OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO SCULO XXI

INTRODUO

A luta pelos direitos fundamentais manifesta-se hoje mais visivelmente num plano internacional ou global, no s ao nvel proclamatrio das grandes declaraes e convenes que se procura estender aos pases rabes e orientais, bem como aos pases do terceiro mundo , mas sobretudo na defesa dos direitos mais elementares das pessoas em momentos de crise e de privao no mbito do direito da guerra e do direito humanitrio , e na edificao de uma ordem jurdica internacional efectiva, representada emblematicamente pela criao do Tribunal Penal Internacional. Esta luta no plano mundial ser porventura mais apelativa, porque herica e mrtir mas no nos dispensa de considerar a luta pela realizao dos direitos fundamentais no dia-a-dia das sociedades estveis e das naes que se dizem civilizadas. Por isso, continua a ser importante e imprescindvel a convocao dos cidados e dos juristas para um olhar sobre os direitos fundamentais numa perspectiva interna, isto , do direito constitucional.

Na realidade, a dimenso constitucional para j, mesmo na Europa, basicamente nacional assegura uma defesa mais avanada, mais profunda e mais concreta dos direitos fundamentais. Por um lado, pelo elevado grau de positividade concretizadora, que se exprime por formulaes jurdicas (mais) precisas e por uma (maior) densidade sistmica no plano da constituio material, que no deixa de estar aberta a contedos de valor supra-constitucional, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem e os princpios fundamentais de direito comuns s naes civilizadas. Por outro lado, pela garantia de aplicao efectiva, que conseguida atravs da especial fora jurdica dos preceitos constitucionais, que constituem normas directamente aplicveis, obrigatrias para todos os poderes pblicos, incluindo o legislador democrtico, e, decisivamente, susceptveis de uma fiscalizao judicial do seu cumprimento. nesta perspectiva que vamos referir a seguir alguns dos principais problemas da vida normativa prtica dos preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais, que resultam dos novos desafios que lhes so feitos pela sociedade na viragem do sculo.

I. A abertura e a coerncia espiritual do conjunto normativo dos direitos fundamentais O primeiro problema diz respeito compatibilizao entre a tradicional e caracterstica abertura do sistema normativo dos direitos fundamentais, indispensvel a uma garantia permanente e efectiva da dignidade da pessoa humana, com a necessidade de manter a sua coerncia espiritual, evitando uma das piores tentaes: a do jusfundamentalismo, que, sob o pretexto de ampliar a sua proteco, o corpo, acaba por debilitar e corroer a finalidade que constitui a sua razo de ser, isto , o esprito da instituio.

1. A abertura do catlogo: os novos direitos 1.1. A Histria revela um sistema de direitos fundamentais em permanente transformao, na busca de um estatuto de humanidade. Se quisssemos caracterizar sinteticamente essas transformaes atravs de algumas palavras-chave ou ideias-fora, diramos que na evoluo deste subsistema jurdico se salientam as ideias de acumulao, de variedade e de abertura. A ideia da acumulao vale na medida em que em cada momento histrico se formulam novos direitos, tpicos do seu tempo, mas que se vm somar aos direitos antigos. Como vimos, os direitos tpicos de cada gerao

subsistem a par dos da gerao seguinte e at se acrescentam sob novos aspectos. A ideia da variedade, que potenciada pelo processo de acumulao, afirma-se no s porque os direitos fundamentais no so estruturalmente uniformes, mas tambm por causa da sua complexidade funcional, desdobrada em diversas dimenses normativas. A ideia da abertura resulta de, por um lado, nenhum catlogo constitucional pretender esgotar o conjunto ou determinar o contedo dos direitos fundamentais, aceitando-se a existncia de direitos no escritos ou de faculdades implcitas, e, por outro, de se esperarem geraes sucessivas de novos direitos ou de novas dimenses de direitos antigos, conforme as ameaas e as necessidades de proteco dos bens pessoais nas circunstncias de cada poca. H, contudo, um momento comum, caracterstico e caracterizador da ideia dos direitos fundamentais ao longo dos tempos, que a proteco da dignidade da pessoa contra os perigos que resultam das estruturas de poder na sociedade. Sempre que surja uma nova forma de poder ou um novo tipo de perigo para a dignidade individual, tender a aparecer um novo direito; sempre que se afirme um outro entendimento das necessidades de garantia da dignidade pessoal, descobrir-se-o novas dimenses normativas dos direitos fundamentais. 1.2. Nas ltimas dcadas do sculo XX, as sociedades continuaram a evoluir, aceleradamente, sendo de salientar o espectacular

desenvolvimento cientfico e tecnolgico e uma mudana, embora menos clara, de paradigma cultural. Por um lado, instalou-se, do ponto de vista das relaes entre as pessoas, uma sociedade de comunicao, que, em face do progresso estonteante das formas de comunicao ao nvel de todo o mundo (embora no igualmente ao dispor de todos), se transforma numa sociedade global, em que os meios de comunicao de massas, alm de documentarem a realidade, tendem a determinar os acontecimentos e a prpria histria. ainda uma sociedade de comunicao no sentido de uma sociedade de informao, em que uma capacidade aparentemente ilimitada de conhecimento, armazenamento e transferncia de dados informativos foi conseguida e se tornou indispensvel em todos os domnios da vida econmica e social, quer dos pases desenvolvidos, quer dos que pretendem s-lo. Por outro lado, os socilogos descrevem a sociedade actual, j obviamente ps-industrial, como uma sociedade de risco (Beck) ou at uma sociedade do desaparecimento (Breuer), na medida em que corre perigos ecolgicos e genticos, ou, segundo alguns, caminha mesmo, por fora do seu prprio movimento, para a destruio das condies de vida naturais e sociais das pessoas dizer, na medida em que corre o perigo de passar, ou transita efectivamente, da autoreferncia (autopoiesis) para a autodestruio. De um ponto de vista poltico, afirma-se a falncia do Estado, sobretudo na dimenso externa, como entidade nacional soberana, perante os fenmenos de mundializao ou de globalizao, com a emergncia de factos e de foras transnacionais e multinacionais, e a consequente

incapacidade de disciplinar e de controlar actividades planetrias e efeitos que ultrapassam as fronteiras. Mas a falncia da figura estadual tambm se revela na dimenso interna, seja como forma de organizao do poder, perante as dificuldades em representar cidados e grupos e em regular os poderes sociais numa comunidade multicultural, seja como Estado-Providncia, incapaz de responder s exigncias contraditrias de uma sociedade que, por um lado, pretende um elevado nvel de bem-estar e a segurana contra os novos perigos, mas que impe, ao mesmo tempo, uma privatizao de actividades e de formas de interveno. Numa perspectiva econmica, revela-se uma sociedade consumista, em que o consumo em massa o resultado (e a causa) da produo e da comercializao macias e massivas de bens e de servios, agressivamente publicitados num mercado planetrio de intensa concorrncia internacional. Numa dimenso cultural, verificam-se, nos mais variados campos, as tentativas de desconstruo cientfica das estruturas institucionais e dos paradigmas racionais tpicos da modernidade, incluindo o da relao Homem-Natureza, e anuncia-se, com os mais dspares contedos e com uma sub-estrutura tendencialmente catica, uma sociedade ps-moderna. Num contexto to atribulado, os direitos fundamentais, sensveis em extremo a todos os movimentos que possam afectar o estatuto das pessoas na sociedade, tm forosamente de procurar, no plano constitucional, uma resposta aos novos desafios, que se pode resumir numa trilogia: segurana, diversidade, solidariedade.

1.3. Desde logo, desenvolvem-se novos direitos e at novos tipos de direitos. Em primeiro lugar, os direitos de solidariedade, que no podem ser pensados exclusivamente na relao entre o indivduo e o Estado e que incluem uma dimenso essencial de dever. o que acontece, paradigmaticamente, com os direitos-deveres de proteco da natureza, de garantia da sustentabilidade ecolgica e de defesa do patrimnio cultural. Por outra via, o aprofundamento da participao democrtica na vida social, associado importncia crescente da informao, impe novos direitos dos cidados e grupos, direitos de informao, em especial perante a Administrao Pblica, a exigir uma transparncia que ultrapassa a defesa de interesses individuais. Qualquer destas espcies de direitos se afirma tambm essencialmente na forma de direitos de aco judicial para garantia dos interesses comunitrios que visam assegurar onde pontificam os direitos de aco popular. So, na perspectiva histrica, direitos de uma quarta gerao, visto que no so basicamente liberdades, nem direitos de participao, nem direitos de prestao, principalmente dirigidos ao Estado, mas formam um complexo de todos eles. So direitos circulares, poligonais e multifuncionais, com uma horizontalidade caracterstica e uma dimenso objectiva fortssima, que protegem bens que, embora possam ser individualmente atribudos e gozados, so, ao mesmo tempo, bens comunitrios de que todos so titulares e alis, no s todos os vivos, mas

