Referncia Bibliogrfica: A Irretroatividade do Direito, a Proteo da Confiana, a Boa-f e o RE n 370.682-SC.. In: Valdir de Oliveira Rocha. (Org.).

GRANDES QUESTES ATUAIS DO DIREITO TRIBUTRIO. So Paulo: Dialtica, 2007, v. 11, p. 299-325. E modificado pela obra da autora: MODIFICAES DA JURISPRUDNCIA NO DIREITO TRIBUTRIO, Ed. Noeses, So Paulo, 2009. A IRRETROATIVIDADE DO DIREITO, A PROTEO DA CONFIANA, A BOA F E O RE N. 370.682-SC Misabel Abreu Machado Derzi
Profa. Titular dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao da Fac.Direito da UFMG Profa. Titular da Faculdade de Direito Milton Campos Presidente da Associao Brasileira de Direito Tributrio ABRADT Advogada e Consultora

1. INTRODUO. Em junho de 2007, o Supremo Tribunal Federal enfrentou importante questo de ordem, levantada pelo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, no RE n. 370.682-SC, sobre a possibilidade de se concederem efeitos prospectivos deciso que, em 15 de fevereiro de 2007, denegara o direito de crdito no IPI, relativo s entradas de produtos sujeitos alquota zero, por maioria de um voto apenas. que tal deciso, sem ter havido qualquer mudana no Texto da Constituio ou da lei, alterou entendimento anterior da mesma Corte que, no RE n. 350.446-PR (Pleno), concedera o direito ao creditamento do IPI, relativo s aquisies de insumos sujeitos alquota zero. Tal posio, consagrada em 2002, correspondera a um desdobramento dos efeitos de antiga jurisprudncia, firmada pela prpria Corte, durante dcadas, que garantira aos contribuintes do IPI e do ICMS o direito de crdito por operaes isentas. Com o advento da Emenda Constitucional n. 23/83 e, supervenientemente, da prpria Constituio da Repblica de 1988, proibindo a concesso de crditos presumidos, nos casos de iseno e de no incidncia apenas para o ICMS, a Corte Constitucional manteve o seu entendimento anterior, agora restrito ao IPI. Assim, no RE n. 212.484-RS, assentara firmemente que o princpio da no cumulatividade recebera um tratamento diferenciado para o tributo dos Estados Federados, o ICMS, inaplicvel ao IPI, para reconhecer o direito ao crdito em relao aquisio de insumos isentos somente em relao ao tributo federal. Posteriormente, no j citado RE n. 350.446-PR, o mesmo direito ao creditamento do IPI fora estendido s compras de insumos, sujeitos alquota zero. Quase cinco anos depois, a mudana de entendimento da Corte suscita a questo de ordem, que envolve princpios de alta relevncia como segurana jurdica, irretroatividade, proteo da confiana e boa f. Pela primeira vez, foi posta a indagao em matria tributria. Sabendo-se que, durante o perodo em que vigorou o entendimento, ora superado pela Corte, cerca de sessenta recursos extraordinrios, por causa dele e nele assentados, foram julgados monocraticamente por vrios ministros do prprio Tribunal, ento convencidos de sua definitividade, indagou-se, legitimamente, se os contribuintes que, confiantes, se creditaram do IPI, mereceriam proteo contra os efeitos da sentena inovadora, que os surpreendera. Contra o voto vencido do Ministro LEWANDOWSKI, a Corte no reconheceu, no caso em tela, confiana a ser protegida, nem direito segurana ou irretroatividade da nova deciso, ao argumento de que nenhuma sentena anterior, relativa alquota zero, chegara a transitar em julgado.

Essa primeira aproximao, em recurso de fundo tributrio, feita pelo Supremo Tribunal Federal, parece colocar, em primeiro plano, a idia de que uma jurisprudncia somente se consolida se houver trnsito em julgado, ainda que, reiteradamente, decises plenrias ou monocrticas se sucedam no mesmo e idntico sentido, durante largo perodo de tempo. Mas ela deixa ainda sem resposta uma pliade de indagaes, a saber, se a segurana jurdica envolveria o princpio da irretroatividade das decises judiciais de forma objetiva, como continuidade da norma judicial que regia os fatos no tempo em que ocorreram, sendo nesse caso essencial o trnsito em julgado? Haveria diferenciao no tratamento da questo pelo Tribunal, se o princpio invocado fosse restrito proteo da confiana (que tem nuance subjetiva, embora objetivada), ou boa f, na hiptese concreta daqueles contribuintes que tiveram, em seus processos, decises monocrticas de ministros da Corte, confirmatrias da definitividade do entendimento que os beneficiava? Enfim, o Supremo Tribunal Federal no parece ter estabelecido nenhuma discriminao entre tais princpios (segurana, irretroatividade, proteo da confiana e da boa f). A rigor, concedeu tratamento idntico a todos, ainda que as situaes fticas de uns fossem radicalmente diferentes daquelas de outros. Mas o julgamento da questo de ordem, no RE n. 370.682-SC, apesar de no responder a tais indagaes (provavelmente porque no postas pelas partes), h tantos anos intensamente discutidas na doutrina e na prtica constitucional de outros pases, assenta importante premissa: em nome da segurana jurdica, ou da proteo da confiana (?), ser possvel Corte, em tese, graduar os efeitos de suas decises (obedecidos determinados requisitos, faltantes no caso em julgamento), quer no exerccio do controle abstrato de constitucionalidade, quer no controle difuso dos casos concretos, suscitado pelos recursos extraordinrios. O julgamento, portanto, abriu caminhos, at ento inusitados no campo do Direito Tributrio. No so raros os precedentes do Supremo Tribunal Federal em Direito Administrativo ou Penal. No Inqurito n. 687-SP, em que se decidiu cancelar a Smula n.394, que trata do foro privilegiado, mesmo aps o abandono do cargo, prevaleceu, por unanimidade, o entendimento de que estariam ressalvados todos os atos praticados, com base naquela Smula, na ocasio revogada. Da mesma forma, no Habeas Corpus n. 82.959.7-SP, em que o Supremo Tribunal declarou inconstitucional a vedao progressividade de regime nos crimes hediondos, foram ressalvadas as penas j extintas dos efeitos da deciso. Em outros campos jurdicos, a evoluo jurisprudencial ultrapassou as Smulas 346 e 473, que reconheciam Administrao Pblica o poder de declarar a nulidade de seus prprios atos por vcio de ilegalidade, a qualquer tempo, fazendo prevalecer sobre a legalidade estrita, a segurana (continuidade) das situaes de fato e de direito subjetivas, criadas na vigncia do ato, e aptas a sanar a nulidade. Enfocando o tema, especialmente do ponto de vista do Direito Administrativo, os preciosssimos artigos de ALMIRO DO COUTO E SILVA do notcia dessa jurisprudncia inovadora do Supremo Tribunal Federal1 e identificam, no RE n. 85.179-RJ (1. Turma, Rel. Min. BILAC PINTO), o leading case que afirma, de forma
Cf. Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo, RPGE, Porto Alegre 27 (57):13-31, 2004; tambm O Princpio da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro e o Direito da Administrao Pblica de Anular seus Prprios Atos Administrativos: o Prazo Decadencial do art. 54 da Lei do Processo Administrativo da Unio (Lei n. 9.784/99), RBDP, Belo Horizonte, ano 2, n.6, p. 7-59, jul/set.2004.
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insofismvel, a impossibilidade de tardio desfazimento do ato administrativo, j criada situao de fato e de direito, que o tempo consolidou.2 Curioso observar que, em determinados casos, para a Corte foi totalmente desnecessrio investigar a existncia de trnsito em julgado, inexistindo mesmo deciso de mrito ou sentena. Bastou a existncia de simples liminar, criadora de determinada situao de fato. No RMS n. 13.807Guanabara (RTJ 37/248), a 3. Turma do STF (decidindo caso relacionado com situao de aluno que se formou e passou a exercer profisso amparado em medida liminar em mandado de segurana, depois revogada na sentena), guiada pelo voto do Min. PRADO KELLY, entendeu que a liminar dera causa a uma situao de fato e de direito que no conviria fosse inovada. No era isso outra coisa do que o reconhecimento da sanatria do nulo.3 No resta dvida de a segurana jurdica e a proteo da confiana so reconhecidas, de forma mais fcil, pela Corte Superior, quando esto envolvidos atos administrativos, ou legislativos. Basta dizer que o princpio da irretroatividade das leis , rotineiramente, interpretado como princpio que somente diz respeito ao Poder Legislativo. Graduar os efeitos dos atos alterados ou anulados, da prpria Corte, em hipteses que a causa advm inteiramente do Poder Judicirio, situao muito mais rara e inexistente no Direito Tributrio, em quadro que costuma desencadear obrigaes de valor financeiro muito elevado. O legislador tem procurado garantir a sobreposio da segurana, da proteo da confiana e da justia. A legalidade formal cede lugar, na ordem jurdica nacional, ao Direito, pois ao Estado das leis sobrepe-se o Estado de Direito. Assim, o texto legal mais antigo localiza-se no notvel Cdigo Tributrio Nacional que, editado na dcada de sessenta, j estabelecera, no art. 100, pargrafo nico, que a observncia pelo contribuinte das normas complementares administrativas como decretos, instrues normativas, prticas reiteradas, decises com efeito normativo exclui a imposio de penalidades, a cobrana de juros de mora e a atualizao do valor monetrio da base de clculo. E mais, se tiver havido um ato administrativo individual e concreto em relao a determinado contribuinte, dispe o art. 146 do mesmo Cdigo que a modificao introduzida de ofcio ou em conseqncia de deciso administrativa ou judicial, nos critrios jurdicos adotados pela autoridade administrativas no exerccio do lanamento somente poder ser efetuada, em relao a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente sua introduo. De longa data, portanto, protege o Cdigo Tributrio Nacional a segurana do contribuinte, que no poder sofrer a retroatividade do ato administrativo, do qual j tenha sido notificado, se houver alterao de critrios jurdicos, ainda que decorrente de mudana de entendimento do Poder Judicirio. Mais recentemente, a Lei n. 9.784/99, que disciplina o processo administrativo, alm de estabelecer o prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que forem praticados, para que a Administrao anule os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios(art. 54), vedou ainda a aplicao de nova interpretao de norma jurdica a fatos pretritos (art.2., inciso XIII, par. nico). Finalmente, as Leis 9868/99, 9882/99 e 11.417/06 prevem que o Supremo Tribunal Federal, em nome da segurana jurdica e de relevante interesse social, module os
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Cf. Princpios da Legalidade op. cit, p.31. Cf. COUTO E SILVA, Princpios da Legalidade.op. cit. p.30.

