Joana de Souza Machado

ATIVISMO

JUDICIAL

NO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Dissertao de Mestrado

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-graduao em Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-Rio como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Orientadora: Prof Gisele Cittadino.

Rio de Janeiro, 30 de abril de 2008.

Joana de Souza Machado

ATIVISMO

JUDICIAL

NO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Dissertao apresentada ao Programa de Ps-graduao em Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-Rio como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito. Aprovada pela comisso examinadora abaixo

assinada.

Prof. Gisele Cittadino Orientadora Departamento de Direito PUC-RJ

Prof. Francisco de Guimaraens Departamento de Direito PUC-RJ

Prof. Jos Ricardo Cunha Departamento de Direito UERJ

Prof. Nizar Messari Vice-Decano de Ps-Graduao do Centro de Cincias Sociais PUC-Rio Rio de Janeiro, 30 de abril de 2008.

Todos os direitos reservados. proibida a reproduo total ou parcial do trabalho sem autorizao da Universidade, da autora e da orientadora.

Joana de Souza Machado Graduou-se em Direito (Universidade Federal de Juiz de Fora MG) em 2005. Foi Professora Substituta do Departamento de Direito Pblico da Universidade Federal de Juiz de Fora (2006 2008). Professora de Direito Constitucional e de Direito Financeiro da Faculdade Metodista Granbery - JF/MG.

Ficha Catalogrfica Machado, Joana de Souza. Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal / Joana de Souza Machado; orientadora: Gisele Cittadino. Rio de Janeiro: PUC, Departamento de Direito, 2008. v., 130 f. Dissertao (mestrado) Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, Departamento de Direito. Inclui referncias bibliogrficas. 1. Direito Teses. 2. Ativismo Judicial. 3. Supremo Tribunal Federal. 4. Recentes alteraes performticas. 5. Possveis causas e objees. I. Cittadino, Gisele. II. Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Departamento de Direito. III. Ttulo.

CDD: 340

Agradecimentos

A experincia de cursar o Mestrado em uma Instituio de perfil crtico, como a PUC-RJ, pode ser mesmo tormentosa. As poucas certezas construdas na graduao so reviradas: autores marginalizados so reapresentados sem as tradicionais caricaturas, autores prestigiados so submetidos a interlocues desafiadoras. Baguna-se a mente, incorpora-se a nica certeza de que h sempre mais a ser conhecido. Pelas novas janelas abertas, a partir das quais tantos temas se fizeram interessantes, agradeo aos Professores e aos inesquecveis colegas de Mestrado em Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-RJ. Mas, sem dvida, no h nada como pesquisar sobre um tema que gere real envolvimento. Por terem partilhado da angstia e entusiasmo que o tema escolhido me despertou, agradeo especialmente aos queridos alunos da disciplina de Tpicos Especiais em Jurisdio Constitucional, que ministrei na Universidade Federal de Juiz de Fora-MG, durante o segundo semestre de 2007. Nesse espao, a pesquisa j pde, desde a fase embrionria, afastar-se de um carter monolgico. Ao Professor e precioso amigo Marcos Vincio Chein Feres, a primeira e decisiva influncia para a minha dedicao pesquisa, agradeo, entre tantos outros motivos, por ter me contaminado com suas preocupaes metodolgicas, e alimentado a minha crena de que possvel pesquisar com seriedade sem ter que se romper por completo com o campo do Direito. Gisele Cittadino, que, como instigante Professora de Epistemologia, j se inclui notoriamente em minha primeira fala, sou profundamente grata pelo tom paciente e delicado com o qual conduziu a orientao desse trabalho, propiciando-me serenidade nos momentos mais crticos dessa produo cientfica. Aos Professores Francisco de Guimaraens e Jos Ricardo Cunha, pela leitura atenta desse trabalho e pela valiosa interlocuo. Pesquisas tambm se sujeitam reserva do financeiramente possvel. Agradeo, no ponto, ao CNPq, pelo auxlio financeiro; e PUC-RJ, pelo auxlio financeiro e estrutural, sem os quais este trabalho no teria sido possvel. Ao Anderson e Carmen, anjos camuflados na secretaria da PUC. Com invejvel leveza, conseguiram resolver todos os desafios administrativos que lhes encaminhei. Por todo o suporte emocional, agradeo, sobretudo, aos meus queridos pais; Cssia, minha amada irm; aos amigos, sempre to generosos; aos familiares, que renovam minhas energias a cada encontro; e ao Serginho, pelo amor cheio de cumplicidade que me dedica.

Resumo

Machado, Joana de Souza; Cittadino, Gisele. Ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro, 2008, 120p. Dissertao de Mestrado - Departamento de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.

O presente trabalho, por meio do mtodo reconstrutivo de abordagem, investiga recentes alteraes performticas (2007-2008) do Supremo Tribunal Federal como indicadoras de ativismo judicial. Para tanto, realiza uma reviso bibliogrfica sobre o conceito de ativismo judicial no mbito das jurisdies constitucionais, constatando a versatilidade semntica da expresso, conforme o modelo que se adote de jurisdio constitucional. Sob o prisma de uma teoria discursiva do Direito, a pesquisa prope critrios para a identificao de ativismo judicial nas jurisdies constitucionais. Reconstruindo um sistema analtico de conceitos, a pesquisa obtm instrumentos para proceder anlise de discursos recentes do Supremo Tribunal Federal, finda a qual, identifica, com os critrios anteriormente propostos, a presena do fenmeno estudado. So, ainda, levantadas possveis causas para as recentes alteraes performticas do Tribunal e, em vias de concluso, apontam-se objees ao perfil ativista do Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave

Ativismo judicial; Supremo Tribunal Federal; recentes alteraes performticas (2007-2008).

Abstract

Machado, Joana de Souza; Cittadino, Gisele. Judicial activism in Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro, 2008, 120p. MSc. Dissertation Law Department, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.

The current work, by means of the reconstructive method of approach, investigates recent performative alterations (2007-2008) of the Supremo Tribunal Federal (Supreme Court of Brazil) as signs of judicial activism. Thus, it carries through a bibliographical review of the concept of judicial activism in the scope of the constitutional jurisdictions, evidencing the semantic versatility of the expression, according to the model of constitutional jurisdiction that is adopted. Under the prism of a discursive theory of Law, the research considers criteria for the identification of judicial activism in the constitutional jurisdictions. Reconstructing an analytical system of concepts, it provides instruments to proceed to the analysis of recent speeches of the Supremo Tribunal Federal. At the conclusion of the analysis, the presence of the studied phenomenon is identified, with the criteria previously considered. Possible causes for the recent per formative alterations of the Court are, still, raised and, in summation, objections to the activist profile inaugurated by the Supreme Federal Court are pointed out.

Keywords

Judicial activism; Supremo Tribunal Federal; recent performative changes (20072008).

Sumrio

1 Introduo ............................................................................................. 09 1.1 Delimitao do objeto e hiptese de investigao ............................. 09 1.2 Mtodo e estrutura de abordagem ..................................................... 09 2 Ativismo Judicial no mbito das Jurisdies Constitucionais ............... 15 2.1 Ativismo Judicial entre a semntica e a ideologia ............................. 15 2.1.1 Colocao do problema .................................................................. 15 2.1.2 O resgate semntico do Ativismo Judicial ...................................... 18 2.1.3 A semntica condicionada do Ativismo Judicial ............................. 21 2.2 Ativismo Judicial entre concepes de Jurisdio Constitucional ..... 22 2.2.1 Modelos de Constituio ................................................................ 22 2.2.2 Constituies substantivas e Jurisdio Constitucional .................. 29 2.2.2.1 Jurisdio Constitucional como frum de moralidade poltica ...... 31 2.2.2.2 Jurisdio Constitucional ativista ................................................. 49 3 Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal ................................... 53 3.1 Desenho histrico da Jurisdio Constitucional Brasileira ................. 53 3.2 Do recente Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal ............... 59 3.2.1 Premissas substanciais e metodolgicas ....................................... 59 3.2.2 O Exemplo do Mandado de Injuno .............................................. 61 3.2.3 O Exemplo da Fidelidade Partidria ................................................ 71 4 Possveis causas do recente Ativismo Judicial no STF......................... 84 4.1 Nova composio de Ministros .......................................................... 84 4.2 Efeito discursivo da Smula Vinculante ............................................ 89 4.3 Ambiente terico favorvel ................................................................ 96 5 Concluso .......................................................................................... 104 6 Referncias ........................................................................................ 114

As idias so de sua natureza espontneas e sbitas; por mais que as sofreemos, elas irrompem e precipitam-se. Machado de Assis, Teoria do Medalho.

1 Introduo

1.1 Delimitao do objeto e hiptese de investigao

Aqueles que por demanda profissional ou por algum interesse especfico realizam um acompanhamento mais atento das decises do Supremo Tribunal Federal possivelmente podero se identificar com a sensao que motivou o incio da presente pesquisa: a de que h em curso uma silenciosa, porm, profunda modificao performtica do Supremo Tribunal Federal. A percepo das alteraes traz consigo um questionamento quase inevitvel: qual o sentido e quais as causas dessa mudana? A inquietao fomentada por esse questionamento inspirou uma anlise discursiva de recentes decises do Supremo Tribunal Federal, nas quais o rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro superou os seus prprios precedentes. As modificaes observadas induziram, logo no primeiro contato, a impresso de representarem uma atuao exorbitante da jurisdio constitucional. A fim de problematizar essa impresso, inicialmente intuitiva, a pesquisa assumiu como objetivo central investigar a hiptese de um recente <<ativismo judicial>> no Supremo Tribunal Federal, e suas possveis causas.

1.2 Mtodo e estrutura de abordagem

Para cumprir o objetivo delimitado, a pesquisa lanou-se a uma reviso de literatura em torno da idia de <<ativismo judicial>>, retratada no captulo 2 deste trabalho, ao que se deparou com farto material, entre livros, artigos jurdicos, artigos de jornais, etc.

10 A vasta bibliografia sobre ativismo rendeu a euforia inicial de que contribuiria para uma compreenso segura da expresso, hbil a auxiliar na investigao da hiptese traada. Porm, a efetiva anlise do material encontrado substituiu a euforia pela perplexidade: quanto mais se fazem referncias ao ativismo judicial, mais nebuloso se torna o seu significado1. Diante das

mltiplas e variadas utilizaes do termo, a pesquisa precisou enfrentar um problema preliminar: existe semntica em torno da expresso <<ativismo judicial>>, ou se trata de um termo condenado ao uso meramente ideolgico? A reflexo acerca dessa primeira problemtica, contornada no item 2.1 do trabalho, conduziu constatao de que o uso do termo <<ativismo judicial>>, tal como pretendido pela presente investigao, implica um posicionamento prvio sobre a conformao e os limites de uma jurisdio constitucional (item 2.2). Nesse momento, fez-se especialmente importante o referencial

epistemolgico adotado pela presente pesquisa, qual seja, a racionalidade comunicativa proposta por Habermas. Sob essa lente, a racionalidade diz menos respeito produo do saber, do que ao modo pelo qual os sujeitos, capazes de linguagem, aplicam ou utilizam seus saberes.

Se pudermos pressupor por um momento o modelo da ao orientada ao entendimento [...] deixa de ser privilegiada aquela atitude objetivante em que o sujeito cognoscente se dirige a si mesmo como a entidades no mundo. Ao contrrio, no paradigma do entendimento recproco fundamental a atitude performativa dos participantes da interao que coordenam seus planos de ao ao se entenderem entre si sobre algo no mundo2.

A racionalidade voltada ao entendimento , para Habermas, mais rica do que a racionalidade orientada pelo xito. Isso porque demonstra que o discurso pode ter um potencial unificador desprovido de coeres e de argumentos de autoridade, e instrui um consenso em que os participantes superam suas noes iniciais, parciais e subjetivas, para atingirem um acordo racionalmente motivado,

KMIEC, Keenan D. The origin and current meanings of judicial activism.In.: California Law Review, 2004, p. 1442. 2 HABERMAS, Jrgen. O discurso Filosfico da Modernidade: doze lies. Traduo de Luiz Srgio Repa e Rodnei Nascimento. So Paulo: Martins Fontes, 202, p. 414.

11 que se imponha pela qualidade da argumentao e no pela qualificao tcnica dos participantes3. Orientada pela racionalidade comunicativa, a pesquisa incorporou a necessidade de transparecer e problematizar as pr-compreenses que contriburam desde o incio do trabalho para a noo intuitiva de ativismo judicial, subjacente formulao da hiptese investigada. Assim, fez-se necessrio o confronto entre concepes distintas acerca dos limites de uma jurisdio constitucional, para que se individualizasse a que foi adotada nessa investigao. Essa tarefa, intermediria, requisitou, por sua vez, uma rpida passagem por modelos conceituais de Constituio (item 2.2.1), pois pensar sobre a conformao de uma jurisdio constitucional pensar sobre a prpria idia de uma Constituio. Tais questes, instrumentais ao estudo proposto, demandaram uma abordagem amplamente recortada, para que no perdessem o carter meramente incidental que precisariam ter nessa pesquisa. Assim, para cobrir minimamente a grande disputa sobre o conceito de Constituio, sem convert-la em objeto principal do trabalho, foi adotada a diviso de quatro modelos conceituais, sugerida por Comanducci. A diviso privilegia um panorama horizontal das diversas posies existente sobre o tema, acomodando-as em quatro modelos conceituais: I) modelo axiolgico de Constituio como ordem; II) modelo descritivo de Constituio como ordem; III) modelo descritivo de Constituio como norma; IV) modelo axiolgico de Constituio como norma4. Com esse panorama, foi possvel, sem perder a noo da amplitude do tema, afunil-lo para a discusso especfica das Constituies Substantivas e de suas implicaes para a conformao de uma jurisdio constitucional (item 2.2.2). A delimitao se fez necessria na medida em que o objeto central da pesquisa a investigao da hiptese de um recente ativismo judicial no Supremo

HABERMAS, Jrgen. Teoria de la accin comunicativa: racionalidad de la accin y racionalizacin social. Trad..: Manuel Jimnez Redondo. Buenos Aires: Taurus Humanidades, 2001, p. 27. 4 COMANDUCCI, Paolo. Modelos e interpretacin de la Constitucin. In: CARBONELL, Miguel (org.). Teora del neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 41-67.

12 Tribunal Federal, sendo imprescindvel trabalhar dentro de uma realidade constitucional que se aproxime da brasileira. Com esse recorte, assumiu relevncia o estudo de uma corrente da Teoria Constitucional contempornea que invoca para si o rtulo de

<<neoconstitucionalista>>. Isso porque essa corrente aponta como um de seus distintivos o foco em textos constitucionais recentes, notadamente, os elaborados nas ltimas dcadas do sculo XX, por serem marcados por uma pauta substantiva alargada. Os neoconstitucionalistas situam a Constituio brasileira de 1988 entre os textos substantivos5 , e reclamam, como decorrncia necessria desse tipo de Constituio, uma prtica jurisdicional diferenciada, pautada em parmetros interpretativos de ordens distintas, como os valores. Assim, naturalizam uma conformao alargada da jurisdio constitucional. O estudo sobre ativismo no mbito da jurisdio constitucional condiciona-se fixao do que seja uma atuao regular dos Tribunais Constitucionais. Por essa razo, tornou-se necessrio averiguar se a

conformao alargada dessas instituies consiste, tal como pretendem os neoconstitucionalistas, em decorrncia inevitvel de textos constitucionais substantivos, como o brasileiro de 1988. Para tanto, adotou-se como alvo de reflexo a tese considerada mais forte entre as favorveis a uma jurisdio constitucional alargada: a proposta de Dworkin de jurisdio constitucional como frum autntico de moralidade poltica6. Reconstruindo a proposta de Dworkin, a partir das crticas que recebeu de Waldron7 e Habermas8 (item 2.2.2.1), a pesquisa pde, ento, fixar, de modo discursivo, uma definio sobre Jurisdio Constitucional ativista (item 2.2.2.2), a orientar o objetivo central a que se props: investigar a presena de um recente ativismo no Supremo Tribunal Federal.

CARBONELL, Miguel, El neoconstitucionalismo en su laberinto.In: Teora del neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 9-10. 6 DWORKIN. Ronald. Freedoms Law: a moral reading of the American Constitution. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1996, p. 31-33. 7 WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. Trad.: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.1. 8 HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms: contributions to a discourse theory of law and democracy. Trad.: Willian Regh. Massachusetts: MIT Press, 1998, p. 251 e ss.

13 No Captulo 3, foi inicialmente retratado o desenho histrico da Jurisdio Constitucional brasileira (item 3.1), na inteno estreita de se demarcar como foram implementadas as principais vias que do ensejo, no ordenamento constitucional em vigor, s manifestaes do Tribunal. Dimensionada a conformao constitucional do STF, adentrou-se o mago da investigao proposta: a hiptese de um recente ativismo por parte dessa Corte Constitucional (item 3.2). Na anlise discursiva das alteraes performticas do STF, foram estabelecidas premissas substanciais e metodolgicas (item 3.2.1) para justificar e orientar o estudo dos dois exemplos selecionados para ilustrar a hiptese de ativismo judicial: o exemplo do mandado de injuno (item 3.2.2) e o exemplo da fidelidade partidria (item 3.2.3). A anlise discursiva, em ambos os casos, passou: (a) pelo contorno do tema; (b) pela exposio dos precedentes do STF; (c) pela demonstrao de que o Tribunal superou seus prprios precedentes; (d) e pela demonstrao de que a alterao performtica se deu no sentido de uma interpretao ampliativa dos prprios poderes, constituindo manifestao de ativismo judicial. Nesse ponto, a pesquisa assume um carter prtico-terico e utiliza como principal fonte o inteiro teor de acrdos do Supremo Tribunal Federal, bem como os informativos sobre as decises, todos disponveis no prprio site institucional da Corte. Espera-se, com a anlise de contedo assim procedida, tornar mais palpvel a sensao de que o STF realizou, recentemente, uma profunda alterao performtica, e ainda demonstrar que a mudana se coloca no sentido de um ativismo judicial. No Captulo 4, articulam-se, ainda, as possveis causas desse recente ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal. A esse ttulo, analisa-se a ampla e tambm recente renovao dos Ministros (item 4.1); os efeitos discursivos provocados pelo instituto da <<smula vinculante>> (item 4.2); e a presena de um ambiente terico favorvel tendncia ativista sinalizada pelo STF (item 4.3). A comprovao de que cada um desses itens constitui efetiva causa de ativismo judicial no STF poderia constituir objeto autnomo de pesquisa. Assim, o captulo 4 cumpre a funo de to-somente levantar, de modo razoavelmente justificado, fatores que podem favorecer a nova postura da Corte Constitucional, a fim de que passem a ser observados de modo mais cuidadoso.

14 Almeja-se, sobretudo, que a pesquisa seja apta a apontar, por meio das reconstrues conceituais procedidas, a fragilidade da aposta em um modelo de direito centrado na figura da Jurisdio Constitucional, modelo que foi naturalizado no Brasil pelo discurso neoconstitucionalista. Com as reflexes propostas, intenta-se, ainda, incrementar a possibilidade de resposta absoro irrestrita e acrtica dos posicionamentos do Supremo Tribunal Federal; a partir da defesa de uma concepo mais aberta e democrtica de paradigma de direito vigente. Se obtidos os resultados assim esperados, haver uma contribuio para o aprofundamento terico da jurisdio constitucional e mesmo para a construo de um banco de dados atuais e relevantes sobre o Supremo Tribunal Constitucional.

2 Ativismo Judicial no mbito das Jurisdies Constitucionais

2.1 Ativismo Judicial entre a semntica e a ideologia

2.1.1 Colocao do Problema

Na era da sociedade informatizada, quando um pesquisador precisa ter uma pronta dimenso acerca do que j foi dito sobre determinado tema, comum que se utilize de um site de busca na internet. fato que com um movimento simples a tela do computador lhe trar um primeiro diagnstico sobre a profuso de determinado assunto. Quando lanada em um sistema de busca da internet, a expresso ativismo judicial do tipo que desencadeia inmeros resultados, que variam entre livros, artigos acadmicos, comentrios em jornais, etc. A abundante produo sobre ativismo judicial parece trazer uma boa notcia quele que se prope a estud-lo: no lhe faltaro fontes de pesquisa para a compreenso do objeto escolhido. Uma vez iniciada a efetiva consulta do material encontrado, o entusiasmo substitudo pela perplexidade: quanto mais se escreve sobre ativismo, mais obscuro se torna o seu significado. digna de nota a quantidade de ttulos dedicados ao fenmeno do ativismo judicial, mas certamente ainda mais impressionante que poucos desses estudos incorporem a necessidade de transparecer o que significa uma atividade judicial ativista, passando direto defesa ou crtica do fenmeno.

16 Em importante contribuio ao estudo do ativismo judicial, Keenan Kmiec chama a ateno para a mesma curiosidade possvel hoje tecer comentrios sobre ativismo judicial, desprovidos de definies, condies ou qualificaes1. A prtica corrente de se criticar ou festejar o ativismo judicial sem definilo poderia sugerir a existncia de uma noo unvoca acerca do que seja uma jurisdio moderada e uma jurisdio ativista, no fosse, como relata Kmiec, o modo diversificado com o qual empregado o termo, em aluso a noes at mesmo contraditrias2. A expresso ativismo judicial j foi utilizada por conservadores como referncia pejorativa a jurisdies de perfil liberal; no escapou, ainda, da apropriao dos liberais, que, por sua vez, usaram-na para fazer meno negativa a jurisdies de perfil conservador, como se ver adiante. A variedade de significados e usos do termo ativismo judicial explica-se, primeiramente, pelo carter histrico da preocupao com o adequado exerccio da funo jurisdicional. Essa preocupao aparece em diversos contextos histricos, cada qual com motivaes prprias, que ditaram a evoluo no emprego da idia de uma jurisdio ativista. A origem da discusso sobre ativismo judicial frequentemente situada no perodo de liderana do juiz Warren na Suprema Corte americana (de 1953 a 1969), marcado por uma memorvel ampliao de direitos civis e polticos, a exemplo do emblemtico caso Brown v. Board of Education (374 US 483), de 19543. Warren imprimiu uma linha fortemente liberal como Chief Justice na Suprema Corte, o que despertou tremenda inquietao na comunidade poltica norte-americana, a comear pelo prprio presidente Eisenhower, que o havia nomeado na expectativa de que assentasse um perfil conservador no Tribunal4.

This is the problem: one can scarcely make an observation about judicial activism today without appending definitions, provisos, and qualifications (KMIEC, Keenan D. The loc. cit.). 2 Ibid., p. 1442. 3 Cf., por todos, Martin Shapiro, que afirma que o movimento de expanso do poder judicial est essencialmente associado, no apenas na histria norte-americana, mas em perspectiva mais ampla, era Warren, especificamente, ao caso Brown v. Broad of Education, que representaria o grande parmetro de interveno judicial em decises majoritrias (SHAPIRO, Martin. The United States. In.: The Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995, p. 46-47). Referncias mais remotas a ativismo judicial encontram-se, contudo, registradas na obra de KMIEC, Keenan D. op. cit., p. 1442 e seq. 4 CARTER, John D. Warren Court and the Constitution: a critical view of judicial activism. Gretna, LA: Pelican Publishing Company, 1972.

17 A atuao de Warren frente da Suprema Corte foi alvo de inesgotveis crticas da ala poltica conservadora, que considerava cada inovao liberal5 levada a efeito pela Corte como uma distoro da funo jurisdicional. A partir dessa perspectiva conservadora, construiu-se uma relao ntima entre juiz liberal e juiz ativista, em funo da qual a expresso ativismo judicial passou a ser constantemente empregada como sinnimo de um liberalismo pernicioso6. Essa associao, todavia, resultado de uma construo histrica, circunscrita aos perodos em que a Suprema Corte foi liderada por Warren (19531969) e por Burger (1969-1986), ambos acusados, pelos conservadores, de serem demasiadamente liberais, e, consequentemente, ativistas7. Tanto que, mudado o quadro histrico norte-americano, foi substituda por outra associao de contedo oposto. Em 1986, o juiz Rehnquist galgou condio de comando da Suprema Corte, inaugurando uma linha fortemente conservadora no Tribunal, sobretudo, na defesa da autonomia dos estados face s legislaes nacionais, como em National League of Cities v. Usery8. A Corte Rehnquist9 (1986-2005), por essa caracterstica, provocou srias objees, que deram novo tom expresso ativismo judicial. Diversos polticos
Importante a ressalva de que o termo liberal no unvoco. O sentido acima empregado prprio do contexto norte-americano, em oposio ao termo conservador, isto , alude quele que defende caber ao Estado o projeto de guiar a sociedade, com polticas pblicas, mas, ao mesmo tempo, conferindo espao para que cada indivduo molde sua moral substantiva. No Brasil, o termo liberal, no raro, utilizado em oposio a concepes socialistas de Estado, em referncia quele que defende um Estado enxuto, com o mnimo de interveno na sociedade e na economia. 6 People who came of age during or after the Warren Court era tend to associate judicial activism with liberal causes. Indeed, political rhetoric has firmly linked the two ideas, so that whenever a politician uses the term activist judge, the word liberal is sure to follow (HEALY, Thomas. The Rise of Unnecessary Constitutional Rulings. In.: North Carolina Law Review, v. 83, 2005, p. 929). 7 As pocas de Warren e Burger na Suprema Corte so tomadas em conjunto por terem como marca uma intensa ampliao de direitos a partir da Constituio. Chegam a ser concebidas como uma etapa especfica de ativismo na Suprema Corte: The second stage took place during the "Warren and Early Burger Courts," roughly the 1950s through the early 1970s, which "focused on finding new substantive rights in the Constitution and down played that document's structural mandates." (Juiz Wilkinson apud KMIEC, Keenan D. op. cit., p. 1462). 8 The 1975 term saw Rehnquist come into his own as the leader of the ever-shifting conservative wing of the Court [] the most notable of these was National League of Cities v. Usery, in which Rehnquist used an expansive reading of the Tenth Amendment to strike down a federal statute that regulated the wages and hours of state government employees, although such regulation was within Congress's commerce power (para um rpido e seguro panorama da trajetria de Rehnquist, assim como a dos demais juzes que ocuparam a posio de Chief Justice da Suprema Corte, conferir o item timeline, disponvel em <<http://www.supremecourthistory.org>>). 9 O Chief Justice figura to importante nos E.U.A, que a prpria Suprema Corte identifica seus perodos histricos a partir dos nomes daqueles que ocuparam o to clebre cargo (v.g. Warren
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18 liberais e mesmo conceituados professores de Direito identificaram no conservadorismo de Rehnquist uma faceta nova e mais aguda de ativismo, a exemplo de Cass Sunstein, que se referiu ao perodo em exame como de memorvel ativismo de direita10. O emprego da expresso ativismo judicial sofreu, assim, um movimento pendular: ora foi associado a liberalismo, ora a conservadorismo. Cuidava-se, em um ou outro caso, de sinalizar um exerccio distorcido da funo jurisdicional. Porm, se a distoro era identificada tanto nas investidas liberais, quanto nas investidas conservadoras do Tribunal, possvel atribuir alguma semntica ao termo ativismo judicial, para alm da disputa poltica entre essas duas correntes?

2.1.2 O resgate semntico do ativismo judicial

Diante da problemtica acima apresentada, alguns autores se posicionam de modo bastante ctico sobre a potencialidade semntica da expresso. Thomas Healy, aps registrar a oscilao sofrida no emprego do termo, afirma tratar-se de expresso vazia, a servir a qualquer fim pretendido pelo seu usurio11. Na mesma linha, William Marshall sentencia que ativismo judicial tem representado apenas um sentimento de antipatia sobre determinado contedo decisrio12. A utilizao do termo ativismo judicial cumpriria, nessa leitura, uma funo meramente ideolgica, no sentido de atacar qualquer deciso cujo resultado se considere indesejvel. De outro lado, h autores, como Cass Sunstein, que concebem o ativismo judicial como um fenmeno objetivamente identificvel, quando adotado um especfico e rigoroso critrio. A utilizao do termo ativismo judicial cumpriria,
Court, Burger Court, Rehnquist Court), como se pode conferir no item history of the court, disponvel no site acima citado. 10 SUNSTEIN, Cass R. Tilting the Scales Rightward, N.Y. Times (AT 23), de 26 de abril de 2001; CHEMERINSKY, Erwin. Perspective on Justice. L.A. Times (B11), de 18 de maio de 2000. 11 HEALY, Thomas. op. cit., p. 858. 12 MARSHALL, William P. Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism. University of Colorado Law Review, v. 73, 2002, p. 1217, em adeso sntese do Juiz Goodwin:.Judicial activism means a decision one does not like.