ainda os elementos das geraes futuras, na medida em que esteja em causa a sobrevivncia da sociedade. Tambm a massificao das relaes econmicas e a concentrao empresarial exigem a proteco especial dos indivduos e das famlias, enquanto adquirentes de bens e de servios, diminudos perante as grandes empresas produtoras e fornecedoras, que se consegue atravs do reconhecimento de direitos especiais dos consumidores como direitos fundamentais (por exemplo, o direito qualidade dos bens e servios consumidos, direitos proteco da sade e da segurana, os direitos informao e formao), justificando a alterao de vrias regras tradicionais do direito privado, que pressupem a igualdade das partes. 1.4. Alm disso, e de algum modo em contrapartida, torna-se urgente a proteco especial de bens pessoais de primeira grandeza face aos novos perigos, o que vai implicar o alargamento e a densificao das liberdades e dos direitos de defesa tradicionais. Salienta-se neste contexto, em primeira linha, a consagrao do direito identidade gentica do ser humano perante o risco da utilizao de tecnologias e da experimentao cientfica, que, designadamente atravs da manipulao gentica, podem pr em causa a dignidade pessoal este direito introduzido como direito autnomo na Constituio portuguesa com a reviso de 1997. Noutro domnio, reforam-se igualmente o direito ao desenvolvimento da personalidade, o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar e, em geral, os direitos pessoais, seja contra a

exploso dos fenmenos de tratamento automatizado, conexo, transmisso e utilizao de dados pessoais formulando-se um conjunto de direitos que tem sido sintetizado num grande direito de autodeterminao informacional , seja contra os fenmenos intrusivos da publicidade e da comunicao social, amplificados pelo desenvolvimento dos meios audiovisuais, conferindo relevo acrescido a direitos pessoais como o direito imagem e o direito palavra. 1.5. No deve esquecer-se, por fim, a emergncia ou o maior protagonismo de determinados direitos, em vista das profundas transformaes sociais em curso. Referimo-nos, por um lado, aos direitos dos estrangeiros e aptridas e das minorias nacionais, nativas ou imigradas, que suscitam problemas especficos, complexos e at cruciantes quanto incluso social, no discriminao e ao direito diferena. Por outro lado, mantm-se ainda os problemas, herdados de pocas anteriores, de desequilbrio social com base no gnero, que potenciam a afirmao dos direitos das mulheres no apenas igualdade, mas tambm a uma discriminao positiva (affirmative action).

2. A identidade do sistema: o desgnio valorativo da dignidade da pessoa humana como limitao contra os perigos de inflao jusfundamentalista

A abertura do catlogo e a elasticidade do sistema jusfundamental deve, porm, ser equilibrada, de modo a resistir tentao de alargar a ideia e a fora irradiante dos direitos fundamentais a todos os escaninhos das relaes sociais, que acabaria por provocar a sua desfigurao. Na luta pelos direitos fundamentais, preciso, pois, encontrar a medida justa que permita adaptar o sistema normativo dos direitos fundamentais s novas realidades, mas sem perder de vista o ideal prtico que lhe imprime carcter, lhe serve de fundamento e lhe delimita o horizonte. 2.1. Para comear, importante distinguir entre forma e substncia, e, consequentemente, admitir que possa haver preceitos includos no catlogo constitucional dos direitos que, sem prejuzo do seu valor jurdico supremo, no integram a matria dos direitos fundamentais, pois que no visam em primeira linha a proteco da dignidade das pessoas. A presuno ser, naturalmente, a de que todos os preceitos inscritos no catlogo integrem o sistema dos direitos fundamentais, tal como resulta das epgrafes respectivas. Mas pode acontecer que assim no seja: designadamente, perfeitamente compreensvel que, a propsito de um determinado assunto ou de um domnio da vida social, se misturem com preceitos relativos a direitos fundamentais outros que pertenam, por exemplo, organizao do poder poltico, mas que, por uma questo de proximidade ou de oportunidade, encontrem aqui lugar sistemtico. Assim, por exemplo, parece-nos, relativamente Constituio portuguesa, que os preceitos que consagram os direitos de antena, de

resposta e de rplica poltica dos partidos da oposio parlamentar (n. 2 do artigo 40) so de excluir da matria dos direitos fundamentais. De facto, apesar da formulao subjectiva, estes preceitos no consagram posies jurdicas subjectivas individuais, no se destinam directamente a garantir bens jurdicos pessoais, nem mesmo se referem a uma ideia de Homem e sua dignidade: diferentemente, so exclusivos de certos partidos e visam estabelecer normas da organizao poltica democrtica. Os direitos de antena, de resposta e de rplica poltica dos partidos da oposio ao contrrio do direito de antena dos concorrentes nos perodos eleitorais no constituem direitos polticos fundamentais dos cidados, tendo como finalidade prpria facilitar o exerccio pelas minorias da oposio poltica atravs da rdio e da televiso. So, seguramente, uma pea importante da organizao do poder democrtico, contribuindo para o pluralismo da expresso poltica e at para assegurar a separao dos poderes, no entendimento que hoje lhe dado. A sua insero sistemtica entre os direitos fundamentais compreende-se por razes de vizinhana com as liberdades de expresso e de imprensa, mas a sua atinncia material liga-os organizao do poder poltico: s indirectamente representar uma garantia para a liberdade e a participao poltica dos cidados. A entender-se que estes preceitos constituam, num sentido jurdico estrito, direitos ou garantias polticas dos cidados, teramos de incluir na matria dos direitos fundamentais muitos dos preceitos que atribuem competncias no mbito da organizao do poder poltico, at porque, pela sua posio e funo no ordenamento democrtico, os partidos polticos so instituies pblicas e no meros

grupos sociais, independentemente da sua qualificao como entidades pblicas ou privadas para outros efeitos. 2.2. Alm disso, deve limitar-se a tendncia para a subjectivizao das dimenses objectivas de garantia dos direitos fundamentais. A ideia de eficcia irradiante das normas constitucionais desenvolveu-se em registos distintos garantias institucionais, eficcia externa dos direitos, dever estadual de proteco, imperativos de organizao e de processo , mas sempre no sentido do alargamento das dimenses objectivas dos direitos fundamentais, isto , da sua eficcia enquanto fins ou valores comunitrios. Contudo, se a doutrina e a jurisprudncia retiram da consagrao constitucional dos direitos, para alm dos deveres correspectivos dos poderes pblicos, garantias de realizao efectiva, de promoo e de proteco em toda a vida comunitria, que se traduzem em outros tantos deveres para os poderes pblicos, natural, que comece a perguntar-se se, bem vistas as coisas, os particulares titulares daqueles direitos no tero um direito subjectivo ao cumprimento desse deveres. Assim, por exemplo, se o Estado est obrigado a reconhecer e a fiscalizar o ensino particular, pergunta-se se os pais no tero um direito a exigir uma interveno estadual numa determinada escola, para assegurar a continuao ou a qualidade do ensino; se o direito liberdade, propriedade e segurana pessoal e familiar, bem como o livre exerccio de liberdades cvicas implica a existncia de uma administrao policial eficiente, pergunta-se se os indivduos no tero um direito subjectivo interveno da polcia quando terceiros ponham concretamente em causa os

seus direitos; se o particular tem direito a aceder aos tribunais administrativos contra actuaes ou comportamentos ilegais da Administrao que os lesem na sua esfera jurdica, pergunta-se se os particulares no tero um direito a que o legislador regule o processo e o juiz aplique as normas legais em termos de assegurar a proteco efectiva dos seus direitos; e, se os direitos fundamentais constituem valores comunitrios que constituem padres normativos tambm para as relaes privadas, no tero os indivduos um direito a que os poderes pblicos assegurem, ao nvel legislativo, administrativo e judicial, o cumprimento desses valores, por exemplo, nas relaes de trabalho, na prestao de servios essenciais, nos contratos de adeso? certo que, na generalidade das hipteses referidas, no est em causa como finalidade nica a proteco dos direitos individuais, em funo dos interesses dos particulares, mas a realizao de valores comunitrios, que em algumas reas eram j assegurados pelo Estado antes da constitucionalizao dos direitos ou da sua interpretao alargada s dimenses objectivas. Assim, a lei j h muito considera crimes as ofensas a bens jurdicos pessoais e garante direitos de personalidade nas relaes privadas, tal como protege a liberdade e segurana das pessoas atravs das foras policiais ou regula os mecanismos eleitorais, o processo civil e penal e at a legalidade administrativa. A garantia da ordem pblica e da segurana interna, a preservao dos bens jurdicos comunitrios bsicos, o bom funcionamento das instituies democrticas e dos tribunais no podem ser vistos como meras garantias dos direitos individuais, ainda que tambm o sejam ou que, pelo menos, constituam condies objectivas do seu exerccio efectivo.

Por isso mesmo, no deve alargar-se a ideia de uma presuno a favor da dimenso subjectiva que deve valer apenas na medida em que represente o predomnio natural do direito subjectivo na matria dos direitos fundamentais ao ponto de pretender subordinar lgica dos direitos fundamentais toda a actividade pblica. Aquilo que se pode designar como o fascnio dos direitos fundamentais transporta por vezes alguma doutrina e tambm alguma jurisprudncia para um jusfundamentalismo em que as preocupaes de equilbrio prprias de uma abordagem cientfico-prtica cedem a uma emocionalidade jurdica. Esta tendncia radicalizante encontrou alguma justificao quando estava em causa a subordinao, aos direitos fundamentais, da Administrao, que era considerada tradicionalmente, por preconceito histrico, mas tambm pela frequncia e pela imediao de contacto com os particulares, o inimigo pblico nmero um das liberdades, mas hoje estendida s relaes com todos os poderes pblicos, incluindo o legislador, apesar de este, para alm de ter uma legitimidade democrtica mais directa, desenvolver, em regra, uma actividade geral e abstracta que no toca imediatamente a esfera jurdica dos cidados. Ora, ainda que se deva aceitar em geral a influncia normativa dos direitos fundamentais sobre a legislao ordinria, preciso ter alguma cautela perante a tentao de ressubjectivar os efeitos de garantia dos direitos fundamentais, concebendo faculdades do direito subjectivo correspondentes a todos os deveres pblicos que afectem interesses dos cidados, sem dar o devido relevo aos interesses da comunidade.