efeitos de seus julgados, quer nas declaraes de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, quer na hiptese de argio de descumprimento de preceito fundamental e, finalmente, nas decises que elejam as smulas vinculantes. J era tempo, portanto, que o Supremo Tribunal Federal estabelecesse as condies para atenuar, no seio do Direito Tributrio, os efeitos decorrentes das mudanas de jurisprudncia. Da a relevncia do julgamento no RE n. 370.682-SC, que desnudou o fato de que a Corte Constitucional faz decises polticas, criando e inovando a ordem jurdica. Em razo desse fato, hoje no mais ocultvel, nem do mais ingnuo cidado, que se tornou imprescindvel proteger a confiana daqueles contribuintes, que se pautaram de acordo com a norma judicial posta nos julgados dos Tribunais Superiores. o que veremos a seguir. 2. OS LIMITES DO POLITICISMO DAS DECISES DE UMA CORTE CONSTITUCIONAL Se o Poder Judicirio um poder, ou seja, se a tarefa de todo juiz criativa, crescem as dificuldades na tarefa da Suprema Corte, eivada que est a Constituio de princpios vagos, de alternativas abertas de sentido, ambguas ou obscuras, com que, semanticamente, o sistema jurdico se abre ao ambiente exterior ou se acopla. A escolha entre alternativas controvertidas de poltica nacional no mbito da Constituio, j se observou, faz da funo judicante, uma funo tambm poltica. Essa concluso, no obstante, no guarda incompatibilidade com o Estado de Direito, com o recrudescimento da segurana jurdica no seio do Direito Tributrio, nem tampouco com os modelos tericos de sistemas jurdicos, que operam fechados, sem interferncias externas diretas, polticas ou econmicas, como o de NIKLAS LUHMANN.4 O clssico artigo de ROBERT DAHL, intitulado Decidindo em uma Democracia: A Suprema Corte como geradora de polticas nacionais, editado pela primeira vez em 1957 e reimpresso honorariamente pela Emory Law Journal, 50, - 2001,5 influenciou toda uma gerao de juristas e analistas polticos: nele se enfrentou a imagem da Corte Suprema como instituio poltica (ainda que muitos dos cidados, ingenuamente, no acreditem nisso), que toma decises em questes controvertidas de poltica nacional. O autor denomina de poltica aquela deciso que representa uma escolha efetiva entre alternativas, propositadamente pensadas para serem abertas, que pesa as conseqncias das alternativas eleitas; que considera o nvel de probabilidade de tais conseqncias e o valor relativo de cada uma das preferncias umas em face das outras. Nessas questes ainda se incluem os problemas inerentes s interpretaes em geral (vagueza, ambigidade da linguagem normativa, discordncia entre os espertos da dogmtica e precedentes judiciais opostos que poderiam fundamentar tanto um sentido como seu contrrio). A funo da Corte Suprema, como geradora de poltica nacional, desencadeia, a partir desses pressupostos, problemas de fundamentao em uma sociedade democrtica. Em geral, como lembra ROBERT DAHL, invocam-se dois fundamentos atuao da Corte Suprema, a saber, o critrio da maioria (em especial a defesa das minorias polticas em face de uma possvel tirania da maioria) e o critrio dos direitos fundamentais ou da
Cf. A Nova Teoria dos Sistemas. Coord. CLARISSA BAETA NEVES e outra. E. UFRGS, Goethe Institut, 1977, p. 93. 5 Cf. ps. 536 a 581.
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Justia. Partindo da idia bsica e clssica de democracia - o poder de legislar reside na maioria do povo e de seus representantes -, ROBERT DAHL assevera que uma Corte Constitucional no est nunca muito longe da linha da opinio dominante, aquela que advm dos fabricantes majoritrios de leis e que seria irreal supor que ela pudesse se opor vigorosamente contra a maioria dos fabricantes de leis, definidores de importantes pilares da poltica nacional. E mais, afirma que, se a Corte apoiasse as minorias contra as maiorias, ela seria uma instituio extremamente anmala do ponto de vista democrtico.6 As estatsticas levantadas demonstram que a Corte (nos EEUU) demora, em mdia, quatro anos, para declarar inconstitucional uma lei, contado o prazo a partir de sua publicao; que a renovao da composio da Suprema Corte interfere diretamente nos resultados; e, finalmente, nas ocasies, alis rarssimas, em que a Corte interferiu, declarando inconstitucional certa lei importante, logrou, pelo prazo mximo de 25 anos, afastar a poltica indesejada, pois, na maioria dos casos, os fabricantes majoritrios de leis em perodo muito curto, de dois a oito anos, no mximo, voltam a insistir nas mesmas leis, que acabam sendo acolhidas por aquela Corte. Sustenta finalmente o citado professor norte-americano que as polticas nacionais, como ocorre nas demais democracias estveis, sustentada por alianas relativamente coesas, que duram perodos longos (assim a aliana Jeffersoniana, a Jacksoniana, a dos Republicanos de ps guerra civil, a de Roosevelt, etc.). Afirma, finalmente, que a Suprema Corte parte dessa aliana, mas no seu agente. Dentro dos estreitos limites postos na aliana, ela determina a forma constitucional de seu exerccio, sua oportunidade, sua efetividade e demais polticas subordinadas. Assim a Corte Suprema no atua (ou atua pouco) contra uma maioria legislativa nacional eficaz, mas ela mais producente sendo numerosas as suas decises na poltica secundria ditada para funcionrios, agncias, governos estaduais ou regionais7. Aparentemente, a longa pesquisa de ROBERT DAHL, que demonstra estatisticamente a relao entre a nomeao de novos juizes integrantes da Corte e a mudana de orientao em seus julgados, para acolher planos econmicos do Executivo como o New Deal e outros, poderia contrariar a posio de que o sistema jurdico no sofre, nem dever sofrer, no Estado de Direito interferncias diretas externas. Mas d-se o oposto, pelas seguintes razes: a) o carter poltico das decises somente se revela por detrs da adoo pela Corte de posies semnticas suportveis, tomadas em face de alternativas controvertidas de polticas nacionais, deixadas em aberto pela Constituio, por meio da vagueza de seus princpios e da indeterminao de conceitos jurdicos (na verdade, os acopladores operacionais e estruturais do sistema jurdico e poltico a que se refere LUHMANN), de tal modo que sustentar, naquelas circunstncias, a admissibilidade de um nico sentido seria igualmente arbitrrio; b) o politicismo inerente a tais decises corresponde a operaes controladas internamente pelo sistema, quer pela demonstrao e fundamentao necessria dos julgados, dentro das possibilidades semnticas alternativas, propositadamente pensadas pela Constituio e limitadas pelos precedentes; quer pelo sopesamento necessrio das conseqncias alternativas, suas probabilidades e seus efeitos, uns em face de outros, o que implica a demonstrao de que a soluo judicial compatvel com o ambiente interno do sistema; c) o politicismo de tais decises no aparece de forma ntida, exatamente por ser convertido em conceitos e concepes jurdicas acopladores estruturais e operacionais do sistema e por eles limitado, condicionado e deformado; d) a coincidncia, apontada por DAHL, entre a nomeao de
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Cf. p. 577. Cf. p. 580.

