
liberal ento hegemnica devem ser encontradas na preocupao de evitar que
a revoluo se estendesse. Era preciso que as coisas voltassem ao normal o
mais rapidamente possvel. A situao em Berlin era explosiva e os agentes
governamentais no encontravam meios de se safar das presses sociais.
Assim, o estabelecimento daquelas garantias (limitao da jornada e direito de
negociao coletiva) era na verdade um rearranjo institucional hegemonizado
pelas classes dominantes, materializado na promulgao da Constituio de
Weimar em 1919, tendo por fito impedir a subverso do sistema capitalista, um
risco iminente poca (RAMOS FILHO, 2010).
De fato a histria mostrar que paulatinamente as conquistas sociais
pactuadas pelo patronato com os sindicatos durante a revoluo alem foram
esvaziadas de todo seu contedo revolucionrio, sob a conduo dos
sucessivos governos de social-democratas do SPD, to logo se estabilizaram
as variveis que ofereciam risco ao sistema capitalista. Extinguiu-se at mesmo
a conquista histrica inicial da Repblica de Weimer consistente na jornada de
oito horas. Por fim, em face da deteriorao das condies de vida da classe
trabalhadora alem, fruto da crise capitalista de 1929, o partido nazista,
financiado por amplos setores industriais e agrrios, passa a ser considerado
como alternativa por crescentes setores da populao alem (RAMOS FILHO,
2010). Eis assim pavimentada a estrada que conduziria implantao de
modelos intervencionistas totalitrios.
Neste ponto urge destacar a compreenso de que a consagrao de
direitos e sua garantia por parte do Estado dependem das correlaes de fora
entre as classes sociais e do contexto no qual esto imersas. Neste sentido, a
consagrao de direitos sociais na Constituio de Weimar no decorre da

84

especial sensibilidade social de seus redatores ou de sua apurada tcnica

(alis, entre a instalao da constituinte e a promulgao decorreram pouco
mais de trs meses), mas sim da correlao de foras estabelecida no contexto
da mencionada revoluo alem e da necessidade do capitalismo se justificar
em face do sistema econmico ento concorrente (o socialismo comunista),
sintetizada na expresso ceder os anis para no ceder os dedos (RAMOS
FILHO, 2010).
Na compreenso da realidade brasileira, este princpio deve ser
aplicado. Com a ascenso do Estado Novo, d-se a concretizao do direito do
trabalho no Brasil, com a Consolidao das Leis do Trabalho. Em virtude disso,
alguns autores afirmam que tais leis trabalhistas brasileiras foram fruto da
mente benevolente de Vargas, no tendo sido precedidas das lutas de corpo e
de ideias, como ocorrera na Europa Ocidental. O Estado ter-se-ia antecipado
aos fatos, direcionando a conduta nas relaes de trabalho, sem que uma
reivindicao nesse sentido tivesse ainda emergido da sociedade (MAIOR,
2000, p. 68). No fato, no entanto. Vrias foram as greves por melhores
condies de trabalho, como citamos no tpico precedente. A primeira uma
greve geral ocorreu j em 1858, e mesmo no campo uma greve ocorreu em
1878, em Amparo, Estado de So Paulo (MAIOR, 2000, p. 68). Desse perodo
em diante vrios foram os movimentos grevistas. Tambm se realizaram no
pas, antes da ao poltica de Vargas, trs Congressos Operrios de mbito
nacional, em 1906, 1913 e 1920 (RAMOS FILHO, 2010).
Entre ns se d a gestao de um modelo intervencionista corporativoautoritrio, fundado nos conceitos de cooperao entre as classes sociais, de
paz social e de desenvolvimento nacional. Depois do golpe de estado de 1930
o discurso das classes dominantes se unifica a partir dos conceitos de nao,
como criao coletiva da civilizao ocidental, e de povo, entidade abstrata que
seria beneficiada com o desenvolvimento nacional produzido pela nossa
progressista indstria (RAMOS FILHO, 2010).

85

3.2.5 A ambivalncia do direito do trabalho e a insero do emprego

domstico em seu mbito de regulao
Como vimos, o direito capitalista do trabalho constitui uma das
maneiras pelas quais o intervencionismo estatal se manifesta, regulando a
relao que as classes sociais, em permanente antagonismo, estabelecem
entre si, visando a pacificar tal relao para preservar o modo de produo. A
viso comumente divulgada nos meios de comunicao, repetida exausto
pelos detentores dos meios de produo e por seus intelectuais orgnicos, e
reproduzida pelo senso comum terico, no sentido de que o direito do trabalho
seria um direito concebido para beneficiar a classe trabalhadora, no resiste
crtica nem mera observao da realidade ftica (RAMOS FILHO, 2010).

na verdade esta viso tradicional da funo e das caractersticas do

direito do trabalho no apenas fantasiosa, mas tambm
manipuladora e mistificadora, por ocultar o papel do direito capitalista
do trabalho como ramo especfico da ordem jurdica garantidor da
propriedade dos meios de produo, que, instituindo o direito dos
empregadores a subordinar os empregados mediante algumas
contrapartidas, permite a racionalizao econmica e a fixao das
regras do jogo dentro das quais funcionar o sistema capitalista.
(RAMOS FILHO, 2010, grifo nosso).

Assim, como coloca Antonio BAYLOS49 (1991, p. 32, apud RAMOS

FILHO, 2010), o direito capitalista do trabalho deve ser percebido sempre como
resultado de um processo histrico de reelaborao contnua dos critrios
empregados para fundamentar a ordem capitalista vigente.

3.2.5.1 A Ordem Jurdica no novo modelo

A crise de 1929 colocou em colapso a ordem jurdica liberal e seus

institutos bsicos, a propriedade e o contrato, uma vez que o direito de ento
(Direito Civil) se revelou incapaz de regular a vida econmica e assegurar o
desenvolvimento da sociedade. Abriram-se, ento, os portes para a ascenso
de um novo direito e de uma crescente limitao na autonomia da vontade,
mormente na regulamentao do trabalho assalariado.

49

BAYLOS, Antonio. Derecho del Trabajo: Modelo para Armar. Madrid: Trotta, 1991.

86

No entendimento de Wilson RAMOS FILHO (2010), a Ordem Jurdica

que emerge de tal conjuntura de crise estrutural do capitalismo apresenta
algumas caractersticas especficas. Primeiramente, uma Ordem Jurdica
finalstica, por se fundamentar em determinado modelo de sociedade a ser
construdo por intermdio do direito, cumprindo uma dada funcionalidade.
Especificamente no que concerne s relaes entre capital e trabalho, a
autonomizao do direito laboral em relao ao direito civil visava a atender
uma finalidade especfica: a pacificao social propiciadora de condies
favorveis a um novo ciclo de acumulao do capital.
ainda esta emergente Ordem Jurdica de natureza material. Na
busca da reconstruo da ordem capitalista, o direito passa a regular as
relaes sociais estabelecendo direitos formalmente diversos, e no mais
formalmente iguais, como no direito da ordem liberal, e isso por duas razes:
de um lado, a partir de uma necessidade de implementao da justia social
como contraponto s experincias socialistas do Leste Europeu e aos
postulados da Repblica de Weimar; de outro lado, ante a necessidade de
reformar o capitalismo, com a valorizao de um novo papel para o Estado,
que passa a intervir ativamente na economia.
Outra caracterstica a de que, neste modelo, a Ordem Jurdica
legitima-se pelo resultado que alcana ou que promete alcanar. Para tal
legitimao concorrem ainda, para alm do direito do trabalho, as formas e
mtodos de gesto.
Por fim, esta nova Ordem Jurdica redistributivista, como proposta
poltica de ordenao social, e no apenas no sentido econmico do termo, eis
que tambm redistribui o poder na sociedade no necessariamente da
mesma forma , sempre em decorrncia das correlaes de fora que se
estabelecerem em cada pas e em cada contexto histrico, legitimando a
ordem poltica e social (RAMOS FILHO, 2010).

87

3.2.5.2 O obscuro objeto do direito laboral na nova ordem e o delineamento da

excluso

Se as apontadas caractersticas gerais singularizam o direito

intervencionista em seus diversos ramos, no caso especfico do direito do
trabalho outras caractersticas so acrescidas. O obscuro objeto do direito
laboral no , como se poderia imaginar, o trabalho em geral ou qualquer tipo
de trabalho, mas uma determinada forma de prestao de trabalho. Como
expe Wilson RAMOS FILHO,

Apenas o trabalho produtivo ser objeto de regulao pelo direito

capitalista do trabalho, no sentido no de um trabalho que
necessariamente gere lucro, mas de um trabalho que se insira em
uma cadeia produtiva de bens ou de servios que tenham expresso
econmica. Todavia, no basta que o trabalho seja produtivo para ser
objeto da regulao do direito capitalista do trabalho; se exige ainda
que esse trabalho produtivo seja prestado para outra pessoa, fsica
ou jurdica, que se apropriar dos resultados do trabalho produtivo
prestado pelo trabalhador. Mas essa alteridade peculiar a esta
espcie de trabalho produtivo prestado por conta alheia tambm no
o bastante para caracterizao do objeto do contrato de trabalho,
pois se faz necessrio que este trabalho produtivo por conta alheia
seja prestado de modo livre pelo menos formalmente. Sendo assim
resta excludo de seu objeto o trabalho produtivo prestado a outra
pessoa mediante outros estatutos que no o do salariado, como o
caso do trabalho do funcionrio pblico, por um lado, sujeito a outras
normas de regulao, e como tambm o caso do trabalho prestado
de acordo com estatutos que no prevejam a remunerao pelo
trabalho prestado, do qual so exemplos o estatuto jurdico dos
escravos e os estatutos corporativos ao tempo do feudalismo.
Seguindo no desiderato de compreender que tipos de relaes
seriam objeto do direito capitalista do trabalho, constata-se que dele
tambm esto excludas todas as formas de trabalho produtivo livre
prestado a outra pessoa de forma voluntria, qualquer que seja a
motivao, bem como aquelas relaes que forem excludas
expressamente de seu mbito de aplicao pelo prprio contedo
normativo materializado nas normas trabalhistas. Sendo assim, a
onerosidade do trabalho produtivo por conta alheia constitui-se em
caracterstica geralmente encontrvel nas relaes de compra e
venda da fora de trabalho que sero objeto deste contraditrio ramo
do direito, embora ela, por si s, tambm no seja bastante para tal
caracterizao.
Sendo mais especfico, (...) [no basta] a condio objetiva de se
tratar de um trabalho produtivo, por conta alheia, produtor de
excedente (mais-valia) apropriado por outra pessoa, fsica ou jurdica,
sob um determinado tipo de estatuto o do salariado, um regime que
se fundamenta na obrigatoriedade de assegurar ao empregado, por
conta de sua adeso a tal regime, algumas compensaes; (...) para
que se complete o ciclo de diferenciao do trabalho que ser objeto
de regulao pelo direito laboral sobressai a diferenciao que
permitir distingui-lo dos demais tipos de apropriao do trabalho
alheio: trata-se da subordinao. Apenas o trabalho prestado

88
segundo as diretrizes de um poder subordinante, em regime de
submisso voluntria, que ser o objeto do direito capitalista do
trabalho. (RAMOS FILHO, 2010, grifo nosso).