Assim, por exemplo, s deve considerar-se a existncia de um direito subjectivo dos particulares relativamente a deveres de prestao estadual, quando essas prestaes sejam, em abstracto (perante o legislador) ou no caso concreto (perante a Administrao ou o juiz), necessrias realizao do contedo essencial do direito fundamental de um determinado indivduo. Por sua vez, s de aceitar um direito subjectivo proteco estadual (correspectivo de um dever de proteco) quando se trate de uma actuao pblica que seja indispensvel realizao ou salvaguarda de um determinado direito subjectivo, nos seus aspectos nucleares, designadamente numa situao de perigo perante terceiros, podendo ser relevante a circunstncia de haver previso constitucional expressa de um dever especial de proteco por exemplo, no haver um direito subjectivo instalao ou manuteno de uma esquadra policial num determinado bairro; ou proibio de comercializao de aparelhos de escuta. Na mesma linha, s poder haver direito a uma certa organizao ou a um certo procedimento quando aquela ou este constiturem, em abstracto ou no caso concreto, a nica forma ou o nico procedimento adequado ao exerccio ou garantia de um direito fundamental. De igual modo, s devem reconhecer-se posies jurdicas subjectivas substantivas no mbito de uma garantia institucional, quando estejam em causa interesses individualizveis referidos ao ncleo essencial da instituio, quando se trate de prestaes necessrias, proteces indispensveis ou procedimentos nicos.

Em todos os casos, opta-se pelas ideias da necessidade ou do standard mnimo para determinar a existncia de um direito subjectivo, susceptvel de tutela judicial, j que no so aceitveis, neste contexto, nem um imperativo de optimizao, nem um casusmo decisrio. Na realidade, indispensvel considerar os limites materiais e jurdicos da actividade estadual, incluindo, alm das possibilidades financeiras, a garantia da liberdade geral e a ponderao dos direitos das outras pessoas, bem como a diviso de poderes que assegure uma certa liberdade constitutiva ao legislador sob pena de, afinal, estarmos a metamorfosear o Estado-protector num Estado totalitrio ou a transformar os tribunais, em especial o Tribunal Constitucional, num Guardio da Constituio, no mau sentido de proporcionar a consolidao de um desequilibrado Estado Judicial. 2.3. Na mesma linha de entendimento, deve haver alguma conteno no alargamento da titularidade dos direitos subjectivos fundamentais a pessoas colectivas. Por um lado, no deve admitir-se a existncia de direitos subjectivos fundamentais exclusivos das pessoas colectivas ou organizaes, como acontece com os direitos das comisses de trabalhadores e das associaes sindicais. Entendemos que no se trata a de direitos subjectivos fundamentais: so, tudo considerado, verdadeiras competncias, ou seja, poderes concedidos no quadro normativo de uma organizao poltica ou administrativa, econmica ou social. Podero at a ser includos na matria dos direitos fundamentais, se visarem directamente e em primeira linha

proteger ou promover a dignidade humana. Porm, devem, ento, ser equiparados a garantias institucionais e no aos direitos subjectivos fundamentais. No porque sejam insusceptveis de atribuio subjectiva (como acontece com as garantias institucionais), mas porque so insusceptveis de atribuio individual, isto , porque no possvel referilos, enquanto poderes, aos sujeitos daquele interesse principal que constituir ento ( esse o pressuposto da fundamentalidade) a sua razo de ser: a dignidade humana, que radicalmente individual, no aspecto especfico que estiver em causa. Assim, os direitos exclusivos das organizaes de trabalhadores no constituem, em si, direitos dos homens trabalhadores, partindo do princpio de que estes no devem confundir-se com os poderes ou os privilgios conferidos na organizao social e poltica aos grupos que formam, isto , que direitos fundamentais dos trabalhadores no igual a poder das classes trabalhadoras. Por outro lado, deve limitar-se a possibilidade de gozo de direitos fundamentais por pessoas colectivas pblicas. primeira vista absurda e liminarmente recusada na poca liberal, com base na ideia de que a funo dos direitos fundamentais era a defesa da dignidade humana precisamente contra os poderes pblicos (argumento da confuso), esta capacidade hoje admitida, embora de forma limitada admitida, diga-se desde j, mesmo por quem continua a ver como inteno fundamental e caracterizadora dos direitos fundamentais a proteco da dignidade das pessoas humanas. A razo dessa admissibilidade est na progressiva pulverizao da ideia organizatria de Estado, em especial, no pluralismo interno da Administrao essa pluralizao de tal modo acentuada que possvel

e frequente que se encontrem pessoas colectivas pblicas em situao de sujeio ou subordinao perante o Estado ou outros entes pblicos. Este fenmeno especialmente relevante quando essas situaes de dependncia surgem relativamente a administraes autnomas, isto , relativamente a pessoas colectivas de substrato associativo que autoadministram interesses comuns prprios sob fiscalizao estadual, para alm dos casos (normalmente citados) de certos estabelecimentos pblicos, como as universidades, ou o das empresas pblicas de comunicao social (agncias noticiosas ou servios de radiodifuso e de televiso). Em todas estas situaes logicamente possvel, no mbito de uma concepo no-individualista dos direitos fundamentais, aplicar estes direitos s pessoas colectivas subordinadas, sujeitas a posies de poder, por analogia com a situao de sujeio dos indivduos em face do Estado. Quanto a ns, porm, a analogia formal, baseada na semelhana da situao de subordinao (perante o Estado ou outro ente pblico), no suficiente, por si s, para justificar a aplicao dos direitos fundamentais. necessrio, sim, que estejamos dentro dos limites do sistema, ou seja, no mbito da matria especfica que estes direitos constituem. Numa relao entre entidades pblicas s estar preenchida esta condio quando e na medida em que a competncia (ou a actividade) do ente subordinado vise directamente (tambm) prosseguir interesses humanos individuais, no sentido de ter como funo proteger a liberdade e a dignidade das pessoas. No ser necessria a existncia de um substrato pessoal e a verificao de que haja indivduos especificamente afectados atravs da pessoa colectiva, como comeou por exigir-se (teoria da ofensa

indirecta), mas preciso que esteja em causa uma situao de perigo tpica de direitos fundamentais, por estarem em jogo valores ou bens de carcter pessoal perante um poder. Ser, por exemplo, o caso da autonomia pedaggica e cientfica das Universidades, em face da liberdade de ensino e de investigao (j no talvez da sua autonomia administrativa e financeira, a no ser que sejam consideradas indispensveis para aquela outra autonomia), ou da independncia das empresas estatais de comunicao social face aos poderes pblicos. Nestes casos, estaremos, contudo, a nosso ver, uma vez mais, perante situaes equiparveis a garantias institucionais, na medida em que visam proteger direitos fundamentais individuais, e no perante direitos subjectivos fundamentais dessas pessoas colectivas pblicas. Quando isso no acontea, isto , quando no visem proteger direitos fundamentais individuais, ento, estamos fora da matria e, consequentemente, do campo de aplicao dos preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais. A defesa da participao pluralista de grupos sociais nas decises polticas ou da descentralizao ou desconcentrao administrativas podem constituir objectivos constitucionais importantes e at prioritrios, podem ser at condies objectivas da realizao de direitos fundamentais, mas no so fundamento adequado para a atribuio dos direitos fundamentais s pessoas colectivas. Uma tal extenso dos direitos implicaria a sua descaracterizao e, por conseguinte, a destruio da sua coerncia e razo de ser, para alm de poder representar um perigo para as liberdades individuais.

