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Diferenças entre Prescrição e Decadência

Na seara trabalhista, são institutos estudados no Direito Processual, especialmente porque

só vêm à tona, regra geral, a partir de pleitos formulados no Judiciário

Por outro lado, como possuem, no âmbito trabalhista, particularidades, se analisados sob a
ótica do Direito Civil, não raro induzem a equívoco. Melhor maneira de se explicar a diferença
entre ambos os institutos é, além dos respectivos conceitos, estudar exemplos, como faremos
abaixo. A propósito da prescrição, consultem, também, o seguinte modelo prático:

1. PRESCRIÇÃO

Prescrição é a perda do direito de ação, em razão da inércia do seu titular, no decorrer de

certo período. No Direito do Trabalho está prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição
Federal, a saber:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social:...

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional
de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção
do contrato de trabalho;

Como se vê, a prescrição, no âmbito trabalhista, enquanto extinção do direito do autor, ocorre a
partir de dois lapsos temporais, mas, na prática, exterioriza-se de maneira una, interligados,
mas, não "somados". De fato, não se trata de somatória dos dois prazos ("sete anos"), porque
o marco inicial da contagem relativa a ambos é diferente.

1.1 Prescrição quinquenal

Lapso temporal limite para se pleitear direitos trabalhistas.

Ainda que o empregado tenha laborado 20 anos para seu empregador, só poderá pleitear
verbas relativas aos últimos cinco anos trabalhados. Exemplo: empregado admitido em
11/10/1985, demitido em 29/09/2005; ajuizou ação em 13/10/2005, pleiteando horas extras
laboradas desde janeiro/1990. Pois bem, conquanto tenha realizado horas extras desde 1990,
não poderá pleiteá-las na totalidade porque, diante da prescrição quinquenal, só poderá pedir
direitos relativos aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação: 13/10/2005 – 5 anos =
13/10/2000, de modo que os direitos anteriores a 13/10/2000 estão prescritos.

1.2 Prescrição bienal

A partir da rescisão contratual, qualquer que seja a sua causa, prescreve em dois anos o
direito de pleitear direitos relativos à relação de emprego. Utilizaremos o mesmo exemplo
acima, mas, com algumas diferenças: empregado admitido em 11/10/1985, foi demitido em
29/09/2005; ajuizou ação trabalhista em 13/11/2007, pleiteando horas extras não-pagas,
laboradas desde janeiro/1990. Sendo a rescisão em 29/09/2005, a prescrição bienal ocorreria
em 29/09/2007; se o ajuizamento da ação se deu em 13/11/2007, ultrapassou período de dois
anos; logo, incidiu, na espécie, prescrição total: mesmo tendo direito às horas extras, o
empregado não terá sucesso no pleito formulado em juízo, porque fulminado pela prescrição.
Parece "injusto", mas, foi o critério utilizado pelo Legislador para que o autor da ação não seja
inerte, pois não é razoável se esperar dez, vinte anos para pleitear direitos, sob pena de criar
sérios problemas; com o tempo, provas exaurem e danos se "suavizam".
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1.3 Consideração da prescrição bienal incidindo a quinquenal

Exemplo: empregado admitido em 11/08/2003, foi demitido em 04/02/2008; ajuizou ação

trabalhista em 18/02/2009, pleiteando horas extras não-pagas, laboradas desde 10/11/2003.
Nesse caso, não houve extinção do direito pela prescrição bienal, porque o empregado
ajuizou ação no prazo de dois anos. Se a rescisão foi em 04/02/2008, ele teria até 04/02/2010,
para mover ação; como a intentou em 18/02/2009, não prescreveu o direito de demandar.
Contudo, qual a relevância da prescrição quinquenal para a hipótese? Faremos a conta “de
maneira inversa" do que se costuma fazer: O fato gerador, no caso, nasceu em 10/11/2003, a
partir do momento em que o empregado começou a fazer horas extras; logo, considere-se a
data acima mais cinco anos: o direito "morre" em 10/11/2008. Se o empregado ajuizou ação em
18/02/2009, perdeu direito a horas extras anteriores a 18/02/2004 (note-se que se fizermos a
"conta" de maneira inversa, a partir do ajuizamento da ação, subtraindo cinco anos, o resultado
é o mesmo; isso porque 18/02/2009 menos cinco anos é igual a 18/02/2004); embora o
empregado tenha feito horas extras desde 10/11/2003, só tem direito a receber direitos a partir
de 18/02/2004; perdeu, praticamente, três meses de horas extras (de 10/11/2003 até
18/02/2004).

