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29.07.2009

DIREITO INTERNACIONAL

1 AULA (PROF. VALRIO MAZZUOLI)

BIBLIOGRAFIA:

Ver curso do Professor 3 edio.

SOCIEDADE E COMUNIDADE INTERNACIONAL:

DIP nasceu para regular as relaes interestatais (entre Estados). Tudo o que o Estado faz no plano interno, o Direito interno Civil, Penal, etc. regular. Com as navegaes, descobriu-se que cada Estado tinha uma regulao diversa. Logo, o DIP surgiu para uniformizar as relaes recprocas entre Estados com legislaes desiguais. A sociedade comeou a perceber que instituies comearam a dominar a sociedade internacional, alm dos prprios Estados ONU, OMS, FMI, etc. Essas organizaes internacionais roubaram a cena de tal forma (ONU mais influente que muito Estado), que o DIP no teve sada, a no ser aceit-las em seu seio. Essas organizaes foram criadas para proteger os indivduos (ex: OMS, com a Influenza A, que acomete os indivduos, e no os Estados), atribuindo-lhe importncia, fazendo-os ascenderem a condio de sujeitos de DIP. Lembrar do caso da Maria da Penha, que pleiteou indenizao perante a Corte Interamericana. O conceito de DIP se amplia das relaes interestatais, atingindo o prprio indivduo, sendo o ramo de Direito pblico que regula as atividades interestatais, bem como as relaes desses Estados com as organizaes internacionais e, ainda, com os indivduos. Esse o conceito moderno, cobrado na prova do TRF. Logo, os sujeitos contemporneos de DIP so os Estados, as organizaes internacionais e os indivduos. PJ no sujeito de DIP (multinacionais, por ex.). A juno desses 3 sujeitos compe a sociedade internacional. Por que no existe uma comunidade internacional? O mundo societrio, sendo a sociedade um contrato. No existe no mundo uma comunidade internacional. O conceito de comunidade remete a vnculos afetivos. No DIP no h qualquer afeto, e sim interesses. Logo, jamais usar o vocbulo comunidade, somente cabendo a referncia a Comunidade Europia (lembrar de dizer em prova que a sociedade est chocada, e no a comunidade).

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Ex: art. 53 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969): a norma cita comunidade. Em prova aberta considerar comunidade, mas na banca esclarecer que se trata de sociedade internacional.
Artigo 53 Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional [ sociedade] dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.
OBS:

- Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados: h 40 anos essa conveno foi assinada e em julho de 2009 o CN aprovou essa conveno (Decreto Legislativo 496/2009). Falta apenas a ratificao do Presidente da Repblica. Independentemente disso, essa conveno aplicada tranquilamente pelo Brasil. - DIP: pode ser utilizada a denominao Direito das Gentes. - ratificao de tratados: forma principal de participao do Estado e das org. na sociedade internacional. - quanto se fala em Direito Internacional, a referncia ao DIP. Quando se tratar de Direito Internacional Privado, o vocbulo qualificador privado deve sempre estar presente.
RELAES DO DIP COM O DIREITO INTERNO:

Como se resolve o conflito entre o tratado e a norma de Direito interno? Duas teorias: doutrinas monista e dualista do DIP. - Doutrina dualista ou dualismo: DIP e dto interno so dois crculos separados e estanques, que no se interceptam (crculos no concntricos). DIP sendo ordem separada do Direito interno, razo pela qual no existiria conflito. A justificativa para a doutrina dualista a chamada teoria ou doutrina da transformao dos tratados em Direito interno (lei): se o DIP for transformado em Direito interno, aplica-se a norma mais recente na hierarquia entre as normas, ou a mais especial. O juiz resolve o conflito, portanto, pelos critrios cronolgico e da especialidade. Essa doutrina no muito aplicada pelos Estados, por ser extremamente simplista.