19 nessa segunda leitura, uma funo primordialmente descritiva, orientada pela rigidez do critrio adotado para a identificao do fenmeno. No caso de Sunstein, o critrio rigoroso passaria pelo exame da intensidade com a qual um tribunal invalida atos de outros poderes estatais13. Porm, abre-se, nesse ponto, espao para muitas outras propostas, que reclamam a mesma objetividade, a partir de diferentes critrios, como: a deciso judicial orientada por resultados; a deciso judicial criativa; a inobservncia de mtodos interpretativos considerados mais rigorosos; a superao de precedentes; entre outros14. Entre as diversas opes de critrios para identificao de ativismo judicial, qualquer eleio que se realize, por mais rigorosa que se pretenda, corresponde a uma tomada subjetiva de posio. Invocar o rigor do critrio no suficiente para esvaziar a subjetividade de sua escolha. Desse modo, ainda que inconscientemente, tanto a leitura ctica sobre ativismo judicial, quanto esta ltima, incorporam um dualismo epistemolgico questionvel, entre conhecimento objetivo e ideologia. Sob a tica ctica, diante da ausncia de neutralidade na utilizao do termo ativismo judicial, inevitvel se torna conden-lo ao plano da ideologia. J sob a tica mais otimista, diante do esforo de sistematizao dos critrios utilizados, seria possvel reconhecer que a descrio do fenmeno do ativismo objetiva, isenta de juzos de valor. O dualismo acima verificado remonta premissas de um positivismo metodolgico. Ou bem o pesquisador neutraliza seus interesses, e pe-se a conhecer o objeto como ele , na linha pretendida por Kelsen, em sua Teoria pura do Direito; ou deixa-se mover pela subjetividade, dizendo, em pura ideologia, como o objeto deveria ser15.

It is best to measure judicial activism by seeing how often a court strikes down the actions of other parts of government, especially those of Congress. (SUNSTEIN, Cass R. Radicals in Robes: Why extreme right-wings Courts are wrong for America? New York: Basic Books, 2005, p. 42). 14 Kmiec realiza amplo registro da utilizao desses critrios (KMIEC, Keenan D. op. cit. p. 14631476). 15 Neste sentido, a Teoria Pura do Direito tem uma pronunciada tendncia antiideolgica. Comprova-se esta sua tendncia pelo fato de, na sua descrio do Direito positivo, manter este isento de qualquer confuso com um Direito ideal ou justo (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad.: Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 118).

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20 A presente pesquisa, pelo referencial epistemolgico que adota, afasta-se da crena em um saber neutro, demarcado pelo distanciamento entre sujeito cognoscente e objeto, tal como cogitado pela teoria tradicional ou idealista16. Admite, ao contrrio, que o conhecimento sofre interferncia das convices do pesquisador, que, nesse passo, precisa transparec-las, a fim de que possam ser problematizadas. No basta, portanto, invocar o rigor do critrio eleito para se identificar ativismo judicial, necessrio compartilhar as motivaes que ditaram a prpria eleio. O vis crtico que a pesquisa assume frente neutralidade do conhecimento, no a aproxima da leitura ctica, visto que considera factvel, mesmo com a subjetividade inicial do pesquisador, construir um saber racional, no necessariamente voltado dominao ideolgica17. Trata-se de conceber uma noo mais ampla de racionalidade, tal como preconizada por Habermas, em sua proposta de uma racionalidade comunicativa.

Este concepto de racionalidad comunicativa posee connotaciones que em ltima instancia se remontan a la experincia central de capacidad de aunar sin coacciones y de generar consenso que tiene uma habla argumentativa em que diversos participantes superan la subjetividad inicial de sus respectivos puntos de vista y merced a uma comunidad de convicciones racionalmente motivada se asseguran a la vez de la unidad del mundo objetivo y de la intersubjetividad del contexto em que desenrrollan sus vidas18.

A adoo desse paradigma pelo presente trabalho ilumina uma posio intermediria entre a reduo do estudo do ativismo judicial ao campo ideolgico e a idealizao de um estudo neutro sobre o fenmeno. A soluo passa pelo exerccio argumentativo de identificar e problematizar as pr-compreenses subjacentes abordagem do ativismo judicial e eleio dos critrios para sinaliz-lo.

16

As expresses teoria tradicional ou idealista so utilizadas no sentido conferido pela Escola de Frankfurt, no projeto da construo de uma teoria epistemolgica crtica. Cf. HORKHEIMER, Max. Teoria tradicional e teoria crtica. In.: BENJAMIN, Walter et al. Textos escolhidos. Trad.: Edgard Afonso Malagodi; Ronaldo Pereira Cunha. So Paulo: Abril Cultural, 1975, p. 137. 17 Este, inclusive, um ponto de divrcio entre Habermas e outros representantes da Escola de Frankfurt, como Adorno e Horkheimer, que, a partir da Teoria Crtica, acabaram por desacreditar do projeto moderno da racionalidade: [...] no colapso atual da civilizao burguesa, o que se torna problemtico no apenas a atividade, mas o sentido da cincia (ADORNO, Theodor W.; HORKHEIMER, Max. Dialtica do esclarecimento: fragmentos filosficos. Trad.: Guido Antonio de Almeida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985, p. 114). 18 HABERMAS, Jrgen. op. cit., p. 27.

21

2.1.3 A semntica condicionada do ativismo judicial

A despeito de toda a variedade verificada no emprego da expresso ativismo judicial, possvel destacar um ncleo rgido, ainda que singelo, em seu campo semntico. Mesmo quando utilizada para sinalizar predicados opostos, como liberalismo e conservadorismo, trata-se de sugerir <<algum excesso ou distoro no exerccio da funo jurisdicional>>. A sugesto pressupe, entretanto, um conceito minimamente contornado acerca do que seja a funo jurisdicional em regular funcionamento. Percebe-se, assim, que qualquer abordagem sobre ativismo judicial constri-se a partir de um pr-entendimento em torno da conformao e dos limites da atividade jurisdicional. Nesse passo, pode-se estabelecer a seguinte razo inversa: quanto mais ampla for concebida a funo jurisdicional, mais estreita ser, por decorrncia lgica, a definio de ativismo judicial (visto que menor ser o espao para acusao de excessos). Para os fins dessa pesquisa, que se prope a analis-lo no mbito da jurisdio constitucional brasileira, essa relao pode ser ainda mais delimitada: a semntica do ativismo judicial condiciona-se concepo de <<jurisdio constitucional>> adotada pelo investigador do fenmeno. O reconhecimento de que h um necessrio pano de fundo ao estudo do ativismo judicial no suficiente para tornar a abordagem racional; preciso submeter esse pano de fundo a um exame argumentativo. Com esse propsito, so analisadas, no item seguinte, algumas concepes sobre a conformao das jurisdies constitucionais, circuladas de modo mais constante na cultura jurdica. A partir de uma abordagem reconstrutiva dessas concepes, a pesquisa transparecer aquela que tomada em sua investigao sobre ativismo judicial.

22 2.2 Ativismo Judicial entre concepes de Jurisdio Constitucional

O que pode ser considerado exorbitante a uma jurisdio constitucional? A pergunta, que se faz elementar para o estudo do ativismo, encerra intenso debate na Teoria Constitucional. Isso ocorre porque notadamente traz tona a disputa em torno da prpria concepo de Constituio. Enfrent-la, nos limites de uma pesquisa que no a toma como objeto principal de investigao, tarefa necessariamente simplificadora. Qualquer delimitao que se faa sobre o debate em torno da conformao de uma Corte Constitucional tem o nus de deixar escapar a riqueza que lhe inerente. No obstante, recortes so necessrios. No intuito de canalizar os principais desacordos sobre os limites de uma Jurisdio Constitucional, o item se estrutura a partir de algumas divises estratgicas.

2.2.1 Modelos de Constituio

Para iluminar a concorrncia que paira sobre a prpria Constituio, adotase, provisoriamente, a distino elaborada por Commanducci, de quatro modelos conceituais. Cada modelo acomoda, por sua vez, alguma variedade na forma de compreender a Constituio: I) modelo axiolgico de Constituio como ordem; II) modelo descritivo de Constituio como ordem; III) modelo descritivo de Constituio como norma; IV) modelo axiolgico de Constituio como norma19. O <<modelo axiolgico de Constituio como ordem>> a identifica como um conjunto de fenmenos sociais que, no seio da esfera poltico-jurdica, dotado de amplo valor intrnseco ou revela-se gerador de normas. Note-se que, para este modelo, a Constituio faz referncia direta a uma ordem, a uma determinada estrutura da sociedade ou do Estado e apenas indiretamente a

19

COMANDUCCI, Paolo. op.cit p. 41-67.

23 normas. As normas so geradas pela ordem expressa na Constituio e so fundamentais apenas enquanto reconduzveis a essa ordem20. Deixa-se absorver pelo primeiro modelo o conceito que Carl Schmitt elabora sobre Constituio. Aps reconhecer a diversidade de sentidos compreendida pela palavra <<Constituio>>, Schmitt articula o que chama de conceito positivo de Constituio: la Constitucin en sentido positivo contiene slo la determinacin consciente de la concreta forma de conjunto por cual se pronuncia o decide la unidad poltica21. Quando Schmitt enfatiza que, para este conceito positivo, a Constituio s contm essa determinao poltica, nitidamente atribui valor especial a essa deciso, pelo que se justifica o seu enquadramento no modelo axiolgico. Trata essa deciso poltica fundamental como um resultado que antecede e d origem a qualquer produo normativa. Nesse sentido, possvel afirmar que a Constituio, em Schmitt, s faz referncia secundria a normas, pois, primariamente, trata de incorporar uma deciso, uma ordem poltica22. O <<modelo descritivo de Constituio como ordem>> a identifica, tambm, como um conjunto de fenmenos sociais, sem, contudo, atribuir-lhe valor intrnseco. A Constituio representa uma ordem, neste modelo, por cristalizar as relaes de poder. A ordem no tem, contudo, valor intrnseco, pois pode ser alterada a qualquer momento em que a estabilidade que a mantm ruir23. Encaixam-se com perfeio nesse modelo os conceitos sociolgicos da Constituio, tal como a clebre leitura de Ferdinand Lassalle. Para o autor, a Constituio simplesmente acomoda a conjuntura de poderes presente e determinante em dada sociedade.

Eis aqui o que , em essncia, a Constituio de um pas: os somatrios dos fatores reais de poder [...] colhem-se estes fatores reais de poder, registram-se em uma folha de papel, se lhes d expresso escrita, e a partir deste momento, incorporados a um papel, j no simples fatores reais de poder, mas que se

20 21

Ibid., p. 43. SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Trad.: Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 2006, p. 46. 22 Comanducci enquadra tambm no primeiro modelo conceitos trabalhados no sculo XVIII por Burke e De Maistre, por, segundo ele, realarem um vnculo com ordens polticas postas (COMANDUCCI, Paolo. op.cit., p. 47). 23 Comanducci exemplifica o modelo com o conceito esboado por Michel Troper, que situa a Constituio no plano do ser, em oposio ao plano do dever ser, esvaziando-lhe qualquer carga preceptiva (apud Ibid., p. 47-49).

24
erigiram em direito, em instituies jurdicas, e quem atentar contra eles atentar 24 contra a lei e ser castigado .

Enquanto realiza o retrato fiel desses fatores de poder, a Constituio absorve-lhes a fora ativa que exercem sobre a sociedade25. Trata-se de modelo descritivo porque no contempla qualquer apego ordem de fatos contida na Constituio. A relao estabelecida por Lassalle entre Constituio e fatores reais de poder pode ser ilustrada a partir de uma analogia com a relao mantida entre o sol e a lua no Sistema Solar26. Sob o reflexo da luz solar, a lua se torna brilhante e desperta amplo fascnio com toda a luz emitida. Quando, porm, o reflexo interrompido, por obra de um eclipse, a lua se revela tal como : desprovida de brilho prprio. A Constituio, em Lassalle, s exerce alguma influncia sobre a sociedade enquanto reflexo dos fatores reais de poder. Rompido esse reflexo, por obra de uma alterao na conjuntura real de poderes, a Constituio se revela tal como : mero pedao de papel27. Por seu turno, existem conceitos normativos de Constituio, que a tomam no apenas como uma questo de poder, mas como uma questo de direito, como um conjunto de normas jurdicas. Neste segundo prisma, aparece o terceiro modelo conceitual de Constituio. Trata-se do <<modelo descritivo de Constituio como norma>>, que a concebe como um conjunto de regras jurdicas positivas, consuetudinrias ou reunidas em um documento, as quais se fazem superiores, ainda que formalmente, a outras regras jurdicas28. Comanducci enquadra uma varivel importante dentro desse modelo. Pode-se atribuir status normativo Constituio, e distingui-lo do status normativo comum da lei a partir de um critrio de ordem exclusivamente formal
24

LASSALLE, Ferdinand. O que uma Constituio? Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2004, p.48. 25 Os fatores reais do poder que regem cada sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa todas as leis e instituies polticas da sociedade em questo, fazendo com que no possam ser, em substncia, mais do que tal e como so. (LASSALLE, Ferdinand. op.cit., p. 42). 26 Trata-se de analogia construda pela autora no magistrio de Teoria da Constituio, com objetivo exclusivamente didtico. 27 [..] as Constituies escritas no tm valor e nem so duradouras mais do que quando do expresso fiel aos fatores de poder vigentes na realidade social [...]LASSALLE, Ferdinand. op. cit. p.71. 28 COMANDUCCI, Paolo, op. cit., p. 50.

25 (procedimento de alterao, por exemplo); ou tambm pelo contedo das normas29. Essa identificao substantiva das normas constitucionais pode envolver, como bem ressalva Comanducci, mais do que uma mera descrio; mas distinguese do quarto modelo porque no realiza uma valorao declarada, uma defesa aberta desse contedo, como ocorre no modelo axiolgico30. O conceito de Constituio de Kelsen demarca o territrio entre modelo descritivo de Constituio como norma material e o modelo axiolgico. O autor, que rejeita, na posio de cientista do Direito, qualquer compromisso de ordem valorativa, afirma que:

A Constituio no , ento, unicamente uma regra de procedimento, mas tambm uma regra de fundo; por conseguinte, uma lei pode ser, ento, inconstitucional, seja por causa de uma irregularidade de procedimento em sua elaborao, seja em decorrncia da contrariedade de seu contedo aos princpios ou diretivas formulados na Constituio, considerada, quando excede os limites estabelecidos por esta31.

O modelo em que se enquadra o conceito de Constituio de Kelsen lhe atribui o status de norma, mas no chega a considerar o objeto Constituio, em si mesmo, dotado de valor especial. Cuida-se da diferena principal entre o terceiro e o prximo modelo. Finalmente, h que se falar, ainda, de um <<modelo axiolgico de Constituio como norma>>, que atribui especial valor ao contedo normativo de uma Constituio. De acordo com Comanducci, esse modelo ganha espao com as Constituies mais recentes, promulgadas, sobretudo, nos ltimos vinte anos, dotadas de largas pautas substanciais. Trata-se de atribuir especial valor a uma ou outra caracterstica especfica do documento normativo constitucional32. Comanducci discrimina cinco caractersticas dos novos textos

constitucionais, que aparecem positivamente valoradas, em conjunto, ou separadamente, pelo quarto modelo: a) supremacia e centralidade constitucional
29 30

Ibid,.50. COMANDUCCI, Paolo, op. cit, p.51. 31 KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Trad.:Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 132. 32 COMANDUCCI, Paolo. Op. cit. p. 52.

26 a orientar a interpretao de todas as demais normas do ordenamento jurdico; b) composio por normas do tipo regras e do tipo princpio, expressos ou reconstruveis a partir do texto; c) nexo estreito com a democracia constitui limite ou pressuposto regra da maioria; d) ponte entre o Direito e a Moral ou a Poltica abre o sistema jurdico a consideraes morais, a partir dos princpios positivados; e) aplicao distinta da operada com as leis, com mtodos especficos como a ponderao33. Esse <<modelo axiolgico de Constituio como norma>>, que atribui valor intrnseco ao contedo das normas constitucionais, vem sendo associado a um movimento que se auto-intitula de <<neoconstitucionalismo>>34. Para os objetivos dessa pesquisa, que centra sua investigao na jurisdio constitucional brasileira, este ltimo modelo se revela especialmente importante, porquanto habitualmente atrelado s Constituies contemporneas de intensa carga substantiva, como costuma ser enquadrada a Constituio brasileira de 1988.

El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzam a surgir despus de la segunda guerra mundial y sobre todo a partir de los aos setenta del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles de normas <<materiales> o substantivas que condicionan la actuacin del Estado por mdio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones lo son la espaola de 1978, la brasilea de 1988 y la colombiana de 199135.

Os estudos que procuram sistematizar o discurso neoconstitucionalista reconhecem que ainda se trata de um rtulo impreciso, ecltico36 ou em fase de construo.

33

Comanducci insere, no modelo axiolgico de Constituio como norma, os conceitos de Dworkin, Zagrebelski, Nino, Alexy e Habermas, sem declinar quais caractersticas seriam valoradas positivamente por cada autor (Ibid., p. 52-53). 34 En definitivo, estas teoras intentan alcanar um equilibrio entre la idea de que el Dereho em si mismo es algo valioso [...] (ARIZA, Santiago Sastre. La Ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo. In.: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 258). 35 CARBONELL, Miguel. op. cit., p. 9-10 36 Pretender conjugar estas dos perspectivas desde las que es posible afrontar o Derecho creo que resulta un objetivo que explica el ncleo del eclecticismo de las teorias que se agrupan en el movimiento neoconstitucionalista y tambin muchas de las crticas que se l formulan. (Ibid., p. 258).

27 Comeam a convergir, contudo, para a compreenso de que a novidade sugerida pelo ttulo e a prpria unidade do movimento est na adoo conjunta de pelo menos trs fatores, a seguir explicitados.

a) Textos Constitucionais

O neoconstitucionalismo toma como objeto de estudo as Constituies surgidas depois da Segunda Guerra Mundial, marcadas por uma grande e detalhada pauta material, de que exemplo a Constituio brasileira de 198837. A pauta substantiva no chega a constituir propriamente uma inovao das Constituies mais recentes, pois j era verificada na Constituio Mexicana, de 1917, e na da Repblica de Weimar, de 1919, como admite o prprio Carbonell, um dos principais difusores do movimento neoconstitucionalista38.

b) Prtica jurisprudencial

O neoconstitucionalismo pressupe, em decorrncia dos novos textos constitucionais, uma prtica jurisdicional fundada em parmetros interpretativos de ordens distintas, como os valores, mediante um raciocnio jurdico mais complexo. Compem esse raciocnio especficos mtodos de interpretao, como a ponderao, a proporcionalidade, a razoabilidade, a mxima efetividade, etc39.

c) Desenvolvimentos tericos

Como terceira e ltima exigncia mais geral do movimento, encontra-se a assuno de um papel menos contemplativo pela Cincia do Direito, de tal forma que constitua, em si mesma, uma meta garantia 40.
37

Os adeptos do movimento neoconstitucionalista no Brasil costumam tomar a Constituio de 1988 como marco histrico de um novo Direito Constitucional, cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista da EMERJ, v. 9, n33, 2006, p. 45. 38 CARBONELL, Miguel., op. cit., p. 11. 39 Ibid., p. 10. No Brasil, fator semelhante invocado sob o rtulo de uma nova interpretao constitucional, composta por princpios especficos como o da supremacia da Constituio; o da presuno de constitucionalidade das normas e atos do Poder Pblico; o da interpretao conforme a Constituio; o da unidade; o da razoabilidade e o da efetividade. (BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., 52). 40 FERRAJOLI, Luigi.. Derechos e garantias: la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 2006, p.33.

28 De acordo com Carnonell, as propostas de Dworkin, Alexy, Nino, Ferrajoli, Sanchs e Zagrebelsky tm cumprido esta misso epistemolgica do neoconstitucionalismo, no se limitando mera contemplao das novas Constituies ou prticas constitucionais, mas verdadeiramente instigando a prpria existncia dessa prtica diferenciada41. Neste momento, necessrio realizar um novo recorte. Sem negligenciar a existncia de outras possibilidades conceituais da Constituio, a pesquisa concentra-se no quarto agrupamento, isto , no modelo que atribui especial valor ao contedo normativo da Constituio. O recorte se justifica na medida em que a Constituio brasileira de 1988, por tratar, de modo minucioso, de temas antes delineados em leis, exemplo de texto constitucional de pauta substantiva alargada, objeto especfico de estudo do <<modelo axiolgico de Constituio como norma>>. Se a pretenso da presente pesquisa justamente verificar como tem se dado a atuao da jurisdio constitucional brasileira, preciso ter em vista a realidade normativa que a cerca. Mesmo com essa delimitao, que reduz a discusso ao campo das teorias que atribuem um valor especial a algum contedo normativo da Constituio, h diversas possibilidades de conformao da jurisdio constitucional. Como visto, o movimento neoconstitucionalista, a partir dos recentes textos constitucionais, reclama uma prtica constitucional diferenciada, fundada em parmetros interpretativos de ordens distintas, como os valores. Entre os trs fatores apontados como componentes do discurso neoconstitucionalista42, parece ser este o mais determinante para a sua identificao. Como visto, os prprios neoconstitucionalistas explicam que para a invocao do rtulo que vestem no basta tomar os textos constitucionais mais recentes como objeto de estudo, em valorizao do seu contedo. requisitado, tambm, que, em funo do carter mais substantivo dos textos, seja reconhecida, como decorrncia necessria, a conformao de uma prtica jurisdicional

41

Aportaciones como ls que han hecho en diferentes mbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchs o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas prcticas jurisprudenciales sino tambin para ayudar a crearlas CARBONELL, Miguel., op. cit p. 11. CARBONELL, Miguel. op.cit., p. 9.

42

29 diferenciada, amparada por parmetros interpretativos diversos, entre eles, os valores43. De fato, a decorrncia que vislumbram de uma prtica jurisprudencial orientada por valores deve ser sublinhada como um diferencial em seu discurso, uma vez que h aqueles que, mesmo atribuindo especial valor ao contedo de uma Constituio, fazem objees idia de uma jurisdio constitucional orientada por valores44. Assim, dentro do quarto modelo conceitual de Constituio, que a toma como norma e atribui especial valor ao seu contedo, possvel estabelecer uma distino de fundo relevante, para o contorno dos limites de uma jurisdio constitucional, entre os chamados neoconstitucionalistas e os autores que no retiram, dos textos constitucionais substantivos, a decorrncia necessria de uma jurisdio constitucional orientada por valores. Neoconstitucionalistas naturalizam uma prtica jurisdicional diferenciada, o segundo grupo a problematiza. Afinal, trata-se ou no de uma decorrncia necessria dos textos constitucionais com pautas normativas alargadas? O questionamento imperioso para que seja demarcada uma zona de atuao regular, ou justificada, da jurisdio constitucional brasileira; e uma possvel zona de ativismo judicial.

2.2.2 Constituies substantivas e Jurisdio Constitucional

Neste item, sero enfrentadas as repercusses que uma Constituio substantiva, como a Constituio brasileira de 1988, traz para a conformao de uma jurisdio constitucional. razovel supor que quanto maior a pauta substantiva de uma Constituio, maior o <<espao de atuao>> de uma
43 44

Ibid., p.10. Como se abordar adiante, inserem-se nessa linha Jrgen Habermas, J. Ely, Jeremy Waldron, entre outros. Esses autores so colocados neste estudo como exemplos do quarto modelo conceitual compreenso axiolgica da Constituio como norma em sentido peculiar: valorizam o objeto Constituio pela relao estreita mantida com a democracia (direitos de participao poltica, por exemplo, compem a pauta constitucional que enseja essa valorao positiva). preciso ressaltar, contudo, que esses autores so mais comumente agrupados como defensores de uma Constituio procedimental e no substancial.

30 jurisdio constitucional, cuja funo precpua garantir a supremacia do texto constitucional. Porm, at que ponto os textos constitucionais substantivos alargam <<a prpria conformao>> de uma jurisdio constitucional, ou, em outro giro, seria possvel, em realidades como a brasileira, discutir-se ainda a idia de ativismo judicial no mbito da jurisdio constitucional? Para tentar responder a essa indagao, adota-se, como ponto de partida, a proposta de uma leitura moral da Constituio, de Ronald Dworkin, a ser realizada precipuamente pelas jurisdies constitucionais45. Embora Carbonell46 tenha includo Dworkin entre os autores que tm cumprido a misso epistemolgica de instigar uma prtica jurisdicional diferenciada, tal como pretendida pelo neoconstitucionalismo; a proposta de Dworkin se diferencia consideravelmente do neoconstitucionalismo apontado em Alexy, Sanchs, entre outros. Dworkin no se prope a defender a legitimidade dessa prtica a partir da objetividade dos mtodos utilizados na ponderao de valores, como faz Alexy47, e todos que pretendem conferir um carter tcnico ao discurso moral franqueado s jurisdies constitucionais. Essa tentativa de capturar a leitura moral a partir de mtodos lgicos, objetivos, acaba colocando em segundo plano a questo preliminar acerca de quem deve, em um Estado de direito democrtico, produzir discursos de moralidade poltica. Nessa esteira, a proposta de Dworkin se coloca como uma tese mais forte da conformao alargada da jurisdio constitucional, pois enfrenta

principalmente essa questo preliminar. Quando Dworkin julgou necessrio problematizar as premissas

positivistas, escolheu o alvo que considerou mais forte a obra de Herbert L.A.

45 46

DWORKIN. Ronald. op. cit. p. 31-33. Aportaciones como ls que han hecho en diferentes mbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchs o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas prcticas jurisprudenciales sino tambin para ayudar a crearlas CARBONELL, Miguel., op. cit p. 11. 47 No mbito dessa discusso, Alexy preocupou-se mais em defender a racionalidade dos postulados propostos para o discurso tico-normativo de aplicao do que em legitimar a possibilidade de sua realizao por um Tribunal Constitucional (ALEXY, Robert. Constitutional rigths, balancing and racionality. Ratio Jris. V. 16, n. 2. jun, 3003, p. 131-140)

31 Hart. Entendeu o norte-americano que se conseguisse atacar a teoria de Hart, teria conseguido atacar toda a teoria positivista48. Como a presente pesquisa precisa problematizar os limites de uma jurisdio constitucional, a fim de definir o que seria ativismo judicial; escolhe tomar como alvo de reflexo a proposta de Dworkin, por consider-la a mais forte entre as teses favorveis a uma jurisdio constitucional alargada. Entende-se, semelhana do raciocnio de Dworkin, que se as premissas dessas propostas forem fragilizadas, a idia em si de uma jurisdio constitucional mais ampla se far questionvel, abrindo-se, assim, espao para a discusso de ativismo judicial.

2.2.2.1 Jurisdio Constitucional como frum de moralidade poltica

Ronald Dworkin dedicou-se profundamente reflexo sobre o papel de uma jurisdio constitucional, em meio s diversas contribuies que trouxe para a Teoria do Direito. O pensamento do autor marcado por uma ampla

sistematizao de conceitos, em razo da qual, a compreenso de um ponto especfico em sua obra, como o papel da jurisdio constitucional, requer, necessariamente, a explorao de outros fragmentos estratgicos da teoria que formula. As incurses do autor sobre a conformao de um Tribunal Constitucional inserem-se no plano de uma Teoria Geral da deciso judicial, que, por sua vez, ocupa-se, ao longo dos escritos, de diferentes objetivos. Em seu best seller Levando os direitos a srio (conjunto de artigos), Dworkin concentra-se na formulao de um forte ataque teoria positivista. Como j antecipado, Dworkin reconhece em Herbert L.A. Hart a verso contempornea mais sofisticada dessa escola, ao que a toma como alvo principal de sua crtica49.

48

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad.: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. XI. 49 DWORKIN, Ronald. op. cit., p. XI.