2.4. Outra preocupao de purificao dos direitos fundamentais leva-nos a no aceitar a proliferao indiscriminada de direitos fundamentais com assento apenas na lei ordinria, seja directamente atravs da clusula de abertura do sistema, seja indirectamente, atravs de um princpio geral de proibio do retrocesso quanto s concretizaes legislativas dos direitos constitucionalmente consagrados, designadamente em matria de direitos sociais a prestaes. Para ns, a Constituio um quadro normativo aberto que implica e exprime uma unidade de sentido cultural e no pode ser nem tornar-se um programa de governo, regulando de forma exaustiva as situaes e relaes sociais. Por isso, os preceitos relativos aos direitos fundamentais que impem tarefas legislativas de concretizao, em especial os relativos aos direitos sociais a prestaes, ainda que estabeleam opes de valor fundamentais de transformao da sociedade, no podem ser constitucionalmente determinveis e ho-de deixar sempre um espao vasto para escolhas democrticas entre alternativas. Por isso, no devem considerar-se jusfundamentais os inmeros preceitos legais que atribuem direitos s pessoas nas mais diversas situaes. Por isso tambm, fora das hipteses excepcionais de constitucionalizao material do contedo das normas legislativas por via do seu enraizamento na conscincia jurdica comunitria, julgamos que da Constituio s resulta a proibio da pura e simples revogao sem substituio das normas ordinrias conformadoras dos direitos sociais que mais no (na medida em que mais no seja) que a garantia da realizao do contedo mnimo imperativo do preceito constitucional , bem como o

limite da proteco da confiana, na medida em que exclui o arbtrio ou a desrazoabilidade manifesta do retrocesso. Assim, os chamados direitos derivados a prestaes so, salvo casos excepcionais, direitos legais que no integram o conjunto material dos direitos fundamentais. 2.5. Em suma, torna-se necessrio salvaguardar a ideia essencial dos direitos fundamentais, que decorre da sua afirmao histrica. E, a nosso ver, efectivamente possvel definir o domnio dos direitos fundamentais, dando assim autonomia institucional ao conjunto que formam. Em primeiro lugar, pela importncia do seu radical subjectivo. O ncleo estrutural da matria dos direitos fundamentais constitudo por posies jurdicas subjectivas consideradas fundamentais e atribudas a todos os indivduos ou a categorias abertas de indivduos. certo que, como j se foi dizendo, esse elemento subjectivo no abrange a totalidade dos efeitos jurdicos das normas respectivas, que por vezes se limitam a estabelecer garantias para essas posies jurdicas. Mas o elemento subjectivo nuclear na estrutura dos preceitos e mostra-se preponderante na sua aplicao prtica. Em segundo lugar, a funo de todos os preceitos relativos aos direitos fundamentais h-de ser a proteco e a garantia de determinados bens jurdicos das pessoas ou de certo contedo das suas posies ou relaes na sociedade que sejam considerados essenciais ou primrios. Os preceitos que no atribuam posies jurdicas subjectivas s pertencem matria dos direitos fundamentais se contiverem normas que se destinem directamente e por via principal a garantir essas posies jurdicas.

Em terceiro lugar, a consagrao de um conjunto de direitos fundamentais tem uma inteno especfica, que justifica a sua primaridade: explicitar uma ideia de Homem, decantada pela conscincia universal ao longo dos tempos, enrazada na cultura dos homens que formam cada sociedade e recebida, por essa via, na constituio de cada Estado concreto. Ideia de Homem que, no mbito da nossa cultura, se manifesta juridicamente num princpio de valor, que o primeiro da Constituio portuguesa: o princpio da dignidade da pessoa humana. Com a ajuda deste critrio trplice, que implica a afirmao do carcter essencial do seu ncleo subjectivo, embora sem a ele se reduzir, poder-se- definir a matria dos direitos fundamentais, conferindo-lhe solidez institucional e algum relevo jurdico-dogmtico. A autonomia dos direitos fundamentais como instituto jurdicoconstitucional , afinal, o reflexo da autonomia tica da pessoa, enquanto ser simultaneamente livre e responsvel. E, como esta, ao mesmo tempo irrecusvel e limitada. Irrecusvel, porque a liberdade dos homens no pode confundir-se com a justia social ou com a democracia poltica, nem ser-lhes sacrificada. A superao do individualismo no eliminou, a no ser nas sociedades submetidas a regimes totalitrios, a tenso entre os homens concretos e o poder: essa tenso continua a ser, pelo contrrio, o sinal e a garantia da liberdade das pessoas e da sua dignidade. Limitada, porque o homem individual, destinado ou condenado a viver em comunidade, tem tambm deveres fundamentais de solidariedade para com os outros homens e para com a sociedade, obrigando-se a suportar as restries e as compresses indispensveis acomodao dos

direitos dos outros e realizao dos valores comunitrios, ordenados felicidade de todos. E no s: a liberdade real de cada indivduo, incluindo a liberdade de participao e a liberdade perante a necessidade e o medo, s pode ser conseguida nos tempos de hoje atravs de uma ordenao poltica democrtica e pluralista e da garantia pblica de um nvel mnimo de justia social.

II. As diferenas do contedo e da fora jurdica dos direitos fundamentais: as tarefas do legislador e do juiz na realizao e na garantia dos direitos de defesa e dos direitos a prestaes

1. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais a prestaes a diferena e a natureza comum A Constituio portuguesa, seguindo a prtica do direito internacional e a doutrina dos direitos fundamentais, estabelece regimes jurdicos diferentes para os direitos, liberdades e garantias, onde se incluem as liberdades e os direitos de defesa e de participao, e para os direitos econmicos, sociais e culturais, que englobam a generalidade dos direitos a prestaes sociais. Os primeiros, que pressupem uma determinabilidade de contedo, desfrutam de uma fora jurdica acrescida, designadamente perante o legislador, sendo-lhes reconhecida a aplicabilidade directa. Os segundos gozam da fora normal dos preceitos constitucionais, mas, pela sua indeterminabilidade, dependem de opes polticas do legislador e seriam concedidos sob reserva do possvel. Verifica-se, no entanto, na prtica constitucional, que no to grande assim a diferena de regimes, at porque no diferente a natureza das categorias jurdicas.

1.1. Por um lado, os preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias, apesar da sua determinabilidade, recorrem a clusulas gerais e a conceitos vagos ou fortemente indeterminados, raramente os formulando com a preciso suficiente para dispensarem a mediao legislativa; e, embora sejam directamente aplicveis, no podem desprezar nem, muitas vezes, prescindir das vantagens prticas resultantes da sua organizao e adaptao vida real. O exerccio dos direitos fundamentais no espao, no tempo e no modo, s ser muitas vezes possvel ou efectivo se houver medidas concretas que, desenvolvendo a norma constitucional, organizem e disciplinem o uso e previnam o conflito, ou visem proibir o abuso e a violao dos direitos. Essa necessidade prtica particularmente notria quando se trata de direitos em que predomina o aspecto institucional ou procedimental, direitos cujo exerccio efectivo est necessariamente dependente de uma regulao complementar, de uma organizao ou de um procedimento por exemplo, os direitos polticos (como o direito de voto), os direitos processuais (como o direito de aco administrativa), alguns aspectos das liberdades (liberdade de circulao automvel, liberdade de ensino privado). Mas vale tambm relativamente s garantias institucionais (em que h at um certo espao de conformao legislativa) e pode de alguma maneira ser referida generalidade dos direitos fundamentais, incluindo as liberdades e os direitos relativos a bens pessoais, quanto a aspectos da sua proteco perante terceiros designadamente no que toca s prestaes jurdicas ou materiais de garantia (dever de proteco criminal, dever de interveno policial).

Acresce que a Constituio continua a conferir ao Parlamento, alm do poder de concretizar e de regular, o poder de harmonizar e de restringir os direitos, liberdades e garantias e impe-lhe deveres de proteco contra outros particulares, em termos de interferir restritivamente na liberdade destes (isto , na liberdade de todos). dizer que os preceitos relativos queles direitos e garantias (e generalidade dos direitos, quanto aos referidos aspectos de proteco) no so de facto imediatamente exequveis, pois dependem da interveno do Estado, designadamente de uma actuao legislativa que regule o domnio da vida em questo ou organize o procedimento e os meios da aco pblica. E que, mesmo quando o seu contedo principal implique a absteno, tm dimenses obrigatrias relevantes de prestao estadual. 1.2. Por seu lado, os direitos fundamentais sociais, entendidos em sentido estrito, como direitos econmicos, sociais e culturais isto , direitos cujo contedo principal tpico consiste em prestaes estaduais sujeitas a conformao politico-legislativa, sem incluir, por exemplo, os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores, que constituem em grande medida direitos absteno, com a funo de defesa , apesar de estarem sujeitos a um regime constitucional diferente, no constituem uma categoria de natureza radicalmente distinta dos direitos, liberdades e garantias. Alm de tambm comportarem simetricamente comparados com os direitos, liberdades e garantias, que contm dimenses instrumentais de prestao dimenses garantsticas negativas e de participao, os direitos sociais fundamentais dispem, apesar da sua relativa indeterminao, de

um contedo nuclear, ao qual se h-de reconhecer uma especial fora jurdica, pela sua referncia imediata ideia de dignidade da pessoa humana, que constitui o fundamento de todo o catlogo dos direitos fundamentais. Acontece mesmo, por vezes, que, em funo dos imperativos de actuao estadual que sistematicamente acompanham a sua especfica consagrao constitucional, vrios direitos sociais acabam por apresentar uma determinao intensa de contedo (por exemplo, quando a Constituio impe a gratuitidade do ensino bsico) hipteses em que o seu regime substancial (embora no o regime orgnico) se aproxima inevitavelmente, por fora do princpio da constitucionalidade, do regime de aplicabilidade directa dos direitos, liberdades e garantias. No incio do sculo XXI, a crise do Estado-providncia e o novo entendimento do princpio da igualdade, que justifica as diferenas dentro dos prprios grupos sociais, acentuam a dimenso de fraternidade no sistema o grande objectivo deixa de ser a universalidade gratuita de prestao de servios em regime de monoplio pblico, que acaba por favorecer os mais geis e poderosos (com um efeito social regressivo) e passa a ser a garantia do mnimo vital, a proteco dos direitos dos mais fracos e desfavorecidos. Isto , regressando origem dos direitos sociais, associada aos direitos dos trabalhadores, a proteco das pessoas que dela carecem, de quem pode ver a sua qualidade humana ameaada por no dispor de meios suficientes para uma existncia condigna. 2. A salvaguarda da liberdade constitutiva do legislador e a autoconteno judicial na realizao dos direitos sociais

