Você está na página 1de 32

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
A INTERPRETAO DO DIREITO E O DILEMA ACERCA DE COMO EVITAR JURISTOCRACIAS: A IMPORTNCIA DE PETER HBERLE PARA A SUPERAO DOS ATRIBUTOS (EIGENSCHAFTEN) SOLIPSISTAS DO DIREITO
Lenio Luiz Streck*

1. Guisa de Introduo Peter Hberle, a interpretao da Constituio e algumas implicaes para a teoria da validade do direito. Este texto possui uma finalidade especfica: discutir o problema da validade do direito num contexto em que vem tona as chamadas teorias ps-positivistas. Possui como tese central a ideia de que as teorias do direito contemporneas superaram a discusso sobre a validade do direito no modo como era colocada pelo positivismo jurdico-normativista. Deixando mais claro: como cedio, no contexto do normativismo kelseniano os critrios para aferio da validade do direito eram dados apenas por uma conformao formal da norma inferior com a norma superior. Isso no mbito da cincia do direito, claro. J o contedo deste processo, vale dizer, a interpretao efetuada pelos rgos jurdicos, passava ao longe das preocupaes kelsenianas. Para tanto, basta lembrar que, no captulo VIII de sua Teoria Pura do Direito, Kelsen relega os problemas da interpretao do direito para o mbito da vontade, admitindo, inclusive, sua incontrolabilidade, quando afirma o conceito de "moldura (ou quadro) normativa(o)". Ou seja, Kelsen era um pessimista em relao atividade aplicativa do direito (deciso judicial). Como venho explicitando de h muito, minha tese vai em direo contrria, isto , vai no sentido de afirmar que a aferio da validade do direito passa obrigatoriamente - pelo enfrentamento desse contedo interpretativo, do controle dessa vontade do sujeito solipsista, que havia sido deixado de lado pelo normativismo kelseniano. Vale dizer: o direito s pode ser considerado vlido se os contedos afirmados pela jurisdio forem legtimos do ponto de vista democrtico. Nesse sentido, possvel afirmar que o
*

Professor titular da Unisinos-RS; Doutor em Direito pela UFSC; Ps-Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa; Professor Visitante da Unesa, Roma TER, FDUC (Coimbra) e Universidad Javeriana (Colmbia); pesquisador da Universidad de Deusto-Espanha; Presidente de Honra do IHJ- Instituto de Hermenutica Jurdica.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 1

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
normativismo kelseniano foi uma espcie de maldio lanada sobre o universo jurdico, especialmente pela confuso que causou: a expressiva maioria dos juristas viu no captulo oitavo da TPD um espao crtico, porque Kelsen disse que a interpretao dos juzes era um ato de vontade...! O que acontece que, em verdade, essa tese se constituiu em um verdadeiro ovo da serpente do decisionismo (e suas variaes ativistas). No compreendeu a comunidade jurdica que a preocupao do positivismo normativista kelseniano era com a cincia do direito e no com a aplicao do direito. A primeira se dava no nvel da meta-linguagem; a segunda no nvel da linguagem-objeto. Esqueceram-se da complexidade da obra kelseniana, cuja raiz, como se sabe, est no neopositivismo lgico (crculo de Viena). Em outras palavras, nesta quadra da histria, no pode ser considerado vlido um direito que no seja legitimado pelo selo indelvel da democracia. Na altura atual de minhas pesquisas, penso que o espao adequado para estas discusses encontra-se delineado nas questes que incidem no momento da deciso judicial. Por isso, meu trabalho atual procura atuar no sentido de se estabelecer uma teoria da deciso jurdica. Ou seja, a intersubjetividade no tem espao apenas no momento do estabelecimento dos sentidos (analticos) do direito, mas, sim e fundamentalmente, no momento aplicativo, pela simples razo de que interpretar aplicar (applicatio), como sempre disse Hans-Georg Gadamer. Todavia, essa convico de que os problemas da validade-legitimidade do direito passam pelo enfrentamento dessa teoria da deciso, resultado de um longo caminho. Muito mais do que um ponto de partida, ela representa um ponto de chegada de um processo de pesquisa que j se estende para mais de 12 anos, desde a publicao da primeira edio de Hermenutica Jurdica e(m) Crise (hoje j em sua dcima edio). Com efeito e isto est ainda mais delineado em meu Verdade e Consenso (3. e 4. edies), minhas pesquisas esto profundamente inseridas naquela que apontada por muitos como a principal questo da teoria do direito atual: o problema da interpretao.1
1

Apenas a ttulo exemplificativo, possvel citar Ronald Dworkin, que anuncia que o prprio Direito um conceito interpretativo (Cf. DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2004, em especial a segunda parte). De maneira similar, e ao mesmo tempo denunciando os limites das teorias positivistas, Friedrich Mller vai dizer que o pospositivismo no se refere a um antipositivismo qualquer, mas uma postura terica que, sabedora do problema no enfrentado pelo positivismo qual seja: a questo interpretativa concreta, espao da chamada discricionariedade judicial procura apresentar perspectivas tericas e prticas que ofeream solues para o problema da concretizao do direito, e no para problemas abstrato-sistemticos apenas. Alis, registre-se que o termo ps-positivismo foi utilizado de uma maneira expressa e com pretenses concretas por
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 2

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Essa pujana da questo interpretativa no campo jurdico deve-se, em grande parte, quilo que Jorge Miranda chamou de Revoluo Copernicana do Direito Pblico, ou seja, o novo lugar ocupado pelas Constituies do Ps-guerra e o igualmente novo papel exercido pelos Tribunais Constitucionais, mormente no campo da Europa Continental. Nesse sentido, importante lembrar que nesse contexto de afirmao das Constituies e do papel da jurisdio constitucional, que tericos dos mais variados campos das cincias sociais principalmente dos setores ligados sociologia, cincia poltica e ao direito comearam a tratar de fenmenos como a judicializao da poltica e o ativismo judicial. Ambos os temas passam pelo enfrentamento do problema da interpretao do direito e do tipo de argumento que pode, legitimamente, compor uma deciso judicial. Em outras palavras: quais so as condies de possibilidade do argumento jurdico-decisrio? Sob que circunstncias possvel afirmar que o tribunal, no momento de interpretao da constituio, no est se substituindo ao legislador e proferindo argumentos de poltica ou de moral? Neste ponto importante mencionar estudos como The global expansion of Judicial Power: the judicialization of politics (Chester Neal Tate e Torbjrn Vallinder)2 On law, politics & judicialization (Martin Shapiro, Martin e Alec Stone Sweet)3, Towards juristocracy. The origins and consequences of the new constitutionalism (Ran Hirschl)4. Em outra perspectiva, mas apontando tambm para a incisividade do poder judicirio na conduo da vida poltica, tem-se o artigo Tomada de Decises em uma democracia: a Suprema Corte como uma entidade formuladora de polticas nacionais (Robert A. Dahl).5 Esse o grande dilema contemporneo. Superadas as formas de positivismo exegtico-racionalista (formas exegticas), os juristas ainda no conseguiram construir as condies para o controle das posturas voluntaristas (que, registre-se, por apostarem na
Mller j na primeira edio de seu Juristische Methodik em 1971 (Cf. MLLER, Friedrich.O novo Paradigma do Direito. Introduo teoria e metdica estruturante do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 11). In: ______ (Orgs.). The global expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995. In: New York: Oxford University Press, 2002. In: Cambridge: Harvard University Press, 2007; tambm, do mesmo autor, O novo constitucionalismo e a judicializao da poltica pura no mundo. In Revista de Direito Administrativo, n. 251, maio/agosto de 2009, pp. 139-175. In. Revista de Direito Administrativo, n. 252, setembro/dezembro de 2009, pp. 25-43.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 3

3 4

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
discricionariedade dos juzes, no deixam de ser tambm positivistas). Se antes o intrprete estava assujeitado a uma estrutura pr-estabelecida, j a partir do sculo XX o dilema passou a ser: como estabelecer controles interpretao do direito e evitar que os juzes se assenhorem da legislao democraticamente construda? Com efeito, o elemento interpretativo presente no direito, portanto, est no subterrneo de uma teoria da deciso judicial, possibilitando-a. No enfrentamento dessa questo interpretativa, impossvel olvidar as contribuies do nosso homenageado. Com efeito, a obra de Peter Hberle ocupa lugar de destaque nas discusses que envolvem a afirmao da fora normativa da Constituio e o papel da jurisdio constitucional para a consecuo desse desiderato. Isso porque Hberle foi um dos primeiros constitucionalistas que se preocupou em equacionar o problema do monoplio judicial na interpretao da Constituio (Jurisdio Constitucional), buscando promover meios de participao da sociedade civil no processo de interpretao da Constituio. A tese lanada por Hberle em seu Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten (A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio) possui uma indiscutvel relevncia democrtica na medida em que procura estabelecer meios de conteno do trabalho interpretativo realizado pelo Tribunal Constitucional atravs da diluio da atividade interpretativa em todo o tecido social. Nas palavras do prprio autor:
"A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade. (...) Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade."6

Minha defesa de uma teoria da deciso judicial, embora por outras vias tericas, compartilha com Hberle esse elemento de preocupao com a construo e manuteno de uma sociedade democrtica. Tambm compartilho com o mestre alemo a defesa intransigente dos direitos fundamentais a partir da superao dos velhos modelos tericos usados para fundament-los. Como vaticina Hberle: os direitos fundamentais so o elemento nuclear de um ordenamento jurdico e fator hbil para medir os indicadores de legitimidade de um determinado governo (na medida de sua efetivao). Por isso, tais direitos gozam de uma dupla dimenso: individual e institucional; representam, ao
6

Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional a Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris editor, 1997, p. 13.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 4

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
mesmo tempo, a realizao de direitos subjetivos e objetivos, rompendo, assim, com o dualismo liberal de confrontar indivduo/homem com o Estado ou com o maniquesmo liberal que submetia a liberdade autoridade7. Por todos esses motivos, tanto a tese defendida neste artigo quanto aquela que emerge da obra de Hberle, apontam para uma mudana de rota na teoria jurdica. Costumo afirmar que essa mudana de rota acarretou uma alterao paradigmtica que ainda no foi suficientemente explorada e compreendida pelos juristas. Um destes pontos que permanecem, ainda, elaborados de forma insuficiente , exatamente, o problema da validade e seu (novo) papel nesses tempos de radicalidade da interpretao e da deciso judicial. nesse ponto, talvez, que minha tese se distancie da de Hberle: minha aposta para a soluo dos dilemas contemporneos que assombram o Estado Constitucional e a efetividade dos direitos fundamentais passa por uma anlise hermenutica, notadamente daquela desenvolvida no contexto do sculo XX, que se apresenta como Filosofia Hermenutica (Heidegger) e como Hermenutica Filosfica (Gadamer). No que se segue, procurarei esclarecer esse ponto, com especial nfase discusso sobre a validade do direito.