32 Dworkin sucedeu Hart na cadeira de Teoria do Direito da Universidade de Oxford, fato que representou um efetivo giro terico
50

no apenas naquele

ambiente acadmico originrio, mas na prpria filosofia e Teoria do Direito. O campo central de disputa entre os autores diz respeito existncia e medida da discricionariedade na atividade judicial. Este , na viso do prprio Hart, o ponto de conflito mais agudo51 entre a sua teoria e a de Dworkin. A contribuio de Hart para a reflexo das decises judiciais corresponde conciliao de argumentos de correntes opostas sobre o tema a corrente mecanicista, que identifica na deciso judicial um exerccio de mera cognio; e a corrente ctica ou realista, para a qual a deciso judicial constitui exerccio essencialmente criativo52. A proposta intermediria de Hart ampara-se na noo de <<textura aberta>> dos comandos jurdicos, noo central sua obra. Hart a depreende da filosofia da linguagem, sob forte influncia de Waismann, e a introduz Teoria do Direito53. Para Waismann, a textura aberta representa uma espcie de zona cinzenta, inerente aos conceitos empricos, na qual impossvel determinar a sua aplicabilidade a um determinado caso. Com essa ausncia de uma definio exaustiva, os conceitos empricos revelariam a propriedade da incompletude. A textura aberta, nesse passo, traduziria a idia de uma vagueza potencial dos conceitos54. A vagueza, em si, pode ser contornada com a criao de critrios mais claros para a utilizao dos conceitos, mas a textura aberta, que representa a vagueza potencial, inafastvel, pois sempre subsistir a possibilidade de algum caso para o qual no tenha sido contemplado o uso do conceito, remanescendo a dvida sobre a sua aplicao. Outro grande referencial de Hart, na anlise da textura aberta da linguagem jurdica, , sem dvida, Wittgenstein, em sua segunda etapa terica, na qual
50

A expresso utilizada por Juan Ramn de Pramo Argelles, ao entrevistar H.L.A. Hart (Entrevista a H.L.A. Hart, in Revista Doxa). 51 HART, H.L.A. O conceito de Direito. Trad.: de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, p. 335. 52 Ibid., p.152. 53 HART, H.L.A, op. cit.,p. 141. 54 WAISMANN, Friedrich. Los principios de la filosofia lingstica. Trad.: Jos Antonio Robles. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Filosficas, 1970.

33 formula as aclamadas noes de jogos de linguagem e situaes de famlia. Para o segundo Wittgenstein, a constatao da inexistncia de verdade como correspondncia incute na linguagem um carter no essencialista. No dado linguagem representar os fatos da realidade, cabe-lhe, sim, o exerccio de outras diversas funes55. A analogia entre jogos e linguagem se coloca a revelar que assim como no h naqueles uma condio ou caracterstica nica que sempre se verifique de modo a identific-los como determinado tipo de jogo, tambm no h na linguagem qualidades comuns (situaes de famlia) que sirvam de nica e segura razo para se aplicar a mesma palavra em diferentes casos56. A partir desse pano de fundo fornecido pela filosofia da linguagem, Hart consegue fazer frente tanto corrente mecanicista quanto realista, com a diviso do mbito de aplicao do Direito em zonas claras e zonas de penumbra57. Nas zonas claras, a despeito da textura aberta das regras jurdicas, porquanto composta de palavras, seria possvel, a um determinado juiz, contornar a vagueza das regras e chegar a uma resposta correta; enquanto nas zonas de penumbra, a potencial vagueza viria a se confirmar, diluindo as diretrizes das regras jurdicas, e, via de conseqncia, abrindo um poder discricionrio para o juiz. A teoria de Hart, portanto, contempla tanto a existncia de casos fceis, em que possvel ao rgo judicial, em dado contexto, tornar as regras claras e assim aplic-las em mero ato cognitivo; como os hard cases, em que o rgo judicial, diante de regras diludas pela efetiva vagueza, desencadearia uma atividade discricionria, no sentido de escolher entre os interesses concorrentes no especfico caso58.

[...] haver pontos em que o direito existente no consegue ditar qualquer deciso que seja concreta e, para decidir os casos em que tal ocorra, o juiz deve exercer os seus poderes de criao do direito. Mas no deve fazer isso de forma arbitrria: isto , ele deve sempre ter certas razes gerais para justificar a sua deciso e deve

55

WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Trad.: Jos Carlos Bruni. In: Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1989, 23. 56 Ibid, 66. 57 HART, H.L.A. op. cit., p. 139. 58 Ibid., p. 158.

34
agir como um legislador consciencioso agiria, decidindo de acordo com as suas prprias crenas e valores.59

A problemtica do caso difcil ponto nevrlgico para discernir as diversas teorias de jurisdio ou adjudicao, como, de fato, ocorre com as propostas de Hart e de Dworkin. No campo dos hard cases, a elaborao de Hart aproxima-se dos realistas, quando admite um poder discricionrio do juiz; e, por este exato motivo, amplamente rejeitada por Dworkin60. Para este influente filsofo americano, o voluntarismo na atividade jurisdicional, parcialmente sugerido na obra de Hart, fruto de uma tica distorcida do Direito, comum a outros positivistas, a qual descreve nos termos seguintes: o conceito de regras jurdicas coextensivo com o direito, de modo que se o caso de alguma pessoa no estiver coberto por uma regra dessas [...], ento esse caso no pode ser decidido mediante a aplicao do direito61. Dworkin acusa-os de possurem uma viso incompleta do sistema jurdico, sensvel apenas existncia de regras, de elementos explcitos, consagrados textualmente; desidiosa no que se refere a outros tipos de argumentos que integram o sistema jurdico. A teoria do americano d espao a trs tipos bsicos de padres jurdicos: as regras, os princpios e as polticas. Porm, nesta primeira fase da obra de Dworkin, assume maior relevncia a distino que estabelece entre regras e princpios, pois constitui o caminho que articula para combater o modelo positivista de Direito centrado exclusivamente em regras. O critrio que Dworkin utiliza para a distino de natureza lgica.

A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada62.

A partir desse critrio, o autor define que princpios possuem uma dimenso de peso, a ser verificada nos casos concretos, principalmente, nos considerados difceis. Essa distino, embora amplamente festejada pela doutrina,
59 60

Ibid., p. 336. DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 28 61 DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 28. 62 Ibid., p. 39.

35 no ser aprofundada neste estudo, vez que no guarda conexo mais estreita com as reflexes que o autor realiza em torno da jurisdio constitucional. O prprio autor a coloca em plano secundrio em suas obras mais maduras, para dar ateno especial questo da integridade do Direito. Trata-se de sustentar uma concepo de Direito mais ampla do que a tradicionalmente fomentada. De acordo com Dworkin, a concepo tradicional, a que chama de concepo centrada no livro de regras, no interioriza a relao existente entre Direito e Moral, da qual decorreriam outras ordens de argumentos, aptas orientao do juiz mesmo nos casos difceis. A concepo que adota, centrada nos direitos, exige, como parte do ideal do Direito, que o texto legal retrate os direitos morais e os aplique63. A partir dessa exigncia, a concepo centrada nos direitos reconhece nos textos jurdicos uma fonte de direitos morais a serem aplicados pelos tribunais, mas no lhe confere exclusividade enquanto tal. Isso significa que diante do silncio ou obscuridade dos textos jurdicos, os tribunais ainda encontram-se balizados, pois, de acordo com a concepo centrada nos direitos, o rgo jurisdicional possui o dever de decidir no sentido que melhor se ajuste aos direitos morais de fundo das partes64.

Um juiz que segue a concepo do estado de Direito centrada nos direitos tentar, num caso controverso, estruturar algum princpio que, para ele, capta, no nvel adequado de abstrao, os direitos morais das partes que so pertinentes s questes levantadas pelo caso.

Nos casos fceis, incontroversos, as concepes centrada no livro de regras e centrada nos direitos convergem. O juiz, adepto de uma ou de outra concepo, decidir conforme o comando do texto jurdico. Mais uma vez, no caso difcil que se colocam as diferenas centrais, pois, ante a ausncia de um padro jurdico inequvoco, a primeira concepo se satisfaz com a deciso discricionria do juiz; j a segunda exige que o juiz decida a partir de um fundamento de moralidade poltica. Enquanto se dirige atividade jurisdicional como um todo, a teoria de Dworkin se vale dos casos difceis para se contrapor ao voluntarismo
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad.: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 7. 64 Ibid.,p. 15.
63

36 hermenutico presente nas propostas de seus opositores positivistas. Enfrenta-os com a idia de integridade do Direito, que nesse momento assume um tom de limitao s decises judiciais. A integridade fornece pautas de deveres que desafiam os juzes a desempenharem um raciocnio jurdico complexo, de que exemplo o dever de coerncia na funo jurisdicional. Uma coerncia vertical (entre decises de instncias distintas) e horizontal (entre decises pretritas e atuais de um mesmo rgo julgador). Trata-se de construir uma interpretao seqenciada, ou, na clebre formulao de Dworkin, construir um romance em cadeia.
Cada juiz, ento, como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juzes escreveram no passado, no apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de esprito quando o disseram, mas para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinio sobre o romance coletivo escrito at ento [...] ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises, estruturas, convenes e prticas so a histria; seu trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem em mos e no partir em alguma nova direo65

As implicaes da noo de integridade so explicadas por meio de um ideal regulativo, construdo em torno de um juiz imaginrio. Dworkin o denomina Hrcules, em aluso figura mitolgica de um semi-Deus, de capacidade e pacincia sobre-humanas66. O juiz Hrcules, por adotar a concepo de direito como integridade, tem o nus de decidir todos os casos que lhe sejam apresentados a partir de uma razo de princpio. Como se trata de um modelo ideal, Hrcules sempre consegue cumprir com esse nus, encontrando a melhor razo de princpio dentro do sistema jurdico. O cerne da idia de Direito como integridade est na diviso que Dworkin estabelece entre argumentos de princpio poltico e argumentos de procedimento poltico. O autor introduz a distino em Levando os direitos a srio, e a retoma de modo mais contextualizado em Uma Questo de Princpio, quando indaga se o

65 66

DWORKIN, Ronald. op. cit. p. 238. Ibid., p. 287.

37 juiz deve decidir casos utilizando fundamentos polticos, sob o amparo de que certos princpios de moralidade poltica so corretos67. Para Dworkin, uma resposta adequada indagao proposta necessita incorporar a distino entre argumentos de princpio poltico e argumentos de procedimento poltico, abaixo sintetizada.

<<argumentos de procedimento poltico>> exigem que uma deciso

promova algum objetivo coletivo, ou alguma concepo de bem-estar geral.

<<argumentos de princpio poltico>> justificam decises a partir do

respeito a um direito poltico de um cidado individual68.

A distino entre as duas ordens de argumento demarca, em Dworkin, os limites entre as funes do legislador e do juiz, atribuindo-lhes responsabilidade poltica de modo distinto. O legislador pode decidir com base em argumentos de princpio poltico e em argumentos de procedimento poltico. O juiz, por sua vez, diante de um caso controverso pode e deve decidir com base em argumentos de princpio poltico, mas nunca invocando argumentos de procedimento poltico69. O argumento de princpio no se estabelece a partir de um balanceamento de interesses contrapostos, de uma tentativa de distribuio de recursos para a comunidade, nem na vontade da maioria. O argumento de princpio estabelece-se to-somente a partir da considerao do indivduo, como sujeito moral. Sinalizadas as principais premissas da teoria geral que Dworkin formula acerca da deciso judicial, pode-se introduzir com mais segurana a proposta que articula para o mbito especfico das Jurisdies Constitucionais. Em linhas gerais, a teoria da deciso judicial de Dworkin aplica-se aos casos constitucionais. Interessante notar, contudo, que, enquanto lanada atividade jurisdicional como um todo, a teoria de Dworkin, como j se demarcou,
DWORKIN, Ronald op. cit., p. 3. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. op. cit., p. 230; Uma questo de princpio. op. cit., p. 6. 69 Ibid., p. 6.
68 67

38 contrape-se ao voluntarismo judicial, presente em alguma medida na obra de seus interlocutores positivistas, o que lhe confere alguma impresso conservadora. Porm, aplicada aos casos constitucionais, a teoria de Dworkin mergulha em novas interlocues, que lhe acentuam o carter construtivista, at, ento, obscurecido. No mbito da adjudicao comum, a hiptese de um juiz suplantar a deciso do legislador, invocando um argumento de princpio, no levanta os problemas verificados quando no plano de uma Jurisdio Constitucional. No se trata apenas de discutir a natureza da atividade jurisdicional, se cognitiva ou criativa; mas de delimitar as fronteiras entre os poderes estatais. Se no primeiro campo, os opositores de Dworkin defendiam uma maior discricionariedade do juiz; no plano constitucional, seus opositores defendero a necessidade de domar as deliberaes jurisdicionais, sob o temor de que o juiz contrarie a vontade majoritria e a substitua por sua vontade individual. Dworkin rejeita as reivindicaes conservadoras por uma jurisdio moderada por entender que os homens tm direito a exigir mais do Estado do que uma postura omissa frente s suas liberdades individuais, por entender que as clusulas difceis da Bill of Rights (Declarao de Direito e Garantias) estabelecem verdadeiros direitos morais dos homens contra o Estado.

[...] um tribunal que assume o nus de aplicar plenamente tais clusulas como lei deve ser um tribunal ativista, no sentido de que deve estar preparado para formular questes de moralidade poltica e dar-lhes uma resposta70.

Dworkin prope, assim, que seja realizada uma leitura moral da Constituio, que configura um mtodo interpretativo que traz a moralidade poltica para o seio do Direito Constitucional. Essa leitura implica a tese da distino entre a disciplina jurdico-positiva do Direito Constitucional e a moralidade poltica, que seria uma disciplina tico-normativa. Reconhece, entretanto, que a moralidade poltica no inspira certezas, ou verdades, dizendo o sistema poltico a quem compete a deciso ou a compreenso dotada de autoridade. Dworkin afirma que no contexto norte-americano essa autoridade recai sobre a Suprema Corte, o que costuma levantar diversas objees.

70

DORKIN, Ronald. op. cit., p. 231.

39
In the American system judgesultimately the justices of the Supreme Court now have that authority, and the moral reading of the Constitution is therefore said by its critics to give judges absolute power to impose their own moral convictions on the public71.

Segundo Dworkin, o fato de recair essa autoridade sobre a leitura moral realizada pela Suprema Corte no significa que esta imponha as suas prprias convices sociedade. A partir de uma demarcao entre conceito e concepo, defende que o Poder Constituinte no formula concepes especficas de justia, ou seja, no pretende consagrar seus pontos de vistas sobre as questes, de forma a vincular futuras geraes, mas, sim, conceitos de justia, como igualdade, liberdade, crueldade, a serem determinados de tempos em tempos72. Assim, as clusulas vagas contidas em textos constitucionais,

caracterizam, para o filsofo americano, verdadeiros apelos a conceitos morais73. Isso equivale a dizer que no compete Suprema Corte nem a busca por concepes ultrapassadas do Constituinte postura convencionalista nem a imposio de suas prprias concepes. Inserir determinaes abertas na Constituio uma escolha de seus fundadores. Na presena delas, a leitura moral no apenas se faz cabvel, como tambm necessria. Por meio desse mtodo, os conceitos (no as concepes) permanecem, garantindo a fidelidade ao texto Constitucional. Dworkin sustenta que em face da linguagem aberta da Constituio, preciso reconhecer a circunstncia de que no se trata de aplicar mtodos lgicos ou lingsticos, mas de realizao de uma leitura moral pelo juiz. Admitindo-a, o juiz se abre para o confronto de argumentos, ao invs de camuflar a avaliao moral que realiza sob uma roupagem tecnicista no comportada pelo texto constitucional74. A leitura moral da Constituio ainda enfrenta mais uma objeo de peso: a de que ofende a democracia.

DWORKIN, Ronald. The moral reading of the constitution. In: The New York Review of Books, de 21 de maro de 1996, p. 46-50. 72 Ibid., p. 46-50 73 DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 214. 74 O ponto sublinhado no pargrafo o que destaca a teoria de Dworkin daquelas que se dedicam mais formulao de tcnicas e mtodos lgicos de ponderao de valores.

71

40 Para rebater a crtica, Dworkin problematiza o prprio conceito de democracia. No se trata de saber quais concesses a democracia deve fazer a outros ideais, mas de estabelecer o que a democracia efetivamente . A partir da etimologia da palavra (governo do povo), Dworkin reala que por Democracia se pretende o governo de um sujeito coletivo, o povo. Trata-se, assim, de uma ao coletiva. O autor distingue, entretanto, dois tipos de ao coletiva: uma ao estatstica e uma comunal75. Na ao coletiva estatstica, ou majoritarista, o que se tem a soma de aes individuais independentes. Cada cidado age de forma individual e no como integrante de um grupo. J na ao coletiva comunal, tem-se a combinao de aes de um grupo, interconectadas, que produzem um resultado desejado por todos76. Antes que lhe seja atribudo um vis comunitrio, o autor ressalta que a ao comunal s vivel se os indivduos defendem certos ideais, cuja manuteno no deve ser, por isso, situada como limite democracia, mas como condio77. A democracia em Dworkin no se absorve pela regra da maioria, mas diz respeito idia de uma filiao moral (moral membership). Cuida-se da atitude de um indivduo que assume como sua uma deciso majoritria com a qual no concorda, em razo de ter sido respeitado na sua condio de indivduo dotado de igual dignidade78. Armando-se desse conceito prprio de democracia, Dworkin reafirma a possibilidade de uma leitura moral da Constituio a partir de um autntico frum de princpio, representado pela Corte Constitucional79. Argumenta que diante da idia de filiao moral, o frum de princpio dispensa a representao democrtica em seu sentido tradicional, pois no se coloca a debater vontades polticas estatisticamente agregadas, mas a concepo

75 76

Dworkin, Ronald. Freedoms law, op. cit. p.20. A orquestra tomada pelo autor como exemplo de ao comunal. So aes individuais, mas que sugerem um aspecto coletivo. Os componentes da orquestra podem tecer um juzo sobre o que faz toda a orquestra, mas a partir de seu prprio senso de realizao musical: mantm conscincia individual (Ibid., p. 20) 77 Dworkin, Ronald, op. cit., p. 21. 78 Ibid., 21. 79 Ibid. p. 31-33.

41 de comunidade, a concepo abstrata de indivduo enquanto membro moral dessa comunidade80. A democracia, por fim, compreenderia dois planos: o plano do princpio poltico e o plano do procedimento poltico. No primeiro, em que se estabelece a filiao moral, no h que se falar em uma melhor instituio, e, sim, em uma boa deciso. Quem decide, extrai a sua legitimidade do bom argumento e no da representao. No segundo, o procedimento seria o majoritrio, que discute no mais direitos morais dos indivduos, mas preferncias, clculos de interesse. Os planos democrticos, sugeridos por Dworkin, demarcam a fronteira entre a funo do Poder Judicirio e a do Poder Legislativo. No obstante, essa diviso pressupe, de um lado, uma viso depreciativa do Poder Legislativo81; de outro, uma excessiva confiana antropolgica nas tradies 82. Ao situar o procedimento majoritrio ao lado de preferncias, clculos de interesses; distante, portanto, dos bons argumentos constitucionais, Dworkin trilha um caminho que, de acordo com Jeremy Waldron, no tem contribudo para a compreenso da atividade legislativa, mas sim para a sua marginalizao.

Quero dizer que uma grande parte da autoridade, da legitimidade se permitirem, da simples atrao de um sistema jurdico que podemos nos considerar sujeitos ao governo por leis, no por homens. E o perigo da concentrao na legislao que, como fonte do direito, ela por demais humana, por demais associada a decises explcitas, datveis, feitas por homens e mulheres identificveis, no sentido de que estamos sujeitos a estas regras, no quelas83.

De acordo com Waldron, grande parte da Teoria do Direito toma a argumentao realizada no Congresso ou no Parlamento como explcita e despudoradamente poltica, em uma palavra: indigna. De outro lado, h uma comum suposio de que as decises tomadas por tribunais, no sendo diretamente (ou irremediavelmente) polticas, podem expressar certo esprito subjacente de legalidade, de Direito84. Por essa razo, autores, como Dworkin, envidariam esforos no sentido de buscar um ideal de deciso judicial, mas no haveria essa mesma tentativa no que se refere deciso parlamentar.
80 81

Ibid. p. 6. WALDRON, JEREMY. loc. cit. 82 HABERMAS, Jrgen. loc. Cit. 83 WALDRON, Jeremy. op. cit., p. 29. 84 Ibid. 29-30.

42

Ningum parece ter percebido a necessidade de uma teoria ou de um tipo ideal que faa pela legislao o que o juiz-modelo de Ronald Dworkin, Hrcules, pretende fazer pelo raciocnio adjudicatrio [...] no apenas no temos os modelos de legislao normativos ou aspiratrios de que precisamos, mas a nossa jurisprudncia est repleta de imagens que apresentam a atividade legislativa comum como negociata, troca de favores, manobras de assistncia mtua, intriga por interesses e procedimentos eleitoreiros na verdade, como qualquer coisa, menos deciso poltica com princpios.

Para Waldron, a caricatura da legislao realizada para dar credibilidade idia de reviso judicial. A formula consiste em construir um retrato idealizado do julgar, incrementado com a m fama do legislar85. A crtica de Waldron pode soar como verdadeira teoria da conspirao, se tomada em realidades como a brasileira, farta em material hbil a justificar uma viso negativa da argumentao parlamentar86. possvel, entretanto, extrair-lhe um importante argumento de fundo. Ainda que haja indicadores fticos, em dado contexto, sobre a indignidade da legislao, por qual razo a teoria do direito lana-se de imediato produo de ideais regulativos para as decises judiciais e no faz o mesmo para a deciso poltica? Para Waldron, a explicao est na crena, difundida entre os juristas, de que os tribunais colocam-se distantes desse tipo de poltica, pois esto comprometidos com o imprio do direito e no com o imprio da maioria. A crena, a que se refere o autor, bem representada na idia de Dworkin, de que tribunais constituem fruns autnticos de princpio.

Temos uma instituio que leva algumas questes do campo da batalha poltica de poder para o frum do princpio. Ela oferece a promessa de que os conflitos mais profundos, mais fundamentais entre indivduo e a sociedade iro, algum dia,

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WALDRON, Jeremy. op. cit., p.2. A ttulo indicativo, citem-se os exemplos do caso Mensalo esquema que financiava parlamentares do PT e da base aliada em troca de apoio poltico (Entenda os crimes imputados aos rus do mensalo. Folha online, de 28 de agosto de 2007. Disponvel em: <<http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u323855.shtml>>); e o caso dos Cartes Corporativos Os cartes de crdito corporativos do governo federal, indicados para gastos como a compra de material, prestao de servios e dirias de servidores em viagens, foram usados em 2007 para pagar despesas em loja de instrumentos musicais, veterinria, ticas, choperias, joalherias e em free shop, segundo reportagem da Folha publicada no dia 23 de janeiro (Entenda o caso envolvendo os cartes corporativos do governo. Folha Online, 08 de fevereiro de 2007. Diposvel em: <<http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u370774.shtml>>).

43
em algum lugar, tornar-se finalmente questes de justia. No chamo isso de religio nem de profecia. Chamo isso de Direito87.

Waldron alerta, no ponto, para o fato de as questes de justia tambm envolvem disputas. Identifica como principal equvoco das teorias constitucionais contemporneas a indiferena ao desacordo moral, tpico de sociedades pluralistas88. Segundo o autor, se no h acordo sobre questes de justia, sinal de que precisam ser tomadas em processo que permita ampla participao social. Para Dworkin, a <<jurisdio constitucional>> o mais adequado frum da moralidade poltica, porque se compromete com a busca do melhor argumento de princpio. O bom argumento legitima a deciso. Waldron, ao focar o desacordo nsito s questes de moralidade, considera a <<legislao>> o frum mais apropriado para decises sobre os direitos, pois a contempla como o produto de um processo deliberativo que no camufla as divises e conflitos que circundam as decises sobre justia. Aduz, ainda, que os Tribunais no se imunizam das disputas sobre questes se justia. Se h desacordo, h disputa. Como toda deciso colegiada, os Tribunais acabam resolvendo as disputas morais pela malfadada regra da maioria. Nessa linha de raciocnio, por que a deciso majoritria de uma jurisdio constitucional deveria prevalecer sobre a deciso majoritria do Parlamento? Por que as cabeas a serem contadas seriam as de um pequeno grupo de juzes e no as dos cidados?89 Para Dworkin, o fato de a Corte decidir por maioria no afasta a circunstncia de estar comprometida com a busca pelo melhor argumento, com a identificao dos direitos morais de cada indivduo.

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DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. op. cit., p. 103. There are many of us, and we disagree about justice (WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: oxford University Press, 2001, p.1) 89 When citizens or their representatives disagree about what rights we have or about what those rights entail, it seems something of an insult to say that this is not something they are to be permitted to sort out by majoritarian processes, but that the issue is to be assigned instead for final determination to a small group of judges. It is particularly insulting when they discover that the judges disagree among themselves along exactly the same lines as the citizens and representatives do, and that the judges make their decisions, too, in the courtroom by majority-voting. The citizens may well feel that if disagreements on these matters are to be settled by counting heads, then it is their heads or those of their accountable representatives that should be counted (WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Op. cit., p. 15).

44 semelhana de Waldron, Habermas tambm adverte para os perigos de uma concepo de Direito fundada em valores supostamente compartilhados90. Habermas procura demonstrar que quando os juzos axiolgicos se misturam a argumentos normativos, as preferncias intersubjetivas so comumente tomadas como valores objetivos, dotados de um carter universalizante e auto-suficiente91. O grande perigo dessa prtica est no fato de que essa suposta objetivao de valores tratados pelos tribunais como categorias normativas utilizada muitas vezes na usurpao da autonomia do cidado. Neste momento, o discurso jurdico, supostamente neutro, mascara a imposio de padres morais. De acordo com Habermas, o recurso a valores, como razes de decidir, retira a racionalidade do processo, permite ao juiz atuar conforme as suas concepes de bem; as quais, em uma sociedade pluralista, no podem ser exatamente tidas como consensuais92. Assim, as normas jurdicas produzidas pelo procedimento democrtico so deslocadas por uma atividade judicial de atribuio de sentidos ao texto constitucional diga-se, em certa medida, arbitrria , da qual emanam como vinculantes valores supostamente compartilhados pela comunidade jurdica. O ceticismo de Habermas em torno da leitura moral da Constitucional feita por uma Jurisdio Constitucional, deve-se, notadamente, ao aspecto monolgico do processo de deciso judicial, tambm criticado por Frank Michelman93. Tratase de reduzir a moralidade poltica a um nico ator, o juiz, que deve reunir um arsenal de virtudes, inspirado no modelo ideal do juiz Hrcules, o qual lhe permita um acesso privilegiado verdade, justia. O modelo Hrcules, na viso de Habermas, sobrecarrega por demais o juiz, porque lhe atribui a funo de chegar ao melhor argumento por meio de monlogos, no h troca de experincias. A proposta de Dworkin, embora estabelea uma primazia dos direitos sobre concepes de bem, e, nesse sentido, coloque-se como liberal (e no

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HABERMAS, Jrgen. Op. cit. p. 251 e ss. Ibid., p. 255. 92 Ibid., p. 259. 93 What is lacking is dialogue. Hercules [] is a loner. He is much too heroic. His narrative constructions are monologous [..] Dworkin has produced na apotheosis of appellate judging without attention to what seems the most universal and striking institucional characteristic of the appellate bench, its plurality (MICHELMAN, Frank apud HABERMAS, Jrgen. Op. cit., p. 224).

