07/12/2010 HABEAS CORPUS 93.

930 RIO DE JANEIRO

SEGUNDA TURMA

V O T O

SENHOR

MINISTRO

CELSO

DE

MELLO:

Inteiramente

correto o julgamento que constitui objeto da presente impetrao.

Os autorizam que se

fundamentos formule a

invocados seguinte

pela

parte

ora

impetrante ou no, o

indagao:

pode,

Ministrio Pblico - tendo em

vista a nova ordem constitucional

instaurada com a promulgao da Constituio de 1988 - promover, por direito prprio, sob sua autoridade e direo, investigaes penais destinadas a esclarecer os fatos delituosos, a apurar as suas

circunstncias e a identificar os seus autores?

A resposta a essa indagao impe algumas consideraes prvias que reputo essenciais formulao de meu voto.

No questiono a assero, por indisputvel, de que o exerccio das funes inerentes polcia judiciria compete,

ordinariamente, Polcia Civil e Polcia Federal (CF, art. 144, 1, IV, e 4), com exceo das atividades concernentes

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apurao de delitos militares, consoante prescreve o prprio texto da Constituio da Repblica (CF, art. 144, 4, in fine).

Isso significa, portanto, que os inquritos policiais nos quais se consubstanciam, pela instrumentalmente, Judiciria as investigaes dirigidos e

penais

promovidas

Polcia

sero

presididos por autoridade policial competente, e por esta, apenas (CPP, art. 4, caput, na redao dada pela Lei n 9.043/95).

Sob

tal

aspecto,

inexistem

quaisquer

disceptaes

propsito da atribuio funcional, constitucionalmente outorgada Polcia Judiciria, de presidir ao inqurito policial, de promover a apurao do evento autor, cujas delituoso como lies e de proceder do tal identificao magistrio assinala do da

respectivo doutrina,

resulta

claro

prprio como

enfatizam

JULIO

FABBRINI MIRABETE (Cdigo de Processo Penal Interpretado, p. 86, item n. 4.3, 7 ed., 2000, Atlas) que a atribuio para presidir o inqurito policial deferida, agora em termos constitucionais, aos delegados de polcia de carreira, de acordo com as normas de organizao policial dos Estados (grifei).

Essa especial regra de competncia, contudo, no impede que o Ministrio Pblico, que o dominus litis e desde que

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indique os fundamentos jurdicos legitimadores de suas manifestaes determine a abertura de inquritos policiais, ou, ento, requisite diligncias investigatrias, em ordem a prover a investigao penal, conduzida pela Polcia Judiciria, com todos os elementos necessrios ao esclarecimento da verdade real e essenciais formao, por parte do representante do Parquet, de sua opinio delicti.

Todos instrumento de

sabemos

que

inqurito qualifica-se a

policial, como

enquanto

investigao destinado,

penal,

procedimento a atuao

administrativo

ordinariamente,

subsidiar

persecutria do prprio Ministrio Pblico, que nas hipteses de ilcitos penais perseguveis mediante ao penal de iniciativa

pblica - o verdadeiro destinatrio das diligncias executadas pela Polcia Judiciria (RTJ 168/896, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Trata-se, desse modo, o inqurito policial, de valiosa pea informativa, cujos elementos instrutrios precipuamente

destinados ao rgo da acusao pblica - visam a possibilitar a instaurao da persecutio criminis in judicio pelo Ministrio

Pblico (FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Processo Penal - O Direito de Defesa, VICENTE p. DE 43/45, AZEVEDO, item n. 12, 1986, Forense; VICENTE p. DE PAULO 1952,

Direito

Judicirio

Penal,

115,

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Saraiva; JOS FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, p. 153, 1961, Forense).

certo, no entanto, que, no obstante a presidncia do inqurito policial incumba autoridade policial (e no ao

Ministrio Pblico), nada impede que o rgo da acusao penal possa solicitar, Polcia Judiciria, novos esclarecimentos, novos

depoimentos ou novas diligncias, sem prejuzo de poder acompanhar, ele prprio, os atos de investigao realizados pelos organismos policiais.

Essa possibilidade que ainda subsiste sob a gide do vigente ordenamento constitucional foi bem reconhecida por este Supremo Tribunal Federal, Min. quando CARLOS esta Corte, ao no julgamento legtimo do o

RHC 66.176/SC,

Rel.

MADEIRA,

reputar

oferecimento de denncia baseada em investigaes acompanhadas pelo Promotor de Justia, salientou, no que se refere s relaes entre a Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico, que este pode requisitar a abertura de inqurito e a realizao de diligncias policiais, alm de solicitar esclarecimentos ou novos elementos de convico a quaisquer autoridades ou funcionrios (...), competindo-lhe, ainda, acompanhar atos investigatrios junto aos rgos policiais, embora no possa intervir nos atos do inqurito e, muito menos, dirigi-lo,

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quando

tem

presidi-lo

autoridade

policial

competente

(RTJ 130/1053 - grifei).

Cabe opinio delicti,

reconhecer, por parte

de do

outro

lado,

que

formao tambm

da

Ministrio

Pblico,

pode

derivar de outros elementos de convico existentes aliunde, tais como aqueles que se encontrem em procedimentos instaurados por

rgos da Administrao Pblica, diversos da corporao policial, pois vale relembrar da o inqurito policial no pelo constitui Ministrio

pressuposto

legitimador

vlida

instaurao,

Pblico, da persecutio criminis in judicio.

Ou,

em

outras

palavras,

existncia

de

inqurito

policial no se revela imprescindvel ao oferecimento de denncia, podendo, o Ministrio Pblico, desde que disponha de elementos

informativos para tanto, deduzir, em juzo, a pretenso punitiva do Estado.

que o Ministrio Pblico, ainda quando inexistente qualquer investigao penal promovida pela Polcia Judiciria, pode, assim mesmo, fazer instaurar, validamente, a pertinente persecuo criminal (RTJ 168/896, Rel. Min. CELSO DE MELLO), tal como o

reconheceu esta Suprema Corte, no julgamento do HC 80.405/SP, Rel.

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Min. CELSO DE MELLO, em deciso consubstanciada em acrdo assim ementado:

- O inqurito policial no constitui pressuposto legitimador da vlida instaurao, pelo Ministrio Pblico, da persecutio criminis in judicio. Precedentes. O Ministrio Pblico, por isso mesmo, para oferecer denncia, no depende de prvias investigaes penais promovidas pela Polcia Judiciria, desde que disponha, para tanto, de elementos mnimos de informao, fundados em base emprica idnea, sob pena de o desempenho da gravssima prerrogativa de acusar transformar-se em exerccio irresponsvel de poder, convertendo, o processo penal, em inaceitvel instrumento de arbtrio estatal. Precedentes. (RTJ 192/222-223, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Impende jurisprudencial do

enfatizar, Supremo

neste

ponto, -

que

magistrio esse

Tribunal

Federal

confirmando

entendimento - tem acentuado ser dispensvel, ao oferecimento da denncia, a prvia instaurao de inqurito policial, desde que evidente a materialidade do fato alegadamente delituoso e presentes indcios de autoria (RTJ 64/342, Rel. Min. BILAC PINTO -

AI 266.214-AgR/SP, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE HC 63.213/SP, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA HC 77.770/SC, Rel. Min. NRI DA

SILVEIRA RHC 62.300/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, v.g.):

(...). No essencial ao oferecimento da denncia a instaurao de inqurito policial, desde que a pea acusatria esteja sustentada por documentos suficientes

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caracterizao da materialidade do crime indcios suficientes da autoria. (...). (RTJ 76/741, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO - grifei)

de

O oferecimento da denncia no depende, necessariamente, de prvio inqurito policial. A defesa do acusado se faz em juzo, e no no inqurito policial, que meramente informativo (...) (RTJ 101/571, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei) Denncia Oferecimento sem a instaurao de inqurito policial Admissibilidade, se a Promotoria dispe de elementos suficientes para a formalizao de ao penal Falta de justa causa afastada. (RT 756/481, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei)

A ratio subjacente a essa orientao que tambm traduz a posio dominante na jurisprudncia dos Tribunais em geral (RT 664/336 RT 716/502 RT 738/557 RSTJ 65/157 - RSTJ 106/426, v.g.) encontra apoio no prprio magistrio da doutrina (DAMSIO E. DE JESUS, Cdigo de Processo Penal Anotado, p. 07, 17 ed., 2000, Saraiva; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Cdigo de Processo Penal Comentado, vol. I, p. 111, 4 ed., 1999, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE, Cdigo de Processo Penal Interpretado, p. 111,

item n. 12.1, 7 ed., 2000, Atlas), cuja anlise, a propsito de tal matria, pe em destaque o fato de que, se est a parte privada ou o Ministrio Pblico na posse de todos os elementos, pode, sem

necessidade de requerer a abertura do inqurito, oferecer, desde logo, a sua queixa ou denncia (EDUARDO ESPNOLA FILHO, Cdigo de

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Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. I, p. 288, 2000, Bookseller grifei).

Registre-se, nada mais reflete

por

necessrio, entendimento,

que

essa

viso

do

tema pela

seno

que,

consagrado

jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, tambm tem sido observado em sucessivas decises emanadas dos Tribunais judicirios em geral e do Superior Tribunal de Justia, em particular, cujos

pronunciamentos, a tal propsito, ressaltam que O inqurito policial no essencial, quando a materialidade do crime e os indcios da autoria constam de documentos e peas informativas (art. 39, 5, do CPP) (RHC 1.489/PR, Rel. Min. ASSIS TOLEDO - grifei).

Bastante expressiva, a esse respeito, a lio de JULIO FABBRINI MIRABETE (Cdigo de Processo Penal Interpretado, p. 111, item n. 12.1, 7 ed., 2000, Atlas):

Para dar base ao penal pblica ou privada, o inqurito policial deve acompanh-las. com fundamento nos elementos colhidos no procedimento que se verifica se h o fumus boni iuris que autoriza o recebimento da inicial e a instaurao do processo. a pea informativa que transmite ao Ministrio Pblico a existncia do crime e aponta sua autoria, para que se apure a responsabilidade criminal do infrator. No se impede, porm, que, na inexistncia do inqurito, fundamentem, a denncia ou a queixa, peas de

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informao outras (documentos, por exemplo), (...). (grifei)

Cumpre considerar, ainda, por oportuno, que a atuao do Ministrio Pblico, no contexto de determinada investigao

penal, longe de comprometer ou de reduzir as atribuies de ndole funcional das autoridades policiais a quem sempre caber a

presidncia do inqurito policial -, representa, na realidade, o exerccio concreto de uma tpica atividade de cooperao, que, em ltima anlise, mediante requisio de novos elementos informativos e acompanhamento de diligncias investigatrias, alm de outras

medidas de colaborao, promove a convergncia de dois importantes rgos estatais (a Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico)

incumbidos, ambos, da persecuo penal e da concernente apurao da verdade real.

De

qualquer

maneira,

preciso

ter

presente

que

eventual interveno do Ministrio Pblico, no curso de inquritos policiais, sempre presididos por autoridade policial competente,

quando feita pelo Parquet com o objetivo de complementar e de colaborar com a Polcia Judiciria, poder caracterizar o legtimo exerccio, por essa Instituio, do poder de controle externo que lhe foi constitucionalmente deferido sobre a atividade desenvolvida pela Polcia Judiciria, dando expresso concreta e conferindo real

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efetividade

determinao

constitucional,

no

sentido

de

que

incumbe, ao Ministrio Pblico, na forma de lei complementar - como o a LC n 75/93, de que ora se cuida - exercer o controle externo da autoridade policial... (CF, art. 129, VII).

Como se sabe, o controle externo da Polcia Judiciria, por parte do Ministrio Pblico, foi concebido pela Assemblia

Nacional Constituinte como forma de conteno de eventuais excessos que organismos policiais possam cometer, quando no desempenho

abusivo ou arbitrrio de suas importantes atribuies.

V-se, em face do que vem de ser exposto, que se mostra indisputvel, no contexto de nosso sistema normativo, o fato de que sempre competir mesmo do autoridade policial por presidir iniciativa ao do inqurito Ministrio de

policial, Pblico outro ou

quando Poder o

requisitado

Judicirio, Ministrio

revelando-se Pblico, em

inquestionvel, atividade de

lado,

que os

mera outras

cooperao

com

organismos

policiais,

poder,

dentre

medidas pertinentes informatio delicti, requisitar diligncias investigatrias e acompanhar as atividades probatrias executadas pela Polcia Judiciria no curso das investigaes penais por ela promovidas.

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Cabe verificar, agora, se se revela constitucionalmente lcito, ao Ministrio Pblico, proceder, por autoridade prpria, a investigaes penais destinadas a propiciar-lhe elementos

necessrios ao eventual oferecimento de denncia.

Convm examinar, ento - considerada a norma inscrita no art. 144 da Constituio da Repblica -, se se reveste de

legitimidade constitucional, ou no, o desempenho, pelo Ministrio Pblico, de competncia institucional que lhe permita promover,

enquanto titular da ao penal de iniciativa pblica, e por direito prprio, investigaes penais fora do mbito da Polcia Judiciria.