2. O problema da validade do discurso jurdico A hermenutica filosfica (e por isso, para homenagear Hberle, falaria de uma Sociedade aberta dos hermeneutas e, ao mesmo tempo, delinear as diferenas com o mestre alemo) tem sido impropriamente criticada no campo do direito pelo fato de que, embora ela tenha oferecido o modo mais preciso de descrio do processo compreensivo, por outro lado ela no teria possibilitado a formao (normativa) de uma teoria da validade da compreenso assim obtida. Esse um problema central que precisa ser enfrentado com muito cuidado. Trata-se de discutir as condies para a existncia de uma teoria da deciso, o que implica discutir o problema da validade daquilo que se compreende e explicita na resposta. Afinal, interpretar explicitar o compreendido, segundo Gadamer.

Cf. HBERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Per: Fondo Editorial, 1997.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 5

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Validade foi, sem dvida nenhuma, a expresso de ordem das teorias do direito surgidas na primeira metade do sculo XX. Atravs deste termo queria-se apontar para as possibilidades de determinao da verdade de uma proposio produzida no mbito do direito. Ou seja, no contexto das teorias do direito que emergiram nesta poca a preocupao estava em determinar as condies de possibilidade para a formao de uma cincia jurdica. Assim, penso que, para se pensar em uma cincia jurdica, primeiro preciso estar de posse de um contexto de significados que nos permitam dizer a conexo interna que existe entre verdade e validade. Para o positivismo de matriz kelseniana o vnculo entre verdade e validade davase da seguinte maneira: a validade atributo das normas jurdicas, enquanto prescries objetivas da conduta; ao passo que a verdade uma qualidade prpria das proposies jurdicas que, na sistemtica da Teoria Pura do Direito, descrevem a partir de um discurso lgico as normas jurdicas. Ou seja, novamente estamos diante da principal operao epistemolgica operada por Kelsen que a ciso entre Direito e Cincia Jurdica. O Direito um conjunto sistemtico de normas jurdicas validas; enquanto a Cincia Jurdica um sistema de proposies verdadeiras 8. Disso decorre o bvio: normas jurdicas ou so vlidas ou invlidas; proposies jurdicas so verdadeiras ou falsas. A aferio da validade feita a partir da estrutura supra-infra-ordenada (lembro aqui da metfora da pirmide, embora Kelsen nunca tenha se referido desta forma ao ordenamento jurdico) que d suporte para o escalonamento das normas jurdicas. Desse modo, uma norma jurdica s ser vlida se puder ser subsumida a outra de nvel superior que lhe oferea um fundamento de validade. Assim, a sentena do juiz valida quando pode ser subsumida a uma lei em sentido lato e a lei vlida porque pode ser subsumida Constituio. J a validade da Constituio advm da chamada norma hipottica fundamental que, por sua vez, deve ter sua validade pressuposta. Isto porque, se continuasse a regredir em uma cadeia normativa autorizativa da validade da norma aplicanda, a Teoria Pura nunca conseguiria chegar a um fundamento definitivo, pois sempre haveria a possibilidade da construo de outro fundamento e isso repetido ao infinito. Assim, Kelsen oferece a tautologia como forma de rompimento com esta cadeia

Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1985, pp. 78 e segs.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 6

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
de fundamentao: a norma fundamental hipottica porque , por isso se diz que sua validade pressuposta9. Ocorre que a relao de validade que autoriza a aplicao da norma, fundamentando-a no comporta uma anlise lgica na qual a pergunta seria por sua verdade ou falsidade. Como afirma Kelsen: as normas jurdicas como prescries, isto , enquanto comandos, permisses, atribuies de competncia, no podem ser verdadeiras nem falsas10 (porque elas so vlidas ou invalidas acrescento). Desse modo, o jusfilsofo austraco indaga: como que princpios lgicos como a da no-contradio e as regras de concludncia do raciocnio, podem ser aplicados relao entre normas? A resposta de Kelsen a seguinte: os princpios lgicos podem ser, se no direta, indiretamente aplicados s normas jurdicas, na medida em que podem ser aplicados s proposies jurdicas que descrevem estas normas e que, por sua vez, podem ser verdadeiras ou falsas.11 dessa maneira que Kelsen liga verdade e validade, pois, no momento em que as proposies que descrevem as normas jurdicas se mostrarem contraditrias, tambm as normas descritas o sero e a determinao de qual proposio a verdadeira, por conseqncia, determinar qual norma ser igualmente vlida. J no chamado positivismo moderado de Herbert Hart algumas diferenas so notadas. No que tange ao predomnio da determinao da validade com critrio absoluto para determinao de fundamento do direito, no h grandes dessemelhanas. Porm, na forma como Hart formula o fundamento do ordenamento jurdico que as divergncias entre o seu modelo terico e aquele fornecido por Kelsen aparecem com maior evidncia. Com efeito, vimos que Kelsen resolve o problema do regresso ao infinito de seu procedimento dedutivista para determinao da validade com uma tautolgica norma hipottica fundamental. Ou seja, ele se mantm no nvel puramente abstrato da cadeia de validade de seu sistema e resolve o problema do fundamento neste mesmo nvel, a partir de uma operao lgica. J Hart usar outro expediente para resolver o problema do fundamento. Na sua descrio do ordenamento jurdico, identificar a existncia de dois tipos distintos de regras (normas): as primrias e as secundrias. As chamadas regras primrias so aque9

10 11

Para uma crtica pormenorizada ao problema do fundamento e a Grundnorm kelseniana, consultar STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. Cf. KELSEN, OP.CIT., p. 82. Idem, Ibidem.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 7

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
las que determinam direitos e obrigaes para uma determinada comunidade poltica. Tais regras seriam aquelas que estabelecem o direito de propriedade, de liberdade etc. J as regras secundrias so aquelas que autorizam a criao de regras primrias. Neste caso, uma regra que estipule como devero ser feitos os testamentos, um exemplo de uma regra secundria e todas as regras que criem rgos, estabeleam competncias ou fixem determinados contedos que devero ser regulados concretamente pelas autoridades jurdicas tambm so consideradas regras secundrias. Portanto, o que determina a validade do direito em Hart a compatibilizao dedutivista, evidentemente das regras que determinam obrigaes (primrias) com as regras secundrias12. Hart afirma ainda que, em sociedades menos complexas sendo que por sociedades menos complexas devem ser entendidas todas aquelas que antecedem a modernidade , no existiam regras secundrias desenvolvidas com a sofisticao que encontramos em nosso contexto atual. Neste caso, estas sociedades primitivas baseavam suas regras de obrigao apenas em critrios de aceitao. Como afirma Dworkin, uma prtica contm a aceitao (grifei) de uma regra somente quando os que seguem essa prtica reconhecem a regra como sendo obrigatria e como uma razo para criticar o comportamento daqueles que no a obedecem13. Nos modernos sistemas jurdicos, toda fundamentao do direito depende da articulao do conceito de validade. No entanto, h uma nica regra que Dworkin chama de regra secundria fundamental que rompe com a necessidade de demonstrao da validade e se baseia em critrios de aceitao para determinao de seu fundamento: trata-se da chamada regra de reconhecimento. Em sntese: a regra de reconhecimento est para Hart assim como a norma hipottica fundamental est para Kelsen: em ambos os casos funcionam como resposta para o problema do fundamento ltimo do sistema jurdico. Todavia, a regra de reconhecimento tem um carter mais sociolgico do que a norma hipottica fundamental kelseniana. Como afirma Hart: sua existncia (da regra de reconhecimento acrescentei) uma questo de facto14. Mas o que h de errado com os projetos positivistas de cincia jurdica? Com Heidegger, podemos dizer que esse conceito corrente de cincia (como um universo te12

13

14

Cf. HART, Herbert. O Conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, pp. 89 e segs. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 32. Cf. HART, op., cit., p. 121.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 8

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
rico de proposies vlidas-verdadeiras) esconde um modo mais originrio do fenmeno da verdade. Isso porque a verdade deve ser percebida j em meio lida com o mundo prtico e no reduzida ao universo teortico das cincias. Afinal, a prpria verdade terica das cincias produto da interpretao projetada pela compreenso. Portanto, h algo anterior verdade da cincia que, de certa forma, lhe condio de possibilidade. No caso do direito, o equivoco dos projetos positivistas est no prprio recorte na totalidade do ente que tais teorias efetuam para caracterizar o estudo do fenmeno jurdico. Dito de outro modo, o modelo excessivamente terico de abordagem gera uma espcie de asfixia da realidade, do mundo prtico. Ou seja, o contexto prtico das relaes humanas concretas, de onde brota o direito, no aparece no campo de anlise das teorias positivistas. Isso gera problema de diversos matizes. O fato de nenhuma das duas teorias conseguir resolver o problema da eficcia do sistema pode ser elencado com um destes problemas. Para mim, entretanto, o principal problema aparece quando se procura determinar como ocorre e dentro de quais limites deve ocorrer a deciso judicial. Ambas as teorias apostam na vontade do intrprete (na verdade, na velha Wille zur Macht nietzcheana) para resolver o problema gerando a discricionariedade judicial (que, no mais das vezes, acaba em arbitrariedade). Ora, evidente que tais teorias sofrem de um letal dficit democrtico. Pergunto: como justificar, legitimamente, uma deciso tomada pelo poder judicirio? Isso tais teorias no respondem. E nem poderiam responder, uma vez que essa dimenso dos acontecimentos fica fora de seu campo de anlises. Dizendo de outro modo e venho insistindo nesse ponto essa problemtica da validade da explicitao da compreenso (portanto, da validade da interpretao) deve ser analisada a partir da destruio do mtodo que proporcionada por Gadamer. Com efeito, no h nisso um dficit de metodologia ou de racionalidade. Essa ruptura no significou um ingresso na irracionalidade ou no relativismo filosfico. Muito pelo contrrio. Assim como a integridade em Dworkin, a hermenutica est fundada na autoridade da tradio, que pode ser autntica e inautntica, alm da importncia do texto (que, em Gadamer, um evento, como j demonstrei em Verdade e Consenso15).