45 comunitria); pressupe a idia de uma comunidade que partilha princpios94. Se o juiz Hrcules pode chegar, sozinho, ao melhor argumento, sinal de que h uma concepo partilhada acerca de qual seja este argumento, o que habilita Hrcules tarefa de encontr-lo. De acordo com Habermas, trata-se de uma crena antropolgica nas tradies95, que negligencia as rupturas que abalam essa suposta linearidade histrica. Do dilogo com a epistemologia gentica de Jean Piaget e com a teoria do desenvolvimento moral de Lawrence Kohlberg, Habermas aponta trs estgios percorridos da perspectiva social: (1) a pr-convencional ou tradicional; (2) a convencional; (3) e a ps-convencional. Interessa, nesta oportunidade, a diferena entre os dois ltimos estgios, o convencional e o ps-convencional96. O estgio convencional caracteriza-se pela presena de uma fronteira cultural compartilhada pelos participantes em uma relao ou um grupo, de modo que a avaliao moral substantiva feita por um membro teria correspondncia com aquela realizada pelo grupo o que bom para um corresponde ao que bom para todos. Na sociedade convencional a noo de cultura, de ordem de valores partilhada, central e necessria para a legitimao normativa. Cada comunidade identificvel a partir dessa fronteira cultural e, nesse sentido, h espao para multiplicidade de comunidades, isto , de identidades sociais, tnicas, religiosas e culturais, no de diversidades em seu interior. O indivduo, assim, s se identifica

O liberalismo de Dworkin comporta, portanto, no apenas uma concepo de comunidade, como, atravs da idia de um republicanismo cvico, a vincula a um conjunto substantivo de princpios partilhados por seus membros, a despeito dos desacordos que o separam (CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004, p.222) 95 HABERMAS, Jrgen. La necessidad de revisin de la izquierda. Madrid: Editorial Tecnos, 1996. 96 No mbito da psicologia de desenvolvimento, a formao de uma sociedade ps-convencional indica que um indivduo adquiriu a capacidade de avaliar suas convices morais em termos de mximas ticas gerais; que as crenas sobre o certo e o errado no so mais decididas a partir de pontos imediatos e particulares de referncia (e.g., o ponto de vista do grupo ou da nao de semelhantes), mas atravs do apelo aos princpios universais. (MAIA, Antonio Cavalcanti. A idia de patriotismo constitucional e sua integrao cultura poltico-jurdica brasileira.In.: Habermas em discusso. PINZANI, Alessandro; DUTRA, Delamrar [Orgs.]. Florianpolis: Nefipo, 2005, p. 56).

94

46 enquanto membro de uma comunidade, mediante o recurso ao sentimento de pertena97. O estgio ps-convencional no conta com qualquer fronteira cultural homognea, pois nele convivem a multiplicidade de concepes tnicas e a diversidade de concepes individuais. No havendo um compromisso cultural linear nas sociedades ps-convencionais, a legitimidade normativa no se vincula sua aceitao em termos substanciais, pois tal ordem de consenso, em um <<mundo de estranhos>>, torna-se impraticvel98.

Em nossas sociedades pluralistas, porm, convivemos hoje com evidncias cotidianas que se distanciam cada vez mais do caso modelar do Estado nacional com uma populao culturalmente homognea. Cresce a multiplicidade de formas culturais de vida, grupos tnicos, confisses religiosas e diferentes imagens do mundo. No h nenhuma alternativa a isso, a no ser que se pague o preo normativamente insuportvel de purificaes tnicas [...] em uma sociedade que pluralista no que diz respeito cultura e s vises de mundo, esse papel de fiador no pode ser transferido dos planos da formao poltica da vontade e da comunicao pblica ao substrato aparentemente natural de um povo pretensamente homogneo. Por trs de uma fachada como essa, iria esconder-se apenas a cultura hegemnica de uma parcela dominadora da sociedade99.

Por considerar que as sociedades contemporneas, marcadas pelo pluralismo, equiparam-se a sociedades ps-convencionais, Habermas se mostra ctico aos modelos substancialistas de jurisdio constitucional. Esses modelos podem ser identificados pela defesa da idia de que compete ao Tribunal impor arena poltica um conjunto de decises valorativas essenciais e identificveis, tal como se d na proposta de Dworkin. Como via alternativa, Habermas prope um modelo procedimentalista, segundo o qual caberia Jurisdio Constitucional to-somente assegurar o funcionamento do jogo poltico democrtico, para que em cada etapa histrica a maioria poltica realize suas escolhas valorativas100. Nesta busca por uma linha procedimentalista de legitimao, o dilogo entre Habermas e autores como John Hart Ely foi fundamental. Ao pensar em um modelo de jurisdio constitucional consentneo com uma democracia
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad.: G. Sperber, P. A. Soethe e M. Camargo Mota. So Paulo: Loyola, 2002, p. 139. 98 Ibid., p. 139. 99 Ibid., p. 140. 100 HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Op. cit., p. 267.
97

47 deliberativa, o filsofo alemo se identifica com o ceticismo de Ely e acolhe a preocupao desse autor no que tange necessidade de uma interpretao substancialmente neutra da constituio101. Na tica de Ely, a Constituio americana no pode ser vista como um depsito de escolhas valorativas pr-concebidas, mas apenas como um instrumento que organiza os procedimentos necessrios para a realizao dessas escolhas. Conseqentemente, se a atividade da Suprema Corte preservar a Constituio, sua funo deve se restringir ao exame do cumprimento das regras constitucionais que asseguram a formao de um processo democrtico legtimo102. Como rbitro do jogo democrtico, o tribunal constitucional deve verificar se os canais de incluso no debate pblico foram obstrudos, impedindo, assim, que alguns setores da sociedade contribussem para a formao da opinio e da vontade coletiva. Habermas se utiliza dessas idias procedimentalistas, avanando, porm, em relao a Ely, ao propor um modelo especfico de democracia deliberativa. Neste modelo, fundamental a constituio de esferas pblicas, espaos em que as questes mais relevantes para a sociedade sejam amplamente debatidas. As vontades geradas comunicativamente nessas esferas devem contaminar os procedimentos legislativos, deles resultando, assim, normas que expressem o pluralismo social103. Assim, Habermas prope a construo de um modelo de democracia em que a formao da vontade coletiva marcada por um aspecto dialgico e as regras procedimentais so exigncias para a racionalidade do discurso104. Nesse sentido, reconhecendo a funo coordenadora e integradora do direito nas sociedades complexas e multiculturais, o autor estabelece que em matria de direitos fundamentais torna-se necessrio evitar o estabelecimento de qualquer precedncia entre as autonomias privada e poltica. Para tanto, articula uma via alternativa s concepes liberal e republicana sobre direitos fundamentais. A idia de direitos fundamentais no pode ser
101 102

Ibid., p. 267. ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a theory of judicial review. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1980. 103 HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms. Op. cit., p. 299. 104 Ibid., p 299.

48 imposta ao legislador a partir de fora (como limitao, pretendida pelos liberais); nem deve ser instrumentalizada como mero requisito funcional de algum fim (reduo pretendida pelos republicanos)105. Sob o prisma de uma teoria do discurso, ao invs de fixar tipos fechados de direitos fundamentais, deveria a Constituio estabelecer categorias de direitos, de contedo varivel106. A teoria do discurso simula um estado inicial, em que as pessoas resolvem por si mesmas entrar em uma prtica constituinte. Essa seria a primeira condio desse estado: igualdade originria entre as pessoas. A segunda condio seria a disposio dessas pessoas em regularem a sua convivncia legitimamente pelo mdium do Direito. A terceira condio fundamental seria a disposio dessas pessoas em participarem de discursos prticos (pressuposto de uma racionalidade comunicativa)107. Pelo mdium dos Direito, os participantes dessa prtica constituinte chegariam necessidade de estabelecer uma ordem de direitos subjetivos. Mas essa ordem estabeleceria apenas um primeiro nvel de concretizao dos direitos, em categorias bem abertas108. O segundo nvel de concretizao dos direitos corresponderia prtica da autodeterminao cidad, um processo longo e ininterrupto de configurao do sistema dos direitos, de tal forma que o princpio da soberania se faria emergir na idia de um estado de direito109. Com a simulao desse estado inicial, Habermas pretende rebater a crtica de Frank Michelman de que o seu modelo procedimental no supera o paradoxo entre democracia e estado de direito110.

Id. O Estado democrtico de Direitos: uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios? In.: A era das transies. Trad.:Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 153-173. 106 Habermas sugere quatro categorias abertas de direitos: (1)direitos fundamentais responsveis pela maior medida possvel de liberdade subjetiva de ao para cada um; (2) direitos fundamentais resultantes da configurao autnoma do status de membro; (3) direitos fundamentais ao igual direito de proteo individual (reclamabilidade dos direitos subjetivos. Com essas trs categorias os participantes se antecipam no papel de futuros destinatrios, mas, tendo em vista que pretendem fundar uma associao de cidados que do a si mesmos suas leis; necessria se faz uma ltima categoria para uma participao em igualdade de condies na legislao poltica (Ibid., 170). 107 HABERMAS, Jrgen. op. cit., p. 153. 108 Ibid., p. 167 109 Ibid., p. 169 110 Ibid., p. 160.

105

49 Os direitos fundamentais seriam, no modelo de Habermas, uma comunicao entre passado e futuro, entre fundadores e atores polticos ativos. Trata-se de conceber a Constituio como um processo continuado, que corrige a si mesmo111. A proteo dos direitos fundamentais, assim concebidos, por um Tribunal Constitucional, no ditaria o imprio do estado de direito sobre a democracia; mas a co-originalidade entre autonomia poltica e privada dos cidados.

2.2.2.2 Jurisdio Constitucional ativista

A anlise da proposta procedimentalista de Jurisdio Constitucional, formulada por Habermas, revela sua intensa preocupao com interferncias estatais arbitrrias na esfera individual dos cidados. Essa preocupao muito forte entre os autores que vivenciaram a experincia de regimes totalitrios, como o nazismo. Muitos deles, como Hannah Arendt, temem que as interferncias estatais na esfera privada imponham um nivelamento moral incompatvel com as sociedades complexas e plurais112. A reflexo proposta por esses autores, no que se refere ameaa dos discursos autoritrios, mostra-se relevante mesmo em outros contextos, uma vez que o respeito autodeterminao dos indivduos uma idia que se nota, ainda que em grau diferenciado, nas mais variadas culturas e sociedades. Da porque em qualquer pas em que se adote uma jurisdio constitucional, essencial que as preferncias dos magistrados no venham a substituir as escolhas dos cidados, comprometendo o direito que cada um possui de livremente desenvolver a sua personalidade. Contudo, a conformao de uma Jurisdio estritamente procedimental pressupe de um lado, um modelo mais enxuto de Constituio, que compreenda apenas as normas fundamentais para viabilizao da democracia; de outro, um

Ibid, p. 170. ARENDT, Hannah. A condio humana. Trad.: Roberto Raposo. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003.
112

111

50 mnimo de autonomia privada a coexistir com a autonomia poltica. Diante desse tipo de Constituio, aliado a um modelo de democracia deliberativa, talvez deva ser fixada como exorbitncia das Jurisdies Constitucionais qualquer interveno de ordem substantiva, porquanto dispensvel. Os pressupostos para a dispensabilidade de intervenes substantivas das Jurisdies Constitucionais no so, porm, to facilmente atendidos pelas realidades constitucionais contemporneas. No h uma trilha padro no desenvolvimento da cidadania, a garantir a cooriginalidade entre autonomia poltica e privada, exigida no modelo procedimental de Habermas. T.A. Marshall formula diversas dimenses de cidadania, a partir da experincia histrica inglesa. Na Inglaterra teriam sido conquistados

primeiramente os direitos civis (sc. XVIII), em seguida, os direitos polticos (sc. XIX), e, finalmente, os direitos sociais (sc. XX); rumo ao conceito ocidental de cidadania plena113.

O ponto de chegada, o ideal de cidadania plena, pode ser semelhante, pelo menos na tradio ocidental dentro da qual nos movemos. Mas os caminhos so distintos e nem sempre seguem linha reta. Pode haver tambm desvios e retrocessos, no previstos por Marshall114.

De acordo com a importante anlise de Jos Murilo de Carvalho, o Brasil se distancia pelo menos em dois aspectos dessa trilha geracional padro de direitos: (1) nfase maior em um dos direitos, o social; (2) seqncia de aquisio diferente, com a precedncia histrica do direito social, implantado em perodo ditatorial115. Na experincia brasileira, a defesa dos direitos sociais saltou por cima da formao de uma autonomia privada. J que a autonomia privada, como bem assinala Habermas, co-originria da autonomia poltica; o salto repercutiu em uma cidadania enfraquecida, resumida a manifestaes intermitentes por meio do voto, por vezes motivadas por uma relao de clientelismo com o Estado.

113

CARVALHO, Jos Murilo de. Civilizao brasileira, 2002, p. 11. 114 Ibid, p. 11. 115 Ibid., p. 11.

Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro:

51 Por outro lado, as constituies contemporneas, notadamente as elaboradas nas ltimas dcadas do sculo XX, so marcadas por uma ampla pauta substantiva. A Constituio brasileira de 1988, por exemplo, oriunda de um contexto de ps-ditadura, desceu em mincias em matrias antes tratadas em lei. Com isso, atingiu no apenas o segundo nvel de concretizao de direitos, que Habermas reservaria legislao, mas possivelmente nveis que o autor nem sonharia em imaginar. Em face de Constituies como a brasileira, e de processos polticos que no se amoldam, minimamente, idia de uma autolegislao; intervenes substantivas passam a ser encaradas, ainda que provisoriamente, como regular exerccio da Jurisdio Constitucional. Sensvel a todos esses pontos, a presente pesquisa no toma como ativismo judicial a mera manifestao substancial das Jurisdies Constitucionais. As manifestaes substanciais, comumente identificadas com o fenmeno da judicializao da poltica, encontram-se, via de regra, amparadas pelos novos textos constitucionais, de larga pauta substantiva. Seguindo a trilha de Neal Tate, considera-se que a idia de ativismo judicial seja independente a do fenmeno da judicializao da poltica. A judicializao da poltica, de acordo com Tate, ocorre apenas diante de condies que lhe sejam favorveis, como a inefetividade ou desrespeito das instituies poltico-majoritrias116. A judicializao da poltica j recebeu, no Brasil, o significativo estudo do socilogo Luiz Werneck Vianna. A obra do autor traz importantes dados e leituras sobre a judicializao da poltica, os quais lhe permitiram concluir, nos limites da dcada de 90, que o fenmeno estudado pelo autor no representava a substituio da poltica pelo judicirio117. A presente pesquisa situa a judicializao da poltica (intervenes judiciais substantivas) como um fenmeno justificvel a partir de peculiaridades
Activist judges, by definition, may be expected to take every opportunity to use their decisionmaking to expand the policy values they hold dear. But when those values are consistent with the values dominating majoritarian institutions, there will be much less incentive for activist judges to seek to judicialize a political process that is already producting such good policy results, even though the conditions are favorable for doing it (TATE, C. Neal. Why the expansion of judicial power? In.: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torborn. The global expansion of judicial power. New York: New York University Press, 1995, p. 34) 117 VIANNA, Luiz Werneck [et al.]. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p.260.
116

52 constitucionais. Por outro lado, considera prtica de ativismo judicial a tentativa da Jurisdio Constitucional de monopolizar os debates substantivos, sejam eles morais, polticos, ou, pautados em uma pretensa ordem objetiva de valores. Se a investida substancial dos Tribunais Constitucionais pode se revelar justificada, em contextos de Constituies substantivas e instituies polticas fragilizadas; o exclusivismo judicial em questes que geram desacordo, como a moralidade poltica, no encontra qualquer amparo, se no a j afastada crena antropolgica das tradies. O exclusivismo judicial em torno da Constituio nega-lhe a condio de um processo pblico, dita a colonizao da poltica por argumentos de uma tecnocracia judicial. As intervenes substanciais de uma Jurisdio

Constitucional devem se colocar como mais uma leitura possvel da Constituio e no como a nica. Se as Constituies Substantivas permitem uma atuao judicial moral ou poltica, isto , sobre questes que geram natural desacordo, imperioso manter a idia, bem sintetizada por Hberle, de uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio118. Assim, a partir da leitura moral, proposta por Dworkin, e as crticas que recebeu de Waldron e Habermas, reconstri-se uma semntica de ativismo judicial. Submetidas a problematizaes as premissas que conduziram a definio adotada no trabalho, pretende-se construir uma anlise racional (nem neutra, nem puramente ideolgica) acerca de um possvel ativismo no Supremo Tribunal Federal.

Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, mesmo diretamente um intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se possa supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio (HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad.: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997).

118

3 Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal

3.1 Desenho histrico da Jurisdio Constitucional brasileira

O presente item no se prope realizao de um histrico exaustivo da jurisdio constitucional brasileira, tampouco ao estudo aprofundado das atribuies institucionais do Supremo Tribunal Federal. Cada uma dessas pretenses reclamaria uma pesquisa autnoma, dada a sua amplitude. Para os fins desse trabalho, que investiga a hiptese de um recente ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal, suficiente um resgate histrico que demarque como foram implementadas as principais vias que do ensejo, no ordenamento constitucional em vigor, s manifestaes do Tribunal. Dentro deste modesto propsito, deve ser compreendida a exposio de fatos a seguir. O Supremo Tribunal Federal foi institudo como rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro pela Constituio Provisria publicada com o Decreto n 510, em 22 de junho de 18901. Meses depois, o Poder Judicirio brasileiro foi amplamente revigorado com a implementao da Justia Federal, pelo Decreto n 848, do mesmo ano, o qual representou um importante precedente para a inaugurao do controle de constitucionalidade brasileiro. De acordo com a exposio de motivos desse diploma, todo e qualquer juiz tinha poder para recusar a aplicao de uma lei que considerasse inconstitucional2. A Constituio republicana de 1891 recepcionou a estrutura judiciria ento presente, institucionalizando o controle de constitucionalidade das leis. Em seu art. 59, previu a competncia do STF para aferir a constitucionalidade da

RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1965, t. 1, p. 1. 2 A magistratura, que agora se instala no pas graas ao regime republicano, no instrumento cego, ou mero intrprete, na execuo dos atos do Poder Legislativo. Antes de aplicar a lei cabelhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sano (...) (Ibid., p. 1-2).

54 aplicao do direito a partir de um recurso especial, bem como a competncia para decidir conflitos entre a Unio e os estados, e entre os prprios estados-membros3. O controle de constitucionalidade no Brasil se inicia, assim, nos moldes de um controle difuso, sob forte influncia da experincia norte-americana, que j se fazia sentir no perodo pr-republicano4. A Constituio de 1891, contudo, no se limitou a reproduzir o modelo norte-americano. Procurou, ao contrrio, antecipar-se aos problemas verificados no primeiro sculo de existncia da Suprema Corte, disciplinando expressamente aspectos sobre os quais a Constituio americana silenciou-se, como a competncia e a composio do Tribunal5. Nos termos do art. 56, c/c art. 48, da Constituio de 1891, o STF era composto por quinze ministros, nomeados pelo Presidente da Repblica com posterior aprovao do Senado6. Com a Constituio de 1934, a composio do STF passou de quinze ministros a onze e houve, ainda, um significativo incremento do controle difuso no Brasil foi atribuda ao Senado Federal a competncia de suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio7. Tambm com a Carta de 1934, inaugurou-se a possibilidade de controle direto de constitucionalidade na figura da <<representao interventiva>>. Por este instituto, conferia-se ao Procurador Geral da Repblica a competncia para argir, junto ao STF, a inconstitucionalidade de lei estadual que contrariasse princpios fundamentais da ordem federativa8. No marco da chamada Constituio Polaca (de 1937), instituiu-se a possibilidade de suspenso, mediante ato legislativo (resoluo do Parlamento, aprovada por maioria simples), de deciso judicial que declarasse inconstitucional

BALEEIRO, Aliomar. Constituies Brasileiras: 1891. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001, p. 92. 4 RODRIGUES, Leda Boechat. op. cit. p. 7 e ss. 5 BARBOSA, Rui. O Supremo Tribunal Federal na constituio brasileira.In: Coletnea Jurdica. So Paulo: Companhia Editorial Nacional, 1928, p. 164. 6 BALEEIRO, Aliomar. op. cit., p. 92. 7 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 120. 8 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 26.

55 algum ato normativo. Confirmada pelo Parlamento, a lei adquiria fora de emenda constitucional9. A Constituio de 1946 concedeu ao Procurador Geral da Repblica a faculdade de instaurar o processo de representao interventiva10, imprimindo-lhe, assim, feies de ao direta de inconstitucionalidade. Oscar Vilhena relata que muitas das representaes interventivas eram provenientes das prprias autoridades estaduais, que a utilizavam exclusivamente para buscar a impugnao de um ato ou uma lei, pois no tinham qualquer interesse na decretao da interveno11. No entanto, foi atravs da Emenda Constitucional n.16 de 1965 que se contornou propriamente o controle abstrato de normas perante o STF, com o direito de propositura centrado, ainda, na figura do Procurador Geral de Repblica. Pretendia-se, com o instituto da ao direta de inconstitucionalidade, inibir a formao macia de lides sobre uma mesma questo, o que poderia diminuir a sobrecarga do STF12. Com a conjugao do controle difuso com ao direta, o Brasil incorporou um complexo sistema misto de controle de constitucionalidade. A expresso sistema misto, amplamente utilizada na doutrina brasileira, faz supor a existncia de duas formas autnomas de controle que, excepcionalmente, como no caso brasileiro, passam a ser conjugadas. Registre-se, porm, que a abordagem dualista de controle de constitucionalidade hoje objeto de forte questionamento, haja vista que as experincias constitucionais contemporneas demonstram que o controle de constitucionalidade assumiu gradativamente uma multiplicidade de formas, desde que os modelos originrios comearam a circular de um extremo ao outro do cenrio mundial13.

Ibid., p. 30. Art. 8, pargrafo nico: No caso do n VII, o ato argido de inconstitucionalidade ser submetido pelo Procurador Geral da Repblica ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, ser decretada a interveno (BALEEIRO, Aliomar; SOBRINHO LIMA, Barbosa. Constituies Brasileiras: 1946. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001, p. 66) 11 VIEIRA, Oscar Vilhena. op.cit. p. 122. 12 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 992. 13 Cf., por todos, CAMAZANO, Joaqun Brage. La accin de inconstitucionalidad. Mxico: UNAM, 2000, p.51.
10

56 Mesmo com toda a hibridao havida, no perdeu relevncia a polarizao entre modelo difuso e concentrado, seja por uma referncia histrica, j que foram esses modelos, puros na origem, que serviram de parmetro para todos aqueles hoje vivenciados nas estruturas constitucionais; ou mesmo por referncia geogrfica, j que correspondem, respectivamente, aos sistemas europeu (ou austraco-kelseniano) e norte-americano. No modelo dito europeu, o contencioso constitucional de competncia exclusiva de um Tribunal, da porque <<controle concentrado>>. Esse Tribunal, como preconizara Kelsen, seria especialmente constitudo para essa finalidade; sendo provocado, por determinados legitimados ativos (autoridades polticas, jurisdicionais, ou mesmo particulares), para conhecer de forma direta a constitucionalidade de atos normativos14. De outro lado, no modelo conhecido como norte-americano, atribui-se o conhecimento das questes afetas constitucionalidade dos atos normativos a todo rgo em exerccio ordinrio da potestade jurisdicional, da porque <<controle difuso>>. No controle difuso, a anlise das questes constitucionais assume uma perspectiva subjetiva, isto , envolve partes, interesses e direitos particulares; direciona-se resoluo de uma lide, a qual depende da superao do incidente de constitucionalidade15. Para alm das duas grandes matrizes referidas, identifica-se ainda uma espcie de terceira via, que se caracteriza por combinar mecanismos de controle concentrado e controle difuso.

Existem, finalmente, tambm, sistemas que podemos chamar mistos ou intermedirios: por exemplo, o adotado no Mxico, o qual, tambm por causa de
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Trad.: Alexandre Krug. So Paulo: Martins Fontes, 2007. FAVOREU, Louis. Cortes Constitucionais. Trad.: Dunia Marinho Silva. So Paulo: Landy, 2004 (especialmente, p. 27-36). 15 Embora seja disputado o marco inicial da histria do controle de constitucionalidade; h um consenso mnimo em torno do efetivo desenvolvimento de uma lgica de controle a partir do constitucionalismo ps-revolucionrio de 1776 e 1789. Essa lgica recebeu desenho especfico atravs da jurisprudncia norte-americana, notadamente, no reverberado pronunciamento do ChiefJustice Marshall no caso MARBURY versus MADISON em 1803, oportunidade em que foi consagrada a supremacia da Constituio, com a respectiva atribuio de poder de controle de constitucionalidade a todos os rgos jurisdicionais. Cappelletti prefere compreender a afirmao de Marshall como um corajoso amadurecimento de uma idia que j estava presente, e menos como o pontap inicial da histria do controle de constitucionalidade (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad.: Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 45-63).
14

57
um, pelo menos aparente, contraste entre os artigos 103 e 133 da Constituio mexicana (...) isto verdadeiro, de resto, no apenas do ponto de vista dos rgos de controle, mas tambm do ponto de vista do modo como a questo de legitimidade constitucional resolvida: tambm, neste particular, o sistema mexicano tem carter misto ou intermedirio entre o sistema de controle que opera por via de ao e aquele que opera, ao invs, por via de exceo16.

Favoreu apontou para a existncia, ao lado dos modelos estadunidense e europeu, de um modelo sul-americano, de caractersticas, segundo o autor, ainda indefinidas; mas marcado pela coexistncia entre controle concentrado e difuso17. delicada a generalizao feita pelo autor, principalmente, em face da multiplicidade de desenhos de controle de constitucionalidade, j aludida, a qual, ao mesmo tempo, transparece um movimento de convergncia entre os controles vivenciados nos mais diversos pases. Camazano aponta esse movimento de convergncia entre os modelos a partir de pelo menos sete aspectos, que podem ser assim sintetizados: a) adoo de elementos de controle difuso por diversos sistemas de controle concentrado, a exemplo do incidente de constitucionalidade, incorporado pelos ordenamentos austraco, italiano, belga, espanhol; b) legitimao popular em alguns sistemas concentrados para

questionamento da constitucionalidade de leis; c) a prpria frmula mista de controle, adota em alguns pases, como os que sero estudados, um indcio desse fenmeno; d) concentrao do controle no mais em um rgo ad hoc, mas no rgo superior da jurisdio ordinria; e) nos sistemas difusos, a crescente prxis de que as decises dos Tribunais Superiores assumam eficcia geral, tal como ocorre no concentrado, seja pela lgica do stare decisis, ou por outros mecanismos; f) possibilidade de que o Tribunal Supremo (ao menos nos E.U.A) excepcionalmente declare a constitucionalidade de uma lei on its face, isto , em si mesma considerada; g) a modulao dos efeitos da deciso tanto no sistema difuso (tradicionalmente de eficcia ex tunc); como no concentrado (tradicionalmente de eficcia ex nunc)18.

16 17

Ibid., p. 67 (nota 3). FAVOREU, Louis. Op. cit., p. 131.

58

H, portanto, uma srie de combinaes possveis em matria de controle de constitucionalidade, devendo-se assim evitar o apego excessivo aos rtulos tradicionalmente trabalhados nessa temtica. A despeito da tendncia assinalada, ainda possvel identificar na maioria dos pases uma inclinao pelo modelo concentrado ou pelo difuso, j que, quando muito, h a incorporao de um ou outro elemento incomum opo realizada. Situao bem diversa ocorre quando convivem sistemas concentrado e difuso em uma mesma estrutura constitucional. Os sistemas mistos tm o nus de harmonizar duas formas bem distintas de feitura do controle de

constitucionalidade, formas que retratam preocupaes de ordens diversas. No caso brasileiro, o sistema misto, inaugurado em 1965, permaneceu com a Constituio de 1988. Sob o desenho do novo texto constitucional, o Supremo possui um amplo leque de competncias, originria, recursal ordinria e recursal extraordinria. A competncia originria, exercida pelo STF como nica instncia, recebeu importantes incrementos com a Constituio de 1988, tal como a introduo de mecanismos voltados apreciao de casos de omisso inconstitucional: o mandado de injuno (art. 5, LXXI) e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2). Outra importante repercusso do texto de 1988 sobre a competncia originria do STF foi a ampliao do rol de legitimados para a propositura do controle abstrato, antes adstrita ao Procurador Geral da Repblica19. A Constituio de 1988 inovou, tambm, ao prever, ainda no mbito das competncias originrias do Tribunal, a argio de descumprimento de preceito fundamental, no art. 102, 1. A competncia recursal tambm foi ampliada, a partir da criao de novos rgos judiciais, como o Superior Tribunal de Justia e os Tribunais Federais

18 19

Cf. CAMAZANO, Joaqun Brage. Op. cit., p.52-54. So os legitimados: o Presidente da Repblica; as Mesas do Senado Federal; da Cmara dos Deputados; de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Procurador-Geral da Repblica; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido poltico com representao nacional; confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional (BRASIL. Constituio Federal de 1988. Art. 103).