Como contra deciso pelo

referido,

presente de

habeas

corpus

insurge-se

denegatria E. Superior

idntico de

writ Justia

constitucional, e que se acha

proferida

Tribunal

consubstanciada em acrdo assim ementado:

CRIMINAL. HC. TORTURA. CONCUSSO. MINISTRIO PBLICO. ATOS INVESTIGATRIOS. LEGITIMIDADE. ATUAO PARALELA POLCIA JUDICIRIA. CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL. RGO MINISTERIAL QUE TITULAR DA AO PENAL. INEXISTNCIA DE IMPEDIMENTO OU SUSPEIO. SMULA N. 234/STJ. ORDEM DENEGADA. 1- So vlidos os atos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico, na medida em que a atividade de investigao consentnea com a sua finalidade constitucional (art.129, inciso IX, da Constituio

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Federal), a quem cabe exercer, inclusive, o controle externo da atividade policial. 2- Esta Corte mantm posio no sentido da legitimidade da atuao paralela do Ministrio Pblico atividade da polcia judiciria, na medida em que, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 4 do Cdigo de Processo Penal, sua competncia no exclui a de outras autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. Precedentes. 3- Hiptese na qual se trata de controle externo da atividade policial, uma vez que o rgo ministerial, tendo em vista a notcia de que o adolescente apreendido pelos policiais na posse de substncia entorpecente teria sofrido torturas, iniciou investigao dos fatos, os quais ocasionaram a deflagrao da presente ao penal. 4- Os elementos probatrios colhidos nesta fase investigatria servem de supedneo ao posterior oferecimento da denncia, sendo o parquet o titular da ao penal, restando justificada sua atuao prvia. 5- A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia (Smula n. 234/STJ). 6- Ordem denegada. (HC 84.266/RJ, Rel. Min. JANE SILVA - grifei)

Tambm entendo, Senhores Ministros, na linha do parecer da douta Procuradoria Geral ao da Repblica, que se revela por

constitucionalmente

lcito,

Ministrio

Pblico,

promover,

autoridade prpria, atos de investigao penal, respeitadas no obstante a unilateralidade desse procedimento investigatrio as limitaes que incidem sobre o Estado em tema de persecuo penal.

Isso significa que a unilateralidade das investigaes preparatrias da ao penal no autoriza o Ministrio Pblico

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tanto

quanto

prpria

Polcia

Judiciria

desrespeitar

as

garantias jurdicas que assistem ao suspeito e ao indiciado, que no mais podem ser considerados meros objetos de investigao.

indiciado

sujeito

de

direitos

dispe,

nessa

condio, de garantias legais e constitucionais, cujo desrespeito, pelas de autoridades do do Estado (trate-se de agentes alm de policiais ou

representantes

Ministrio

Pblico),

eventualmente

induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, revela-se apto a gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigao penal.

Note-se,

portanto,

analisando-se

questo

sob

tal

aspecto, que o procedimento investigatrio instaurado pelo Ministrio Pblico policial, no de interfere, sua nem afeta o exerccio, de pela do autoridade inqurito

irrecusvel

condio

presidente

policial, de responsvel pela conduo das investigaes penais na fase pr-processual da persecutio criminis e do desempenho dos

encargos tpicos inerentes funo de Polcia Judiciria.

Foi por essa razo que o Senhor Presidente da Cmara dos Deputados, eminente Deputado MICHEL TEMER, ao prestar

informaes a esta Corte, na ADI 2.202-MC/DF, de que fui Relator,

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HC 93.930 / RJ

expendeu, a meu juzo, consideraes irrepreensveis a respeito da questo ora em exame:

Por outro lado, acredito que nada poderia obstar que o membro do Ministrio Pblico apresentasse ou produzisse as provas de que dispusesse, tanto em juzo como no curso de investigaes criminais ou inqurito policial. Em nenhum destes momentos o membro do Ministrio Pblico estaria usurpando as atribuies daqueles que presidem os atos de produo da prova, o juiz e o delegado de polcia. No haveria, destarte, invaso de atribuies e competncias decorrente das expresses legais alusivas apresentao de provas pelo Ministrio Pblico no curso de diligncias investigatrias ou de inqurito policial. Creio que a Lei Complementar n 75, de 1993, preconizou uma necessria interao de atividades, em prol da eficincia da persecuo penal, na concepo de que o Ministrio Pblico, dominus litis da ao penal , em ltima anlise, o destinatrio dos elementos produzidos no curso da investigao criminal e do inqurito policial. do interesse do Estado que as infraes penais sejam devidamente apuradas e responsabilizados os seus autores, o que s pode ocorrer com o concurso dos rgos de polcia e do Ministrio Pblico. ................................................... Creio, assim, que no restaram ofendidos os dispositivos constitucionais apontados na petio inicial, nem tampouco nenhuma outra norma da Constituio Federal. (grifei)

Impende rememorar, neste ponto, consideradas as razes que venho de expor, o douto magistrio de LENIO LUIZ STRECK e de LUCIANO FELDENS (Crime e Constituio A Legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico, p. 79/85, 2003, Forense),

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cuja lio bem justifica a legitimidade jurdico-constitucional do poder, que, reconhecido ao Ministrio Pblico, qualifica os membros dessa Instituio a promover, por autoridade prpria, as

investigaes penais necessrias formao de sua opinio delicti:

(...) no se revela necessrio um esforo de raciocnio mais rigoroso para concluirmos que o Ministrio Pblico no tem poderes para a concluso de inqurito policial. Sobre isso no resta dvida alguma, pela singela razo de que se o inqurito fosse conduzido pelo Ministrio Pblico j no mais se poderia qualific-lo como policial, seno que teria outra designao (procedimento administrativo, procedimento criminal, etc.). Simples, pois. A questo de fundo , sensivelmente distinta: reside em saber se, luz do ordenamento jurdico vigente, o Ministrio Pblico tem ou no legitimidade para, no mbito de seus prprios procedimentos, realizar diligncias investigatrias no intuito de subsidiar a proposio de futura ao penal pblica. Nesse sentido, so dois os argumentos comumente utilizados para anular a aptido funcional do Ministrio Pblico: a) a suposta ausncia de fundamento legal a respaldar tal atividade; b) a alegada exclusividade ou monoplio da Polcia na tarefa de investigar a prtica de qualquer infrao penal e sua autoria. ................................................... Recorrentemente, aqueles que desafiam a legitimidade do Ministrio Pblico para proceder a diligncias investigatrias na seara criminal esgrimem o argumento de que tal possibilidade no se encontraria expressa na Constituio, locus poltico-normativo de onde emergem suas funes institucionais. Trata-se, em verdade, de uma armadilha argumentativa. Esconde-se, por detrs dessa linha de

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raciocnio, aquilo que se revela manifestamente insustentvel: a considerao de que as atribuies conferidas ao Ministrio Pblico pelo art. 129 da Constituio so taxativas, esgotando-se em sua literalidade mesma. Equvoco, data venia, grave. Atente-se, a tanto, que o prprio art. 129, bero normativo das funes institucionais do Ministrio Pblico, ao cabo de especificar um rol de funes acometidas instituio, disps expressamente, em seu inciso IX, que: Art. 129. So Ministrio Pblico: funes institucionais do

(...) IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Trilhando no mesmo diapaso, veja-se que a Lei Complementar n 75/93, ao concretizar essa disposio constitucional, disps que: Art. 5 So funes Ministrio Pblico da Unio: institucionais do

(...) VI exercer outras funes previstas na Constituio Federal e na lei. A norma constitucional sob apreo qualifica-se como uma clusula de abertura legalmente concretizvel ao exerccio, pelo Ministrio Pblico, de outras funes, as quais, entretanto, haveriam de estar submetidas s seguintes trs condicionantes: a) provenincia legal da funo (limitao formal); compatibilidade da funo legalmente b) conferida com a finalidade institucional do Ministrio Pblico (limitao material afirmativa);

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c) vedao de qualquer funo que implique a representao judicial ou a consultoria jurdica de entidades pblicas (limitao material negativa). Afastada, pela lgica, qualquer hiptese de relao do tema (realizao de diligncias investigatrias) com eventual representao judicial ou consultoria de entidades pblicas, cabe-nos verificar se esto afirmadas as demais imposies constitucionais: funo legalmente prevista e sua compatibilidade s finalidades institucionais do Ministrio Pblico. ................................................... Concretiza-se legislativamente, pois, e com a carga eficacial avigorada prpria das leis complementares, o desiderato constitucional. No que concerne ao real objeto de nosso tema, o dispositivo foi cristalino, assentando caber ao Ministrio Pblico, nos procedimentos de sua competncia (art. 8, caput), realizar inspees e diligncias investigatrias (inciso V). ................................................... (...) resta-nos um ltimo passo: analisar se a realizao de diligncias investigatrias pelo Ministrio Pblico encontra pertinncia temtica com suas atribuies funcionais, haja vista que, a teor do art. 129, IX, a validade material das funes legalmente conferidas Instituio haveria de passar por um crivo de finalidade; dizer, dever fazer-se relacionada a um fim para o qual o Ministrio Pblico esteja constitucionalmente legitimado. Retornemos, pois, Constituio da Repblica, a qual disps, como atribuio primeira do Ministrio Pblico: Art. 129. So Ministrio Pblico: funes institucionais do

I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei. Resulta ntida a relao meio-fim exsurgente do cotejo dos dispositivos legal (art. 8, V, da LC n 75/93, congruente dico do art. 26 da Lei n 8.625/93) e constitucional (art. 129, I, da CRFB), a dar acolhida, portanto, terceira e

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ltima das condicionantes impostas pelo art. 129, IX, da Constituio. ................................................... O segundo bice erguido contra a possibilidade de o Ministrio Pblico exercer atividade investigatria para fins de persecuo penal (...) reveste-se de forte dose corporativa, pois busca fazer concentrar na Polcia o monoplio para a realizao de toda e qualquer tarefa nesse sentido. Sem procedncia, tambm. Em essncia, esteia-se tal argumentao no art. 144, 1, IV, da Constituio, o qual estabelece que compete Polcia Federal exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. Logicamente, ao referir-se exclusividade da Polcia Federal para exercer funes de polcia judiciria da Unio, o que fez a Constituio foi, to-somente, delimitar as atribuies entre as diversas polcias (federal, rodoviria, ferroviria, civil e militar), razo pela qual reservou, para cada uma delas, um pargrafo dentro do mesmo art. 144. Da porque, se alguma concluso de carter exclusivista pode-se retirar do dispositivo constitucional seria a de que no cabe Polcia Civil apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas (art. 144, 1, I), pois que, no espectro da polcia judiciria, tal atribuio est reservada Polcia Federal. Acaso conclussemos distintamente, ou seja, no sentido do monoplio investigativo da Polcia, teramos de enfrentar importantes indagaes para as quais no visualizamos qualquer possibilidade de resposta coerente com a tese restritiva. Por exemplo: o que se passaria com as diligncias investigatrias imprimidas pelos demais rgos da administrao (poder executivo), os quais, conquanto no ostentem, ao contrrio do Ministrio Pblico, finalidade dirigida persecuo penal, as realizam no escopo de foment-la? Bem assim, o que ocorreria com as investigaes criminais que existem em pluralidade levadas a efeito no mbito dos Poderes Legislativo e Judicirio? Vejamos. ...................................................

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HC 93.930 / RJ

cedio que a Receita Federal realiza com alguma freqncia, no exerccio de seu mister, no apenas diligncias investigatrias como, tambm, operaes que tm como mvel, tanto quanto a constituio de um auto de infrao, a represso a determinados delitos. So conhecidas, por exemplo, as barreiras montadas a reprimir o contrabando e o descaminho (art. 334 do CP). A prpria representao fiscal para fins penais dirigida ao Ministrio Pblico investe-se de contedo investigatrio, bastando recordar que, no raramente, veicula informaes atinentes a operaes financeiras do contribuinte-investigado, as quais, visando a comprovar a materialidade do delito de sonegao fiscal (Lei n 8.137/90), apenas logram ser obtidas no mbito de um procedimento que, por haver sido conduzida pela Receita, chama-se fiscal. Recorde-se, ademais, que a mesma Receita Federal dispe, em cada regio fiscal, de um Escritrio de Pesquisa e Inteligncia (ESPEI). A seu turno, o Banco Central conta em sua estrutura com um Departamento de Combate a Ilcitos Cambiais e Financeiros (DECIF), rgo diretamente vinculado sua Diretoria de Fiscalizao (DIFIS). Tambm naquela esfera so efetuadas diligncias que, para alm de instruir o procedimento administrativo, tero como destinatrio o Ministrio Pblico, para que proceda criminalmente contra os investigados. Conselho de Coordenao de Atividades O Financeiras, de igual forma, realiza, certo que a seu modo, atividade investigatria, o que faz atuando como rgo do Governo, responsvel pela coordenao de aes voltadas ao combate lavagem de dinheiro. Tais exemplos, os quais no esgotam o rol de agentes e instituies legitimados a realizar a apurao de fatos mediata ou imediatamente relacionados a infraes penais (sequer nos referirmos Corregedoria-Geral da Unio), deixam claro, e de forma inequvoca, a ausncia de exclusividade da Polcia para a realizao de tais diligncias investigatrias. ................................................... 3.3.3. Investigaes no mbito do Poder Judicirio ................................................... Bem assim, atente-se ao que prescreve o art. 43 do Regimento Interno do prprio Supremo Tribunal Federal:

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Art. 43. Ocorrendo infrao lei penal na sede ou dependncia do Tribunal, o Presidente instaurar inqurito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita sua jurisdio, ou delegar esta atribuio a outro Ministro. 1 Nos demais casos, o Presidente poder proceder na forma deste artigo ou requisitar a instaurao de inqurito autoridade competente. 2 O Ministro incumbido do inqurito designar escrivo dentre os servidores do Tribunal. Demais disso, no olvidemos a hiptese de inqurito por crime falimentar, que igualmente no policial, mas judicial (Decreto-Lei n 7.661/45: Ttulo VII Do inqurito judicial) (...). (grifei)

Cumpre ter presente, ainda, na perspectiva do tema ora em anlise, o que dispem os incisos VIII e IX do art. 129 da Constituio da Repblica, cujo texto atribui, ao Ministrio

Pblico, competncia para requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (...), alm da possibilidade de exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que

compatveis com sua finalidade (...).