15

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2009.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 9

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Para ser mais especfico e evitar mal entendidos: Gadamer deixa claro que a ausncia do mtodo no significa que se possa atribuir sentidos arbitrrios aos textos. Na medida em que a interpretao sempre se d em um caso concreto, fica ntida a impossibilidade de ciso entre quaestio facti e quaestio jris. A hermenutica no trata apenas da faticidade; ela no apenas explica como se d o sentido ou as condies pelas quais compreendemos. Na verdade, por ela estar calcada na circularidade hermenutica (hermeneutische Zirkel), fato e direito se conjuminam em uma sntese, que somente ocorre concretamente, na applicatio (lembremos sempre que no se cinde conhecimento, interpretao e aplicao). Se interpretar explicitar o que compreendemos, a pergunta que se faz : essa explicitao seria o locus da validade? Se verdadeira essa assertiva e creio que no ento estaramos diante de outro problema: o que fazer com a quaestio facti?

3. H uma teoria da validade na hermenutica? Ao contrrio do que apregoa, tenho que a hermenutica filosfica, assim como a teoria integrativa dworkiniana, tratam adequadamente de uma teoria da deciso. A diferena que ambas no admitem aquilo que est no cerne da expressiva maioria das teorias jurdicas contemporneas: a discricionariedade dos juzes. Se a hermenutica e a teoria integrativa no se preocupassem com a deciso, estas seriam relativistas, admitindo vrias respostas para cada problema jurdico. No h dvida de que uma teoria jurdica democrtica deve se preocupar com a validade normativo-jurdica do concreto juzo decisrio. O que no se pode concordar que, para alcanar esse juzo decisrio so possveis juzos discricionrios, o que refora(ria) novamente o solipsismo interpretativo. Numa palavra: a questo da validade reside na circunstncia de que no podemos simplesmente confundir essa validade com uma espcie de imposio ontolgica (no sentido clssico) nas questes com que se ocupam determinados campos do conhecimento cientifico. Tambm no podemos mais pensar a validade como uma cadeia causal sucessiva que tornaria verdadeiro um determinado conjunto de proposies jurdicas. A validade o resultado de determinados processos de argumentao em que se confrontam razes e se reconhece a autoridade de um argumento.

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 10

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
E que fique bem claro que o reconhecimento da autoridade de um argumento no est ligado a uma imposio arbitrria. Pelo contrrio, a hermenutica incompatvel com qualquer tipo de arbitrariedade. Como afirma Gadamer ao proceder a reabilitao da autoridade da tradio:
o reconhecimento da autoridade est sempre ligado idia de que o que a autoridade diz no uma arbitrariedade irracional, mas algo que pode ser inspecionado principalmente. nisso que consiste a essncia da autoridade que exige o educador, o superior, o especialista .16

Em conseqncia, devemos primeiro compreender o problema da validade como uma questo que pode ser amplamente desenvolvida pela cincia e pela lgica. Mas no h duvida de que aqui tambm reaparece um certo tipo de pressuposto que est sempre presente para produzir o campo comum de interao prprio para troca de argumentos. Mas a questo aqui no se encerra. Vejamos: tambm poderamos discutir o problema da validade em outro nvel. Sob esse aspecto, a validade foi durante o neokantismo muitas vezes apresentada como o sentido que sustenta qualquer teoria dos enunciados. desse conceito de validade que Heidegger extrai a necessidade de se fazer uma distino entre a validade na cincia e a validade na filosofia, questo que ele, sob certos aspectos, utilizou para se inspirar na lenta determinao do que significa a diferena ontolgica, na medida em que a validade que se coloca no nvel dos entes a validade para a qual ns temos instrumentos de argumentao/discusso, enquanto a outra validade termina j sempre operando nesses tipos de argumentao, que o sentido. E esse sentido dos neokantianos passou em Heidegger precipuamente no conceito de ser. Por isso, para alguns autores, a diferena ontolgica nasceu de uma leitura que Heidegger fez de certas discusses neokantianas.17 preciso entender que a hermenutica (filosfica) e Dworkin segue essa mesma reflexo (re)valoriza a dimenso prtica da retrica oferecendo a possibilidade de instaurao de um ambiente no qual os problemas da realidade so resolvidos concretamente, no interior desta mesma realidade, e no numa instncia superior, de cunho
16

17

Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Traos Fundamentais de Uma Hermenutica Filosfica. Traduo de Flvio Paulo Meurer. 3 ed. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 420. Tambm Stein aponta para este fato indicado no texto: a diferena ontolgica, cuja envergadura se desdobrou muito com o labor do filsofo, lhe foi ao menos possibilitada pelas anlises de Emil Lask. O pensamento de Heidegger que se quer nos antpodas do problema gnosiolgico, contudo, lhe deve algo de essencial. Cf. Stein, Ernildo. Uma Breve Introduo Filosofia. 2 ed. Iju: Uniju, 2005, p. 83.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 11

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
ideal que, posteriormente, passa a ser aplicada por mimetismo realidade. Note-se, por exemplo, que as crticas de que existe um excesso de abstrao na teoria de Dworkin apresentam um equvoco de base: a orientao filosfica de Dworkin vai em direo a uma anlise pragmtica da realidade. Tal acusao poderia ser feita s teorias argumentativas e epistemo-procedurais, mas jamais Dworkin ou hermenutica filosfica. Em defesa de Dworkin circunstncia que pode ser estendida hermenutica filosfica preciso lembrar que, enquanto um procedimentalista como Habermas desonera os juzes da elaborao dos discursos de fundamentao (Begrndugnsdiskurs) porque desacredita na possibilidade de os juzes poderem se livrar da razo prtica (eivada de solipsismo, como ele afirma j no incio de seu Faktizitt und Geltung) ele (Dworkin) ataca esse problema a partir da responsabilidade poltica de cada juiz/intrprete/aplicador, obrigando-o (has a duty to) a obedecer a integridade do direito, evitando que as decises se baseiem em raciocnios ad hoc (teleolgicos, morais ou de poltica). Insista-se: quando Dworkin diz que o juiz deve decidir lanando mo de argumentos de princpio e no de polticas, no porque esses princpios sejam ou estejam elaborados previamente, disposio da comunidade jurdica como enunciados assertricos ou categorias (significantes primordiais-fundantes). Na verdade, quando sustenta essa necessidade, apenas aponta para os limites que devem haver no ato de aplicao judicial (por isso, ao direito no importa as convices pessoais/morais do juiz acerca da poltica, sociedade, esportes, etc; ele deve decidir por princpios). preciso compreender que essa blindagem contra discricionarismos uma defesa candente da democracia, uma vez que Dworkin est firmemente convencido e acertadamente que no tem sentido, em um Estado Democrtico, que os juzes tenham discricionariedade para decidir os casos difceis. Na verdade, isso assim filosoficamente porque Dworkin compreendeu devidamente o problema do esquema sujeito-objeto, questo que, entretanto, no est devidamente esclarecida e compreendida pela teoria do direito. Exatamente por superar o esquema sujeito-objeto que Dworkin no transforma o seu juiz Hrcules em um juiz solipsista e tampouco em algum preocupado apenas em elaborar discursos prvios, despreocupados com a aplicao (deciso). Hrcules uma metfora, demonstrando as possibilidades de se controlar o sujeito da relao de objeto, isto , com Hrcules

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 12

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Dworkin quer demonstrar que no necessrio, para superar o sujeito solipsista (Sebstschtiger) da modernidade, substitu-lo por um sistema ou por uma estrutura (v.g., como fazem Luhmann e Habermas). Insista-se: a teoria dworkiniana, assim como a hermenutica, por serem teorias preocupadas fundamentalmente com a applicatio, no desoneram o aplicador (juiz) dos Begrndungsdiskurs (discursos de fundamentao). E isso faz a diferena. 4. As crticas hermenutica e o problema da m compreenso do sentido de prcompreenso (Vorverstndnis) Destarte, a discusso que proponho, tanto em Verdade e Consenso como em Hermenutica Jurdica E(m) Crise, inexoravelmente atravessada pelas condies de possibilidade da preservao da democracia a partir dos parmetros do Estado Democrtico de Direito. O que sempre pretendi dizer que no teria sentido que, nesta quadra da histria, depois da superao dos autoritarismos/totalitarismos surgidos no sculo XX e no momento em que alcanamos esse (elevado) patamar de discusso democrtica do direito, vissemos a depender da discricionariedade dos juzes na discusso dos assim denominados casos difceis ou em face das (inexorveis) incertezas da linguagem. Ora, pensar assim seria substituir a democracia pela vontade do poder (entendido como o ltimo princpio epocal da modernidade) dos juzes ou de uma doutrina que, seguida pelos juzes, substitusse a produo democrtica do direito. Essa produo democrtica do direito plus normativo/qualitativo que caracteriza o Estado Democrtico de Direito um salto para alm do paradigma subjetivista. nesse sentido que, ao ser anti-relativista, a hermenutica funciona como uma blindagem contra interpretaes arbitrrias e discricionariedades e/ou decisionismos por parte dos juzes. Veja-se: alguns crticos da hermenutica acusam-na de ser irracionalista. A essa crtica respondo que, antes de tudo, a hermenutica filosfica no pode ser regionalizada, como, por exemplo, hermenutica constitucional ou hermenutica a ser feita em pases com mltiplas vises de mundo disputando espao (sic). Hermenutica filosofia; consequentemente, no h modos diferentes de interpretar, por exemplo, o direito penal, o direito civil, o direito constitucional, o cotidiano, a mdia, etc. Esse o carter de universalizao da hermenutica e no de regionalizao (se assim se quiser dizer).