59 Regionais, sobre os quais o STF passou naturalmente a exercer a condio de instncia recursal. Sob a manifestao do Poder Constituinte Reformador (EC n 3, de 1993), foi criada, ainda, a ao declaratria de constitucionalidade, prevista no art. 102, I, a, voltada anlise de lei ou ato normativo federal. Assim, a partir da Constituio de 1988 foi consolidado um controle concentrado mais amplo, composto por trs tipos de aes: a ao direta de inconstitucionalidade (ADI); a ao declaratria de constitucionalidade (ADC); e a supracitada ADPF. Entre as repercusses da Constituio de 1988 sobre a jurisdio constitucional brasileira, merece destaque o fato de ter conferido status constitucional a diversas matrias antes tratadas em lei. A Constituio no s incorporou novos assuntos, mas lhes dedicou tratamento minucioso, aumentando os parmetros do controle de constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal, com o desenho histrico que lhe foi dado, representa, a um s tempo, tribunal de jurisdio ordinria e corte constitucional, com amplas possibilidades de manifestar o papel que entenda corresponder a uma jurisdio constitucional.

3.2 Do recente ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal

3.2.1 Premissas substanciais e metodolgicas

No captulo 2, viu-se que ativismo judicial um fenmeno detectvel to somente a partir da adoo, tcita ou declarada, de um modelo especfico de jurisdio constitucional.

60 necessrio ter em mente o que o funcionamento regular e legtimo de um Tribunal Constitucional, para se apontar eventual atuao distorcida, idia sintetizada na expresso ativismo judicial. Frequentemente, contudo, a expresso utilizada sem que se comunique o modelo de jurisdio constitucional adotado, o que a condena obscuridade. Esta pesquisa, ao contrrio, explora o potencial semntico da expresso ativismo judicial, uma vez que transparece e, assim, submete problematizao de seus possveis interlocutores, as premissas que adota para identificar a atuao distorcida, ou o ativismo, no mbito de uma jurisdio constitucional. No captulo 2, aps a reconstruo da proposta de uma leitura moral da Constituio, concluiu-se pela impossibilidade das jurisdies constitucionais exercerem, com exclusividade, o papel de fruns autnticos da moralidade poltica. Se a moralidade poltica objeto de sensvel desacordo, como insistem Waldron e Habermas; sinal de que todos devem poder participar da sua construo. A partir dessa concepo, definimos que quando uma jurisdio constitucional atua concentrando em si a realizao de uma moralidade poltica, exorbita a sua funo, incide em ativismo judicial. Aps transparecer o que considera ativismo judicial, a pesquisa pode evoluir para investigar a hiptese de um ativismo recente no Supremo Tribunal Federal. A hiptese foi formulada a partir do acompanhamento das decises do Supremo Tribunal Federal, o qual permitiu a captao de uma recente, profunda e silenciosa modificao performtica do Supremo Tribunal Federal. Neste captulo, o que se pretende tornar mais latente essa percepo para alguns, ainda intuitiva de que o rgo supremo vai aos poucos esboando uma nova auto-imagem, que passa por uma compreenso alargada do seu papel e dos seus limites. Para atingir esse objetivo, o que vem a seguir um esforo de sistematizao, exemplificativa, das matrias que foram alvo de modificaes performticas recentes da jurisdio brasileira, em tentativa de monoplio da moralidade poltica no Brasil. A alterao performtica, em si, no tomada, nesta pesquisa, como indicador de ativismo judicial, mas de tendncia ativista quando acompanhada de

61 uma interpretao do Tribunal que amplie seus poderes ao limite do exclusivismo judicial sobre moral ou poltica. Apontar a presena desse indicador ativista na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal constitui tarefa essencialmente argumentativa, que

necessariamente transcende a mera justaposio dos precedentes (novos e antigos). Para cumpri-la, fazem-se necessrios esclarecimentos tcnicodoutrinrios sobre os temas, instrumentais anlise discursiva dos precedentes. Nesse tocante, revelou-se indispensvel uma delimitao do campo de trabalho, de tal sorte que fosse privilegiado o enfoque vertical dos temas tratados. Por essa razo, optou-se pela anlise discursiva de apenas dois exemplos temticos: (4.1) mandado de injuno; e (4.2) fidelidade partidria, por terem sido objetos de recentes alteraes performticas do Tribunal e, principalmente, por representarem um campo propcio disputa em torno da moralidade poltica entre os poderes estatais. Os exemplos foram analisados a partir da sistematizao de alguns pontos necessrios sua compreenso: a) contorno do tema em que so esclarecidos aspectos conceituais relevantes; b) precedentes do STF; c) superao dos prprios precedentes do contraste entre esses dois itens pretende-se sinalizar recentes alteraes performticas da Corte; d) interpretao ampliativa dos prprios poderes neste ltimo item aponta-se que a alterao performtica se deu no sentido de um ativismo judicial.

3.2.2 O exemplo do mandado de injuno

a) Contorno do tema

Nos termos do art. 5, LXXI, da Constituio Federal de 1988, o mandado de injuno ser concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne

62 invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania20. Trata-se de mecanismo introduzido ao ordenamento jurdico brasileiro com a Constituio de 1988, para fazer frente hiptese em que uma omisso legislativa compromete o exerccio de direitos fundamentais21. O remdio, desde a origem, despertou ampla disputa quanto natureza e os limites do provimento judicial obtido. O problema pode ser colocado da seguinte forma: quando concedido um mandado de injuno, o que exatamente o impetrante obtm? Quatro posicionamentos foram, aos poucos, desenvolvidos pela doutrina e jurisprudncia brasileiras.

(I) tese no concretista: o rgo julgador reconhece a inrcia do legislador e a comunica ao rgo competente para que elabore a norma regulamentadora faltante; o rgo julgador no pronuncia sentena de contedo normativo, mas sentena de carter obrigatrio ou mandamental22.

(II) tese concretista individual intermediria: concedido o mandado de injuno, o rgo julgador fixa um prazo para que o rgo legislativo competente elabore a norma faltante, findo o qual, ainda presente a inrcia legislativa, estabelece as condies necessrias para que o titular do direito fundamental possa exerc-lo23.

(III) tese concretista individual direta: o rgo julgador, diante da omisso legislativa, cria diretamente a norma para o caso especfico, e da deciso se beneficia apenas o impetrante (efeitos inter partes)24.

20 21

BRASIL, Constituio Federal de 1988. A definio de mandado de injuno proposta neste momento do trabalho foi calculada para no incorporar qualquer posicionamento especfico sobre a funo do remdio constitucional, privilegiando-se, assim, pelo menos inicialmente, uma linha descritiva do respectivo debate. 22 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 385; MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 277; entre outros. 23 Posio adotada pelo ex-Ministro Nri da Silveira no MI 232. 24 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 450-452; BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. P. 123-124.

63 (IV) tese concretista geral: diante da omisso legislativa, o rgo julgador elabora, a partir do caso concreto em anlise, norma que viabiliza o exerccio do direito fundamental para todos os casos semelhantes (efeito erga omnes), at que sobrevenha norma integrativa do legislativo25. A ordem de exposio das teses, como se pode notar, tem incio com a concepo de um provimento judicial mais moderado (no-concretista), evoluindo para o provimento mais intenso (normatizao geral). A discusso demonstra, no ponto, como oportuna para revelar compreenses sobre os limites da funo jurisdicional, aspecto que ser retomado quando da anlise do posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

b) Precedentes do Supremo Tribunal Federal

A problemtica da omisso legislativa, tal como acima contornada, chegou apreciao do Supremo Tribunal Federal pela primeira vez em novembro de 1989, pela via do Mandado de Injuno n 107, sob a relatoria do ento Ministro Moreira Alves. O remdio havia sido impetrado por um oficial do exrcito, que pretendia fixada a durao dos servios temporrios, at aquele momento, desprovida da disciplina legal exigida pela Constituio (art. 42, 9). Na oportunidade, o rgo supremo analisou qual tipo de provimento seria o mais adequado a proferir na via especfica do mandado de injuno. A linha de raciocnio ento realizada pela corte partiu do argumento de que se a lei posterior no pode afetar coisa julgada (art. 5, XXXVI) e o pronunciamento do STF transitaria em julgado, no seria prudente proferir deciso de contedo normativo. O Tribunal no vislumbrou, poca, qualquer amparo constitucional criao normativa pelo poder judicirio e firmou, neste leading case, jurisprudncia no sentido de que a concesso do mandado de injuno deveria limitar-se a comunicar a mora legislativa ao rgo competente para que suprisse a omisso, isto , adotou a tese no-concretista.
25

PASSOS, J.J Calmon de. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, hbeas data, Constituio e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 123.

64 Dois anos aps essa primeira manifestao, o Supremo Tribunal Federal avanou para a segunda corrente mais moderada sobre mandado de injuno: a tese concretista individual intermediria. No mandado de injuno n 283, de novembro de 1991, relatado pelo ento Ministro Seplveda Pertence, o Tribunal estipulou o prazo de 45 dias para que o Congresso produzisse a lei faltante e de mais 15 dias para a sano presidencial. A deciso contemplou, ainda, que ultrapassado esse prazo sem as providncias legislativas, seria reconhecida ao impetrante a faculdade pretendida26. Um ano depois (1992), o STF mais uma vez aplicou a tese concretista individual intermediria, fixando, porm, o prazo de seis meses para que o Congresso Nacional produzisse a lei exigida pelo art. 195, 7, da CF/8827. O Tribunal, em seguida, oscilou entre concretizao individual direta e intermediria: diante dos vrios precedentes com fixao de prazo para a supresso da omisso legislativa, os Ministros avanaram no sentido de utilizar o prazo apenas discursivamente, isto , forneciam de plano uma norma concreta para o caso em anlise, dispensando a fase de estipulao de prazo, sob o argumento de que a mesma j havia sido perpassada em outros mandados de injuno28. No que se refere, contudo, ao direito de greve dos servidores pblicos, previsto no art. 37, VII, da CF/88, o Tribunal posicionou-se de modo distinto. No
26

Premissas, de que resultam, na espcie, o deferimento de mandado de injuno para: a) declarar em mora o legislador com relao ordem de legislar contida no art. 8, 3, ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e Presidncia da Repblica; b) assinar no prazo de 45 dias, mais 15 dias para sano presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a Unio, pela via processual adequada, sentena lquida de condenao reparao constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenao, a supervenincia de lei no prejudicar a coisa julgada, que, entretanto, no impedir o impetrante de obter os benefcios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorvel (BRASIL, STF, MI 283, DJ 14.11.1991). 27 [...] Mandado de injuno conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providncias legislativas que se impem para o cumprimento da obrigao de legislar decorrente do artigo 195, 7, da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida (BRASIL, STF, MI 232, DJ 23.03.1992). 28 [...] logo, desnecessria a renovao de notificao ao rgo legislativo que, no caso, no apenas incidiu objetivamente na omisso do dever de legislar, passados quase quatorze anos da promulgao da regra que lhe criava tal obrigao, mas que, tambm, j foi anteriormente cientificado por esta Corte, como resultado da deciso de outros mandados de injuno [...](BRASIL, STF, MI 562, Rel. Ellen Gracie, DJ 20.06.2003 e no mesmo sentido MI 543, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.05.2002).

65 MI 20, de 1994, impetrado pela confederao dos servidores pblicos do Brasil, o STF decidiu por apenas reconhecer a mora legislativa, sem proferir qualquer contedo normativo.
Mandado de injuno coletivo - direito de greve do servidor pblico civil evoluo desse direito no constitucionalismo brasileiro - modelos normativos no direito comparado - prerrogativa jurdica assegurada pela constituio (art. 37, vii) - impossibilidade de seu exerccio antes da edio de lei complementar omisso legislativa - hiptese de sua configurao - reconhecimento do estado de mora do congresso nacional - impetrao por entidade de classe - admissibilidade - writ concedido. Direito de greve no servio pblico [...]

A deciso, por maioria de votos, seguiu os termos do Ministro (relator) Celso de Mello. Entre os votos vencidos, o ento Ministro Seplveda Pertence, que votou pelo no conhecimento do MI, por entender que a norma do art. 37, VII, da CF/88 no de eficcia limitada, no dependendo, portanto, de regulamentao; o Ministro Marco Aurlio, que, embora tenha votado, na linha do Ministro Pertence, pelo no conhecimento do MI, deixou indicada a sua adeso tese concretista individual direta; e, por fim, o ento Ministro Carlos Velloso, que props a soluo normativa (tese concretista individual direta) de aplicar, ao caso dos servidores pblicos, a Lei 7.783/89, que trata do direito de greve na iniciativa privada. A tese vencedora nesse julgado de 1994 poderia representar apenas algum resqucio da fase inicial mais conservadora do STF sobre o mandado de injuno. No obstante, o tema do direito de greve dos servidores pblicos recebeu a mesma soluo (no-concretista) em diversas ocasies. No ano de 2002, por exemplo, foram publicadas as decises referentes aos MI 485, 585, 631, todos sobre o direito de greve dos servidores pblicos e alvos de intervenes judiciais igualmente moderadas.
MANDADO DE INJUNO. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PBLICO. ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIO FEDERAL. NECESSIDADE DE INTEGRAO LEGISLATIVA. OMISSO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Servidor pblico. Exerccio do direito pblico subjetivo de greve. Necessidade de integralizao da norma prevista no artigo 37, VII, da Constituio Federal, mediante edio de lei complementar, para definir os termos e os limites do exerccio do direito de greve no servio pblico. Precedentes. 2. Observncia s disposies da Lei 7.783/89, ante a ausncia de lei complementar, para regular o exerccio do direito de greve dos servios pblicos. Aplicao dos mtodos de integrao da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A hiptese no de existncia de lei omissa, mas de ausncia de

66
norma reguladora especfica. Mandado de injuno conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para declarar a omisso legislativa29.

No MI 485, relatado pelo ento Ministro Maurcio Corra, nos termos da ementa acima transcrita, o STF considerou invivel realizar uma integrao normativa, e concedeu o mandado apenas para declarar a omisso legislativa ao rgo competente. Na oportunidade, foram tambm vencidos os votos dos Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio, pelo no conhecimento do mandado. Note-se que foi pretendido pelo impetrante sindicato dos delegados de polcia do Estado de Mato Grosso (SINDEPO-MT) que o Tribunal suprisse a omisso legislativa sobre o direito de greve dos servidores pblicos, aplicando no caso em anlise a Lei 7.783/89, que trata do direito de greve na iniciativa privada. A hiptese foi peremptoriamente descartada pelo Tribunal. No MI 585, impetrado pelo sindicato dos agentes de fiscalizao e arrecadao do Estado do Tocantins (SINDFISCAL), o Ministro Seplveda novamente votou pelo no conhecimento do mandado e o Ministro Carlos Velloso retomou o voto que proferiu no MI 20, pela integrao normativa por meio da aplicao da legislao afeta ao domnio privado. A tese vencedora, no entanto, foi a no-concretista, nos termos do voto do relator, o ento Ministro Ilmar Galvo.

Mandado de injuno. Direito de greve dos servidores pblicos. Artigo 37, VII, da Constituio Federal. Configurada a mora do congresso nacional na regulamentao do direito sob enfoque, impe-se o parcial deferimento do writ para que tal situao seja comunicada ao referido rgo.

No MI 631, impetrado pelo sindicato dos servidores do Poder Judicirio do Estado de Mato Grosso do Sul (SINDIJUS/MS), a mesma equao se verificou: vencidos os Ministros Seplveda Pertence e Carlos Velloso, vencedora a tese noconcretista adotada pelo relator, o Ministro Ilmar Galvo. Do detalhamento jurisprudencial anterior, destaca-se, por necessrio compreenso do prximo item, que em matria de direito de greve dos servidores pblicos, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, ainda que disputado, no sentido de to somente reconhecer a omisso do Congresso em
29

MI 485, Rel. Maurcio Corra, DJ 23.08.2002

67 regulamentar o direito, abstendo-se de proferir sentena de carter normativo (tese no-concretista). Para que no se proceda a uma simplificao indevida do procedente, importante a ressalva de que havia, na matria, votos divergentes. Os Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio votaram pelo no conhecimento dos mandados de injuno, sob a alegao de que a norma contida no art. 37, VII, da CF/88 no careceria de regulamentao; j o Ministro Carlos Velloso props que o Tribunal se inclinasse a uma concretizao da norma para os casos analisados, a partir de um diploma legal j existente sobre o direito de greve na iniciativa privada. Sendo assim, o STF, na questo da greve dos servidores pblicos, firmou jurisprudncia majoritria no-concretista e sinalizou, com os votos dissidentes, abertura para a tese concretista individual direta. Mesmo nos mandados de injuno sobre outros direitos fundamentais, o STF, quando muito, oscilou entre a tese concretista individual intermediria e a direta.

c) Superao dos prprios precedentes

Em manifestao publicada em outubro de 2007, o Supremo Tribunal Federal, justo na hiptese do direito de greve dos servidores pblicos, incorporou, de forma indita, a tese concretista geral sobre mandado de injuno. Cuidou-se do julgamento de trs mandados de injuno MI 670, 708 e 71230 impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Esprito Sant SINDPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educao do Municpio de Joo Pessoa SISTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do poder Judicirio do Estado do Par SINJEP. Os trs mandados de injuno veicularam a pretenso de que fosse garantido aos associados de cada sindicato envolvido o exerccio do direito de greve, previsto no art. 37, VII, da CF/88; exerccio que, de acordo com os

30

As decises relativas aos MI 670, 708 e 712 no foram at a concluso desta pesquisa (abril de 2008) publicadas na ntegra, seja no site do STF, seja no Dirio de Justia. As informaes citadas no trabalho foram extradas dos informativos do STF n 308, 430, 462, 468, 480, 484, 485.

68 impetrantes, estava sendo comprometido pela ausncia da norma

infraconstitucional regulamentadora, exigida pelo texto constitucional31. Em funo dessa identidade de objeto, os casos despertaram a mesma ratio decidendi. O Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria dos votos, conhecer dos mandados de injuno e, no mrito, props, como soluo omisso legislativa, a aplicao da Lei 7.783/89 (que dispe sobre o exerccio de greve na iniciativa privada), no que couber, a todos os dissdios de greve instaurados entre o poder pblico e os servidores com vnculo estatutrio. Esta foi a tese vencedora nos trs mandados de injuno, que contaram com as dissidncias descritas a seguir. O MI 670 foi distribudo relatoria do ento Ministro Maurcio Corra, que votou pelo conhecimento do mandado apenas para certificar a mora do Congresso Nacional. O voto do relator foi voto vencido, assim como os votos dos Ministros Ricardo Lewandowiski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que pretenderam que a deciso do STF, de aplicar a Lei 7.783/89 (afeta iniciativa privada), fosse limitada categoria representada pelo sindicato, assim como estabeleceram condies especficas para o exerccio das paralisaes. O Ministro Gilmar Mendes foi incumbido da lavratura do acrdo, uma vez que seu voto deflagrou a tese vencedora do caso. O MI 708 foi distribudo relatoria do Ministro Gilmar Mendes, cujo voto fixou os termos do acrdo, no sentido j sintetizado acima; novamente vencidos os votos dos Ministros Ricardo Lewandowiski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio. Por fim, o MI 712 foi distribudo relatoria do Ministro Eros Grau, cujo voto fixou os termos do acrdo, na linha exata iniciada pelo Ministro Gilmar nos outros dois mandados de injuno; vencidos mais uma vez os Ministros Ricardo Lewandowiski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio. Como detalhado acima, nos mandados de injuno n 670, 708 e 712, o Supremo Tribunal Federal majoritariamente acolheu, pela primeira vez, a tese concretista geral, pois estendeu a deciso a todos os possveis casos de dissdios de greve entre poder pblico e servidores pbicos estatutrios (efeito erga omnes), nos termos dos votos dos relatores, Ministro Gilmar Mendes e Eros Grau.

31

Ibid.

69 O Ministro Gilmar Mendes, aps tecer consideraes a respeito da conformao constitucional do mandado de injuno no ordenamento brasileiro e da interpretao que o STF veio lhe atribuindo, deixou claro que o Tribunal, naquela ocasio, afastava-se do precedente no-concretista, para possivelmente acolher a necessidade de uma regulamentao geral provisria pelo Judicirio.

[...] Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da orientao inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada declarao da existncia da mora legislativa para a edio de norma regulamentadora especfica, passou, sem assumir compromisso com o exerccio de uma tpica funo legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria pelo prprio Judicirio. Registrou-se, ademais, o quadro de omisso que se desenhou, no obstante as sucessivas decises proferidas nos mandados de injuno. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoo, como alternativa provisria, para esse impasse, de uma moderada sentena de perfil aditivo [...]32

Os votos vencidos propugnaram ou (1) pela limitao da deciso aos associados dos sindicatos que impetraram os mandados de injuno em anlise (Ministros Lewandowiski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio) efeito inter partes; ou (2) pela mera cincia da mora legislativa ao Congresso Nacional (exMinistro Maurcio Corra)33. Ainda que a deciso no tenha sido unnime, trata-se de uma superao radical de precedente da Corte, tendo em vista que uma tese que nunca havia sido acolhida pelo STF, nem mesmo em votos minoritrios, seduziu, neste novo leading case, o entendimento majoritrio do Tribunal.

d) Interpretao ampliativa dos prprios poderes

Nos termos delimitados por esta pesquisa, quando um Tribunal Constitucional supera, ainda que bruscamente, seus prprios precedentes, no incide, necessariamente, em ativismo. A quebra pode demonstrar apenas uma evoluo compreensiva na matria, ser reflexo de uma nova composio de Ministros.

32 33

BRASIL, STF, INFO 485. Ibid.

70 Repassadas as decises anteriores do STF sobre o mandado de injuno, pode-se constatar que de fato houve uma evoluo na jurisprudncia do rgo. O Tribunal no se manteve linearmente preso ao primeiro precedente, para depois saltar para entendimento oposto. Como se viu, aps a adoo inicial da tese noconcretista, houve casos em que o STF oscilou entre a tese concretista individual intermediria e a concretista individual direta. Ainda assim, o impacto de uma verdadeira superao de precedente s se deu com a adoo da tese concretista geral, o que se nota no discurso dos prprios Ministros que protagonizaram a alterao performtica. O Ministro Gilmar Mendes, por exemplo, em obra escrita aps o relatrio e voto no MI 670, mesmo apontando toda a evoluo jurisprudencial do STF em mandado de injuno, reconhece na adoo da tese concretista geral a efetiva superao do precedente da Corte.

Na sesso de 7-06-2006, foi proposta a reviso parcial do entendimento at ento adotado pelo Tribunal. Assim, apresentamos o Ministro Eros Grau (MI 712/PA) e eu (MI 670/ES) votos que recomendavam a adoo de uma soluo normativa e concretizadora para a omisso verificada34.

Por que, entre as vrias modificaes de entendimento na matria, esta ltima foi a que gerou o impacto de quebra de precedente? No parece arbitrrio? Provavelmente. Ocorre que entre as primeiras posies adotadas, alternadamente, pelo Tribunal e esta ltima (a tese concretista geral), existe uma diferena fundamental, situada na forma de interpretar a prpria conformao dos poderes de uma jurisdio constitucional. A disputa entre a tese no concretista a tese concretista individual reflete a disputa em torno do que a interpretao jurdica, se construtivista ou no. J a disputa entre a tese concretista geral e as demais, reflete a problemtica em torno dos limites da atividade de uma jurisdio constitucional. Quando o STF supera as outras teses para incorporar a tese concretista geral, abandona a mera interveno substantiva e incide na tentativa de concentrar em si a moralidade poltica, por meio de uma efetiva legislao.

34

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.So Paulo: Saraiva, 2007.

71 Se o legislador se fez, no ponto, omisso, inviabilizando o exerccio de direitos constitucionalmente garantidos, que o STF realizasse uma atividade construtivista para os casos em que foi chamado a se manifestar, incorporando os argumentos das partes envolvidas. Se assim procedesse, realizaria uma interveno substancial, mas a partir do dilogo com as partes envolvidas nos casos: produo da norma em processo conjunto com todos que so por ela afetados, em perfeita sintonia com a idia de uma sociedade aberta de intrpretes35. Ao estender sua deciso para toda a coletividade, realiza uma leitura exclusivista da Constituio, incidindo em ativismo.

3.2.3 O exemplo da Fidelidade Partidria

a) Contorno do tema

O tema da fidelidade partidria insere-se no amplo espectro dos direitos polticos, no qual se compreendem todas as normas jurdicas voltadas tutela da participao na formao da vontade poltica. Os modelos democrticos de formao da vontade poltica rendem-se necessidade de se constiturem mediante representao poltica. Mesmo aos olhos de quem s concebe um ideal democrtico nos limites de uma participao direta no processo poltico, foroso o reconhecimento de que essa conformao de democracia inviabilizada por circunstncias fticas, como, por exemplo, a extenso dos territrios em que pretensamente ocorreriam as reunies do povo36.

35

Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio (HBERLE, Peter. op. cit.) 36 A exemplo de Rousseau que, mesmo propondo como ideal democrtico um modelo em que a vontade geral fosse inalienvel, indivisvel e, principalmente, irrepresentvel, reconhecia a dificuldade de sua implementao (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Trad. de Lourdes Santos Machado. In Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1987, p.108). Em leitura semelhante sobre Rousseau, cf. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad. de Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Editora Brasiliense, 1988, p. 33.

72 O amplo contexto das democracias representativas coloca em evidncia o papel central desempenhado pelos partidos polticos. Ante as mltiplas combinaes possveis de interesses no tecido social, os partidos cumprem a funo de canaliz-las, oferecendo ao povo opes polticas mais precisas e definidas, que viabilizam o exerccio do direito de voto37. Sob uma conotao mais ativa da participao poltica, visualiza-se tambm a importncia dos partidos polticos, pois ao constiturem uma forma de integrao dos indivduos, incrementam a possibilidade de influncia social sobre os poderes institucionais.

Em uma democracia parlamentar, o indivduo isolado tem pouca influncia sobre a criao dos rgos legislativos e executivos. Para obter influncia, ele tem que se associar a outros que compartilhem as suas opinies. Desse modo, surgem os partidos polticos. Em uma democracia parlamentar, o partido poltico um veculo essencial para a formao da vontade poltica38.

No contexto brasileiro, contudo, os partidos polticos apresentaram dificuldades no cumprimento dessas funes. Sob o efeito de um movimento pendular entre regimes democrticos e centralizadores, o quadro partidrio brasileiro no encontrou condies favorveis ao desenvolvimento de bases ideolgicas consistentes, capazes de liber-lo do domnio oligrquico dos dirigentes partidrios39. Ainda assim, os partidos polticos so indispensveis ao processo democrtico, no apenas porque expressam a multiplicidade de interesses e aspiraes dos distintos grupos sociais, mas, sobretudo, porque concorrem para a formao da opinio pblica, o recrutamento de lderes, a seleo de candidatos aos cargos eletivos e a mediao entre governo e o povo. A democracia representativa exercida por meio de mandatrios recrutados pelos partidos polticos, por indispensvel, subsiste integralmente no ordenamento poltico-jurdico brasileiro, embora conjugada a instrumentos prprios da democracia direta (plebiscito, referendo e lei de iniciativa popular art. 14, CF/88).
37

GRIM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Trad. de Jos Muoz de Baena Simn. Madrid: Editorial Trota, 2006, 196-197. 38 KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Trad. De Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.421. 39 DUVERGER, Maurice. Os partidos polticos. Rio de Janeiro: Zahar, 1980, 60.