Observa-se, das regras em questo, que houve expressa outorga dentre constitucional outras de poderes ao Ministrio e promover Pblico, a para, de

atribuies,

requisitar

execuo

diligncias investigatrias, bem assim desempenhar outras funes que sejam inerentes e compatveis com as finalidades institucionais do Parquet.

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HC 93.930 / RJ

No custa rememorar, nesse ponto, que a Constituio Federal de 1988, foi, inegavelmente, um do instrumento Ministrio a de decisiva Ao

consolidao dispensar-lhe redesenhou-lhe inderrogveis, ampliou-lhe

jurdico-institucional singular o perfil tratamento

Pblico.

normativo,

Carta

Poltica

constitucional, a

outorgou-lhe

atribuies

explicitou-lhe funes

destinao e

poltico-institucional, de maneira muito

as

jurdicas

deferiu,

expressiva, garantias inditas prpria Instituio e aos membros que integram.

Foram,

assim,

plenas

de

significao

as

conquistas

institucionais obtidas pelo Ministrio Pblico ao longo do processo constituinte, de que resultou a promulgao da nova Constituio do Brasil. Com a reconstruo sob o da ordem da constitucional, legitimidade a emergiu, o

Ministrio

Pblico, as

signo

democrtica. competncia;

Ampliaram-se-lhe

atribuies;

dilatou-se-lhe

reformulou-se-lhe a fisionomia institucional; conferiram-se-lhe os meios necessrios consecuo de sua destinao constitucional;

atendeu-se, finalmente, a antiga reivindicao da prpria sociedade civil.

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HC 93.930 / RJ

O tratamento dispensado ao Ministrio Pblico pela nova Constituio confere-lhe, no plano da organizao estatal, e,

notadamente, no mbito da persecuo penal, quando instaurada em sua fase pr-processual, uma posio de inegvel eminncia, na medida em que se lhe atriburam dentre as funes quais institucionais avultam as de de magnitude promover,

irrecusvel,

privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei (art. 129, I), bem assim a de exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis judicial com e a sua finalidade, sendo-lhe de vedada a

representao

consultoria

jurdica

entidades

pblicas (art. 129, IX).

A Constituio da Repblica conferiu, assim, uma posio de inquestionvel importncia ao Ministrio Pblico. Deferiu-lhe, em conseqncia, finalidades os meios necessrios plena realizao no de suas de

jurdico-institucionais,

autorizando-o,

exerccio

suas atribuies, dentre outras providncias, a receber notcias de irregularidades, peties ou reclamaes de qualquer natureza, promover as apuraes cabveis que lhe sejam prprias e dar-lhes as solues adequadas (...) (Lei n 8.625/93, art. 27, pargrafo nico, n 1), competindo-lhe, ainda, dentro desse mesmo contexto, realizar

(...) diligncias investigatrias... (LC n 75/93, art. 8, V).

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HC 93.930 / RJ

Da a correta observao feita pelo eminente Ministro NRI DA SILVEIRA, quando, na condio de Relator da ADI 1.571-MC/DF, assinalou, em seu douto voto, que, (...) para promover a ao penal pblica, ut art. 129, I, da Lei Magna da Repblica, pode o MP proceder documentos s averigaes para instruir cabveis, seus requisitando informaes e

procedimentos

administrativos

preparatrios da ao penal (CF, art. 129, VI), requisitando tambm diligncias investigatrias e instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, VIII), o que, evidncia, no se poderia obstar por norma legal (...) (grifei).

Entendo, por isso mesmo, que o poder de investigar, em sede penal, tambm compe o complexo de funes institucionais do Ministrio Pblico, pois esse poder se acha instrumentalmente

vocacionado a tornar efetivo o exerccio, por essa Instituio, das mltiplas e relevantes competncias que lhe foram diretamente

outorgadas, em norma expressa, pelo prprio texto da Constituio da Repblica.

Isso significa que a outorga de poderes explcitos, ao Ministrio Pblico, tais como aqueles enunciados no art. 129,

incisos I, VI, VII, VIII e IX, da Lei Fundamental da Repblica, supe que se reconhea, ainda que por implicitude, aos membros dessa

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HC 93.930 / RJ

Instituio,

titularidade

de

meios

destinados

viabilizar

adoo de medidas vocacionadas a conferir real efetividade s suas atribuies, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins constitucionalmente reconhecidos ao Ministrio Pblico.

Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulao que se fez em torno dos poderes implcitos (CARLOS MAXIMILIANO, Hermenutica e Aplicao do Direito, p. 312, item n. XI, 18 ed., 1999, Forense, v.g.), cuja doutrina - construda pela Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, no clebre caso McCULLOCH competncia v. MARYLAND a (1819) enfatiza rgo que a outorga importa de em

expressa

determinado

estatal

deferimento implcito, a esse mesmo rgo, dos meios necessrios integral realizao dos fins que lhe foram atribudos.

H que se registrar, ante a sua extrema pertinncia, o autorizado magistrio de MARCELLO CAETANO (Direito Constitucional, vol. II/12-13, item n. 9, 1978, Forense), cuja observao, no tema, referindo-se aos processos de hermenutica constitucional, assinala que, Em relao aos poderes dos rgos ou das pessoas fsicas ou jurdicas, sobretudo admite-se, pela por exemplo, dos a interpretao que estejam extensiva, implcitos

determinao

poderes

noutros expressamente atribudos (grifei).

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HC 93.930 / RJ

Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagao constitucional consoante adverte CASTRO NUNES (Teoria e Prtica do Poder Judicirio, p. 641/650, 1943, Forense) deve ter

presente, sempre, essa tcnica lgico-racional, fundada na teoria jurdica dos poderes implcitos, para, assim, conferir eficcia real ao contedo e ao exerccio de dada competncia constitucional, como a de que ora se cuida, consideradas as atribuies do Ministrio Pblico, tais como expressamente relacionadas no art. 129 da

Constituio da Repblica.

por

isso

que

entendo

revestir-se

de

integral

legitimidade constitucional a instaurao, pelo prprio Ministrio Pblico, de investigao penal, atribuio que lhe reconhecida com apoio na teoria dos poderes implcitos, e que permite, ao Ministrio Pblico, adotar as medidas necessrias tanto ao fiel cumprimento de suas funes institucionais que lhe foram quanto ao pleno exerccio pela das

competncias

outorgadas,

diretamente,

prpria

Constituio da Repblica.

No

fora

assim,

adotada,

em

conseqncia,

uma

indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam, por completo, as atribuies constitucionais expressamente conferidas ao

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HC 93.930 / RJ

Ministrio Pblico em sede de persecuo penal, tanto em sua fase judicial, quanto em seu momento pr-processual.

Da a corretssima advertncia do eminente e saudoso Ministro OSWALDO TRIGUEIRO (Os Poderes do Presidente da Repblica, in RDA, vol. 29/22):

Nada mais lgico, portanto, do que recorrermos eventualmente ao expediente dos poderes implcitos, para neles assentar algum poder derivado de que (...) tivesse de utilizar-se para integral desempenho de seu papel constitucional. (grifei)

No constitui demasia relembrar, neste ponto, a lio definitiva de RUI BARBOSA (Comentrios Constituio Federal

Brasileira, vol. I/203-225, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932, Saraiva), cuja precisa as abordagem opinies da de teoria JOHN dos poderes de

implcitos

aps

referir

MARSHALL,

WILLOUGHBY, de JAMES MADISON e de JOO BARBALHO assinala:

No so as Constituies enumeraes das faculdades atribudas aos poderes dos Estados. Traam elas uma figura geral do regime, dos seus caracteres capitais, enumeram as atribuies principais de cada ramo da soberania nacional e deixam interpretao e ao critrio de cada um dos poderes constitudos, no uso dessas funes, a escolha dos meios e instrumentos com que os tem de exercer a cada atribuio conferida. A cada um dos rgos da soberania nacional do nosso regime, corresponde, implicitamente, mas inegavelmente,

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HC 93.930 / RJ

o direito ao uso dos meios necessrios, dos instrumentos convenientes ao bom desempenho da misso que lhe conferida. ................................................... Nos Estados Unidos, , desde MARSHALL, que essa verdade se afirma, no s para o nosso regime, mas para todos os regimes. Essa verdade fundada pelo bom senso a de que em se querendo os fins, se ho de querer, necessariamente, os meios; a de que se conferimos a uma autoridade uma funo, implicitamente lhe conferimos os meios eficazes para exercer essas funes. (...). ................................................... Quer dizer (princpio indiscutvel) que, uma vez conferida uma atribuio, nela se consideram envolvidos todos os meios necessrios para a sua execuo regular. Este, o princpio; esta, a regra. ................................................... Trata-se, portanto, de uma verdade que se estriba ao mesmo tempo em dois fundamentos inabalveis, fundamento da razo geral, do senso universal, da verdade evidente em toda a parte o princpio de que a concesso dos fins importa a concesso dos meios (...). ................................................... A questo, portanto, saber da legitimidade quanto ao fim que se tem em mira. Verificada a legitimidade deste fim, todos os meios que forem apropriados a ele, todos os meios que a ele forem claramente adaptveis, todos os meios que no forem proibidos pela Constituio, implicitamente se tm concedido ao uso da autoridade a quem se conferiu o poder. (grifei)

No me convence, de outro lado, a objeo, que, fundada no art. 144, 1, IV, e 4 da Constituio da Repblica, pretende conferir, aos organismos policiais, o monoplio das investigaes penais em nosso sistema jurdico.

Devo

registrar,

neste

ponto,

que

clusula

de

exclusividade inscrita no art. 144, 1, inciso IV, da Constituio

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HC 93.930 / RJ

da Repblica - que no inibe a atividade de investigao criminal do Ministrio Pblico - tem por nica finalidade conferir Polcia Federal, aparato dentre os diversos da e Unio organismos Federal policiais (polcia que compem o

repressivo federal

federal,

polcia primazia

rodoviria

polcia

ferroviria

federal),

investigatria na apurao dos crimes previstos no prprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenes internacionais.

Vale referir, por necessrio, a propsito da questo pertinente aos organismos policiais estruturados no mbito local, que incumbe, Polcia Civil dos Estados-membros e do Distrito

Federal, ressalvada a competncia da Unio Federal e excetuada a apurao dos crimes militares, a funo de proceder investigao dos ilcitos penais (crimes e contravenes), sem prejuzo do poder investigatrio de que dispe, como atividade subsidiria, o

Ministrio Pblico.

Mostra-se

importante

assinalar,

nessa

linha

de

pensamento, que a instituio policial, qualquer que seja a dimenso poltica em que se ache estruturada (quer no mbito da Unio, quer no dos Estados-membros), no detm, em nosso sistema normativo, o

monoplio da competncia investigatria em matria penal, pois tal como observa BRUNO CALABRICH (Investigao Criminal pelo

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HC 93.930 / RJ

Ministrio

Pblico:

fundamentos

limites

constitucionais, em

p. 103/104, item

n. 3.4, 2007,

RT), apoiando-se, para tanto,

registro feito por Luciano Feldens e Lenio Streck o ordenamento constitucional no impede que outros rgos estatais, diversos da Polcia, promovam, por direito prprio, em suas respectivas reas de atribuio, atos de investigao destinados a viabilizar a apurao e a colheita de provas concernentes a determinado fato que atinja valores jurdicos postos sob a imediata tutela de referidos

organismos pblicos, independentemente de estes posicionarem-se nos domnios institucionais do Poder Executivo ou do Poder Legislativo:

(...) No mbito do Poder Executivo, so citadas as investigaes realizadas pela Receita Federal (Delegacias da Receita e seus ESPEI), pelo Bacen (Decif e COAF) e pela Corregedoria-Geral da Unio (hoje denominada Controladoria-Geral da Unio). No Poder Legislativo, destacam-se as apuraes promovidas pelas CPI (art. 58, 3., da CF/88), alm do inqurito a cargo da Corregedoria da Cmara dos Deputados ou do diretor do servio de segurana (no caso da prtica de uma infrao penal nos edifcios da Cmara dos Deputados - art. 269 do Regimento Interno da Cmara). (...). Podem ser acrescentados diversos outros exemplos no citados na referida obra: as investigaes realizadas pelos rgos estaduais ou municipais correlatos aos federais (Receitas, Corregedorias, Comisses Parlamentares), pelo INSS (crimes contra a previdncia social), pelas Delegacias do Trabalho (crimes contra a organizao do trabalho, especialmente o trabalho escravo), pelo Ibama e pelos rgos estaduais de proteo do meio ambiente (infraes penais ambientais).