Diante disto, mais do que os demais ramos jurdicos, o direito

capitalista do trabalho pacificador e conservador a um s tempo, por cumprir
uma determinada funcionalidade. O sistema de compensaes institudo pelo
direito capitalista do trabalho se constitui em fundamentao ideolgica da
ordem capitalista como um todo, em sua ambivalncia tutelar. Vale dizer, ao
mesmo tempo em que outorga aos trabalhadores um rol de direitos mesmo a
contragosto de certos setores menos progressistas do empresariado , o direito
capitalista do trabalho tambm cumpre a funcionalidade de propiciar a
manuteno do sistema capitalista, legitimando a explorao da fora de
trabalho pelo capital.
A minudenciao do objeto do direito laboral acima esposada por
Wilson RAMOS FILHO se mostra consentnea com a caracterizao da
relao de emprego a que a Consolidao das Leis do Trabalho empresta
tutela, relao esta delineada em seus artigos 2 e 3. Basta que observemos
os elementos ftico-jurdicos caracterizadores da relao de emprego em geral
no-eventualidade, onerosidade, alteridade, subordinao que l esto
presentes. Quando, porm, perquirirmos os elementos ftico-jurdicos especiais
da relao de emprego domstico, veremos que se prestam justamente a
excluir o empregado domstico do regime jurdico laboral criado para o
rearranjo institucional que teve por fito impedir a subverso do sistema
capitalista.
que o trabalho do empregado domstico no produtivo. Nos
termos legais50, tem finalidade no lucrativa, vale dizer, no se trata de
trabalho organizado para produzir mais-valia e assim retroalimentar o capital, o
nico que foi objeto de tutela pelo direito capitalista do trabalho inventado na
dcada de 30. Antes, o labor domstico reprodutivo (para o mbito
residencial, para pessoa ou famlia), na medida em que produz a vida de

50

Lei n 5.859/72. Art. 1 Ao empregado domstico, assim considerado aquele que presta
servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito
residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

89

quem consome os seus produtos. Logo, no foi objeto da proteo do

ambivalente direito capitalista do trabalho.
Entendemos ser esta a prova cabal da puerilidade da viso segundo a
qual o direito do trabalho seria um direito concebido para beneficiar a classe
trabalhadora, ou de que a consagrao de direitos sociais por Getlio Vargas
teria decorrido de sua especial sensibilidade social, constituindo-se em ddiva
para os trabalhadores. Se assim o fosse, se de fato o direito do trabalho
visasse proteo dos trabalhadores, se fosse corolrio da evoluo da
civilizao e do pensamento humano, emergncia de fraternidade, agente
promotor da dignidade da pessoa humana, motivo no haveria para a excluso
dos empregados domsticos de seu mbito de abrangncia.
Contudo, como nestas relaes sociais de emprego domstico no se
verificavam as mesmas ameaas ao sistema capitalista que havia nas relaes
de trabalho produtivo, no importou a este nascente ramo do direito conceder a
esta categoria as contrapartidas fordistas51. Estas, por outro lado, se faziam
imprescindveis para convencer os trabalhadores urbanos a se submeterem ao
regime do assalariamento e do trabalho subordinado. Some-se a isso o fato de
que o modelo de gesto da produo dominante poca, a saber, o fordistataylorista, propiciava a reunio de muitos empregados em torno da grande
fbrica, todos com condies de vida similares, enfrentando os mesmos
dilemas. Esta conjuntura propiciava a intensificao do movimento operrio,
que passou a ter fora poltica para reivindicar melhorias nas condies de
51

Nos contratos de trabalho, o direito capitalista do trabalho atribui poder a um dos

contratantes para que o capital imponha outra parte uma determinada ordem
(regulamentando, disciplinando, fiscalizando e punindo as condutas desviantes desta ordem
criada pelo capitalismo) e um determinado sentido na organizao da produo. Trata-se do
direito de subordinar. O capitalismo teve ento diante de si o dilema de encontrar fundamentos
ticos suficientes para embasar esse direito de um contratante subjugar o outro no mbito de
uma relao de trabalho.
Na busca desta fundamentao tica notabilizou-se a figura de Henry Ford, que em 1913 fixou
o salrio-dia dos empregados de sua fbrica de automveis estabelecida em Michigan, EUA,
em cinco dlares, valor significativamente superior queles praticados por seus concorrentes,
alm de limitar as jornadas de trabalho. Com esta poltica de contraprestaes, pretendia
ganhar a confiana dos trabalhadores quanto justa repartio dos ganhos, o que haveria de
produzir ocultao do principal beneficiado pelo incremento da produtividade, a saber, o prprio
capitalista. Estas contrapartidas aos trabalhadores foram ento percebidas como o modo mais
eficaz de provocar a adeso dos trabalhadores ao trabalho sob subordinao.
Assim, o fordismo termo cunhado por Antonio Gramsci em 1934 um sistema de
justificao da subordinao a que o trabalhador sujeito no capitalismo, e se constitui por trs
eixos principais: inovaes tecnolgicas, melhoria nas condies de trabalho e de
remunerao, e exerccio de uma funo ideolgica, no sentido de propor um modo de vida
fundado no consumo, com vocao hegemnica (RAMOS FILHO, 2010).

90

trabalho, usando-se de barganhas como a greve ou mesmo medidas mais

drsticas, como no movimento ludista de destruio de maquinrios.
O labor domstico, ao avesso, inviabiliza a socializao dos
trabalhadores, vez que a prestao do trabalho normalmente se d de forma
singular, e os instrumentos de barganha inexistem. Antes, por no exigir esta
forma de labor maior qualificao, paira sempre a ameaa de despedida,
catalisada pela imensa oferta de mo-de-obra barata proveniente dos
excedentes das formas de trabalho produtivo o exrcito de reserva.
guisa de concluso, percebe-se que o nascimento do Direito do
Trabalho se d a partir do estabelecimento de um movimento operrio atuante
que pe em risco a sobrevivncia do sistema capitalista. Sua ascenso se d a
partir do momento em que o capitalismo se d conta da funcionalidade deste
nascente direito para a organizao da sociedade segundo os interesses das
classes detentoras dos meios de produo; logo, para superar a crise, cederse-iam os anis para que os dedos fossem poupados. No fosse a profunda
resistncia operria s condies do modelo liberal e a iminncia de subverso
do regime capitalista em prol da experincia socialista, ento vivida por vrios
pases, no teria o direito do trabalho vindo tona.
Tanto verdade que, no que atine aos empregados domsticos, o
direito do trabalho jamais emergiu. No reunindo a categoria domstica
capacidade de mobilizar-se e de comprometer a produo, pondo em risco os
interesses do capital, o seu estatuto jurdico pelo menos em termos prticos
continuou sendo o do vetusto direito civil, propiciando a mais absoluta
explorao de sua mo-de-obra pela classe empregadora, sem quaisquer
contrapartidas a esta subordinao.
Passadas oito dcadas do surgimento do direito capitalista do trabalho
no Brasil, o que se v que a categoria domstica ainda no conta com um
estatuto jurdico que seja sequer razovel. Para esses trabalhadores
marginalizados, lamentavelmente o Direito do Trabalho nunca nasceu. Talvez
um mero lampejo dele se veja nesta seara um direito a frias aqui, a garantia
ao salrio mnimo acol, e talvez, algures, mais um ou outro instituto protetivo.
No h, todavia, um sistema de proteo jurdica e de concesso de
contrapartidas pela entrega de seu trabalho e de sua submisso ao
empregador.

91

Se o direito do trabalho, funcionando como legitimador da explorao

capitalista, deixa-nos vez ou outra entrever por sob sua ocultao ideolgica
uma feio malvola, a ausncia do direito do trabalho na seara domstica
escancara a malignidade de nosso capitalismo que, aqui sem qualquer
preocupao em ocultar sua feira, d livre curso sua barbrie dantesca.

3.3 IMAGINAO E DISCRIMINAO: ASPECTOS SOCIAIS E CULTURAIS

DO EMPREGO DOMSTICO

Nossa anlise, neste captulo, valeu-se at agora do recurso ao

materialismo histrico-dialtico. No pretendemos, contudo, prescindir de
outras consideraes que possam contribuir para a compreenso dos fatores
que determinaram a excluso dos empregados domsticos de muitos dos
direitos sociais consagrados em nosso sistema laboral. Gilberto FREYRE
(2006, p. 32) aponta que por vezes o materialismo exagerado em suas
generalizaes principalmente em trabalhos sectrios e fanticos, ainda que
admita a influncia considervel, embora nem sempre preponderante, da
tcnica da produo econmica sobre a estrutura das sociedades; , contudo,
uma influncia sujeita a reao de outras. Almejamos no ser contados entre
aqueles que se do a tais generalizaes simplistas. Antes, como FREYRE
(2006, p. 42), auguramos acrescentar a um sentido puramente material,
marxista, dos fatos e das tendncias, um sentido psicofisiolgico. Como ele
ressalta, lembrando estudos de CANNON52 e KEITH53, atuam sobre as
sociedades,

independentemente

de

presso

econmica,

foras

psicofisiolgicas, suscetveis de controle pelas elites cientficas dor, medo,

raiva ao lado das emoes de fome, sede, sexo. Foras de uma grande
intensidade de repercusso, que entendemos terem colaborado para a
ascenso e permanncia de um regime jurdico discriminatrio no que tange
aos empregados domsticos.

52

CANNON, Walter B. Bodily changes in pain, hunger, fear and reage. Nova Iorque,
Londres, 1929.
53
KEITH, Arthur. On certain factors concerned in the evolution of human races. Journal of the
Royal Anthropological Institute. Londres, vol. XLVI.

92

Nesse diapaso, inquieta-nos uma pergunta: como um regime jurdico

to deficitrio e excludente como o o do emprego domstico pode ter
permanecido entre ns por tanto tempo, revelia dos imensos avanos das
cincias sociais, sobrevivendo ao constitucionalismo social e ao ativismo
judicial na promoo dos direitos fundamentais caractersticos de nossa
contemporaneidade jurdica?
O materialismo histrico esclarece-nos que as relaes entre
empregadores

empregados

domsticos

que

determinaram

determinam o estado do regime jurdico positivado; contudo, resta-nos

compreender como este regime pde sobreviver ao desenvolvimento da
democracia brasileira; como nossa cultura, que, ao menos no plano terico,
tanto enfatiza os direitos e garantias fundamentais, no reagiu vergonhosa
situao de miserabilidade que afeta a classe dos empregados domsticos.
Dito de outra forma, mister investigar a conformao do imaginrio social que
naturalizou esta relao de explorao, de forma a que a mesma no
provocasse as reaes populares que se viram em tantos outros setores.

3.3.1 A formao cultural brasileira

Toda estrutura de nossa sociedade colonial teve sua base fora dos
meios urbanos. Tal situao no se modificou essencialmente at a Abolio
(1888). Estereotipada por longos anos de vida rural, a mentadiadade de casagrande invadiu assim as cidades e conquistou todas as profisses, sem
excluso das mais humildes (HOLANDA, 1995, p. 87), mormente no labor
domstico. Srgio Buarque de HOLANDA lembra que

Nos domnios rurais o tipo de famlia organizada segundo as

normas clssicas do velho direito romano-cannico, mantidas na
pennsula Ibrica atravs de inmeras geraes, que prevalece como
base e centro de toda a organizao. Os escravos das plantaes e
das casas, e no somente os escravos, como os agregados, dilatam
o crculo familiar e, com ele, a autoridade imensa do pater-familias.
Esse ncleo bem caracterstico em tudo se comporta como seu
modelo da Antiguidade, em que a prpria palavra famlia, derivada
de famulus, se acha estreitamente ligada ideia de escravido, e
em que mesmo os filhos so apenas os membros livres do vasto
corpo, inteiramente subordinado ao patriarca, os liberi.
Dos vrios setores da nossa sociedade colonial, foi sem dvida a
esfera da vida domstica aquela onde o princpio da autoridade

93
menos acessvel se mostrou s foras corrosivas que de todos os
lados o atacavam. Sempre imerso em si mesmo, no tolerando
nenhuma presso de fora, o grupo familiar mantm-se imune de
qualquer restrio ou abalo. (...) Nesse ambiente, o ptrio poder
virtualmente ilimitado e poucos freios existem para sua tirania. (...) O
quadro familiar torna-se, assim, to poderoso e exigente, que sua
sombra persegue os indivduos mesmo fora do recinto domstico. A
entidade privada precede sempre, neles, a entidade pblica.
(HOLANDA, 1995, p. 81-82, grifo nosso)

diante desta predominncia rural que se pode dizer que O Brasil

um pas fundado sobre o trabalho forado e o comrcio de gente (TOLEDO,
1996, p. 52). Em cinco sculos de histria, trs sculos e meio foram marcados
pela existncia da escravido. Essa situao, por bvio, exerce grande
influncia na cultura nacional, ensejando no imaginrio do brasileiro que
trabalho algo que se obriga outro a fazer e que pessoas so mercadorias.
To barata era essa mercadoria que mesmo ex-escravos tinham escravos;
alm do mais, os ex-escravos de pele escura tinham escravos com o objetivo
de mostrar sociedade que no mais eram escravos (TOLEDO, 1996, p. 54).
J em 1817 os escravos representavam metade da populao
brasileira, tendo boa parte deles sido traficados da frica. Essa situao nos
legou uma insensibilidade, uma espcie de descompromisso com a sorte das
pessoas que se situam fora das classes mais favorecidas. Este forte fator
cultural influencia na abordagem do direito do trabalho, um direito que, por se
preocupar com essa maioria desfavorecida, desprezado e considerado como
resultado indevido da interveno fascista do Estado Novo (MAIOR, 2000, p.
63). O natural, nessa concepo cultural escravagista, manter as diferenas
sociais entre as pessoas. Como explica Manolo Garcia FLORENTINO (apud
TOLEDO, 1996, p. 64), a escravido fundou a civilizao brasileira e ao faz-lo
viabilizou um projeto excludente, em que o objetivo das elites manter a
diferena com relao ao restante da populao.
Essa formao cultural escravagista no exerce influncia apenas no
que tange discriminao pela cor, mas tambm quanto ao valor do trabalho.
Afinal, um trabalhador que at h pouco tempo era escravo, j tem muito, se
lhe conferido algum direito (MAIOR, 2000, p. 64). reproduzindo este
modelo que mesmo muitos integrantes da classe mdia, conquanto no sejam
oriundos das elites capitalistas, percebem a figura do empregado domstico

94

como desleixado, preguioso, descuidado, ruim de servio, imprestvel

para qualquer outro servio, digno dos chicotes de seus patres as
constantes orientaes e reprimendas , achando mais que suficientes os
parcos direitos que lhes so concedidos, especialmente em face das muitas
parcelas in natura que benevolentemente os patres lhe concedem. Entre
estes

benefcios extraordinrios

empregada

cmodo

de

podemos
reduzidas

destacar

propores,

quartinho

da

geralmente

arquitetonicamente posicionado ao lado da rea de servios, onde os

empregados podem repousar sem que tenham de retornar para suas casas, o
que propicia que possam prestar servios a seus patres a qualquer hora do
dia ou da noite, estando sempre de prontido e aptos a cumprir sobrejornada ,
as roupas velhas que iriam para o lixo, mas so para eles destinadas , alm
da comida, a qual por vezes s lhes destinada depois de os ces se
satisfazerem.