Parece haver um consenso no sentido de que, neste campo, o legislador democrtico h-de dispor de um poder de conformao para estabelecer a forma, a medida e o grau em que concretiza as imposies constitucionais relativas aos direitos sociais. Um dado a considerar a escassez dos recursos disposio do Estado para satisfazer as necessidades de todos os cidados: no est em causa a mera repartio desses recursos segundo um princpio de igualdade, mas sim uma verdadeira opo quanto respectiva afectao material. Opo que se revela extremamente complexa, j que a escassez dos recursos disponveis est intimamente ligada s variaes no desenvolvimento econmico e social, e a sua afectao est associada a opes de organizao da vida comunitria, tornando, por isso, a escolha dependente de uma perspectiva global, isto , poltica. Por isso se entende que, numa sociedade livre, que constitua uma democracia pluralista, os direitos a prestaes materiais do Estado correspondem a fins polticos de realizao gradual ou que so direitos sob reserva do possvel. As escolhas que permitiro definir o contedo dos direitos dos cidados a prestaes positivas do Estado tm de caber, portanto, a um poder constitudo. E no certamente a juizes, sob a cobertura de uma interpretao, mas a rgos politicamente responsveis, isto , em primeira linha, ao Parlamento e ao Governo. Da que o contedo dos direitos sociais a prestaes deva ser, em primeira linha, determinado pelo legislador. A ele se destinam as

directrizes constitucionais estabelecidas a propsito de cada um dos direitos a prestaes. Tal significa que, em geral, o juiz tem de aceitar o poder de conformao do legislador e que s deve intervir quando possa concluir com segurana pela violao das determinaes constitucionais, violao que dever ser manifesta. Ora, em face da indeterminao tpica das normas relativas aos direitos sociais, a interveno judicial s legtima em situaes-limite por exemplo, se houver ofensa do princpio da igualdade enquanto proibio do arbtrio ou da discriminao injusta, ou se o legislador violar a confiana digna de proteco constitucional ou destruir o nvel mnimo de realizao dos direitos exigido pela dignidade da pessoa humana.

3. O caso paradigmtico do direito ao mnimo de existncia condigna A grande interrogao perante o entendimento tradicional dos direitos sociais surge, de facto, no momento em que est em causa o mnimo do contedo dos direitos, na medida em que tambm estes visam assegurar a dignidade da pessoa humana. No dever defender-se que constitucionalmente insuportvel a situao do cidado cujas necessidades mnimas em matria de habitao, de tratamento mdico e sanitrio, de alimentao e de educao, no so satisfeitas? No dever, ento, reconhecer-se a todas as pessoas o direito a esse mnimo, independentemente de quaisquer opes legislativas? No

estar a em causa directamente o valor da dignidade da pessoa humana? Mas, a ser assim, no implicar isso um direito sobrevivncia, ou, melhor, um direito a um mnimo de existncia condigna, enquanto direito social de personalidade, entendido com um direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias e gozando, portanto, do respectivo regime, designadamente da sua imediata aplicabilidade? Neste contexto, parece-nos que se poder afirmar, pelo menos, em termos negativos, o direito a no ser privado pelo Estado daquilo que indispensvel a uma existncia condigna e, portanto, um direito no ablao (fundamentalmente, um direito no execuo, por exemplo, atravs proibio da penhora para satisfao de crditos privados ou pblicos) e no tributao do rendimento necessrio ao mnimo de existncia condigna no apenas porque se trata de prestaes jurdicas que se traduzem em prestaes de facto negativas (ainda que envolvam custos econmicos), mas tambm porque tal representa, logicamente, o mnimo dos mnimos: mesmo que o Estado no seja obrigado a assegurar positivamente o mnimo de existncia a cada cidado, ao menos que no lhe retire, sobretudo para satisfao de necessidades pblicas, aquilo que ele adquiriu e imprescindvel sua sobrevivncia com o mnimo de dignidade. O Tribunal Constitucional portugus, em particular desde a dcada de 90 do sculo anterior, tem reconhecido, numa srie de Acrdos relativos impenhorabilidade de certos rendimentos, designadamente de prestaes sociais, um direito fundamental ao mnimo de existncia condigna, como limite negativo do poder estadual de execuo o direito a no ser privado desse mnimo.

Esse direito foi inicialmente fundado no princpio da dignidade da pessoa humana, condensado no artigo 1 da Constituio [Acrdo 349/91], e, mais tarde, tambm no artigo 63, que estabelece o direito segurana social em todas as situaes de falta ou diminuio dos meios de subsistncia ou de capacidade para o trabalho. Reconhece-se, pois, um direito a no ser privado do mnimo de existncia condigna e estabelece-se o salrio mnimo nacional como o padro desse mnimo embora numa das sentenas se tinha julgado absolutamente impenhorvel, exactamente com o mesmo fundamento, a prestao social entretanto legislativamente criada do Rendimento Mnimo Garantido (RMG). Um outro passo, no entanto, muito mais largo, foi dado pelo Acrdo do TC n. 509/02, que confrontado com a questo da constitucionalidade de uma lei que vinha substituir o RMG por uma prestao semelhante (o Rendimento Social de Insero - RSI), a qual, no entanto era reservada, salvo em determinados casos, aos maiores de 25 anos , vem asseverar a existncia do direito ao mnimo de existncia condigna, mas agora, pela primeira vez, como direito a prestaes positivas por parte do Estado. Nesse importante Acrdo, reconhecendo embora que o legislador goza de uma larga margem de liberdade conformadora na escolha dos instrumentos necessrios para a concretizao do direito ao mnimo de existncia, entendeu que a Constituio exige que esses instrumentos sejam dotados de um mnimo de eficcia jurdica. E a maioria dos juizes considerou que, no caso concreto, os instrumentos em vigor, que analisou, no conferem qualquer direito em

situao de carncia nem asseguram aos jovens a possibilidade de, potestativamente, recorrerem aos programas neles previstos. No existindo, em alternativa nova prestao social (RSI), instrumentos capazes garantir o direito a um mnimo de existncia condigna aos jovens de idade compreendida entre os 18 e os 25 anos em todos os casos (s para os que tivessem menores a cargo, grvidas ou casados ou unidos de facto h mais de 1 ano), o Tribunal considerou inconstitucional o novo regime legal.

III. A validade e a eficcia dos direitos fundamentais na esfera pblica e na esfera privada Um dos fenmenos mais significativos da evoluo dos direitos fundamentais o que se pode designar pela irradiao normativa dos direitos para alm das relaes administrativas, no contexto de uma progressiva constitucionalizao de toda a ordem jurdica. A evoluo processa-se em dois movimentos concorrentes: em primeiro lugar, afirma-se que os direitos fundamentais como princpios e valores constitucionais no podem deixar de aplicar-se em toda a ordem jurdica e, portanto, tambm, por exemplo, nas reas especficas do direito privado e penal (princpio da unidade do ordenamento jurdico); em segundo lugar, pe-se em relevo a necessidade de proteco dos particulares no apenas perante o Estado, mas tambm, atravs do Estado, perante outros particulares, pelo menos, perante indivduos ou entidades privadas que sobre eles exercem ou esto em condies de exercer verdadeiros poderes, jurdicos ou de facto. Note-se que o que est em causa no a bvia afirmao da superioridade do direito constitucional sobre o direito legal, nem sequer a mera influncia normativa dos preceitos constitucionais sobre toda a actividade legislativa: trata-se de afirmar que os preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais no se referem apenas s relaes entre os particulares e as autoridades pblicas (polticas e administrativas), mas

tambm s relaes dos particulares entre si, sempre que essas relaes sejam juridicamente relevantes. Os preceitos relativos aos direitos fundamentais, mormente os que se relativos aos direitos, liberdades e garantias, valem e visam produzir efeitos directamente em todas as relaes jurdicas, seja no momento em que se elaboram as normas que as regulam o que feito, em primeira linha, por rgos estaduais com legitimidade democrtica e competncia legislativa , seja no momento em que se aplicam essas normas nos casos concretos da vida tarefa que compete, em regra, aos tribunais estaduais. 1. Os direitos fundamentais e o direito penal Na realidade, sendo o direito penal um ordenamento historicamente anterior ao direito constitucional, com uma antiga tradio normativa e um notvel desenvolvimento doutrinal e jurisprudencial, poderia primeira vista estranhar-se a convocao do direito constitucional para a regulao e a resoluo de questes penais. Por comunidade. Por outro lado, os princpios gerais de direito criminal e, designadamente, o princpio da legalidade, s por si, implicando a definio estrita do tipo legal do crime, constituiriam, no plano substantivo, fundamento adequado e garantia suficiente para assegurar a justia penal e a proteco dos direitos das pessoas no contexto de uma actividade processualmente jurisdicionalizada e reservada aos tribunais. um lado, as determinaes criminalizadoras seriam materialmente constitucionais, corporizando os valores ticos bsicos da