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HC 93.930 / RJ

Todo esse rol (...) no exaustivo, nada impedindo, ademais, que outras leis prevejam a atribuio investigatria de outros rgos, desde que sua natureza e funo se harmonizem com a estrutura constitucional em que se inserem. (grifei)

Tenho julgamento, FREDERICO Penal, o

presente,

ainda,

no

exame

da

questo Professor de

ora

em

claro

magistrio

expendido

pelo ao

CARLOS Processo

COELHO vol.

NOGUEIRA 2002,

(Comentrios EDIPRO),

Cdigo lio,

1/183,

cuja

corretamente,

enfatiza a no-exclusividade (a ausncia de monoplio, portanto) das investigaes penais por parte dos organismos policiais:

O argumento fulcral das decises que vedam as investigaes ministeriais est no art. 144, 1, IV da CF, segundo o qual compete Polcia Federal exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. A expresso com exclusividade foi colocada no texto constitucional para deixar bem claro que somente a Polcia Federal pode investigar, como polcia judiciria, crimes de competncia da Justia Federal, com isso delimitando o mbito de atuao das Polcias Estaduais. Esse aspecto foi ressaltado pela prpria Carta Magna no 4 do mesmo art. 144, quando, ao tratar das Polcias dos Estados, as incumbiu das funes de polcia judiciria ressalvada a competncia da Unio. Trata-se, portanto, de mera delimitao de atribuies de polcia judiciria, dirigida aos rgos policiais, federais e estaduais. O dito preceito constitucional no impede que outros rgos apurem infraes penais, de mbito federal ou estadual. No criou uma exclusividade investigatria federal para a Polcia Federal, assim como o 4 do art. 144 no outorgou exclusividade investigatria estadual para as Polcias locais.

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HC 93.930 / RJ

Se assim no fosse (...), o STF igualmente estaria inibido de apurar os fatos ocorridos em suas dependncias etc. O festejado Julio Fabbrini Mirabete (...) esclareceu em seu Processo Penal, Atlas, SP, 1999, pg. 75: No ficou estabelecido na Constituio, alis, a exclusividade de investigao e de funes da Polcia Judiciria em relao s polcias civis estaduais. Tem o MP legitimidade para proceder investigaes e diligncias, conforme determinarem as leis orgnicas estaduais. (...). (grifei)

Importante considerar, tambm nesse mesmo sentido, as observaes Dr. expendidas pelo eminente Procurador da Repblica,

VALTAN FURTADO, que, ao estudar a questo ora em apreciao pelo

Supremo Tribunal Federal, bem resumiu, em anlise que incorporo ao presente voto, as 15 Razes para o Ministrio Pblico investigar infraes penais (in Boletim IBCCRIM n 139/10-11, Ano 12,

junho/2004):

1. Trata-se de atividade prevista em lei (cf. item 2) e compatvel com a finalidade do Ministrio Pblico (tanto que prevalece na Europa, cf. item 3) portanto, amparada pelo art. 129, IX, da CF. 2. A Lei Complementar n 75/93 (Estatuto do MPU) prev, sem restringi-las ao mbito civil, diversas atividades investigatrias do MP, no seu art. 8, incisos I, II, IV, V, VI, VII, VIII e IX, destacando-se as atribuies de realizar inspees e diligncias investigatrias, expedir notificaes e intimaes e requisitar informaes, exames, percias e documentos; a Lei n 8.069/90 (ECA) e a Lei n 10.741/03 (Estatuto do Idoso) estabelecem textualmente competir ao MP instaurar sindicncias para apurar ilcitos penais (art. 201, VII, e art. 74, VI); o art. 47 do CPP, o

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HC 93.930 / RJ

art. 356, 2, do Cdigo Eleitoral e o art. 29 da Lei n 7.492/96 so expressos ao atribuir ao MP atividades de investigao criminal direta. 3. A tendncia dos ordenamentos modernos atribuir ao Ministrio Pblico atividade de investigao criminal (como ocorre na Europa continental por exemplo, Alemanha, Itlia, Portugal e Frana -, verificando-se o mesmo na Amrica Latina Chile, Bolvia, Venezuela, etc.). 4. Uma das recomendaes do relatrio da ONU sobre execues sumrias do Brasil, apresentado recentemente pela advogada Asma Jahangir, inclui o seguinte trecho: As unidades do Ministrio Pblico deveriam dispor de um grupo de investigadores e ser encorajadas a realizar investigaes independentes contra acusaes de execues sumrias. Obstculos legais que impedem tais investigaes independentes deveriam ser removidos em legislao futura (item n 82). 5. O sistema do juizado de instruo revela inconvenientes, como o comprometimento da imparcialidade do juiz, que determinaram o seu desprestgio na Europa; j o sistema de investigao exclusivamente policial, arcaico e praticamente abandonado, causa inmeros problemas de eficincia e celeridade em determinadas apuraes. 6. A regra histrica do nosso direito, de que exemplo o art. 4 do CPP, a universalidade da investigao, que pode ser pblica (Polcia, CPI, Judicirio, Ministrio Pblico e autoridades militares), ou privada (auditorias internas em empresas, atuao de investigador particular Lei n 3.099/57 -, etc.), direta ou incidental (Receita Federal, Banco Central, INSS, COAF, corregedorias, etc.), no havendo sentido em se retirar justamente do titular privativo da ao penal pblica a faculdade de colher elementos para formar sua convico. 7. Em nenhuma passagem da CF se encontra dispositivo que autorize pensar em exclusividade na funo de investigar o art. 144 somente fala em exclusividade em relao atividade de polcia judiciria da Unio, para excluir a atuao das outras polcias civis, alm do que separa nitidamente a funo de investigar infraes penais da de polcia judiciria, conforme fica claro da leitura dos 1, I e IV, e 4 do art. 144.

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HC 93.930 / RJ

8. Qualquer titular de um direito de ao deve ter a faculdade de colher, por si, dentro de parmetros legais e ticos, os elementos que sustentaro o seu pedido ao Judicirio, sob pena de ver coarctado o seu direto de ao a prevalecer a tese negativa da funo investigatria do MP, este rgo encontrar-se- na inslita situao, dentro do nosso ordenamento, de nico titular de ao sem a faculdade de colher as informaes e documentos necessrios para supedanear a sua pretenso, vendo-se eventualmente na contingncia de promover aes e arquivamentos temerrios. 9. O Ministrio Pblico rgo autnomo, cujos membros gozam de garantias constitucionais (inamovibilidade e vitaliciedade) e independncia funcional (situao que no se repete na Polcia, at por rgo armado do Estado), o que implica maior probabilidade de desenvolvimento e resultado til de determinadas investigaes, como as que envolvem polticos influentes ou integrantes da Polcia, sobretudo os mais graduados. 10. O controle externo da atividade policial, funo atribuda ao MP pelo art. 129, VII, da CF, notoriamente invivel sem a possibilidade de investigao criminal independente, donde se invoca a teoria dos poderes implcitos. 11. A investigao apenas um instrumento de formao de convico, no um fim sem si mesma, sendo a diferena entre investigaes civis e penais apenas para fins metodolgicos (inclusive quanto ao uso de determinados instrumentos, como a interceptao telefnica), no se podendo esquecer que provas extradas de um inqurito civil podem embasar um ao penal, da mesma forma que indcios colhidos em uma investigao criminal podem sustentar uma pretenso civil. 12. Se correto, como ningum parece discrepar, que a ao penal pode ser deflagrada sem inqurito policial (art. 46, 1, do CPP), que o MP pode promover inquritos civis (art. 129, III, da CF) e que freqentemente nestes inquritos civis (por exemplo, nos que apuram improbidade administrativa) surgem indcios da autoria de ilcitos penais, suficientes para o ajuizamento de uma ao penal, soa incoerente e formalista ao extremo a idia de negar ao MP a possibilidade de desenvolver investigaes penais.

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HC 93.930 / RJ

13. A alegao segundo a qual investigaes promovidas pelo Ministrio Pblico seriam parciais, porque visariam apenas a coligir provas tendentes a uma futura condenao, de todo improcedente, porque: a) a prova da fase inquisitorial s serve para o recebimento da ao, devendo toda a prova (exceto a tcnica) ser (re) produzida em juzo; b) no se espera do rgo investigador, seja ele Polcia ou Ministrio Pblico, imparcialidade, atributo judicial, mas apenas impessoalidade; c) a Polcia est sempre em contato com o MP e obrigada a atender suas requisies, sendo a mera idia dessa pretensa eqidistncia um disparate; d) a probabilidade de um membro do MP distorcer os fatos na fase pr-processual no maior que a de um delegado de polcia fazer o mesmo. 14. Possibilitar ao MP a conduo direta de investigaes criminais atende ao art. 37, caput, da CF, pois agrega eficincia a determinadas investigaes, de acordo com a influncia que o investigado possa exercer, o tipo de investigao (por exemplo, coleta e anlise de documentos), a necessidade de formular um juzo direto e objetivo sobre os fatos, ou ainda por questo de ganho de tempo (por exemplo, em casos em que falta apenas uma informao para formar a opinio delicti sobre o objeto de uma representao oriunda de rgo fiscal, o MP pode obter o dado faltante expedindo um ofcio ou ouvindo uma testemunha, com ganho de tempo e na formao de sua convico). 15. A prtica tem demonstrado como relevante a atividade investigatria do MP no campo criminal, seja no combate a abusos na funo policial, seja na apurao de crimes como sonegao fiscal, lavagem de dinheiro, fraude contra o sistema financeiro e corrupo, sendo o famoso caso do desvio de recursos no TRT de So Paulo apenas um dos inmeros em que se revelou fecunda a conduo de investigaes no mbito interno do MP. (grifei)

Cabe entendimento

destacar,

por

relevante em

oportuno,

que

esse por

tambm

perfilhado,

substancioso

estudo,

DOUGLAS FISCHER (Investigao Criminal pelo Ministrio Pblico: sua

34

HC 93.930 / RJ

determinao investigado e

pela da

Constituio sociedade,

brasileira Limites

como

garantia

do da

in

Constitucionais

Investigao, p. 57/63, item n. 7, 2009, RT):

Consoante preconizado no art. 129, I, da Constituio brasileira, funo institucional do Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei, abrindo-se exceo (em casos de aes penais pblicas) unicamente coadjuvao complementar quando haja inrcia ministerial (art. 5, LIX, CF). Alm disso, o inc. IX do art. 129 da Constituio assenta tambm que poder o Parquet exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade (...). ................................................... Para defender a impossibilidade de realizao de atos investigatrios, muitos invocam ainda o inc. IV do 1 do art. 144 da Constituio brasileira, cujo contedo o seguinte: Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I- polcia federal; II- polcia rodoviria federal; III- polcia ferroviria federal; IV- policias civis; V- polcias militares e corpos de bombeiros militares. 1 A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a: (...) IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. A questo a ser enfocada no momento se por uma interpretao tpico-sistemtica, seria razovel e factvel extrair deste (isolado) dispositivo que a atribuio investigatria (lato sensu) seria exclusiva da polcia, afastando-se de tal atividade o Ministrio Pblico. Parece-nos que no. Por intermdio da norma retromencionada, o que se confere com exclusividade polcia federal (identicamente polcia civil, dentro de suas

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HC 93.930 / RJ

atribuies) o exerccio das funes de polcia judiciria (que nada mais do que a funo de auxiliar o Poder Judicirio na consecuo de seus fins), mas no de exclusividade para investigao criminal. Funes de polcia judiciria so diversas de atribuies investigatrias. No s pela compreenso sistmica do ordenamento - que se vem defendendo insistentemente -, como tambm, complementarmente, da prpria leitura da Constituio, que, no 4 do mesmo art. 144, estipula claramente a diferenciao entre ambas. Alis, fosse exclusiva a investigao criminal da polcia, no se poderia sustentar as atividades investigatrias realizadas por diversos outros rgos, como o caso - apenas exemplificativamente - da Receita Federal do Brasil, do Banco Central do Brasil e das prprias Comisses Parlamentares de Inqurito - CPI (art. 58, 3, CF/1988). Efetivamente, quando o Ministrio Pblico investiga, no est ele usurpando funo da polcia judiciria, por estar em atividade prpria direcionada formao de sua opinio delicti, posto ser sua principal funo na seara criminal promover a ao penal pblica. No s. Se o Ministrio Pblico brasileiro uma instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses individuais e indisponveis, no h como deixar de reconhecer que desse e de outros dispositivos constitucionais decorrem expressas atribuies para o desempenho de seu mister fundamental, como o caso exemplificativamente - do inc. VI do art. 129, que estabelece tambm ser funo institucional do Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos administrativos (a compreendidos no s os relacionados matria civil), requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. Aqui, uma bipartio em argumentos complementares. Em primeiro plano, h se atentar que, da conjugao dos incs. VI e IX do art. 129 da CF/1988, h disposio na Lei Complementar 75/1993 (Lei do Ministrio Pblico da Unio), especificamente em seu art. 8, assentando, entre outros, que poder o Parquet requisitar informaes, exames, percias e documentos de