73 De acordo com a Constituio de 1988, a soberania popular exercida fundamentalmente por meio do sufrgio universal (art. 14, caput, CF/88), constituindo a filiao partidria conditio sine qua non para a investidura em cargo eletivo (art. 14, 3, V, CF/88). Se, por um lado, a filiao partidria constitucionalmente enquadrada como condio de elegibilidade; por outro, vigora, nos termos do art. 17, da CF/88, a idia de liberdade partidria, seja no aspecto objetivo, ligado aos prprios partidos, no que tange sua criao, fuso, incorporao, autonomia interna e extino; seja no aspecto subjetivo, afeto aos membros do partido, quanto sua inscrio ou afastamento40. Ao assegurar autonomia interna aos partidos polticos, a CF/88 determina, no art. 17, 1, que os estatutos dos partidos estabeleam normas de disciplina e fidelidade partidrias41. A noo de fidelidade partidria, sugestiva de um dever de coerncia, por parte do parlamentar, para com a sua filiao partidria, recebeu disciplina variada em um curto perodo da histria constitucional brasileira. A Emenda Constitucional n 1, editada pela Junta Militar em 1969, ao alterar a redao do art. 152, da Constituio de 1967, introduziu no ordenamento brasileiro a hiptese de sano de perda de mandato parlamentar por infidelidade partidria, nos termos a seguir transcritos.
Art. 152 - A organizao, o funcionamento e a extino dos partidos polticos sero regulados em lei federal, observados os seguintes princpios: [...] V disciplina partidria; [...] Pargrafo nico. Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos Deputados, nas Assemblias Legislativas e nas Cmaras Municipais quem, por atitudes ou pelo voto, se opuser s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos de direo partidria ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. A perda do mandato ser decretada pela Justia Eleitoral, mediante representao do partido, assegurado o direito de ampla defesa42.

Em 1985, a Emenda Constitucional n 24 deu nova redao ao dispositivo constitucional acima transcrito, suprimindo o pargrafo nico e, em decorrncia, a hiptese de perda de mandato por infidelidade partidria.

40 41

TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 759. O dispositivo mencionado foi alvo da Emenda Constitucional 52/2006, que afastou a debatida regra da verticalizao das coligaes eleitorais, de que se falar em momento oportuno. Por ora, importante apenas ressaltar que a previso de normas estatutrias sobre fidelidade j constava do texto originrio do dispositivo e no foi alterada na nova redao. 42 BRASIL. Constituio de 1967.

74 Com o advento da CF/88, abriu-se espao discusso do tema. De um lado, como j referido, o texto de 1988 faz referncia fidelidade partidria no mbito das normas estatutrias dos partidos (art. 17, pargrafo nico); de outro, entre as causas de perda de mandato parlamentar, no fez constar a hiptese de infidelidade partidria (art. 55).

b) Precedentes do Supremo Tribunal Federal

Um ano aps a promulgao da Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal, no leading case MS 20927, julgado em outubro de 1989, firmou entendimento no sentido de que a infidelidade partidria no pode ter repercusso sobre o mandato exercido pelo parlamentar; pode chegar ao mximo, como sano imposta pela prpria agremiao partidria, excluso do parlamentar dos quadros do partido43. Na ocasio, o impetrante, diplomado 3 suplente do cargo de deputado nas eleies proporcionais de novembro de 1986, insurgiu-se contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados, o qual deu posse do cargo ao 2 suplente, que havia se desligado do Partido da Frente Liberal (PFL), no ano de 1988, para concorrer ao cargo de Prefeito de Natal, filiado ao Partido Liberal (PL)44. Argumentou o impetrante que o fato de o 2 suplente ter se desligado do partido poltico que o diplomou impe a perda de sua condio de suplente, do que decorreria o direito lquido e certo do impetrante (3 suplente) posse do cargo. O Tribunal, por maioria de votos, deixou consignada a inaplicabilidade da idia de fidelidade partidria, inclusive quanto a suplentes.

Mandado de Segurana. Fidelidade Partidria. Suplente de Deputado Federal. Em que pese o princpio da representao proporcional e a representao parlamentar
43 44

BRASIL. STF. MS 20927/DF. A posse do 2 suplente chegou a ocorrer pelas circunstncias seguintes: o licenciamento da Deputada Federal Wilma Maia ocasionou a posse do 1 suplente que, com o falecimento do Deputado Federal Jess Freire Filho, passou a titular da vaga aberta nesta ocasio. Para aquela outra vaga de ocupao definitiva dede que a Deputada Wilma Maia assumiu a Prefeitura de Natal foi chamado o segundo Suplente Marcos Csar Formiga Ramos, na exata ordem de diplomao (BRASIL, STF MS 20927, relatrio do Ministro Moreira Alves)

75
federal por intermdio dos partidos polticos, no perde a condio de suplente o candidato diplomado pela Justia Eleitoral que, posteriormente, se desvincula do partido ou aliana partidria pelo qual se elegeu. A inaplicabilidade do princpio da fidelidade partidria aos parlamentares empossados se estende, no silncio da Constituio e da lei, aos respectivos suplentes. Mandado de segurana indeferido45.

A deciso se deu nos termos do voto do relator, o Ministro Moreira Alves, acompanhado, entre outros, pelo Ministro Seplveda Pertence, que destacou a ausncia de amparo constitucional para a perda de mandato em razo da troca de partido. Ponderou ainda o Ministro Pertence que se houvesse suporte para entendimento contrrio (adoo da regra da fidelidade partidria), este teria que, por questo de coerncia, ser aplicado contra a prpria coligao de partidos para fins eleitorais, da qual decorreu, no caso em tela, a diplomao de suplentes de partidos diversos46. Foram votos vencidos os Ministros Paulo Brossard, Carlos Madeira, Sydney Sanches e Celso de Mello, tendo este ltimo liderado a dissidncia, sob o argumento de que nos sistemas proporcionais, em que se estabelece um vnculo estreito entre eleitores e partidos polticos, o mandato pertence ao prprio partido, e no ao parlamentar47. Em 2004, o Supremo Tribunal Federal, com um quadro de Ministros amplamente renovado em relao composio presente no leading case de 1989, exceo dos Ministros Seplveda Pertence e Celso de Mello, reafirmou o precedente da ausncia de amparo para a perda de mandato parlamentar na hiptese de infidelidade partidria48. No Mandado de Segurana 23405, julgado em maro de 2004, o STF poderia ter julgado prejudicada a impetrao sem qualquer referncia fidelidade partidria, com o simples reconhecimento da perda de objeto. Isso porque, nos termos do voto do prprio Relator, o Ministro Gilmar Mendes, a discusso estava adstrita legislatura de 1998-2002. No obstante, optou o STF por deixar consignada uma razo de direito desnecessria resoluo especfica do caso, o que, em matria de precedente
45 46

BRASIL, STF. MS 20927/DF, ementa. Ibid. (voto do Min. Seplveda Pertence). 47 Ibid. (Voto do Min. Celso de Mello). 48 BRASIL, STF, MS 23405/GO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 22.03.2004.

76 conhecido por dicta ou obter dictum49. De acordo com o Tribunal, ainda que no tivesse havido a perda do objeto do MS, a ordem seria indeferida, pela razo aduzida nos termos seguintes.

Embora a troca de partidos por parlamentares eleitos sob o regime da proporcionalidade revele-se extremamente negativa para o desenvolvimento e continuidade do sistema eleitoral e do prprio sistema democrtico, certo que a Constituio no fornece elementos para que se provoque o resultado pretendido pelo requerente50.

O Plenrio do STF, por unanimidade, julgou prejudicado o mandado de segurana, acolhendo as razes do relator (ausentes, justificadamente, os Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso e Nelson Jobim). Fora da via estreita do mandado de segurana, assim como do mbito de discusso da troca de partidos, o Tribunal confirmou, ainda que de forma muito tangencial, entendimento da inaplicabilidade da regra da fidelidade partidria face Constituio de 1988. A regra da verticalizao das coligaes eleitorais, criada pelo Tribunal Superior Eleitoral em interpretao legislao eleitoral51, alvo de ampla discusso nacional, foi expressamente afastada pela EC n 52/2006. Cuidava-se da exigncia de uma simetria entre as coligaes partidrias realizadas no mbito federal, para eleio do Presidente da Repblica; e as realizadas no mbito estadual52. A simetria exigida pela regra da verticalizao das coligaes reflexo da busca por uma coerncia ideolgico-partidria, afeta prpria idia de fidelidade partidria. A EC n52/2006, entretanto, expressamente afastou a interpretao criada pelo TSE sobre a tese da verticalizao, com a redao que conferiu ao art.17,

49

MACCORMICK, Neil. Why cases have rationes and what these are in Precedent in Law Clarendon Press Oxford, 1987, p. 170 50 BRASIL. STF. MS n 23405, de 2004 (voto do Min. Gilmar). 51 A regra da verticalizo foi inscrita pelo TSE na Resoluo 21002, de 2002, em resposta consulta n 175, de 2001: Consulta. Coligaes. Os partidos polticos que ajustarem coligao para eleio de presidente da Repblica no podero formar coligaes para eleio de governador de Estado ou do Distrito Federal, senador, deputado federal e deputado estadual ou distrital com outros partidos que tenham, isoladamente ou em aliana diversa, lanado candidato eleio presidencial. Consulta respondida negativamente. 52 A simetria no era exigida no mbito municipal porque nele as eleies ocorrem em momento bem distinto.

77 pargrafo primeiro53. Essa emenda se comps de apenas dois dispositivos: o primeiro, com a liberao da regra da verticalizao; e o segundo, que previa a aplicao da emenda s eleies de 2002, ou seja, com eficcia retroativa54. Em seqncia, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil props Ao Direta de Inconstitucionalidade em face, exclusivamente, do art. 2 da EC52/2006. O art. 1 da emenda constitucional, responsvel por afastar a regra da verticalizao, no foi objeto de impugnao. Por esse motivo, os Ministros, em seus respectivos votos, limitaram-se, de um modo geral, anlise da questo da eficcia da emenda constitucional. Por maioria de votos, decidiu-se que a incidncia da modificao trazida pela EC52/2006 s poderia se verificar nas eleies que viessem a ocorrer aps um ano da publicao da emenda (no caso, em 2010), em respeito ao art. 16, da CF/88 e clusula ptrea da segurana jurdica55. O Tribunal propugnou, assim, pela inconstitucionalidade parcial da EC 52/2006, realizando interpretao conforme Constituio do art. 2 da emenda. Os doutrinadores que identificam na CF/88 a proteo, ainda que implcita, de uma coerncia poltico-partidria, a englobar a defesa da fidelidade partidria e da verticalizao das coligaes eleitorais, receberam com desgosto a deciso do Tribunal.

A exigncia constitucional da vericalizao pode no ser expressa, mas est no mago do sistema e dos princpios constitucionais colacionados. Admitir a constitucionalidade, ainda que parcial (para o futuro), da E.C n. 52/2.006, como fez o S.T.F, significa quebrar aquele ncleo mnimo [...] Pode-se conviver com a no-verticalizao, na tese do S.T.F, desde que essa regra no seja imposta imediatamente56.

Em contra-argumentao, seria possvel aduzir que o Tribunal no julgou inconstitucional a parte da EC52/2006 afeta no-verticalizao, por no ter sido objeto de questionamento na ao. Ocorre que, mesmo transcendendo o objeto da

53

Art. 1, EC 52/2006 O 1 do art. 17 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 17..., 1. assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade. 54 Art. 2, EC 52/2006 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao, aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 2002. 55 BRASIL, STF, ADI 3685/DF, Rel. Min. Ellen Gracie. DJ 10.08.2006. 56 TAVARES, Andr Ramos. Op. Cit., nota x, p. 761-763.

78 ADI 3685, a questo despertou alguns apontamentos, ainda que tangenciais, a evidenciarem o posicionamento do Tribunal sobre o tema.

Em sntese, a revogao da necessidade de verticalizao no , por si s, inconstitucional. Trata-se em princpio, de dispositivo que visa a ampliar a prpria autonomia dos partidos polticos. Entretanto, verifica-se que a aplicao imediata da EC n 52/2006, nos termos de seu art. 2, viola a garantia institucional da anualidade.57

Nessa linha argumentativa, o Tribunal permitiu a compreenso de que o afastamento da regra da verticalizao no contraria a equao poltico-partidria incorporada pela CF/88, sinalizando para a inexistncia de um dever constitucional de coerncia poltico-partidria. Nesse sentido, a manifestao do STF em sede da ADI 3685 pode ser tomada como mais uma confirmao do precedente de que a CF/88 no permite a aplicao da regra da fidelidade partidria, j que os Ministros no acolheram como constitucional o dever que a fundamentaria. Em sntese, a anlise dos precedentes do STF autoriza a afirmao de que o Tribunal firmou jurisprudncia no sentido da inaplicabilidade da regra da fidelidade partidria no ordenamento brasileiro formado a partir da Constituio de 1988.

c) Superao dos prprios precedentes

Em manifestao publicada em outubro de 2007, o Supremo Tribunal Federal, contrariando seus prprios precedentes, reconheceu a proteo constitucional da fidelidade partidria. A discusso que ensejou a recente alterao performtica do STF teve incio com a consulta formulada pelo Partido da Frente Liberal (PFL) ao Tribunal Superior Eleitoral (CTA n 1389/DF), sintetizada por meio da seguinte indagao:

57

Voto do Gilmar Mendes, p. 84-45 do inteiro teor do acrdo. ADI 3865

79
Os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de 58 transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda?

Na sesso de 27/03/2007, o TSE respondeu positivamente consulta mencionada, firmando o entendimento de que ante ao abandono do partido pelo parlamentar, torna-se possvel reconhecer um direito subjetivo do partido cadeira no parlamento, a ser ocupada pelo suplente59. Com base na resoluo do TSE, os Partidos da Social Democracia Brasileira (PSDB), Popular Socialista (PPS) e Democratas (DEM), este ltimo, o antigo Partido da Frente Liberal (PFL), impetraram mandados de segurana perante o Supremo Tribunal Federal contra deciso do Presidente da Cmara dos deputados, a qual manteve os mandatos de deputados federais que haviam mudado de filiao partidria. Os mandados de segurana (MS 26602, 26603 e 26604) foram julgados em conjunto pelo STF, que decidiu, majoritariamente, pelo indeferimento das seguranas e incorporou, de forma indita, a tese da aplicabilidade da fidelidade partidria60, esposada pelo TSE. A seguir, ser detalhada a argumentao dos Ministros, comeando-se pelos votos dos Ministros que relataram os mandados de segurana. O MS 266002, impetrado pelo Partido Popular Socialista (PPS), foi relatado pelo Min. Eros Grau, que propugnou pelo no conhecimento do writ. O Ministro questionou a liquidez e certeza do direito alegado pelo Partido (direito ao mandato), tendo em vista que os parlamentares informaram que teriam se desligado do partido por alterao ideolgica da agremiao poltica, o que, de acordo com o Ministro, no seria possvel discutir na via estreita do mandado de
A indagao foi atrelada s seguintes consideraes: (1) de que o art. 108 do Cdigo Eleitoral estabelece que a eleio dos candidatos a cargos proporcionais resultado do quociente eleitoral apurado entre os diversos partidos e coligaes envolvidos no certame democrtico; (2) de que condio constitucional de elegibilidade a filiao partidria, posta para indicar ao eleitor o vnculo poltico e ideolgico dos candidatos; (3) e de que o clculo das mdias decorrente do resultado dos votos vlidos, atribudos aos partidos e coligaes (CTA 1308) 59 Sntese da deciso constante da ata da consulta 1398 ao TSE: O Tribunal, por maioria, respondeu positivamente Consulta, na forma do voto do Relator e das notas taquigrficas. Vencido o Ministro Marcelo Ribeiro. Votaram com o Relator os Ministros Marco Aurlio (Presidente), Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Jos Delgado e Caputo Bastos. Ementa: Consulta. Eleies proporcionais. Candidato eleito. Cancelamento de filiao. Transferncia de partido. Vaga. Agremiao. Resposta afirmativa 60 As decises relativas aos MS 26602, 26603 e 26604 no foram at a concluso desta pesquisa (abril de 2008) publicadas na ntegra, seja no site do STF, seja no Dirio de Justia. As informaes citadas no trabalho foram extradas do informativo do STF n 482.
58

80 segurana. Aduziu tambm a ausncia de preceito constitucional para a perda do mandato pelo parlamentar sem ampla defesa61. O voto do Ministro Relator Eros Grau figurou entre os vencidos. O MS 26603, impetrado pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), foi relatado pelo Min. Celso de Mello, que votou pelo conhecimento do mandado e pela denegao da ordem. Argumentou o Ministro que o mandato parlamentar pertence ao partido, e no ao eleito, no que foi acompanhado pela maioria dos votos.

A ruptura dos vnculos de carter partidrio e de ndole popular, provocada por atos de infidelidade do representante eleito (infidelidade ao partido e infidelidade ao povo), subverte o sentido das instituies, ofende o senso de responsabilidade poltica, traduz gesto de deslealdade para com as agremiaes partidrias de origem, compromete o modelo de representao popular e frauda, de modo acintoso e reprovvel, a vontade soberana dos cidados eleitores, introduzindo fatores de desestabilizao na prtica do poder e gerando, com imediato efeito perverso, a deformao da prpria tica de governo, com projeo vulneradora sobre a prpria razo de ser e os fins visados pelo sistema proporcional, tal como previsto e consagrado pela Constituio da Repblica.

O Min. Celso de Mello ponderou, entretanto, que a aplicao da regra da fidelidade partidria deveria incidir apenas aps a data da deciso do TSE, de 27 de maro de 2007 e que a declarao da vacncia do mandato no seria imediata, dependeria de anlise do TSE. No mesmo sentido, o voto da Ministra Carmen Lcia, que relatou o MS 26604, impetrado pelo Partido Democratas (DEM): "quem prepara as listas de candidatos so os partidos, e a ele deve ser dado o mandato". O voto do Ministro Celso de Mello, com o reconhecimento da aplicabilidade da regra da fidelidade partidria a partir de 27 de maro de 2007, deu contorno deciso majoritria do Tribunal. Acompanharam-no os Ministros Carlos Alberto Direito, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. O Ministro Gilmar Mendes, que em 2004, ao relatar o MS 23405, julgado em maro de 2004, havia afirmado de forma categrica que certo que a Constituio no fornece elementos para que se provoque o resultado pretendido pelo requerente (perda do mandato por infidelidade); de forma no menos categrica deixou assentado no julgamento de 2007:

61

BRASIL. STF. INFO 482.

81

Ningum obrigado a ingressar em um partido e nem a ele permanecer, mas no se pode dispor do mandato como se fosse seu. O abandono da legenda, levando em conta as excees, a meu ver, deve dar ensejo extino do mandato.

Os Ministros Carlos Ayres Britto e Marco Aurlio de Mello incorporaram a aplicabilidade da regra da fidelidade partidria, mas divergiram da tese vencedora quanto ao marco inicial da adoo da regra. Por compreenderem imprpria essa restrio temporal da regra, concederam as seguranas denegadas pela maioria dos ministros. Os Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski acompanharam a linha minoritria do Ministro Eros Grau, no conhecendo dos mandados de segurana, pela inaplicabilidade da regra da fidelidade partidria. Assim, exceo desses trs ltimos ministros citados, o Tribunal, em outubro de 2007, reconheceu a fidelidade partidria como princpio constitucional de carter vinculante, em total superao aos precedentes firmados ao longo da vigncia da CF/88.

d) Interpretao ampliativa dos prprios poderes

Alm da matria da fidelidade ter se revelado alvo de profunda modificao na orientao do Supremo Tribunal Federal, serviu tambm de pretexto para que o rgo refletisse sobre o seu papel no arranjo institucional brasileiro, como mostram as palavras do Ministro Celso de Mello.

Cabe fazer, ainda, uma outra observao: no se diga que o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a procedncia de tese acolhida, em Consulta, pelo Tribunal Superior Eleitoral, estaria usurpando atribuies do Congresso Nacional. Decididamente, no, pois cabe, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condio institucional de guardio da Constituio, interpreta-la e, de seu texto, extrair, nesse processo de indagao constitucional, a mxima eficcia possvel, em ateno e respeito aos grandes princpios estruturantes que informam, como verdadeiros vetores interpretativos, o sistema de nossa Lei Fundamental.

No obstante a argumentao do Ministro, a recente alterao performtica do STF em matria poltico-partidria colocou-se, como ser apontado, no sentido de uma interpretao ampliativa dos prprios poderes.

82 O Ministro Celso de Mello fez questo de enfatizar em seu voto que no se tratava de impor, ao parlamentar infiel, sano de perda de mandato, por mudana de partido; at porque de outra forma encontraria obstculos no art. 55, da CF/88, o qual estabelece rol exaustivo de causas de perda de mandato e no contempla a hiptese de infidelidade partidria. Segundo o Ministro, tratava-se, na realidade, de reconhecer que no h direito subjetivo autnomo ou de expectativa de direito autnomo manuteno pessoal do cargo, ante ao desligamento estratgico do partido originrio pelo parlamentar. Nessa esteira, ressalvou os casos de desligamento legtimo do partido por fidelidade do parlamentar ideologia originria, ou seja, casos em que a infidelidade ocorreu do lado do partido, que modificou sensivelmente as suas orientaes. A deciso do STF, se bem compreendida, no confere a titularidade do mandato parlamentar necessariamente ao partido. O mandato atrelado ideologia originria que ditou a filiao do parlamentar ao partido. Quando h o desligamento de um parlamentar do quadro partidrio, faz-se necessria a anlise de seu motivo, de tal sorte a se verificar quem se manteve fiel ideologia originria, a se verificar, portanto, quem titulariza o mandato.

[...] pode no ser o caso de desero ou traio ideolgica. A migrao se d, pelo contrrio, por um imperativo de resistncias ideolgica de membro do partido, ou seja, o candidato no deserdou de seus ideais, quem deserdou foi o partido.

A explicao do Ministro faz amplo sentido. Se o parlamentar mudou de partido porque este modificou as suas bases ideolgicas, a infidelidade foi praticada pelo partido, o mandato acompanha aquele se mantm coerente com a ideologia. Por outro lado, se a maioria dos Ministros decidiu pelo conhecimento dos mandados de segurana, significa que consideram possvel realizar juridicamente uma anlise da fidelidade poltico-ideolgica e, o que ainda mais inusitado, nas vias estreitas de um mandado de segurana. Em ltima instncia, todo caso de troca de partidos poderia, na esteira desse novo precedente do STF, suscitar uma discusso judicial sobre ideologia poltica. Se o Supremo Tribunal Federal corresponde ltima instncia do Poder

83 Judicirio, caberia aos Ministros a ltima palavra jurdica sobre uma questo que eminentemente poltica. Com quais critrios poderia uma jurisdio constitucional avaliar qual a ideologia poltica originria de um determinado partido? A situao torna-se ainda mais esdrxula se considerado o contexto brasileiro de total sincretismo partidrio. H partidos que se comportam como camalees no mundo poltico, vestem a camuflagem discursiva que as convenincias polticas lhe apontam como mais oportuna. Em tais casos, o parlamentar tem que ser fiel exatamente a qu? De acordo com o STF, deve ser fiel ideologia poltica que a Corte Constitucional brasileira entender como originria. Mas a questo provocou desacordo entre os prprios Ministros e acabou sendo contornada pela regra da maioria. O problema que o desacordo sobre ideologias partidrias abrange todos os atores sociais e polticos. E, ainda assim, sentiu-se vontade a Corte Suprema para decidir a questo a partir da contagem de cabeas dos Ministros. Mais uma vez, o STF tentou concentrar em si a realizao da moralidade poltica, em clara manifestao de ativismo judicial.

4 Possveis causas do recente Ativismo Judicial no STF

4.1 Ampla renovao na composio de Ministros

As alteraes performticas no Supremo Tribunal Federal, destacadas no captulo anterior, foram verificadas em perodo marcado por algumas peculiaridades que sugerem conexo estreita com essas alteraes. Os dois exemplos analisados como indicadores de ativismo judicial nesta pesquisa traduzem alteraes performticas levadas a efeito no ano de 2007, mesmo ano em que se completou uma ampla renovao no quadro de Ministros do Supremo Tribunal Federal. A nova composio do Supremo acaba por concluir este processo e a perceber a necessidade de introduo destas inovaes afirmou o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, quando indagado sobre a recente alterao na jurisprudncia da Corte1. A associao entre os eventos mesmo inevitvel. Neste tpico, ser percorrido o caminho pelo qual se deu essa ampla renovao de Ministros no Supremo Tribunal Federal, sinalizando-se, assim, uma das possveis causas do recente ativismo judicial na Jurisdio Constitucional brasileira2. Trata-se de processo intensificado a partir de 2003, com o primeiro mandato do Presidente Luiz Incio Lula da Silva, no qual teve a oportunidade de nomear seis dos onze Ministros do Supremo Tribunal. No ano de 2007, j em exerccio do seu segundo mandato, o Presidente da Repblica pde nomear ainda mais um Ministro, completando o nmero incrvel de sete nomeaes.
As palavras transcritas referem-se a trecho da entrevista concedida pelo Ministro Gilmar Mendes ao jornal Valor Econmico de 18 de outubro de 2007. 2 Os dados utilizados nesse item foram extrados do prprio site institucional do Supremo Tribunal Federal, a partir do qual possvel conhecer a histria dos Ministros, sistematizada de diversos modos: por antiguidade, indicao presidencial, linha sucessria, etc. (Disponvel em: <<http://www.stf.gov.br/portal/ministro/ministro.asp>>).
1

85 O processo de ampla renovao do quadro de Ministros do Supremo Tribunal tem, contudo, razes mais remotas. Inicia-se a partir de 1985, com a sada dos Ministros nomeados durante o Regime Militar. No ano seguinte, tomou posse o Ministro Clio Borja, professor de Direito Constitucional e ex-presidente da Cmara dos Deputados. Em 1989, j sob a gide da Constituio Federal de 1988, o Presidente Jos Sarney pde nomear outros trs Ministros: Paulo Brossard, que havia sido Consultor-Geral da Repblica e Ministro da Justia no governo Sarney, depois de uma carreira poltica na qual foi Deputado Estadual, Deputado Federal e Senador; Seplveda Pertence, que havia sido membro do Ministrio Pblico do Distrito Federal (1963-1969), advogado (1969-1985), e Procurador-Geral da Repblica (a partir de 1985); e Celso de Mello, membro do Ministrio de So Paulo por dezenove anos. Com Fernando Collor de Mello na Presidncia da Repblica, ainda que por menos de trs anos, foram nomeados quatro Ministros. No ano de 1990, nomeou o Ministro Marco Aurlio de Mello, seu primo, que havia atuado como advogado trabalhista, membro do Ministrio Pblico do Trabalho e magistrado da Justia do Trabalho; e o Ministro Carlos Velloso, que havia sido membro da magistratura federal, desde 1967, Juiz Federal, Ministro do Tribunal Federal de Recursos, Ministro do Superior Tribunal de Justia, e professor de Direito Constitucional e de Direito Pblico. A nomeao do Ministro Carlos Velloso se deu em funo da vaga aberta com a sada do Ministro Francisco Rezeck, ex-Procurador da Repblica, que havia renunciado ao cargo para se tornar Ministro das Relaes Exteriores no governo do Presidente Fernando Collor de Mello3. J no ano de 1991, o Presidente Collor nomeou o Ministro Ilmar Galvo, que havia sido membro da magistratura federal por mais de 20 anos, Juiz Federal no Acre e no distrito Federal, Ministro do Tribunal Federal de Recursos, Ministro do Superior Tribunal de Justia, e professor universitrio.
3

O Ministro Rezeck voltou a ser nomeado ao STF em 1992 pelo Presidente Collor, circunstncia que acabou provocando certa polmica em razo de o Ministro ter presidido Tribunal Superior Eleitoral durante as eleies que conduziram Fernando Collor Presidncia. Nesse sentido, Osvaldo Maneschy: no foi toa na minha suspeita opinio que Francisco Rezek deixou o Supremo, depois de presidir o TSE em 1989, e se tornou ministro de Collor. Quando explodiu em escndalos a Repblica das Alagoas, voltou ao Supremo renomeado pelo moribundo Collor. Bela trajetria isto, o resto conversa (Observatrio da Imprensa, em 30 de novembro de 2004).