Esse entendimento de auto-suficincia do direito penal no , porm, hoje, compatvel com os princpios da constitucionalidade efectiva e da aplicabilidade directa dos preceitos respeitantes aos direitos, liberdades e garantias dos cidados. Apesar da anterioridade histrica do direito penal, o direito constitucional, pela sua superioridade e anterioridade normativa, tem de entender-se sempre convocado, pela simples razo de que neste espao normativo se determina a possibilidade de aplicao de medidas de privao da liberdade das pessoas. Por isso, o legislador criminal no livre ao definir os tipos legais de crime, tendo de respeitar os valores constitucionais e, especificamente, segundo se afirma na prpria doutrina penalista, as regras e os princpios constitucionais que regem a restrio dos direitos, liberdades e garantias, precisamente porque tal definio justifica a privao da liberdade individual. Para alm dessa ligao bsica, que vale para a generalidade das normas incriminadoras, o direito constitucional h-de entender-se especialmente convocado quando estejam directamente envolvidos, como bens jurdicos protegidos ou restringidos, os direitos fundamentais. De facto, os direitos fundamentais das pessoas, na sua dimenso objectiva, constituem valores comunitrios e, nessa medida, bens jurdicos valiosos, cuja proteco pode ou deve ser assegurada pelo Estado atravs da incriminao da respectiva ofensa, seja por autoridades pblicas, seja por outros particulares por isso, as leis penais prevem e punem os crimes contra as pessoas: contra a honra, contra a reserva da vida privada, bem como contra outros bens jurdicos pessoais, como a imagem e a palavra. E, em determinadas hipteses, a lei penal tem mesmo de regular situaes nas

quais se verifica, pelo menos na aparncia, uma coliso entre direitos fundamentais ou um conflito entre um direito fundamental e um outro valor comunitrio, como acontece claramente, em face da liberdade da expresso ou do direito de informao dos jornalistas, na definio do tipo e das condies de punibilidade da difamao e da injria ou na punio da violao do segredo de justia. Ora, a necessariamente, os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos fundamentais tm de estar implicados a ttulo principal, quando se determina a intensidade normativa da proteco dos bens pessoais e, sobretudo, quando se harmonizam ou se estabelecem preferncias entre direitos fundamentais ou entre esses direitos e valores sociais ou estaduais. E essa interveno principal dos preceitos constitucionais no se dirige ento apenas ao legislador, quando este configura o crime, mas sobretudo ao julgador, quando chamado a aplicar o preceito da lei penal ao caso concreto. Na realidade, os conflitos entre direitos fundamentais e entre direitos e valores comunitrios no podem resolver-se cabalmente em abstracto, atravs de uma tbua de precedncias valorativas ou por intermdio de uma preferncia absoluta, e, por isso, s nas circunstncias do caso concreto possvel efectuar uma autntica ponderao entre os bens em confronto dizer que cabe ao juiz verificar o peso de cada um dos direitos ou valores no caso sob julgamento, preenchendo os conceitos indeterminados que o legislador porventura tenha utilizado para indicar a soluo abstracta do conflito. A lei penal no basta, pois, para a soluo das questes: para alm de estar sempre sujeita, em si, a uma fiscalizao, abstracta ou concreta, da

sua conformidade com a Constituio, no capaz de, por si s, determinar, em termos estritos, as solues para as diversas situaes da vida, deixando, nessa medida, necessariamente, ao juiz um espao prprio para a deciso do caso concreto. E o juiz no pode subtrair-se, nessa deciso, considerao dos preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias, que constituem direito directamente aplicvel, tem de aplicar a lei penal luz do direito fundamental e dos imperativos da Constituio. Essa concluso foi formulada, logo nos anos cinquenta, pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo, no famoso Lth-Urteil, que se fundou na ideia de que a limitao constitucional da liberdade de expresso pelas leis gerais no implicava que fosse suficiente a compatibilidade abstracta das leis civis e penais com a Constituio: haveria uma aplicao inconstitucional da lei se na deciso do caso concreto no se desse o devido relevo liberdade constitucionalmente garantida. 2. Os direitos fundamentais e o direito privado Objecto de maior ateno tem sido a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relaes privadas. A Constituio portuguesa de 1976, ao referir a fora jurdica especfica dos preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias dos cidados, afirma, no n. 1 do artigo 18, que eles vinculam entidades pblicas e privadas. Coloca-nos assim frontalmente perante a questo nuclear da aplicabilidade (da validade e da eficcia) dos preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias nas relaes entre particulares

2.1. Devemos comear por negar que o preceito referido possa ser considerado suficiente para a resoluo do problema. Se certo que a se afirma claramente que os preceitos constitucionais vinculam as entidades privadas, no se diz em que termos se processa essa vinculao e, designadamente, no se estabelece que a vinculao seja idntica quela que obriga as entidades pblicas. Alm de que ainda resta averiguar o sentido a dar palavra entidades: se ela se refere a todos e quaisquer indivduos ou apenas a pessoas colectivas ou individuais poderosas . Tambm a soluo no pode ser deduzida simplesmente do conceito de liberdade definido pela Constituio. A nossa lei fundamental no crisma uma opo liberal-individualista, nem uma opo colectivistatotalitria. Por um lado, revela um forte pendor socializante e no pode, por isso, abandonar aos jogos de foras e interesses a vida de uma sociedade que j no est separada do Estado. Este deve assegurar a justia social, tem de intervir e organizar, estabelecer imperativos, disciplinar e proibir. Na nossa lei fundamental, so visveis, designadamente no que diz respeito s relaes de trabalho e de consumo, essa preocupao e essa inteno de conformar as relaes sociais. Mas, por outro lado, recebe, como princpio de valor, a autonomia privada, no deixando dvidas de que no quer destruir nem apoucar o livre desenvolvimento da personalidade, a livre iniciativa econmica, a liberdade negocial, a propriedade privada, a famlia ou o fenmeno sucessrio.

Afinal, estamos perante um conflito entre duas dimenses da liberdade, ou da liberdade com a igualdade. A liberdade que os direitos fundamentais pretendem garantir no apenas um abstracto valor social, mas sobretudo o poder de disposio ou a auto-determinao dos indivduos concretos, e , por sua vez, em nome da liberdade geral ou da liberdade negocial que podem defender-se certas compresses aplicabilidade dos preceitos constitucionais nas relaes entre particulares. Portanto, para alm dos casos em que a Constituio regula os direitos fundamentais de tal maneira que s podem valer perante o Estado e daqueles outros que so desde logo pensados na sua eficcia perante sujeitos privados, o problema est em aberto e ter, por isso, de ser objecto de discusso doutrinria. Entre ns, manifestaram-se, como era de esperar, posies diversas: umas, mais perto das teorias da eficcia absoluta e outras das teorias da aplicabilidade mediata. As primeiras pretendem dar maior proteco aos indivduos em face dos grupos privados ou indivduos poderosos, revelando uma especial sensibilidade s relaes de desigualdade que se multiplicam no mundo do trabalho, da poltica, da vida social e at da vida familiar. Fazem apelo para isso ao forte pendor socializante da Constituio e necessidade de os poderes pblicos assegurarem a todos os nveis a igualdade e a justia social, intervindo e organizando, estabelecendo imperativos, disciplinando e proibindo. As segundas procuram defender uma margem de liberdade de aco para os particulares, tentando evitar que, atravs de um intervencionismo asfixiante ou de um igualitarismo extremo, se afecte o

sentimento de liberdade, a iniciativa e a capacidade de realizao dos indivduos concretos. Privilegiam, por isso, as normas constitucionais que indiciam a autonomia privada, o livre desenvolvimento da personalidade, a liberdade negocial. Porm, todos acabam por concordar em certos pontos essenciais: que os sujeitos privados poderosos no podem ser tratados como quaisquer outros indivduos e que devem ser consideradas ilcitas nas relaes privadas as diferenas de tratamento ou as restries que atinjam a dignidade das pessoas, por um lado; mas, que no pode destruir-se a autonomia pessoal e que a liberdade negocial e geral no pode ser negada, por outro lado. Daqui resulta a nossa convico de que, seja qual for a teoria adoptada, os seus quadros so capazes de suportar solues concretas equilibradas e justas. No entanto, no pode ignorar-se, pelo menos, que, por detrs da pluralidade de opinies da doutrina jurdica nesta matria, esto em jogo questes tericas estruturais, como so a do significado do instituto jurdico-constitucional dos direitos fundamentais e a do papel do legislador e dos tribunais (enquanto rgos de fiscalizao da constitucionalidade) no contexto da diviso constitucional dos poderes. 2.2. O primeiro aspecto em que se analisa a questo o da possibilidade de os particulares tomarem o lugar tradicional do Estado como sujeitos passivos dos direitos, liberdades e garantias. Trata-se aqui de um problema central, em que no estar em causa um efeito externo, indirecto ou horizontal dos preceitos relativos aos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas, mas a investidura dos

particulares, a ttulo principal, como sujeitos passivos dos direitos subjectivos fundamentais no mbito das relaes privadas. Quanto a ns, para alm dos casos j referenciados em que a Constituio expressamente concebe os direitos perante privados, s dever aceitar-se esta transposio directa dos direitos fundamentais, enquanto direitos subjectivos, para as relaes entre particulares quando se trate de situaes em que pessoas colectivas (ou, excepcionalmente, indivduos) disponham de poder especial de carcter privado sobre (outros) indivduos. Em tais casos, estamos perante relaes de poder e no relaes entre iguais e justifica-se a proteco da liberdade dos homens comuns que estejam em posio de vulnerabilidade. O poder em causa no ter de ser necessariamente um poder jurdico, se for um poder de facto inequvoco e objectivamente determinvel, como aquele que existe em relaes informais, por exemplo, numa situao de monoplio de facto, de cartelizao ou de oligoplio, pelo menos de bens essenciais. No ser suficiente, em contrapartida, uma dependncia psicolgica subjectiva ou momentnea, embora esta possa tornar-se relevante por outra via (por exemplo, se determinar um vcio da vontade na celebrao de um negcio jurdico). Por vezes, h relaes de poder privado, semelhantes s relaes especiais de poder tpicas do direito administrativo, como acontece em determinadas nas empresas. Outras vezes, so os grupos ou organizaes que exercem poderes sobre os seus membros. Em certos casos, as entidades privadas dispem de um poder econmico ou social susceptvel de conformar aspectos relevantes da vida dos indivduos no-membros, chegando mesmo a dispor de poderes normativos (mais ou menos vastos),