novos juzes com a mudana de entendimento da Corte, se se fazem presentes os pressupostos anteriores, somente indica que o sistema jurdico trabalha com seus prprios elementos, autopoitico, porque se assim no fosse, as decises novas prescindiriam da mudana de seus membros. Porque e somente porque o sistema operacionalmente fechado ao ambiente, mas cognitiva e semanticamente aberto, a adeso de novos juzes de formao e inclinao diferentes dos anteriores pode levar a interpretaes e resultados decisrios tambm diversos; e) finalmente, os paradoxos das decises judiciais, os antecedentes que se manipulam por meio da ratio decidendi ou por meio dos obiter dicta, as conseqncias que no se podem realmente medir e que mesmo assim so sopesadas, todos so problemas internos ao sistema de qualquer modelo de direito, em qualquer sociedade. Importa dizer ser essencial que o sistema jurdico se torne autopoitico, autoreferencial, com a meta de possibilitar a vida social, para isso oferecendo um mnimo de confiana e de segurana nos julgados dos tribunais e de orientao s expectativas normativas, como ensina MARCELO NEVES.8 Por isso, importa ainda que tambm o Supremo Tribunal Federal, mesmo em suas decises mais difceis e polmicas, esteja submetido Constituio e no atue sem cuidar de proteger a confiana dos cidados em seus julgados, enfim, de oferecer franca previsibilidade a suas decises. Uma vez definida a posio da Corte sobre certa matria, os fatos iguais ao leading case, que se realizam sob a sua regncia, devem ser avaliados e julgados segundo aquela posio, verdadeira norma judicial de orientao da conduta humana. A fundamentao obrigatria da deciso, por meio de argumentao adequada aos conceitos e princpios jurdicos; a limitao imposta pelos precedentes; o sopesamento das conseqncias do julgado como mera projeo; todos esses fatores so operacionais internos, que devem ou deveriam proteger o cidado contra o arbtrio e a insegurana. Em decorrncia, exatamente porque no aceitamos as concluses de NEVES na forma generalizada de como so tomadas, preocupa-nos a crescente imprevisibilidade das decises judiciais em nosso Pas. Considerando que, em termos de concepo de sistema autopoitico, a auto-referncia pertence realidade do direito como sistema social e no um problema meramente lgico, MARCELO NEVES nega que o Brasil tenha alcanado um sistema jurdico auto-referencial. Derivada etimologicamente da palavra grega llos (outro) e poiesis (criao), o termo alopoitico designa a reproduo de um sistema atravs de critrios, programas e cdigos de seu ambiente. O sistema correspondente determinado por imediatos fatores da realidade externa, de modo que a verdadeira diferena entre sistema e ambiente perde seu significado.9 Para o jurista pernambucano, evidencia-se, ento, a precedncia de outros cdigos particularmente o econmico (ter/no ter) e o poltico (poder/no poder) sobre o cdigo direito/no direito em detrimento da eficincia, funcionalidade e racionalidade do direito.10 E acrescenta: Com a constitucionalizao simblica, no contexto da qual o texto constitucional adota o modelo democrtico do estado de direito, o problema da interferncia destrutiva da poltica no sistema jurdico s aparece no curso da aplicao da constituio. Se algum considera a concretizao da constituio no sentido tcnico estrito como a construo da norma jurdica e
Cf. Cf. From the Autopoiesis to the Allopoiesis of Law in Journal of Law and Society, vol. 28, n.2, Blackwell Pub., Oxford, jun.2001, pp. 242-64. O citado artigo refere outras obras do autor sobre o tema. 9 Cf. NEVES, op. cit., p. 255. 10 Cf. NEVES, op. Cit. p. 258.
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da norma de deciso em cada caso particular, uma distoro semntica das clusulas da constituio pode ser encontrada: o contedo da significao que lhe atribuda no caso concreto freqentemente se desvia de toda a interpretao generalizada de princpios do estado democrtico e constitucional. Se concretizao definida no sentido mais amplo, ento a realizao atual da constituio tambm includa, e pode-se concluir que h uma escandalosa divergncia entre o modelo constitucional baseado nos princpios constitucionais do estado de direito, por um lado, a prtica jurdica e poltica, por outro lado. Em termos gerais, h uma lacuna de normatividade constitucional consistente com o texto constitucional.11 Assim, MARCELO NEVES aponta, de um lado, a existncia de distores semnticas no processo cotidiano de concretizao do Texto constitucional por meio das decises judiciais dos casos concretos e, de outro, o problema generalizado de excluso social` dentro dos pases perifricos, para identificar neles, inclusive no Brasil, um sistema jurdico de determinao alopoitica, implicando, no super complexo mundo contemporneo, uma destrutiva insegurana em relao prtica de soluo de conflitos e orientao das expectativas normativas.12 As palavras de MARCELO NEVES guardam grande dose de verdade, se considerarmos a idia de concretizao da Constituio Federal, na ltima hiptese, ou seja, em sentido muito amplo, como idia de contraste entre o texto normativo e a prtica jurdica e poltica em seu todo. Superpondo-se o modelo constitucional realidade social, verifica-se um distanciamento (algum seria de se esperar entre o dever ser normativo e o mundo do ser) intolervel, uma abissal divergncia, em que grandes grupos so excludos, pela misria ou desinformao, dos mais elementares direitos humanos e sociais. Mas se tomamos a idia de concretizao apenas em sentido tcnico jurdico estrito, de aplicao da Constituio a casos concretos, o sistema jurdico funciona com relativa segurana e de forma operacionalmente fechada. Pautar-se em pretensos desvios semnticos, como pretende NEVES, para rejeitar a autoreferenciabilidade do direito em nosso Pas, demandaria do crtico uma demonstrao, em escala estatstica aceitvel, da recepo pela Corte Suprema de semntica sistematicamente rejeitada pela doutrina e pelos precedentes, alm da regular contradio de seus julgados, sua inconsistncia e imprevisibilidade. Erros aqui e ali existem maiores ou menores, com relativas inconsistncias semnticas, mas no h um sistema jurdico que no os tenha. Portanto, no sentido tcnico estrito de concretizao, como aplicao da Constituio em casos concretos, nosso sistema jurdico autopoitico, auto-referencial. Explicar as razes pelas quais um sistema jurdico pode se manter, do ponto de vista operacional, fechado, embora no seja hbil, por meio apenas de suas aplicaes caso a caso, a transformar a realidade social como um todo algo muito mais complexo e difcil de ser discutido, em especial no estreito espao que nos cabe. Limitemo-nos a pensar a aplicao da Constituio no sentido tcnico restrito. Ora, o fechamento operacional do direito essencial segurana jurdica, de modo que no possvel colher diretamente do ambiente exterior (o econmico ou poltico) os dados de determinao interna do sistema. Embora os fatores externos do ambiente sejam bsicos para o sistema, que cognitiva e semanticamente para eles se abre, s atravs de seleo, acopladores estruturais e operacionais, pode o sistema convert-los
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Cf. NEVES, op. cit., p.260. Cf. NEVES, op. cit., p.263.