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 13

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
No mais, ratifico, aqui, que minhas crticas ao decisionismo, ao discricionarismo, etc., no esto assentadas apenas nisso (a pr-compreenso como limite). Essa uma das teses (concluses) que venho defendendo. Minha cruzada contra discricionariedades e decisionismos se assenta no fato de existirem dois vetores de racionalidade (apofntico e hermenutico), circunstncia que os crticos da hermenutica no entendem (veja-se, j aqui, a distino entre compreender e entender, este de nvel lgico-argumentativo e aquele de nvel hermenutico-estruturante). Isso se deve ao fato de que tais crticas advm do mbito da teoria da argumentao, que (ainda) aposta em descries e prescries, subsunes e dedues, enfim, dos domnios do (metafsico) esquema sujeito-objeto. Mas, registre-se, crticas desse vis j haviam sido feitas hermenutica filosfica de h muito, epitetando-a de relativista, ataque que Gadamer respondeu com veemncia, conforme se pode ver em Wahrheit und Methode e nas minhas obras. Em definitivo: o fato de a hermenutica (filosfica) rechaar o mtodo no implica ausncia (ou carncia) de racionalidade. At porque o mtodo que destrudo pela hermenutica filosfica o mtodo acabado e definitivo que o subjetivismo epistemolgico da modernidade construiu. Permito-me dizer isto de modo mais agudo: exatamente porque o mtodo (no sentido moderno da palavra) morreu que, agora, exige-se maior cuidado no controle da interpretao (ateno: compreender e interpretar so coisas diferentes). Frise-se: o mtodo morreu porque morreu a subjetividade que sustentava a filosofia da conscincia (locus do sujeito solipsista - Selbstschtiger). Ora, o mtodo soobra diante da superao do esquema sujeito-objeto. Mtodo no sinnimo de racionalidade. Longe disso! E nem necessrio lembrar que a obra Verdade e Mtodo pode (ou deve) ser lida como Verdade contra o Mtodo, o que significa admitir a possibilidade de verdades conteudsticas (no apoddicas, claro). O que os crticos da hermenutica no entendem que a hermenutica atua em um nvel de racionalidade que estruturante, transcendental no clssico (Stein); j as teorias da argumentao - mormente a de Robert Alexy - atuam a partir de um vetor de racionalidade de segundo nvel, ficando, portanto, no plano lgico e no filosfico ( a contraposio entre o como apofntico [wie] e o como hermenutico [als]). E, no esqueamos, filosofia no lgica.

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 14

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Eis a distncia entre a hermenutica e teorias procedurais como a teoria da argumentao jurdica. A diferena fundamental talvez esteja no fato de que a hermenutica atua no mbito da intersubjetividade (S-S), enquanto as teorias procedurais (como a teoria da argumentao jurdica) no superaram o esquema sujeito-objeto (S-O). evidente e at compreensvel que qualquer teoria que esteja refm do esquema sujeito-objeto acreditar em metodologias que introduzam discursos adjudicadores no direito (Alexy um tpico caso). Isso explica tambm por que a ponderao repristina a velha discricionariedade positivista. Isso explica tambm porque Alexy e seus seguidores falo especialmente dos seus seguidores no Brasil no abrem mo da discricionariedade. Com efeito, a teoria da argumentao no conseguiu fugir do velho problema engendrado pelo subjetivismo: a discricionariedade, circunstncia que reconhecida pelo prprio Alexy: Os direitos fundamentais no so um objeto passvel de ser dividido de uma
forma to refinada que inclua impasses estruturais ou seja, impasses reais no sopesamento , de forma a torn-los praticamente sem importncia. Neste caso, ento, existe uma discricionariedade para sopesar, uma discricionariedade tanto do legislativo quanto do judicirio. 18

Esse o ponto que liga a teoria alexyana e consequentemente, de seus seguidores ao protagonismo judicial, isto , o sub-jectum da interpretao termina sendo o juiz e suas escolhas. tambm nesse sentido que concordo com Arthur Kaufmann, ao negar qualquer interligao entre hermenutica e teoria da argumentao jurdica:
"A teoria da argumentao provm, essencialmente, da analtica. Esta provenincia pode vislumbrar-se ainda hoje em quase todos os tericos da argumentao. No nos possvel, nem necessrio, referir todas as correntes da teoria da argumentao, at porque, como nota Ulfrid Neumann, nem sequer existe a teoria da argumentao jurdica. Assim, j questionvel que se possam considerar a tpica e a retrica como formas especiais da teoria da argumentao."

Agregue-se, ademais, diz Kaufmann, que a teoria da argumentao no acompanha a hermenutica na abolio do esquema sujeito-objeto, prevalecendo-se da objetividade.19
18

19

Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Luis Virgilio A. Silva. So Paulo, Malheiros, 2008, p.611. Ver, para tanto, KAUFMANN, Arthur. Introduo filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas. Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2002, pp. 154 e segs.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 15

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Interessante notar que tanto a hermenutica filosfica como a teoria dworkiniana, cada uma a seu modo, admitem respostas corretas (interpretaes corretas). E por que acreditariam nisso, se so irracionais (sic)? Por certo que isso deixa claro que a idia de racionalidade que guia os crticos da hermenutica filosfica aquela proveniente do mtodo da modernidade, isto , para eles, s pode ser epitetado de racional uma teoria que oferea um mtodo ou um procedimento para sua realizao. Mas, ser que todas as transformaes da filosofia desencadeadas no decorrer do sculo XX permitem ainda afirmar um tal conceito de racionalidade? Em Dworkin a integridade e a coerncia so o modo de amarrar o intrprete, evitando discricionariedades, arbitrariedades e decisionismos (e nem necessrio enfrentar, aqui, as indevidas e injustas crticas feitas metafrica figura do juiz Hrcules, acusado de solipsismo), h algo mais digno do signo da racionalidade que isso? Onde estaria o relativismo hermenutico? Por certo, se olharmos com cuidado, veremos que relativistas so as teses procedurais-argumentativas, que sustentam uma margem de discricionariedade daquele que manipula o procedimento, como ocorre com as diversas teorias da argumentao. J na hermenutica filosfica (gadameriana) a no ciso entre interpretao e aplicao (pensemos nas trs subtilitates) e a autoridade da tradio so os componentes que blindam a interpretao contra irracionalismos e relativismos. Por isso que se chama de hermenutica da faticidade. E por isso tambm que se pode dizer que os princpios no proporcionam abertura na interpretao, com o que at positivistas como Ferrajoli concordam. O ovo da serpente do irracionalismo, da discricionariedade e do decisionismo est em Kelsen e Hart, cada um ao seu modo. E para quem at hoje acredita que a interpretao um ato de vontade, basta que se acrescente a esse ato de vontade a expresso de poder e estaremos de volta ao ltimo princpio epocal da modernidade: a Wille zur Macht, a vontade do poder de Nietsche, que sustenta as diversas formas de pragmatismo no direito, alm de concepes realistas como as dos Critical Legal Studies. Ainda uma questo relevante: como as teorias da argumentao esto fortemente atreladas tradio da filosofia analtica, h uma espcie de tendncia em colocar o enunciado como ponto de partida para o problema da linguagem e, conseqentemente, para a resoluo dos problemas (lgicos) que povoam o universo jurdico. Ressalte-se

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 16

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
que esta tendncia est sedimentada no senso comum terico que atravessa o direito brasileiro desde h muito tempo. Com efeito, j na primeira edio de Hermenutica Jurdica (e)m Crise, demonstro, de modo contundente, o fato de a dogmtica jurdica ainda buscar capturar, na interpretao da lei, a essncia das palavras. Ou seja, para grande parcela do pensamento jurdico ptrio o problema da interpretao da lei estaria resolvido se fosse possvel construir um grande dicionrio onde estivesse contida toda a essncia significativa transmitida pelas palavras. No deixa de ser sintomtico que o livro esteja hoje em sua dcima edio e a crtica permanea terrivelmente atual. E tambm a teoria da argumentao praticada no Brasil permanece no interior daqueles que entendem que o problema da compreenso e da justeza dos enunciados comea com as palavras e a essncia que delas brotam. Nesse ponto no demais registrar que foi Heidegger quem mostrou que, em filosofia, equivocado pensar nas palavras como fonte de essncias de significado. Em outras palavras, Heidegger criticava abertamente a existncia de uma filosofia da linguagem porque esta desconsiderava o lugar mais originrio de onde a questo da linguagem exsurge. Nessa medida, depois de demonstrar como o enunciado um modo derivado da interpretao (que por sua vez foi possibilitada por uma [pr] compreenso existencial), aparece a seguinte afirmao no pargrafo 34 de Ser e Tempo: das significaes brotam palavras; estas, porm, no so coisas dotadas de significados. Note-se: no nas palavras que devemos buscar os significados do mundo (ou do direito, para ser mais especfico), mas para significar (o direito) que necessitamos de palavras. para isso que as palavras servem: para dar significado s coisas! Para haver compreenso, basta que a articulao do significado dado s coisas (ou ao Direito) esteja provido de sentido. Isto significa dizer: o Dasein, em seu modo prtico de ser-no-mundo, desde sempre j se move compreensivamente em um todo de significados que em Ser e Tempo recebe o nome de significncia e desta relao ftica de compreenso afetivamente disposta que brotam as significaes das palavras. Dito de outro modo: articulamos as palavras que temos disponveis projetando sentidos a partir deste todo de significados. Ou seja, o discurso que o modo de manifestao da linguagem articulado sempre imerso nesta dimenso de (pr)compreensibilidade da significncia.