tolerados ou institucionalizados, de que so exemplo as federaes desportivas. Porm, as situaes de poder social so muitas e diferenciadas e o grau e a medida da aplicabilidade imediata dos direitos, liberdades e garantias tm necessariamente de variar conforme os tipos de situaes e as circunstncias que s em concreto podem em ltima anlise ser determinadas. Assim, no pode ser tratada da mesma maneira a relao de poder que existe dentro da famlia, entre menores e pais (ou tutores), e aquela que liga um empregador a um empregado numa empresa, ou o utente de uma instalao privada e a respectiva administrao, ou os consumidores e empresas oligopolistas, tal como merecem tratamento diferenciado as relaes entre os grupos e os membros, conforme forem institutos religiosos e igrejas, sindicatos, partidos, ou outros tipos de associaes. Acresce que o problema da sujeio de entidades privadas poderosas aos direitos fundamentais apenas se pe na medida em que isso se justifique pela natureza da pessoa (normalmente) colectiva e pelo tipo de relao estabelecida, s valendo obviamente no mbito dessa relao especfica de poder. O critrio da desigualdade ou do poder social no deve, por isso, ser entendido como um critrio classificatrio, que nos permitisse em abstracto determinar as entidades que, alm do Estado e demais pessoas colectivas pblicas, seriam sujeitos passivos dos direitos fundamentais. Ele , sobretudo, um critrio teleolgico que em concreto permite estender por analogia e graduar a eficcia dos direitos e liberdades nas relaes privadas.

Os particulares podero, assim, de acordo com a natureza especifica, a razo de ser e a intensidade do poder exercido (na falta ou insuficincia da lei ou contra ela, se inconstitucional), invocar os direitos fundamentais que asseguram a sua liberdade, por um lado, e exigir, por outro, uma igualdade de tratamento em relao a outros indivduos nas mesmas circunstncias, arguindo a invalidade dos actos e negcios jurdicos que ofendam os princpios constitucionais ou reclamando a indemnizao dos danos causados. Em todo o caso, a vinculao das entidades privadas poderosas pelos direitos fundamentais raramente se produzir em termos semelhantes vinculao dos poderes pblicos. Na realidade, as entidades privadas so tambm, apesar de tudo, titulares de direitos, liberdades e garantias (ainda que, no caso das pessoas colectivas, em termos limitados) e essa circunstncia, que ter de ser levada em linha de conta, poder sempre implicar uma ponderao dos direitos ou valores em conflito, ainda que venha a revelar-se mnima, por exemplo, quando se trate da titularidade que, sublinhe-se, j , em regra, limitada, por se tratar de uma pessoa colectiva de um direito tipicamente agressivo ou intrusivo. Por isso, alguns Autores, na doutrina estrangeira e entre ns, tm posto reservas utilizao do conceito de poder privado como categoria operativa nesta matria. Salientando a titularidade de direitos fundamentais por parte das entidades privadas, ainda que sejam poderosas, bem como a nebulosidade da frmula do poder privado, contestam a validade desse critrio para determinar a vinculao directa de particulares aos direitos subjectivos fundamentais, preferindo afirmar que tal vinculao existe no

que respeita ao ncleo essencial dos direitos (a dignidade humana) e vale para todos os particulares. No entanto, entendida, como salientmos, num contexto de intensidade varivel, esta soluo teria a vantagem de conferir um sentido til ou, pelo menos, de corresponder mais fielmente norma do nosso ordenamento constitucional que determina a vinculao de entidades privadas, a par da vinculao das entidades pblicas. Acresce que no deve temer-se que, por esta via, se instale um governo dos juzes, por estes ficarem com a possibilidade de dominar abusivamente a aplicao das normas de direito privado, substituindo-se ao legislador (e, em certa medida, aos prprios particulares), com o fundamento (afinal, um pretexto) da aplicabilidade imediata dos preceitos constitucionais. Para alm da eventualidade de esse resultado, sem dvida inconveniente, constituir um risco inevitvel, visto que inerente em geral aos poderes de fiscalizao judicial da constitucionalidade do direito legislado, pensamos que a extenso da vinculao directa dos direitos, liberdades e garantias aos privados poderosos, tal como a entendemos, no o agrava. Na realidade tal vinculao, alm de ser limitada s situaes de poder (em regra, de pessoas colectivas), h-de ser entendida como uma vinculao gradativa, pelo que o juiz no pode deixar de ponderar os valores em jogo, tendo em conta o diferente peso dos direitos e da liberdade nas situaes concretas. A isto se somar que, no nosso sistema, no deixa de caber em primeira linha ao legislador a regulao imperativa das relaes privadas e a resoluo dos problemas da coliso entre as liberdades e, em geral, entre os direitos dos particulares nelas envolvidos.

Afinal, bem vistas as coisas, trata-se apenas de assegurar, quando e na medida em que isso se justifique, uma proteco mais intensa aos particulares vulnerveis nas relaes com privados poderosos garantia que corresponde, afinal, s preocupaes evidenciadas pelas teorias moderadas do dever de proteco , sem deixar de ter em conta a circunstncia de essas entidades privadas poderosas tambm serem titulares de direitos fundamentais, embora, na maior parte dos casos, lembre-se uma vez mais, se trate de pessoas colectivas que, afinal, gozam apenas desses direitos parcialmente e por analogia. 2.3. Fora destes casos, isto , nas relaes entre iguais, parecenos que os particulares no devem ser considerados sujeitos passivos dos direitos fundamentais, enquanto direitos subjectivos, com os deveres tpicos correspondentes. E entendemos que essa no transposio da figura dos direitos subjectivos fundamentais para as relaes de isonomia privada isto , bem vistas as coisas, a reafirmao da concepo original dos direitos fundamentais como direitos caractersticos das relaes entre as indivduos e os poderes sociais deve valer para todos os direitos, mesmo para os direitos mais intimamente ligados dignidade humana. 2.3.1. Isso no significa, porm, que os preceitos constitucionais relativos a esta matria no se apliquem nas relaes interprivadas ou que os particulares possam impunemente violar os direitos fundamentais dos outros indivduos. Em primeiro lugar, os direitos fundamentais incluem, como vimos, faculdades de exigir ao Estado a proteco dos bens jurdicos e da liberdade contra a violao por terceiros. Essa proteco jurdica, plasmada

sobretudo na legislao penal e civil, devida pelo Estado, pelo menos, no que toca ao ncleo essencial dos direitos fundamentais, na medida em que exprime o princpio da dignidade da pessoa humana um valor absoluto, que vincula o prprio titular dos direitos e, a partir desse dever, que exprime a eficcia vertical das normas, vai projectar-se nas relaes entre particulares: ficam por essa via proibidos todos os actos de pura e simples violao do contedo essencial de direitos fundamentais. Por outro lado, tambm o entendimento e a soluo normativa da coliso de direitos fundamentais, dado que passam pela limitao recproca e proporcionada dos direitos em presena, diminuem o espao de ofensa possvel e implicam uma proteco relativa dos direitos nas relaes interindividuais, designadamente no plano da aplicao jurisdicional do direito privado e do direito penal. De facto, est fora de dvida que, sendo os direitos fundamentais tambm princpios de valor objectivos, tm de valer nas relaes privadas, tanto mais intensamente quanto mais ntima for a sua ligao ao valor-me da dignidade da pessoa humana. A autonomia do direito privado no significa independncia em relao Constituio que tem hoje como tarefa fundamental a garantia da unidade do ordenamento jurdico. Assim, os preceitos relativos aos direitos fundamentais determinam a invalidade, por inconstitucionalidade, das normas legais de direito privado que os infrinjam ou contrariem. Alm disso, fornecem argumentos que influenciam, por vezes decisivamente, a interpretao e aplicao das normas jurdicas ordinrias que regulam as relaes de direito privado. Esta eficcia objectiva no pode ser negada aos preceitos relativos aos direitos fundamentais, pois resulta directamente do princpio da

constitucionalidade e comum a todas as relaes entre normas constitucionais e preceitos legislativos. Em todos estes casos, porm, no estamos propriamente no cerne do problema da validade dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, mas, em rigor, perante efeitos das normas que atingem de modo indirecto os sujeitos privados. Parece-nos que o verdadeiro problema da eficcia dos preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias comea a, mas pe-se sobretudo a partir da. Aquilo que se deve entender por mediao na aplicabilidade dos preceitos constitucionais s relaes entre iguais , afinal, a necessidade de conciliar esses valores com a liberdade negocial e a autonomia privada no direito civil s quais poderemos juntar a rapidez e segurana do trfico no direito comercial, a harmonia internacional no direito internacional privado. No era, pois, feliz a expresso aplicabilidade mediata, que se confundia com eficcia indirecta, quando o que se queria afirmar era um imperativo de adaptao e de harmonizao dos preceitos relativos aos direitos fundamentais na sua aplicao esfera de relaes entre indivduos iguais, tendo em conta a autonomia privada, na medida em que tambm constitucionalmente reconhecida. 2.3.2. Face a tudo isto, julgamos que, afinal, a aplicao dos preceitos relativos aos direitos fundamentais, incluindo entre eles o princpio da igualdade, nas relaes entre particulares (iguais) no levanta problemas especficos, observada a referida regra material de harmonizao, prpria das situaes de conflito.