1.4 Prescrição bienal com contagem da quinquenal

Exemplo: empregado admitido em 11/08/2007, foi demitido em 13/11/2008; ajuizou ação

trabalhista em 18/02/2009, pleiteando horas extras não-pagas, laboradas desde 11/08/2007.
Ora, 18/02/2009 menos cinco = 18/02/2004; primeiro, a prescrição bienal foi respeitada;
segundo, contando-se a quinquenal, cinco anos para trás, ou, como queiram, para frente, a
partir do fato gerador do direito, o empregado faz jus ao pagamento de todas as horas extras,
desde 11/08/07. Nesse caso, a prescrição quinquenal não gerou qualquer efeito. Em princípio,
o empregado poderia pleitear direitos de 11/08/2012 para trás; mas, aí, o ponto fulcral da
questão: isso não ocorreria porque respectivos direitos estariam, no mesmo exemplo,
fulminados pela prescrição bienal, já que demitido em 13/11/2008. Essa, então, a relevância de
as prescrições quinquenal e bienal serem consideradas em conjunto.

1.5 Outras hipóteses de prescrição no âmbito trabalhista

1.5.1 Prescrição do FGTS

A prescrição do FGTS é exceção, isto é, contra esse direito não corre prescrição quinquenal,
mas, trintenal (trinta anos); a bienal incide na hipótese, evidentemente.

FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. A prescrição trintenária, mencionada no

art. 23, §5o, da Lei 8.036/90, refere-se à pretensão de cobrança dos depósitos
de fundo de garantia não realizados sobre verbas remuneratórias regularmente
pagas ao obreiro. Por sua vez, quanto aos depósitos relativos às verbas não
quitadas na duração do contrato de trabalho, a prescrição aplicável é a
quinquenal (art. 7o, XXIX, da CF), vez que a prescrição da pretensão ao valor
principal também atinge as parcelas que dependem diretamente dele. (TRT/SP
- 02057200506902006 - RO - Ac. 12aT 20090286388 - Rel. Benedito Valentini -
DOE 15/05/2009)

1.5.2 Prescrição em ações declaratórias

Para ações declaratórias não incide prescrição quinquenal ou trintenal. Caso típico no
processo do trabalho

o reconhecimento de vínculo de emprego e anotação do registro na CTPS (Carteira de

Trabalho e Previdência Social).
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Mas, incide prescrição com relação às respectivas verbas condenatórias, geralmente

pleiteadas na demanda em que se discute reconhecimento de vínculo de emprego; o mesmo
se diz para a bienal, mais ligada ao direito de postular (no entanto, essa questão não é pacífica
na jurisprudência).

Exemplo: obreiro trabalhou por oito anos sem registro; provou na Justiça que laborou como
empregado: tem direito, portanto, ao reconhecimento da relação jurídica de emprego e
respectivo registro em carteira, pelos oito anos, já que se trata de ação declaratória de direito
contra o qual não corre prescrição.

Mas, digamos que nesses oito anos não tenha recebido 13º salário: tem direito ao registro
dos oito anos, pela ação declaratória, mas, só receberá, na ação, cinco décimos terceiros
salários, pois, em se tratando de verba condenatória incide prescrição quinquenal.

1.5.3 Prescrição contra menores

Contra os menores de 18 anos não corre prazo de prescrição, conforme dispõe o artigo 440
da CLT.

1.5.4 Outras hipóteses de prescrição

A prescrição para ações que envolvam ações acidentárias, danos morais e materiais, dada
a ampla controvérsia doutrinária sobre o tema, demanda estudo à parte.

As hipóteses acima estudadas são apenas alguns dos detalhes da prescrição, instituto
extremamente complexo; há, ainda, prescrição intercorrente, regras de suspensão e
interrupção da prescrição, além do Novo Regime da Lei 11.280/2006, que introduziu
modificações no Código de Processo Civil, com alteração substancial no regime jurídico da
prescrição. Todas essas questões serão tratadas separadamente.

2. DECADÊNCIA

A decadência, tanto quanto a prescrição, também é fato extintivo de direitos. Contudo, a

maioria dos doutrinadores entende que

só há uma hipótese de decadência na seara trabalhista:

prazo de 30 dias para instauração de inquérito judicial para demissão de empregado

estável (Súmula 403 do STF), a contar da suspensão, por falta grave.

fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de
direção de comissões internas de prevenção de acidentes – CIPA- , desde o registro de sua
candidatura até 1 (um) ano após o final de seu mandato”. artigo 10º, II, “a” dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias. “Os titulares da representação dos empregados nas
CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar
em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro” art. 165 da CLT.

Há quem entenda que o prazo para intentar ação judicial, a partir de demanda na Comissão de
Conciliação Prévia, também seria de decadência.