3.3.2 Casa-grande e senzala: continuidades e interrupes

Em artigo publicado na Revista Jurdica O Trabalho, em abril de 1997,
Roberto DAVIS defende que a origem do emprego domstico no se acha
atrelada ao regime da escravatura, como enganosamente suposto e divulgado
por muitos. Baseia-se para tal na constatao de que no Brasil, pelo menos
desde 1512 quando entraram em vigor as Ordenaes Manoelinas, depois
compiladas por Filippe II da Espanha (1603) , o trabalho domstico passou a
dispor de proteo legal. Sustenta o autor que no Livro VI das Ordenaes de
Filippe, a partir do Ttulo XXVIII, encontram-se reconhecidos como direitos dos
criados ou Lacaios:

...a liberdade de trabalho, a estipulao de forma de pagamento

salarial, que poderia ser por dia (jornal) ou por maior perodo
(soldada), em dinheiro ou utilidades (bem-viver), o qual poderia, em
caso de dissdio, ser determinado pelo costume local. A proibio de
aliciamento, o dever de indenizar o injusto rompimento contratual e a
vedao da transferncia unilateral para fora do reino foram
igualmente previstas. O salrio mnimo anual das diversas classes,
segundo a natureza do servio prestado ou a posio social do amo
(empregador), estava determinado, assim como instituda a
prescrio trienal para sua cobrana em juzo, contados da extino
do contrato, e trimestral, quando subsistente o vnculo. (DAVIS, 1997,
apud BARBOSA, 2009, p. 16).

95

O autor conclui, por conseguinte, que a praxe dos antigos senhores

rurais e urbanos, desviando escravos da senzala para o interior dos solares e
sobrados, teve por finalidade a burla da incipiente legislao trabalhista j
existente.
Nada

obstante,

este

pensamento

podem

ser

contrapostas

constataes como a de Carlos Alberto Gomes CHIARELLI (Teoria e prtica da

legislao rural, 1971, p. 49-50), que em obra que comentava o Estatuto do
Trabalhador Rural, considerando ser impossvel defender qualquer tese que
negue a identificao perfeita da figura do empregado do domstico, posto
que todos os requisitos da relao de emprego a ele aderem e nele se
concretizam, mormente a dependncia hierrquica, que com relao a ele se
manifesta de maneira mais expressiva talvez do que em qualquer outro setor
da prestao de servios, conclui: No domstico ainda existem ressaibos da
poca escravagista, da configurao patronal com a de amo e senhor.
tambm de sua lavra o que se segue:

Numa sociedade que trouxe a escravido at fins do sculo passado

e, mesmo depois da Abolio legal, a cultivou de fato, por interesses
econmicos e padres arraigados de natureza cultural e estrutura de
poder, (...) o trabalho domstico, da copa e da cozinha, do quarto e
da sala, prximo e submisso, foi entregue sem lei e sem diretrizes, ao
arbtrio de critrios unilateralmente impostos. No houve nele
negociao categorial, nunca; at porque difcil, para a domstica (to
dispersa no mundo rarefeito das casas residenciais, pontos
prestadores de servio), agrupar-se satisfatoriamente, e tambm pelo
desnvel econmico-cultural entre empregador e empregado.
Historicamente, o ajuste categorizou-se como um pacto de adeso,
onde domstica coube apenas aceitar as regras patronais, sem
poder em regra geral propor e compor no decurso da negociao.
(CHIARELLI, 1989, p. 272).

De fato, entendemos que o movimento da sociedade escravocrata e o

patriarcalismo vigente no Brasil pr-urbano-industrial iluminam a compreenso
do desenvolvimento das relaes de emprego domstico, relaes estas cujas
bases vieram a ser cristalizadas em seu regime jurdico, ora objeto de nossas
consideraes. Latifndio e escravido, casa-grande e senzala, eram
componentes dessa tessitura social, fruto do sistema de produo. Essa
estrutura social, no dia-a-dia, se recria e, atravs dos processos vivenciados
cultural e socialmente, vai-se consagrando a figura da empregada domstica
no imaginrio brasileiro, sem que, por vezes, se percebam as relaes

96

coetneas como estando condicionadas pelas estruturas produtivas e os

elementos culturais de outrora.
Conquanto se possa aludir a uma regulamentao do emprego
domstico que remonte ao tempo das Ordenaes, no difcil imaginar que
esta praticamente no tinham qualquer eficcia. O regime escravocrata este
sim, eficaz que delinear a cultura das relaes de emprego nas origens
sociais brasileiras, e, mesmo aps a inverso do sistema produtivo, estender
ainda sua influncia, de forma residual, sobre as relaes de emprego
domstico. Alm do mais, no se deve olvidar que ao tempo das Ordenaes,
a par da importao dos escravos africanos, havia o assalariamento de
pessoas de confiana da Casa Grande, seja nas atividades produtivas
como feitores e mestres-do-acar , seja nas meramente reprodutivas como
os criados e lacaios. A esta minoria que se direcionavam os preceitos das
Ordenaes. A grande massa de mo-de-obra constitua-se, no entanto, de
escravos, de modo que as relaes que com eles foram traadas ao longo de
sculos de experincia colonial e monrquica petrificaram-se na imaginao
social brasileira, projetando efeitos duradouros no delineamento dos papis
sociais dos diferentes estamentos.
As funes sociais definidas para a poca do senhor do engenho, do
latifundirio, do escravo , bem como a vida privada, tiveram profundos
reflexos na conformao das relaes de emprego. E neste particular nos
presta auxlio a sociologia da vida privada empreendida por Gilberto FREYRE
em sua obra Casa-grande & Senzala. Ao descrever os hbitos do senhor, do
patriarca e de sua famlia, da sinh e dos iois, iais e mucamas, FREYRE
desvenda-nos o sadismo e a crueldade dos senhores (CARDOSO, Fernando
Henrique, in FREYRE, 2006, p. 22), que lamentavelmente se podem ver
irradiados, conquanto transcorrido quase um sesquicentenrio da Abolio, nas
relaes de emprego domstico do tempo presente.
Muito do presente compreende-se pela anlise daquele passado
remoto de um Brasil de herana rural e escravocrata. que da moral
permissiva da casa-grande, dos excessos sexuais ou do arbtrio selvagem dos
senhores, no h passagem para uma sociabilidade mais ampla, nacional; ficase atolado no patrimonialismo familstico. As caractersticas culturais e a
situao social dos habitantes do latifndio no constroem uma nao, no

97

desenvolvem o pas, no se prestam a construir uma verdadeira democracia

(CARDOSO, Fernando Henrique, in FREYRE, 2006, p. 27). O despotismo
domstico do patriarca um cncer nunca extirpado, mesmo aps aquela que
apontada por Srgio Buarque de HOLANDA (1995) como nossa nica
revoluo: A nica revoluo que, rigorosamente, temos experimentado em
toda a nossa vida nacional a que se caracteriza pelo declnio dos centros de
produo agrria e consequente hipertrofia urbana.
Dito de outro forma, a guinada capitalista decorrente da urbanizao
que, alterando profundamente o modelo produtivo do latifndio agrrio para a
indstria , propiciou a adoo do paradigma do trabalho livre e que
futuramente, diante do efervescer dos movimentos operrios, armou o cenrio
para o desenvolvimento do direito capitalista do trabalho, no foi capaz de
penetrar no recinto privado, jamais transps os portes do sobrado burgus.
Antes, perpetuaram-se as relaes despticas do patriarca na explorao
absoluta da mo-de-obra dos funcionrios domsticos que, por vezes, do
mesmo modo que se dava no vetusto regime escravocrata, tendo de residir no
prprio local de trabalho, percebendo pouco mais do que um punhado de
alimento, jamais conheceram seja a suposta autonomia para firmar um
contrato de trabalho livre, seja o intervencionismo estatal protetor da
legislao trabalhista.
Se a Abolio retirou os escravos das senzalas, no foi capaz de tirlos da casa-grande. Ali eles permaneceram sob o mesmo estatuto,
posteriormente

homiziado

num suposto

regime

jurdico

do

emprego

domstico que, em verdade, pouco faz alm de propiciar a ocultao da

realidade quase escravocrata que ainda rege as relaes entre empregadores
e empregados domsticos. Se o direito capitalista do trabalho, em sua
ambivalncia, preocupou-se em garantir aos prestadores de trabalho produtivo
as contrapartidas fordistas como forma de garantia de sua adeso, o regime
jurdico dos empregados domsticos mostra-se em nada ambivalente, vez que
to somente legitima a explorao de seu trabalho reprodutivo pelo capitalista,
no conferindo aos explorados as devidas contrapartidas eis aqui a sua
prfida monovalncia.
Na realidade, o Brasil urbano, industrializado, vivendo uma situao
social na qual as massas esto presentes e so reivindicantes de cidadania e

98

ansiosas por melhores condies de vida, deve voltar seus olhos para o
empregado domstico; deve atentar para o clamor daqueles que, sendo povo
como qualquer de ns, so excludos dos mecanismos mnimos de promoo
da justia social que nossa incipiente democracia j pde engendrar.

99

4 EXCLUSO HOJE E NO FUTURO: PERSPECTIVAS PARA A RELAO

DE EMPREGO DOMSTICO
4.1 O CAPITALISMO E A BANALIZAO DA INJUSTIA SOCIAL

4.1.1 A manipulao da crise e a perpetuao da explorao

Nos presente momento de nosso desenvolvimento capitalista,
largamente difundida a ideia da ameaa real de uma derrocada econmica.
Especialmente quando se afiguram no cenrio internacional indcios de crise do
capitalismo financeiro, esse discurso ganha fora, no faltando arautos que se
levantem para alardear a necessidade de aceitar que se recorra a mtodos
drsticos, ainda que sob risco de fazer algumas vtimas, a fim de que no
soobre todo o sistema. Alude-se ao fragor de uma ferrenha guerra
econmica, na qual estaria em jogo a prpria sobrevivncia de nossa nao e
mesmo do mundo como um todo. Este discurso serve de preldio s presses
neoliberalizantes. Como alude Celso FURTADO (1999, p. 32-33), as
economias latino-americanas esto submetidas a presses crescentes para
desregular os seus mercados, o que poder conduzir ingovernabilidade,
tendo em conta o grau de heterogeneidade das suas estruturas sociais e as
tenses sociais que acarretam.
O psiquiatra e psicanalista francs Christophe DEJOURS, aplicando-se
ao estudo da psicodinmica do trabalho disciplina que tem por objeto o
estudo clnico e terico da patologia mental decorrente do trabalho traz a
lume que em nome dessa justa causa que se utilizam, larga manu, no
mundo do trabalho, mtodos cruis, seja para excluir os que no esto aptos a
combater nessa guerra (DEJOURS, 2006, p. 13), seja mesmo para legitimar a
excluso de toda uma categoria das garantias sociais, com o fito de possibilitar
a sustentabilidade do modelo de desenvolvimento proposto.
Defendemos que, no que concerne aos empregados domsticos, ocorre
justamente essa segunda hiptese, vale dizer: sob o argumento de que o
impacto econmico da extenso categoria dos empregados domsticos dos
direitos sociais constitucionais e celetistas atribudos aos demais trabalhadores
no poderia ser absorvido pelo sistema de produo e organizao social ora

100

vigente, os neoliberais, hoje detentores dos meios miditicos, de formao de

opinio e de manipulao de massas como jornais de grande circulao,
emissoras de televiso e peridicos de notcias reproduzem (ainda que
tacitamente, ou por meio da omisso) a ideia de que devemos, por ora ainda
que sacrificando a classe dos trabalhadores domsticos, to carente de
garantias laborais , conter a expanso dos direitos sociais, at que, com a
retomada do crescimento econmico, seja possvel novamente ampliar o leque
de direitos sociais, inclusive os atinentes categoria domstica. No linguajar
poltico, trata-se de primeiro fazer o bolo crescer para que, depois, possamos
dividi-lo. Assim, a ameaa da crise se torna instrumento para a legitimao e
perpetuao da explorao da fora do trabalho nas condies em que hoje se
d.
Na esteira deste pensamento largamente difundido, muitos so os
dirigentes de empresas e os lderes polticos que reclamam ainda mais
liberalismo, contando da tirar vantagens na guerra econmica contra seus
concorrentes (DEJOURS, 2006, p. 15). Especialmente em tempos de disputa
eleitoral, quando por vezes neoliberal se contrapem outras propostas de
desenvolvimento nacional capitaneadas pela classe trabalhadora, a grande
mdia, controlada que pelas elites do capital, prdiga em ressuscitar o
discurso de necessidade de flexibilizao das leis e direitos trabalhistas, sob o
interessante para no dizer deplorvel argumento de que isso atender aos
interesses dos prprios trabalhadores. Afinal de contas dizem eles o que
melhor: abrir mo de certas benemerncias suprfluas, mas continuar
empregado, ou perder o emprego e, assim, ter bloqueado o acesso
satisfao das necessidades verdadeiramente vitais?