em dados prprios, geralmente adaptados e mesmo deformados e, a partir da, atuar em processo contnuo. Exatamente por isso, um certo politicismo das decises judiciais, em especial do Supremo Tribunal Federal, um fato, que no pode ser identificado como critrio extrajurdico, estranho ao ambiente interno do prprio sistema jurdico. Aos leigos, o politicismo no aparece, porque somente se pode revelar na interpretao com que convertido (em converso autorizada pelos acopladores) internamente em conceitos jurdicos, aqui, em nosso Pas, como em outros, em especial nos EEUU, como apontou R. DAHL em seu clssico artigo. O apontado politicismo das decises judiciais tem como limite exatamente a garantia da segurana, da proteo da confiana e da boa f. 3. AS PROJEES E O CONTROLE DOS EFEITOS DAS DECISES DA CORTE SUPREMA e as insuficincias da Lei 9868/99. Depois de demonstrar os paradoxos internos ao sistema jurdico (com a observao de que todos os sistemas sociais os tm), NIKLAS LUHMANN destaca que tais paradoxos, aliados aos antecedentes do caso, manipulveis ou manipulados, e ao dever de se anteciparem as conseqncias que no podem ser adivinhadas, pois esto no futuro (quando haver novas decises), so superados pelo prprio sistema, como condio da continuidade das operaes, por meio da fixao de algumas regras, a saber: a) a primeira diz respeito obrigatoriedade de o juiz decidir de qualquer forma, no importa quo obscura seja a lei e complexo, o caso a decidir, ou seja, a proibio de denegao da justia; b) a segunda decorrncia da anterior, manifesta-se na irresponsabilidade pelas decises tomadas13; c) a terceira corresponde independncia do exerccio das funes judicantes, razo pela qual os tribunais ocupam uma posio central dentro do sistema jurdico (que os norte-americanos j identificaram como a regra de que s vlido como direito o que os juzes reconhecem como direito), posio de que decorre uma diferenciao que se desenvolve no corpo social, a saber, os tribunais tm organizao prpria e hierarquizada e alta profissionalizao da competncia, de forma a ganharem uma impermeabilizao contra intervenes advindas do ambiente exterior, de cunho no jurdico; d) o compromisso de vinculao das decises ao texto legal; e, finalmente, e) a fundamentao da deciso, que assegura a vinculao lei, aos precedentes e isonomia na sua aplicao14. A independncia da funo judicial somente se alcana com o fechamento do sistema, do ponto de vista operacional (no cognitivo ou semntico), de modo que as operaes sejam determinadas por elementos do prprio sistema, por meio de autoreferenciabilidade. O compromisso de vinculao das decises aos textos normativos longa e tecnicamente discutido e teorizado pela cincia especializada (e no h espao, nesse breve estudo, para tal abordagem). Mas o cumprimento desse compromisso tem de ser demonstrado, pois a fundamentao da sentena obrigatria. A fundamentao, a lgica argumentativa, ratificada pelos precedentes, a antecipao e a projeo das conseqncias e sua compatibilidade com o sistema como um todo, tais so os aspectos das decises, universalmente reconhecidos, como chaves essenciais ao fechamento do sistema jurdico.
Cf. Cf. La Costituzione come acquisizione evolutiva. In Il Futuro della Costituzione. Org. GUSTAVO ZAGREBELSKY, Torino, Einaudi, 1996, ps: 83-128. Ver ainda O Direito das Sociedades. Das Recht der Gesellschaft, op. cit. 14 Cf. LUHMANN, op. cit.,
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De fato, observa NIKLAS LUHMANN, o juiz, diferentemente do legislador, est vinculado s suas decises e s premissas que as fundamentaram, sendo mais estreito o seu espao de liberdade.15 Ou seja, os princpios da igualdade e da segurana impem que a sentena seja obrigatoriamente fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituio). E a mesma fundamentao dever nortear idnticas decises futuras, em casos idnticos. Permitir a alterao do juzo, sem a demonstrao das diferenas em um novo caso concreto posterior, seria consentir no arbtrio e no querer qualquer judicial, em franca ruptura do sistema. Essa abertura, provocada pela inconsistncia de fundamentao e pelo falseamento dos precedentes, projeta as decises judiciais para o campo da poltica, das razes de estado, e da economia, com heterodeterminao do sistema, afrontosa isonomia e segurana. O fundamental nessa matria reside no princpio incontornvel de que, institucionalmente, o Poder Judicirio deve criar as normas individuais, cabe-lhe a realizao da justia pessoal, caso a caso. A sentena cria, descobre ou revela a norma. Mas apenas a norma do caso. Em razo dessa realidade constitucional, classicamente fundada na separao e harmonizao entre os Poderes, no cabe a um Tribunal substituir a aplicao da norma individual, nem tampouco do princpio da justia individual e da capacidade econmica subjetiva por uma presuno iuris et de iure. til registrar que, na Alemanha, juristas como ISENSEE negam competncia ao Poder Judicirio para usar a praticidade como mtodo que leva a uma execuo simplificadora da lei, embora reconhea essa faculdade ao Poder Executivo. Para ele, o estado de necessidade somente se apresenta para a Administrao, que tem o dever de aplicar a lei em massa, pois o Poder Judicirio comprometido, institucionalmente, com a proteo judiciria individual, estando obrigado a esgotar a potencialidade da norma legal que aplica.16 Entre ns, leciona RIBEIRO DE VILHENA: A senda aberta e palmilhada pela smula a senda casustica, expressa em um compndio formal enunciativo de julgamentos uniformes e predominantes, em linha de precedentes... Como norma emanada de um tribunal, a Smula jamais perde a sua natureza de sentena, com a caracterstica de agregao e de revestimento para outras sentenas futuras, dentro da mesma hiptese. A fora subsuntiva da smula imediata e certeira, j que a sua generalidade no est contida no preceito ou no juzo hipottico, mas na permanncia, em funo da sucesso de casos idnticos, entendendo-se por idnticos, os que contenham os mesmos supostos que propiciaram a sua edio. E conclui, finalmente, em juzo lapidar: A interpretatividade inerente na smula (o entendimento predominante). Por ser, porm, direo interpretativa que se sedimenta e peculiarmente se formaliza, no deixa de ser operao interpretativa, isto , o juiz, com execut-la, no pode fugir do ncleo da regra legal interpretada. No se desgarra dos supostos desta: d-lhes to-s, ou a um deles, o sentido que lhe parea correto (richtig) no caso.17

