SidneyGuerra Rev90

A incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica brasileira
Lilian Balmant Emerique1 Sidney Guerra2

(Coordenadores)
Sumrio: 1. Notas introdutrias sobre a questo da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos - 1.1. Os tratados de direitos humanos com natureza supraconstitucional 1.2. Os tratados de direitos humanos com natureza constitucional - 1.3. Os tratados de direitos humanos com a natureza de lei ordinria - 1.4. Os tratados de direitos humanos com natureza supralegal - 1.5. Os tratados de direitos humanos com natureza supralegal - 2. Consideraes sobre a incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro a partir da Emenda Constitucional n 45/04 - 2.1. Direitos formais e materialmente fundamentais e a abertura material dos direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira - 3. Dimenses procedimentais relativas internalizaro no ordenamento jurdico brasileiro dos tratados internacionais sobre direitos humanos - 3.1. Controle de constitucionalidade dos tratados internacionais sobre Direitos Humanos - 4. A incorporao dos tratados de direitos humanos no direito comparado - Referncias
Ps-Doutora em Cincias Jurdico-polticas (Universidade de Lisboa). Doutora e mestre em Direito Constitucional. Professora do Programa de Mestrado em Direito da UNIFLU/Faculdade de Direito de Campos. 2 Ps-Doutor pelo Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra; Ps-Doutor pelo Programa Avanado em Cultura Contempornea da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Doutor e Mestre em Direito. Especialista em Direito Internacional pela Academia de Direito Internacional da Haia (Holanda). Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Professor Titular da Universidade do Grande Rio, Professor do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito de Campos e da Fundao Getlio Vargas. Pesquisador da CAPES, CNPq e FAPERJ. Advogado no Rio de Janeiro. Contato: sidneyguerra@terra.com.br Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
1. Notas introdutrias sobre a questo da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos3 A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao ser promulgada em 1988, atribuiu um valor maior ao estudo dos Direitos Fundamentais, estabelecendo aplicao imediata aos mesmos, seguindo uma tendncia internacional:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: Pargrafo 1: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicao imediata. Pargrafo 2: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte.
Todavia, com a dico do pargrafo segundo se inicia um grande debate sobre a incorporao dos tratados de direitos humanos na ordem jurdica brasileira. A matria passou a comportar vrias interpretaes, transformando-se em assunto extremamente controverso e que d margem para vrios entendimentos. Embora a matria suscitasse calorosos posicionamentos em sede doutrinria e jurisprudencial, havia uma tendncia natural para aceitao de uma das teses (ser apresentada a seguir), mas, com a reforma constitucional ocorrida em dezembro de 2004, o tema ficou ainda mais complicado no Brasil. A Emenda Constitucional nmero 45, de 30 de dezembro de 2004, propiciou algumas mudanas significativas na ordem constitucional brasileira e, particularmente para efeito desse estudo, tratou de inserir o pargrafo 3 no artigo 5:
Pargrafo 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes as emendas constitucionais.
H um intenso debate em torno das correntes que hoje esto se digladiando na doutrina e na jurisprudncia em relao matria, isto , sobre qual status se apresentam os
O estudo completo encontra-se na obra de GUERRA, Sidney. Direitos humanos na ordem jurdica internacional e reflexos para a ordem constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
tratados de direitos humanos ao serem incorporados no ordenamento jurdico brasileiro. Nesse sentido, podem ser apresentadas quatro linhas de pensamento: a) a corrente que reconhece natureza supranacional dos tratados internacionais de direitos humanos; b) a corrente que reconhece natureza constitucional dos documentos
internacionais de direitos humanos; c) a corrente que afirma que as convenes internacionais tm natureza de lei ordinria; d) a corrente que estabelece que os tratados de direitos humanos tm carter supralegal. Passemos a anlise de cada uma das teorias. 1.1. Os tratados de direitos humanos com natureza supraconstitucional A primeira teoria que se apresenta, tem como expoente no ordenamento jurdico brasileiro o professor Celso Albuquerque de Mello que faz a defesa das normas internacionais em relao as normas de direito interno. Segundo ele, os tratados internacionais de direitos humanos seriam preponderantes mesmo se confrontados com o texto constitucional. Isso significa que nem mesmo a emenda constitucional suprimiria a normativa internacional subscrita pelo Estado quando a matria correspondesse aos direitos humanos. Celso Mello apresenta suas consideraes valendo-se especialmente do estudo do direito numa perspectiva de natureza poltica, enfatizando que mesmo no exerccio do Poder Constituinte, este estaria subordinado ao prprio Direito Internacional:
Inicialmente queremos lembrar que o Estado no existe sem um contexto internacional. No h Estado isolado. A prpria noo de Estado depende da existncia de uma sociedade internacional. Ora, s h Constituio onde h Estado. Assim sendo a Constituio depende tambm da sociedade internacional. Ao se falar da soberania do Poder Constituinte se est falando em uma soberania relativa e quer dizer que tal poder no se encontra subordinado a qualquer norma de Direito Interno, mas ele se encontra subordinado ao DIP de onde advm a prpria noo de soberania do Estado.
4
MELLO, Celso A. O pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 20. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
Posteriormente, Celso Mello apresenta as teorias que procuram explicar as relaes envolvendo o Direito Internacional e o Direito Interno (monismo e dualismo), para depois tecer severas crticas ao Brasil por ignorar o tema no plano constitucional, deixando para que a jurisprudncia resolva os casos em que haja o conflito da norma interna e da norma internacional:
A ordem internacional quem define as competncias que o Estado possui. O prprio Estado s existe em funo de tal ordem. (...) No Brasil este tema praticamente ignorado. As nossas constituies praticamente no o versaram. A omisso mostra o pequeno papel das relaes internacionais na vida brasileira, bem como a existncia do Brasil mesmo como potncia de segunda classe na ordem internacional. O conflito entre norma interna e internacional foi sempre resolvido pela jurisprudncia. Na dcada de 50 o Supremo Tribunal Federal dava o primado ao DI. No governo Geisel, em pleno autoritarismo militar, o mesmo tribunal afirma que a norma mais recente revoga a anterior, seja ela interna ou internacional. Foi assim adotado de modo simplista a tese do dualismo.
6
5
Como acentua Mello , o conflito entre o direito interno e o direito internacional no quebra a unidade do sistema jurdico, como um conflito entre a lei e a Constituio no quebra a unidade do direito estatal. O importante a predominncia do direito internacional; que ocorre na prtica internacional como nas hipteses: uma lei contrria ao direito internacional d ao Estado prejudicado o direito de iniciar um processo de responsabilidade internacional; uma norma internacional contrria lei interna no d ao Estado direito anlogo ao da hiptese anterior. Com efeito, a jurisprudncia e a doutrina internacional tm sido unnime em consagrar a primazia do direito internacional.
7
Sem embargo, quando o critrio nacional consagra a supremacia do direito internacional sobre a ordem interna, no importando se um mandamento constitucional ou lei ordinria, claro est a sua compatibilidade como Direito Internacional Pblico, eis que, conforme a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, as disposies internas de um Estado no podem ser usadas por ele como justificativa para o inadimplemento de uma obrigao fundada em tratado.
5 6
MELLO, op. cit., p. 24. Id., p. 106. 7 SILVA, Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional pblico. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 62 e MELLO, Celso Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 109. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
Quando o critrio consagra a supremacia do direito interno, este incompatvel com a principiologia do Direito Internacional Pblico. Outro ponto de destaque a previso da Conveno de Havana sobre Tratados, celebrada no ano de 1928, que foi devidamente promulgada no Brasil pelo Decreto n. 5647/29 que estabelece em seu artigo 11:
Os tratados continuaro a produzir os seus efeitos, ainda que se modifique a Constituio interna dos Estados contratantes. Se a organizao do Estado mudar, de maneira que a execuo seja impossvel, por diviso do territrio ou por outros motivos anlogos, os tratados sero adaptados s novas condies.
8
J a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969 consagra em seus artigos 26 e 27, respectivamente:
Pacta Sunt Servanda Todo tratado que entra em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa f. Direito Interno e observncia de tratados Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46.
9
Ou seja, a partir do momento que o Estado se submete s normas internacionais e venha a descumpri-las estaria praticando um ato ilcito e, portanto, sujeito a uma reparao internacional. Assim Mello disps sobre a matria:
A Constituio de 1988 no pargrafo 2 do artigo 5, constitucionalizou as normas de direitos humanos consagradas nos tratados. Significando isto que as referidas normas so normas constitucionais, como diz Flvia Piovesan. Considero esta posio como um grande avano. Contudo sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada. A nossa posio a que est consagrada na jurisprudncia e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional.
10
Vide GUERRA, Sidney. Tratados e convenes internacionais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006. p. 468. GUERRA, op. cit., p. 478. 10 MELLO, op. cit., p. 27.
9
Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
Embora a teoria apresentada por Celso Mello seja extremamente interessante, fica difcil para acompanhar o posicionamento do saudoso mestre em razo de algumas situaes que se manifestam na ordem constitucional brasileira. todo o ordenamento jurdico. Assim sendo, caso houvesse a aplicao preponderante da tese defendida por Celso Mello ter-se-ia uma limitao inclusive de verificar o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais. 1.2. Os tratados de direitos humanos com natureza constitucional A respectiva teoria tem um grande nmero de seguidores no Brasil, sendo certo que o magistrio de Antnio Augusto Canado Trindade foi fundamental para a sua aceitao pela doutrina como tambm pela jurisprudncia, como se v:
A novidade do artigo 5, inciso 2 da Constituio de 1988 consiste no acrscimo ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias expressos em tratados internacionais sobre proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das garantias. alentador que as conquistas do direito internacional em favor da proteo do ser humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteo cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas razes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista.
11
A comear pela
observncia dos princpios da supremacia formal e material da Constituio brasileira sobre
A Constituio brasileira de 1988 passou a dispensar tratamento privilegiado aos tratados de direitos humanos onde a pessoa humana passa a ocupar posio central. Mais uma vez sob a batuta de Canado Trindade, verifica-se que a incorporao das normas internacionais de direitos humanos no direito interno constitui-se fundamental e de alta prioridade:
Da adoo e aperfeioamento de medidas nacionais de implementao depende em grande parte o futuro da prpria proteo internacional dos direitos humanos. Na verdade, como se pode depreender de um exame cuidadoso da matria, no presente domnio de proteo o direito internacional e o direito interno conformam um todo harmnico: apontam na mesma direo, desvendando o propsito comum de proteo da pessoa humana. As normas jurdicas, de origem tanto internacional como interna,
11
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 631.
vm socorrer os seres humanos que tm seus direitos violados ou ameaados, formando um ordenamento jurdico de proteo. O direito internacional e o direito interno aqui se mostram, desse modo, em constante interao, em benefcio dos seres humanos protegidos.
12
A partir das sementes lanadas por Canado Trindade e incorporada por grande parte da doutrina, a idia a de que os Tratados de Direitos Humanos do qual o Brasil seja parte, so incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro pela dico dos pargrafos 1 e 2 do artigo 5 da CF. Nesse diapaso o magistrio de Canado Trindade:
O disposto no artigo 5, pargrafo 2 da Constituio brasileira de 1988 se insere na nova tendncia de Constituies latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituio brasileira de 1988: se para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil Parte os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5(2) e 5(1) da Constituio brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano do ordenamento jurdico interno.
13
Na mesma linha de raciocnio, a manifestao de Flvia Piovesan:

A Constituio de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto , os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catlogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretao consonante com o princpio da mxima efetividade das normas
14
constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, a uma norma fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d.
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997. 13 TRINDADE, op. cit., p. 498. 14 PIOVESAN, Flvia. A Constituio brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. In: TEMAS de Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 58. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
12
A teoria aqui exposta parecia estar caminhando a pleno vapor principalmente porque havia entendimento significativo (tanto na doutrina quanto na jurisprudncia), de que enquanto os tratados internacionais gerais teriam fora hierrquica infraconstitucional, os tratados internacionais de proteo aos direitos humanos deveriam apresentar valor de norma constitucional. A matria foi retomada em grande estilo em dezembro de 2004, com a EC n. 45 onde foram acrescentados os pargrafos 3 e 4 no artigo 5 da Constituio brasileira . A insero do pargrafo 3 deveria sanar e encerrar todas as controvrsias sobre a matria, como alguns autores chegaram a afirmar a exemplo de Celso Lafer:
O novo pargrafo 3 do artigo 5 pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvrsias jurisprudenciais e doutrinrias suscitadas pelo pargrafo 2 do artigo 5. De acordo com a opinio doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que pr-existe, ao clarificar a lei existente.
15
Entretanto atentem as manifestaes do Superior Tribunal de Justia sobre a matria. Primeiro para o RHC 19975 / RS - Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 2006/0166260-3, tendo como Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, cujo julgamento ocorreu em 21 de setembro de 2006, onde colhe-se a ementa:
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Priso civil de depositrio infiel. Alienao das cotas da sociedade pelo depositrio. Transferncia do
encargo atrelada autorizao judicial. Possibilidade de decretao da priso mesmo aps o advento da EC 45/2004, que introduziu o 3 no art. 5 da Constituio Federal. Penhora em execuo fiscal. Falncia superveniente. Smula 305/STJ. No incidente na hiptese dos autos. [...] 4. Quanto aos tratados sobre direitos humanos preexistentes EC 45/2004, a transformao da sua fora normativa de ordinria para constitucional tambm supe a observncia do requisito formal de ratificao pelas Casas do Congresso, por quorum qualificado de trs quintos. Tal requisito no foi atendido, at a presente data, em relao ao Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos). Continua prevalecendo, por isso, o art. 5, LXVII, da Constituio Federal, que autoriza a priso civil do depositrio infiel. 5. Nos termos do 3 do art. 5 da CF (introduzido pela EC 45/2004), "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
15
LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais. So Paulo: Manole, 2005. p. 16 Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais". Trata-se de exceo regra geral segundo a qual os tratados internacionais ratificados pelo Brasil incorporam-se ao direito interno como lei ordinria. 6. cabvel a priso civil de depositrio infiel de bens penhorados em execuo fiscal. 7. Recurso ordinrio a qual se nega provimento. (grifei)
Por outro lado, atentem para o RHC 18799 / RS - Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 2005/0211458-7 cujo relator foi o Ministro Jos Delgado, publicado em 09 de maio de 2006:
Constitucional. Processual penal. Recurso Ordinrio em habeas corpus. Execuo fiscal. Depositrio infiel. Penhora sobre o faturamento da empresa. Constrangimento ilegal. Emenda Constitucional n 45/2004. Pacto de So Jos da Costa Rica. Aplicao Imediata. Ordem concedida. Precedentes. [...] c) o 3 do art. 5 da CF/88, acrescido pela EC n 45, taxativo ao enunciar que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Ora, apesar de poca o referido Pacto ter sido aprovado com quorum de lei ordinria, de se ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurdico, no obstante a sua rejeio decantada por decises judiciais. De acordo com o citado 3, a Conveno continua em vigor, desta feita com fora de emenda constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreo clara no sentido de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurdica do pas como normas de hierarquia constitucional; d) no se pode escantear que o 1 supra determina, peremptoriamente, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Na espcie, devem ser aplicados, imediatamente, os tratados internacionais em que o Brasil seja parte; e) o Pacto de So Jos da Costa Rica foi resgatado pela nova disposio constitucional (art. 5, 3), a qual possui eficcia retroativa; [...]
8. Recurso em habeas corpus provido para conceder a ordem. (grifei)
Com efeito, mesmo com a insero do referido dispositivo constitucional, no houve at o presente momento pacificao em relao matria. Assim que os direitos provenientes de tratados de direitos humanos ao serem incorporados ao ordenamento jurdico interno brasileiro devem continuar com a natureza de direitos materialmente constitucionais salvo, e a partir da previso estampada no pargrafo 3 do artigo 5, se forem observados os requisitos previstos no referido inciso que devero adotar a classificao de direitos formalmente constitucionais. 16 1.3. Os tratados de direitos humanos com a natureza de lei ordinria Essa teoria foi adotada no Brasil especialmente a partir da manifestao do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Especial n. 80.004 /SE, que teve como relator o Ministro Xavier de Albuquerque. Trata-se de uma grande referncia nos estudos dos Tratados Internacionais no Brasil por terem os Ministros apresentado opinies e votos divergentes, onde verificou-se em determinado momento o primado do direito internacional em relao ao direito interno, como tambm a possibilidade de serem os tratados internacionais modificados por normas internas que fossem posteriores ao mesmo. O caso versava sobre a Lei Uniforme de Genebra sobre as letras de cmbio e notas promissrias, que colidia em seu contedo com o Decreto 427/69. No julgamento entendeu-se que poderia haver colises entre as normas de direito internacional com as normas de direito interno, devendo ser aplicada a mxima lex posteriori derogat priori, na medida em que inexistia um critrio expresso na Constituio, prevalecendo, assim, a ltima vontade do legislador. A matria foi retomada pelo STF, apresentando inclusive grande inquietude, sob a gide da Constituio vigente em razo do impulso da teoria desenvolvida por Canado Trindade. O Plenrio do Supremo apreciou a matria no HC 72.131 RJ, tendo como relator para o acrdo o ento Ministro Moreira Alves. O assunto versava sobre priso civil do devedor como depositrio infiel na alienao fiduciria em garantia, onde colhe-se a ementa:
Habeas corpus. Alienao fiduciria em garantia. Priso civil do devedor como depositrio infiel. - Sendo o devedor, na alienao fiduciria em garantia, depositrio necessrio por fora de disposio legal que no
16
Na mesma direo o magistrio de LAFER, op. cit., p. 17: com a vigncia da Emenda Constitucional nmero 45, de 08 de dezembro de 2004, os tratados internacionais a que o Brasil venha a aderir, para serem recepcionados formalmente como normas constitucionais, devem obedecer ao iter previsto no novo pargrafo 3 do artigo 5.
10
desfigura essa caracterizao, sua priso civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5, LXVII, da Constituio de 1988. - Nada interfere na questo do depositrio infiel em matria de alienao fiduciria o disposto no 7 do artigo 7 da Conveno de San Jos da Costa Rica. Habeas corpus indeferido, cassada a liminar concedida.
Vale ressaltar a previso que vem expressa na Constituio brasileira em seu artigo 5, inciso LXVII que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e depositrio infiel; o Pacto de So Jose da Costa Rica estatui no artigo 7, pargrafo 7 que ningum deve ser detido por dvidas. O caso acima mencionado, e que fora apresentado no Plenrio do Supremo Tribunal Federal, revestiu-se de grande interesse, criando-se igualmente grande expectativa em relao matria. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal com sua deciso, frustrou aqueles que esperavam um posicionamento diverso, haja vista que reafirmou a idia de que os diplomas normativos de natureza internacional ingressam no ordenamento jurdico brasileiro com o mesmo status de legislao ordinria e os possveis conflitos envolvendo a norma interna e internacional deveriam ser resolvidos de acordo com a idia, j esposada no Supremo Tribunal Federal, da lei posterior revoga a lei anterior. Ademais, foi apresentado nesse caso que o artigo 7, 7 do Pacto de So Jose da Costa Rica, por ser norma geral, no poderia tambm revogar uma legislao ordinria de carter especial. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de apresentar a mesma linha de entendimento em outros casos. Em que pese o entendimento do Supremo Tribunal Federal em relao matria, no nos parece adequada e que deva prosperar, principalmente a partir da previso constitucional, conforme demonstrado em tpico precedente. 1.4. Os tratados de direitos humanos com natureza supralegal O entendimento foi concebido no Brasil, tambm no STF, em sesso realizada no dia 29 de marco de 2000, com o voto do Ministro Seplveda Pertence, que teorizou sobre a possibilidade dos tratados de direitos humanos, ao serem incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro, terem uma natureza supralegal. Ou seja, como os tratados internacionais no podem afrontar a supremacia da Constituio, os que versam sobre direitos humanos deveriam ocupar um local especial no
11
ordenamento jurdico brasileiro, significando dizer que estariam abaixo da Constituio, mas acima das leis ordinrias. Esse pensamento foi retratado no RHC n. 79785-RJ17, como se v:
I. Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro, luz da Constituio e da Conveno Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o duplo grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus dois caracteres especficos: a possibilidade de um reexame integral da sentena de primeiro grau, e que esse reexame seja confiado rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciria. 2. Com esse sentido prprio - sem concesses que o desnaturem - no possvel, sob as sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio e garantia constitucional, tantas so as previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento de nica instncia ordinria, j na rea cvel, j, particularmente, na rea penal. 3. A situao no se alterou, com a incorporao ao Direito brasileiro da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos), na qual, efetivamente, o art. 8, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdio, em sua acepo mais prpria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalncia da Constituio, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenes internacionais, includas as de proteo aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicao da norma do Pacto de So Jos: motivao. II. A Constituio do Brasil e as convenes internacionais de proteo aos direitos humanos: prevalncia da Constituio que afasta a aplicabilidade das clusulas convencionais antinmicas. 1. Quando a questo - no estgio ainda primitivo de centralizao e efetividade da ordem jurdica internacional - de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, rgo do Estado, deriva da Constituio sua prpria autoridade jurisdicional - no pode ele buscar, seno nessa Constituio mesma, o critrio da soluo de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que bastante a firmar a supremacia sobre as ltimas da Constituio, ainda quando esta
17
O Recurso de Habeas Corpus 79.785 RJ teve como partes Recte. Jorgina Maria de Freitas Fernandes e Recdo. o Ministrio Pblico Federal. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
12
eventualmente atribua aos tratados a prevalncia no conflito: mesmo nessa hiptese, a primazia derivar da Constituio e no de uma apriorstica fora intrnseca da conveno internacional. 2. Assim como no o afirma em relao s leis, a Constituio no precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia est nsita em preceitos inequvocos seus, como os que submetem a aprovao e a promulgao das convenes ao processo legislativo ditado pela Constituio e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqncia, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, no implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritrio em recente deciso do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relao s convenes internacionais de proteo de direitos fundamentais, preserva a
jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente s leis ordinrias. 4. Em relao ao ordenamento ptrio, de qualquer sorte, para dar a eficcia pretendida clusula do Pacto de So Jos, de garantia do duplo grau de jurisdio, no bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituio, acrescentando-lhe limitao oponvel lei como a tendncia do relator: mais que isso, seria necessrio emprestar norma convencional fora ab-rogante da Constituio mesma, quando no dinamitadoras do seu sistema, o que no de admitir.
Foi a partir da que houve a manifestao do Ministro Seplveda Pertence:

Certo, com o alinhar-me ao consenso em torno da estatura
infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, no assumo compromisso de logo como creio ter deixado expresso no voto proferido na ADIN 1.480 com o entendimento, ento majoritrio que, tambm em relao s convenes internacionais de proteo aos direitos fundamentais preserva a jurisprudncia que a todos equipara hierarquicamente as leis. Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o so, com grande freqncia, precisamente porque alados ao texto constitucional se erigem em limitaes positivas ou negativas ao contedo das leis futuras, assim como a recepo das anteriores a Constituio. Se assim , a primeira vista, parificar as leis ordinrias os tratados a que alude o artigo 5, pargrafo 2, da Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido til inovao, que, malgrado, os termos equvocos do seu
13
enunciado,
traduziu
uma
abertura
significativa
ao
movimento
de
internacionalizao dos direitos humanos.
A tese levantada pelo Ministro Pertence, em verdade se aplica em outros pases, como por exemplo, na Alemanha e na Frana onde os tratados de direitos humanos gozam de uma situao diferenciada. Na Alemanha, as regras gerais de direito internacional pblico fazem parte do direito federal e, portanto, se sobrepem ao direito interno. Na Frana os direitos humanos tm primazia em relao ao direito interno. Aqui no Brasil, a Constituio da Repblica no estabeleceu esta prevalncia.
2. Consideraes sobre a incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro a partir da Emenda Constitucional n 45/04 A prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais, a insero da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica e o imenso catlogo de direitos fundamentais na Constituio de 1988, constituem marcos no processo de redemocratizao do pas e traduzem o reconhecimento da existncia de limites e condicionamentos noo de soberania estatal. Rompe-se com a idia de soberania absoluta para uma concepo mais flexibilizada, em prol da pessoa humana e da proteo de seus direitos. A ratificao de inmeros tratados de direitos humanos pelo Brasil confirma o compromisso com essa viso humanizante, reforada na Constituio de 1988. No entanto, o tema da incorporao dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro sempre foi alvo de grandes controvrsias. Esse debate originou-se do estabelecido no 5 2 CF/88, que assim dispe: 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Diversas correntes interpretativas surgiram a partir da para entender como se daria a incorporao dos tratados de direitos humanos no Brasil, como j foi explanado anteriormente. Talvez, o nico consenso estivesse pautado na necessidade de uma mudana no texto constitucional para eliminar controvrsias. Contudo, mesmo com a chegada da EC n 45/04, que traz uma inovao na matria, os questionamentos esto muito longe de ter fim. Na verdade, o novo 3 do art. 5 da Constituio acabou por suscitar ainda mais incongruncias. O art. 5 2, da Constituio de 1988, dispe sobre a clusula de abertura, ou da no tipicidade dos direitos fundamentais. A clusula de abertura sempre se fez presente nas
14
constituies brasileiras, ainda que sua existncia no necessariamente correspondesse sua eficcia em determinados momentos histricos, em que o Pas assistiu ao desrespeito aos direitos fundamentais que j eram resguardados pela Lei Magna. Nas constituies brasileiras o legislador sempre enumerou os direitos fundamentais de forma exemplificativa, possibilitando uma ampliao maior do catlogo dos direitos fundamentais.18 Pela clusula de abertura permite-se a insero de direitos fundamentais no tipificados e decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, estendendo o rol de direitos fundamentais (Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais). Essa ampliao garante que os direitos fundamentais, que so um elemento bsico para a realizao do princpio democrtico, exeram uma funo democratizadora. Para melhor entender a idia de abertura a outros direitos fundamentais torna-se importante proceder a um estudo que classifica os direitos fundamentais em duas espcies de acordo com a qual existiriam: os direitos formais e materialmente fundamentais (ancorados na Constituio formal) e os direitos apenas materialmente fundamentais (sem assento expresso no texto constitucional). Partir-se- desta anlise para aprofundar o debate. 2.1. Direitos formais e materialmente fundamentais e a abertura material dos direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira Por fundamental entende-se aquilo que essencial, relevante, necessrio, basilar, que serve de alicerce. A noo de direitos fundamentais est diretamente vinculada caracterstica da fundamentalidade. Conforme o tratamento doutrinrio um direito pode ser formal e materialmente fundamental. Identificar esta dupla noo de um direito um proeminente instrumento para auxiliar na interpretao do art. 5, 2, da Constituio de 1988, que dispe sobre a abertura do rol a direitos no positivados expressamente no seu texto. Considera-se direito formalmente fundamental aquele que se encontra positivado na Constituio e, por conseqncia: a) consiste em norma que toma assento na constituio escrita e ocupa o topo de toda a ordem jurdica; b) norma constitucional sujeita as limitaes formais (procedimento agravado) e materiais (clusulas ptreas) de reforma constitucional (emenda e reviso); c) norma de aplicao imediata e vincula a entidades
18
EMERIQUE, Lilian M. B.; GOMES, Alice Maria M.; S, Catharine F. de. A abertura constitucional a novos direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos de Goitacases, RJ, ano 7, n. 8, p. 123-170, jun. 2006. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
15
pblicas (constituem parmetros materiais de escolhas, decises, aes e controle, dos rgos legislativos, administrativos e jurisdicionais) e privadas.19 So normas, portanto, que como todas as demais normas constitucionais contam com a supremacia no ordenamento jurdico e que devido sua importncia para o indivduo e para a coletividade receberam um tratamento diferenciado pelo poder constituinte destacando-se a aplicao imediata de seus comandos e a maior proteo no que concerne a possibilidade de mudanas do seu contedo pelos poderes constitudos.20 Por sua vez, considera-se direito materialmente fundamental aquele que parte integrante da Constituio material, contendo decises essenciais sobre a estrutura basilar do Estado e da sociedade e que, podem ou no, encontrarem-se disposto no texto constitucional sob a designao de direito fundamental. Assim sendo, a idia de fundamentalidade material permite: a) a abertura da Constituio a outros direitos fundamentais no constantes do seu texto (apenas materialmente fundamentais) ou fora do catlogo, isto , dispersos, mas com assento na Constituio formal; b) a aplicabilidade de aspectos do regime jurdico prprio dos direitos fundamentais em sentido formal a estes direitos apenas materialmente fundamentais.21 A indicao do sentido formal e material de um direito fundamental vem consignada por Jorge Miranda, quando apresenta o seu entendimento de direitos fundamentais. Na ocasio adverte que todos os direitos fundamentais em sentido formal tambm o so em sentido material, contudo existem direitos em sentido material para alm dos direitos em sentido formal. Portanto, os dois sentidos podem no coincidir.22 Jorge Miranda tambm se preocupa em expor certas dvidas e objees levantadas sobre a concepo de direito fundamental em sentido material, sendo a primeira delas a neutralidade que poderia supor-se equivalente a um radicalismo aos valores permanentes da pessoa humana. A segunda, sugere que por abarcar uma diversidade de concepes poderia levar a um relativismo inseguro. A terceira, pontua que conceber os direitos fundamentais a mera expresso escrita numa Constituio de um determinado regime poltico seria o mesmo que admitir que a no consagrao ou a consagrao insatisfatria, ou mesmo a violao sistemtica de certos direitos seria, no mnimo, natural, s porque foram considerados de menor relevncia para um regime poltico. Nesta tica no faria