4.1.2 A ascenso neoliberal

Como recorda Carlos Henrique Bezerra LEITE (2010, p. 35-36), no
Estado Liberal, que emergiu das Revolues Burguesas dos sculos XVII e
XVIII, o direito posto pela classe dominante se apresenta como um conjunto de
garantias individuais oponveis ao prprio Estado, com a funo predominante
de proteger/garantir a liberdade e a propriedade sob uma perspectiva
individualista e nutrida pelo dogma da igualdade formal perante a lei. S so

101

reconhecidos os direitos humanos de primeira dimenso, a saber, os direitos

civis e polticos. Paira um forte conceitualismo, em que todos so tratados pelo
aparato jurisdicional como sujeitos de direito, independentemente de suas
diferentes condies sociais (todos so conceitualmente tratados como iguais).
Com o passar dos anos, contudo, o modelo poltico liberal perdeu a
capacidade de organizar uma sociedade marcada pelas diferenas sociais
decorrentes da Revoluo Industrial. Surge, ento, o Estado Social, que

compelido a adotar polticas pblicas destinadas melhoria das

condies de vida dos mais pobres, especialmente da classe
trabalhadora, como forma de compensar as desigualdades originadas
pelos novos modos de produo. (LEITE, 2010, p. 37).

Este Estado Social tem como caractersticas o constitucionalismo

social (Mxico, 1917, e Alemanha, 1919), a funo social da propriedade, a
participao poltica dos trabalhadores na elaborao da ordem jurdica e o
intervencionismo (dirigismo) estatal na economia mediante prestaes positivas
(status positivus) por meio de leis que criam direitos sociais. O Estado Social
visa a atenuar a desigualdade substancial (real) entre as pessoas, por meio da
positivao de direitos sociais mnimos (piso vital mnimo ou mnimo
existencial) (LEITE, 2010, p. 37).
Todavia, a partir da crise do petrleo ocorrida na dcada de 1970, o
Estado Social (ou Welfare State) entra em crise, colocando em xeque a lgica
do dirigismo estatal.

A expanso desordenada do Estado, a exploso demogrfica e o

envelhecimento populacional decorrentes dos avanos na medicina e
da melhoria do saneamento bsico geram perigosa crise de
financiamento da sade e da previdncia, que so os dois pilares
fundamentais do Estado Social.
A par disso, com a globalizao econmica, o Estado vai perdendo o
domnio sobre as variveis que influenciam a sua economia. Nota-se
claramente a perda da capacidade estatal de formular e implementar
polticas pblicas, comprometendo o seu poder de garantir os direitos
sociais.
Com a queda do modelo socialista da Unio Sovitica, o capitalismo
abandona as concesses que fez aos mais fracos e surge uma Nova
Direita que ganha fora com os governos de Margareth Tatcher, na
Inglaterra, e de Ronald Reagan, nos Estados Unidos da Amrica54.
Surge o G-7 e o neoliberalismo, cuja ideologia, estabelecida no
54

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2006. p. 27.

102
Consenso de Washington, consiste em diminuio do tamanho de
Estado, abertura dos mercados internos, rgida disciplina fiscal,
reforma tributria, reduo drstica dos gastos pblicos na rea
social, desconstruo dos direitos fundamentais sociais por meio de
desregulao do mercado, flexibilizao e terceirizao das relaes
de trabalho. (LEITE, 2010, p. 38).

No mesmo sentido Aldacy Rachid COUTINHO (2004, p. 13) entende

que a partir dos anos 70, em decorrncia da crise do petrleo e do processo de
mundializao do capital e, em especial, nos anos 90, o mercado de trabalho
passa a enfrentar uma crise interna e externa.

Altas e crescentes taxas de desemprego, desenvolvimento e

incorporao rpida dos avanos tecnolgicos em disparidade de
condies entre pases do capitalismo avanado e tardio, a
implementao de reestruturao produtiva e alterao da
organizao econmica em nvel mundial, dentro de um quadro de
flexibilizao da regulamentao jurdica do emprego e de
fragmentao do paradigma laboral, so indicativos de um momento
de reajuste por que passa o mercado de trabalho. O estado
neoliberal, carente de polticas pblicas, posiciona-se como
espectador de um quadro desolador. (COUTINHO, 2004, p. 13,
grifo nosso).

Legitimadas pela suposta e irresponsavelmente alardeada crise

contempornea e diante do domnio de uma ordem pblica econmica que fez
imperar a primazia da poltica economicista de reduo dos custos, o discurso
dominante neoliberal fez emergir como solues certos amortecedores sociais
efmeros, propugnando modificaes na regulamentao do mercado de
trabalho em prejuzo das conquistas histricas dos trabalhadores (COUTINHO,
2003, p. 170). Contudo, deve ser dito que

Os fundamentos de fato desemprego e custo do trabalho no

passam de argumentos retricos a legitimar as mudanas. O
desemprego fenmeno de causa multifacetria e externo ao direito,
o qual se limita a regulamentar a tomada de fora de trabalho. A
legislao trabalhista nunca foi responsvel pela criao ou
incremento de postos de trabalho, nem poderia ser pelo seu
enxugamento; est a questo ligada diretamente necessidade do
trabalho vivo. O custo, da mesma forma, uma maneira dissimulada
de reduzir a pessoa real coisa. (COUTINHO, 2003, p. 170, grifo
nosso).

Conquanto o projeto neoliberal se apresente como o novo, o psmoderno, o inevitvel, em verdade enseja novas vulnerabilidades sociais, na

103

medida em que propaga a capitulao do trabalho como categoria central de

construo das relaes pessoais na sociedade (...) sem propor um novo
instrumento de coeso e pacificao social. Seu resultado, contudo, mostra
que a maior liberdade em prol do capital, assim como a primazia de seus
interesses, no ocasionou a retomada do crescimento econmico sustentado
tal qual propugnado (COUTINHO, 2003, p. 166).
Nada obstante, no hodierno ambiente tumultuado, seja poltica, seja
economicamente, uma s voz se levanta a bradar a necessidade de reforma da
legislao trabalhista, rotulada como paternalista, em prol de uma mais ampla
flexibilidade garantida s partes contratantes para que possam manifestar
livremente sua vontade; em realidade, tratar-se-ia de um verdadeiro
esfarelamento do Direito do Trabalho. Todavia,

No espao consolidado da democratizao do pas, especialmente

com o despertar constitucional, o aviltamento da condio humana
que se v expropriada do direito de sobreviver com o fruto do seu
trabalho (...) encontra os olhos de quem percebe a emergncia de
uma eficcia dos direitos fundamentais como resposta ao descalabro.
(COUTINHO, 2003, p. 167).

4.1.2 Tolerando o intolervel

Em sua obra Souffrance em France: La banalisation de linjustice
sociale, DEJOURS (A banalizao da injustia social, 2006, p. 17) se debate
em torno da questo das motivaes subjetivas da dominao: por que uns
consentem em padecer sofrimento, enquanto outros consentem em infligir tal
sofrimento aos primeiros? Compreender como chegamos a tolerar e a produzir
a sorte reservada aos desempregados e aos novos pobres numa sociedade
que todavia no para de crescer , como manipulamos a tica social de forma
a tolerar que seja infligido sofrimento no trabalho, e como legamos completa
invisibilidade a categoria dos empregados domsticos pode ser a chave com
que logremos redeno, seja pela reeducao social que altere a correlao de
foras no tecido social possibilitando, por via de consequncia, o
estabelecimento de novos termos no acordo social entre as classes , seja pela
utilizao do direito do trabalho como ferramenta a devolver a visibilidade e a
dignidade a esta classe deveras espezinhada e tiranizada nesta sociedade

104

brasileira que reluta em expurgar de uma vez por todas seus laivos
escravocratas.
Nem todos partilham do ponto de vista segundo o qual as vtimas do
desemprego, da pobreza e da excluso social seriam tambm vtimas de uma
injustia. Como acentua DEJOURS (2006, p. 19), para muitos h aqui uma
clivagem entre sofrimento e injustia. Para estes, o sofrimento uma
adversidade, claro, mas essa adversidade no reclama necessariamente
reao poltica. Aqui reside provvel causa da impassibilidade e omisso
daqueles que, tendo o poder-dever de denunciar o presente quadro de injustia
social polticos, lderes religiosos, magistrados, doutrinadores, educadores ,
silenciam-se ou, o que pior, produzem um discurso de naturalizao dessas
desigualdades, como se as coisas fossem assim mesmo.

O sofrimento somente suscita um movimento de solidariedade e de

protesto quando se estabelece uma associao entre a percepo do
sofrimento alheio e a convico de que esse sofrimento resulta de
uma injustia. Evidentemente, quando no se percebe o sofrimento
alheio, no se levanta a questo da mobilizao numa ao poltica,
tampouco a questo de justia e injustia. (DEJOURS, 2006, p. 19).

Precisamos, como sociedade, nos conscientizar de que acreditar que a

excluso resulta de injustia ou, ao reverso, concluir que esta fruto de uma
crise pela qual ningum tem responsabilidade, no algo que dependa de
mera percepo, sentimento ou intuio, mas implica antes de tudo uma
questo de responsabilidade pessoal. Afinal, a responsabilidade de certos
dirigentes e a nossa responsabilidade pessoal esto ou no implicadas nessa
adversidade que aflige aos domsticos?
Aqui, seguindo DEJOURS (2006, p. 20), sustentamos a tese de que a
atribuio da adversidade da excluso de garantias sociais da classe laboral
domstica causalidade do destino, causalidade econmica ou
causalidade sistmica no advm de uma inferncia psico-cognitiva individual.
No resulta de uma inveno, especulao intelectual ou investigao cientfica
individual; antes, dada ao sujeito, exteriormente. No sem causa que o
discurso

economicista

atribui

infortnio

das

classes

socialmente

marginalizadas causalidade do destino, no vendo responsabilidade nem

injustia na origem desse infortnio. De fato, a disseminao deste

105

entendimento tem por corolrio a adeso macia a uma atitude de resignao e

de falta de indignao e de mobilizao coletiva.
A excluso e a adversidade infligidas classe laboral domstica que
dantes constatamos

derivam de uma dissociao estabelecida entre adversidade e

injustia, sob o efeito da banalizao do mal no exerccio de atos civis
comuns por parte dos que no so vtimas da excluso (ou no o so
ainda) e que contribuem para excluir parcelas cada vez maiores da
populao, agravando-lhes a adversidade. (DEJOURS, 2006, p. 21).

Em realidade, a adeso causa economicista, que separa a

adversidade da injustia, no resulta apenas da mera resignao ou da
constatao de impotncia diante de um processo que nos transcende, mas
funciona tambm como uma defesa contra a conscincia dolorosa da prpria
cumplicidade, da prpria colaborao e da prpria responsabilidade no
agravamento da adversidade social (DEJOURS, 2006, p. 21).
Devemos, pois, desmascarar o processo que favorece a tolerncia
social para com o mal e a injustia, e atravs do qual se faz passar por
adversidade o que na verdade resulta do exerccio do mal praticado por uns
contra outros. (DEJOURS, 2006, p. 22). Para que possamos ser agentes de
transformao social, devemos antes reconhecer que a maioria de ns
participa dessa banalizao que tem vez no funcionamento social ordinrio do
sistema capitalista liberal. A verdadeira guerra na qual devemos nos alistar a
que se trava contra o desenvolvimento da tolerncia injustia social.

4.1.3 A banalizao do mal

Em verdade, se num primeiro passo desenvolve-se uma estratgia
coletiva de cinismo viril onde, para furtar-se ameaa de castrao simblica
e demonstrar fora e aptido para a guerra, racionaliza-se o mal pela criao
de estratgias defensivas opor ao sofrimento de ter de praticar baixezas
uma negao coletiva, pela ironia, ridicularizao ou manifestao de fora e
destemor , num segundo momento a ideologia defensiva do realismo
econmico faz com que o cinismo passe por fora de carter, por determinao
e por um elevado senso de responsabilidade coletiva, ou at mesmo figure

106

como senso cvico ou interesse nacional; em todo caso, transmudado em

interesse supra-individual (DEJOURS, 2006, p. 87-91). Isso porque a violncia,
a injustia, o sofrimento infligido a outrem s podem se colocar ao lado do bem
se forem infligidos no contexto de uma imposio econmica ou de uma
misso

que

lhes

sublime

significao.

