Os crimes sexuais e as alteraes realizadas pela Lei 12.

015/2009

Resumo

Visa o presente trabalho analisar as alteraes proporcionadas pela lei 12015/2009 no que diz respeito aos delitos sexuais anteriormente denominados crimes contra os costumes, e suas implicaes, especificamente nos delitos de estupro e estupro mediante fraude, estupro de vulnervel, assim como suas implicaes de ordem penal e processual penal.

Principais alteraes

A primeira alterao que salta a vista diz respeito denominao ou posicionamento do bem jurdico que se pretende tutelar. Originariamente os crimes sexuais eram classificados como crimes contra os costumes, revelando os aspectos culturais e histricos que permeavam a elaborao do diploma repressivo, e que ecoavam em diversas previses do texto original (o tipo incriminador do adultrio, da seduo, do rapto, a possibilidade de extino da punibilidade no caso do casamento do ofendido com a vtima), que guardavam pertinncia com os aspectos histricos e scioculturais da sociedade da dcada de quarenta. Fica claro na mudana legislativa que j no se pretende resguardar os costumes, mas a prpria dignidade sexual, ou, em outras palavras a liberdade de autodeterminao do indivduo de manter uma vida sexual conforme seus desgnios e livre de qualquer coao como forma de realizao humana e consecuo efetiva de um aspecto da prpria dignidade humana. Seria impensvel tal raciocnio na sociedade brasileira de 1940, muito antes das revolues sociais e mesmo da revoluo sexual experimentada em anos mais recentes. Verifica-se, pois, uma mudana incisiva no que diz respeito tipificao dos crimes sexuais. Revoga-se a figura do crime de atentado violento ao pudor, passando a conduta tpica a ser disciplinada juntamente com o delito de estupro. A lio clssica dos professores ao abordar tais delitos cai por terra, no possuindo mais aplicabilidade. A distino entre conjuno carnal e ato libidinoso, a impossibilidade do homem ser

vtima de estupro, bem como a discusso acerca da possibilidade da mulher ser autora do crime de estupro perde sua importncia a ttulo exemplificativo. Mas, mais do que isso, tais alteraes geram efeitos imediatos no que diz respeito punibilidade das condutas. Ainda que a conduta de constranger algum a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso de conjuno carnal continue incriminada, de modo que no se pode cogitar em abolitio criminis, certo que a conduta ganhou nova denominao jurdica, uma vez que unida conduta de constranger mulher conjuno carnal, mas inegvel que a partir da inovao legislativa, tanto homem quanto mulher podem ser autores ou vtimas de estupro. Tambm os crimes sexuais cometidos mediante fraude ganharam novo tratamento com a reforma. A mais bvia, seguindo a linha dos crimes sexuais mediante violncia ou grave ameaa a supresso do tipo do atentado violento ao pudor e a tipificao da conduta no mesmo dispositivo da conjuno carnal. Mas outro aspecto importante e que merece ateno, j que parece ser linha mestra na elaborao do texto, o tratamento mais gravoso emprestado conduta at no que diz respeito ao nomen iuris: o que antes era denomina posse sexual passa a ser denominado estupro, o que empresta uma proporo muito mais gravosa a descrio da conduta. Um ponto que chama a ateno diz respeito aos crimes de violao sexual mediante fraude, quando a lei menciona outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima e a qualificadora do 1 do artigo 217-A, quando menciona por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. Numa primeira anlise parece-nos que existe um ponto de contato entre as duas hipteses, criando um ponto nebuloso entre as duas condutas. Suponha-se que um indivduo, pretendendo manter relaes sexuais com uma moa, comea a lhe oferecer bebidas batizadas com certa substncia entorpecente capaz de influir em seu discernimento. Se o entorpecimento que acometer a vtima for suficiente to somente a anuviar seu discernimento sobre o que estiver fazendo, mas no for capaz de deix-la inconsciente a ponto de no poder oferecer resistncia, configuraria o delito do Art. 215. Ao contrrio, se em decorrncia da administrao da substncia a vtima perdesse os sentidos no podendo ofertar qualquer resistncia, seria ento o caso de estupro de vulnervel (Art. 217-A, 1). A diferena? Mesmo que o agente tivesse num ou noutro caso o mesmo elemento volitivo, a efetiva conseqncia de sua conduta resultaria numa substancial diferente de pena: de 2 a 6 anos no primeiro caso e de 8 a 15 anos no segundo.