86 Em 1992, o Ministro Rezeck deixou o Ministrio das Relaes Exteriores e foi nomeado novamente para o Supremo Tribunal Federal. Renunciou mais uma vez ao cargo, para integrar a Corte Internacional de Justia, em Haia, cargo para o qual foi eleito pelo Conselho de Segurana e pela Assemblia-Geral das Naes Unidas, para um mandato de nove anos. Com a nova sada do Ministro Rezeck, nomeado em 1983 pelo Presidente General Joo Figueiredo, o quadro do Supremo Tribunal Federal j se encontrava sensivelmente revigorado, restando apenas dois Ministros nomeados poca do Regime Militar: o Ministro Moreira Alves, nomeado pelo Presidente Ernesto Geisel em 1975; e o Ministro Sydney Sanches, nomeado pelo Presidente Joo Figueiredo, em 1984. O Ministro Moreira Alves foi professor de Direito Civil e Direito Romano, advogado (1956-1969). O Ministro Sydney Sanches fez carreira na magistratura de So Paulo e foi professor de Direito Civil e Processual civil. Ambos permaneceram no Supremo at 2003. Em 1994, o Presidente Itamar Franco, que, como vice de Collor, assumiu logo aps o impeachment desse ltimo, fez apenas uma nomeao para o Supremo: o Ministro Maurcio Corra, advogado de carreira no Distrito Federal, eleito senador em 1986. O Presidente Fernando Henrique Cardoso, em seu primeiro mandato, fez tambm apenas uma nomeao, em 1997: a de seu ento Ministro da Justia, Nelson Jobim, advogado, Professor de Direito Processual Civil e, por duas legislaturas, Deputado Federal. Ainda em 1997, deu-se a aprovao da emenda constitucional que autorizou a reeleio de Prefeitos, Governadores e Presidente da Repblica para o perodo subseqente. No ano seguinte, o Presidente Fernando Henrique foi reeleito. J de posse do seu segundo mandato, Fernando Henrique nomeou a Ministra Ellen Gracie (em 2000), a primeira mulher a compor o quadro do Supremo, a qual havia sido Procuradora da Repblica por quinze anos e, por outros onze, integrante de Tribunal Regional Federal. Em 2002, o Presidente Fernando Henrique nomeou, ainda, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, professor de Direito Constitucional ps-graduado na Alemanha, com vasta e densa obra na matria, o qual havia atuado como Advogado-Geral da Unio.

87 Essas foram as razes do processo de renovao dos quadros do Supremo Tribunal, o qual foi efetivamente levado a cabo a partir de 2003, com a mais ampla e peculiar troca de Ministros do STF. Como antecipado no incio desse tpico, o Presidente Luiz Incio Lula da Silva, eleito pelo Partido dos Trabalhadores (PT), partido que jamais havia ocupado tal cargo; nomeou, s no seu primeiro mandato, seis Ministros; e, no segundo mandato, em 2007, mais um. Sete nomeaes no espao de quatro anos, a partir de um mesmo Presidente. Uma renovao dessa magnitude no ocorre sem maiores impactos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Em 2003, o Presidente Lula nomeou: (1) o Ministro Cezar Peluso, integrante da magistratura paulista por mais de trinta anos e professor de Direito Processual Civil; (2) o Ministro Carlos Ayres Britto, advogado e professor de Direito Constitucional, (3) o Ministro Joaquim Barbosa, Procurador da repblica por vinte anos no Distrito Federal e no Rio de Janeiro, professor de Direito Constitucional e Administrativo. Em 2004, nomeou: (4) o Ministro Eros Grau, gacho radicado em So Paulo, onde exerceu a advocacia por trinta anos, tendo tambm lecionado Direito Econmico. Em 2006, nomeou, ainda: (5) o Ministro Enrique Ricardo Lewandowiski, advogado por dezesseis anos e membro da magistratura paulista, pelo quinto constitucional, por outros dezesseis anos e professor de Direito do Estado; e (6) a Ministra Crmen Lcia Antunes da Rocha, advogada, Procuradora do Estado de Minas Gerais e professora de Direito Constitucional. Com a aposentadoria compulsria do Ministro Seplveda Pertence em 2007, quando completou setenta anos, o Presidente Lula veio a realizar a sua stima nomeao para o STF. O escolhido foi o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que tomou posse do cargo em setembro de 2007. Natural de Belm, do Par, o mais recente Ministro do STF doutorou-se em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, foi chefe do gabinete do Prefeito da cidade do Rio de Janeiro de 1979 a 1980 e Prefeito, em exerccio, do mesmo municpio entre 25 de maio de 1979 a 06 de junho de 1979; entre 23 de maro de 1980 a 07 de abril de 1980; foi ainda Ministro do Superior Tribunal de Justia, a partir de 1996. Por ordem de antiguidade da nomeao, compem, atualmente, o quadro do Supremo Tribunal Federal, os Ministros: 1- Jos Celso Mello Filho (1989); 2-

88 Marco Aurlio Mendes de Farias Mello (1990); 3- Ellen Gracie Northfleet (2000); 4- Gilmar Ferreira Mendes (2002); 5- Antonio Cezar Peluso ( 2003); 6- Carlos Ayres Britto (2003); 7- Joaquim Benedito Barbosa Gomes (2003); 8- Eros

Roberto Grau (2004); 9- Enrique Ricardo Lewandowski (2006); 10- Crmen Lcia Antunes Rocha (2006); 11- Carlos Alberto Menezes Direito (2007)4. A nova composio marcada por alguns pontos interessantes. Pelo menos cinco dos Ministros lecionam ou lecionaram Direito Constitucional em centros universitrios: Ellen Gracie; Gilmar Mendes; Carlos Britto; Joaquim barbosa e Crmen Lcia. H duas mulheres (Ellen gracie e Crmen Lcia) entre os onze Ministros do STF, fato indito. Imediatamente antes de comporem o quadro do STF, os Ministros eram: advogados (Gilmar Mendes, Carlos Britto, Eros Grau e Carmn Lcia); membros do Ministrio Pblico Estadual (Celso Mello) e Federal (Joaquim Barbosa); Desembargadores do Tribunal de Justia de So Paulo (Cezar Peluso e Ricardo Lewandowski); membros da magistratura trabalhista (Marco Aurlio) e Federal (Ellen Gracie) e ministros do Superior Tribunal de Justia (Menezes Direito). Merece registro, ainda, o fato de nenhum dos atuais Ministros ter tido experincia como titular de cargo eletivo, no Poder Legislativo ou Executivo. O Ministro Menezes Direito foi o que mais se aproximou da hiptese, ao exercer cargos polticos: foi secretrio de Educao do Estado do Rio de Janeiro, Presidente da Casa da Moeda, Chefe de gabinete da Prefeitura do Rio de Janeiro (1979-1980) e Chefe de gabinete do Ministro de Estado de Educao e Cultura (1975-1978). Nota-se, assim, a prevalncia de um carter tcnico-jurdico no quadro da Jurisdio Constitucional brasileira. Esse carter ditaria um menor pudor, por

parte dos Ministros, em se apropriarem da realizao da moralidade poltica no Brasil? No necessariamente. A histria oferece exemplos que diluem a lgica de que um ex-poltico teria, enquanto membro de um Tribunal Constitucional, maior pudor em interferir no espao reservado aos outros poderes estatais. Na Suprema Corte americana, um dos juzes mais acusados de ativismo judicial, o juiz Warren, era ex-governador da Califrnia.

Encontram-se sublinhados os nomes comumente utilizados pelos Ministros ou pelos quais so referidos.

89 De todo modo, essa prevalncia do carter tcnico-jurdico oferece, sem dvida, uma sofisticao indita aos votos dos Ministros, voltada, por vezes, tentativa de justificar as exorbitncias da jurisdio, conforme ainda ser acentuado nesta pesquisa.

4.2 Efeito discursivo da smula vinculante

Outra circunstncia recente, a ser investigada como possvel causa do ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal diz respeito ao efeito discursivo que o instrumento da smula vinculante pode produzir. No ano de 2004, consagrou-se no Brasil, com a aprovao da Emenda Constitucional n. 45, um divisor de guas na anlise da jurisdio constitucional. Entre as diversas modificaes constitucionais que a emenda operou, no escopo de uma Reforma do Judicirio, foram adotados mecanismos que traduziram uma verdadeira aposta no Supremo Tribunal Federal, a exemplo do instrumento da smula vinculante5. Previsto no art. 103-A, da CF/88, incorporado Constituio pela EC n 45/2004, o instrumento confere poderes para que o Supremo Tribunal Federal torne vinculante a todos os outros rgos do Poder Judicirio, bem como Administrao pblica direta e indireta, entendimento que tenha reiterado em decises sobre matria constitucional6.

Foi, tambm, introduzido pela EC n45/2004, o mecanismo da smula impeditiva de recurso. Qualquer smula criada pelo STF ou pelo Superior Tribunal de Justia (STJ) tomada como smula impeditiva de recurso: "o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal" (art. 518, do CPC, com redao alterada pela Lei 11.276, de 2006). A smula impeditiva de recurso no impe o entendimento dos Tribunais superiores aos inferiores, apenas possibilita que esses ltimos, caso decidam de acordo com as smulas editadas pelos primeiros, deixem de receber o recurso de apelao das respectivas decises. 6 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (EC n 45/04).

90 Smula corresponde a um pequeno resumo7. No mbito judicial, trata-se da sntese ou enunciado de um entendimento jurisprudencial, extrado de reiteradas decises no mesmo sentido, sendo, normalmente, numerados. A smula j era instrumento amplamente utilizado pelos rgos judiciais brasileiros. A novidade, trazida pela EC n45/2004, est em dotar a smula de carter vinculante. O efeito vinculante, atribudo sumula, implica que as cortes

inferiores julguem em conformidade com o que foi decidido pelas cortes superiores. O objetivo permitir tratamento igual para situaes semelhantes, uniformidade, regularidade, segurana jurdica, eficincia e transparncia8. Assim como a smula, o efeito vinculante, em si, j existia no ordenamento brasileiro. Foi introduzido em 1993, com a Emenda Constitucional n 03, que acrescentou o pargrafo segundo ao art. 102 da CF/88, atribuindo eficcia vinculante s decises definitivas de mrito do Supremo Tribunal Federal em Aes Declaratrias de Constitucionalidade (ADC)9. Com a edio da Lei 9868, de 1999, nos termos de seu art. 28, pargrafo nico, o efeito vinculante foi estendido s decises prolatadas em sede de Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI)10. Apesar das extenses, o efeito vinculante permanecia adstrito ao mbito do controle concentrado de constitucionalidade. Foi apenas com a EC n 45/2004 que o efeito vinculante pde ser associado a smulas, e transcender o controle concentrado. Importa anotar que apenas o Supremo Tribunal Federal pode editar smula de natureza vinculante. De outro lado, as smulas que j haviam sido elaboradas por este rgo permanecero

Smula: pequena suma. Suma: sinopse, resumo. (FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o minidicionrio da lngua portuguesa. Curitiba, positivo, 2004). 8 MACEY, R. Jonathan. The internal and external costs and benefits of stare decisis. Chicago, Law Review, vol. 65:93, 1989. 9 "A grande inovao instituda pela EC 3/93, no entanto, concerne outorga de efeito vinculante s decises definitivas de mrito quer as que confirmam a constitucionalidade (juzo de procedncia da ao), quer as que declaram a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais (juzo de improcedncia da ao) proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de ao declaratria de constitucionalidade (CF, art. 102, 2)." (PET 1.402-MC, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, julgamento em 4-3-98, DJ de 16-3-98). 10 Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

91 com o carter no-vinculante, a no ser que sejam submetidas ao procedimento adequado11, de que se passa a tratar. S se considera smula vinculante a que seja editada pelo Supremo Tribunal Federal, em observncia estrita do procedimento previsto pela Lei 11.417/2006, que regulamentou o art. 103-A, da CF/88, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de enunciados de smula vinculante pelo STF. Nos termos do diploma regulamentador, o STF pode, de ofcio ou por provocao, editar, aps reiteradas decises sobre a matria constitucional, enunciado de smula que ter efeito vinculante a partir da sua publicao na imprensa oficial. O efeito vinculante se dar em relao aos demais rgos do Poder Judicirio12 e administrao pblica direta e indireta, em todas as esferas federativas13. O objeto do enunciado da smula vinculante limita-se validade, interpretao e eficcia de normas constitucionais determinadas, em torno das quais haja controvrsia atual (relevante no momento em que se discuta o enunciado) entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica14, a qual acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo15. Para editar, revisar ou cancelar o enunciado de smula vinculante, necessria adeso de dois teros (oito) dos Ministros, em sesso plenria do Supremo Tribunal Federal16, com prvia manifestao do Procurador-Geral da Repblica, quando a proposta no for sua17. A deciso deve ser publicada at dez dias aps a sesso plenria no Dirio de Justia e no Dirio Oficial da Unio, em sesso especial, com o respectivo enunciado18.

11 12

Art. 103-A, 1, da CF/88. Importante lembrar que as turmas do STF, por constiturem rgos do Poder Judicirio, encontram-se submetidas vinculao. 13 Art. 2, caput, da Lei 11417, de 2006. 14 Isso significa que a controvrsia tem que envolver rgos judicirios diversos (por exemplo, dois Tribunais), ou um rgo judicirio e um administrativo. A controvrsia entre dois rgos da Administrao Pblica no atende ao requisito imposto em lei. 15 Art. 2, 1, da Lei 11.417, de 2006. 16 Art. 2, 3, da Lei 11.417, de 2006. 17 Art. 2, 2, da Lei 11.417, de 2006. 18 Art. 2, 4, da Lei 11.417, de 2006.

92 Quanto legitimao ativa para proposta de edio, reviso e cancelamento de enunciado de smula vinculante, o legislador19 resolveu ir alm do rol utilizado para propositura das aes do controle abstrato (art. 103), estendo a legitimidade ao Defensor Pblico-Geral da Unio; e aos Tribunais20. Previu-se, ainda, a legitimidade ao municpio, incidentalmente no processo em que seja parte, para propor a edio, reviso ou cancelamento do enunciado de smula vinculante21. A regulamentao do instituto ainda contou com a incorporao do mecanismo da modulao de efeitos, j previsto para as decises em sede de ADI e ADC22. O STF pode, valendo-se desse mecanismo, restringir os efeitos vinculantes, ou decidir que o enunciado s tenha eficcia a partir de outro momento oportuno, considerando-se razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico, se assim se pronunciarem dois teros (oito) dos Ministros23. O efeito vinculante das smulas instrumentalizado pelo mecanismo da reclamao, que, uma vez julgada procedente pelo STF, repercute na anulao do ato administrativo ou na cassao da deciso judicial impugnada, nos termos do art. 7, 2, da Lei 11417, de 200624. Todos esses requisitos, que compem o procedimento previsto para a criao de uma smula vinculante, separam-na das smulas no-vinculantes, existentes no Brasil, mesmo as elaboradas pelo Supremo Tribunal Federal.
Art. 103-A, 2. Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor ao direta de inconstitucionalidade. 20 Art. 3, da Lei 11.417, de 2006: So legitimados a propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - o Procurador-Geral da Repblica; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Pblico-Geral da Unio; VII partido poltico com representao no Congresso Nacional; VIII - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional; IX - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares (grifo nosso, em destaque s figuras que exorbitam o rol do art. 103, da CF/88). 21 Art. 3, 1, da Lei 11.417, de 2006, com a ressalva de que no se autoriza, com isso, a suspenso do processo. 22 Art. 27, Lei 9868, de 1999. 23 Art. 4, da Lei 11.417, de 2006. 24 Art. 7, da Lei 11417, de 2006, caput: da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao. 2: Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso.
19

93

Smulas vinculantes. Natureza constitucional especfica (art. 103-A, 3, da CF) que as distingue das demais smulas da Corte (art. 8 da EC 45/04). Smulas 634 e 635 do STF. Natureza simplesmente processual, no constitucional. Ausncia de vinculao ou subordinao por parte do Superior Tribunal de Justia25.

Apenas no dia 30 de maio de 2007, o Supremo Tribunal Federal fez uso do novo instrumento, com a edio dos trs primeiros enunciados de smula vinculante.
Smula Vinculante 1: OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ATO JURDICO PERFEITO A DECISO QUE, SEM PONDERAR AS CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO, DESCONSIDERA A VALIDEZ E A EFICCIA DE ACORDO CONSTANTE DE TERMO DE ADESO INSTITUDO PELA LEI COMPLEMENTAR 110/2001; Smula Vinculante 2: INCONSTITUCIONAL A LEI OU ATO NORMATIVO ESTADUAL OU DISTRITAL QUE DISPONHA SOBRE SISTEMAS DE CONSRCIOS E SORTEIOS, INCLUSIVE BINGOS E LOTERIAS; Smula Vinculante 3 : NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO26.

A incorporao do instituto das smulas vinculantes, tal como acima delineado, no se deu sem disputas na comunidade jurdica brasileira, mas a hesitao inicial do Supremo Tribunal Federal em utiliz-lo parece ter tido efeito calmante sobre os opositores27. Agora, no dia 30 de abril de 2008, prazo fatal para concluso da presente pesquisa, o Supremo aprovou mais um enunciado de smula vinculante.

25 26

BRASIL. STF. Rcl 3.979-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-5-06, DJ de 2-6-06. Disponvel em: <<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumulaVinculante>>. 27 Cf. por todos: o STF mostrou-se com parcimnia no uso de sua poderosa arma. Decantou trs enunciados dentre aqueles que havia tomado como viveis. (MELO, Jos Tarczio de Almeida. Smula vinculante: aspectos polmicos, riscos e viabilidade. Palestra proferida em 31.05.2007, na Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes Tribunal de Justia de Minas Gerais.)

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Smula Vinculante 4: SALVO OS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIO FEDERAL, O SALRIO MNIMO NO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUDO POR DECISO JUDICIAL28.

O enunciado foi sugerido pelo Ministro Cezar Peluso, atual vicePresidente do STF e foi aprovado por todos os Ministros. O Ministro Gilmar Mendes, que tomou posse da Presidncia do STF no dia 23 de abril de 2008, avalia que a deciso do Plenrio, sobre a inconstitucionalidade do uso do salrio mnimo como indexador, tenha repercusso sobre cerca de quinhentos e oitenta processos semelhantes, em tramitao no STF e outros dois mil e quatrocentos em tramitao no Tribunal Superior do Trabalho (TST)29. A novidade quase escapa presente pesquisa, limitada por um prazo apertado para concluso. De qualquer modo, a anlise proposta nesse item no se comprometeria. Com alguns enunciados j aprovados, e outros tantos processos em curso, provvel que a doutrina brasileira ocupe-se com a discusso do contedo dos enunciados de smula vinculante, oscilando entre aplausos e vaias no o bastante. Um novo quadro foi pintado com a Emenda 45 de 2004, o quadro de uma jurisdio constitucional que pode mais: pode tornar o entendimento de onze ministros acerca dos mais variados e complexos assuntos obrigatrio para toda a estrutura do Poder Judicirio e Executivo. A expectativa sobre os entendimentos a serem veiculados/impostos atravs de smula vinculante pelo STF pode obscurecer as implicaes que a mera potencialidade do uso do instrumento j pode estar provocando, em ocasies que a princpio no guardam qualquer relao com a smula vinculante. Na Reclamao 4335-5/AC, de 2007, acerca do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, mais especificamente, sobre as competncias desse rgo e as do Senado em hiptese de controle difuso, alguns ministros esboaram fragmentos importantes de sua concepo sobre o papel e os limites do STF. Na oportunidade, j se pde sentir o efeito discursivo da smula vinculante.
28

Disponvel em: <<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=88106>>. 29 Disponvel em: <<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=88106>>.

95 Segundo Gilmar Mendes, o Senado no pode, a partir da competncia prevista no art. 52, X, da CF/88, restringir ou ampliar a extenso do julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal. A suspenso da execuo da lei tem apenas o efeito de dar publicidade deciso da Corte. Para o ministro, cabe ao tribunal definir os efeitos da deciso.

Se o Supremo Tribunal pode, em ao direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declarao de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer to-somente para as partes? A nica resposta plausvel nos leva a crer que o instituto da suspenso pelo Senado assenta-se hoje em razo de ndole exclusivamente histrica30.

Note-se, no trecho acima transcrito, que o Ministro vale-se do grande poder de que o Tribunal goza no controle concentrado (suspender, liminarmente, a eficcia de uma lei, at mesmo de uma Emenda Constitucional); para justificar a interpretao ampliativa dos poderes do STF no controle difuso. O Ministro Eros Grau o acompanhou no que reconheceu constituir um quadro de verdadeira mutao constitucional31. O ento ministro Seplveda Pertence, na mesma ocasio, tambm reconheceu a prevalncia do controle concentrado sobre o difuso e o carter obsoleto do mecanismo de outorga ao Senado da competncia para a suspenso da execuo da lei. Realou, porm, que j no seria necessrio combat-lo por meio do que chamou de projeto de decreto de mutao constitucional, uma vez que a EC n 45/2004 havia dotado o Supremo de um poder que dispensaria essa interveno do Senado a smula vinculante32. No se tratou propriamente da edio de um enunciado de smula vinculante, mas, ainda assim, o instituto foi utilizado: discursivamente. O Ministro argumentou que pela via da smua vinculante, o STF se manifesta sem qualquer interferncia do Senado Federal, superando-se assim a baliza do art. 52, X, da CR/88 e o prprio controle difuso. Trata-se de mais um caso recente em que Ministros do STF atuam no sentido de concentrarem na Corte poderes reservados e, nesse caso, pela prpria Constituio que alegam proteger, ao Poder Legislativo.
30 31

Rcl 4335/AC. Informativo 463. Ibid. 32 Rcl 4335/AC. Informativo 463.

96 Nota-se, assim, que a simples institucionalizao da smula vinculante, independentemente de seu efetivo uso, contribui para um maior e indesejvel ativismo desse Tribunal, no raciocnio de que <<quem pode o mais, pode o menos>>. Nesse ponto, a pesquisa alerta para a necessidade de se transcender a mera contabilizao dos enunciados aprovados pelos Ministros. A utilizao efetiva da smula, a partir da edio de novos enunciados, pode no ser to conveniente ao STF. Ao editar um enunciado, o STF cria balizas para as suas prprias turmas, que no podero se manifestar de modo diferente enquanto o enunciado no for revisado ou cancelado. A utilizao discursiva do instituto pode colocar-se mais atraente, at porque as implicaes que produz so mais sutis e, nem por isso, menos significativas.

4.3 Ambiente terico favorvel

Outro fator que merece destaque como possvel causa do ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal corresponde ao ambiente terico que vem se construindo no Brasil, favorvel a uma espcie de protagonismo da Jurisdio Constitucional.

A tese de uma nova proposta para a compreenso e implementao do Direito (constitucional) tem ganhado cada vez mais espao na discusso literria brasileira e mundial. Sob o rtulo de neoconstitucionalismo se tm agrupado correntes e teorias (pluralidade de pensamentos) que conclamam o Judicirio a atuar como protagonista da idia de Estado Constitucional Social de Direito33.

A corrente neoconstitucionalista, j abordada nesse trabalho, recebeu uma verso brasileira, que vem se difundindo a passos largos, com o trabalho de divulgao de seus adeptos.

33

TAVARES, Andr Ramos. Prefcio. In.: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008.

97 Nesse ponto, merece destaque o estudo do Prof. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do direito, pela ampla divulgao editorial que teve, determinante para a difuso do discurso neoconstitucionalista no Brasil34.
Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da 35 interpretao constitucional .

No captulo 2, antecipou-se que o Professor Barroso considera a Constituio de 1988 o marco histrico brasileiro do que chama de novo direito constitucional, cumprindo a funo que o constitucionalismo do psguerra exerceu para a Europa. De acordo com o Professor, sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao36. No que se refere ao marco filosfico, mais um eixo em torno do qual se constri o neoconstitucionalismo brasileiro, Barroso afirma cuidar-se do pspositivismo. Para o autor, o marco constitui uma sntese entre o que chama de pensamento positivista e o jusnaturalismo, a qual formula nos seguintes termos: o ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas37.
34

BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista da EMERJ, v. 9, n 33, 2006. O texto foi reproduzido em sete revistas brasileiras entre 2005 e 2007 (http://biblioteca.senado.gov.br:8991/F/LI3XJGU261X1QHJ6PCL7X1RKNL6GPFYHBQRHKX 1AN9RXPI7Y74-01194?func=full-setset&set_number=015629&set_entry=000030&format=999), alm de sua publicao em dois volumes coletivos e em vrios sites da internet. 35 Ibid., p.57. 36 BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 46. 37 Ibid. p. 47. Barroso insere, assim, como caracterstica do neoconstitucionalismo, uma postura terica que supera a positivista; mas h neoconstitucionalistas, como Carbonnel, Ariza e Comanducci que se opem apenas postura positivista epistemolgica. Essa observao se faz importante para comentrios que viro aps a exposio do estudo de Barroso.

98 Por fim, quanto ao marco terico, Barroso aponta trs grandes diferenciais do pensamento neoconstitucionalista, os quais podem receber a sntese: i- consolidao da idia de fora normativa da Constituio38; iisuperao da supremacia do Poder Legislativo em prol de uma supremacia da Constituio, via proteo da jurisdio constitucional39; iii reconhecimento da necessidade de uma nova interpretao constitucional40. A leitura que Barroso oferece ao neoconstitucionalismo encontra ecos na obra de outros autores e vai se colocando como uma espcie de voz unssona no ambiente terico brasileiro41. A circunstncia se deve principalmente inexistncia de um contradiscurso sistematizado na doutrina brasileira. Os autores que por ventura se oponham s premissas do neoconstitucionalismo ou esto silentes ou se manifestam de modo to disperso que a aparente homogeneidade do discurso neoconstitucionalista no chega a se abalar. Virglio Afonso da Silva, por exemplo, tece cidas crticas idia de uma nova interpretao constitucional, uma das marcas do neoconstitucionalismo brasileiro.

Uma das certezas mais difundidas no direito constitucional brasileiro atual est ligada forma de interpretao da constituio. Nesse campo h uma diviso facilmente perceptvel entre o arcaico e o moderno. Arcaico crer que a interpretao da constituio deve ser feita segundo os cnones sistematizados por Savigny ainda na metade do sculo XIX. Moderno condenar os mtodos tradicionais e dizer que eles, por terem carter exclusivamente privatista, no so as ferramentas adequadas para a interpretao da constituio. Ser moderno , em suma, falar em mtodos e princpios de interpretao exclusivamente 42 constitucional .

38

O debate acerca da fora normativa da Constituio s chegou ao Brasil, de maneira consistente, ao longo da dcada de 80, tendo enfrentado as resistncias previsveis [...] coube Constituio de 1988, bem como doutrina e a jurisprudncia que se produziram a partir de sua promulgao, o mrito elevado de romper com a posio retrgrada (Ibid. p. 49) 39 Ibid., p. 50. 40 Ibid. p.51 e ss. 41 A ttulo indicativo: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008; BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. In: Revista Dilogo Jurdico. Disponvel em: <<http://www.direitopublico.com.br/form_revista.asp?busca=ana%20paula%20de%20barcellos>> . 42 SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao e sincretismo metodolgico. In.: Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 116).