3. DIFERENÇAS ENTRE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

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Em direito material, a prescrição refere-se ao direito de exigir de alguém cumprimento de uma

prestação; em processo, a prescrição restringe-se ao direito de exigir judicialmente o
direito.

A decadência, por sua vez, refere-se, regra geral, ao exercício de direitos potestativos, ou
seja, aqueles que conferem ao titular poder de influir, com sua manifestação de vontade,
sobre determinada condição jurídica.

Vejamos o exemplo do inquérito judicial para apuração de falta grave de empregado estável
(condição, sem a qual não, para demiti-lo): se o empregado estável comete falta grave, o
empregador tem trinta dias para ajuizar inquérito para apuração de falta grave. Prazo que é
decadencial.

Para o conceito clássico do direito comum, na decadência, conquanto tenha nascido, o direito
não se efetivou pela falta do exercício. Diferentemente, na prescrição o direito nasce e se
efetiva, mas que perece porque a prerrogativa de ação para pleiteá-lo pereceu. Assim, no
exemplo acima, o empregador tem direito a ajuizar inquérito para apuração de falta grave, mas,
deve fazê-lo no prazo de trinta dias; logo, se não o fizer, o direito nasceu, mas, pereceu pelo
não exercício; veja que se trata de exercício de um direito e não de uma ação. Costuma se
dizer que a decadência está mais ligada ao direito material e a prescrição ao direito processual,
mas, esse tipo de comparação é insegura e pode induzir a erro, especialmente no âmbito
trabalhista. O melhor a fazer, especialmente para quem está se preparando para concursos, é
memorizar aspectos práticos de ambos os institutos.

Empregado e empregador

Para iniciar o assunto, é preciso que você saiba que estamos nos referindo
aodireito do trabalho, um conjunto de normas que mostram as relações
existentesentre empregado e empregador em uma prestação de serviço
subordinado,mediante pagamento de salário.

Desafio

Então vejamos a definição de empregador, segundo preceitua o artigo 2º

da

CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas)

"Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo

os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige prestação
pessoal de serviços.

Parágrafo 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da

relação de emprego,

• os profissionais liberais,

• as instituições de beneficência,

• as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos,

que admitem trabalhadores como empregados"

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Por meio da leitura desse artigo, você deverá compreender que

empregador é aquela pessoa que admite, assalaria e, como você
mesmo deve estar pensando, em síntese, é a empresa. É isso mesmo, mas
você não poderá esquecer que empregador também poderá ser a pessoa
física, conforme determina o parágrafo 1º desse artigoque acabou de ler.

Empregado, segundo as leis trabalhistas.

Artigo 3º - "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços

de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário".

Quais são as características necessárias para que um indivíduo se enquadre

como empregado?

- Pessoalidade - ser pessoa física

- Habitualidade - trabalhar para o empregador todos os dias

- Onerosidade - receber salário

- Subordinação - receber ordens, ou seja, estar limitado às vontades do

empregador.

) pessoalidade (somente ele presta o serviço);

b) onerosidade (recebe pela execução do serviço);

c) continuidade (o serviço é prestado de forma não eventual);

A continuidade pressupõe ausência de interrupção, de forma que o trabalho

se desenvolva de maneira expressiva ao longo da semana. Já a não-
eventualidade define serviços que se inserem nos fins normais das
atividades de uma empresa.

enquanto que os que trabalham mais de três costumam tê-la reconhecida.

-Alternar os dias.

d) subordinação (o empregador dirige a realização do serviço,

determinando, por exemplo, o horário, o modo de se executar os serviços,
etc.).

Então vejamos quais são os DIREITOS do EMPREGADO

1 - registro na carteira de trabalho e previdência social

2 - exames médicos de admissão e demissão

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3 - repouso semanal remunerado

4 - receber salário até o 5º dia útil

5 - receber a primeira parcela do 13º salário até o dia 30 de novembro, e a

segunda parcela até 30 de dezembro

6 - receber férias com acréscimos de 1/3 do salário

7 - licença maternidade de 120 dias

8 - licença paternidade de cinco dias corridos

9 - horas-extras pagas com acréscimo de 50% do valor da hora normal

10 - FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço)

FGTS: é um pecúlio (qualquer reserva de dinheiro) compulsório (que obriga

ou

compele) formado pelo empregador, em nome do empregado, depositado

em conta

vinculada, tendo como agente operador a Caixa Econômica Federal.

O empregador terá que depositar até o 7º dia útil, em conta vinculada do

empregado, a importância equivalente a 8% de sua remuneração.