a) Assim, no caso de haver uma norma legal que regule positivamente a situao, deve esta ser aplicada, presumindo-se que estabelece um equilbrio aceitvel entre os valores em jogo. Essa presuno poder ser ilidida, mas quem o quiser fazer deve ter o nus da prova da inconstitucionalidade da norma, que existir, por exemplo, se ela atentar frontalmente contra os preceitos relativos aos direitos fundamentais, enquanto princpios objectivos ou normas. Dever ter-se em conta, porm, a possibilidade de se tratar de uma lei restritiva, a qual, alm dos outros requisitos, ter, contudo, para ser vlida, de respeitar sempre o contedo essencial dos direitos. Aqui, os valores prprios do direito privado podem funcionar como valores ou interesses constitucionalmente protegidos que justifiquem a restrio (nos termos do artigo 18.). Tambm, obviamente, as normas legais podem e devem ser interpretadas em conformidade com os direitos fundamentais, nos termos e com os limites em que em geral admitida a interpretao em conformidade com a Constituio. b) No caso de no existir uma norma legal que regule directamente a situao, no fica o juiz desprovido da possibilidade de atender aos preceitos constitucionais para definir a norma de deciso do caso. Deve, se for caso disso, recorrer aos conceitos abertos prprios do direito privado e preench-los com a ajuda dos valores constitucionais: pense-se, por exemplo, em clusulas como contrrio ordem pblica ou contrrio lei, ofensivo dos bons costumes, bem como nas clusulas da boa f e do abuso de direito. Se tal se revelar insuficiente, dever o juiz decidir o caso a partir dos princpios gerais, aplicando o princpio da harmonizao,

sempre que se possa afirmar que h um valor ou interesse constitucionalmente relevante ser, paradigmaticamente, a autonomia privada que se contrape eficcia normativa absoluta do preceito constitucional. 2.4. Resta, porm, saber qual o alcance efectivo que deve reconhecer-se ao princpio da liberdade ou da autonomia privada enquanto contraplo normativo dos valores jurdicos protegidos pelos direitos fundamentais (incluindo a igualdade de tratamento). Isso depende, naturalmente, da pr-compreenso do intrpreteaplicador e tambm das circunstncias tpicas do caso. Por nossa parte, julgamos que o sistema dos direitos fundamentais da nossa Constituio retira a sua unidade de sentido do princpio da dignidade da pessoa humana, entendida como dignidade de homens livres. Os direitos fundamentais, que nasceram e cresceram de uma raiz liberal tiveram de adaptar-se s novas necessidades sociais, s novas formas de defesa da dignidade humana dos indivduos, mas continuam a ter sentido apenas se no perderem essa matriz libertadora que constitui o momento da tradio que permanece na sua histria, que se vai fazendo a liberdade no foi ultrapassada pela socialidade, o liberalismo que foi posto em causa pela socializao. Ora, se isto vlido em geral, por maioria de razo vlido para os direitos, liberdades e garantias, de cuja eficcia se trata aqui. Esta a parcela dos direitos fundamentais que constitui o ncleo inicial e aquela que mais intimamente se liga ideia de liberdade. Por isso, propomos que a Constituio seja interpretada no sentido de consagrar o princpio da liberdade como regra das relaes entre

indivduos iguais. Os indivduos, no uso do seu direito ao livre desenvolvimento de personalidade devem poder auto-determinar os seus comportamentos e conduzir o seu projecto de vida, tal como lhes compete em primeira linha harmonizar e ajustar entre si, no uso da liberdade negocial, os seus direitos e interesses. Esta regra tem, contudo, os seus limites. No pode admitir-se que na vida social privada as pessoas, mesmo em situao de igualdade, possam ser tratadas ou admitirem ser tratadas como se no fossem seres humanos. Tal seria a negao do axioma antropolgico que d fundamento prpria ideia de direitos fundamentais. Por isso, a dignidade humana, enquanto contedo essencial absoluto do direito, nunca pode ser afectada esta a garantia mnima que se pode retirar da Constituio. Assim, por exemplo, nos casos de renncia e, em geral, de autorestrio do titular do direito fundamental, que so aqueles em que mais longe se pode ir na garantia da liberdade negocial, aceitamos (pressuposta sempre a igualdade dos sujeitos e a existncia de uma vontade livre e esclarecida) que ela exclua a aplicao do preceito constitucional, mas, ainda a, s se no atingir aquele mnimo de contedo do direito para alm do qual o indivduo se reduz condio de objecto ou de no-pessoa nestes casos o bem jurdico deve ser considerado indisponvel. Esta uma das solues possveis: aceitar a liberdade de actuao individual, mas s desde que no se prejudique intoleravelmente a ideia da dignidade da pessoa humana. Outra seria a inversa: subordinar constitucionalmente os indivduos aos princpios da igualdade e da sujeio aos direitos fundamentais como imperativos, que s deveriam ser afastados no caso de a imposio prejudicar intoleravelmente a liberdade do agente.

Optamos pela primeira, at porque no se trata da afirmao de um princpio absoluto. Estas consideraes s valem quando no exista preceito legal expresso que regule o caso, impondo certas obrigaes e deveres ou proibindo especificamente a discriminao a ou contra certas categorias de pessoas. Ao legislador ordinrio fica assim atribuda uma margem de actuao que lhe permite fazer variar, conforme as necessidades pblicas e a opinio geral, o espao de liberdade dos indivduos nas relaes de direito privado desde que, evidente, no atinja o contedo essencial dos direitos, liberdades e garantias, nem destrua a autonomia individual. Pode o legislador, por exemplo, proibir a existncia de clubes privados que excluam pessoas de um dos sexos ou reservados a pessoas de certa raa, em funo de deveres especiais de proteco. Tal como pode obrigar qualquer particular a auxiliar outro em situao real de necessidade, em face da importncia do bem protegido, obrigao que pode passar pela criminalizao da omisso de auxlio. Alm disso, lembrar-se- que as normas de direito privado contm clusulas gerais que tambm permitem jurisprudncia graduar, dentro de certos limites, a influncia dos princpios constitucionais, ponderando, consoante as circunstncias concretas dos casos, numa perspectiva de adequao social, a medida em que o sentimento jurdico comunitrio exige a restrio da liberdade de cada indivduo para a defesa da liberdade e da dignidade dos outros homens. Fica, pois, aberta a possibilidade de o legislador ou o juiz comprimirem a liberdade individual para a preveno ou represso de situaes de injustia a que o abuso da liberdade por vezes conduz, quando sejam intolerveis para o sentimento jurdico geral.

CONCLUSO Em jeito de concluso, poder afirmar-se que a tradio liberal ocidental dos direitos fundamentais no foi dissolvida. Ela passa de uma maneira natural e perfeitamente coerente dos direitos de liberdade aos direitos polticos e depois aos direitos econmicos e sociais. O liberalismo, ao absolutizar a liberdade econmica, relegara para o esquecimento ou reprimira os outros componentes da trilogia revolucionria. Mas, as ideias de igualdade e de fraternidade, em parte significativa introduzidas na luta histrica pelo pensamento social cristo e pela crtica marxista e socialista do regime econmico e social do capitalismo, desenvolveram-se, impuseram-se e, harmonizadas com a liberdade fundamental, deram origem a uma concepo liberal moderna dos direitos fundamentais, que corresponde realidade hoje vigente nas democracias pluralistas europeias. de realar que, em todo o processo de desenvolvimento desta ideia, se mantm um padro constante, apesar das acentuadas variaes epocais. Por um lado, os direitos fundamentais so obra da civilizao jurdica e pressupem a existncia de uma forma poltica o Estado, por enquanto o Estado nacional que ordene a sociedade e assegure as suas condies de validade e de exerccio, consoante as exigncias dos tempos. Por outro lado, mantm-se a ideia medular de afirmao dos direitos individuais numa sociedade livre, optando por um modelo de interesses e resistindo s tentaes totalitrias de um modelo de virtudes. A expectativa fundamental continua a ser a da construo da

felicidade das pessoas a partir da liberdade individual, axioma de confiana que, ao contrrio do que alguns pretendem fazer crer, no de modo nenhum incompatvel com a solidariedade cvica e com uma tica de responsabilidade comunitria, que o Estado de algum modo, ainda que no em exclusividade, naturalmente organiza. Num momento em que todas as construes iluministas ameaam desmoronamento, a ideia dos direitos fundamentais ser porventura, como algum j disse, a ltima grande narrativa da modernidade, o cerne do projecto kantiano para uma paz perptua. Um projecto que, apesar da afirmao da trilogia simblica, comeou por visar sobretudo a realizao da liberdade, que no sculo XX quase se deslumbrou com a igualdade e que h-de agora naturalmente cumprir o desgnio da fraternidade.