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 349. 20 EMERIQUE, Lilian M. Balmant. Direito fundamental como oposio poltica. Curitiba: Juru, 2006. p. 152. 21 CANOTILHO, op. cit., p. 349. 22 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. revista e actualizada. Coimbra: Coimbra, 2001. t. iv, p. 7-9. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
19
16
qualquer diferena acrescentar a um direito a designao de fundamental, pois estes direitos s seriam fundamentais quando dispostos como tais por um determinado regime poltico.23 Contudo, o autor rebate estas crticas ao afirmar que por serem os direitos fundamentais direitos bsicos da pessoa que numa determinada poca e lugar constituem o nvel da sua dignidade, eles dependem das filosofias polticas, sociais e econmicas e das circunstncias histricas.24 Deste modo, no predominaria uma viso imutvel dos valores da pessoa humana que se manteriam indelveis as mudanas histricas operadas no homem e na sociedade. O conceito de direitos fundamentais materiais no se reduz apenas aos direitos estabelecidos pelo poder constituinte, mas so direitos procedentes da idia de Constituio e de Direito dominante, do sentimento jurdico coletivo, o que dificilmente tornariam totalmente distanciados de um respeito pela dignidade do homem concreto. Mesmo que a esta idia ou sentimento correspondesse a uma Constituio material desfavorvel aos direitos das pessoas, o problema no seria tanto dos direitos fundamentais em si mesmos, mas sim um problema relativo ao carter do regime poltico correspondente que tem assento na questo de sua legitimidade.25 Qualificar como direitos fundamentais apenas os direitos em sentido formal seria o mesmo que abandonar a sua historicidade, pois de pronto se negaria a possibilidade de consagrao de outros direitos que, ao longo do tempo, adquiriram relevncia para a sociedade ao ponto de serem considerados sob o carter de sua fundamentalidade. Nota-se, a partir das consideraes trazidas at o momento, que o carter fundamental dos direitos no est diretamente correlacionado sua previso na Constituio. A noo de direitos fundamentais deve contemplar uma viso inclusiva de todas as posies jurdicas relacionadas s pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo foram por seu contedo e relevncia (fundamentalidade em sentido material) integradas expressamente ao texto da Constituio e tornadas indisponveis aos poderes constitudos (fundamentalidade formal), bem como as que, por sua substncia e importncia, possam alcanar-lhes equiparao, tornando-se parte da Constituio material, possuindo, ou no, assento na Constituio formal (aqui considerada a abertura material do catlogo).26
23 24
MIRANDA, op. cit., p. 9. MIRANDA, op. cit., p. 10. 25 MIRANDA, op. cit., p. 11. 26 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, a reforma do Judicirio e os tratados de direitos humanos: notas em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 1, p. 59-88, jan./mar. 2006. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
17
3. Dimenses procedimentais relativas internalizao no ordenamento jurdico brasileiro dos tratados internacionais sobre direitos humanos O procedimento para internalizao dos tratados internacionais sobre direitos humanos no Brasil em data anterior a aprovao da EC n. 45/04, ensejou o acalorado debate que resultou na afirmao de quatro correntes a sustentar posies diferenciadas sobre a hierarquia dos tratados internalizados na ordem jurdica ptria. Esta matria j foi objeto de explanao anteriormente e por esta razo tal discusso no ser pormenorizada nesta etapa, deixando maiores comentrios circunscritos apenas a corrente que pretende-se afirmar. A posio aqui defendida inspira-se na constatao de que existem inmeros inconvenientes resultantes da adoo da linha que prega a eventual supremacia dos tratados internacionais na ordem constitucional e tambm ressalta a inadequao, principalmente aps a reforma constitucional que instituiu o 3 do art. 5 da Constituio, de sustentar a corrente da hierarquia de lei ordinria para os tratados sobre direitos humanos internalizados no pas. Por isso, filia-se ao entendimento segundo o qual os tratados de direitos humanos possuem estatura constitucional, ainda mais agora quando submetidos ao procedimento estabelecido pela EC n. 45/04 e consolida-se na compreenso de que os tratados ratificados em data anterior a promulgao da referida emenda constitucional foram recepcionados com hierarquia equivalente as normas constitucionais. Por este raciocnio, compreende-se o 2 do art. 5 da Constituio de 1988 como uma clusula abertura para recepo de outros direitos proclamados em tratados internacionais sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil. A possibilidade de incorporao de novos direitos indica que a Constituio atribui a esses diplomas internacionais a hierarquia de norma constitucional. Sendo certo que, o 1o do art. 5o assegura a estas normas a aplicabilidade imediata em nvel nacional e internacional, desde o ato de ratificao, escusando intermediaes legislativas. A hierarquia constitucional encontra-se assegurada somente aos tratados de proteo dos direitos humanos, em face do seu carter especial em relao aos tratados internacionais sobre as demais matrias, os quais possuem apenas dimenso
infraconstitucional. Na perspectiva adotada, os conflitos ocasionais entre o tratado e a Constituio devem ser solucionados pela aplicao da norma mais favorvel vtima da violao do direito humano, titular do direito, tarefa hermenutica de incumbncia dos tribunais nacionais
18
e dos rgos de aplicao do direito.27 Dessa forma, o Direito Interno e o Direito Internacional interagem para a proteo dos direitos e interesses do ser humano.28 Sustentam esta linha no Brasil, dentre outros, Antnio Augusto Canado Trindade e Flvia Piovesan
30 29
, os quais defendem que os 1 e 2 do artigo 5 da Constituio de
1988 caracterizam-se como garantias da aplicabilidade direta e do carter constitucional dos tratados de direitos humanos dos quais o Brasil signatrio. Segundo Canado Trindade:
A tese da equiparao dos tratados de direitos humanos legislao infraconstitucional tal como ainda seguida por alguns setores em nossa prtica judiciria no s representa um apego sem reflexo a uma tese anacrnica, j abandonada em alguns pases, mas tambm contraria o disposto no artigo (5) 2 da Constituio Federal Brasileira.
31
Outra no poderia ser a linha de entendimento propugnada, seno aquela que atribui estatura constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos internalizados antes do advento da EC n. 45/04, que a partir da sua promulgao e por uma adequada interpretao do dispositivo constitucional do art. 5, 3, considerar-se-iam recepcionados com hierarquia equivalente as emendas constitucionais, tendo em vista que esta percepo melhor se coaduna com as concepes contemporneas na ordem internacional e de diversos pases que prestigiam os tratados sobre direitos humanos. Caso contrrio, o poder reformador teria apenas estatudo um procedimento que trouxe maior complexidade (quorum qualificado) para internalizao dos tratados internacionais sobre direitos humanos, diluindo os dispositivos contidos no 1 e 2 do art. 5 da Constituio de 1988 e indo na contramarcha do pensamento hodierno sobre o carter especial dos tratados internacionais sobre direitos humanos, uma vez que mais e mais se observa o aumento da abertura do Estado constitucional a ordens jurdicas supranacionais de proteo aos direitos humanos. So perspicazes as palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes em voto prolatado no Recurso Extraordinrio n. 466.343-1 (So Paulo), onde foi relator o Ministro Cezar Peluso, julgado em 26/11/2006, onde sublinha a importncia dos direitos humanos:
Cfr.: PIOVESAN, Flvia. A Constituio brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. In: TEMAS de Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 44-56. 28 Cfr.: TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A interao entre o direito internacional e o direito interno na proteo dos direitos humanos. Arquivos do Ministrio da Justia, ano 46, n. 12, jul./dez. 1993. 29 TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. 30 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5. ed. So Paulo: Max Limonad, 2002. 31 Cfr.: TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Braslia, n. 113-118, p. 88-89,1998. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
27
19
Nesse contexto, mesmo conscientes de que os motivos que conduzem concepo de um Estado Constitucional Cooperativo so complexos, preciso reconhecer os aspectos sociolgico-econmico e ideal-moral como os mais evidentes. E no que se refere ao aspecto ideal-moral, no se pode deixar de considerar a proteo aos direitos humanos como a frmula mais concreta de que dispe o sistema constitucional, a exigir dos atores da vida scio-poltica do Estado uma contribuio positiva para a mxima eficcia das normas das Constituies modernas que protegem a cooperao internacional amistosa como princpio vetor das relaes entre os Estados Nacionais e a proteo dos direitos humanos como corolrio da prpria garantia da dignidade da pessoa humana.
Existe hoje a demanda clara da necessidade de reviso da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Canado Trindade j advertia sobre a impertinncia da defesa do entendimento em torno da legalidade ordinria dos tratados de direitos humanos, mesmo antes da promulgao da EC n. 45/04, e ainda hoje sua palavras mantm-se atuais, conforme abaixo se pode comprovar:
A disposio do artigo 5(2) da Constituio Brasileira vigente, de 1988, segundo a qual os direitos e garantias nesta expressos no excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil parte, representa, a meu ver, um grande avano para a proteo dos direitos humanos em nosso pas. Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Ademais, por fora do artigo 5(1) da Constituio, tm aplicao imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais determinada pela prpria Constituio Federal, que inclusive probe expressamente at mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo 60(4)(IV)). A especificidade e o carter especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituio Brasileira vigente. Se, para os tratados internacionais em geral, tem-se exigido a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno, distintamente, no tocante aos tratados de direitos humanos em que o Brasil parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os pargrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituio Brasileira de 1988, pela primeira vez entre ns a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e
imediatamente exigveis no plano de nosso ordenamento jurdico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular
20
aos tratados de direitos humanos, a tese clssica - ainda seguida em nossa prtica constitucional - da paridade entre os tratados internacionais e a legislao infraconstitucional. [...] esta a interpretao correta do artigo 5(2) da Constituio Brasileira vigente, que abre um campo amplo e frtil para avanos nesta rea, ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiado. Com efeito, no razovel dar aos tratados de proteo de direitos do ser humano (a comear pelo direito fundamental vida) o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportao de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de iseno de vistos para turistas estrangeiros. A hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critrios apropriados. Os tratados de direitos humanos tm um carter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanos no se tm logrado at o presente neste domnio de proteo, no tem sido em razo de obstculos jurdicos - que na verdade no existem -, mas antes da falta de compreenso da matria e da vontade de dar real efetividade queles tratados no plano do direito interno.
32
As questes procedimentais resultantes da instituio da EC n. 45/04, representam algumas das novas dificuldades para internalizao dos tratados sobre direitos humanos, por isso elas merecem algum grau de ateno, muito embora no exista aqui a pretenso de responder a todos os questionamentos que perpassam esta matria. Vejamos alguma delas: a) O procedimento previsto no 3 do art. 5 da Constituio de 1988 compulsrio para todos os tratados de direitos humanos assinados aps a entrada em vigor da EC n. 45/04 ou apenas trata-se de uma faculdade atribuda ao Congresso Nacional? O dispositivo constitucional contido no art. 5, 3 teve como propsito maior acentuar o relevo e o carter especial atribudo aos tratados de direitos humanos, alandoos ao status equivalente de emendas constitucionais e passando a integrar as disposies de direitos fundamentais, por esta razo o procedimento deve ser obrigatoriamente adotado sempre que pretenda-se proceder a internalizao de um tratado de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro, assinado aps a entrada em vigor da EC 45/04. A mesma orientao partilhada por Ingo Sarlet:
Parece-nos que h sim pelo menos espao para uma interpretao teleolgica e sistemtica em prol da compulsoriedade do procedimento reforado das emendas constitucionais. Com efeito, tendo em mente que a introduo do novo 3 teve por objetivo (ao menos, cuida-se da
32
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos, Rio de Janeiro, v. 1, p. 46-47, 1999.
21
interpretao mais afinada com a ratio e o telos do 2) resolver ainda que remanescentes alguns problemas de modo substancial o problema da controvrsia sobre a hierarquia dos tratados em matria de direitos humanos, antes incorporados por Decreto Legislativo e assegurar aos direitos neles consagrados um status jurdico diferenciado, compatvel com sua fundamentalidade, poder-se- sustentar que a partir da promulgao da Emenda n 45/2004 a incorporao destes tratados dever ocorrer pelo processo mais rigoroso das reformas constitucionais.
33
O entendimento divergente, que propugna que o Congresso Nacional tem a faculdade de decidir se um determinado tratado de direitos humanos deve ou no ser submetido ao procedimento estipulado pela EC n. 45/04, reduz a importncia dos tratados de direitos humanos, na medida em que deixa ao critrio do Congresso Nacional a deciso sobre a forma como ocorrer a internalizao de contedos da maior relevncia, ficando ao sabor das contingncias dos interesses das maiorias momentaneamente representadas nas Casas Legislativas tal deliberao. Sublinha-se que a submisso ao procedimento compulsria, muito embora isto no signifique que todo tratado sobre direitos humanos alcance nas Casas Legislativas o quorum qualificado exigido para a internalizao com hierarquia equivalente a norma constitucional. Neste caso, se uma maioria simples decidir pela aprovao, o tratado ser internalizado em consonncia com a compreenso defendida pela corrente da supralegalidade, ou seja, ter hierarquia inferior a norma constitucional, mas superior lei ordinria. Resta ainda esclarecer que o procedimento previsto no art. 5, 3 da Constituio de 1988 para incorporao dos tratados de direitos humanos, uma vez concludo com sucesso, confere aos direitos ali previstos a condio de limites materiais ao Poder de Reforma da Constituio e, por conseqncia, os mencionados direitos de matriz internacional somente podero ser retirados da condio de direitos fundamentais da ordem jurdica interna atravs da atuao de uma nova Assemblia Constituinte, pois operam como clusulas ptreas. Tambm no seria apropriado sustentar que emendas constitucionais poderiam alcanar estes direitos, isto porque se estaria a permitir que emendas constitucionais pudessem alterar disposies originariamente de tratados internacionais ratificados pelo Brasil, o que de todo incorreto. b) Um tratado internacional de direitos humanos ratificado pelo Brasil e sujeito ao procedimento estabelecido com a EC n. 45/04, obtendo o quorum determinado, poder
33
SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, a reforma do Judicirio e os tratados de direitos humanos: notas em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 1, p. 59-88, jan./mar. 2006. Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-34, abr./maio, 2008 www.planalto.gov.br/revistajuridica