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 17

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Esse o significado da pr-compreenso. Ela no uma criao da hermenutica filosfica de Gadamer. Ao contrrio, o prprio Gadamer admite em Verdade e Mtodo que a pr-compreenso tese fundamental para construo de sua filosofia uma descoberta heideggeriana. E em Heidegger que est o mais eficaz remdio contra o relativismo. Afinal, Ser e Tempo um livro antirelativista. Numa poca de pessimismos (social, econmico e filosfico), em que no faltavam teses que interpretavam o mundo no sentido do juzo final e do recomeo radical lembro aqui de A Queda do Ocidente de Oswald Spengler , Ser e Tempo postula a verdade como dimenso em que o ser-a (Dasein) desde sempre se movimenta. Nessa medida, a questo da significncia, da estrutura prvia do enunciado e da constituio existencial (prvia) da compreenso so as questes nucleares para a correta introduo ao problema da pr-compreenso e sua relao com a verdade. Que fique bem claro: no se pode confundir pr-compreenso com viso de mundo, preconceitos ou qualquer outro termo que revele uma abertura para o relativismo. A pr-compreenso demonstra exatamente que no h espao para este tipo de relativizao subjetivista que acabaria, no fundo, caindo nas armadilhas de um ceticismo filosfico. De todo modo, o que transparece das crticas hermenutica exatamente a confuso entre pr-compreenso e preconceitos. Ora, como j demonstrado, a pr-compreenso do nvel do a priori, antecipador de sentido. A pr-compreenso uma espcie de totalidade que no pode ser fatiada (como se existisse uma pr-compreenso religiosa e outra leiga/laica). No nos perguntamos por que compreendemos, pela simples razo de que j compreendemos lembrando aquilo que ensina Heidegger: em todo Discurso, enquanto um existencial do ser-a, j h uma compreensibilidade sendo articulada. por isso que Gadamer diz que o mtodo chega tarde. A pr-compreenso no significa uma estrutura de carter histrico e cultural que carateriza uma posio que se prende a um contedo determinado que possa ser apresentado como vlido contra outro contedo. O que est em questo aqui o problema do preconceito, que pode aparecer na ideologia, na viso de mundo e nos conflitos de carter histrico. 20 Da a lio de
20

Para evitar esse tipo de mal-entendido, nada melhor do que lembrar o prprio GADAMER ( Verdade e Mtodo. Traos Fundamentais de Uma Hermenutica Filosfica., op.cit.), para quem os preconceitos e opinies prvias (e fica claro que disso que Sarmento est falando e no da Vorvertndnis) que ocupam a conscincia do intrprete no se encontram sua livre disposio. Por isso o intrprete no
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 18

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Heidegger (do qual frise-se uma vez mais se originou a hermenutica filosfica de Gadamer) acerca da estrutura da compreenso: embora possa ser tolerado, o crculo hermenutico no deve ser rebaixado/degradado a crculo vicioso. Ele esconde uma possibilidade positiva do conhecimento mais originrio, que, evidentemente, somente ser compreendida de modo adequado quando ficar claro que a tarefa primordial, constante e definitiva da interpretao continua sendo no permitir que a posio prvia (Vorhabe), a viso prvia (Vorsicht) e a concepo prvia (Vorbegriff) lhe sejam impostas por intuies ou noes populares (do senso comum).21 5. Ainda o mesmo problema, agora sob outra perspectiva. O tema , pois, recorrente, valendo lembrar que essa crtica falta/ausncia de racionalidade feita no Brasil, por exemplo, por Inocncio Mrtires Coelho, que, entretanto, confunde a hermenutica filosfica com o mtodo hermenutico-concretizador (faz uma crtica a este, mas atinge quela e por isso merece ser discutida). Elejo a obra
22

do Professor da UNB e do IDP pela sua amplitude e representatividade, uma vez que

muitas das questes aqui debatidas abarcam crticas semelhantes que outros autores fazem hermenutica no Brasil. Com efeito, Mrtires Coelho inicia dizendo que esse mtodo hermenutico-concretizador pouco diferente do mtodo tpico-problemtico (o que, por si, j constitui um problema, embora sem maior relevncia para os objetivos da presente anotao). Mais ainda, assinala que os adeptos do mtodo hermenuticoconcretizador
procuram ancorar a interpretao no prprio texto constitucional - como limite da concretizao -, mas sem perder de vista a realidade que intenta re gular e que, afinal, lhe esclarece o sentido; noutras palavras, trata-se de uma
est em condies de distinguir por si mesmo e de antemo os preconceitos produtivos, que tornam possvel a compreenso, daqueles outros (aqui est o ponto fulcral da confuso entre pr-compreenso e preconceitos) que a obstaculizam e que levam a equvocos. Como bem assinala GADAMER (Verdade e Mtodo. Traos Fundamentais de Uma Hermenutica Filosfica., op.cit,), o que Heidegger diz aqui no em primeiro lugar uma exigncia prxis da compreenso, mas descreve a forma de realizao da prpria interpretao compreensiva. A reflexo her menutica de Heidegger tem o seu ponto alto no no fato de demonstrar que aqui prejaz um crculo, mas que este crculo tem um sentido ontolgico positivo. A descrio como tal ser evidente para qualquer intrprete que saiba o que faz. Toda interpretao correta tem que proteger-se da arbitrariedade de intuies repentinas, enfim, dos preconceitos e voltar seu olhar para as coisas elas mesmas (veja-se que textos sempre tratam de coisas, sendo que, por isso, texto sempre um evento). Por isso, diz Gadamer, a compreenso somente alcana sua verdadeira possibilidade quando as opinies prvias com as quais inicia no forem arbitrrias. Dois livros so objetos da presente crtica: Interpretao Constitucional (Porto Alegre: Fabris, 1992 e So Paulo, Saraiva, 2007); Da Hermenutica Filosfica Hermenutica Jurdica (So Paulo, Saraiva, 2010); Interpretao Constitucional (So Paulo, Saraiva, 2007).
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 19

21

22

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
postura que encontra apoio, dentre outras, nas seguintes descobertas hermenuticas de Gadamer: interpretar sempre foi, tambm, aplicar; aplicar o direito significa pensar, conjuntamente, o caso e a lei, de tal maneira que o direito propriamente dito se concretize; e, afinal, o sentido de algo geral, de uma norma, por exemplo, s pode ser justificado e determinado, realmente na concretizao e atravs dela.

Na seqncia pressupondo como fato consumado a origem comum do mtodo hermenutico-concretizador e da hermenutica filosfica Mrtires Coelho investe contra a categoria da pr-compreenso, verbis:
Considerando, entretanto, que toda pr-compreenso, em certa medida, possui algo de irracional, pode-se dizer que, apesar dos seus esforos, os que propugnam por esse mtodo (sic), assim como os defensores do processo tpico-problemtico, ficam a dever aos seus crticos algum critrio de verdade que lhes avalize as interpretaes, de nada valendo, para quitar essa dvida, apelarem para uma imprecisa e mal definida verdade hermenutica, que pode ser muito atraente como idia, mas pouco nos diz sobre os alicerces dessa construo".23

Coloquemos, ento, as discordncias com o estimado e erudito Professor brasiliense: em primeiro lugar, o mtodo hermenutico-concretizador trazido por Canotilho a partir de duas fontes: Hesse e Mller, no fazendo nenhuma referncia a Gadamer. De fato, h em Mller (que associado ao mtodo estruturante) uma base gadameriana. A questo, no entanto, no a influncia de Gadamer em Mller ou Hesse, mas o modo como Gadamer lido pelos juristas. Mller, por exemplo, usa Gadamer para justificar a relao da interpretao com a aplicao e, ao mesmo tempo, procura oferecer uma estrutura metodolgica para controlar a interpretao. No podemos esquecer da relao do pensamento de Gadamer com os mtodos constitutivos da compreenso! Em Gadamer, no possvel associar mtodos e a antecipao da compreenso na circularidade hermenutica. Isso de modo algum! Na seqncia, Mrtires Coelho confunde pr-compreenso com preconceitos (problemtica que tambm aparece em autores como Daniel Sarmento24), ou seja, utiliza pr-compreenso como se fosse preconceito, ideologia, subjetividades ou viso de mundo. Realiza, portanto, um processo de fatiamento da pr-compreenso.

