Captulo 4 ORGANIZAO DO PODER POLTICO Sumrio 1 Noo de rgo do Estado 2 Separao de Poderes - Consideraes iniciais 3 A separao de Poderes no pensamento

poltico 4 Origem histrica da separao de Poderes 5 A separao de rgos e funes

& 1 NOO DE RGO DO ESTADO O Estado como pessoa jurdica no dispe de vontade nem de ao no sentido psicolgico e anm co. Nem por isso deixa de possuir vontade e ao, do ponto de vista jurdico, as quais se manifestam pelos seres fsicos na qualidade de seus agentes. De fato, na pessoa jurdica no h coincidncia entre a personalidade jurdica (portadora de direitos e deveres) com a realidade material subjacente a ela. H, sim, um conj unto de indivduos que se aglutinam em torno dela para a realizao de determinados fi ns. Assim, a vontade da pessoa jurdica expressa pelos rgos que a compem: trata-se ento de uma vontade funcional vale dizer a vontade que por fico jurdica, se considera imputvel pessoa coletiva e que, como tal, a vincula (1). No h, por outro lado, que se confundir o rgo com o seu titular. O rgo " distinto dos i divduos que o servem: existe independentemente deles, deve durar para alm da presena e at da vida do seu titular incidental como uma chama que sucessivas energias ho de alimentar com o mesmo brilho e a mesma luz" (2). A vontade individual da pessoa fsica, quando age como titular do rgo, no exprime uma vontade individual, mas, como se mostrou, revela uma vontade funcion al. Pode-se ento conceituar os rgos como "unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. Nada mais significam que crculos de atribuies os feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personali dade estatal e expressados atravs dos agentes neles providos" (3). O mecanismo jurdico de atribuio da vontade do agente dos rgos do Estado, ou do prprio Estado, chamado de imputao. A relao entre o Estado e seus agentes uma relao orgnica, que se manifesta no interior de uma mesma pessoa jurdica, no sendo, pois, de se aceitar a teoria da representao para explic-la. que a representao pressupe a existncia de duas pessoas tintas, o representante e o representado, cujo vnculo externo ao Estado, ou seja, a vontade do representante seria uma vontade distinta e estranha ao Estado. (1) SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito constitucional, p. 262. (2) CAETANO, Marcelo. Direito constitucional, v. 1, p. 222. (3) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Apontamentos sobre os agentes e rgos pblicos, p.69. 93 KILDARE GONALVES CARVALHO

& 2 SEPARAO DE PODERES - CONSIDERAES INICIAIS A separao de Poderes tema referido em toda disciplina jurdica de Direito Pblico, que o trata segundo sua evoluo histrica e em nvel de sistematizao, com nfase distino material das funes do Estado - cada uma delas cabe a um rgo ou grupo de rgos pecficos -, bem como na meno separao orgnica fundada naquela distino material. Pela sua relevncia no Direito Pblico e especialmente no Direito Constitucional, o princpio da separao de Poderes tem acarretado significativa controvrsia doutrinria, q ue vai da apologia rejeio. A apologia da separao de Poderes tem razes histricas, e a sua rejeio baseia-se em argu mentos de ordem jurdico-racionais relacionados, sobretudo, com o princpio da unida de do poder.