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autoridades da Administrao Pblica direta ou indireta (inc. II); requisitar informaes e documentos a entidades privadas (inc. IV); realizar inspees e diligncias investigatrias (inc. V); expedir notificaes e intimaes essenciais aos procedimentos e inquritos que instaurar (inc. VII); e ter acesso a quaisquer bancos de dados de carter pblico ou relativo a servio de relevncia pblica (inc. VIII). J na Lei 8.625 (Lei do Ministrio Pblico Estadual), tem-se no art. 26 que o Ministrio Pblico, no exerccio de suas funes (nsitas s suas atividades, inc. IX do art. 129 da CF), poder instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos, garantindo-se-lhe, entre outros poderes, a requisio de informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de quaisquer Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades retromencionadas. Segundo defende Mauro Fonseca Andrade corretamente, em nosso sentir -, o disposto no inc. IX do art. 129 da CF serve como uma porta no s para a legalizao, mas tambm para a constitucionalizao da legitimidade investigatria do acusador pblico. O autor ptrio explcito ao afirmar a relevncia do art. 127 da CF para que se verifique a possibilidade, ou no, de investigao criminal pelo Ministrio Pblico. Para ele, a busca da proteo dos bens jurdicos ali tutelados admitiria, alm do inqurito civil, a investigao em outras searas, inclusive a penal. Exemplifica citando as possibilidades previstas anteriormente Constituio vigente e posteriormente recepcionadas pelas leis orgnicas dos Ministrios Pblicos Estaduais e da Unio -, de o Parquet investigar a eventual ocorrncia de falta funcional de seus membros e, tambm, da possibilidade de um membro do Ministrio Pblico ser investigado pelo Procurador-Geral de Justia e no pela polcia judiciria. Em segundo plano - e novamente so precisas as consideraes de Calabrich -, toda investigao (na mais ampla acepo) tem a finalidade precpua de apurar fatos, que podero ou no caracterizar ilcito penal.

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HC 93.930 / RJ

H muito se defende que o conceito de ilicitude unitrio. ................................................... Desse modo, parece-nos hialino que decorre da Constituio - e da legislao que a complementa - que nsita atividade precpua do Ministrio Pblico a realizao tambm de atos de investigao, porque coerente e consentnea com as suas funes essenciais, sem que decorra qualquer malferimento aos princpios atinentes s garantias fundamentais dos cidados investigados. Em verdade, no mbito do ordenamento jurdico ptrio, o que exclusivo da autoridade policial a conduo e presidncia de inqurito policial. Mas - fcil ver, salvo para os que no querem ver, por razes ideolgicas, de convenincia ou at corporativistas, entre outras - inqurito policial apenas um dos meios existentes para a apurao (investigao) de fatos criminosos. Diversamente do ordenamento portugus (por exemplo) e luz da Constituio Federal vigente, o que no pode o Ministrio Pblico dirigir ou presidir o inqurito policial, esse sim meio de investigao (entre tantos outros existentes) de atribuio exclusiva da polcia (embora caiba ao Parquet o exerccio do controle externo da atividade policial - art. 129, VII, CF/1988). Em nossa compreenso, sem qualquer pretenso de gerar uma interpretao que culmine com a sobreposio ou afastamento dos importantes meios de investigaes exclusivos da autoridade policial, a possibilidade de o Ministrio Pblico investigar em determinadas situaes (o que confere um grau de excepcionalidade) deve ser visualizada como uma garantia da sociedade e do prprio investigado. Segundo pensamos, luz do ordenamento jurdico constitucional (especialmente em face do disposto no art. 127 da CF), o Ministrio Pblico no um acusador sistemtico. Quando a Carta Maior lhe atribui expressamente o dever de proteger a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis, imps-lhe o nus de, promovendo atos de investigao ou ajuizando ao penal, respeitar os direitos fundamentais dos cidados. Alis, como j destacado anteriormente, foi exatamente isso que disse Luigi Ferrajoli ao ser indagado se,

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HC 93.930 / RJ

diante dos pilares garantistas, estaria o Ministrio Pblico impedido de investigar. (...). (grifei)

Convm acentuar, a propsito desse entendimento, que tambm o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao indeferir pedido de medida cautelar formulado na ADI 1.517/DF, corroborou, em juzo preliminar, organismos essa orientao, o reconhecendo das no assistir, aos

policiais,

monoplio

investigaes

criminais,

consoante exposto no douto voto proferido pelo eminente Ministro MAURCIO CORRA, Relator da causa, que assim se pronunciou sobre o tema:

Assim sendo, tenho que a expresso com exclusividade, inserida na regra contida no inciso IV do 1 do art. 144 da CF deve ser interpretada no sentido de excluir, das demais polcias elencadas nos incisos II a V do referido artigo, inclusive as de mbito federal (rodoviria e ferroviria), a destinao de exercer as funes de polcia judiciria da Unio. Ao cuidar das funes de polcia judiciria e investigaes criminais atribudas s Polcias Civis, o texto constitucional do 4 do art. 144 no utiliza o termo exclusividade. Constata-se, pois, que a Constituio no veda o deferimento por lei de funes de investigaes criminais a outros entes do Poder Pblico, sejam agentes administrativos ou magistrados. (grifei)

No semestre deste

constitui

demasia

relembrar colenda

que,

no

primeiro Turma, ao

ano

(10/03/2009),

esta

Segunda

julgar o HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE, que versava matria

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HC 93.930 / RJ

idntica ora debatida nesta sede processual (investigao penal promovida pelo Ministrio Pblico contra agentes policiais), denegou a ordem de habeas corpus, por reconhecer, unanimemente, a

legitimidade constitucional do poder investigatrio do Ministrio Pblico, especialmente cometido por por se tratar, naquele caso, vindo a de delito

supostamente

agentes

policiais,

proferir,

ento, deciso consubstanciada em acrdo assim ementado:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXISTNCIA DE SUPORTE PROBATRIO MNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO. DELITOS PRATICADOS POR POLICIAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A presente impetrao visa o trancamento de ao penal movida em face dos pacientes, sob a alegao de falta de justa causa e de ilicitude da denncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo ministrio pblico. 2. A denncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatrio mnimo para a deflagrao da ao penal em face dos pacientes. 3. A alegao de que os pacientes apenas cumpriram ordem de superior hierrquico ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente, reexame do conjunto ftico-probatrio. 4. Esta Corte tem orientao pacfica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC n 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), no podendo o remdio constitucional do habeas corpus servir como espcie de recurso que devolva completamente toda a matria decidida pelas instncias ordinrias ao Supremo Tribunal Federal. 5. perfeitamente possvel que o rgo do Ministrio Pblico promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existncia da

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HC 93.930 / RJ

autoria e da materialidade de determinado delito. Tal concluso no significa retirar da Polcia Judiciria as atribuies previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibiliz-las para permitir no apenas a correta e regular apurao dos fatos supostamente delituosos, mas tambm a formao da opinio delicti. 6. O art. 129, inciso I, da Constituio Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoo da ao penal pblica. Do seu turno, o Cdigo de Processo Penal estabelece que o inqurito policial dispensvel, j que o Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em peas de informao que concretizem justa causa para a denncia. 7. Ora, princpio basilar da hermenutica constitucional o dos poderes implcitos, segundo o qual, quando a Constituio Federal concede os fins, d os meios. Se a atividade fim - promoo da ao penal pblica - foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, no se concebe como no lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, j que o CPP autoriza que peas de informao embasem a denncia. 8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denncia teriam sido praticados por policiais, o que, tambm, justifica a colheita dos depoimentos das vtimas pelo Ministrio Pblico. 9. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. (HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei)

Vale

referir,

ainda,

que

esta

Turma,

em

julgamento

realizado em 28/10/2008 (RE 535.478/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE), j havia decidido esse mesmo tema em idntico sentido, reconhecendo, ento, a possibilidade constitucional de o Ministrio Pblico

promover, por direito prprio, investigao penal, notadamente nos casos de apurao de crimes atribudos a integrantes dos organismos policiais.

41

HC 93.930 / RJ

Tambm

esta

colenda

Segunda

Turma,

ao

apreciar,

em

20/10/2009, igual controvrsia (HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO), proferiu, no julgamento do HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, deciso consubstanciada em acrdo assim ementado:

HABEAS CORPUS CRIME DE TORTURA ATRIBUDO A POLICIAL CIVIL POSSIBILIDADE DE O MINISTRIO PBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAO POR ELE PRPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENNCIA CONTRA REFERIDO AGENTE POLICIAL VALIDADE JURDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATRIA CONDENAO PENAL IMPOSTA AO POLICIAL TORTURADOR LEGITIMIDADE JURDICA DO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO MONOPLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AO PENAL PBLICA PELO PARQUET TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS CASO McCULLOCH v. MARYLAND (1819) MAGISTRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN MARSHALL, JOO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) OUTORGA, AO MINISTRIO PBLICO, PELA PRPRIA CONSTITUIO DA REPBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL LIMITAES DE ORDEM JURDICA AO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO HABEAS CORPUS INDEFERIDO. NAS HIPTESES DE AO PENAL PBLICA, O INQURITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAO PENAL, TEM POR DESTINATRIO PRECPUO O MINISTRIO PBLICO. - O inqurito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de carter pr-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infraes perseguveis mediante ao penal de iniciativa pblica, a atuao persecutria do Ministrio Pblico, que o verdadeiro destinatrio dos elementos que compem a informatio delicti. Precedentes. - A investigao penal, quando realizada por organismos policiais, ser sempre dirigida por

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HC 93.930 / RJ

autoridade policial, a quem igualmente competir exercer, com exclusividade, a presidncia do respectivo inqurito. - A outorga constitucional de funes de polcia judiciria instituio policial no impede nem exclui a possibilidade de o Ministrio Pblico, que o dominus litis, determinar a abertura de inquritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligncias investigatrias, estar presente e acompanhar, junto a rgos e agentes policiais, quaisquer atos de investigao penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuzo de outras medidas que lhe paream indispensveis formao da sua opinio delicti, sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidncia do inqurito policial, que traduz atribuio privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAO PENAL, PARA SER FORMULADA, NO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRVIA INSTAURAO DE INQURITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigao penal promovida pela Polcia Judiciria, o Ministrio Pblico, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente persecutio criminis in judicio, desde que disponha, para tanto, de elementos mnimos de informao, fundados em base emprica idnea, que o habilitem a deduzir, perante juzes e Tribunais, a acusao penal. Doutrina. Precedentes. A QUESTO DA CLUSULA CONSTITUCIONAL EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATRIA. DE

- A clusula de exclusividade inscrita no art. 144, 1, inciso IV, da Constituio da Repblica - que no inibe a atividade de investigao criminal do Ministrio Pblico - tem por nica finalidade conferir Polcia Federal, dentre os diversos organismos policiais que compem o aparato repressivo da Unio Federal (polcia federal, polcia rodoviria federal e polcia ferroviria federal), primazia investigatria na apurao dos crimes previstos no prprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenes internacionais.