Cf. Sociologia do Direito, II, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1985, p.34-43. Cf. Die Typsierende Verwaltung. 1a. Berlin. Duncker & Humblot, 1976, p. 177-182. 17 Cf. A Smula 90 o TST e a Constituio. Separata da Revista de Informao Legislativa do Senado Federal, 22,87:355-374, pp.359-362.
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Dessas lies se extrai o entendimento claro de que a smula (quando corretamente compreendida) no se fundamenta em uma recusa investigao do caso ou ao levantamento de provas difceis ou onerosas, o que ocorre com a simplificao da execuo administrativa (que se utiliza de vrias tcnicas de praticidade). Ao contrrio, a smula se forma ao longo de decises iterativas, tomadas em inmeros casos exaustivamente examinados... na senda da casustica. Uniformiza-se a interpretao, obtida ao exame de casos isolados, mas a smula, embora projetada para alcanar sentenas futuras, s se entende aplicvel aos casos idnticos, vale dizer, queles que, depois de investigados, se ajustam ou se subsumem nos mesmos pressupostos legais que nortearam a sua edio. Enfim, atrs de toda deciso judicial, que dirime conflitos em um caso concreto, existem pressupostos normativos, de aplicao geral para todos os casos idnticos. Essa norma sacada das decises judiciais iterativas muito mais densa e determinada do que a norma legal, no pode ser alterada injustificadamente e de forma retroativa, para alcanar fatos ocorridos em data anterior sua modificao, que se consumaram sob a vigncia da norma antiga. Em resumo, a funo institucional do Poder Judicirio, mesmo em face da existncia de smula, ainda que vinculante, permite-nos extrair aspectos essenciais de sua natureza: a) a acessibilidade constante do cidado prestao jurisdicional, para exame da possvel peculiaridade do caso singular, pois o Poder Judicirio no pode criar presunes e tipificaes como forma de recusa da prestao jurisdicional, da aplicao da justia no caso concreto, ou seja, como singelo instrumento de desafogo da superlotao de encargos daquele Poder. Assim as prprias smulas devem ser formadas na razoabilidade dos casos mdios ou freqentes, mas no podem servir de desculpa recusa de exame de um caso isolado, que no se enquadre nos pressupostos sumulares; b) a necessria fundamentao do enquadramento do caso aos precedentes (ainda que sumulados); c) a irretroatividade da norma judicialmente criada. Sem abandonar a sua misso constitucional de encontrar a justia para o caso isolado, o Poder Judicirio, por meio da necessria fundamentao de suas decises, extrai uma norma, profundamente densificada, que haver de reger o direito em um caso concreto, assim como nos demais casos concretos iguais para o futuro. Tal norma, assim construda, no pode ser alterada retroativamente. D-se, ento, como proteo da confiana e da segurana, o fechamento operacional do sistema. Esse fechamento ocorre por meio de instrumentos sistemticos, que acoplam estruturalmente as irritaes provocadas. Portanto, a isonomia e a segurana impem a irretroatividade das normas judiciais; d) a projeo da deciso para o futuro, como orientao das expectativas normativas, essenciais segurana. Parece-nos, portanto, que os critrios estabelecidos pela Lei 9868, de 10 de novembro de 1999, que permitem restringir os efeitos da deciso na ao declaratria de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade so meramente declaratrios e no esgotam as possibilidades de o Supremo Tribunal Federal estender o mesmo procedimento s hipteses individuais de ao extraordinria. Eis o seu teor:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. O apego diferenciao entre decises em aes declaratrias (em abstrato) e decises em casos concretos no tem substncia, pois em ambos a Corte deve decidir no presente, em relao ao passado, para antecipar o futuro. A parte, em determinado caso, ser sempre o representante de uma classe. A norma individual que, em certo caso concreto se impe, pressuposto normativo de aplicao para todos os demais casos iguais. A obrigatoriedade de antecipao do futuro ou de sua projeo est implcita em toda deciso. Esse , alis, o pressuposto das smulas. O art. 93, IX, da Constituio, ao estabelecer a fundamentao como requisito de validade da sentena, o faz tanto para vincular o julgador aos precedentes como aos casos futuros, sem o que no pode o sistema jurdico criar expectativas legtimas de normatividade, essenciais segurana, nem tampouco exigir a observncia dos critrios legais. A Lei 9868/01 no reduz, anula ou subtrai da deciso da Corte Suprema o que a ela inerente. Se a Constituio Federal no estabelece claramente os efeitos da deciso judicial, nos casos da declarao de inconstitucionalidade, em abstrato ou nos casos concretos, ento, os efeitos da deciso podem ser pesados e limitados vista de critrios de alta relevncia, em especial por razes de segurana jurdica, que imantam a prpria Constituio. 4. A SEGURANA JURDICA E A IRRETROATIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS. Dentro da extrema mobilidade do mundo, o sistema jurdico se presta a fornecer estabilidade, se presta a acolher as expectativas legitimamente criadas e, portanto, a proteger a confiana. Se assim no for, a ordem jurdica confundir-se- com os elementos do ambiente, sociais, econmicos, morais... enfim, fundir-se- com os demais sistemas e desaparecer como instrumento que possibilita a vida, o convvio e a tomada de decises assentadas em um mnimo de confiana. Por isso mesmo, alguns filsofos contemporneos realam o fato de que, embora o sistema jurdico seja hermenutica e cognitivamente aberto, ele somente opera fechado, e se reproduz a partir de si mesmo. O conhecimento jurdico somente possvel a partir desse fechamento e exatamente em razo dele, como quer LUHMANN18. Ora, uma deciso judicial sempre se d no presente, em relao a fato pretrito (reconstitudo), projetando-se para o futuro. A fora dos precedentes e das smulas, dos quais se extraem as normas judiciais, supe a promessa de permanncia das mesmas normas no tempo. O tempo do Direito diferente do tempo do resto do ambiente e, nisso reside a sua prpria natureza. Mas o momento da deciso, no obstante, atua com operaes intrasistmicas, por meio dos acoplamentos simultneos aos demais sistemas do ambiente (acoplamento que se alcana por meio de princpios e conceitos muitas vezes indeterminados e vagos). absolutamente ilusrio (e mesmo impossvel) supor que a
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Cf. LUHMANN. Confianza. Barcelona, Anthropos, 1996.