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Dualismo radical: a transformao do direito internacional em interno deve ser levada a efeito mediante lei. Dualismo moderado: a transformao do direito internacional em interno no necessita ser levada a efeito mediante lei, mas sim mediante outro ato interno (decreto, por ex.). Ateno: o fato de o Brasil se valer dessa praxe no o transforma em nao dualista moderada. O juiz pode aplicar tratados, como a Conveno Interamericana/Pacto San Jose, sem a necessidade de existir decreto. O tratado aplicado com sua roupagem prpria, no virando lei. - Doutrina Monista (Kelsen Monismo Kelseniano): DIP e Direito interno fazem parte de um mesmo crculo harmnico (sendo crculos concntricos DIP crculo maior e Direito interno crculo menor), pois o Estado participa de uma ordem maior, que a internacional, e no o contrrio. Kelsen fundamenta a unicidade das ordens jurdicas, sob o primado do Direito Internacional. O monismo pode ser: internacionalista: em havendo conflito, deve prevalecer o tratado internacional, que est sempre acima do Direito interno dos Estados. Soluo consagrada na Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. nacionalista: cabe a escolha da prevalncia ao Direito interno, sendo uma faculdade discricionria. Isso no significa que o Direito Internacional sempre ir prevalecer. Ex: Brasil edita uma lei, segundo a qual seu mar territorial de 200 milhas. Mas a Conveno de Montego Bay estabelece que o mar territorial de 12 milhas. Como resolver? Como no Brasil no h dispositivo que indique qual norma deve prevalecer, dar primado ao Direito Internacional (monismo internacionalista). Logo, pode-se pescar para alm das 12 milhas. Ver art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. O juiz a longa manus do Estado, no podendo causar responsabilizao do Estado no plano internacional.
Artigo 27 Direito Interno e Observncia de Tratados Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado . Esta regra no prejudica o artigo 46.

O problema quando h choque entre CF e tratado. Nesse caso, aplicar a CF, independentemente da responsabilizao internacional que isso possa gerar.

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Em casos que envolvam direitos humanos, a soluo a aplicao da regra pro homine. No Brasil, no existe dispositivo da CF/88 que divida ordem jurdica interna e internacional (salvo pargrafos do art. 5). Ela trata do tratado junto com a norma interna, e no como algo que deve ser incorporado por decreto, no requerendo a internacionalizao do tratado por dupla manifestao legislativa. A CF, portanto, monista, na medida em que aceita o tratado com a sua roupagem interna. O juiz aplica o tratado como ele se apresenta. STF, RE 466343/SP (votos dos Min. Gilmar Mendes e Celso de Mello): STF adotou o monismo.
FUNDAMENTOS DO DIP CONTEMPORNEO:

De onde provm a sua obrigatoriedade. Duas doutrinas: - Voluntarista: o DIP obrigatrio porque os Estados assim desejam. Baseia-se a teoria na vontade dos Estados. Crtica: vontade do Estado pode ser negativa ou afirmativa. O fundamento de uma disciplina no pode ficar atrelado vontade estatal, devendo ser superior a ela. - Objetivista: existem determinados princpios superiores vontade dos Estados, como o pacta sunt servanda (os tratados devem ser cumpridos lembrar que esse um princpio de Direito Internacional utilizado no Direito Civil), que a regra objetiva do DIP por excelncia. O nico instrumento que contempla a regra pacta sunt servanda com seu nomen juris a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados.
Artigo 26 Pacta sunt servanda Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa f.

STF, RE 466343/SP (votos dos Min. Gilmar Mendes tratados de DH em nvel supra legal e Celso de Mello tratados de DH em nvel constitucional): STF adotou a corrente objetivista. Valrio Mazzuoli adota a posio de Celso de Mello em seu controle de convencionalidade. RE 466343/SP: STF em 2008 entendeu que, no obstante estar a priso do depositrio na CF, as leis que a regulamentam (901 a 903, CPC) esto abaixo do PSJCR, que tem