22
revogar a previso constitucional anterior da mesma matria, ainda que a disposio constitucional precedente seja mais benfica? A constitucionalizao de um tratado de direitos humanos introduz pontos de contato entre o tratado e a Constituio, bem como com as demais legislaes de um Estado: i) Aproximaes com a constituio nacional no ocorrendo conflitos entre a legislao internacional e constitucional, surge a questo sobre como se suceder a interpretao dos contedos dos direitos, pois se tratam de documentos com a mesma categoria jurdica, disso resulta a dificuldade de compreenso ou entendimento, no sentido de saber se devem ser interpretados em sintonia com entendimento internacional ou constitucional. A prevalncia da interpretao atribuda na esfera internacional deve ser dosada com certa margem nacional que atenda razoavelmente as particularidades nacionais, sempre que elas no desvirtuem a essncia do que o tratado internacional pode assegurar. Um verdadeiro problema coloca-se quando em algum aspecto da disposio do tratado h uma oposio ao texto constitucional. Uma forma de responder ao desafio pode ser ignor-lo mediante a suposio de que o processo de constitucionalizao implicou num estudo e anlise do tratado a ser constitucionalizado, levado a efeito pelo poder constituinte e se este no detectou maiores empecilhos para a constitucionalizao, os rgos de cpula do Poder Judicirio no poderiam desqualificar o juzo de harmonizao feito pelos constituintes reformadores. Outra maneira, que consideramos mais adequada para transpor esta dificuldade, pode partir do reconhecimento do conflito e seguir para uma busca de compatibilizao. Caso se chegue a um ponto que sinalize para impossibilidade de conciliao, o recurso que a doutrina contempornea tem mais prontamente apontado indica a priorizao da norma mais favorvel ao direito pessoal em questo, independentemente de ser a norma constitucional ou internacional. ii) Aproximao com outro tratado - pode ocorrer que as normas de dois tratados constitucionalizados entrem em conflito, neste particular, por serem normas de igual hierarquia, possvel recorrer s mesmas frmulas acima explicitadas. iii) Aproximao entre o tratado constitucionalizado e as leis ordinrias o tratado constitucionalizado est acima da legislao ordinria, sendo assim, decorre que a legislao infraconstitucional incompatvel torna-se invlida em face da sua inconstitucionalidade. Tambm cabvel proceder a harmonizao dos contedos normativos, de forma que toda interpretao deve ser conforme, e no contra, o tratado de direitos humanos constitucionalizado.
23
c) H diferena em afirmar que os tratados de direitos humanos tm status de norma constitucional e dizer que eles so equivalentes s emendas constitucionais? A resposta positiva. A afirmao de que um tratado internacional conta com status de norma constitucional indica que eles integram o bloco de constitucionalidade material da Constituio, e dizer que os tratados internacionais so equivalentes as emendas constitucionais significa dizer que alm de materialmente constitucionais, eles devero ser tambm formalmente constitucionais, tendo, portanto, a mesma potencialidade jurdica de uma emenda. O que resultaria em dois efeitos elementares: Em primeiro lugar, implica que eles passaro a reformar a Constituio, sempre que forem mais benficos que as disposies constitucionais vigentes, pois, caso contrrio, aplicar-se- a regra da disposio mais benfica para a vitima da violao do direito humano. Em segundo lugar, indica que eles no podero ser denunciados, pois mesmo que um tratado preveja expressamente a sua denncia, esta no poder ser realizada uma vez que tais tratados equivalem s emendas constitucionais, que so, em matria de direitos humanos, clusulas ptreas do texto constitucional (art. 60, 4, IV da Constituio de 1988), tornando a denncia impossvel. Outras questes na relao entre o direito internacional e o direito interno, decorrem desta situao, visto que o direito enunciado em determinado tratado poderia: a) coincidir com o direito assegurado pela constituio; b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos; e c) contrariar preceito do direito interno. Na primeira hiptese podem ser citados alguns exemplos em que um direito previsto e assegurado por diversos documentos internacionais simultaneamente protegido pela Constituio de 1988. Felizmente essa situao no gera danos ou transtornos, ao contrrio, apenas corrobora para a proteo da vtima em ambos os planos normativos (p. ex: o art. 5, inciso III da Constituio de 1988 prev que ningum ser submetido a tratamento cruel, desumano ou degradante, que por sinal a reproduo literal do artigo 5 (2) da Conveno Americana). Nessa conjuntura h uma verdadeira integrao entre o ordenamento interno e o internacional, no qual os tratados internacionais conferem mais fora aos direitos previstos no ordenamento interno, de forma que a eventual violao de direitos humanos implica na responsabilidade no apenas no mbito nacional como tambm no mbito internacional. A segunda hiptese torna possvel a observncia de direitos que a constituio no assegura, mas que os tratados internacionais prevem, proporcionando a abertura do rol de direitos a serem protegidos, conseqentemente favorecendo a proteo internacional da pessoa humana. Uma situao que afeta a soberania nacional, pois a torna
24
necessariamente flexibilizada, no entanto, esta tem sido a tendncia do constitucionalismo atual, e demonstra o compromisso do Estado com a proteo de direitos a cidados, ou a grupos de cidados especficos, que soberanamente abdicam de parte de sua soberania para proteger a pessoa humana, adquirir legitimidade poltica na arena internacional e manter o dilogo com outros povos.34 A terceira hiptese retrata o caso de eventuais conflitos entre o tratado e a Constituio, que talvez seja a mais complexa por gerar o questionamento de como solucion-la. O critrio a ser utilizado deve ser a aplicao da norma mais favorvel vtima, pois, dessa forma, o Direito Interno e o Direito Internacional estariam em constante interao na realizao do propsito convergente e comum de proteo dos direitos e interesses do ser humano, assim como ocorre nas outras duas situaes. Este critrio encontra apoio tanto nos prprios tratados internacionais como na jurisprudncia dos rgos de superviso internacionais, mas no mbito nacional sua aplicao fica condicionada a aplicao pelos operadores do direito, em especial dos tribunais nacionais. A aplicao bem sucedida dos tratados internacionais no Brasil depende que se favorea a proteo da pessoa humana atravs de uma integrao eficaz que conjugue o mbito nacional e internacional. Uma vez incorporadas ao texto Constitucional, os direitos humanos reconhecidos pelo tratado internacional acolhido por parte do Brasil passam a ser fundamentais e, por conseqncia, irreformveis pelo Poder Constituinte Derivado (art. 60, 4, IV da Constituio de 1988). Desde muito antes da Emenda 45/04, a preocupao dos documentos internacionais e de grande parte dos doutrinadores foi de conferir a prioridade da norma mais favorvel vtima em caso de conflito entre uma norma internacional e uma proveniente do direito interno. Em termos doutrinrios, sobre a divergncia, no que tange aos tratados de direitos humanos, quanto supremacia da lei interna ou no, vale ressaltar o posicionamento de Canado Trindade, segundo o qual, em caso de conflito deve-se adotar a lei que, no caso concreto, mais proteja a pessoa humana. Ele assim expe em sua obra:
No presente contexto, a primazia a da norma mais favorvel s vtimas, que melhor as proteja, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefcio dos seres protegidos.
34
Exemplos dessa situao cf. PIOVESAN, Flvia. A Constituio Brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; ARAJO, Nadia de (Org.). Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 133.
25
a soluo expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevncia por suas implicaes prticas.
35
No mesmo sentido, Flvia Piovesan:

Acredita-se, ao revs, que conferir grau hierrquico constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observncia do princpio da prevalncia da norma mais favorvel, interpretao que se situa em absoluta consonncia com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e principiologia.
36
Os documentos internacionais tambm, de modo geral, possuem previses que explicitam o princpio de aplicao da norma mais favorvel vtima. As decises das cortes internacionais tambm sempre utilizaram a argumentao da aplicao da norma mais favorvel vtima, da prevalncia da maior proteo aos direitos humanos, decidindo inclusive que um Estado tenha que adequar as suas normas constitucionais e legais aos valores consagrados na Conveno Americana, como foi o caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile37, por exemplo. Como exposto, sempre apareceu nos documentos internacionais e nas decises das cortes a preocupao de, em caso de conflito entre direito internacional e direito interno, deixar claro que se aplicar o que for mais favorvel vtima, o que mais se compatibilize com a proteo dos direitos humanos. 3.1. Controle de constitucionalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos A temtica relacionada ao controle de constitucionalidade dos tratados internacionais apresenta vrios aspectos interessantes e com matizes diversificadas em razo da prpria complexidade do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, somada ao intricado regime jurdico adotado para a internalizao dos tratados de direitos humanos no Brasil, que desde sempre fomentou intenso debate e infelizmente no encontrou nas disposies do art. 5, 3, introduzidos pela EC n. 45/04, elementos suficientes para apaziguar a celeuma jurdica a seu respeito.
35 36
TRINDADE, 2003, op. cit., p. 542-543. PIOVESAN, 2002, op. cit., p. 87. 37 Parte da sentena expe: Adems, la Comisin solicit a la Corte que ordene al Estado que: Adece sus normas constitucionales y legales a los estndares sobre libertad de expresin consagrados en la Convencin Americana, con el fin de eliminar la censura previa a las producciones cinematogrficas y su publicidad. (...)Por tanto, LA CORTE, por unanimidad, (...) 4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin de la pelcula La ltima Tentacin de Cristo, y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificacin de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto.
26
Aqui contemplaremos algumas questes consideradas relevantes em torno do controle de constitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos devidamente internalizados de acordo com os procedimentos institudos no ordenamento jurdico brasileiro, contudo, no intencionamos fazer uma anlise exaustiva do tema. imprescindvel pontuar que atualmente no Brasil o debate sobre o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais deve ser direcionado luz da compreenso de que a matria recebe um tratamento diferenciado em razo do contedo ou substncia de que seja objeto este mesmo tratado, ou melhor, o pano de fundo para a discusso consiste em saber se o controle de constitucionalidade diz respeito a um tratado internalizado sobre direitos humanos, dado que esta constatao traduz-se em uma srie de peculiaridades que iro envolver a disciplina do assunto. Todo o mecanismo convencional de controle de constitucionalidade frente aos tratados internalizados de direitos humanos deve passar por uma reapreciao e reviso jurisprudencial no STF, pois j no h como manter a linha tradicionalmente corrente na Corte Superior dado que ela no mais se coaduna com a atual disposio constitucional que deu um lugar de relevo no ordenamento jurdico nacional para aquelas disposies de direitos humanos provenientes de tratados internacionais internalizados no pas. Deste modo, em relao aos tratados sobre direitos humanos internalizados antes da EC n. 45/04, entende-se que estes foram recepcionados com status equivalente a emendas constitucionais e, portanto, ocupam lugar de prestgio na ordem jurdica, configuram disposies amparadas pela proteo imposta como limite material ao poder reformador estabelecida no art. 60, 4, IV da Constituio de 1988 e sendo assim, revogam as disposies em contrrio e pelo exerccio do controle de constitucionalidade inviabilizam a manuteno no conjunto da ordem jurdica de normas incompatveis com suas disposies atravs do controle de constitucionalidade. Esta mesma linha de raciocnio acima referida tambm se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos internalizados aps o advento da EC n. 45/04 conforme o procedimento previsto no art. 5, 3 da Constituio de 1988. E no caso de um eventual conflito entre as disposies contidas no tratado de direitos humanos adequadamente internalizado e as normas constitucionais, deve prevalecer o entendimento que privilegie a norma mais favorvel a vtima da violao do direito humano. O atual procedimento introduzido pela EC n. 45/04, contudo, no elimina a possibilidade de um tratado internacional sobre direitos humanos, vir a ser internalizado com um quorum de maioria simples. Neste caso, no aspecto formal, o mencionado tratado no contar com a hierarquia equivalente a emenda constitucional. A circunstncia referida
27
invoca a necessidade de reviso da orientao jurisprudencial seguida pelo STF, a fim de considerar a hierarquia destes tratados com uma hierarquia supralegal, isto , tratados que no aspecto formal encontram-se abaixo da constituio, porm hierarquicamente situados acima de todas as demais normas infraconstitucionais, revogando as disposies inferiores com ele incompatveis.
4. A incorporao dos tratados de direitos humanos no direito comparado O dilema sobre a incorporao dos tratados de direitos humanos no ordenamento interno de um pas tem sido preocupao de diversos pases. Muitos deles tm optado por uma interpretao que conceda status constitucional aos referidos tratados, por recepo automtica inclusive. Independentemente das pequenas diferenas no modo como isso tem se desenvolvido, a perspectiva contempornea que, cada vez mais, os pases se mobilizem no sentido de conferir maior prevalncia s normas de direitos humanos, muito embora alguns outros ainda se mostrem retrgrados nesse aspecto. A Constituio Portuguesa38, no art. 8, apresenta a recepo automtica das normas do direito internacional pelo direito portugus. Trata-se de uma clusula de recepo plena que privilegia a proteo dos direitos humanos. Isso significa que as normas e princpios de direito internacional fazem parte integrante do direito portugus. Assim esclarece o artigo 8:
Artigo 8. (Direito internacional) 1. As normas e os princpios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito portugus. 2. As normas constantes de convenes internacionais regularmente
ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Portugus. 3. As normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos. 4. As disposies dos tratados que regem a Unio Europeia e as normas emanadas das suas instituies, no exerccio das respectivas competncias, so aplicveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da Unio, com respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito
democrtico.
Alm disso, cumpre ressaltar uma outra norma de suma importncia para o debate em questo presente na Constituio Portuguesa: o artigo 16 (1) e (2). A leitura desse artigo deixa claro a existncia de uma clusula de abertura na Constituio Portuguesa, que permite a possibilidade de incluir direitos fundamentais com base em leis e regras de direito
38
Disponvel em: http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/
28
internacional. E, alm disso, numa viso humanizante e protetiva dos direitos humanos, tem de forma expressa a preocupao de sempre se fazer uma harmonizao dos direitos fundamentais com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Assim expe o referido artigo:
Artigo 16. (mbito e sentido dos direitos fundamentais) 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional. 2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem.
A Constituio do Peru39, nas disposies finais e transitrias, tambm explicita a mesma preocupao presente na Constituio Portuguesa, qual seja, de que as normas relativas aos direitos e liberdades presentes na Constituio do Peru sejam interpretadas em conformidade com a Declarao Universal de Direitos Humanos. Isso traduz um movimento forte de reconhecimento do desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos e de sua efetiva proteo nos ordenamentos internos. Assim:
Disposiciones finales y transitorias. Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
A Constituio Argentina40 tambm confere hierarquia constitucional a determinados tratados de direitos humanos, muito embora estabelea quorum para que outros possuam a mesma hierarquia. Expe o artigo 22:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la
39 40
Disponvel em: http://tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html Disponvel em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php
29
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