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HC 93.930 / RJ

- Incumbe, Polcia Civil dos Estados-membros e do Distrito Federal, ressalvada a competncia da Unio Federal e excetuada a apurao dos crimes militares, a funo de proceder investigao dos ilcitos penais (crimes e contravenes), sem prejuzo do poder investigatrio de que dispe, como atividade subsidiria, o Ministrio Pblico. - Funo de polcia judiciria e funo de investigao penal: uma distino conceitual relevante, que tambm justifica o reconhecimento, ao Ministrio Pblico, do poder investigatrio em matria penal. Doutrina. PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO MINISTRIO PBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNO DE POLCIA JUDICIRIA) NO TM, NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO, O MONOPLIO DA COMPETNCIA PENAL INVESTIGATRIA. - O poder de investigar compe, em sede penal, o complexo de funes institucionais do Ministrio Pblico, que dispe, na condio de dominus litis e, tambm, como expresso de sua competncia para exercer o controle externo da atividade policial, da atribuio de fazer instaurar, ainda que em carter subsidirio, mas por autoridade prpria e sob sua direo, procedimentos de investigao penal destinados a viabilizar a obteno de dados informativos, de subsdios probatrios e de elementos de convico que lhe permitam formar a opinio delicti, em ordem a propiciar eventual ajuizamento da ao penal de iniciativa pblica. Doutrina. Precedentes. CONTROLE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE INVESTIGATRIA DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO: OPONIBILIDADE, A ESTES, DO SISTEMA DE DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, QUANDO EXERCIDO, PELO PARQUET, O PODER DE INVESTIGAO PENAL. prejuzo da O Ministrio Pblico, sem fiscalizao intra-orgnica e daquela desempenhada pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico, est permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no mbito das investigaes penais que promova ex propria auctoritate, no podendo,

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HC 93.930 / RJ

dentre outras limitaes de ordem jurdica, desrespeitar o direito do investigado ao silncio (nemo tenetur se detegere), nem lhe ordenar a conduo coercitiva, nem constrang-lo a produzir prova contra si prprio, nem lhe recusar o conhecimento das razes motivadoras do procedimento investigatrio, nem submet-lo a medidas sujeitas reserva constitucional de jurisdio, nem impedi-lo de fazer-se acompanhar de Advogado, nem impor, a este, indevidas restries ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais (Lei n 8.906/94, art. 7, v.g.). - O procedimento investigatrio instaurado pelo Ministrio Pblico dever conter todas as peas, termos de declaraes ou depoimentos, laudos periciais e demais subsdios probatrios coligidos no curso da investigao, no podendo, o Parquet, sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informao, cujo contedo, por referir-se ao objeto da apurao penal, deve ser tornado acessvel tanto pessoa sob investigao quanto ao seu Advogado. O regime de sigilo, sempre excepcional, eventualmente prevalecente no contexto de investigao penal promovida pelo Ministrio Pblico, no se revelar oponvel ao investigado e ao Advogado por este constitudo, que tero direito de acesso considerado o princpio da comunho das provas a todos os elementos de informao que j tenham sido formalmente incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatrio. (HC 89.837/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Registro,

por

oportuno,

que

sempre

tive

esse

entendimento, vindo, at mesmo, quando membro do Ministrio Pblico paulista, a instaurar, sob minha autoridade, investigao penal em matria eleitoral, procedendo, ento, inquirio das vtimas, tomada de depoimento de testemunhas e requisio de documentos e de exames periciais necessrios ao esclarecimento da verdade real,

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HC 93.930 / RJ

para, concluda a apurao dos fatos que se desenvolveu com plena observncia dos limites que restringem o poder investigatrio do Estado -, oferecer denncia contra os supostos autores de crime eleitoral.

Devo assinalar que esse procedimento investigatrio por mim instaurado de cujos elementos de informao fui destinatrio para efeito a de ajuizamento plena da concernente ao penal teve

reconhecida

sua

legitimidade

jurdica,

porque

rejeitada,

pelo E. Tribunal Superior Eleitoral, a alegao de impossibilidade de o Ministrio Pblico, quando autor de investigao penal,

converter-se, ele prprio, em autor da acusao criminal fundada nos dados probatrios por ele mesmo coligidos.

A deciso que venho de referir, emanada do E. Tribunal Superior Eleitoral que reconheceu a possibilidade jurdica de o Ministrio Pblico conduzir, por sua iniciativa e autoridade,

investigao penal destinada a propiciar-lhe elementos de convico para o oferecimento de denncia (no se distinguindo, portanto, em tal julgamento, para fins de instaurao da persecutio criminis in judicio, entre autor da investigao criminal e autor da ao penal) -, acha-se consubstanciada em acrdo assim ementado: HABEAS CORPUS. REPRESENTAO DIRIGIDA AO JUIZ DA COMARCA, DENUNCIANDO A EXISTNCIA DE CRIME ELEITORAL.

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HC 93.930 / RJ

REMESSA DESSA REPRESENTAO AO RGO DO MINISTRIO PBLICO QUE, POR NO DISPOR DE ELEMENTOS SUFICIENTES, REALIZOU A INQUIRIO DAS TESTEMUNHAS NA SALA DA PROMOTORIA. INEXISTNCIA DE FALTA JURDICA PELA UNIVERSALIZAO DA INVESTIGAO E DA PROPOSITURA DA AO PENAL. MATRIA DE PROVA INADMISSVEL NO MBITO RESTRITO DO REMDIO HERICO. R.O. DESPROVIMENTO. (RHC 4.985/SP, Rel. Min. BARROS MONTEIRO - grifei)

Essa

orientao,

registre-se,

alm

de

apoiar-se

em

diversos precedentes desta Corte, encontra respaldo no magistrio de outros eminentes doutrinadores, cujas lies bem demonstram a

legitimidade constitucional do poder investigatrio do Ministrio Pblico (ROGRIO SANCHES CUNHA et alii, Limites Constitucionais da Investigao, 2009, RT; DENILSON FEITOSA, Direito Processual Penal: Teoria, Crtica e Prxis, p. 201/208, itens ns. 6.3 e 6.4, 6 ed., 2009, Impetus; EDILSON MOUGENOT BONFIM, Cdigo de Processo Penal Anotado, p. 30, 2007, Saraiva; EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA, Curso de Processo Penal, p. 67/81, item n. 4.2, 10 ed., 2008, Lumen Juris; RMULO DE ANDRADE MOREIRA, Curso Temtico de Direito Processual Penal, p. 47/88, 2 ed., 2009, JusPODIVM; MARCELLUS

POLASTRI LIMA, Manual de Processo Penal, p.

67/73, item n. 2.1,

2007, Lumen Juris; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY, Curso de Processo Penal, p. 80/81, item n. 4.1.10.5, 4 ed., 2009, Forense; MAURO FONSECA ANDRADE, Ministrio Pblico e sua Investigao Criminal, 2 ed., 2006, Juru; BRUNO CALABRICH, Investigao Criminal pelo Ministrio Pblico: fundamentos e limites constitucionais, 2007,

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HC 93.930 / RJ

RT; JOS REINALDO GUIMARES CARNEIRO, O Ministrio Pblico e suas Investigaes Independentes, 2007, Malheiros).

Mesmo que assim no se entendesse (sustentando-se, em conseqncia, posio contrria fundada em pretendida exclusividade da competncia investigatria da Polcia), caberia ter presente a percepo revelada por autores - como BRUNO CALABRICH (Investigao Criminal pelo Ministrio Pblico: fundamentos e limites

constitucionais, p. 94/101, item n. 3.3, 2007, RT) - que pem em destaque, Ministrio para justificar exercer, a possibilidade por autoridade constitucional prpria, o de o de

Pblico

poder

investigao penal, a existncia de distino conceitual entre a funo de polcia judiciria e a funo de investigao criminal, que so noes reciprocamente inassimilveis, impregnadas, cada

qual, de perfil autnomo e de sentido inconfundvel, a significar que se mostra irrelevante, para efeito de reconhecer-se atribuio investigatria ao Parquet, a clusula de exclusividade a que se refere o art. 144, 1, inciso IV, da Constituio da Repblica.

Vale

reproduzir,

esse

respeito,

fragmento

esclarecedor constante do magistrio expendido pelo j mencionado BRUNO CALABRICH (Investigao Criminal pelo Ministrio Pblico:

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HC 93.930 / RJ

fundamentos e limites constitucionais, p. 94/98, item n. 3.3, 2007, RT):

No bastasse isso, e afastando qualquer dvida quanto distino entre as funes investigatria e de polcia judiciria, o 4. do mesmo art. 144 preconiza: 4. s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares (...). Nesse pargrafo, como fcil verificar, alm de se apartar cada uma das funes, nada h de referncia exclusividade para a apurao de infraes penais, da mesma forma com que foi redigido o inc. I do 1.. Sendo evidente a distino entre os conceitos considerando que a Constituio no poderia repetir, num mesmo dispositivo, duas expresses sinnimas - de se perquirir o verdadeiro sentido da expresso polcia judiciria. O art. 4. do CPP prope um conceito de polcia judiciria: Art. 4. A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. (Redao dada pela Lei 9.043, de 09.05.1995) Como se v, o conceito legal equivocado e imprestvel, considerando que incorre no (comum) equvoco de confundir as duas funes. Alis, pertinente gizar, desde j, que, a toda evidncia, a Constituio no pode ser interpretada conforme a lei, sob pena de uma teratolgica inverso no plano da hierarquia normativa. Tendo sido efetuada a distino na atual Constituio e, mormente, por serem relevantes as conseqncias dessa distino, cumpre ao intrprete e ao aplicador a tarefa de preencher cada um dos conceitos, de forma a compatibiliz-los com o sistema processual penal em seus planos constitucional e infraconstitucional. Pois bem: para a prtica de alguns de seus atos internos (audincias, sesses de julgamento etc.) ou externos (comunicaes processuais, buscas e

49

HC 93.930 / RJ

apreenses, penhoras, conduo coercitiva de pessoas etc.), o Poder Judicirio pode eventualmente precisar do suporte de algum rgo dotado de meios materiais e humanos para, sob seu comando, execut-los diretamente ou, ao menos, para auxiliar em sua execuo. Assim que, para manter a ordem durante uma audincia, pode o juiz requisitar (determinar) polcia que retire da sala pessoas que estejam provocando um tumulto; e, da mesma forma, requisitar a apresentao pessoal de um preso, que h de ser trazido e mantido sob escolta; pode, ainda guisa de exemplo, determinar que a polcia acompanhe um oficial de justia para a realizao de uma citao ou de uma penhora em face de uma pessoa que se sabe de ndole violenta, preservando, com isso, tanto a integridade fsica do servidor da justia quanto a efetividade do ato a ser praticado. As funes de polcia judiciria, assim, abrangem todas as funes referentes ao apoio material e humano necessrio para a prtica de determinados atos ou para o cumprimento de decises judiciais. E essa funo, no que toca aos rgos do Poder Judicirio da Unio, recai com exclusividade na polcia federal. Nesse sentido, j observava Thiago Andr Pierobom de vila: (...) a Constituio no concedeu s polcias civis e federal a atribuio de investigao com exclusividade. No inciso IV do 1., art. 144 da CF/88, estabeleceu-se que atribuio da polcia federal exercer, com exclusividade, a funo de polcia judiciria da Unio. Todavia, no inciso I deste dispositivo, estabeleceu-se competir-lhe a funo de investigao, sem exclusividade. sabido que polcia de investigao e polcia judiciria so funes distintas. A primeira destinada a investigar crimes; a segunda destinada a obedecer s ordens judiciais, como extenso de execuo de mandados judiciais (v.g., conduo coercitiva, mandado de priso etc.). No h qualquer dispositivo estabelecendo monoplio de investigao. (...) A funo de polcia judiciria, note-se, diz respeito no somente aos juzos criminais, mas a todo e qualquer juzo, seja qual for sua competncia. Polcia Judiciria, nesse sentido, a funo de auxilio ao

50

HC 93.930 / RJ

Poder Judicirio na execuo de seus atos e decises. (grifei)

Nem se diga, de outro lado, que o reconhecimento do poder investigatrio ou, do Ministrio afetar a Pblico garantia poderia do frustrar,

comprometer

ainda,

contraditrio

estabelecida em favor da pessoa investigada.

que essa fundamental garantia outorgada aos acusados no incide na esfera pr-processual da persecuo penal, eis que o seu domnio abrange, somente, o processo penal instaurado em juzo.

Cumpre penal, enquanto

relembrar,

neste

ponto,

que

a se

investigao processa, em

procedimento

extrajudicial,

no

funo de sua prpria natureza, sob o crivo do contraditrio, eis que somente em juzo que se torna plenamente exigvel o dever de observncia do postulado da bilateralidade e da instruo criminal contraditria (RTJ 143/306-307, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Cabe orientao

enfatizar,

por

necessrio, por

sempre

na

linha

da

jurisprudencial

firmada

esta

Suprema

Corte

(RTJ 147/219-220, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que A inaplicabilidade da garantia tem do contraditrio reconhecida ao procedimento pela de investigao quanto pela

policial

sido

tanto

doutrina

51

HC 93.930 / RJ

jurisprudncia

dos

Tribunais

(RT

522/396),

cujo

magistrio

tem

acentuado que a garantia da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecuo penal em juzo (RTJ 143/306-307, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Essa

mesma

percepo

do

tema

foi

registrada

pelo

eminente e saudoso JOS FREDERICO MARQUES (Elementos de Direito Processual Penal, vol. I/87-89, itens ns. 45/46, 2 ed., revista e atualizada Campinas/SP), pertinente por cujo Eduardo Reale Ferrari, 2000, ao Millennium, o tema do

autorizado penal

magistrio, e

versar

investigao

garantia

constitucional

contraditrio, assim apreciou a questo:

O art. 141, 25 (hoje equivalente ao art. 5, LV, da vigente Constituio) da Constituio Federal, ao assegurar plena defesa aos acusados, com todos os meios e recursos essenciais a ela, adotou, tambm, o procedimento contraditrio, porquanto todo o processo tem de ser estruturado sob a forma do contraditrio para que o direito de defesa no sofra restries indevidas. Decorrncia da isonomia processual, que corolrio, por sua vez, do princpio constitucional da igualdade perante a lei, - o contraditrio inerente a toda resoluo processual de litgios. ................................................... Sem o contraditrio no pode haver devido processo legal. Uma vez que a lide tem sentido bilateral, porque a sua parte nuclear constituda por interesses conflitantes, o processo adquire carter verdadeiramente dialtico, enquanto que a ao, como diz CARNELUTTI, se desenvolve como contradio recproca. ...................................................