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status supralegal, revogando essas normas. Logo, se trata de um controle de convencionalidade, em que a CF regula algo no vazio. Desde a EC 45/2004 no basta mais controlar a constitucionalidade das leis. H um duplo limite vertical e um duplo controle CF e tratados controle de constitucionalidade e de convencionalidade. Vale a pena destacar alguns trechos da sua obra: [Valrio Mazzuoli pg. 227] "Para realizar o
controle de convencionalidade das leis os tribunais locais no requerem qualquer autorizao internacional. Tal controle passa, doravante, a [pg. 228] ter tambm carter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito. medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito ptrio os tribunais locais estando tais tratados em vigor no plano internacional podem, desde j e independentemente de qualquer condio ulterior, compatibilizar as leis domsticas com o contedo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no pas. Em outras palavras, os tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficcia paralisante (para alm de derrogatria) das demais espcies normativas domsticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e escutar o que elas dizem. Mas, tambm, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dir, na hiptese dos tratados (neste caso, apenas os de direitos humanos) internalizados pelo rito do art. 5, 3 da Constituio. [Pg. 235]: "Ora, se a Constituio possibilita sejam os tratados de direitos humanos alados ao patamar constitucional, com equivalncia de emenda, por questo de lgica deve tambm garantir-lhes os meios que garante a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas no autorizadas do direito infraconstitucional." "Quanto aos tratados de direitos humanos no internalizados pelo quorum qualificado, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade. Portanto, para ns contrariamente ao que pensa Jos Afonso da Silva no se pode dizer que as antinomias entre os tratados de direitos humanos no incorporados pelo referido rito qualificado e as normas infraconstitucionais somente podero ser resolvidas pelo modo de apreciao da colidncia entre lei especial e lei geral". Fazendo-se a devida adequao da inovadora doutrina de Valerio Mazzuoli com a histrica deciso do STF de 03.12.08 cabe concluir o seguinte: a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil independentemente de aprovao com quorum qualificado possuem nvel (apenas) supralegal (posio do Min. Gilmar Mendes vencedora); b) admitindo-se a tese de que no contam com valor constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle (difuso) de convencionalidade (recorde-se que o controle concentrado no STF exige como fonte uma norma com status constitucional);

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c) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a anlise dessa matria antes do exame do mrito do pedido principal; d) j os tratados aprovados pela maioria qualificada do 3 do art. 5 da Constituio (precisamente porque contam com status constitucional) serviro de paradigma ao controle de constitucionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF); e) em relao ao controle de constitucionalidade concentrado (s cabvel, repita-se, quando observado o 3 do art. 5 da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o STF, ou seja, plenamente possvel defender a possibilidade de ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou at mesmo de ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional.
Mas, e quando o conflito for entre a prpria Constituio e um tratado de direitos humanos ? Neste caso, aplica-se uma outra teoria: a do dilogo das fontes (expresso criada pelo jurista alemo Erik Jayme, no seu Curso da Haia de 1995, trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, e desenvolvida em nossa Tese de Doutorado para aplicao s relaes entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno). Mas isso, como teria dito Kipling, uma outra histria.

Fontes do DIP: Fontes no Brasil/do Direito nacional: art. 59, CF: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de:
I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.

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Logo, no possvel hoje a edio de decreto-lei, apesar de alguns DLs ainda estarem em vigor. Mas, no plano do DIP, no existe uma constituio do mundo. Da a dificuldade na compilao das fontes de DIP. 1920: Liga das Naes Unidas (antecessora da ONU) criada para impedir violncia no planeta. Ela no foi bem sucedida (houve a 2 GM). poca da Liga foi criada a Corte Permanente de Justia Internacional (1920), que em 1945 passou a se chamar Corte Internacional de Justia. Art. 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justia ECIJ (Tribunal de Haia, criado antes da prpria ONU e por ela encampado) o rol mais autorizado das fontes do DIP. Artigo 38 estabelece regras de competncia: 1. A Corte, cuja funo seja decidir conforme o direito internacional as controvrsias que lhes sejam submetidas, dever aplicar; 2. as convenes internacionais, sejam gerais ou particulares [especficas], que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; tratados e convenes na Corte Internacional de Justia somente os Estados tm assento. As org e os indivduos no possuem. 3. o costume internacional como prova [quem alega o costume deve prov-lo] de uma prtica geral [elemento material] aceita como sendo o direito [elemento subjetivo ou psicolgico]; ex: fila indiana de banco costume. OBS: ir academia todo dia no costume, e sim uso, que o elemento material sem o subjetivo. No h punio caso a pessoa no v academia. Logo, so 2 os elementos que formam o costume internacional: (i) elemento material ou objetivo (prova de uma prtica geral), que so as prticas reiteradas dos Estados no mesmo sentido e durante um certo perodo de tempo; (ii) elemento subjetivo ou psicolgico, que a aceitao da prtica geral como sendo o dto, ou seja, a crena, por parte dos Estados, de obrigatoriedade jurdica de determinada prtica. Sem os 2 elementos no h sano jurdica em caso de descumprimento. Ex de costume internacional: pesca do bacalhau no mar do norte (Inglaterra x Noruega), julgado pela Corte Internacional de Justia. Quem alega costume deve provar, tal qual fez a Noruega no exemplo acima. Ex: plataforma continental do Mar do Norte (ver anexo salvo no diretrio de Direito Internacional Reta Final AGU). Perguntas sobre costume: a) possvel a existncia de costume regional (dentro de um contexto geogrfico Europa, frica, etc.)? Sim. Ex: tratado sobre asilo diplomtico surge de um costume regional. Tratase de costume latino-americano, nascido de uma controvrsia entre Peru e Colmbia. b) um Estado que nasce hoje deve seguir costume formado na sociedade internacional? Montenegro, por ex, nasceu em 2003. Maioria dos autores entende que um Estado novo deve seguir costume j firmado, salvo se ele violar seus direitos humanos (ex: costume de liberdade de crena, que contraria a crena nos pases islmicos).