Assim,

dimenso

da

obrigatoriedade, de um lado, e a dimenso utilitarista, de outro, so

inseparveis da justificao da violncia, da injustia ou do sofrimento infligidos
a outrem (DEJOURS, 2006, p. 100). Esta virilidade defensiva leva ao desprezo
ao fraco e, no raro, tambm ao dio ao fraco. Se ganha uma segurana
suplementar na luta contra o medo quando, coletivamente, os que pertencem
comunidade dos fortes exercem uma dominao atenta sobre os fracos
(DEJOURS, 2006, p. 105).
Como ocorreu no nazismo e nos campos de concentrao, em que os
impulsos ticos foram totalmente aniquilados, o problema central do mal agora
se caracteriza pela mobilizao em massa do povo mais civilizado para o
exerccio do mal. Eis posto o processo que torna possvel a mobilizao em
massa para o trabalho da violncia racionalizada. Esta banalizao do mal
mostra-se contemporaneamente pela organizao consciente da pauperizao,
da misria, da excluso e da desumanizao de parte de sua prpria
populao pelos pases que atingiram um alto grau de civilizao, por um
lado, e que conheceram um aumento sem precedente de suas riquezas, por
outro (DEJOURS, 2006, p. 106).
Investigando os mecanismos de banalizao do mal, processo pelo
qual um comportamento excepcional, habitualmente reprimido pela ao e o
comportamento da maioria, pode erigir-se em norma de conduta ou mesmo em
valor, DEJOURS (2006, p. 118-119) constata que o comportamento
normoptico55 s funciona diante do medo dos riscos de precarizao
provenientes do exterior. Essa defesa localizada, limitada e perfeitamente
compatvel com um segundo funcionamento no interior da mesma pessoa
(clivagem do ego). Assim, a banalizao do mal no comea por impulsos
55

Normopatia um termo utilizado por certos psicopatologistas para designar certas

personalidades que se caracterizam por sua extrema normalidade, no sentido de
conformismo com as normas do comportamento social e profissional. Pouco fantasiosas,
imaginativas ou criativas, elas costumam ser notavelmente integradas e adaptadas a uma
sociedade na qual se movimentam com desembarao e serenidade, sem serem perturbadas
pela culpa, a que so imunes, nem pela compaixo, que no lhes concerne.

107

psicolgicos; ao invs, comea pela manipulao poltica da ameaa de

precarizao e excluso social. Desta feita, o indivduo faz uma clivagem num
determinado setor (aquele onde suspenso o senso moral): o medo da
adversidade socialmente gerada pela manipulao neoliberal da competio
pelo emprego e da precarizao de toda a condio social e existencial
(DEJOURS, 2006, p. 124).
por isso que as elites do capital tanto se esforam por reproduzir
ideologicamente a ameaa de crise e de derrocada econmica, a merecer os
maiores esforos e a abnegao de todos. Diante deste cenrio de
beligerncia, todos so conclamados a dar a sua participao. E, numa guerra,
no pode haver tolerncia para com os fracos! Da os esforos para
estigmatizao das classes desfavorecidas criao dos conceitos de
marginalidade, associao da condio social ou racial a uma prognose de
criminalidade, depreciao do potencial criativo e intelectual de determinadas
matizes sociais e tnicas. Com esta preparao, facilmente se produzir a
clivagem do ego necessria para que a generalidade das pessoas considere
como naturais as desigualdades e necessrias as prticas discriminadoras, j
agora tendo delas depuradas quaisquer correlaes com a injustia.
Uma vez que est em curso este processo de banalizao do mal,
devemos empreender uma luta que se volte no apenas contra a injustia e o
mal, mas tambm uma luta intermediria contra o prprio processo de
banalizao.

4.1.4 A reproduo das relaes sociais de produo: papel do Estado e

da ideologia
As relaes que se estabelecem entre os homens no sistema produtivo
e social tendem a repetir-se, na medida em que cuidam por criar as condies
necessrias sua continuao, propiciando a reproduo das relaes de
produo.
As chilenas Marta HARNECKER e Gabriela URIBE (1979, p. 37-49)
sintetizam a questo mostrando que, ao mesmo tempo em que as relaes de
produo se reproduzem, desenvolvem-se contradies internas no seio do
capitalismo: contradies entre a riqueza e a misria, entre as imensas

108

possibilidades da produo e as limitaes do consumo, etc. Para evitar que o

desenvolvimento destas contradies redunde na destruio do sistema, os
exploradores, por ele beneficiados, aproveitando-se do fato de serem os donos
dos meios de produo e detentores do poder econmico, controlam tambm
outros aspectos da sociedade. Controlam o Estado com todo seu aparelho
exrcito, polcia, leis, tribunais auferindo, assim, tambm o poder poltico.
Controlam ainda a educao e os meios de comunicao de massa alando,
pois, o poder ideolgico.
Todas as sociedades so organizaes complexas em que existem
dois nveis: um nvel econmico infra-estrutura e um nvel jurdico-polticoideolgico superestrutura. O nvel econmico a forma como os homens
produzem os bens materiais e as relaes que se estabelecem entre eles no
processo de produo o nvel fundamental, aquele que determina todo o
funcionamento da sociedade:

so as relaes que se estabelecem entre os proprietrios dos meios

de produo e os trabalhadores que nos revelam o segredo mais
escondido, a base mais oculta de toda a sociedade e so elas que
nos explicam por que que surgem determinadas formas de Estado
e determinados tipos de ideias nessas sociedades. (HARNECKER e
URIBE, 1979, p. 41).

Uma das grandes contribuies de MARX e ENGELS foi precisamente

a de terem explicitado que a sociedade se organiza de acordo com as relaes
de produo que se estabelecem no processo de produo e que so estas
relaes que determinam as feies de todas as demais superestruturas que
comporo esta sociedade.
A ideologia, portanto, reproduzida pelos organismos da superestrutura,
estar sempre comprometida com a manuteno das condies que viabilizam
o funcionamento da infraestrutura.
Ideologia, segundo Marilena CHAU (1997, p. 92), pode ser definida
como o processo pelo qual as ideias da classe dominante se tornam ideias de
todas as classes sociais, se tornam ideias dominantes. Sua funo a de
apagar as diferenas como de classes e de fornecer aos membros da
sociedade o sentimento da identidade social, encontrando certos referenciais
identificadores de todos e para todos, como, por exemplo, a Humanidade, a

109

Liberdade, a Igualdade, a Nao ou o Estado. Para Karl MARX e Friedrich

ENGELS (A ideologia alem: I - Feuerbach, 1996, p. 24), quase toda ideologia
se reduz a uma concepo distorcida da histria dos homens, ou a uma
abstrao completa dela. Assim, a ideologia cumpre seu papel ao promover
uma releitura da histria social que, em se tornando dominante, possa
naturalizar as condies sob as quais as relaes entre as classes se
organizam na sociedade.

4.1.5 O emprego domstico e a manuteno do sistema produtivo

Se o Estado e a ideologia tm o papel de propiciar a reproduo das
relaes sociais de produo, e se para tal por vezes empenham-se em
banalizar o mal infligido a determinadas classes sociais, transmudando-o em
virtude, haja vista a suposta necessidade de uma atitude viril para fazer frente
guerra econmica na qual todos os setores da sociedade devem engajar-se,
aceitando abrir mo de determinadas vantagens em prol da sobrevivncia do
sistema produtivo e social, que a todos interessa 56, cumpre-nos investigar se
de algum modo o emprego domstico se insere ou d suporte ao sistema
produtivo, e por qual razo ter-se-ia levado a cabo este processo de
naturalizao das adversidades s quais os mesmos so sujeitos.
Vimos, quando da caracterizao legal da relao jurdica de emprego
domstico, a preocupao do legislador em frisar que este tipo de labor est
excludo do sistema produtivo. Logo, se de alguma forma um empregado
contratado para emprego domstico for utilizado como suporte a uma atividade
produtiva, restaria descaracterizada a relao de emprego domstico, sendo o
labor em tais circunstncias prestado regido pelo regime celetista. Isto posto,
no h como negar que o emprego domstico no participa diretamente do
sistema de produo de bens de consumo; como j vimos amide, o seu
trabalho improdutivo.
Nada obstante, uma anlise da estrutura social e familiar moderna
facilmente nos levar a constatao de que, indiretamente, o empregado
56

Em outras palavras, essa a ideia difundida pelos meios de comunicao de massa quando,
por exemplo, aludem necessidade de flexibilizao dos direitos trabalhistas, argumentando
ser do interesse do prprio trabalhador que isso ocorra, pois do contrrio seria insustentvel a
manuteno dos nveis de emprego atuais.

110

domstico tem papel fundamental para o sistema de produo capitalista. A

precarizao do labor domstico em nosso pas faz com que mesmo os
integrantes da classe mdia baixa tenham acesso a este tipo de servios, na
medida em que os custos do emprego domstico so extremamente reduzidos.
Em face das caractersticas atuais da famlia, em que, j de h muito
tempo, no apenas o marido ou pai, mas tambm a esposa e me submetemse ao trabalho subordinado tpico do sistema capitalista haja vista longo e
contnuo processo de achatamento de salrios que tornou invivel que apenas
um dos cnjuges trabalhasse, enquanto o outro pudesse dedicar-se
educao dos filhos e cuidado da casa , o empregado domstico assume
funo importantssima para propiciar que as famlias modernas, em que pai e
me encontram-se completamente absortos pelo trabalho subordinado,
possam ter atendidas as suas necessidades bsicas em termos de higiene e
cuidado da prole. O empregado domstico tem, cada vez mais, assumido as
tarefas atinentes ao trabalho reprodutivo outrora empreendidas pelas mulheres
no seio familiar. Como vimos alhures, da essncia do labor domstico que
seja ele reprodutivo, de maneira que sempre teve ele este vis. Contudo, a
ampla insero feminina no mercado de trabalho produtivo veio provocar
considervel aumento na demanda pelo trabalho domstico.
por esta razo que a insero dos empregados domsticos no
regime de contrapartidas de matiz fordista traria significativo aumento no custo
desse tipo de trabalho, inviabilizando o acesso ao mesmo por amplos setores
da classe mdia, pelo menos se mantidas as atuais condies salariais. Isso
traria o indesejvel consectrio de obstaculizar a completa rendio da classe
mdia s exigncias do trabalho subordinado, na medida em que teriam, eles
mesmos, de preocupar-se com os afazeres e reclames do lar e da prole.
esta tambm a razo pela qual to cmoda classe mdia a
postura que tem reiteradamente sustentado de indiferena para com a situao
dos trabalhadores domsticos, legando invisibilidade esta questo de
tamanha relevncia social, enquanto outras questes menos relevantes
assumem ante seus olhos ares de urgncia. Mais fcil lhe , atravs da
operao de mecanismos de clivagem do ego, negar a realidade da injustia
social, do que reconhecer que dela participa e dela tem se beneficiado.

111

Isto posto, no sem causa que os aparelhos ideologizantes esto

comprometidos com a naturalizao das condies a que hoje esto
submetidos os empregados domsticos, num verdadeiro processo de
banalizao do mal.

4.2 AMANH: UM NOVO DIA?

4.2.1 O direito do trabalho como instrumento propulsor de processos

emancipatrios
Como analisamos ao abordar o desenvolvimento do direito capitalista
do trabalho em nosso pas, em seu nascedouro este ramo do direito tinha um
carter ambguo. Como lembra Marco Tlio VIANA, em prefcio de obra de
Jorge Luiz Souto MAIOR,

tanto o Estado como o seu Direito traziam em si forte ambiguidade.

De um lado, fomentavam a produo, garantiam o consumo e
acalmavam os conflitos; de outro, reduziam os nveis de explorao
do sistema. Mas era exatamente essa ambiguidade que lhes garantia
a sobrevivncia. (VIANA, in MAIOR, 2000, p. 13).

Refora e desenvolve esta ideia Jorge Luiz Souto MAIOR, para quem

O direito do trabalho surge como frmula da classe burguesa para

impedir a emancipao da classe operria, mas, paradoxalmente,
com ele inicia-se um processo de valorizao do trabalho, que
somente foi possvel a partir da formao de uma conscincia social
nesse sentido. (...) Assim, o direito do trabalho torna-se realidade,
uma realidade que se desprende, automaticamente, da inteno
inicial. Esse direito adquire feies prprias e evolui de forma
ascendente, procurando sempre mais conferir valor ao trabalho.
(MAIOR, 2000, p. 20).

Assim, durante muito tempo o sistema capitalista conjugou o verbo

incluir, fiel sua tcnica de transformar cada trabalhador em empregado e
cada empregado em consumidor. O Estado tambm queria absorver, controlar,
intervir, e bem assim as normas por ele criadas. Na mesma toada, o
movimento sindical acompanhava a tendncia includente, arrancando fatias

112

crescentes do capital. Esse modelo, conquanto em si mesmo desigualitrio e

injusto, de algum modo atenuava as contradies mais graves do sistema,
permitindo que o social perseguisse os avanos do econmico (VIANA, Marco
Tlio, in MAIOR, 2000, p. 13-14).
Mas este modelo est mudando. Hodiernamente o sistema capitalista
conjuga o verbo excluir, almejando reduzir os custos sua expresso mnima,
e para isso a soluo proposta desvalorizar o trabalho.

a excluso j no uma falha do sistema, ou um subproduto

indesejado e combatido. Ao contrrio: faz parte de sua dinmica,
integra a sua lgica. algo inerente a ele. algo bom para ele. Por
isso, no conjuntural: estrutural. E tende a se agravar com o
tempo. (VIANA, Marco Tlio, in MAIOR, 2000, p. 14).