52

HC 93.930 / RJ

O vigente Cdigo de Processo Penal distingue perfeitamente a instruo criminal (arts. 394 a 405) do inqurito policial (arts. 4 a 23), como o fazem as legislaes da atualidade. S a primeira contraditria, de acordo, alis, com o que impe o mandamento constitucional. O segundo, porm, por no se identificar com instruo e no estar abrangido, portanto, pelo art. 141, 25, da Constituio Federal, tem natureza inquisitiva, como na realidade o deve ser. ................................................... No se pode, pois, interpretar com simplismo o texto constitucional sobre a instruo contraditria, para estend-lo ao inqurito policial. No direito ptrio, tem vigorado perfeita distino entre inqurito policial e formao da culpa, desde a reforma de 1871, correspondendo ao primeiro a fase investigatria e segunda a da instruo criminal. A investigao policial, ou inqurito, tem mesmo de plasmar-se por um procedimento no contraditrio, porque ali ainda no existe acusado, mas apenas indiciado. (...). (grifei)

Irrecusvel, contraditrio cabendo na fase

desse

modo, da que

a mera a

inaplicabilidade investigao

do

pr-processual no entanto,

penal, das

assinalar,

unilateralidade

investigaes desenvolvidas pelo Estado (no importa se pela Polcia Judiciria, p. ex.), no ou pelo Ministrio preliminar a Pblico da ou, ainda, penal de por uma CPI,

estgio

persecuo formulao

(informatio deciso

delicti),

no

autoriza

vlida

qualquer

condenatria, cujo nico suporte resida em prova inquisitorialmente produzida, mesmo porque consoante adverte o magistrio

jurisprudencial dos Tribunais (RT 422/299 RT 426/395 RT 448/334 RT 479/358 RT 520/484 RT 547/355) a prova unilateralmente

53

HC 93.930 / RJ

coligida no mbito de qualquer investigao estatal no serve (...) para dar respaldo a um decreto condenatrio, falta de garantia do contraditrio penal (RT 512/355).

Outro

no

magistrio

do

sempre

lembrado

JOS

FREDERICO MARQUES (Tratado de Direito Processual Penal, vol. I, 1980, Saraiva), para quem no h prova (ou como tal (p. no se

considera), Afinal,

quando o

no

produzida Mestre

contraditoriamente paulista, se a

194).

salienta

eminente

Constituio

solenemente assegura aos acusados ampla defesa, importa violar essa garantia valer-se o Juiz de provas colhidas em procedimento em que o ru no podia usar do direito de defender-se com os meios e recursos inerentes a esse direito (p. 104 grifei).

V-se,

desse

modo,

que,

mesmo

quando

conduzida,

unilateralmente, pelo Ministrio Pblico, a investigao penal no legitimar qualquer condenao criminal, se os elementos de

convico nela produzidos porm no reproduzidos em juzo, sob a garantia do contraditrio forem os nicos dados probatrios

existentes contra a pessoa investigada, o que afasta a objeo de que a investigao penal, quando realizada pelo Ministrio Pblico, poderia comprometer o exerccio do direito de defesa.

54

HC 93.930 / RJ

preciso enfatizar que a submisso do acusado, quando instaurado o processo em juzo, requer que se lhe assegurem, em plenitude, as garantias inerentes ao due process of law. As

virtualidades jurdicas que emergem da clusula constitucional do devido processo legal no podem ser ignoradas pelo aplicador da lei penal, que dever ter presentes - ao longo da persecutio criminis in judicio - todos os princpios, que, forjados pela conscincia liberal dos povos civilizados, proclamam, de um lado, a presuno de inocncia dos acusados e garantem, de outro, o irrestrito exerccio, com todos os recursos e meios a ele inerentes, do direito de defesa em favor daqueles que sofrem uma acusao penal.

Da a razo pela qual, a meu ver, a instaurao de mera investigao penal, por iniciativa e sob a responsabilidade do

Ministrio Pblico, nenhum gravame impe esfera de direitos e ao status libertatis do investigado, eis que, a este, assegurar-se-, sempre, o efetivo respeito s garantias do contraditrio, da

bilateralidade do juzo e da plenitude de defesa, uma vez promovida, in judicio, a fase processual da persecuo penal.

Disso

decorre

que

os

subsdios

ministrados

pelas

investigaes policiais ou por aquelas promovidas pelo Ministrio Pblico ou por CPI, que so sempre unilaterais e inquisitivas -

55

HC 93.930 / RJ

embora Pblico

suficientes -, no a

ao

oferecimento enquanto pelo

da

denncia

pelo

Ministrio para de

bastam,

isoladamente

considerados, de um ato

justificar

prolao,

Poder

Judicirio,

condenao penal.

Impe-se referir, ainda, as consideraes doutamente expostas pelo eminente Professor Lus Roberto Barroso, cujo parecer, oferecido nos autos do Inq 1.968/DF, ao versar a questo pertinente investigao penal pelo Parquet, conclui, em manifestao

aprovada pelo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, pela legitimidade constitucional do desempenho eventual da atividade

investigatria por parte do Ministrio Pblico:

(...) igualmente verdadeiro que o sistema constitucional no instituiu o monoplio da investigao criminal por parte da Polcia. A prpria Constituio contempla hipteses de investigao por outros rgos, como ocorre, por exemplo, com as Comisses Parlamentares de Inqurito (art. 58, 3) e com o Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da Unio (art. 71). A legislao infraconstitucional prev ainda outras hipteses que sempre foram admitidas como constitucionais. Tambm no parece decorrer do texto constitucional uma vedao expressa ou implcita ao desempenho eventual da atividade investigatria por parte do Ministrio Pblico. Com efeito, colhe-se na letra expressa do art. 129, IX, da Constituio a possibilidade de o Ministrio Pblico desempenhar outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria de entidades pblicas.

56

HC 93.930 / RJ

Restaram assentadas, portanto, duas premissas: o sistema constitucional reservou Polcia o papel central na investigao penal, mas no vedou o exerccio eventual de tal atribuio pelo Ministrio Pblico. A atuao do Parquet nesse particular, portanto, poder existir, mas dever ter carter excepcional. Vale dizer: impe-se a identificao de circunstncias particulares que legitimem o exerccio dessa competncia atpica. (...). (grifei)

Irretocvel,

sob

tal

aspecto,

deciso

emanada

do

E. Tribunal Regional Federal da 4 Regio, cujo pronunciamento embora atribuindo carter extraordinrio ao poder investigatrio do Ministrio Pblico reconhece, ao Parquet, a possibilidade de legitimamente institucional: exercer, por direito prprio, essa competncia

O poder para abrir inqurito policial a fim de investigar aes criminosas , em regra, atribuio da autoridade policial, porm, excepcionalmente, poder a investigao ser procedida pelo prprio Ministrio Pblico, pois a instituio encarregada de zelar pela observao correta da execuo da lei.... (RT 745/684, Rel. Juiz FBIO BITTENCOURT DA ROSA grifei)

Reconheo,

pois,

que

se

reveste

de

legitimidade

constitucional o poder de o Ministrio Pblico, por direito prprio, promover investigaes penais, sempre sob a gide do princpio da subsidiariedade, destinadas a permitir, aos membros do Parquet, em hipteses especficas (quando se registrarem, por exemplo, situaes

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HC 93.930 / RJ

de leso ao patrimnio pblico ou, ento, como na espcie, excessos cometidos tortura, pelos abuso prprios de poder, agentes e organismos policiais, concusso como ou

violncias

arbitrrias,

corrupo, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omisso da Polcia na apurao de determinados delitos ou se

configurar o deliberado intuito da prpria corporao policial de frustrar, em funo da qualidade da vtima ou da condio do

suspeito, a adequada apurao de determinadas infraes penais), a possibilidade desempenho, de por coligir Promotores dados e informativos Procuradores, para de sua o ulterior atividade

persecutria em juzo penal.

Cumpre

referir,

no

ponto,

ante

sua

extrema

pertinncia, as observaes feitas pelo eminente Professor CLMERSON MERLIN CLVE, a propsito da legitimidade constitucional do poder investigatrio do Ministrio Pblico:

Confiar, em funo de uma operao hermenutica singela, o monoplio da investigao criminal preliminar a um nico rgo, no caso a polcia judiciria, equivale a colocar uma p de cal nos avanos que a cooperao e, em determinadas circunstncias, o compartilhamento de tarefas tem possibilitado. O pas tem avanado, ningum pode negar. A instituio ministerial tem acertado mais do que errado. As eventuais falhas podem ser corrigidas pela ao concertada dos membros do Ministrio Pblico, ou

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HC 93.930 / RJ

em virtude da manifestao do legislador. O modelo, todavia, haver de ser preservado. A Constituio de 1988 desenha o novo Estado brasileiro a partir de um ntido perfil democrtico, desafiando, para o que aqui interessa, a correta compreenso das competncias conferidas aos rgos encarregados de sua defesa. Neste caso, o modelo adotado no mais o das atividades radicalmente apartadas, mas, antes, o da cooperao, o das interferncias, o da interpenetrao e, mesmo, em determinados casos, o do compartilhamento. Da leitura pertinente da Constituio vigente, operacionalizada por uma teoria constitucionalmente adequada ao nosso espao-tempo, infere-se, inegavelmente, a possibilidade, em hipteses justificadas, pontuais, e transparentes luz da razo pblica, das investigaes de natureza criminal, conduzidas pelo Ministrio Pblico. Afinal, o inqurito policial, este sim instrumento exclusivo da autoridade policial, no consome todas as hipteses de investigao. Trata-se, com efeito, de apenas uma delas, sendo certo que as investigaes, mesmo com repercusso criminal, podem ser desenvolvidas das mais variadas formas no contexto da normativa constitucional vigente. O direito compreendido como integridade haver de reconhecer o fato e dele extrair a inevitvel conseqncia: - sim, o Ministrio Pblico, autorizado pela Constituio Federal, pode, quando haja fundamento para tanto, conduzir investigaes criminais. A discusso que haver de ser travada, portanto, no envolve a possibilidade, mas, sim, os limites da atividade. (grifei)

Esta ltima observao, no sentido de que o debate da controvrsia em exame envolve, substancialmente, a necessidade de discutir Pblico, os limites na da atividade investigatria voto, a do Ministrio algumas

leva-me,

concluso

deste

expender

reflexes em torno da matria.

59

HC 93.930 / RJ

E, ao faz-lo, impe-se reconhecer que os membros do Ministrio Pblico, esto no desempenho dessas sujeitos e s atribuies limitaes do

investigatrias, fundadas em

necessariamente

nosso

sistema

constitucional

decorrentes

ordenamento positivo que nele se acha estruturado, de tal modo que as pessoas submetidas s investigaes penais realizadas pelo

Ministrio Pblico podero opor-lhe os direitos e as prerrogativas de que so titulares, especialmente se se considerar que inexistem, em um Estado fundado em bases democrticas, poderes absolutos ou ilimitados, como esta Suprema Corte j teve a possibilidade de

advertir (RTJ 173/805-810, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).

Isso declarao investigao

significa, de

portanto, direitos,

no que

quadro as

da

prpria sob sem

constitucional penal do

pessoas exercer,

Ministrio

Pblico

podero

possibilidade de ilegtima restrio, dentre outros, determinados direitos contexto e garantias, de cuja observncia j lhes ou assegurada no

qualquer

inqurito

policial

procedimento

investigatrio instaurado no mbito do aparelho de Estado.

Reconheo, desse modo, que o Ministrio Pblico, nas investigaes penais que promova por direito prprio, e sem prejuzo da permanente possibilidade de controle jurisdicional de seus atos,

60

HC 93.930 / RJ

no

poder

desrespeitar

direito

ao

silncio,

que

assiste

qualquer investigado (RTJ 141/512 RTJ 173/805 RTJ 176/805 RTJ 176/1306), nem poder determinar-lhe que produza provas contra si mesmo, considerada a prerrogativa constitucional contra a auto-incriminao constrang-lo reproduo (RTJ a 163/626 RTJ da 172/929 RTJ do (RTJ 180/1001), crime ou nem da

participar dos

reconstituio delituosos

simulada

fatos

127/461

RTJ 142/855), nem lhe recusar o conhecimento das razes motivadoras do procedimento investigatrio contra ele instaurado, nem submeter o investigado a providncias restritivas de direitos que reclamem,

para sua legtima efetivao, ordem judicial (vedado, desse modo, ao Promotor de Justia ou ao Procurador da Repblica, ordenar, autoridade prpria, medidas de pessoal coercitiva), a sua nem por

busca e apreenso ou de conduo que o o investigado, do quando

impedir perante

solicitada

presena

representante

Parquet,

faa-se acompanhar de Advogado, a quem incumbir dar-lhe integral assistncia jurdica.

Cabe registra no

advertir,

ainda,

que, o

semelhana

do

que

se

inqurito

policial,

procedimento

investigatrio

instaurado pelo Ministrio Pblico dever conter todas as peas, termos tenham de declaraes ou depoimentos e laudos periciais que

sido coligidos e realizados no curso da investigao, no

61

HC 93.930 / RJ

podendo, o representante do Parquet, sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, quaisquer desses elementos de informao, cujo contedo, por referir-se ao objeto da apurao penal, dever ser tornado acessvel pessoa sob investigao.