A introduo de um captulo especfico destinado a proteo do vulnervel demonstra a preocupao do legislador no que diz respeito s condutas voltadas ao menor e as pessoas que se encontrem em condio de vulnerabilidade, assim entendidos pela lei como enfermos, deficientes mentais e aquelas pessoas que, por qualquer outro motivo, no tenham condio de oferecer resistncia. Outro aspecto que merece destaque que deixa de existir a figura da violncia presumida em relao ao ofendido menor de quatorze anos, anteriormente prevista no artigo 224, a, ganhando disciplinamento em tipo incriminador prprio do Art. 217-A, sob a rubrica Estupro de vulnervel. No pargrafo nico do mesmo tipo verificam-se abarcados tambm a violncia sexual contra o ofendido sem discernimento para a prtica do ato e aquele que por qualquer outro motivo no tem condies de oferecer resistncia. H que se notar que a excludente de culpabilidade especfica prevista no revogado Art. 224, b do conhecimento da enfermidade ou deficincia mental por parte do autor da conduta no mais previsto. Com a tipificao especfica, fica claro o tratamento mais gravoso que a lei pretende dar ao indivduo que pratica condutas sexuais contra menores de 14 anos, com ou sem o consentimento do ofendido, numa posio que visa garantir e proteger a situao do vulnervel. Entretanto, um ponto que chama a ateno, e diz respeito especificamente a uma questo de problema na tcnica legislativa. A qualificadora do 1 do crime de estupro clara ao prever sua aplicabilidade quando a vtima for maio de 14 (quatorze) anos. Por seu turno, o tipo penal do artigo 217-A, que prev o estupro de incapaz, igualmente claro ao exigir a condio pessoal de ser o ofendido menor de 14 (quatorze) anos. Como se resolve a questo no caso de ter sido a conduta exatamente no dia em que o ofendido completa quatorze anos? Dentro do rigorismo tcnico-penal e do princpio da legalidade configura o fato estupro simples, inserindo-se na descrio tpica do caput do artigo.

A retroatividade da lei penal mais benfica

Se a conduta descrita pelo artigo 213 passa a ser um tipo misto ou de contedo variado, onde, independentemente de ter o agente perpetrado uma ou outra conduta, responde por apenas um crime, aqueles que foram condenados por ambos os crimes em concurso material, ou em concurso formal imprprio, ou ainda que tiveram a pena exasperada pela regra do crime continuado, sob o ponto de vista estritamente tcnicojurdico, merecem imediata reviso da pena, uma vez que no se pode mais considerar que cometeram dois crimes, mas to somente um no merecendo duas penas ou tampouco a exasperao decorrente de duas condutas. A pena quando muito mereceria partir de um patamar superior ao mnimo legal tendo-se em conta a conduta e sua culpabilidade, nos termos do artigo 59, CP. Fica claro, como defendem alguns autores, que a unificao das condutas anteriormente disciplinadas em tipos diversos em uma nica figura tpica resolve a discusso referente ao concurso de delitos quando o agente pratica mais de um crime aplica-se a regra do artigo 71. Todavia, se o agente, dentro de um nico contexto, agora praticar tanto a conjuno carnal quanto o ato libidinoso diverso (e que no caracterize aes preliminares ao coito), responder por to somente um crime, sem qualquer qualificadora ou causa de aumento de pena, to somente a majorante referente reprovabilidade de sua conduta na fase do artigo 59. De certo, tanto em uma quanto em outra soluo, fica claro o tratamento mais benfico que a reforma emprestou aos autores de tais delitos. Parece-nos claro que a realizao das condutas de coagir uma mulher a manter conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa e, depois disso ainda constrangela a prtica de outras condutas que no o coito vaginal denota muito maior perversidade do agente, alm de manifestar clara sua objetividade de causar um dano muito maior para a vtima, atingindo-lhe gravosamente de modos absolutamente distintos, com objetivos distintos ainda que com o mesmo fundo anmico. Isso ficava evidente com a existncia de tipos diversos disciplinando cada conduta, o que j parecia pacfico entre a doutrina e jurisprudncia. Contudo, a reforma, pretendendo dar ares de maior severidade para a resposta estatal prtica delitiva com uma maior amplitude temporal da pena