11 - garantia ao empregado de 12 meses de continuidade no emprego, em

casos de acidente (estabilidade)

12 - receber adicional noturno de 20% do valor da hora normal, quando o

funcionário vier a trabalhar de 22h às 5h

13 - Faltas sem desconto no salário, nos casos de casamento (3 dias),

doação de

sangue (1 dia/ano), alistamento eleitoral (2 dias), morte de parente próximo

(2 dias),

testemunho na Justiça do Trabalho (no dia), doença comprovada por

atestado médico.

14 - aviso prévio de 30 dias

Aviso prévio é o ato pelo qual quem quer rescindir o contrato de trabalho
por

prazo indeterminado comunica a outra parte que lhe será concedido um

prazo de 30

dias, sob pena de ser paga a remuneração correspondente àquele período.

15 - seguro desemprego

Como você pode verificar, até agora, os direitos trabalhistas são normas
que
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regem as relações existentes entre empregado e empregador em uma

prestação de

serviço subordinado mediante pagamento de salário. E falando em salário,

conhecido

também por todos como sinônimo de remuneração, é preciso que saiba a

diferença

entre um e outro.

Salário: é a quantia paga pelo empregador pela contraprestação de um

serviço.

Além do pagamento em dinheiro, compreende-se, no salário, a alimentação,

habitação,

vestuário e outras prestações que a empresa, por força do contrato de

trabalho ou por

costume, habitualmente, oferecer ao funcionário. Salário é a importância

paga

"regularmente"; o seu valor é fixado e determinado no contrato de trabalho.

Remuneração: não precisa ser paga regularmente, nem precisa

constar do

contrato de trabalho; a importância pode variar de acordo com vários

fatores, por

exemplo, desempenho do empregado e aumento nas vendas, ou seja, são

algumas

premiações esporádicas que o funcionário pode receber.

Entenda a sua folha de pagamento

Agora vejamos quais são os DEVERES do EMPREGADOR

1. depositar o FGTS até 7º dia de cada mês, no valor correspondente a 8%

da

remuneração

2. informar mensalmente, no recibo de pagamento do trabalhador, o valor

depositado em sua conta vinculada

3. até o dia 10 de cada mês, colocar à disposição de seus empregados, do

sindicato, ou associações de empregados, documentos que comprovem os

recolhimentos realizados ao Fundo de Garantia

4. prestar informações sobre o FGTS de seus empregados aos sindicatos,

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quando solicitado

5. quando o empregador demitir, sem justa causa, deve, por ocasião da

rescisão

do contrato, depositar 50% do total de todos os depósitos realizados, na

conta

vinculada do trabalhador, atualizados monetariamente, e mais os juros,

sendo 40% na

conta vinculada do empregado, e 10% para contribuições sociais de que

trata a Lei

Complementar nº 110, de 26/06/01

6. E, por fim, quando a dispensa ocorrer por culpa recíproca ou força maior,

reconhecida pela Justiça do Trabalho, deve depositar, na conta vinculada do

trabalhador, 20% do total dos depósitos realizados na conta vinculada,

atualizados

monetariamente e mais os juros

Deveres do Empregado

E finalizando a questão de direitos do empregado, saiba que, além de

direitos,

também possui deveres:

- Agir com probidade (vem da palavra probo, de caráter íntegro; honrado)

- Ter um bom comportamento

- Evitar a desídia (preguiça, indolência, desleixo)

- Não se apresentar ao trabalho embriagado

- Guardar segredos profissionais

- Não praticar atos de indisciplina

- Não praticar ofensas físicas contra o empregador

- Não deixar de cumprir as obrigações do contrato de trabalho

O empregado deverá tomar muito cuidado com as questões acima

elencadas,pois, caso venha a descumpri-las, o empregador poderá
despedir o empregado até por justa causa.

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo
empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

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c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do

empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual
trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não

tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra

qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso
de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas

contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima
defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de

empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito
administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo
Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966)

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e

pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei,

contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos

com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de

sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo

em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa,

de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários

Direitos e deveres

Algumas curiosidades:
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Você sabia que o trabalhador noturno tem a sua hora de trabalho reduzida?

É isso mesmo, a hora do trabalhador noturno equivale a 52 minutos e trinta

segundos, ou seja, 7 horas do trabalhador noturno equivalem a 8 horas

trabalhadas.

Atividades

1 - Qual o conceito de empregado?

2 - Quais são as características necessárias para ser empregado de acordo

com a

Consolidação das leis Trabalhistas?

3 - Cite, no mínimo, três direitos que os empregados possuem.

4 - Qual é a diferença entre salário e remuneração?

Foco

Direitos e deveres do empregado e empregador de acordo com a

Consolidação

das Leis Trabalhistas