23

Cf. MARTIRES COELHO, op.cit., Interpretao Constitucional, op.cit., p.103-104. Cf. SARMENTO, Daniel. Interpretao Constitucional, Pr-Compreenso e Capacidades Institucionais do Intrprete. In: Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Claudio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binembojn (Org.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
24

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 20

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Insisto: a pr-compreenso uma espcie de todo que sempre nos antecipa quando nos relacionamos com os entes no mundo. Em hiptese alguma isso representa uma idia, mas pelo contrrio isso possibilitado por um ver fenomenolgico que acessou o mundo prtico em suas estruturas mais originrias. Isso implica a seguinte pergunta: por que a pr-compreenso de que fala Gadamer que, insista-se, estruturante, que antecipa o sentido (novamente a razo hermenutica de que fala Ernst Schndelbach) seria irracional? Por que a hermenutica no oferece nenhum critrio garantidor da verdade? Novamente, o que est em jogo uma idia de que o racional s alcanado quando se tem um mtodo disponvel para assegurar a organizao e o processamento do processo de conhecimento do direito. Mas, observemos: o ataque de Mrtires Coelho no diretamente hermenutica filosfica. Mas tudo indica que a confuso entre hermenutica e mtodo concretizador acabou por propiciar uma cobrana de racionalidade da hermenutica, uma vez que o professor brasiliense diz de nada valer, para quitar essa dvida, apelarem para uma imprecisa e mal definida verdade hermenutica. Aqui transparece, nitidamente, que o lugar da crtica de Mrtires Coelho no o ontological turn e, sim, o da filosofia da conscincia (Philosophie des Bewusstseins), enfim, do lugar da fala do mtodo tradicional da modernidade. Gadamer, como tenho insistido, faz uma ruptura com o mtodo a partir da superao do esquema sujeito-objeto (Subjekt-Objeckt-Schema), confrontando-se, abertamente, com o sujeito solipsista (Selbstschtiger) da modernidade. Mas, confundir essa ruptura com o mtodo com a instaurao de uma irracionalidade (ou um livre atribuir de sentidos) confundir, tambm neste ponto, os nveis em que se do a compreenso e a explicitao dessa compreenso. Ora, Mrtires Coelho cobra da hermenutica uma razo instrumental que a hermenutica afastou justamente em face do esquema sujeito-objeto. Mas preciso compreender que, no lugar disso, Gadamer coloca a autoridade da tradio, a aferio da verdade hermenutica a partir dos pr-juzos legtimos e ilegtimos, circunstncia que refora a relao da hermenutica para com o direito, mormente pelo locus privilegiado representado pela Constituio. No esqueamos novamente da applicatio gadameriana e sua incindibilidade para com a interpretao. Essa circunstncia favorece em Dworkin a utilizao da integridade e da coerncia como modos de controlar/amarrar o intrprete, evitando discricionariedades e arbitrariedades, problemtica que perpassa
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 21

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
toda a presente obra. E, no esqueamos, numa palavra, o que Gadamer dizia acerca da acusao de irracionalidade e/ou de relativismo hermenutica: o relativismo no deve ser combatido; deve ser destrudo. Parece claro isso: o irracionalismo , paradoxalmente, produto da racionalidade instrumental da modernidade! Por fim, importa referir que essas crticas embora relevantes e feitas de forma sofisticada por autores do porte do professor Martires Coelho tornam-se problemticas porque se originam de um territrio ocupado pelo proceduralismo das teorias argumentativas. Ainda, numa palavra: com Habermas e Luhmann podemos, ao menos, discutir uma alternativa para o pensamento ps-metafsico (Habermas) e, at mesmo, as possibilidades de qualquer uma dessas alternativas (Luhmann). Lembremos que Habermas anti-relativista, anti-discricionarista, assim como Dworkin. Com certeza, Luhmann no compactua com irracionalidades (pode-se dizer que, nele, as contingncias so evitadas pelas estruturas). O que no possvel avaliar o pensamento hermenutico-gadameriano-dworkiniano pela lente da filosofia da conscincia (portanto, pela metafsica moderna). Por tudo isso e permito-me insistir nesse ponto discutir as condies de possibilidade da deciso jurdica , antes de tudo, uma questo de democracia. Por isso, deveria ser despiciendo acentuar ou lembrar que a crtica discricionariedade judicial no uma proibio de interpretar. Ora, interpretar dar sentido (Sinngebung). fundir horizontes. E direito um sistema de regras e princpios, comandado por uma Constituio. Assim, afirmar que as palavras da lei (lato sensu) contm vaguezas e ambigidades e que os princpios podem ser e na maior parte das vezes so mais abertos em termos de possibilidades de significado, no constitui novidade. O que deve ser entendido que a realizao/concretizao desses textos (isto , a sua transformao em normas) no depende de uma subjetividade assujeitadora (esquema sujeito-objeto), como se os sentidos a serem atribudos fossem fruto da vontade do intrprete, dando assim razo a Kelsen, para quem a interpretao a ser feita pelos juzes um ato de vontade, tese, alis, ainda hoje seguida por um grupo de importantes juristas brasileiros, como os Ministros do STF Marco Aurlio e Luis Fux.

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 22

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
preciso insistir: a hermenutica por mim trabalhada antirrelativista e antidiscricionria, o que significa dizer que o sentido no est disposio do intrprete (o que diferente de dizer que h uma exegese de estrita literalidade). Na verdade, o drama da discricionariedade que venho criticando de h muito que esta transforma os juzes em legisladores. E mais do que transformar os juzes em legisladores, o poder discricionrio propicia a criao do prprio objeto de conhecimento, tpica problemtica que remete a questo ao solipsismo caracterstico da filosofia da conscincia no seu mais exacerbado grau. Ou seja, concebe-se a razo humana como fonte iluminadora do significado de tudo o que pode ser enunciado sobre a realidade. Nesse paradigma, as coisas so reduzidas aos nossos conceitos e s nossas concepes de mundo, ficando dis-posio de um protagonista (no caso, o juiz, enfim, o Poder Judicirio). E isso acarreta conseqncias graves no Estado Democrtico de Direito. Eis a complexidade: historicamente, os juzes eram acusados de ser a boca da lei. Essa crtica decorria da ciso entre questo de fato e questo de direito, isto , a separao entre faticidade e validade (problemtica que atravessa os sculos). As diversas teorias crticas sempre aponta(ra)m para a necessidade de rompimento com esse imaginrio exegtico. Ocorre que, ao mesmo tempo, a crtica do direito, em sua grande maioria, sempre admitiu e cada vez admite mais um alto grau de discricionariedade nos casos difceis, nas incertezas designativas, enfim, na zona de penumbra das leis. Tudo isso tem conseqncias srias para o direito. Serssimas.

6. guisa de concluso: para alm dos monoplios interpretativos.

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 23

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Quando questiono os limites da interpretao (ou a ausncia deles) a ponto de alar a necessidade desse controle categoria de princpio basilar da hermenutica jurdica - est obviamente implcita a rejeio da negligncia do positivismo legalista para com o papel do juiz, assim como tambm a descoberta das diversas correntes realistas e pragmatistas que se coloca(ram) como anttese ao exegetismo das primeiras. Ou seja, a questo que est em jogo ultrapassa de longe essa antiga contraposio de posturas, mormente porque, no entremeio destas, surgiram vrias teses, as quais, sob pretexto da superao de um positivismo fundado no sistema de regras, construram um modelo interpretativo calcado em procedimentos, cuja funo (ra) descobrir os valores presentes (implcita ou explicitamente) no novo direito, agora eivado de princpios e com textura aberta. J as posturas subjetivistas, especialmente, redundaram em um fortalecimento do protagonismo judicial, fragilizando sobremodo o papel da doutrina. Em terrae brasilis essa problemtica facilmente notada no impressionante crescimento de uma cultura jurdica cuja funo reproduzir as decises tribunalcias. o imprio dos enunciados assertricos que se sobrepe reflexo doutrinria. Assim, os reflexos de uma aposta no protagonismo judicial no demorariam a ser sentidos: a doutrina se contenta com migalhas significativas ou restos dos sentidos previamente produzidos pelos tribunais. Com isso, a velha jurisprudncia dos conceitos (Begriffjurisprudenz) ou um arremedo dela - acaba chegando ao direito contemporneo a partir do lugar que era o seu destinatrio: as decises judiciais, ou seja, so elas, agora, que produzem a conceitualizao. Com uma agravante: o sacrifcio da faticidade; o esquecimento do mundo prtico. De todo modo, o ponto fulcral no est nem no exegetismo, nem no positivismo ftico (por todos, basta examinar as teses do realismo jurdico nas suas variadas perspectivas) e tampouco nas teorias que apostam na argumentao jurdica como um passo para alm da retrica e como um modo de corrigir as insuficincias do direito legislado. Na verdade, o problema, em qualquer das teses que procuram resolver a questo de como se interpreta e como se aplica, localiza-se no sujeito da modernidade, isto , no sujeito da subjetividade assujeitadora, objeto da ruptura ocorrida no campo da filosofia pelo giro lingustico-ontolgico e que no foi recepcionado pelo direito.

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 24

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Isso significa poder afirmar que qualquer frmula hermenutico-interpretativa que continue a apostar no solipsismo estar fadada a depender de um sujeito individualista, como que a repristinar o nascedouro do positivismo atravs do nominalismo (pensemos em Guilherme de Ockan, que, trezentos anos depois, inspirou Hobbes, efetivamente o primeiro positivista da modernidade). Est-se lidando, pois, com rupturas paradigmticas e princpios epocais que fundamentam o conhecimento em distintos perodos da histria (do eidos platnico ao ltimo princpio fundante da metafsica moderna: a vontade do poder, de Nietzsche). Em sntese e quero deixar isso bem claro para superar o positivismo preciso superar tambm aquilo que o sustenta: o primado epistemolgico do sujeito (da subjetividade assujeitadora) e o solipsismo terico da filosofia da conscincia. No h como escapar disso. E penso que apenas com a superao dessas teorias que ainda apostam no esquema sujeito-objeto que poderemos sair dessa armadilha que o solipsismo.25 Por tais razes, a hermenutica se apresenta nesse contexto como um espao no qual se pode pensar adequadamente uma teoria da deciso judicial, livre que est tanto das amarras desse sujeito onde reside a razo prtica como daquelas posturas que buscam substituir esse sujeito por estruturas ou sistemas. Nisso talvez resida a chave de toda a problemtica relativa ao enfrentamento do positivismo e de suas condies de possibilidade. tarefa contnua, pois, que se continue a mostrar como persistem equvocos nas construes epistmicas atuais e como tais equvocos se do em virtude do uso aleatrio das posies dos vrios autores que compe o chamado ps-positivismo. Com efeito, isso fica evidente no conceito de princpio. O carter normativo dos princpios que reivindicado no horizonte das teorias ps-positivistas no pode ser encarado como um libi para a discricionariedade, pois, desse modo, estaramos voltando para o grande problema no resolvido pelo positivismo.
25