privativa de liberdade, de maneira reflexa acabou criando uma situao mais favorvel ao autor do delito. A problemtica do conceito de vulnervel e as implicaes na sistemtica da lei Transparece do texto legal o desejo por vezes at exagerado do legislador em emprestar especial proteo aos menores de 14 anos contra crimes sexuais. Em resumo, a legislao torna expressa a ilicitude da prtica de atividades sexuais por menores de 14, independente de sua escolha, uma vez que irrelevante seu assentimento para que se configure consumado o delito por parte de quem com ela pratique atividade sexual, visando proteger a pessoa em tal condio, de forma a garantir um desenvolvimento pessoal completo e saudvel. Para tanto, extinguindo a figura da presuno de violncia, tipificou o legislador o estupro de vulnervel. Podemos vislumbrar um conceito de vulnervel que apresentando, ainda que de forma implcita, pelo legislador, como sendo a pessoa menor de quatorze anos, ou o indivduo que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia, independentemente de sua idade. Fica claro e de fcil compreenso dentro do contexto emprestado pela redao do artigo 217-A. problema surge quando se pretende realizar uma anlise sistemtica das alteraes, onde comeam a saltar aos olhos os equvocos na tcnica legislativa, criando confuses que somente a prtica e a reiterao dos entendimentos jurisprudenciais podero sanar. Fica clara a confuso criada no que diz respeito ao conceito de vulnervel quando a lei incrimina no artigo 218-B a conduta de submeter, induzir ou atrair prostituio menor de dezoito anos ou que por enfermidade ou doena mental no tenha o necessrio discernimento para a prtica do ato, especialmente se considerado o inciso I do 2 do referido artigo quem pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso com algum menor de 18(dezoito) e maior de 14(quatorze) anos na situao descrita no caput deste artigo. Ou ainda no texto do artigo 218 Induzir algum menor de 14 anos a satisfazer a lascvia de outrem. preciso, pois, especial cuidado na leitura e interpretao da lei para se verificar que o texto legal, procurando dar especial proteo ao menor de quatorze anos,