99 A iniciativa do autor relevante no sentido de contribuir para que se evite, no seio da Teoria Constitucional brasileira, a formao, no mnimo suspeita, de um senso comum terico
43

. Ademais despertou a necessidade de um

incremento argumentativo do discurso neoconstitucionalista, at ento no fomentada pela doutrina brasileira44. Virglio, entretanto, ataca apenas o ponto da nova interpretao constitucional, que no cobre toda a proposta do neoconstitucionalismo, em alta na Teoria Constitucional brasileira. O discurso neoconstitucionalista, na concepo que tem recebido no Brasil, pretende se individualizar a partir do seu objeto de estudo, ou marco histrico (as constituies oriundas do segundo ps-guerra); do seu marco filosfico (ps-positivismo); e de suas propostas tericas (valorizao da Constituio enquanto norma, nova interpretao constitucional e papel alargado da jurisdio constitucional). No que tange ao objeto de estudo, j foi reconhecido, at mesmo por alguns neoconstitucionalistas45, que a adoo das Constituies oriundas do segundo ps-guerra como objeto de estudo no caracterstica exclusiva dos autores que invocam para si o rtulo de neoconstitucionalistas. Quanto ao marco filosfico do neoconstitucionalismo, o caminho seguido por Barroso para explicar a idia de ps-positivismo mostra-se, por vezes, delicado. O autor no retrata a distino importante que positivistas, como Kelsen, realizam entre Direito e Cincia do Direito46. Assim, ao articular frases como em busca da objetividade cientfica, o positivismo equiparou o Direito lei, afastou-o
43

Sobre a idia de senso comum terico, cf. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito II. Epistemologia jurdica da modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994, p. 57-100. 44 Ao descrever a sua proposta de uma nova interpretao constitucional, Barroso j sentiu a necessidade de justificar as constantes referncias estrangeiras e a impossibilidade de construo de um modelo interpretativo puro, em resposta, exatamente, crtica de Vrgilio sobre um certo sincretismo metodolgico reinante no Brasil. Nesse ambiente, no possvel utilizar modelos puros, concebidos alhures, e se esforar para viver a vida dos outros. O sincretismo desde que consciente e coerente resulta sendo inevitvel e desejvel. Em viso aparentemente diversa, v. Virglio Afonso da Silva, Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico [...] (BARROSO, Lus Roberto. Em nota de rodap n 19. op. cit., p. 53).
45 46

Cf., por todos, CARBONELL, Miguel., op. cit., p. 11. Se bem que a cincia jurdica tenha por objeto normas jurdicas e, portanto, os valores jurdicos atravs delas constitudos, as suas proposies so, no entanto tal como as leis naturais da cincia da natureza uma descrio do seu objeto alheia aos valores (wertfreie) (KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Op. Cit., p.89).

100 da filosofia e de discusses como legitimidade e justia [...]47, d ensejo a leituras caricatas do pensamento que pretende superar. O neoconstitucionalismo de Carbonell, por exemplo, afasta-se de uma rejeio mais rpida ao deixar claro que a postura positivista que pretende superar a metodolgica, pretensamente neutra, contemplativa; e no a terica, tendo em vista que os positivistas incorporam uma noo bem alargada de criao do Direito, da conexo entre Direito, Moral e Poltica. A despeito dos reparos acima efetuados, o que mais interessa presente investigao a proposta neoconstitucionalista em torno do papel da jurisdio constitucional. Na linha que tem sido difundido no Brasil, o discurso neoconstitucionalista propugna pela presena de uma nova onda constitucional, que, alm de novas Constituies, trouxe um novo modelo, centrado na <<supremacia da Constituio>>, cuja proteo se atribui ao Judicirio. O adjetivo novo sugere contraposio a um modelo antigo, que, segundo Barroso, corresponde ao modelo de <<supremacia do Poder Legislativo>>48. O antagonismo articulado entre <<supremacia do Poder Legislativo>> e <<supremacia da Constituio>>, aliado ao estabelecimento de uma conexo ntima entre <<supremacia da Constituio>> e Poder Judicirio revela algumas premissas que precisam ser problematizadas. Inicialmente, deve-se destacar das relaes acima uma viso depreciativa do Poder Legislativo, cuja supremacia tida como antagnica supremacia Constitucional. Por que atribuir a ltima palavra a uma Corte Constitucional fazer imperar a supremacia constitucional e no a supremacia judicial? H, subjacente a essa conexo, a idia de que o Poder Legislativo est mais sujeito, em suas deliberaes, a comprometer a Constituio do que o Poder Judicirio. Tal idia remonta a leitura de Dworkin, segunda a qual os Tribunais constituem os fruns de princpios adequados aos argumentos constitucionais. Nem Dworkin, nem seus possveis seguidores neoconstitucionalistas, chegam a assumir categoricamente que as Cortes Constitucionais sejam o nico frum apropriado, mas inspiram e naturalizam uma vivncia da Constituio deferente leitura realizada pela Corte Constitucional.
47 48

BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 47. BARROSO, Lus Roberto. op. cit. p. 50.

101 No Brasil, mesmo fora do contexto das smulas vinculantes, assiste-se a uma ampla subordinao da comunidade jurdica ao Supremo Tribunal Federal, por vezes, estimulada pela prpria Corte, vide exemplo da Reclamao n 4335/AC, j mencionada neste trabalho, por meio da qual foi impugnada a deciso de um juiz de primeira instncia que no observou o entendimento que o STF externou em sede de controle difuso. A reclamao, nos termos do art. 102, I, alnea l, CF/88, corresponde a uma via processual destinada preservao da competncia do STF e garantia da autoridade de suas decises. O rgo competente para apreciar a reclamao o prprio STF, em exerccio de sua competncia originria. Mas quais so as competncias do STF? Sem hesitao, pode-se afirmar: so aquelas que a Constituio lhe atribui. E quem d a palavra final sobre o que a Constituio diz? No caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal, j que a prpria Constituio lhe confere a competncia precpua de realizar a sua guarda (art. 102, caput, CF/88). Essa rede de conexes coloca a problemtica da jurisdio constitucional. No exemplo da reclamao 4335/AC, o STF entendeu que a competncia para suspender a execuo de lei que tenha declarado inconstitucional, em controle difuso, sua, e no do Senado, a despeito da literalidade do art. 52, X, CF/88. A postura da Corte revela um ponto muito sensvel. Ao esvaziar uma competncia constitucionalmente atribuda ao Poder Legislativo, o STF demonstra incorporar a idia de que representa o frum mais apropriado para discusso pautada em argumentos constitucionais, o que se pode deduzir tambm a partir de outras manifestaes dos Ministros.

Cabe destacar, neste ponto, tendo presente o contexto em questo, que assume papel de fundamental importncia a interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo institucional, de guarda da Constituio (CF, art. 102, caput), confere-lhe o monoplio da ltima palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido assinalado, com particular nfase, pela jurisprudncia desta Corte Suprema: (...) A no-observncia da deciso desta Corte debilita a fora normativa da Constituio (RE 203.498-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES )49

49

Citado na Reclamao (Rcl 2986 MC/SE), Rel. Celso Mello, 2005.

102 Com amparo nessa idia, o STF se vale do instrumento da reclamao para tornar impositiva a leitura que realiza da Constituio, ainda que no venha acompanhada de efeito vinculante.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar esse aspecto da questo, tem enfatizado, em sucessivas decises, que a reclamao reveste-se de idoneidade jurdicoprocessual, se utilizada com o objetivo de fazer prevalecer a autoridade decisria dos julgamentos emanados desta Corte, notadamente quando impregnados de eficcia vinculante [...]50

Sob a crena, difundida pelo neoconstitucionalismo, de que a supremacia da Constituio respeitada quando as decises do STF o so (a no-observncia da deciso desta Corte debilita a fora normativa da Constituio)51, privilegia-se no Brasil uma relao de imposio, entre rgo supremo e demais rgos do Poder judicirio, no observada em outros ordenamentos jurdicos, tambm adeptos do sistema misto de controle de constitucionalidade52. Sobretudo, constri-se um ambiente terico que naturaliza as investidas do STF em direo a algo como um exclusivismo moral, supostamente necessrio ao modelo de supremacia da Constituio, em detrimento de um malfadado modelo de supremacia do Poder Legislativo.

As pessoas convenceram-se de que h algo indecoroso em um sistema no qual uma legislatura eleita, dominada por partidos polticos e tomando suas decises com base no governo da maioria, tem a palavra final em questes de direito e princpios. Parece que tal frum considerado indigno das questes mais graves e mais srias dos direitos humanos que uma sociedade moderna enfrenta. O pensamento parece ser que os tribunais, com suas perucas e cerimnias, seus volumes encadernados em couro e seu relativo isolamento ante a poltica partidria, sejam um local mais adequado para solucionar questes desse carter53.

50 51

(Rcl 2986 MC/SE), Rel. Celso Mello, 2005. RE 203.498 AgR/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes. 52 Em Portugal, por exemplo, a articulao entre controle concentrado e difuso ocorre por um processo de generalizao, em que o Tribunal Constitucional, aps considerar uma norma invlida em trs casos concretos, pode fixar, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma (art. 281.3, da Constituio Portuguesa: Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em trs casos concretos). Esse processo permite uma articulao em que o rgo mximo, em controle abstrato, deixa-se influenciar por razes obtidas em caso concreto de baixo para cima; movimento inverso do que verificado no Brasil. 53 WALDRON, JEREMY. A dignidade da legislao. Trad.: Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 5.

103 No se trata de negar a importncia da Jurisdio Constitucional, nem de negar-lhe a possibilidade de realizar uma leitura moral da Constituio. Afinal de contas, no caso brasileiro, a prpria Constituio, com a sua larga pauta material, abre espao para uma atuao mais ampla da Jurisdio Constitucional. Trata-se de sinalizar que essa ordem de circunstncias no requer, como sugere o neconstitucionalismo, nem autoriza o protagonismo da Jurisdio Constitucional. Se a linguagem aberta ou substantiva da Constituio permite que um Tribunal realize uma leitura moral desse texto, como pretende Dworkin, e os neoconstitucionalistas, o caso de se estender essa leitura a todos os atores polticos de uma sociedade e no de torn-la monoplio da Jurisdio Constitucional, pois a moralidade poltica objeto de desacordo54.

54

Ibid., p. 5.

5 Concluso

A hiptese investigada neste trabalho foi formulada a partir do acompanhamento atento das decises do Supremo Tribunal Feral, por meio do qual foi percebida uma modificao performtica profunda na Corte, ainda que silenciosa. Em linhas gerais, buscou-se determinar o sentido e articular as possveis causas dessa recente mudana. Deixando-se, inicialmente, guiar por um saber intuitivo, a pesquisa passou a investigar a hiptese de que essa mudana se colocaria no sentindo de um efetivo ativismo judicial. Para transformar o saber intuitivo em um discurso racional, a pesquisa procurou precisar a semntica da expresso <<ativismo judicial>>, no que encontrou tarefa rdua. Como visto no Captulo 2, no obstante a profuso de estudos sobre ativismo judicial, a expresso tomada em sentidos diversos e at mesmo antagnicos. Notadamente durante a era Warren, da Suprema Corte Americana, a expresso circulou, entre os conservadores, como sinnimo de um liberalismo excessivo; o que no impediu que fosse usada, to ou mais intensamente, entre os liberais, anos depois, para sinalizar o excesso de conservadorismo. A versatilidade no emprego da expresso colocou em dvida o seu potencial semntico. Diante disso, houve quem a condenasse, como Healy1 e Marshall2, ao plano da mera ideologia; assim como quem, no se mostrando disposto a abrir mo do uso cientfico da expresso, pretendeu imprimir-lhe carter neutro, como Sunstein3, a partir da fixao de indicadores objetivos. A pesquisa buscou, a partir de seu referencial epistemolgico, uma soluo intermediria. Admitiu, de um lado, que o termo possui uma versatilidade

semntica; mas se props, de outro, a explorar racionalmente o potencial

1 2

HEALY, Thomas. op. cit., p. 858. MARSHALL, William P. op. cit., p. 1217. 3 SUNSTEIN, Cass R. op. cit., p. 42

105 significativo da expresso, estabelecendo o compromisso de transparecer e problematizar as pr-compreenses adotadas na empreitada. Foi identificado que a anlise do ativismo judicial pressupe uma idia definida do que seja uma atuao regular e uma atuao exorbitante da jurisdio constitucional. Assim, a pesquisa dedicou-se, no item 2.2, a individualizar a concepo que adota sobre os limites de uma atividade jurisdicional. Para tornar compreensveis as distintas propostas que se articulam em torno das jurisdies, fez-se necessrio percorrer, preliminarmente, alguns modelos conceituais de Constituio. Da mesma forma como h uma relao necessria entre a noo de ativismo judicial e a noo de limites atividade jurisdicional; h uma ligao intrnseca entre as concepes de Jurisdio Constitucional e idia sobre Constituio. Com a adoo, metodolgica, dos quatros modelos conceituais de Constituio, formulados por Comanducci4, possibilitou-se uma viso panormica da disputa firmada em torno do prprio conceito de Constituio. Foram agrupados conceitos axiolgicos, que tomam a Constituio como ordem, como o de Schmitt5; assim como conceitos descritivos, mas que tambm tomam a Constituio como ordem, como o de Lassalle6. De outro lado, acomodaram-se conceitos descritivos, que tomam a Constituio como norma, como o de Kelsen7; e conceitos axiolgicos que tambm a tomam como norma. Neste ltimo grupo, de acordo com Comanducci, insere-se a maior parte das proposies constitucionais contemporneas, pois de um modo ou de outro, as disputas tendem, hoje, a confluir para a valorizao de algum aspecto normativo da Constituio, seja em sua conexo com a democracia8, seja por uma pauta principiolgica ou valorativa9. Apesar da variedade de proposies acomodadas por este ltimo grupo, este
4 5

vem

sendo

associado

um

movimento

denominado

de

COMANDUCCI, Paolo. op. cit., p. 41-67. SCHMITT, Carl. op. cit., p. 46 6 LASSALLE, Ferdinand. op. cit., p.48. 7 KELSEN, Hans. op. cit., p. 132. Neste sentido, talvez, o grupo pudesse acomodar as propostas procedimentalistas, como a de Ely e Habermas. 9 COMANDUCCI, Paolo. op. cit., p. 52-53.
8

106 neoconstitucionalismo. Os adeptos desse movimento identificam um conjunto de caractersticas a comporem e individualizarem o rtulo neoconstitucionalista. A primeira delas residiria no objeto de estudo dessa corrente. Viu-se, com Carbonell, que o movimento toma os textos constitucionais recentes, marcados por uma pauta material alargada, como objeto de suas reflexes e propostas. A Constituio brasileira de 1988 situada entre esses exemplos, por incorporar em seu texto um grande campo temtico, e conferir-lhe tratamento minucioso10. Tendo por objetivo principal a anlise de um possvel ativismo judicial do STF, rgo mximo da jurisdio brasileira, a pesquisa demonstrou a necessidade de dedicar alguma ateno ao movimento neoconstitucionalista, que formula propostas sobre a jurisdio constitucional a partir de Constituies substantivas como a brasileira. Como visto, a corrente neoconstitucionalista reivindica, em face de textos constitucionais substantivos, uma prtica jurisdicional diferenciada, orientada por diferentes parmetros interpretativos, como princpios e valores. Nesse passo, a corrente chega a assumir, como decorrncia lgica de Constituies substantivas, uma jurisdio constitucional alargada. Essa decorrncia, se efetivamente necessria, deveria se aplicar ao Supremo Tribunal Federal, enquanto jurisdio que resguarda um texto notoriamente substantivo. Assim, a pesquisa apontou a necessidade de aprofundar a discusso sobre as repercusses de textos constitucionais substantivos sobre os limites das jurisdies constitucionais. Para faz-lo, procurou adotar como alvo de reflexo a tese que considerou mais forte, entre as que defendem a idia de uma jurisdio alargada. Dessa forma, a pesquisa dialogou com a proposta de Dworkin sobre a jurisdio constitucional como frum autntico da moralidade poltica11. Desse dilogo, em que se buscou retratar os principais fragmentos da teoria de Dworkin, ressaltou-se a importante distino que o autor estabelece entre argumentos de procedimento poltico e argumentos de princpio poltico. Como

10

CARBONELL, Miguel, op. cit, p. 9-10. DWORKIN. Ronald. op. cit., p. 31-33.

11

107 visto, a distino relevante porque demarca, na teoria de Dworkin, os territrios apropriados s aes judiciais e s aes legislativas. Ao legislador seria possvel a fundamentao de suas decises a partir de ambos os argumentos; mas ao juiz s seria possvel o manuseio de argumentos de princpios polticos12. O que parece, prima facie, repercutir em uma viso restritiva da atividade judicial, utilizado por Dworkin para lhe atribuir especial dignidade. Os juzes, segundo Dworkin, estariam particularmente comprometidos com os direitos morais de cada indivduo; com a busca de argumentos que privilegiam a condio dos indivduos enquanto sujeitos morais, dotados de igual dignidade. Os legisladores j estariam mais prximos de uma atuao pautada em argumentos de procedimento poltico, orientada pela promoo de interesses coletivos, por uma concepo de bem-estar coletivo. Esta diviso de tarefas, conduzida por Dworkin at os casos constitucionais; confere tnica de sua proposta de que a Jurisdio Constitucional seja o autntico frum da moralidade poltica. As objees democrticas a essa proposta so enfrentadas por Dworkin com a defesa da superioridade da argumentao no plano do princpio poltico, no qual a legitimidade de quem decide est na virtude dos argumentos; sobre o plano do procedimento poltico, em que se estabelecem clculos de interesses a partir de uma vontade estatisticamente aferida. A teoria do autor ampara a conformao alargada das jurisdies constitucionais a partir da crena de que esto mais preparadas a decidirem questes de direitos morais. A esse ponto exato dirigem-se as principais crticas de Waldron e de Habermas a Dworkin. Waldron acusa-o de marginalizar a legislao13 e de negligenciar o fato de que a moralidade poltica, que deposita aos cuidados desse frum especial, um dos alvos de maior desacordo entre as pessoas. Habermas acusa-o de uma crena descabida nas tradies culturais 14.

12

Id., Uma questo de princpio. op. cit., p. 6. WALDRON, Jeremy. op. cit. HABERMAS, Jrgen. op. cit.

13 14

108 As crticas convergem para uma mesma assertiva: se no possvel o acordo, em sociedades pluralistas, ou ps-convencionais, acerca de valores, sinal de que a moralidade poltica deve ser conduzida a todos os atores polticos, e no a um pequeno grupo de juzes. Reconstruindo-se a proposta de Dworkin, a partir das crticas que recebeu desses dois autores, a pesquisa firma o entendimento de que a Jurisdio Constitucional definitivamente no pode pretender realizar, com exclusividade, uma leitura moral da Constituio. Atentando-se para a realidade brasileira, marcada, de um lado, pela presena de uma Constituio substantiva; de outro, pela fragilidade da cidadania; a pesquisa reconhece como necessrio distinguir o fenmeno da <<judicializao da poltica>> e o <<ativismo judicial>>15. A judicializao da poltica, aqui compreendida como a interveno judicial em pautas substanciais, pode se fazer necessria em contextos como o brasileiro. Isso no justifica, sob qualquer hiptese, a idia de que as jurisdies constitucionais assumam-se como protagonistas da construo de uma moralidade poltica. Em sociedades pluralistas, no h uma concepo de bem, ou de poltica, pronta, partilhada, que possa ser buscada na Constituio por intrpretes especializados. H, ao contrrio, um desacordo permanente que s estabilizado pelo Direito quando este se produz em ambiente de ampla participao poltica. A partir dessas premissas, a pesquisa definiu como manifestao de ativismo judicial, ou, prtica jurisdicional exorbitante; a tentativa de um protagonismo moral ou poltico pelos Tribunais Constitucionais, pois nem mesmo o reconhecimento da importncia dessas instituies em sociedades rfs de instituies polticas slidas pode autorizar que se implemente uma tecnocracia judicial. Com a construo discursiva do significado de ativismo, a pesquisa lanou-se anlise de casos exemplificativos das recentes alteraes performticas do STF. No ano de 2007, o Tribunal Constitucional brasileiro

15

TATE, C. Neal. op. cit.

109 superou seus prprios precedentes em alguns campos temticos delicados, como o do mandado de injuno e o da fidelidade partidria. No tema do mandado de injuno, evoluiu da tese reconhecida como mais conservadora (no-concretista) para alcanar, em 2007, a tese reconhecida como mais audaciosa (concretista geral). Como visto, a evoluo da Corte da tese noconcretista para as demais, que no a adotada por ltimo, coloca apenas a discusso sobre a natureza da deciso judicial, se apenas cognitiva ou tambm criativa. Quando, porm, passa a Corte a adotar a tese concretista geral, a problemtica instalada envolve a separao de poderes, uma questo de ordem democrtica. Diante da omisso legislativa, e da conseqente inviabilidade do exerccio de direito dependente de regulamentao, poderia o STF ter apenas construdo uma norma para os casos que provocaram a sua manifestao. Teria, na hiptese, realizado uma interveno substancial, mas a partir do dilogo com as partes envolvidas nos casos: produo da norma em processo conjunto com todos que so por ela afetados, em perfeita sintonia com a idia de uma sociedade aberta de intrpretes16. Ao invs disso, lanou-se produo de uma norma para toda a coletividade, subvertendo a funo jurisdicional, em clara expresso de ativismo. No tema da fidelidade partidria, o STF abandonou a tese, longamente sustentada, de que o ordenamento brasileiro no havia adotado o princpio da fidelidade partidria, de que no havia amparo no ordenamento para punir o parlamentar que, uma vez eleito, trocasse de partido; passando a afirmar, em 2007, a aplicabilidade do princpio. Para contornar a quebra de uma coerncia horizontal, os Ministros argumentaram no sentido de que no se trata propriamente de decretar a perda do mandato parlamentar, pois para isso no haveria previso constitucional. Trata-se de reconhecer que o mandato no pertence ao parlamentar, nem ao partido poltico; mas ideologia poltica, originria, que motiva a filiao partidria e os votos dos cidados.

16

Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio (HBERLE, Peter. op. cit.)

110 A leitura realizada pelos Ministros faz amplo sentido. Se o parlamentar mudou de partido porque este modificou as suas bases ideolgicas, a infidelidade foi praticada pelo partido, o mandato acompanha aquele se mantm coerente com a ideologia. Ocorre que a maioria dos Ministros decidiu pelo conhecimento dos mandados de segurana impetrados por partidos polticos. Isso significa que consideraram possvel realizar juridicamente uma anlise da fidelidade polticoideolgica e, o que ainda mais inusitado, nas vias estreitas de um mandado de segurana. A questo provocou desacordo entre os Ministros e foi contornada pela regra da maioria. O problema que o desacordo sobre ideologias partidrias abrange todos os atores sociais e polticos. E, ainda assim, sentiu-se vontade a Corte Suprema para decidir a questo a partir da contagem de cabeas dos Ministros. Mais uma vez, o STF tentou concentrar em si a realizao da moralidade poltica, em clara manifestao de ativismo judicial. Com a anlise discursiva acima referida, a pesquisa compreende ter confirmado a sua hiptese inicial sobre um recente ativismo no Supremo Tribunal Federal. Em relao s causas possveis desse ativismo, a pesquisa levantou trs fatores que sugerem pelo menos uma potencial conexo com a mudana performtica da Corte: ampla renovao do quadro de Ministros; efeito discursivo do novel instituto da smula vinculante; ambiente terico favorvel ao ativismo judicial. No que se refere primeira possvel causa, sublinhou-se que entre o ano de 2003 ao de 2007, houve a mais significativa renovao do quadro de Ministros, tanto porque transcorrida em curto lapso temporal, como porque realizada com a nomeao de sete Ministros por um nico Presidente da Repblica, o Presidente Luiz Incio Lula da Silva, distribudas em seus dois mandatos de governo.

111 Uma renovao como essa, concluda, por ora, no ano de 2007; ano em que notadamente fizeram-se sentir as alteraes performticas estudadas nesse trabalho, no pode ser menosprezada17. Ainda que essa conexo merea constituir objeto autnomo de pesquisa, o presente trabalho considerou de extrema importncia deix-la bem sinalizada. Alguns dados curiosos j foram sublinhados, como o carter tcnico-jurdico predominante entre os atuais Ministros do STF, a inexistncia de Ministros com passagens em cargos eletivos. A inteno, no ponto, deixar rastros para eventuais novas pesquisas. No que se refere segunda possvel causa de ativismo, articulada por esse trabalho, chamou-se a ateno para a utilizao discursiva do instituto da smula vinculante. Implementado em 2004 no ordenamento brasileiro, o instrumento confere ao STF a possibilidade de impor seu entendimento a todos os demais rgos do Poder Judicirio, inclusive s suas prprias Turmas; e Administrao Pblica Direta e Indireta. At o momento (abril de 2008), o STF s se valeu quatro vezes da possibilidade aberta pelo novo instrumento. O quarto enunciado de smula vinculante foi, inclusive, aprovado no dia 30 de abril do corrente ano (2008), data ltima para a concluso dessa pesquisa. A hesitao em utilizar efetivamente o instrumento da smula tranqilizou boa parte da doutrina, receosa de um engessamento do Poder Judicirio. Alertouse, porm, para o efeito discursivo que a smula vinculante pode desempenhar. Como visto, alguns Ministros j se valeram discursivamente da smula para justificarem a ampliao dos prprios poderes, segundo a lgica de que se possvel ao STF, hoje, impor seu entendimento a outros rgos, por meio da smula, possvel realizar outras faanhas consideradas mais brandas: quem pode o mais, pode o menos. O uso discursivo revela-se, ainda, mais conveniente do que o uso efetivo do instrumento, notadamente ao Tribunal que se incline pela expanso de seus prprios poderes, como parece ser o caso do STF. Isso porque ao aprovar o enunciado de smulas vinculantes, o Tribunal cria baliza para as suas prprias
17

Vale mais uma referncia: A nova composio do Supremo acaba por concluir este processo e a perceber a necessidade de introduo destas inovaes Ministro Gilmar Mendes, atual Presidente do STF, em entrevista ao jornal Valor Econmico de 18 de outubro de 2007).

112 turmas, que s podero se manifestar de modo distinto se um qurum de oito ministros houver por bem cancel-la ou revis-la. A pesquisa registra, nesse ponto, a necessidade de que se acompanhe o efeito discursivo das smulas, por revelar-se uma via muito mais propcia ao ativismo, dada a sutileza que a circunda, do que a efetiva edio de enunciados. Por fim, levantou-se, ainda, como possvel causa do ativismo verificado no STF, a presena de um ambiente terico favorvel a um protagonismo judidial. Foi sinalizada a difuso da corrente neoconstitucionalista entre a comunidade jurdica brasileira. A corrente, como j se colocou, reclama, a partir do carter substantivo da Constituio brasileira de 1988, uma prtica jurisdicional diferenciada; alargada a partir dos distintos parmetros interpretativos que a corrente franqueia Jurisdio Constitucional. O pensamento contribui para o antagonismo entre supremacia

constitucional e supremacia do Poder Legislativo. Por outro lado, estabelece associao rgida entre observncia das decises da Corte Constitucional e Supremacia da Constituio. Resgata, com essa ordem de ligaes, a idia de Jurisdio Constitucional como frum autntico da moralidade poltica, articulada por Dworkin, incidindo nos mesmos problemas apontados na proposta do autor: depreciao da atividade legislativa; e descabida crena em tradies culturais. Por que o modelo que centra a formao do Direito na figura da Jurisdio Constitucional, a partir de novos parmetros interpretativos, como princpios, valores, direitos morais; associado supremacia da Constituio e no Supremacia do Judicirio, ou, no caso, a uma Supremocracia? Neoconstitucionalistas em geral silenciam-se diante da questo porque a tm como natural; mas Dworkin ensaia uma explicao: o pressuposto de que a Jurisdio Constitucional est mais habilitada a lidar com argumentos de princpios, com verdadeiras questes de justia; enquanto o legislador est mais acostumado a clculo de interesses.

113 Em seu discurso de posse18 da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, no dia 23 de abril deste ano (2008), o Ministro Gilmar Mendes, por um lado, mostrou-se preocupado em reforar a relevncia da atividade poltica, ante ao boicote que vem sofrendo pelo Poder Executivo, com a edio macia de medidas provisrias: quando se tenta depreciar ou execrar a atividade poltica est-se a menosprezar a consciente opo de todos os brasileiros pelo regime democrtico. Ao se pronunciar sobre a relao do Poder Legislativo com o Poder Judicirio, utilizou um raciocnio, a essa altura, j bem familiar a essa pesquisa: no h judicializao da poltica, pelo menos no sentido pejorativo do termo, quando as questes polticas esto configuradas como verdadeiras questes de direitos. O prazo da pesquisa expirou, mas seu objeto de estudo permanece vivo, em curso. Se este trabalho tiver contribudo para semear uma mnima discrdia quanto naturalizao do protagonismo judicial j ter cumprido importante funo. Se, por ventura, tiver alguma adeso nessa espcie de observatrio da Jurisdio Constitucional, atingir meta ainda mais relevante. Em todo caso, disponibiliza-se ao leitor um estudo sobre o Supremo Tribunal Federal, comprometido at o ltimo segundo com a sua atualizao.

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Disponvel no site institucional do STF.

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