deciso do caso reconstitua as mesmas presses, a mesma realidade social e do intrprete, tal como se deram no momento da ocorrncia do fato, que est sub iudice. A deciso somente poder ocorrer no presente, relativamente a fato anterior. de se prever a possibilidade de uma nova deciso (nova interpretao, por nova aquisio cognitiva e semntica). Da o reconhecimento de que comum a existncia de um conflito de normas (judiciais) no tempo: a norma que presidiu a deciso em casos anteriores e a norma proposta para inspirar a deciso em um caso semelhante. Resulta disso a inafastabilidade da irretroatividade das decises judiciais, sob pena de se destruir a fora dos precedentes e de no se conseguir criar a mnima expectativa normativa. Como se sabe, poucas Cartas Constitucionais consagram expressamente o princpio da irretroatividade, havendo, no obstante, algumas que somente o fazem em relao aos delitos e s penas (Constituio da Alemanha e dos EEUU) e outras que estabelecem a irretroatividade para as leis sancionatrias em geral, alm do princpio da capacidade contributiva (Constituio da Itlia). A fragilidade do princpio da irretroatividade, do ponto de vista do Direito Constitucional, tem marcado a tolerncia, em outros pases, com relao a certa retroatividade da lei no imposto sobre a renda, isto , aplicando-se a lei nova, vigente em dezembro do ano-base, a todo o perodo j decorrido. Trata-se da retrospectiva dos alemes, ou da pequena retroatividade dos franceses (fenmeno que tais ordens jurdicas esto a abolir). Mas postas de lado tais fragilidades, como aquelas que se do na Frana, por ex., a irretroatividade compreendida como irretroatividade do direito e no apenas das leis. Alm disso, a fora e a tradio de outros princpios constitucionais - os princpios da proteo da confiana e da boa-f objetiva, ao lado da proporcionalidade classicamente operantes na doutrina e na jurisprudncia germnicas, passaram a influenciar, decisivamente, nos ltimos anos, as decises da Corte de Justia Europia no Direito Tributrio, de onde se projetaram para todo o direito europeu contemporneo. SILVIA CALMES, em obra de doutoramento na Frana, d notcia profunda dessas transformaes e, especialmente, das reservas com que v as transposies desses princpios dos direitos alemo e comunitrio ordem jurdica francesa, embora no se mostre em desacordo com os resultados de sua aplicao, que poderiam ser alcanados, segundo aquela autora, pela invocao de outros princpios, tradicionais na ordem jurdica francesa.19 Vendo, nessa influncia, um fator de risco para as tradies jurdicas francesas, ou a possibilidade de petrificao geral do direito, em razo do fortalecimento da segurana e do Estado de Direito, a autora, no obstante, acaba reconhecendo a necessidade de implementao de mudanas na ordem jurdica de seu Pas, em pelo menos trs aspectos: a) na necessidade de se estabelecer uma obrigao geral de respeito aos termos fixados, aos prazos legais (nas isenes, p.ex.) quer pelo legislador, quer pelo administrador. Essa obrigao no precisa derivar do princpio da proteo da confiana, mas pode derivar do velho pacta sunt servanda; do direito adquirido ou da teoria da propriedade. Havendo desrespeito ao termo fixado, caberia uma indenizao, hoje inexistente naquela ordem jurdica; b) na necessidade de se criar a obrigao geral de noretroatividade no Direito Tributrio, inclusive no imposto sobre a renda. Segundo a autora, no apenas o legislador deve estar proibido de retroagir, mas tambm a jurisprudncia no pode atingir situaes j constitudas no passado. As reviravoltas jurisprudenciais tm para o cidado os mesmos efeitos que as modificaes legislativas
Cf. Du Prncipe de Protection de la Confiance Lgitime en droits allemand, communautaire et franais.Paris, Dalloz, 2001.
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retroativas, explica a citada autora; c) finalmente, as mudanas do legislador, quando necessrias, devem se alimentar do princpio da proporcionalidade (que tambm francs), instalando-se uma obrigao geral de adoo de medidas transitrias, aplicveis s situaes em que, embora no se possa falar em direito adquirido, em decorrncia do no preenchimento de todos os requisitos legais, as expectativas so fortemente criadas, pelo decurso do tempo transcorrido (como pode ocorrer nas alteraes realizadas no estatuto do funcionrio pblico ou da previdncia social).20 No Brasil, ao contrrio do que sucede no continente europeu, a segurana jurdica e a proteo da confiana so amplamente reforadas no campo do Direito Tributrio. Assentam-se na legalidade formal e material (especificidade conceitual determinante), consagradas nos arts. 5o. e 150, I, da Constituio Federal; reforadas pela exclusividade da lei que concede subsdio, iseno ou outro benefcio fiscal (art. 150, 6o. da CF/88); so minuciosamente explicitadas pelo art. 97 do Cdigo Tributrio Nacional; confirmadas e reconfirmadas pela proibio da analogia (art. 108, 1o., do CTN) e, conseqentemente, das presunes; pela rejeio da interpretao econmica (art. 110) e da clusula geral antielisiva (art. 109); pelo carter estritamente vinculado dos atos administrativos de cobrana do tributo (art. 3o. e 142 do CTN); desenvolvem-se, ainda, na proibio da surpresa e da imprevisibilidade, por meio da vedao constitucional da irretroatividade do direito em geral (art. 5, XXXVI), do Direito Penal (art. 5., XL) e do Direito Tributrio em especial (art. 150,III, a); no princpio da anterioridade e da espera nonagesimal (art.150, III, b, c). Finalmente, complementa-se a proteo da confiana com a vedao do confisco e a observncia da capacidade econmica, art. 150, IV e 1 do art. 145 da Constituio da Repblica. Portanto, a Constituio brasileira assegura que a lei no retroagir, respeitando-se o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito. No contexto constitucional, a expresso lei, utilizada no art. 5., XXXVI, tem sido mal interpretada, de modo que a doutrina somente tem trabalhado, tradicionalmente, o princpio da irretroatividade das leis, como comando endereado ao Poder Legislativo. Ora, o que pode retroagir ou no somente a norma, que est contida na lei. A lei como mero ato de vontade formal, emanada do Poder Legislativo, despida de seu contedo jamais retroagir, por ocorrer em certo momento determinado. Apenas as normas que dela so sacadas (como decorrncia do sentido do ato) que podem atuar no passado, atingindo direitos adquiridos ou atos jurdicos j aperfeioados. Como ensinou HANS KELSEN, o dever-ser a norma o sentido de um querer, de um ato de vontade e se a norma constitui uma prescrio, um mandamento o sentido de um ato dirigido conduta de outrem, de um ato, cujo sentido que um outro (ou outros) deve (ou devem) conduzir-se de determinado modo.21 exatamente o Poder Judicirio aquele que fixa o sentido da norma. Portanto, o princpio da irretroatividade tem alcance muito mais amplo para significar a inteligncia da lei em determinado momento, ou seja, certa leitura da lei (dentre outras possveis) que se incorporou como direito positivo, abrangendo, assim, os atos que a ela se conformam, emanados do Poder Judicirio e do Executivo. A acepo do termo lei, no contexto constitucional, luz do princpio de segurana que inspira o Estado de Direito, no pode ficar restrita a enunciado ou a enunciao, como conjunto de
Cf. op.cit.ps.550-562. Cf. HANS KELSEN, Teoria Geral das Normas. Trad. Jos Florentino Duarte, Porto Alegre, Fabris, 1986, pp.2-3.
21 20