acabou trazendo um conceito de vulnervel como gnero, nos quais se enquadram o menor de quatorze anos, o enfermo e o deficiente mental que em decorrncia de seu estado no tenha o necessrio discernimento para a prtica do ato e aquele que no tem condies de oferecer resistncia, mas que a tipificao das condutas envolvendo vtimas dessa natureza, por uma questo de tcnica legislativa e forma a destacar a proteo ao menor de quatorze anos muitas vezes ganhou disciplinamento da mesma conduta em tipos distintos. Outra questo que merece ateno, e certamente foi objeto de tratamento por parte do legislador, diz respeito aos delitos sexuais, especialmente aqueles praticados contra crianas, valendo-se da internet como meio de execuo. O texto do artigo 218-A satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente faz parecer, s.m.j., o desejo da lei de inibir a conduta daqueles que procuram prazer sexual no somente na prtica do ato, mas em sua exibio, procurando o tipo incriminar a conduta daqueles indivduos que praticam a conduta procurando como espectadores crianas, estabelecendo a lei o parmetro menor de quatorze anos. claro que o tipo de conduta incriminada certamente acontece na forma como a lei descreve literalmente o indivduo que pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso na presena da criana. Contudo, as informaes veiculadas quase que diariamente sobre tais prticas no se direcionam especificamente a tal conduta, mas, especialmente, quelas condutas de indivduos que, se valendo de meios eletrnicos, notadamente a internet, por intermdio de chats, salas de bate-papo virtual, ou programas de conversao simultnea, induzem pessoas a assistir-las na prtica de atos sexuais. Entretanto, o princpio da legalidade faz obrigatria a leitura do texto da lei, sempre de uma forma restritiva, buscando o que ela diz e no simplesmente o que ela pretendia dizer, sob pena de emprestar um ilegal tratamento aos acusados da conduta. Assim, preciso trazer a lume o significado da palavra presenciar: Estar presente num local no momento da ocorrncia e ter a oportunidade de ver o que se passou1, ou ainda Estar presente a2. Bem sabemos que, apesar de ser essa a inteno, no podemos emprestar uma interpretao extensiva ao tipo penal, admitindo o presenciar como sinnimo de
Dicionrio Houaiss verso eletrnica consultada em http://dic.busca.uol.com.br/result.html?t=10&ref=homeuol&ad=on&q=presenciar&grou p=0 no dia 05/09/2009. 2 Dicionrio Michaelis - idem
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assistir, o que pode ter implicaes absolutamente diversas e certamente mais danosas ao acusado. A inteno e o equvoco de tcnica se tornam mais evidente com a leitura do 1 do artigo 244-B Incorre nas mesmas penas previstas no caput deste artigo a prtica de condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrnicos, inclusive salas de bate-papo da internet. Ora, a discusso doutrinria e jurisprudencial j antiga no sentido de determinar o ncleo da conduta corromper, e realmente em muitos casos demonstrar que a vtima era pura (que o contrrio de corrompida) ser imprescindvel para que se configure o delito. E,ainda assim, se em um caso hipottico o agente, se valendo de um programa de conversao simultnea provido de sistema de transmisso de vdeo induzir um menor de quatorze anos a assisti-lo praticando ato libidinoso ou conjuno carnal,cometer o delito do artigo 244-B,com pena de recluso de um a quatro anos, e no o delito do artigo 218-A, com pena de recluso de dois a quatro anos, simplesmente por ausncia da previso de tal conduta. E mais, caso se prove que a criana no foi corrompida pela conduta do agente, ser atpica a conduta.

Aspectos processuais

A principal alterao experimentada com relao aos aspectos processuais diz respeito natureza da ao penal nos crimes contra a liberdade sexual. Conforme a antiga redao, a regra processual para os crimes em tela era a da ao penal privada, promovida pelo prprio interessado, sob o argumento de que, dada a natureza estigmatizando e especialmente traumtica dos crimes sexuais, no se poderia exigir da vtima ficasse exposta ao processo caso preferisse superar por si s o acontecido ou mesmo esquecer tudo aquilo pelo que passou. Como bem explica MIRABETE em seus comentrios ao Cdigo Penal: Visa a lei deixar vtima ou seu representante legal a oportunidade de promover ou no a ao penal, em respeito a honorabilidade da ofendida, optando, se quiser, pelo silncio e no pelo streptis judicii em torno do fato3. Outrossim, a ao penal privada relegava ao ofendido arcar com os custos do processo, todavia, garantia-lhe, ainda, determinar os rumos que o processo seguiria. Havia, ainda, discusso acerca da natureza da ao penal nos casos de estupro cometidos mediante
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MIRABETE Cdigo Penal Interpretado So Paulo: Atlas, 1999 - p. 1329