A Constituio da Venezuela41 tambm mais um exemplo de Constituies que admitem o status constitucional das normas expostas em tratados de direitos humanos, por exemplo. Explicita o art. 23:
Artculo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua
constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico.
A Constituio da Colmbia42, principalmente nos artigos 93, 94 e 164, trilha o mesmo caminho, admitindo a prevalncia dos direitos humanos na ordem interna e buscando interpretaes dos direitos consagrados na Carta Colombiana que sejam compatveis com o estabelecido em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pela Colmbia. Eis os artigos:
ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (grifo nosso) El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios ratificar este de tratado las de Naciones Unidas con y, el
consecuentemente,
conformidad
41 42
Disponvel em: http://analitica.com/bitblioteca/anc/constitucion1999.asp Disponvel em: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Colombia/col91.html
30
procedimiento establecido en esta Constitucin. La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin tendr efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l. *
Modificado por el Acto Legislativo 2/2001. Fueron agregados incisos 3 y 4. ARTICULO 94. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. (grifo nosso) ARTICULO 164. El Congreso dar prioridad al trmite de los proyectos de ley aprobatorios de los tratados sobre derechos humanos que sean sometidos a su consideracin por el Gobierno. (grifo nosso)
Na Amrica Latina alguns pases caminharam na direo de sua insero em contextos supranacionais conferindo aos tratados internacionais de direitos humanos lugar de destaque no ordenamento jurdico e em alguns casos concedendo-lhes estatura constitucional. No Paraguai o art. 9 da Constituio de 20.06.1992, dispe:
A Repblica do Paraguai, em condies de igualdade com outros Estados, admite uma ordem jurdica supranacional que garanta a vigncia dos direitos humanos, da paz, da justia, da cooperao e do desenvolvimento poltico, econmico, social e cultural.
A Constituio uruguaia de 1967, inseriu em 1994, novo inciso em seu artigo 6o, que prev que "A Repblica procurar a integrao social e econmica dos Estados latinoamericanos, especialmente no que se refere defesa comum de seus produtos e matrias primas. Assim mesmo, propender a efetiva complementao de seus servios pblicos." A Constituio do Chile43, ao se referir soberania estatal, esclarece que esta no pode mais ser concebida de forma absoluta, mas possui limitaes. Uma dessas limitaes justamente o respeito aos direitos essenciais que emanam da natureza humana. Explica o art. 5:
Art. 5. La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as
43
Disponvel em: http://www.camara.cl/legis/const/c01.htm
31
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Portanto, aps essa anlise, conclui-se que diversos pases tm adotado, nas suas respectivas constituies, artigos que conferem status constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados internamente, alm de tambm lhes conferir aplicao imediata. Essa a tendncia e esse deve ser o caminho interpretativo a ser seguido pelo Brasil. O diagnstico retrata uma convergncia contempornea do constitucionalismo de atribuir maior cotao as normas internacionais de direitos humanos. Assim, as constituies tanto apresentam maiores elementos de concretizao de sua eficcia normativa, quanto partem de uma dimenso aproximativa entre o Direito Internacional e o Direito Constitucional. A mudana do modo como os direitos humanos so tratados no Estado brasileiro ainda transcorre de forma lenta e gradual. As idiossincrasias na frmula como se tem concebido o processo de incorporao de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica interna so, em certa medida, responsveis pelo arrastar de entendimentos envelhecidos.
Referncias AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Tratados internacionais sobre direitos humanos: como ficam aps a reforma do Poder Judicirio? Revista Jurdica Consulex, Braslia, ano 9, n.197, p.38-39, mar. 2005. ARIOSI, Maringela F. Controle de constitucionalidade dos tratados. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 498, 17 nov. 2004. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5941>. Acesso em: 02 dez. 2007 AYALA CORAO, Carlos M. El derecho de los derechos humanos: la convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, 1994, Quertaro. BIDART CAMPOS, Germn J. La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin internacional y en la jurisdiccin interna. In: CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, 1994, Quertaro. BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; ARAJO, Nadia de (Org.). Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998.
In:
32
EMERIQUE, Lilian M. Balmant. Direito fundamental como oposio poltica. Curitiba: Juru, 2006. __________ ; GOMES, Alice Maria M.; S, Catharine F. de. A abertura constitucional a novos direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goitacases, RJ, ano 7, n. 8, p. 123-170, jun. 2006. FANDEZ LEDESMA, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales. San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996. FIGUEIREDO, Patrcia Cobianchi. Os tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, SP, n. 4, p. 635-636, jul./dez., 2004. GUERRA, Sidney. Direito internacional pblico. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2007. __________. A liberdade de imprensa e o direito imagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. ____________. O direito privacidade na internet: uma discusso da esfera privada no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2004. ____________. Temas emergentes de direitos humanos. Campos dos Goitacazes, RJ: FDC, 2006. ____________. Direitos humanos na ordem jurdica internacional e reflexos para a ordem constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. ________. Globalizao, informao e direito fundamental privacidade. Revista Z Cultural do Programa Avanado de Cultura Contempornea, v. 1, p. 01-35, 2006. ________. Direitos humanos e direitos fundamentais. Revista Ibero-Americana de Direito Pblico, Rio de Janeiro, v. 9, p. 6, 2003. ________. Direitos fundamentais, direitos humanos ou liberdades pblicas?. Revista IberoAmericana de Direito Pblico, Rio de Janeiro, v. 6, p. 1, 2002. ________. Direitos humanos e direito internacional. Curitiba: Juru, 2006. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais. So Paulo: Manole, 2005.
33
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O novo 3 do art. 5 da Constituio e sua eficcia. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 387, ano 101, p. 89-109, mar./abr., 2005. MELLO, Celso Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. revista e actualizada. Coimbra: Coimbra, 2000. PIOVESAN, Flvia. A Constituio brasileira de 1988 e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. In: TEMAS de Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. ___________. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, a reforma do judicirio e os tratados de direitos humanos: notas em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 1, p. 59-88, jan./mar. 2006. SILVA, Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional pblico. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A interao entre o Direito Internacional e o Direito Interno na proteo dos direitos humanos. Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, ano 46, n. 12, jul./dez. 1993. __________. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, Braslia, n. 113-118, 1998, p. 88-89. _________. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos, Rio de Janeiro, v. 1, p. 46-47, 1999. __________. A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil. 2. ed. Braslia: Ed. Humanidades; UnB, 2000. __________ . Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. et al (Coord.). Reforma do judicirio: primeiros ensaios crticos sobre a EC n. 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
34

SidneyGuerra Rev90

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

SidneyGuerra Rev90

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

A incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica brasileira

Lilian Balmant Emerique1 Sidney Guerra2

observncia dos princpios da supremacia formal e material da Constituio brasileira sobre

Na mesma linha de raciocnio, a manifestao de Flvia Piovesan:

8. Recurso em habeas corpus provido para conceder a ordem. (grifei)

Foi a partir da que houve a manifestao do Ministro Seplveda Pertence:

internacionalizao dos direitos humanos.

, os quais defendem que os 1 e 2 do artigo 5 da Constituio de

No mesmo sentido, Flvia Piovesan:

Disponvel em: http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/

Disponvel em: http://tc.gob.pe/legconperu/constitucion.html Disponvel em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php

Disponvel em: http://analitica.com/bitblioteca/anc/constitucion1999.asp Disponvel em: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Colombia/col91.html

Disponvel em: http://www.camara.cl/legis/const/c01.htm

Você também pode gostar