Vejamos a gravidade disso: os projetos dos Cdigos de Processo Civil e Penal que tramitam no Congresso Nacional apostam exatamente nesse tipo ideal-filosfico, ao estabelecerem o primado do livre convencimento na gesto da prova. Essa circunstncia bem demonstra a dificuldade para a superao do velho paradigma da filosofia da conscincia. Para uma crtica desse jaez, ver STRECK, L.L. O novo Cdigo de Processo Penal e as ameaas do velho inquisitorialismo: nas so(m)bras da filosofia da conscincia. In: Processo Penal, Constituio e Crtica Estudos em homenagem ao Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Gilson Bonato (Org). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 25

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Com isso quero dizer que a tese da abertura (semntica) dos princpios com que trabalha a teoria da argumentao (e outras teorias sem filiao a matrizes tericas definidas) incompatvel com o modelo ps-positivista de teoria do direito. Na verdade, o positivismo sempre nutriu uma espcie de averso aos princpios. Na medida em que na discusso sobre os princpios sempre nos movemos no territrio precrio da razo prtica, o positivismo de todos os matizes trata(va)-o sempre como uma espcie de reforo que possua no mximo uma funo de integrao sistemtica. Esse o significado da doutrina dos princpios ocultos de que fala Esser, ou seja, uma tentativa de sanar uma possvel incompletude sistemtica no todo do ordenamento jurdico. Nessa medida, preciso ressaltar que s pode ser chamada de ps-positivista uma teoria do direito que tenha, efetivamente, superado o positivismo. Parece bvio reforar isso. A superao do positivismo implica enfrentamento do problema da discricionariedade judicial ou, tambm poderamos falar, no enfrentamento do solipsismo da razo prtica. Implica, tambm, assumir uma tese de descontinuidade com relao ao conceito de princpio. Ou seja, no ps-positivismo os princpios no podem mais serem tratados no sentido dos velhos princpios gerais do direito nem como clusulas de abertura. De efetivo, uma teoria ps-positivista necessita superar os trs elementos fundantes dos diversos positivismos jurdicos: Primeiro, porque o positivismo sempre se caracterizou pelas fontes sociais do direito, pela separao entre direito e moral e pela discricionariedade delegada ao juiz nos hard cases ou nas incertezas da linguagem em geral. Segundo, porque, como j demonstrado alhures, h uma correspondncia de tais caractersticas com os obstculos opostos pelo positivismo ao novo constitucionalismo (neoconstitucionalismo): a falta de uma nova teoria das fontes, a falta de uma nova teoria da norma e a ausncia de uma teoria da interpretao que d conta da superao do paradigma objetivista aritotlico-tomista e da filosofia da linguagem. H, assim, um modo de unificar esses caractersticas e os obstculos, uma vez que possvel vislumbrar uma imbricao ou cruzamento entre eles. A partir disso, a elaborao de uma teoria ps-positivista tem que levar em conta os seguintes elementos:
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 26

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
I. H que se ter presente que o direito do Estado Democrtico de Direito supera a noo de fontes sociais, em face daquilo que podemos chamar de prospectividade, isto , o direito no vem a reboque dos fatos sociais e, sim, aponta para a reconstruo da sociedade. Isso facilmente detectvel nos textos constitucionais, como em terrae brasilis, onde a Constituio estabelece que o Brasil uma Repblica que visa a erradicar a pobreza, etc, alm de uma gama de preceitos que estabelecem as possibilidades (e determinaes) do resgate das promessas incumpridas da modernidade. II. Essa problemtica tem relao direta com a construo de uma nova teoria das fontes, uma vez que a Constituio ser o locus da construo do direito dessa nova fase do Estado (Democrtico de Direito); consequentemente, no mais h que se falar em qualquer possibilidade de normas jurdicas que contrariem a Constituio e que possam continuar vlidas; mais do que isso, muda a noo de parametricidade, na medida em que a Constituio pode ser aplicada sem a interpositio legislatoris, fonte de serdias teorias que relativizavam a validade/eficcia das normas. III. No pode restar dvida de que tanto a separao como a dependncia/vinculao entre direito e moral esto ultrapassadas, em face daquilo que se convencionou chamar de institucionalizao da moral no direito (esta uma fundamental contribuio de Habermas para o direito: a co-originariedade entre direito e moral), circunstncia que refora, sobremodo, a autonomia do direito. Isto porque a moral regula o comportamento interno das pessoas, s que esta regulao no tem fora jurdico-normativa. O que tem fora vinculativa, cogente, o direito, que recebe contedos morais (apenas) quando de sua elaborao legislativa26. Observemos: por isso que o Estado Democrtico de
26

Aqui cabe um esclarecimento, para novamente evitar mal entendidos. A elaborao legislativa no esgota nem de longe o problema do contedo do direito. Quando concordamos que as questes morais, polticas, etc, faam parte da tarefa legislativa, isso no quer dizer que haja, de minha parte e, por certo, dos adeptos das posies substancialistas - uma viravolta na questo procedimentalismosubstancialismo. Se as posturas procedimentalistas pretendem esgotar essa discusso a partir da garantia do processo democrtico de formao das leis, isso, no entanto, no esgota a discusso da con creta normatividade, locus do sentido hermenutico do direito. De fato, mais do que apostar na formulao democrtica do direito, h que se fazer uma aposta paradigmtica, isto , acreditar na perpestiva ps-positivista do novo constitucionalismo e sua materialidade principiolgica. A virtude soberana no se d simplesmente na formulao legislativa e na vontade geral. Fundamentalmente, ela ser encontrada na Constituio, que estabeleceu uma ruptura com a discricionariedade poltica que sempre sustentou o positivismo. E tudo isso est ancorado no contramajoritarismo, que vai alm do mero controle da aferio da correo dos procedimentos democrticos utilizados na feitura das leis. Tam bm na Constituio que encontraremos os mecanismos de controle da aferio substancial dos textos legislados e da aplicao destes textos (nunca esqueamos: o substancialismo no abre mo do procedimentalismo). A igualdade, o devido processo legal, o sentido do republicanismo, a perspectiva de Estado Social, a obrigao de concretizao dos direitos fundamentais-sociais, para citar apenas esOBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 27

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
Direito no admite discricionariedade (nem) para o legislador, porque ele est vinculado a Constituio (lembremos sempre a ruptura paradigmtica que representou o constitucionalismo compromissrio e social). O constituir da Constituio a obrigao suprema do direito. , pois, a virtude soberana (parafraseando Dworkin). A partir da feitura da lei, a deciso judicial passa a ser racionalizada na lei, que quer dizer, sob o comando da Constituio e no sob o comando das injunes pessoais-moraispolticas do juiz ou dos tribunais. Essa questo de suma importncia, na medida em que, ao no mais se admitir a tese da separao (e tampouco da vinculao), no mais se corre o risco de colocar a moral como corretiva do direito. E isso ter conseqncias enormes da discusso regra-princpio. IV. Na seqncia e em complemento, tem-se que essa ciso entre direito e moral coloca(va) a teoria da norma reboque de uma tese de continuidade entre os velhos princpios gerais e os (novos) princpios constitucionais. Sustentado no paradigma do Estado Democrtico Constitucional, o direito, para no ser solapado pela economia, pela poltica e pela moral (para ficar apenas nessas trs dimenses predatrias da autonomia do direito), adquire uma autonomia que, antes de tudo, funciona como uma blindagem contra as prprias dimenses que o engendra(ra)m. V. Tudo isso significa assumir que os princpios constitucionais e a Constituio lato sensu (afinal, qualquer prospeco hermenutica que se faa seja a partir de Dworkin, Gadamer, Hberle ou Habermas s tem sentido no contexto do paradigma do Estado Democrtico de Direito) ao contrrio do que se possa pensar, no remete
tes componentes paradigmticos, so obrigaes principiolgicas de raiz, que vinculam a applicatio. E os componentes a serem utilizados na discusso da aplicao do direito somente podero exsurgir desse paradigma constitucional. Legislao democraticamente produzida e vlida significa sentido filtrado principiologicamente. O combate que aqui se trava de cariz anti-discricionrio tem a objetivo de preservar esse grau acentuado de autonomia que o direito adquiriu com a frmula das Constituies compromissrias (e dirigentes). Portanto, no ser um posicionamento ad hoc, fruto de apreciaes advindas de uma moral individual ou convices polticas, etc (em sntese, argumentos de poltica), que valer mais do que esse produto democrtico, o qual e desnecessrio frisar isso dever sempre passar pelo controle paramtrico-constitucional. Como j referido: a hermenutica no abre mo do sujeito da relao, enfim, do sujeito que lida com objetos. O que ela supera o esquema sujeito-objeto, responsvel pelo sujeito solipsista que sustenta as posturas subjetivistas-axiologistas da maioria das teorias do direito mesmo no sculo XXI. Na hermenutica h um efetivo controle da interpretao a partir da tradio (da autoridade desta), da obrigao da integridade, da coerncia, da igualdade, da isonomia, enfim, da incorporao dos princpios constitucionais que podemos chamar aqui de virtudes soberanas em homenagem Dworkin. Por isso, os discursos predadores do direito so rechaados por essa blindagem hermenutica que protege o direito produzido democraticamente. E exatamente por isso que possvel sustentar respostas adequadas a Constituio, portanto, apostar em uma teoria da deciso e no apenas em uma teoria da legislao. Mltiplas respostas dizem respeito ao relativismo, e, estas, esto umbilicalmente relacionadas com o positivismo.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 28

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
para uma limitao do direito (e de seu grau de autonomia), e, sim, para o fortalecimento de sua de autonomia. VI. Consequentemente, nos casos assim denominados de difceis, no mais possvel delegar para o juiz a sua resoluo. Ou simplesmente apostar no monoplio do Estado, para utilizar a denncia feita na tese da Sociedade Aberta dos Intrpretes de Hberle. Isto porque no podemos mais aceitar que, em pleno Estado Democrtico de Direito, ainda se postule que a luz para determinao do direito in concreto provenha do protagonista da sentena27. Isso significa que, para alm da ciso estrutural entre casos simples e casos difceis, no pode haver deciso judicial que no seja fundamentada e justificada em um todo coerente de princpios que repercutam a histria institucional do direito. Desse modo, tem-se por superada a discricionariedade a partir do dever fundamental de resposta correta que recai sobre o juiz no contexto do paradigma do Estado Democrtico de Direito. VII. A interpretao , como diz Hberle, um elemento da sociedade aberta. Para ele, todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade.28 Isso quer dizer que h um fio condutor que atravessa as diversas percepes acerca da interpretao-aplicao do direito no terreno denominado ps-positivista: o de que a interpretao uma prtica soci-