violncia real, ensejando a edio da Smula 608 do STF, determinando que nesses casos seria a ao pblica incondicionada. Em que pese a deciso jurisprudencial, no se pacificou a doutrina a respeito do assunto, havendo diversos autores que se mostraram reflexos mencionada soluo.4 O assunto foi superado com o novo disciplinamento de tais questionamentos, empregando, contudo inovao. A regra passa a ser da ao pblica condicionada representao, ficando garantida assim a proteo ao sentimento do ofendido, caso no deseje por motivos pessoais ver promovida a ao penal, todavia, atribuindo ao Ministrio Pblico a competncia para promover a ao, uma vez atendida a condio de procedibilidade. Fica claro, tambm sob esse aspecto, que a lei pretendeu dar uma especial proteo aos menores, na medida em que estabelece a natureza incondicionada da ao penal pblica em sendo o ofendido menor de dezoito anos ou se encontre em situao vulnervel. Fica explcito o desejo da lei de subtrair do arbtrio do ofendido, principalmente, os rumos aos quais se veria sujeito a ao penal, perdendo o carter da disponibilidade da ao que lhe tpica, conferindo como regra o carter da indisponibilidade no que diz respeito atuao do rgo acusatrio tpico do aparato estatal na deciso dos rumos da persecuo penal, reservando ao ofendido o direito de conferir ou no a condio de procedibilidade. Tal aspecto faz surgir um questionamento que, se em um primeiro momento parece apresentar uma simples concluso, revela por fim possuir aspectos que transcendem a questo puramente processual, ganhando contornos de Direito Material uma vez que pe em jogo direitos que podem beneficiar o acusado e que podem implicar em sua liberdade. A alterao da legitimidade para promover a ao nos leva dvida. Os fatos que ocorreram antes da entrada em vigor da lei devem se submeter nova regra ou ao regramento revogado? Nos processos em trmite, onde a legitimidade ativa do ofendido foi exercida, deve o Ministrio Pblico assumir o plo ativo da ao, operando assim uma substituio? E, em sendo essa a deciso a ser adotada, a condio de procedibilidade j esta atendida pelo oferecimento da queixa, ou dever ser atendida com a formal representao da vtima? E os atos processuais j praticados, subsistem ou
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Neste sentido, NUCCI, Guilherme de Souza Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial 4 edio So Paulo: RT, 2008 p. 556

devem ser repetidos? Considerando apenas o aspecto processual e tentado a crer que para tais normais aplica-se o principio da retroatividade da lei processual penal, seria pertinente admitir a possibilidade da substituio. Todavia, no se pode esquecer que a matria trata de questes tanto processuais quanto materiais. A ao penal privada, regida pelo princpio da disponibilidade, propicia ao acusado uma srie de benefcios que, em que pesem constiturem liberdalidade exclusiva do ofendido, no deixam de representar uma possibilidade real de benefcio. Institutos como o perdo do ofendido e a perempo, que so possibilidades processuais, no seriam possveis caso o Ministrio Pblico figure no plo ativo da ao penal. Dessa forma, faz parecer que a regra da ao penal pblica condicionada somente se pode aplicar para os fatos ocorridos aps a vigncia da lei, persistindo a validade da regra anterior, mais benfica, para os fatos ocorridos sob a gide da lei revogada. Outra inovao de carter processual diz respeito a obrigatoriedade do trmite do processo sob segredo de justia independente de pedido das partes ou de decretao da medida por parte do magistrado, parecendo querer preservar ao mxima as partes da exposio decorrente do processo judicial.

Concluses

Em que pese as proclamadas evolues j veiculadas na imprensa acerca do suposto tratamento mais gravoso despendido com a reforma da legislao penal no que diz respeito aos crimes de estupro, faz parecer que ocorreu na verdade um desservio proteo do bem jurdico que se pretendia tutelar, ganhando contornos de tal forma garantistas que na verdade fazem beirar um prestgio impunidade. Realmente, considerada de forma isolada e objetiva, a nova lei impe uma pena mais severa para o crime de estupro (que agora passa a abarcar tambm a conduta anteriormente disciplinada pelo tipo do atentado violento ao pudor). Todavia, e tecnicamente falando, o que a lei fez foi unir artificiosamente sob uma nica descrio delitiva, condutas que anteriormente, e por terem objetivamente pretenses lesivas diversas, vinham disciplinados em tipos penais especficos. Faz parecer que a reforma tinha por nico objetivo superar questes terminolgicas, atendendo de uma forma