signos lingsticos sem significao e objeto. Enfim, sem contedo. Compreender dessa forma o princpio da irretroatividade seria restringir gravemente direito e garantia fundamental, e consagrar o desgnio de efeitos contrrios aos valores constitucionais, o arbtrio de um vazio qualquer. Parece-nos, pois, corrente, afirmar que a lei (como enunciado prprio do Poder Legislativo) no se confunde com a norma jurdica. A norma jurdica tem seu suporte fsico no enunciado lingstico do legislador, mas no se esgota nele, nem poderia, resultando de uma construo contnua muito mais complexa do texto e do contexto jurdico. O Direito no est pronto, continuamente deduzido das frmulas legislativas, judiciais e administrativas (revela-se). A lei posta pelo Poder Legislativo pode comportar, assim, mais de uma interpretao, mais de uma significao, de modo que a lei que vige, em determinado momento, a lei segundo uma de suas interpretaes possveis. A certa altura, sem nenhuma mudana literal da frmula legislativa, que conserva os mesmos enunciados lingsticos, altera-se a interpretao que da mesma lei faz a Administrao ou fazem os Tribunais, que passam a decidir conforme outra interpretao. Surge, ento, sem lei nova como ato emanado do Poder Legislativo, espcie de lei nova, proclamada pelos demais Poderes. Por tais motivos, diz a Constituio, no art. 5, XXXVI: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Por isso mesmo, o princpio da irretroatividade estende-se a todos os Poderes, sob pena de se frustrar a segurana jurdica. Passa longe desse relato a idia de que devessem ser vedadas as mudanas de interpretao ou a evoluo da jurisprudncia. A cristalizao da jurisprudncia pode trazer prejuzos para a ordem jurdica e mesmo seu insuportvel desacoplamento em relao ordem poltica ou econmica. Mas o tempo e a impressionante celeridade com que se processam as operaes no campo poltico ou econmico no podem ser os mesmos no sistema jurdico. inconcebvel que as mudanas jurisprudenciais sejam danosas quele contribuinte que pautou o seu comportamento na direo indicada pelas decises reiteradas dos tribunais, confiando legitimamente no pensamento predominante da Corte Constitucional. Os efeitos de uma deciso, que inova a ordem jurdica em relao ao posicionamento anterior da prpria Corte, somente podem se projetar para o futuro, em relao a novos fatos geradores. Esse um fenmeno decorrente do respeito s fundamentaes e aos precedentes e, em especial, ao papel da prpria Corte. Por isso mesmo, o princpio no deve ser limitado s leis, mas estendido s normas e atos administrativos ou judiciais. O que vale para o legislador precisa valer para a Administrao e os Tribunais. O que significa que a Administrao e o Poder Judicirio no podem tratar os casos que esto no passado de modo que se desviem da prtica at ento utilizada, na qual o contribuinte tinha confiado. Em sntese, inexplicvel o retrocesso advindo das decises jurisprudenciais mais recentes, no apenas em razo de seu anacronismo em face dos princpios da proteo da confiana e da boa f, mas ainda em face da fragilizao da segurana jurdica, que dissemina a incerteza e a imprevisibilidade. De imediato, sente-se aumentar a litigiosidade em toda a parte. Se os Tribunais superiores, aps a consolidao em plenrio de certa jurisprudncia, alteram os seus julgados, atingindo os fatos que ocorreram luz da jurisprudncia anterior, nem a Fazenda Pblica, nem tampouco os contribuintes desistem de suas demandas, em face de uma

recente ou antiga uniformizao do pensamento daquelas Cortes. A esperana dos contribuintes de receber quantias vultosas em repetio (ou de simplesmente no pag-las) choca-se com a pretenso fazendria de coibir passivos milionrios ou de auferir arrecadaes elevadas. As partes prosseguem assim nos feitos, em regra de longa durao, at a exausto, pois a passagem do tempo poder beneficiar uma delas (o risco ser recproco), com uma nova posio jurisprudencial, uma vez que a uniformizao do pensamento judicial muitas vezes tem durao precria. O carter lotrico da jurisprudncia anima a perspectiva de obteno de vantagens das partes, mas destri a previsibilidade dos comportamentos, a possibilidade de expectativas normativas confiveis. Por isso mesmo, a tese de que a irretroatividade obriga a todos os Poderes, inclusive o Judicirio, hoje universal. 5. AS INDAGAES RESULTANTES DO RE N. 370.682-SC. Concluses O campo, por excelncia, de aplicao da irretroatividade das decises judiciais refere-se s relaes continuativas, to comuns no Direito Tributrio. Tais relaes, mais do que as demais, ensejam a aplicao das normas judiciais sacadas das decises reiteradas dos casos concretos, nos Tribunais Superiores. Na verdade, onde quer que se apliquem as Smulas, pe-se, enfaticamente, o princpio da irretroatividade. A grande ressalva est expressa na Constituio da Repblica. Entre os direitos fundamentais, somente se autoriza (ou melhor se ordena) a retroao de uma nova interpretao do Direito Penal, que beneficie o ru (art. 5., XL). O julgamento do RE n. 370.682-SC, que diz respeito segurana jurdica, provoca uma srie de indagaes subseqentes. Ele envolveria apenas o princpio da irretroatividade das decises judiciais de forma objetiva, como continuidade da norma judicial que regia os fatos no tempo em que ocorreram, sendo, nesse caso, essencial apenas o trnsito em julgado? A partir do trnsito em julgado da deciso anterior, e somente a partir dela que poderamos falar em norma judicial, estabilizadora das expectativas de comportamento? Mas se tivesse existido, ento, uma sentena, passada em julgado, poderse-ia invocar ento o princpio da irretroatividade do direito, consagrado no art. 5. da Constituio da Repblica, a proteger o contribuinte? Ora, tanto a irretroatividade do direito, como a proteo da confiana e a boa f so emanaes da segurana jurdica e do Estado de Direito. Entre eles, muitos juristas apontam interessantes diferenciaes. Todos so, de fato, decorrentes do valor segurana. Mas, em relao ao princpio da irretroatividade, os debates prendem-se s modificaes introduzidas em relao aos fatos e aos efeitos. As discusses se alongam apenas nessa direo, fatos e efeitos, sem questionamentos endereados formao da legtima confiana do cidado, desencadeada pela norma judicial, consagrada na Corte. Enfim, na proteo da confiana, como alerta COUTO E SILVA22, h um teor de subjetividade, embora objetivada, ou legitimada, como referem os franceses. Ou seja, no necessrio que atos especficos, individuais e concretos tenham sido praticados em relao a certo contribuinte (liminares; decises monocrticas acolhendo o seu pedido, etc.), mas essencial que a definitividade do entendimento do STF tenha convencido o contribuinte, portanto a confiana tenha se formado, de forma legtima, graas s reiteradas decises da
22

Cf. COUTO E SILVA, op. cit.

Corte em casos idnticos de terceiros. Ento, pergunta-se: se a deciso do caso lder anterior, emanada do RE n. 350.446-PR (Pleno), convencera vrios ministros da prpria Corte, a ponto de decidirem monocraticamente os recursos extraordinrios, no seria de se supor a confiana legtima dos contribuintes? Como o princpio da boa f tambm significa confiana, mas gerada em casos concretos, poderamos indagar se aqueles contribuintes que tiveram, em seus processos, decises monocrticas de ministros da Corte, confirmatrias da definitividade do entendimento que os beneficiava, e, com base nisso, se creditaram do IPI, no estariam a merecer tratamento tambm diferenciado? Enfim, o Supremo Tribunal Federal no parece ter estabelecido nenhuma discriminao entre tais princpios (segurana, irretroatividade, proteo da confiana e da boa f). Em obra profunda sobre o tema, explica ROLAND KREIBICH que alguns juristas alemes utilizam a expresso boa f como sinnima de proteo da confiana; outros, como KRIEGER, THIEL, etc., consideram a proteo da confiana um resultado ou conseqncia legal da boa f; h aqueles ainda, como MATTERN, que sobrepem o princpio da proteo da confiana, para eles mais abrangente, como um Tatbestandme, ao princpio da boa f. Pondera KREIBICH que, de fato, existem aplicaes inerentes ao princpio da proteo da confiana, que no tm relao direta com a boa f, a saber: a) a irretroatividade das leis; b) a obrigatoriedade do cumprimento de promessas e de prestao de informaes; c) a proteo contra a quebra ou modificao de regras administrativas; d) a proteo contra a modificao retroativa da jurisprudncia; e) a garantia da execuo de planos governamentais... E acrescenta que, em geral, prevalece a concepo, alis dominante nos tribunais superiores daquele Pas, de que o princpio da proteo da confiana deve ser considerado um princpio me, deduzido do Estado de Direito, atravs da segurana.23 Assim, em toda hiptese de boa f existe confiana a ser protegida. Isso significa que uma das partes, por meio de seu comportamento objetivo criou confiana em outra, que, em decorrncia da firme crena na durao dessa situao desencadeada pela confiana criada, foi levada a agir ou manifestar-se externamente, frustrando-se em suas expectativas. Mas KREIBICH aponta como divergncia existente entre o princpio da proteo da confiana e o da boa f, o fato de o primeiro, por ser mais abrangente, aplicarse s situaes gerais, abstratas e quelas concretas; j o segundo, o princpio da boa f somente alcana uma situao jurdica individual e concreta, ou seja, alcana no as leis e os regulamentos normativos, mas apenas os atos administrativos individuais e as decises judiciais. E traa o seguinte quadro explicativo, como resultado da comparao entre o princpio da proteo da confiana e o da boa f24.