Nesse processo, o prprio Direito do Trabalho excludo, e vai

perdendo, pouco a pouco, a sua ambiguidade: se antes servia ao trabalhador,
sem deixar de ser til ao empresrio, agora caminha para respaldar, pura e
simplesmente, as exigncias da produo (VIANA, Marco Tlio, in MAIOR,
2000, p. 15).
Nesta altura de nosso trabalho, no se tem a pretenso de apresentar
uma teoria scio-poltico-econmica que seja capaz de modificar o mundo, mas
sim a de identificar um mecanismo de luta que possa contribuir, decisivamente,
para a construo da base material de novos arranjos sociais, qual seja, o
direito.
O direito do trabalho, mais que um regulador das relaes trabalhistas,
um espao para concreta atuao poltica, sendo decisivo para a
preservao da sociedade democrtica. No se pode desprezar a importncia
do direito na construo de nossa realidade. Conquanto o direito seja fruto da
realidade, ele tambm se presta a modific-la, num contnuo processo dialtico.
Contudo, como salienta J. L. Souto MAIOR (2000, p. 26), a luta pelo
direito s se concretiza quando se tenha uma sociedade verdadeiramente
democrtica, o que pressupe desmascarar a funo alienante da ideologia. A
construo do direito depende do poder das ideias, de seu poder para revelar
ou obscurecer a realidade. As conquistas histricas capitaneadas por tais
ideias resultaram na concretizao de normas e princpios norteadores da
disciplina juslaboral. No curso de seu desenvolvimento o direito do trabalho

113

firmou-se em bases slidas. Vrias de suas normas foram constitucionalizadas

e seus princpios foram consagrados em uma doutrina de mbito internacional.
Isto, todavia, se deu no contexto de ascenso do Estado Social, criado aps
expressivos movimentos sociais que questionavam o modelo capitalista liberal,
sob a gide do qual as classes operrias foram assoladas por uma cruel
explorao.
Entrementes, com a derrota blica sofrida pelo socialismo, o liberalismo
econmico ressurge como ideia hegemnica, agora com novas roupagens
(neoliberalismo), passando a ser tratado como pensamento nico. O
socialismo passa a ser tido como um objetivo inatingvel, e o Estado Social
acaba por perder sua fora retrica. Neste contexto, no possuindo um
contraponto, o neoliberalismo torna-se hegemnico e pode almejar um avano
sem limites. No mundo do trabalho, o reflexo dessa realidade que os
trabalhadores no reivindicam mais direitos e os empregadores no apenas se
limitam a oferecer resistncia a eventuais reivindicaes, como tambm
encontram fora para pleitear a retirada das conquistas j alcanadas pelos
trabalhadores. Emergem, assim, as ideias de flexibilizao e desregulao das
relaes de trabalho (MAIOR, 2000, p. 26-27).
Para que isso se concretize, no entanto, h um obstculo jurdico
criado pelo prprio capital: o direito do trabalho. Em virtude disso, a teoria
neoliberal, valendo-se do discurso da iminncia da crise, tenta ento recriar a
ideologia do Estado mnimo e formar a ideia de que o direito do trabalho
rgido e antiquado, precisando ser revisto. Mas o caminho preconizado pelas
teorias da flexibilizao e da desregulao conduz-nos ao fim do direito do
trabalho e a um ambiente laboral em que o trabalho perde o seu valor,
aumentando a injustia social o que se traduz na m distribuio de renda,
ampliando o fosso entre dominadores e dominados e provocando o aumento
do nmero de excludos que, sem esperana dentro do sistema, tratados como
eliminveis, engrossam as fileiras da marginalizao (MAIOR, 2000, p. 27).
O que se v que, em verdade, a verdadeira proposta que se
apresenta no de desregulamentao das relaes trabalhistas, mas sim a
de regulao em outras bases. No se almeja acabar com as normas
trabalhistas, mas alterar seu contedo, tornando-as mais favorveis almejada
acumulao de capital.

114

Desde o final sculo passado, propostas ideolgicas desse matiz

criticam a interferncia estatal e o excesso de leis, postulando uma
desregulamentao do mercado de trabalho, utilizando-se para isso de
frmulas propagandsticas que, com variaes, giram em torno da idia da
prevalncia do negociado sobre o legislado. Mas, como dissemos,

a desregulamentao proposta na virada do sculo XX para o XXI na

verdade, ao contrrio do que o vocbulo poderia dar a entender, no
significa postular que o Estado deixe de regulamentar a compra e
venda da fora de trabalho, mas que passe a regul-la de modo
distinto. Dito de outro modo, quando os empresrios e seus arautos
propem a desregulamentao esto verdadeiramente propondo
que o direito capitalista do trabalho passe a proteger ainda mais os
direitos da classe que compra trabalho. No querem acabar com o
direito do trabalho, querem apenas que o direito do trabalho
regulamente a compra e venda de modo a conferir ao
empresariado
melhores
condies
para
ampliar
sua
lucratividade. O empresariado do sculo XXI continua precisando da
garantia jurdica que o direito do trabalho lhe outorga para que possa
exercer o poder de sujeio, o poder empresarial, sobre a classe que
vive do trabalho, mas pretende que tal regulamentao seja em
bases distintas. (RAMOS FILHO, 2010, grifo nosso).

Para resistir investida neoliberal, absolutamente imperioso que se

identifique o direito do trabalho como instrumento da justia social e de
emancipao de parcelas crescentes da populao. Mister se faz que seja
exposta a fragilidade da retrica da modernidade, pondo em questo os
principais argumentos que sustentam essa nova ideologia liberalizante: Por que
o Estado deve ser excludo das relaes sociais? Ser que nosso direito
trabalhista mesmo rgido como se diz? Ser que o custo do trabalho digno
inviabiliza a atividade econmica? Ser mesmo que menos direitos trabalhistas
significam mais empregos? (MAIOR, 2000, p. 28).
Em verdade, o Estado, como manifestao de poder e representao
jurdica da sociedade, tem papel decisivo na sua preservao, devendo dar
guarida aos diversos interesses que esto subjacentes sociedade e no
apenas aos de uma classe dominante.
Em

face

da

realidade,

observada

desmantelamento

da

organizao

sindical,

em

todo

fruto

do

mundo,

de

processo

de

desideologizao no mundo ps-moderno que erigiu como sua religio o

consumo e o entretenimento o Estado e seu direito tm papel fundamental

115

como supedneos para a construo de uma realidade social mais inclusivista

e justa. De fato, em regra, os trabalhadores j no mais se identificam como
classe; o desemprego, fomentado pela crescente tecnologia, bem como a
alienao social, levada a cabo pela negao do acesso educao, ou,
quando muito, acesso apenas a uma educao orientada pelo capital, fazem
com que, no quadro econmico-social atual, seja obstaculizada a possibilidade
de os trabalhadores se unirem para reivindicar direitos. De fato, a retrica da
normatizao pela via da negociao, da maneira que colocada, s interessa
a um lado. justamente por isso que o Estado no pode deixar de estabelecer
patamares mnimos na regulao das condies de compra e venda do
trabalho.
Se fssemos razoveis, reconheceramos que o direito capitalista do
trabalho brasileiro j bastante flexvel. Com efeito, impera a regra do direito
potestativo da cessao do vnculo por ato do empregador, ainda que ao
arrepio do texto constitucional, estando condicionado apenas ao pagamento de
indenizao de 40% sobre o montante do FGTS. A dispensa pode operar-se
ainda por justa causa, cuja caracterizao, ao menos na lei, bastante ampla,
ficando o empregado, durante a relao de trabalho, sob o controle disciplinar
quase irrestrito do empregador. E, para no prolongar as exemplificaes,
existe a possibilidade de contratao a prazo determinado, na qual se inclui
mesmo o genrico contrato de experincia (de at 90 dias).
Para recapitular, conclumos, com J. L. Souto MAIOR, que

o direito do trabalho surgiu [tambm] como reflexo de uma tenso que

se instalara no mundo das ideias. A fonte material do direito do
trabalho tanto pode ser situada no mundo das ideias que a atual crise
das ideologias, ou pelo menos a sua desvalorizao provocada
evidentemente por uma atitude intelectualizada, direcionada para
esse fim, que determina o contedo de uma nova ideologia , faz com
que os trabalhadores no consigam mais se mobilizar, muito embora
em pases como o Brasil ainda se viva, em muitos locais, a misria
dos primrdios da Revoluo Industrial na Europa. Conforme dizia
Oliveira Vianna, j em 1949, o Brasil uma espcie de museu de
sociologia retrospectiva ou de histria social, onde, segundo observa
Arnaldo Sssenkind, encontramos, subsistindo e coexistindo, todos
57
os ciclos de sua economia social . (MAIOR, 2000, p. 69).

57

SSSEKIND, Arnaldo. A globalizao da economia e o direito do trabalho. Revista LTr,

61-01/40. p. 43.

116

4.2.2 Filho bastardo da ideologia burguesa

O surgimento do direito do trabalho se d, de fato, como frmula da
classe burguesa para impedir a emancipao da classe operria, e com ele a
separao de classes se mantm. Todavia, paradoxalmente, com o surgimento
do direito do trabalho inicia-se um processo de valorizao do trabalho, vinda
no bojo da formao de uma conscincia social em torno da necessidade
dessa valorizao.
Marilena CHAU explica que essa valorizao se d no seio da uma
nova ideologia, a ideologia burguesa:

Como foi possvel passar da desqualificao do trabalho (...) sua

nova valorizao? Ora, estamos agora diante de uma sociedade que
eliminou a escravido e a servido, uma sociedade onde comea a
dominar um tipo de homem que se valoriza a si mesmo no por seu
sangue ou famlia (como o caso do senhor feudal que vale por sua
linhagem), mas por ter adquirido poder econmico e comear a
adquirir poder poltico e prestgio social como recompensa de seu
esforo pessoal, de sua capacidade de trabalho e de poupana.
Estamos agora diante do burgus. (CHAU, 1997, p. 13-14).

Contudo, evidentemente tal ideologia no se prestava ao novo homem

livre, o trabalhador, que no detentor dos meios de produo e, por
conseguinte, no usufrui o resultado de seu trabalho. Por isso que a ideologia
burguesa atual, diante da ameaa de emancipao da classe operria, efeito
colateral indesejado da prpria criao do direito do trabalho, altera o seu
discurso (MAIOR, 2000, p. 70), na tentativa de impedir que esta conscincia
social criada em torno do trabalho seja utilizada para propor um novo arranjo
entre as classes sociais no sistema produtivo capitalista.
No Brasil, em face de sua formao cultural nitidamente escravagista,
tal contra-ataque liberal se faz sentir mais vividamente, e o discurso pela
flexibilizao e desregulao das relaes de trabalho majoritrio na grande
mdia e nos assim conhecidos formadores de opinio. Assim o capital almeja
ressurgir mais amplo e complexo, combinando traos das estruturas que havia

117

substitudo com traos daquelas que reviveu, no dizer de Giovanni ARRIGHI58

(1996, p. 340, apud MAIOR, 2000, p. 71).
O longo perodo de represso classe trabalhadora, sempre que esta
se movimentava ao fragor dos ideais de justia e de emancipao, e a
sistemtica construo, pelo capital, do mito da doao do direito do trabalho
aos trabalhadores pelo Estado, sufocaram a conscincia social em torno do
trabalho em nossa sociedade.
No entanto, o direito do trabalho tem em sua essncia os elementos
necessrios para instrumentalizao da justia social por ns almejada. Toda a
principiologia sobre a qual foi erigido o ramo juslaboral orientada para o
reequilbrio da relao de trabalho, que por natureza desigual. Cremos,
portanto, que uma imerso nos fundamentos do direito do trabalho pode fazer
fomentar processos emancipatrios que ajudem a devolver a dignidade aos
excludos.
O exerccio do trabalho e o devido valor que lhe dado so fatores
decisivos na participao no processo poltico de emancipao. No mundo
capitalista, somente o homem que trabalha e tem o seu trabalho valorizado
um homem livre ou, pelo menos, um homem que tem condies de lutar por
sua liberdade. O direito do trabalho, como protetor dos interesses dos
trabalhadores, portanto, importante instrumento da libertao da classe
trabalhadora (MAIOR, 2000, p. 79).

4.2.3 A instrumentalidade do direito

O direito instrumento que pode ser direcionado para os mais diversos
fins.

De um lado, nos protege do poder arbitrrio, exercido margem de

toda regulamentao, nos salva da maioria catica e do tirano
ditatorial, d a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo,
ampara os desfavorecidos. Por outro lado, tambm um instrumento
manipulvel que frustra as aspiraes dos menos privilegiados e
permite o uso de tcnicas de controle e dominao que, pela sua
complexidade, acessvel apenas a uns poucos especialistas.
(FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 31-32).
58

ARRIGHI, Giovanni. O longo sculo XX. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Contraponto;
So Paulo: UNESP, 1996.