4. os princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas [EUA e Europa!!! Resqucio do Euro Americanismo, que a origem do DIP, que nasceu na Europa. Hoje, defensvel que todas as naes do mundo so civilizadas]; isso diferente de princpios gerais do dto. O princpio geral de dto o que nasce na legislao interna dos Estados e ascende a patamar internacional (boa-f, pacta sunt servanda, respeito coisa julgada). J princpio internacional do dto nasce no Dto Internacional, e eventualmente os Estados aplicam (ex: salvaguarda da humanidade). Na dvida entre de e do, procurar na CF. Os princpios gerais de dto so em maior nmero. Eles perderam um pouco de importncia atualmente, pois quase todos eles j se encontram positivados em tratados. 5. sob ressalva da disposio do art. 59, as decises judiciais e as doutrinas dos publicitrios de maior competncia das diversas naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito Jurisprudncia e doutrina tecnicamente so meios auxiliares, no sendo fontes, pois no criam dto, mas interpretam dto que j existe. Esse conceito de juristas/publicistas deve ser interpretado ampliativamente, englobando no s os juristas PFs, mas tb as organizaes internacionais, os atos de organizaes internacionais, os trabalhos preparatrios dos tratados internacionais, os grupos de estudos da Organizao das Naes Unidas, os anais internacionais, os grupos de estudo da OEA, etc. A jurisprudncia s tem obrigatoriedade no caso concreto, no tendo obrigatoriedade em DIP. Doutrina: prova do contedo do dto e influncia no seu desenvolvimento. 6. A presente disposio no restringe a faculdade da Corte para decidir um litgio ex aequo et bono, se convier s partes aquilo que justo e bom (idia de equidade e justia). Equidade: aplicada nos casos em que a norma jurdica no existe, ou existe e ineficaz para resolver com justia o caso concreto. No fonte. Analogia: no h lei, porm existe uma similar, que na forma pode ser aplicada, por contemplar uma mesma soluo formal. a aplicao a uma determinada situao de fato de uma norma jurdica feita para servir em um caso parecido ou semelhante. Analogia no fonte e no bem vista no Direito Internacional (ex: se uma nao invade outra isso no pode justificar, por analogia, a invaso por outra). Soft Law: direito plstico. Normas que existem em Direito Internacional do MeioAmbiente. Ex: uma nao pode diminuir a emisso de gases em percentual menor ao estabelecido na norma (Protocolo de Kyoto). Desde que diminua algo, j ser um grande avano. Ex de soft law: Agenda 21, cujo descumprimento no gera processo, mas sim sano moral. No se tem segurana atualmente para incluir as soft laws como fontes. Legenda: - 2, 3 e 4: fontes clssicas/primrias do DIP: tratados, costumes e princpios gerais de direito. - 5 e 6: meios auxiliares para a determinao das regras do Direito: Alguns chamam erroneamente de fontes secundrias. Mas tecnicamente no so fontes. Perguntas freqentes: 1. No existe hierarquia tcnica entre as fontes elencadas pelo art. 38, mas certa ordem de preferncia na sua aplicao. Normalmente os tratados so os mais aplicados e difundidos. Caso se entenda pela hierarquia, tratados revogariam costumes, mas os costumes