Cf. op. cit. ps. 24-25. Cf. Der Grundsatz vonTreu und Glauben im Steuerrecht. Band 12. C.F. Muller Verlag, Heildelberg, 1992, p. 59.
24

23

Idia de Justia

Estado de Direito

Segurana Jurdica

Proteo da Confiana em:

Relaes Jurdicas Abstratas

Relaes Jurdicas Concretas

= O princpio da boa f como expresso do princpio da confiana nas relaes jurdicas concretas.

Em concluso, KREIBICH define o princpio da boa f como um princpio jurdico em geral (universal), vlido para todas as reas jurdicas, e sem restries no Direito Tributrio, sendo direito no escrito, que exige um comportamento leal e confivel de todos os envolvidos em uma relao jurdica concreta, e que, sendo ainda expresso da idia da proteo da confiana no Direito Constitucional, atravs da segurana jurdica, decorre do Estado de Direito e da idia de justia, que lhe determinam o sentido.25 Portanto, como se v, h quem transforme o princpio da irretroatividade das decises judiciais em desdobramento da proteo da confiana. Nesse caso, em vez de o intrprete se prender ao exame do conflito entre normas no tempo a partir dos fatos e de seus efeitos, passar a questionar se o cidado teria agido em confiana, luz da norma vigente ao tempo do ato. No tem sido essa a forma de tratar a irretroatividade do direito em nosso sistema jurdico. Pode ser complexo investigar, em cada caso, entre ns, se o contribuinte conhecia a norma judicial e se ele nela confiou. Em princpio, a irretroatividade beneficia a todos (ainda que ignorantes do direito), que preenchiam
25

Cf. op. cit. p. 198.

integralmente os requisitos formao do direito adquirido. Os critrios da irretroatividade, em face da Constituio Federal, so objetivos. Mas a violao do princpio da irretroatividade, em cada caso concreto, pode configurar ainda desrespeito boa f do jurisdicionado, que pautou a sua conduta de acordo com a orientao dos tribunais superiores, ento vigente, poca da prtica do ato. Nem a mudana na composio do Supremo Tribunal Federal, nem a sincera alterao do entendimento relativo a certa matria, clusula ou princpio constitucional, nada justifica o abandono da fundamentao coerente, da segurana e do Estado de Direito. As evolues da jurisprudncia devem operar para os casos futuros, sem nenhuma quebra de confiana. Acreditamos, firmemente, que NEVES no est correto (pelo menos inteiramente) quando assegura que o sistema jurdico nacional alopoitico, ou seja, determinado por fatores externos, econmicos, polticos e outros, sendo imprestvel para atribuir confiana e para criar expectativas normativas, alis essa seria uma caracterstica comum aos pases do Terceiro Mundo. Para ele, na constitucionalizao simblica, no contexto da qual o texto constitucional adota o modelo democrtico do estado de direito, o problema da interferncia destrutiva da poltica no sistema jurdico s aparece no curso da aplicao da constituio26. Mas a inteira corrupo do sistema, com regular deformao semntica das significaes conceituais, ao sabor das presses externas, com o abandono dos precedentes e, portanto, arbitrariedade, no est demonstrada. Ora, o sistema jurdico, que tem, no centro de seu prprio ambiente, as decises dos tribunais, deve ser protegido contra as heterodeterminaes externas. E uma das protees mais eficientes radica exatamente no princpio da irretroatividade. Vale dizer, o sistema jurdico somente com a observncia da irretroatividade se torna autopoitico, auto-referencial, com a meta de possibilitar a vida social, para isso oferecendo um mnimo de confiana e de segurana nos julgados dos tribunais e de orientao s expectativas normativas, como ensina NEVES. Por isso, importa ainda que tambm o Supremo Tribunal Federal, mesmo em suas decises mais difceis e polmicas, estando submetido Constituio, no atue sem cuidar de proteger a confiana dos cidados em seus julgados, enfim, de oferecer franca previsibilidade a suas decises. Uma vez definida a posio da Corte sobre certa matria, os fatos iguais ao leading case, que se realizam sob a sua regncia, devem ser avaliados e julgados segundo aquela posio, verdadeira norma judicial de orientao da conduta humana, existente poca da prtica do ato. A fundamentao obrigatria da deciso, por meio de argumentao adequada aos conceitos e princpios jurdicos; a limitao imposta pelos precedentes; o sopesamento das conseqncias do julgado como mera projeo; todos esses fatores so operacionais internos, que devem ou deveriam proteger o cidado contra o arbtrio e a insegurana. O fato de no ter havido trnsito em julgado das decises que reconheciam o direito de creditamento do IPI, nas operaes sujeitas alquota zero, no responde s demais questes: e a boa f? Devero receber o mesmo tratamento aquele contribuinte, que teve deciso monocrtica de ministro da Corte Suprema, reconhecendo-lhe o direito ao crdito, e aquele outro que sequer buscou o abrigo do Poder Judicirio? Existem a situaes iguais.
26

Cf.op. cit.

Ora, fique claro que o exemplo, por ns escolhido (do RE 370.682-9, SC), configura-se exatamente como uma mudana de entendimento jurisprudencial. A modulao de efeitos da sentena inovadora, modificativa, para abrigar a irretroatividade, no foi acolhida em razo da ausncia de requisito considerado essencial pela maioria: a ausncia de coisa julgada da sentena superada, imprescindvel formao de um precedente consolidado no Plenrio da Corte Suprema. Como proteger a expectativa, segundo a Corte, se nenhuma deciso do Plenrio, em sentido contrrio nova interpretao, jamais se consolidara? Esse fato inegvel, ausncia de coisa julgada, a estabilizar o entendimento do Supremo, efetivamente no permite a formao de uma expectativa normativa, de jurisprudncia, sob a vigncia da qual tivessem acontecido fatos jurdicos, a merecerem proteo contra a retroao, a partir da vigncia da nova deciso. Em tais circunstncias, com propriedade, evidencia-se: 1. a inaplicabilidade plena do princpio da irretroatividade, pois ele no seria tambm aplicvel para as leis que no chegam a nascer, no so definitivas ou no entram em vigor; 2. mas se existe uma plena responsabilidade pelas declaraes feitas, at mesmo por informaes fornecidas por servidores pblicos, muito mais razovel supor a responsabilidade por despachos e decises monocrticas de Ministros da Corte Suprema, que aplicam a jurisprudncia anterior, como se fosse precedente consolidado. Em decorrncia, no se pode falar em irretroatividade, no ser a hiptese, mas em proteo da confiana, casada com a boa-f objetiva. Ora, com base no 1-A do art. 557 do Cdigo de Processo Civil que determina possa o relator de um processo decidir, monocraticamente, o recurso interposto, em nome e por delegao do tribunal, se a Corte Suprema j tiver decidido sobre a constitucionalidade daquela lei ou ato normativo, numerosas decises monocrticas da Corte foram proferidas, todas julgando os recursos a ela interpostos. Vrios juzes da Corte fizeram acreditar na definitividade do entendimento anterior. Nessas circunstncias, se no podemos falar em irretroatividade, certamente ser totalmente adequado falar em proteo da confiana, por meio da boa-f objetiva.