118

Sua natureza paradoxal, consistindo ele de um grande nmero de

smbolos e ideais reciprocamente incompatveis, ao mesmo tempo em que
um dos mais importantes fatores de estabilidade social, posto que admite um
cenrio comum em que as mais diversas aspiraes podem encontrar uma
aprovao e uma ordem (FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 32).
O entendimento sobre a natureza e o carter do direito se d a partir de
teorias que se configuram como mera expresso de uma vontade segmentada
e circunstanciada, localizada no tempo, no espao e no seio de um grupo
social especfico, maculada por pretenses e anseios definidos, emergindo da
dialtica da vida. Como disse Miguel REALE (2002, p. 498), como a palavra
Direito no comporta a univocidade peculiar s coisas neutras para o mundo
dos valores, suas vicissitudes acompanham pari passu a histria do homem ou,
melhor dizendo, o processar-se da Humanitas na Histria.
O normativismo jurdico, cujas razes remontam ao sculo XII, se
alastrou durante sculos como teoria dominante e hegemnica do direito,
sendo acolhida pelo movimento revolucionrio que eclodiu na Frana do sculo
XVIII. Servia a carapua para o homem liberal, com sua limitada compreenso
de cidadania, onde no havia a pretenso de estender a toda a coletividade o
significado mais profundo de participao poltica e social, mas to somente
possibilitar a ascenso de uma classe que se tornara hegemnica, a saber, a
burguesia.
No entanto, as novas realidades sociais surgidas principalmente aps a
Primeira Guerra Mundial comearam a exigir respostas que o direito positivo
no estava apto a dar. Conceitos de ordem moral e econmica passam a
interferir de forma incisiva no entendimento do direito. Abria-se espao para o
surgimento de uma nova teoria, a da Escola Histrica, que encontrou em
Savigny seu grande precursor. Para este, o direito deveria ser a expresso do
esprito do povo. As normas deveriam traduzir as aspiraes autnticas do
povo, identificadas por dados histricos, pela verificao da evoluo das
relaes sociais. O direito no seria construdo, mas surgido na vida histrica
de um povo (MAIOR, 2000, p. 228).
Como afirma Miguel REALE, onde quer que se encontre a experincia
jurdica trs elementos apresentam as perspectivas dominantes do fenmeno:
direito valor do justo, como intuio primordial; tambm norma ordenadora

119

de conduta, concreo do valioso no plano da conduta social; por fim,

tambm fato social e histrico, condio da conduta, base emprica da ligao
intersubjetiva, coincidindo a anlise histrica com a da realidade jurdica
fenomenologicamente observada (REALE, 2002, p. 509).
Logo, se por um lado o direito norma de conduta, representando
ideais socialmente erigidos a este status, por outro fato, sofre influxo perene
da condio histrica que o circunscreve. Como assevera Eros Roberto GRAU
(1996, p. 44), a atividade sensvel e prtica (consciente) dos homens modifica
as circunstncias e o estado dado das relaes entre a humanidade e a
natureza. A atividade, pois, modifica as relaes sociais. Com isso, as prprias
circunstncias sociais determinam a existncia de um direito pressuposto, o
qual, por sua vez, condiciona a elaborao da norma jurdica. Assim, o
legislador no livre para criar qualquer direito posto (direito positivo), mas
este mesmo direito transforma sua [dele] prpria base. O direito pressuposto
condiciona a elaborao do direito posto, mas este modifica o direito
pressuposto. Eis aqui caracterizado o movimento dialtico contnuo que se
estabelece entre o ordenamento jurdico e as relaes sociais que lhe so
subjacentes.
A evoluo das relaes sociais, portanto, exige novas respostas do
direito a cada momento. O direito, criao consciente do homem, deve
acompanhar a evoluo social, sob pena de, ao tornar-se irrelevante, morrer.
A norma positivada s adquire sentido quando contextualizadamente
considerada. exatamente aqui que a noo de princpios exerce a funo de
inibir a ao destruidora das contraditoriedades do emaranhado normativo.

4.2.4 A instrumentalidade do direito do trabalho

A estrutura complexa do direito se presta a cumprir um papel
ideolgico. Vimos no captulo anterior quanto o direito capitalista do trabalho
decorrncia da necessidade de justificao da explorao do trabalhador e da
subordinao a que este ltimo deve se sujeitar, ocultando ideologicamente a
injustia sistmica (no sentido de disparidade, desigualdade na distribuio dos
resultados do trabalho).

120

Nada obstante, o direito do trabalho pode ser um instrumento para a

construo de uma sociedade mais justa, mesmo quando foras econmicas
afastem leis sociais ou, influenciando a poltica, faam criar leis anti-sociais,
pois o direito uma realidade que est para alm da lei. Ao contrrio do direito
em geral e apesar de sua origem, o direito do trabalho no se preocupa apenas
com o modus vivendi do corpo social, mas carrega em seu bojo a preocupao
com a amenizao da explorao do trabalho humano, que se realiza em ntido
desvirtuamento da justia. Deve-se batalhar para que, neste ramo jurdico, a
justia no seja, em hiptese alguma, afastada do centro da considerao
jurdica (MAIOR, 2000, p. 248), j que a fonte material do direito laboral foi
exatamente a identificao da desigualdade macroscpica entre o empregador
e o empregado (nos aspectos econmico, social ou cultural), a qual dava
ensejo a uma explorao desenfreada do trabalhador pelo capital que, se
levada at as ltimas consequncias (ou seja, se no moderada por uma
atuao estatal), comprometeria a sustentabilidade do sistema, levando ao seu
colapso.
Logo, esse pano de fundo de reequilbrio (justia social), atrelado
indelevelmente ideia de direito do trabalho, que pode servir de chave para a
mutao da compreenso do direito posto, de forma a fomentar novas solues
jurdicas que atuem no sentido de emancipao social das classes
hipossuficientes.
Essa justia social no um preceito abstrato, subjetivo. Antes, como
assevera J. L. Souto MAIOR,

no conflito capital versus trabalho, o injustia pode muito bem ser

identificada no lucro e na consequente acumulao de riqueza
que o capital obtm custa de uma mo-de-obra mal remunerada e
nas ms condies de trabalho a que se submetem os trabalhadores.
Afinal (...) o trabalho a nica fonte de onde procede a riqueza das
naes. (2000, p. 248-249).

No dizer de MARX, o lucro (...) o mesmo que a mais-valia, apenas

numa forma mistificada (MARX, 1983, p. 29). Ele a ocultao da explorao
do trabalho, de forma que a busca da justia social passar necessariamente
pelo estabelecimento de um novo modelo de distribuio dos resultados do
trabalho entre os entes que participam do processo produtivo.

121

Logo, o manejo deste instrumento h de valer na luta por uma

sociedade mais justa, se manuseado com inteligncia e paixo. As
possibilidades de realizao da justia material residem tambm no prprio
direito.
Transpondo estas reflexes para a realidade do emprego domstico,
vislumbramos que a incluso efetiva de seu regime na proteo do direito do
trabalho imperativo moral para nossa sociedade visto que, embora deles no
se subtraia a mais-valia, sob um regime escamoteado por uma suposta
autonomia da vontade, a explorao de seu trabalho se d de uma forma ainda
mais contundente, moda do antigo regime escravocrata, e mesmo assim
quase no h contrapartidas oferecidas por sua submisso e trabalho, tal como
se verifica no trabalho produtivo.

4.2.5 Onde o calo aperta: dilemas da relao de emprego domstico

Neste captulo nos esforamos por trazer tona a realidade da injustia
social que por vezes reproduzida pelos indivduos de um determinado grupo
social, atravs de processos de clivagem do ego que criam insensibilidade para
com o sofrimento do outro. Esta injustia social, to banalizada, fomentada e
perpetuada atravs da inveno de um discurso hegemnico que intimida pela
ameaa da crise e da derrocada econmica. Identificar a injustia o primeiro
passo para orientar nossa ao no sentido de quebrar o ciclo que permite a
perpetuao da discriminao e da explorao do homem pelo homem.
Posteriormente, defendemos a idoneidade do direito do trabalho para
funcionar tambm como instrumento propulsor da emancipao das classes
trabalhadoras, para alm da sua tpica funo de legitimao do sistema de
produo. Isto porque o discurso social e a dogmtica desenvolvida em torno
do direito do trabalho ao longo de sua evoluo propiciam uma ao no sentido
de atenuar as diferenas que afligem o plo hipossuficiente das relaes de
trabalho.
por assim pensar que, para encerrar este trabalho, faremos uma
breve anlise de dois pontos em particular, dentre todos os institutos
trabalhistas que dizem respeito aos domsticos, que revelam a face cruel da
discriminao pela excluso do sistema de tutelas do direito do trabalho,

122

propugnando uma mudana de concepo dos operadores do direito, a fim de

reduzir as desigualdades que hoje afligem a categoria dos domsticos.

4.2.5.1 Tempo e dignidade

No modo de produo capitalista liberal, o controle do tempo a ser

dedicado ao trabalho constitutivo do conjunto ideolgico que sustenta a
organizao social. Nele, os relgios cumprem funcionalidade social, restando
ordenado o tempo de acordo com os horrios para trabalhar e os horrios para
no trabalhar. O controle parcelar do tempo, desconhecido na idade mdia,
tinha por fito imprimir velocidade nas relaes sociais e nas relaes de
produo. As inovaes tecnolgicas, a massificao do uso dos relgios e a
utilizao industrial da luz eltrica passaro, no final do sculo XIX, a subverter
a percepo social a respeito do tempo, que passa a partir de ento a ser
gasto, como gasto o dinheiro. Para RAMOS FILHO,

O controle do tempo alheio a primeira e mais importante

manifestao de poder. No capitalismo, o empregador se apropria do
tempo de vida de seus empregados durante parte de cada dia
(jornada de trabalho) e condiciona o tempo em que o empregado no
est sob seu controle direto mediante a imposio de um
determinado modo de vida segundo determinada tica, absorvendo
tanto quanto possvel as mais distintas potencialidades do fator de
produo (fora de trabalho) que subordina, degradando a condio
humana. (RAMOS FILHO, 2010).

Quando da ascenso do fordismo como projeto hegemnico, o que se

pode datar de 1913, ano em que Henry Ford introduziu a jornada de oito horas
e a remunerao de cinco dlares ao dia aos trabalhadores que laboravam na
linha de montagem na fbrica que sua empresa havia estabelecido no Estado
de Michigan, nos Estados Unidos (EUA), houve o reconhecimento explcito de
que a produo massiva implicaria o consumo tambm massivo e que o
incremento salarial e a reduo das jornadas laborais que caracterizam o
fordismo teriam por fito o incremento do consumo de massa das mercadorias
estandardizadas que as grandes empresas viriam a produzir (RAMOS FILHO,
2010).

123

Desde ento, o controle de jornada passa a ser tpico presente no

direito laboral dos pases capitalistas, posto que, aliado a incrementos salariais,
teria o condo de fomentar o consumo, criando um crculo virtuoso que
propiciaria a sedimentao do capitalismo como modo de produo e
organizao social e a consequente perpetuao da acumulao de capital por
parte dos industriais capitalistas. Assim, atenuaram-se as condies de
explorao do trabalho pelo capital, havendo inegvel benefcio aos
trabalhadores.
No contexto capitalista, a imposio pelo direito de controle da jornada
de trabalho instrumento imprescindvel para a garantia da cidadania dos
trabalhadores. Como lembra MARX,

um homem que no dispe de qualquer passatempo, cuja vida

inteira, parte as meras interrupes puramente fsicas para o sono,
alimentao etc., se acha totalmente absorvida pelo seu trabalho para
o capitalista, ainda menos que uma besta de carga. Constitui uma
simples mquina de produzir riqueza para outrem, esmagado
fisicamente e embrutecido intelectualmente. E, no obstante, toda a
histria da indstria moderna revela que o capital, se no se lhe
erguem obstculos, procura sempre, implacavelmente e sem
piedade, reduzir toda a classe operria a esse nvel da mais baixa
degradao. (MARX, 1987, p. 74).

Portanto, de se lamentar que o constituinte brasileiro no tenha

estabelecido jornada mxima para os empregados domsticos, como o fez
para os demais trabalhadores. Como a Lei n 5.859/72 tambm nada disps
sobre a jornada de trabalho do domstico, ocorre que, no entendimento
majoritrio da doutrina e jurisprudncia, o empregado domstico pode trabalhar
alm do referido horrio, sem que haja obrigatoriedade de pagamento de horas
extras59. Sua jornada no legalmente tipificada, e este acaba por no fazer
jus a horas extras, nem a adicional de horas extras, nem ao intervalo durante a
jornada de pelo menos uma hora (art. 71 da CLT), nem ao intervalo de 11
horas entre uma jornada e outra (art. 66 da CLT), nem ao adicional noturno
(art. 73 da CLT). Esta completa falta de regulao faz com que o empregador

59

Segue um julgado exemplificativo do ponto de vista majoritrio: Domstico Horas extras. O

empregado domstico no faz jus a horas suplementares, eis que estas no constam do
elenco de direitos taxativamente assegurados categoria pela Constituio Federal de 1988.
(Ac. un. da 3 T. do TRT-9 Regio, RO 7.926/93, Rel. Juiz Joo Oreste Dalazen, j. 15-06-94,
DJPR, 2-9-94, p. 271).

124

tenha um imenso poder de determinao da forma e do tempo da prestao do

trabalho, dispondo do trabalho e da presena fsica do trabalhador, em plena
subordinao, como bem lhe aprouver.
At quando tal situao permanecer hgida no cenrio jurdico
brasileiro?