Assiste, portanto, ao investigado, bem assim ao seu Advogado, o direito de acesso aos autos, podendo examin-los, 7,

extrair cpias XIV),

ou tomar apontamentos (Lei n quanto a tal

8.906/94, art.

observando-se, em

prerrogativa, por esta

orientao Corte

consagrada

decises

proferidas

Suprema

(Inq 1.867/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 23.836/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, em v.g.), carter mesmo quando a investigao em que o esteja sendo do

processada

sigiloso,

hiptese

Advogado

investigado, desde que por este constitudo, poder ter acesso s peas que instrumentalizem prova j produzida nos autos (Smula

Vinculante n 14/STF), tal como esta Corte decidiu no julgamento do HC 82.354/PR, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE:

Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado - interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado, de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do que previu em hipteses assemelhadas - no se excluram os inquritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito

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HC 93.930 / RJ

legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao princpio da proporcionalidade. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel extenso a outras diligncias); dispe, em conseqncia a autoridade policial de meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do procedimento investigatrio. (grifei)

Cabe assinalar, neste ponto, um outro aspecto relevante do tema ora em anlise, considerados os diversos elementos

probatrios j produzidos nos autos da persecuo penal e, portanto, a estes j formalmente incorporados. Refiro-me ao postulado da

comunho da prova, cuja eficcia projeta-se e incide sobre todos os dados informativos, que, concernentes informatio delicti,

compem o acervo probatrio coligido pelas autoridades e agentes estatais.

Esse postulado assume inegvel importncia no plano das garantias de ordem jurdica reconhecidas ao investigado e ao ru,

63

HC 93.930 / RJ

pois, como se sabe, o princpio da comunho (ou da aquisio) da prova assegura, ao que sofre persecuo penal ainda que submetida esta ao regime de sigilo -, o direito de conhecer os elementos de informao j existentes nos autos e cujo teor possa ser,

eventualmente, de seu interesse, quer para efeito de exerccio da auto-defesa, quer para desempenho da defesa tcnica.

que a prova penal, uma vez regularmente introduzida no procedimento persecutrio, no pertence a ningum, mas integra os autos do respectivo inqurito ou processo, constituindo, desse modo, acervo plenamente acessvel a todos quantos sofram, em referido

procedimento sigiloso, atos de persecuo penal por parte do Estado.

Essa compreenso do tema cabe ressaltar - revelada por autorizado magistrio doutrinrio (ADALBERTO JOS Q. T. DE

CAMARGO ARANHA, Da Prova no Processo Penal, p. 31, item n. 3, 3 ed., 1994, Saraiva; DANIEL AMORIM ASSUMPO NEVES, O Princpio da Comunho da Prova, in Revista Dialtica de Direito Processual (RDPP), Penal, vol. 31/19-33, p. 259, item 2005; n. FERNANDO 7 CAPEZ, 2001, Curso de Processo MARCELLUS

17.7,

ed.,

Saraiva;

POLASTRI LIMA, A Prova Penal, p. 31, item n. 2, 2 ed., 2003, Lumen a Juris, v.g.), valendo referir, por extremamente relevante,

lio expendida por JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA (O Juiz e a

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HC 93.930 / RJ

Prova, in Revista de Processo, n 35, Ano IX, abril/junho de 1984, p. 178/184):

E basta pensar no seguinte: se a prova for feita, pouco importa a sua origem. (...). A prova do fato no aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o nus, ou pelo adversrio. A isso se chama o princpio da comunho da prova: a prova, depois de feita, comum, no pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua provenincia. (...). (grifei)

Cumpre pertinncia, o

rememorar, de

ainda, PAULO

ante

sua

inteira Processual

magistrio

RANGEL

(Direito

Penal, p. 411/412, item n. 7.5.1, 8 ed., 2004, Lumen Juris):

A palavra comunho vem do latim communione, que significa ato ou efeito de comungar, participao em comum em crenas, idias ou interesses. Referindo-se prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), no obstante ter sido levada apenas por um deles. (...). O princpio da comunho da prova um consectrio lgico dos princpios da verdade real e da igualdade das partes na relao jurdico processual, pois as partes, a fim de estabelecer a verdade histrica nos autos do processo, no abrem mo do meio de prova levado para os autos. (...) Por concluso, os princpios da verdade real e da igualdade das partes na relao jurdico-processual fazem com que as provas carreadas para os autos pertenam a todos os sujeitos processuais, ou seja, do origem ao princpio da comunho das provas. (grifei)

65

HC 93.930 / RJ

por

tal

razo

que

se

impe

assegurar,

pessoa

investigada, por intermdio dos patronos que constituir, o acesso a toda informao j produzida e formalmente incorporada aos autos da persecuo penal em causa, mesmo porque o conhecimento do acervo probatrio pode revestir-se de particular relevo para a sua prpria defesa.

elementos

fundamental, j

no

entanto, sido

como

salientado,

que

os nos

probatrios

tenham

formalmente

produzidos

autos da persecuo penal.

O que no se revela constitucionalmente lcito, segundo entendo, impedir que o indiciado (ou aquele sujeito a investigao penal) tenha pleno nos autos acesso (porque aos a dados estes probatrios, que, j

documentados

formalmente incorporados),

veiculam informaes que possam revelar-se teis ao conhecimento da verdade real e conduo da defesa da pessoa investigada ou

processada pelo Estado, ainda que o procedimento de persecuo penal esteja submetido a regime de sigilo.

O fascnio do mistrio e o culto ao segredo no devem estimular, no mbito de uma sociedade livre, prticas estatais cuja realizao, notadamente na esfera penal, culmine em ofensa aos

66

HC 93.930 / RJ

direitos bsicos daquele que submetido, pelos rgos e agentes do Poder, a atos de persecuo criminal, valendo relembrar, por

oportuno, a advertncia de JOO BARBALHO feita em seus comentrios Constituio Federal de 1891 (Constituio Federal Brasileira

Comentrios, p. 323/324, edio fac-similar, 1992, Senado Federal):

O pensamento de facilitar amplamente a defesa dos acusados conforma-se bem com o esprito liberal das disposies constitucionais relativas liberdade individual, que vamos comentando. A lei no quer a perdio daqueles que a justia processa; quer s que bem se apure a verdade da acusao e, portanto, todos os meios e expedientes de defesa que no impeam o descobrimento dela devem ser permitidos aos acusados. A lei os deve facultar com largueza, regularizando-os para no tornar tumulturio o processo. a plena defesa so incompatveis, e, Com portanto, inteiramente inadmissveis, os processos secretos, inquisitoriais, as devassas, a queixa ou o depoimento de inimigo capital, o julgamento de crimes inafianveis na ausncia do acusado ou tendo-se dado a produo das testemunhas de acusao sem ao acusado se permitir reinquiri-las, a incomunicabilidade depois da denncia, o juramento do ru, o interrogatrio dele sob a coao de qualquer natureza, por perguntas sugestivas ou capciosas, e em geral todo o procedimento que de qualquer maneira embarace a defesa. Felizmente, nossa legislao ordinria sobre a matria realiza o propsito da Constituio, cercando das precisas garantias do exerccio desse inaufervel direito dos acusados para ela res sacra reus. (grifei)

Impende relevncia, que o

destacar, Ministrio

ainda,

ante

a nos

sua

inquestionvel de

Pblico,

procedimentos

investigao penal por ele instaurados, tambm no poder intimar o

67

HC 93.930 / RJ

Advogado,

para,

na

condio

de

testemunha,

depor

sobre

fato

relacionado com a pessoa de seu cliente, eis que incide, sobre esse profissional do Direito, considerada a relao de confidencialidade que mantm com o seu constituinte, o dever de recusar-se a depor em tal situao, como resulta claro do art. 7, inciso XIX, da

Lei n 8.906/94.

Foi por tal razo que esta Suprema Corte, o E. Superior Tribunal de Justia e outros Tribunais judicirios proferiram, a respeito exposto: desse tema, decises que confirmam o entendimento ora

Processo Penal. Sigilo profissional. Advogado. Pode e deve o advogado recusar-se a comparecer e a depor como testemunha, em investigao relacionada com a alegada falsidade de documentos, provenientes de seu constituinte, que juntou em autos judiciais (...). (RTJ 88/847, Rel. p/ o acrdo Min. DCIO MIRANDA grifei) PROCESSUAL PENAL. ADVOGADO. TESTEMUNHA. RECUSA. SIGILO PROFISSIONAL. ARTIGO 7, XIX, LEI 8.906/94. direito do advogado recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional. Agravo regimental improvido. (AP 206-AgR/RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA - grifei) CONSTRANGIMENTO ILEGAL Ameaa Advogado intimado a depor na Polcia sobre fatos atribudos a

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HC 93.930 / RJ

seu cliente, sob pena de ser envolvido em inqurito por desobedincia Inadmissibilidade Violao do sigilo profissional Deciso concessiva de habeas corpus mantida (...). direito do advogado recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoas de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte. E, como conseqente direito, negar-se a informar o que constitua sigilo profissional. (RT 547/289, Rel. Des. MARINO FALCO TJSP - grifei) SIGILO PROFISSIONAL Invocao, por advogado, ao escusar-se de depor Admissibilidade Nulidade inexistente Preliminar repelida (...). ................................................... O advogado, que se escusa de depor no plenrio do Tribunal do Jri, sobre matria pertinente ao seu relacionamento profissional com o ex-cliente, que est sendo julgado, cumpre, antes de mais nada, o dever de guardar sigilo profissional (...). (RT 523/438-439, Rel. Des. IVO SELL TJSC - grifei)

No custa rememorar, ainda, que o sigilo profissional inteiramente oponvel ao representante do Ministrio Pblico tanto quanto a qualquer outra autoridade ou agente do Estado no curso do procedimento referir, no investigatrio ponto, conduzido deciso pelo Parquet, do E. valendo Superior

importante

emanada

Tribunal de Justia:

O sigilo profissional exigncia fundamental da vida social que deve ser respeitado como princpio de ordem pblica, por isso mesmo que o Poder Judicirio no dispe de fora cogente para impor a sua revelao, salvo na hiptese de existir especfica norma de lei

69

HC 93.930 / RJ

formal autorizando a possibilidade de sua quebra, o que no se verifica na espcie. O interesse pblico do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial existncia e dignidade de certas categorias, e necessidade de se tutelar a confiana nelas depositada, sem o que seria invivel o desempenho de suas funes, bem como por se revelar em uma exigncia da vida e da paz social. Hiptese em que se exigiu da recorrente - ela que tem notria especializao em servios contbeis e de auditoria e no parte na causa - a revelao de segredos profissionais obtidos quando anteriormente prestou servios r da ao. Recurso provido, com a concesso da segurana. (RMS 9.612/SP, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA - grifei)

Mostra-se

relevante

enfatizar,

de

outro

lado

consideradas as observaes que venho de registrar neste voto quanto s limitaes que incidem sobre o poder investigatrio do Ministrio Pblico, e que lhe so plenamente oponveis por qualquer pessoa que por ele esteja sendo investigada - que a autoridade da Constituio e a fora das leis no se detm no limiar dos gabinetes dos

Promotores de Justia e dos Procuradores da Repblica, como se tais agentes do Estado, subvertendo as concepes que do significado democrtico ao Estado de Direito, pudessem constituir um universo diferenciado, paradoxalmente imune ao poder do Direito e infenso supremacia da Lei Fundamental da Repblica.

No unilateralidade

contexto da

do

sistema

constitucional tanto a

brasileiro, dirigida

investigao

penal

pelo

70

HC 93.930 / RJ

Ministrio Pblico quanto a conduzida pelos organismos policiais no tem o condo de abolir os direitos, de derrogar as garantias, de suprimir as liberdades ou de conferir, aos representantes do

Parquet, poderes absolutos (de todo inexistentes) na produo da prova e na pesquisa dos fatos.

Da limitaes desvalia de

porque

incidem, que

sobre venho

o de

Ministrio referir, e

Pblico, sob pena

as de com

ordem

jurdica de

dos

elementos

informao

coligidos

produzidos

desrespeito aos direitos e garantias da pessoa investigada.

Sendo

assim,

em

face

das

razes

expostas

considerando, sobretudo, precedentes emanados desta colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 85.419/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO RE 535.478/SC, Rel. Min. Rel. Min. ELLEN GRACIE

HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE HC 87.610/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), indefiro o pedido de habeas corpus, por entender que o Ministrio Pblico dispe de competncia para promover, por autoridade prpria, investigaes de natureza penal, desde que

respeitados, pelo Parquet, os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigao do Estado, observadas, sempre, pelos agentes do Ministrio Pblico, as

prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso

71

HC 93.930 / RJ

Pas,

os

Advogados II, III,

(Lei XI,

8.906/94, XIV e

art.

7,

notadamente prejuzo

os da

incisos I,

XIII,

XIX),

sem

possibilidade sempre presente no Estado Democrtico de Direito do permanente (e inafastvel) controle jurisdicional dos atos

praticados pelos Promotores de Justia e Procuradores da Repblica.

o meu voto.

72