& 3 A SEPARAO DE PODERES NO PENSAMENTO POLTICO O princpio da separao de Poderes encontrou em Montesquieu seu expoente mximo. Antes, porm, Aristteles, na Antigidade grega, havia tratado do tema, ao disti nguir a assemblia geral, o corpo de magistrados e o corpo judicirio (deliberao, mand o e julgamento). Aristteles construiu sua teoria poltica a partir do exame de inmeras Constituies conc retas. Disso resultou a aceitao, por parte do filsofo grego, da idia de Constituio mis ta, ou seja, aquela em que os vrios grupos ou classes sociais participam do exercc io do poder poltico, ou aquela em que o exerccio do governo, em vez de estar nas mo s de uma nica parte constitutiva da sociedade, comum a todos. Assim, a melhor Constituio a mista, porque s ela tem em conta, ao mesmo tempo, os ricos e os pobres (4). Locke e Bolingbroke formularam a teoria da separao de Poderes, em funo da realidade constitucional inglesa. de Locke a afirmao de que h trs Poderes: Legisl ativo, Executivo e Federativo. O Poder Federativo se refere ao direito de fazer a paz e a guerra, de celebrar tratados e alianas e de conduzir os negcios com pess oas e comunidades estrangeiras, e corresponde a uma faculdade de cada homem no e stado natural, antes, pois, de entrar em sociedade. Relativamente ao Poder Legis lativo, a comunidade delega maioria parlamentar o exerccio do poder de fazer as l eis. H assim uma supremacia do Poder Legislativo dentro do Estado. H necessidade, contudo, de uma exigncia de separao de Poderes (orgnico-pessoal) entre o Poder Legis lativo e Poder Executivo: para que a lei seja imparcialmente aplicada necessrio q ue no a apliquem os mesmos homens que a fazem, pois no h nenhum titular do Poder qu e dele no possa abusar. (4) ARISTTELES. A poltica, 1991. 94 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO Locke menciona ainda um quarto Poder, a Prerrogativa, que compete ao monarca, pa ra a promoo do bem comum, onde houver omisso ou lacuna da lei (the power of doing public good with out a rule). Montesquieu trata do princpio da separao dos Poderes, no Captulo VI do Livro XI, do Esprito das leis. Referido Captulo tem por epgrafe: "Da Constituio de I nglaterra," parecendo ento que o tema da separao de Poderes se reduzia ao Captulo so bre a Constituio de Inglaterra. At Montesquieu, falava-se em funo legislativa e funo executiva, s quais o autor do Esprito das leis acrescenta a funo judicial, embora no mencione o termo Pod er Judicirio, como se ver. Para Montesquieu, h trs Poderes: o Poder Legislativo, que o de fazer leis, por um certo tempo ou para sempre, de corrigir ou ab-rogar as existentes: o Poder Execu tivo das coisas que dependem do direito das gentes, isto , de fazer a paz ou a gu erra, de enviar ou receber as embaixadas, de manter a segurana e de prevenir as i nvases; o poder de julgar ou o Poder Executivo das coisas que dependem do direito civil, que se traduz no poder de punir os crimes ou de julgar os litgios entre o s particulares. Acrescenta Montesquieu ser essencial garantir a edio das leis e sua execuo, de modo que fiquem orgnica e pessoalmente separadas, pois s assim ser preservada a supremacia da lei ou um regime de legalidade, como condio de liberdade e de segura na do cidado. que tudo estaria perdido se os trs Poderes antes mencionados estivess em reunidos num s homem ou associao de homens. Montesquieu formulou ainda a tcnica do equilbrio dos trs Poderes, distinguindo a fa culdade de estatuir da faculdade de impedir, em razo da dinmica dos Poderes, antec ipando assim a noo da tcnica dos freios e contrapesos (checks and balances): o veto utilizado pelo Executivo um exemplo da faculdade de impedir ou frear proposta l egislativa. & 4 ORIGEM HISTRICA DA SEPARAO DE PODERES O princpio da separao de Poderes, como se depreende desde Aristteles, no prvio Constituio, mas se constri a partir dela.

O princpio ganhou consistncia no sculo XVIII, para enfraquecer o poder absoluto dos monarcas que deram unidade poltica ao Estado soberano do sculo XVII. De fato, a disperso medieval desaparece com o nascimento do Estado moderno, quando o poder se concentra no monarca, cuja autoridade se amplia. Entretanto, com o aparecimento da burguesia e da empresa capitalista, o absoluti smo do monarca, que dizia com o intervencionismo estatal, deveria ceder lugar li berdade na economia, na ordem social e na poltica. 95 KILDARE GONALVES CARVALHO Com o Estado liberal, a separao de Poderes passa a ser executada como um dogma. Me ncione-se, na Frana, o art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado: "Toda sociedade em que a garantia dos direitos no esteja assegurada, n em a separao dos poderes determinada, no tem Constituio."