4.2.5.2 Insero dos excludos e seus obstculos: a polmica concernente s

diaristas

comum a contratao de trabalhadores domsticos para laborar uma

ou algumas vezes por semana. Nas ltimas dcadas esta modalidade de
prestao de servios domsticos vem sendo intensamente utilizada, em
virtude do menor custo que representa para o empregador e tambm em
decorrncia da diminuio do espao fsico das residncias (GONALVES,
1996, p. 92). A divergncia se situa na caracterizao de tal labor como
trabalho autnomo ou como emprego domstico.
Ditos trabalhadores prestam servios para vrias pessoas ou famlias,
a quem reservam determinados dias da semana para a prestao dos servios
de limpeza, lavagem e alisamento de roupas, e outros relacionados s lides
domsticas.
Como j foi ressaltado, a definio legal de empregado domstico faz
expressa referncia natureza contnua da prestao dos servios, diferindo
da definio geral de empregado adotada pela CLT, que impe apenas a noeventualidade da prestao dos servios. Dada esta distino, embora na
maioria dos casos haja certa continuidade na prestao desses servios pelas
diaristas, h quem sustente que no se caracteriza, na espcie, a figura do
empregado domstico, configurando-se apenas trabalho domstico avulso, a
merecer regulamentao prpria.
A continuidade, segundo Maurcio Godinho DELGADO, no um
elemento ftico-jurdico especial exigido para a configurao da relao de
emprego domstico, mas uma maneira especial sob a qual se apresenta o
pressuposto ftico-jurdico geral da no-eventualidade (DELGADO, 2009, p.
350). Isso no muda, porm, o fato de que somente a relao de emprego

125

domstico esteja submetida a tal exigncia (SPACK, 2009, p. 25). Ao menos

este entendimento tem prevalecido em nossos tribunais, como aclaram os
seguintes julgados:

TST 7 Turma.
Acrdo do Processo n 1767600-2005-7-9-0,
de 22/04/2009. RECURSO DE REVISTA. DIARISTA QUE PRESTA
SERVIOS, EM RESIDNCIA, DOIS OU TRS DIAS NA SEMANA.
INEXISTNCIA DE VNCULO EMPREGATCIO. O reconhecimento
do vnculo empregatcio com o empregado domstico est
condicionado continuidade na prestao dos servios, o que no se
aplica quando o trabalho realizado durante alguns dias da semana.
TST. 5 turma. Acrdo do Processo n 99801-65.2006.5.01.0246, de
07/04/2010. RECURSO DE REVISTA. FAXINEIRA. VNCULO DE
EMPREGO. DOMSTICA. CONTINUIDADE. A jurisprudncia desta
Corte firmou-se no sentido de que no se configura vnculo de
emprego domstico entre o tomador dos servios e a diarista que
trabalha em sua residncia apenas trs dias na semana, o que,
conforme a deciso regional, a hiptese dos autos, ante o no
preenchimento do requisito da continuidade, previsto no art. 1 da Lei
5.859/72. Recurso de Revista de que no se conhece.

Para a configurao de qualquer outro tipo de relao empregatcia

celetista, exige-se to-somente a no-eventualidade. Isto : se o trabalho
pessoal, oneroso e subordinado se repete durante apenas alguns dias da
semana ou do ms, mas durante vrias semanas ou meses seguidos, h a
configurao da relao de emprego. o que ocorre, verbi gratia, com garons
que trabalham apenas nos finais de semana em restaurantes ou bares, com
professores que dem aulas numa determinada instituio de ensino todas as
segundas-feiras, ou nas atividades de carga e descarga de veculos,
necessria em certos dias da semana, porm no em todos.
Para a configurao da relao de emprego domstico, porm, exigese, adicionalmente, o elemento da continuidade. Nos dizeres de PAMPLONA
FILHO e VILLATORE:

a continuidade do trabalho domstico no pode se confundir com a

permanncia ou no-eventualidade do empregado comum, isto
porque o empregado comum, mesmo trabalhando de forma no
eventual ou permanente, pode trabalhar de maneira descontnua ou
ou intermitente. (PAMPLONA FILHO e VILLATORE, 2001, p. 22).

126

Este

posicionamento,

conquanto

no

positivado

em

nosso

Ordenamento Jurdico, sendo antes ilao de nossos tribunais e da doutrina,

responsvel pela excluso macia das empregadas domsticas diaristas do
regime da previdncia social e das garantias mnimas que visam a proteger os
trabalhadores domsticos. Aqui novamente retumba o questionamento: at
quando?

127

5 CONCLUSO
Este trabalho pretendeu delinear o regime jurdico do empregado
domstico e perquirir as razes ltimas da sua conformao nos termos em
que hoje se nos apresenta, perpassando suas origens mais remotas e, a partir
delas, apontando algumas das perspectivas para sua renovao.
Excluda dos principais diplomas legislativos que versam sobre as
relaes de trabalho, a relao de emprego passa a receber algum regramento
jurdico efetivo apenas em 1972, com o advento da Lei n 5.859, que, contudo,
se limitou a determinar a filiao compulsria dos empregados domsticos
Previdncia Social e a conceder-lhes o direito a frias anuais. Quase 30 anos
aps o advento da CLT, que trouxera aos empregados urbanos uma gama de
direitos muito mais expressiva, tendo, contudo, excludo expressamente de seu
campo de abrangncia as relaes de emprego domstico, a nascente lei do
emprego domstico figura como uma caricatura de estatuto jurdico, sendo
mais relevante para a caracterizao do emprego domstico o que faz em
seu art. 1 - do que propriamente para regular a forma da prestao destes
servios.
Nesta cuidadosa caracterizao do regime de emprego domstico
empreendida pelo legislador ptrio, deixa-se sobressair, por debaixo da
ocultao ideolgica empreendida pela formulao jurdica, o verdadeiro
carter deste estatuto: institucionalizar a excluso. A categoria trabalho sem
fins lucrativos alude, em verdade, ao trabalho improdutivo, aquele que no
est apto a produzir mais-valia e que, portanto, no retroalimenta o capital,
impulsionando o movimento do modo de produo. Logo, no recebe esta
forma de prestao de servios a tutela do direito. Isto porque, como explica a
concepo pachukaniana da relao jurdica, esta nada mais que uma
relao social destinada garantia de outras relaes sociais. O direito um
aparato estruturado para a garantia das relaes sociais que se estabelecem
em torno das relaes de produo. Assim, sendo improdutivo o trabalho
domstico, no recebe o regramento do direito do trabalho, pois no h aqui
relao de produo a garantir.
Por outro lado, as categorias legais de trabalho prestado a pessoa ou
famlia e no mbito residencial destas apresentam a verdadeira essncia do

128

labor domstico: um trabalho reprodutivo e produtor da vida familiar alheia,

ligado diretamente conservao da estrutura familiar, produzindo a vida de
quem consome os seus produtos.
Logo, os assim chamados elementos ftico-jurdicos especiais
caracterizadores da relao de emprego domstico, estampados no art. 1 da
Lei n 5.859/72, embora j presentes na CLT e no Estatuto da Terra, balizam
as fronteiras da excluso do mbito de proteo do direito capitalista do
trabalho. Destes limites para dentro, o sistema de contrapartidas oferecidas
pelo capitalismo ao trabalhador que adere ao modo de produo capitalista e
entrega sua fora de trabalho sob regime de subordinao no mais atua, visto
que aqui inexiste risco subsistncia do modo de produo, de modo que a
regulao das relaes de trabalho deixada sorte dos contratantes, sob o
falso manto da autonomia da vontade, em toda sua atroz funo mistificadora.
A Constituio Federal de 1988, conquanto tenha aumentado
consideravelmente o rol de direitos atinentes aos empregados domsticos,
tambm os excluiu de muitos deles. Entre as ausncias que geram mais
precariedade, esto a inexistncia de jornada mxima de trabalho e a
desobrigatoriedade de inscrio das empregadas domsticas no regime do
FGTS, caractersticas estas que tornam o vnculo bastante precrio. Para alm
disso, a especificidade negativa do regime jurdico de emprego domstico
pois significa dficit de direitos ainda implica na ausncia de: (a) proteo
contra a despedida arbitrria, (b) remunerao das horas extraordinrias, bem
como o respectivo adicional, (c) proteo ao salrio, (d) adicional noturno,
(e) reduo dos riscos inerentes ao trabalho e (f) salrio-famlia. Deste modo, a
Constituio cristalizou o desnvel entre o emprego domstico e as demais
formas de trabalho urbano ou rural de forma ainda mais definitiva do que fizera
a CLT.
Seguindo no desiderato de esclarecer os motivos da consagrao de
regime to desigual, valemo-nos das teorizaes de Wilson RAMOS FILHO no
sentido de revelar a verdadeira essncia do direito capitalista do trabalho.
Verificamos que no Estado Moderno de concepo burguesa, o Estado no
deveria se imiscuir nas relaes privadas. As elites da poca esperavam que o
Estado interviesse apenas para manter o status quo, sempre que seus
interesses se vissem ameaados ou prejudicados. O direito ento surge como

129

o garantidor do modo de produo, inicialmente atravs do Direito Civil. Nesta

concepo liberal, o Estado fundava ideologicamente sua legitimidade em uma
concepo de sociedade que assegurasse a existncia de indivduos "livres",
que com base na "autonomia da vontade", mediante contratos, pactuassem
suas relaes sociais, e, dentre essas, as relaes de trabalho.
O direito capitalista do trabalho no Brasil s ter seu advento como
conseqncia de um longo processo de lutas entre classes sociais nos
cinqenta anos que antecedem a chamada revoluo de 1930. De fato, foi a
partir desta movimentao operria que as relaes entre as classes sociais
restaram materializadas de modo organizado em leis federais, dando
nascimento ao direito capitalista do trabalho no Brasil. Neste momento, o
capitalismo se d conta da funcionalidade do direito capitalista do trabalho para
a organizao da sociedade segundo os interesses das classes detentoras dos
meios de produo.
Este direito capitalista do trabalho, portanto, carrega em seu mago
uma ambivalncia paradoxal, na medida em que, ao mesmo tempo em que
legitima a explorao do trabalho pelo capital no sistema de produo, oferece
ao trabalhador, como contrapartidas pela adeso ao sistema capitalista de
produo e ao trabalho subordinado, uma srie de garantias, que acabam por
suavizar a explorao a que estava submetido.
Todavia, este nascente direito capitalista do trabalho no se presta a
regular qualquer forma de trabalho. Seu obscuro objeto o trabalho produtivo,
capaz de fazer gerar mais-valia em benefcio de outrem (alteridade), oneroso e
sob subordinao. O trabalho domstico, portanto, essencialmente improdutivo,
inapto produo de mais-valia, resta excludo da regulao deste ramo do
direito cuja finalidade ltima a proteo do modo de produo.
Por esta razo, perpetuam-se, no que atine aos empregados
domsticos, os velhos ranos de nossa herana colonial onde o Brasil,
essencialmente rural, erigia-se sobre a explorao do trabalho escravo, seja
para a produo qual se dedicavam os escravos das senzalas , seja para
a reproduo da vida qual se prestavam os escravos inseridos na casagrande. A ascenso do capitalismo liberal ps fim ao regime escravocrata nas
senzalas, mas foi incapaz de alterar as relaes de produo da vida, de
maneira que, no interior da casa-grande, o escravagismo persistiu.

130

Caminhando do passado para o presente, observa-se que a explicao

da persistncia do regime jurdico precrio de que o emprego domstico goza
reside na necessidade de se garantir uma relao empregatcia barata que
possibilite a produo de valores de uso necessrios reproduo da classe
mdia. A fim de naturalizar a explorao, o neoliberalismo hegemnico
manipula o discurso da ameaa de crise, possibilitando que, atravs de um
mecanismo de clivagem do ego, mesmo os indivduos de bem compactuem e
colaborem com o regime de explorao, considerado como esforo necessrio
exigido de todos para o bem da nao. Assim a ideologia refora e garante a
reproduo das relaes sociais de produo, ainda que s custas de toda
uma categoria, que resta marginalizada de todas as formas de proteo das
relaes de trabalho.
Por fim, num avano para o futuro, identificamos o potencial do direito
capitalista do trabalho para oferecer as ferramentas que possibilitem uma
progressiva reverso deste quadro de explorao, apontando ainda alguns dos
principais temas que merecem urgente considerao por parte da comunidade
jurdica.
Conquanto no seja nosso desiderato fazer uma prognose do que est
por vir, auguramos o advento de novos tempos, em que j no mais se tenha
por normal a explorao desmedida de nossos semelhantes.

131

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Acrdo do Recurso Ordinrio n 16732/97. Relator: Juza Alice Monteiro de
Barros. Dirio da Justia do Estado, Belo Horizonte, p. 4, 08 mai. 1998.
PARAN. Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio. 3 turma. Acrdo
unnime do Recurso Ordinrio n 7.926/93. Relator: Juiz Joo Oreste Dalazen.
Curitiba, 15 jun. 1994. Dirio da Justia do Estado, Curitiba, p. 271, 02 set.
1994.