27

28

Do mesmo modo, a idia de imparcialidade pura do juiz ou o uso de estratgias argumentativas para isentar a responsabilidade do julgador no momento decisrio podem levar introduo de argumentos de poltica na deciso jurdica. Nesse sentido so precisas as afirmaes de Dworkin: A poltica constitucional tem sido atrapalhada e corrompida pela idia falsa de que os juzes (se no fossem to sedentos de poder) poderiam usar estratgias de interpretao constitucional politicamente neutras. Os juzes que fazem eco a essa idia falsa procuram ocultar at de si prprios a inevitvel influncia de suas prprias convices, e o que resulta da uma suntuosa mendacidade. Os motives reais das decises ficam ocultos tanto de uma legtima inspeo pblica quanto de um utilssimo debate pblico. J a leitura moral prega uma coisa diferente. Ela explica porque a fidelidade Constituio e ao direi to exige que os juzes faam juzos atuais de moralidade poltica e encoraja assim a franca demonstra o das verdadeiras bases destes juzos, na esperana de que os juzes elaborem argumentos mais sinceros, fundados em princpios, que permitam ao pblico participar da discusso (Direito de Liberdade. Leitura Moral da Constituio Americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 57). Por bvio, compreendo as propostas de Hberle para alm de qualquer perspectiva meramente procedimental (por exemplo, Hberle no pode ser confundido com Luhmann). Tambm no discuto se em Hberle h um dficit de normatividade ou se a tese da sociedade aberta enfraqueceria a fora nor mativa da Constituio. Penso que Hberle aponta para o contrrio: na medida em que supera - permito-me assim chamar - o monoplio solipsista dos intrpretes oficiais, abre a perspectiva da penetrao no mbito jurdico-textual daquilo que se pode denominar de mundo prtico, da sangria do cotidiano, enfim, da faticidade. Trata-se de uma autntica fuso de horizontes a ser feita a partir da apertura participava no processo hermenutico.
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 29

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
al; e que interpretar sempre aplicar, circunstncia que coloca, embora sob matizes tericos diversos, Gadamer e Hberle. Veja-se que, para Hberle,
"Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, intrprete dessa norma. O destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da constituio."29

VIII. Observe-se, pois, que (tambm) em Hberle est presente no somente a ruptura com o monoplio judicial-estatal da interpretao do direito, mas, sim, a ruptura com o sujeito (individualista-solipsista) da modernidade.30 Hberle, com sua(s) tese(s), representa uma possibilidade de deixar para trs os velhos atributos do paradigma subsuntivo-dedutivo. Nesse sentido, ao apresentar a sociedade aberta de intrpretes, o mestre alemo prope para o direito aquilo que o personagem do livro de Robert Musil Der Mann ohne Eigenschaften - aponta como necessrio para um novo modo de compreender o mundo: deixar para trs os velhos atributos (entendidos no sentido de Eigenschaften).31 Embora Hberle no utilize uma abordagem que tenha na reconstruo dos paradigmas filosficos a sua questo central, penso que a sua obra trs lume a superao do esquema sujeito-objeto, isto porque, para ele, nem o Estado tem o monoplio e nem o intrprete (sujeito). Nada mais, nada menos do que a assuno do paradigma da intersubjetividade. E isso quer dizer: caminho para a democracia. Numa palavra final: do que foi dito, tem-se que o grande desafio da contemporaneidade a construo de mecanismos para no somente estabelecer as bases de como
29 30

31

Cf. HBERLE, Hermenutica, op.cit. Para se ter uma ideia da importncia das teses de Hberle no Brasil e no mundo, veja-se o importante texto A influncia do pensamento do pensamento de Peter Hberle no STF, de Andre Rufino do VALE e Gilmar Ferreira MENDES, Consultor Jurdico, Abril de 2009, disponvel em http://www.conjur.com.br/2009-abr-10/pensamento-peter-haberle-jurisprudencia-supremo-tribunal-federal. A referncia aos atributos (Eigenschaften) uma pardia grande obra de Robert Musil, Der Mann ohne Eigenschafter. Com efeito, a personagem principal da obra de Musil representa o homem que, depois da crise do fundamento e da perda da arch que sustentava o mundo atravs da (teo)filosofia, precisa colocar, por si mesmo, o sentido desse mundo. Vale dizer: trata-se do homem que, tendo perdido (ou se libertado) as estruturas de fora que lhe conformavam sentido, precisa passar a realizar essa tarefa por si mesmo. No contexto do livro esse homem, habitante dos anos 20 do sculo XX, precisa moldar sua individualidade em meio imposio do coletivo bem moda na poca num contexto em que nenhuma qualidade podia ser a ele atribuda. A pardia contida no texto oportuna, uma vez que Hberle, com sua Sociedade Aberta, procura, ao seu modo popperiano, libertar-se da arch opressora oriunda das velhas qualidades/atributos e, ao mesmo tempo, afirmar uma individualidade terica em meio ao coletivismo predominante no contexto da dogmtica jurdica atual. Claro que a validade um atributo do direito; s que um atributo autntico (legtimo). Os atributos que devem ser deixados para trs so aqueles que se pretendem monopolistas da interpretao do direito (e do mundo).
OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 30

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
se interpreta, mas, tambm e principalmente, construir as condies para desvendar os mistrios acerca de como se aplica (isto , como se decide). Essa tomada de conscincia acerca da impossibilidade de ciso entre interpretar e aplicar caminha lado a lado necessidade de se buscar legitimar a interpretao (e, portanto, a aplicao) dos intrpretes oficiais a partir de uma efetiva intersubjetividade. Para tanto, deve-se levar em conta que 1) se na metafsica clssica os sentidos estavam nas coisas (e estas tinham uma essncia), 2) na modernidade os sentidos passaram a estar na conscincia (mente), com a assuno do sujeito (ausente na metafsica clssica, em face do mito do dado), 3) agora, nesta quadra da histria, estamos diante de uma questo ruptural: no mais uma aedequatio intellectum et rei e nem mais uma aedequatio rei et intellectum e, sim, uma relao sujeito-sujeito. Ou seja, nem o assujeitamento do intrprete a qualquer tipo de essncia e nem a transformao do sujeito (intrprete) em senhor dos sentidos. na intersubjetividade que se encontrar a possibilidade de se construir uma sociedade que supere o imprio do sujeito solipsista da modernidade. Por isso, a aplicao do direito no pode ser uma tarefa monopolizada. Um dos modos de super-lo o que Hberle chamou de A sociedade aberta dos Intrpretes da Constituio. No plano da hermenutica aqui defendida, essa busca de legitimidade das decises judiciais ocorre a partir da busca de respostas adequadas a Constituio, constitudas legitimamente no plano intersubjetivo, de forma integrativa e coerentemente, sem grau zero de significao. Na sociedade aberta, h o direito fundamental a uma accountability hermenutica.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Luis Virgilio A. Silva. So Paulo, Malheiros, 2008. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. ______. Direito de Liberdade. Leitura Moral da Constituio Americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Traos Fundamentais de Uma Hermenutica Filosfica. Traduo de Flvio Paulo Meurer. 3 ed. Petrpolis: Vozes, 1999. GREY, Thomas C. Do We Have un Unwritten Constitution? In: Stanford Law Review n. 27, 1975.

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 31

Observatrio da Jurisdio Constitucional ISSN 1982-4564

Ano 4, 2010/2011
HART, Herbert. O Conceito de Direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, pp. 89 e segs. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional a Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a interpretao pluralista e Procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris editor, 1997, p. 13. ______. La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Per: Fondo Editorial, 1997. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy. The origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2007. ______ O novo constitucionalismo e a judicializao da poltica pura no mundo. In Revista de Direito Administrativo, n. 251, maio/agosto de 2009. KAUFMANN, Arthur. Introduo filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas. Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2002. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1985. MRTIRES COELHO, Inocncio. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1992. _____ Interpretao Constitucional. So Paulo, Saraiva, 2007. _____ Da Hermenutica Filosfica Hermenutica Jurdica (So Paulo, Saraiva, 2010); Interpretao Constitucional (So Paulo, Saraiva, 2007). MLLER, Friedrich.O novo Paradigma do Direito. Introduo teoria e metdica estruturante do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. SHAPIRO, Martin; Sweet, Alec Stone. On law, politics & judicialization. New York: Oxford University Press, 2002 SARMENTO, Daniel. Interpretao Constitucional, Pr-Compreenso e Capacidades Institucionais do Intrprete. In: Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Claudio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binembojn (Org.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. STEIN, Ernildo. Uma Breve Introduo Filosofia. 2 ed. Iju: Uniju, 2005. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2009. ______. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ______. O novo Cdigo de Processo Penal e as ameaas do velho inquisitorialismo: nas so(m)bras da filosofia da conscincia. In: Processo Penal, Constituio e Crtica Estudos em homenagem ao Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Gilson Bonato (Org). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011. TATE, Chester Neal; Vallinder, Torbjrn. The global expansion of Judicial Power: the judicialization of politics. In: ______ (Orgs.). The global expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995. VALE, Andr Rufino do; Mendes, Gilmar Ferreira. A influncia do pensamento do pensamento de Peter Hberle no STF. In: Consultor Jurdico, Abril de 2009, disponvel em http://www.conjur.com.br/2009-abr-10/pensamento-peter-haberle-jurisprudencia-supre mo-tribunal-federal.

OBSERVATRIO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL. Braslia: IDP, Ano 4, 2010/2011. ISSN 1982-4564. 32