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no revogariam tratados. Isso errado! Os costumes podem at revogar tratados: cheque psdatado contraria regra de que cheque ordem de pgto vista. Nenhum juiz ir execut-lo. Logo, no h hierarquia, pois as fontes dialogam mutuamente e se revogam entre si, muito embora o tratado no se apague (costume no revoga formalmente o tratado, que cai em desuso). Exceo: ius cogens, que superior a tudo no plano internacional.
OBS:

observar que no existe dilogo entre CF e leis, lei revogada e posterior, etc. Aqui

haver um monlogo. 2. O art. 38 taxativo (numerus clausus) ou exemplificativo? Ele meramente exemplificativo, podendo existir outras fontes para alm daquelas relacionadas no art. 38, supra. Mas, o que mais aceito so 6 fontes. 3. importncia do reconhecimento como fonte: sano jurdica em caso de no cumprimento. Resumo das fontes: Fonte suprema: - Ius cogens internacional: normas imperativas aceitas e reconhecidas pela generalidade dos Estados, como se fosse verdadeira norma da humanidade, ou Constituio do mundo. Ex: boa-f, dignidade da pessoa humana, padres trabalhistas mnimos.
OBS:

padres trabalhistas mnimos: estabelecido pela OIT como o mnimo, veiculado por

convenes (Direito escrito internacional e cogente, devendo ser ratificado pelos Estados) e recomendaes da OIT (de ordem mais moral). Ver arts. 53 e 64, da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (aqui se aplica o critrio hierrquico do jus cogens e no o da especialidade ou o cronolgico):
Artigo 53 Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser

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modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da natureza. Conflito entre tratado e norma de jus cogens anterior. Artigo 64 Supervenincia de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se. Conflito entre tratado e norma de jus cogens posterior. mesma

Fontes tradicionais: constam do art. 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justia: - Tratados/convenes - Costumes - Princpios gerais de dto Fontes modernas/novas fontes: - Atos unilaterais dos Estados: existem atos estatais unilaterais, que possuem uma fora to grande, que geram expectativa de direito em eventuais terceiros. Caso o Estado no cumpra com a sua palavra, pode ser processado. Desde 1974, o Tribunal de Haia reconheceu que alguns atos unilaterais dos Estados so reputados fontes de Dto Internacional . Esse ato deve contemplar 3 caractersticas para vincular o Estado: a) ato de governo emanado de uma autoridade pbca do Estado. b) ter um comando certo e determinado. c) ato com publicidade/manifestado publicamente, gerando expectativa de direito na contraparte. Ex: Nuclear Tests Case (1974). Tratado entre Frana e Austrlia/Nova Zelndia para autorizar pesquisa do mar: na verdade, a Frana estava fazendo testes nucleares no mar da Austrlia e da Nova Zelndia. Ato da Frana emanado de autoridade pblica, que diz que iria parar com os testes nucleares, no pode ser descumprido, pois gerou expectativa legtima na Austrlia e na Nova Zelndia. Ex no Brasil: Decreto Imperial 3749/1886 (D. Pedro II) que diz que o Brasil franqueia em tempo de paz a navegao do Rio Amazonas para embarcaes de bandeiras de todo o mundo, para escoamento de produtos (ato tecnicamente ainda em vigor!). Uma lei pode ser, portanto, um ato unilateral do Estado.

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Na doutrina americana esse ato unilateral reflete o princpio do stoppel/venire contra factum proprium/princpio da precluso. Os Estados ou as ORGs no podem voltar atrs em suas manifestaes formuladas expressa e inequivocamente. O princpio de stoppel contempla larga aceitao na Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ex: Estados aderem Conveno Interamericana de Direitos Humanos. Esses Estados descumprem direitos humanos e, para no serem processados pela Corte, tentam denunciar o tratado (caso de Honduras). Segundo a Corte, pelo princpio de stoppel essa denncia no vale, pois ela teve por objetivo subtrair a nao do cumprimento de sentena internacional. Essa denncia somente poder surtir efeitos aps a sentena. - Decises de organizaes internacionais : ORGs so organizaes internacionais governamentais (OIT, OEA). J UNICEF, Cruz Vermelha e FIFA so ONGs (organizaes no-governamentais). O Estado quando ingressa nas ORGs adere s regras do jogo organizacional. Essas ORGs tm o direito de proferir decises (como o FMI, que profere decises), s quais os Estados aderentes devem se submeter e se vincular. ONU: recomendao. OIT: recomendao. Unio Europia: diretrizes, diretivas.