& 5 A SEPARAO DE RGOS E FUNES O princpio da separao de Poderes, como se verificou, tem razes histricas, pois foi elaborado e alcanou expanso numa poca em que se buscava preservar os direitos individuais, mediante a limitao do poder poltico, que, ao se abster, conco rria para o exerccio da liberdade: a um mnimo de Estado corresponderia um mximo de liberdade. Se, contudo, aceitarmos a tese de que o poder do Estado uno, no podemos falar em separao de Poderes. Devemos aceitar o fenmeno, isto sim, da separao ou distribuio de f nes desse Poder uno. que, na realidade, a cada rgo ou complexo de rgo corresponde uma funo estatal materia mente definida. E tais funes so: funo legislativa, funo executiva e funo jurisdicional. A funo legislativa cria e modifica o ordenamento jurdico, mediante a edio de normas gerais, abstratas, e que inovam esse ordenamento; a funo executiva ou ad ministrativa aquela pela qual o Estado realiza os seus objetivos, atuando concre tamente mediante decises e atos materiais em respeito s normas jurdicas; a funo juris dicional visa conservao e tutela do ordenamento jurdico mediante decises individuais e concretas, extradas das normas gerais, declarando a conformidade ou no dos fato s com as normas e determinando as eventuais conseqncias jurdicas. A classificao material das funes do Estado foi complementada com uma classificao forma l, resultante da constatao de que havia certas atividades do Estado, de igual natu reza, provenientes de mais de um rgo estatal. Assim, toda a atividade realizada pe lo Legislativo, mesmo que no consistisse na criao de normas jurdicas, seria consider ada formalmente legislativa, o mesmo ocorrendo relativamente ao Executivo e Judi cirio em relao a atividades no consideradas substancialmente executivas e jurisdicio nais. Essas consideraes revelam que a especializao de funes estatais, relacionada com o prin cpio da separao de Poderes, relativa, pois, na realidade, consiste numa predominncia e no exclusividade desta ou daquela funo desempenhada por um rgo ou complexo de rgos o Estado. Deste modo, os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio exercitam as funes legislativa, executiva ou administrativa, e jurisdicional, em carter predomin ante e no exclusivo, j que, como se deduziu, cada um desses Poderes poder desempenh ar, excepcionalmente, uma funo material de outro Poder. 96 DIREITO CONSTITUCIONAL DIDTICO Fala-se por isso mesmo em interpenetrao ou interdependncia de Poderes, ao invs de separao ou independncia de Poderes, pois o princpio da separao no nega a harmonia, coordenao e colaborao dos Poderes. Os Poderes do Estado no comportam hierarquia; o que se depreende de Montesquieu, Para Locke e Rousseau haveria, contudo, supremacia do Poder Legislativo. Contemporaneamente, o Poder Executivo vem assumindo uma certa lider ana entre os Poderes do Estado. Tal fenmeno decorre, sobretudo, de que, por ser um

rgo minoritrio, em relao ao corpo legislativo formado de numerosos membros, dispe de liderana, comando e conduo da orientao poltica geral. Observe-se finalmente que um controle dos Poderes do Estado, por um rgo distinto e autnomo de cada um deles, exigncia para a preservao da democracia e manu teno da prpria liberdade individual. Por isso mesmo que Loewenstein formulou uma di viso tripartite das funes do Estado, que denomina de policy determination, policy e xecution (correspondentes s funes de governo e administrativa) e policy control, qu e, para ele, constitui o ponto principal do regime constitucional. 97