simplista a anseios jornalescos, mas de forma absolutamente desvinculada da proteo jurdica dos bens em tela. Com a inovao, se em um mesmo contexto o agente praticar conjuno carnal e ato libidinoso diverso de conjuno carnal e que no constituam atos preliminares ao coito, cometera to somente um crime. No h que se falar, pois, em concurso de crimes ou mesmo em continuidade delitiva, como poderia ocorrer na perspectiva mais benfica defesa do agente. Dessa forma, a pena sofre na verdade um decrscimo justamente na conduta mais gravosa, j que as condutas somente sero levadas em conta no estabelecimento da pena base de um nico delito, na fase do art. 59, CP. Em que pese os defensores da reforma se ater ao discurso da represso mais severa consubstanciada numa pena privativa de liberdade abstrata, bem como o fim de um sexismo, que fazia distino entre as vtimas por conta do gnero, acaba na verdade a reforma se tornando um desprestigio dogmtica jurdico-penal brasileira, simplificando e balizando de uma forma indevida condutas que tinham exata tipificao dentro do Direito Penal. Pode at ser que para os leigos a tipificao no fizesse muito sentido, mas dentro de parmetros tcnicos do Direito Penal Brasileiro e, especialmente na consecuo da aplicao do Direito como manifestao de Justia, atendam muito mais aos anseios da sociedade.

Quadro das principais alteraes: Revogao do tipo penal de atentado violento ao pudor, sendo a conduta agora tipificada como estupro. Revogao do tipo penal do atentado violento ao pudor mediante fraude, passando a conduta a ser tipificada como estupro mediante fraude. Possibilidade de o homem figurar como vtima de estupro. Possibilidade de a mulher figurar autora de estupro. Possibilidade da aplicao da regra do artigo 71(continuidade delitiva) no caso de vrios crimes em que o agente pratique conjuno carnal e ato libidinoso diverso de conjuno carnal, uma vez que indiscutivelmente agora se tratar de delitos da mesma espcie.

Fim da previso do estupro e atentado violento ao pudor mediante violncia presumida, ganhando a conduta tipificao legal no art. 217-A sob a rubrica estupro de incapaz, caracterizando-se o delito ainda que com o consentimento da vtima. Alterao da regra de procedibilidade quanto natureza da ao penal nos crimes de estupro que deixa de ser privada e passa a ser pblica condicionada a representao. Estabelecimento da regra do segredo de justia em todos os processos que apurem crimes contra a dignidade sexual. Revogao da lei 2252/54 que dispunha sobre o crime de corrupo de menores, passando a conduta a ser disciplinada no Cdigo Penal pelo art. 244 B, admitindo como meio de execuo a utilizao de meios eletrnicos, inclusive salas de bate-papo virtual.5 Estabelecimento das causas especficas de aumento de pena do art. 234-A, quando da conduta resultar: a) Gravidez aumento de metade; b) Transmisso de doena sexualmente transmissvel aumento de 1/6 at a metade; Especial preocupao do legislador no estabelecimento de medidas voltadas a proteo dos menores no que diz respeito aos delitos contra a dignidade sexual, com a criao de tipos incriminadores especficos e a exasperao das penas para os delitos anteriormente previstas, bem como um tratamento mais severo contra os autores dos delitos quando esses se achem em condio de ascendncia moral ou garantidores da segurana e integridade das vtimas. (arts. 217-A, 218, 218-A, 218-B, 228, 1, 229, 1, 231, 2, I e III, 231-A, 2, I e III Por equvoco de tcnica legislativa, o estupro praticado contra a vtima na data de seu aniversrio de quatorze anos configura to somente estupro simples, no se enquadra

Sobre o assunto necessrio notar que existiriam dois delitos no cdigo penal sob a rubrica de corrupo de menores (Art. 218 e Art.244-B), sendo certo que a melhor definio para o delito previsto no artigo 218 seria a corrupo sexual de menores, uma vez que a conduta guarda relao direta com a satisfao da lascvia, correspondendo a proteo do bem jurdico dignidade sexual, ao passo que o artigo 244-B refere-se a conduta daquele que introduz indivduo menor vida criminosa, com ele praticando condutas ilcitas ou induzindo-o a pratic-las, no havendo em princpio qualquer conotao com os delitos sexuais.

nem na descrio tpica do estupro qualificado nem na descrio do estupro de vulnervel.

Bibliografia MIRABETE, Julio Fabbrini Cdigo Penal Interpretado So Paulo: Atlas, 1999; NUCCI, Guilherme de Souza Manual de Direito Penal: parte geral/ parte especial 4 edio So Paulo: RT, 2008.