A CLUSULA COMPROMISSRIA LUZ DO CDIGO CIVIL

Jos Emilio Nunes Pinto Scio Responsvel pela rea de Arbitragem de Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados jpinto@tozzini.com.br

A entrada em vigor do Cdigo Civil, em janeiro de 2003, produziu uma enorme revoluo no tratamento legal dispensado s obrigaes e contratos. Pode-se afirmar, sem maiores dvidas, de que esta a rea do Cdigo Civil que contm as inovaes de maior impacto, inovaes essas capazes de exigir de todos ns, advogados, juizes e rbitros, uma nova postura quanto interpretao e aplicao das diversas disposies. O Cdigo Civil positivou, em nosso direito, princpios como o da boa f e o da funo social do contrato e institutos como o da onerosidade excessiva e do enriquecimento sem causa, alm de dar tratamento especial leso e ao estado de perigo. H, portanto, um novo marco legal aplicvel s obrigaes e contratos com impacto importante no dia a dia dos cidados e das empresas. Como o direito no cria fatos sociais, mas se limita a regul-los, a insero no Cdigo Civil das denominadas clusulas gerais ou abertas, em que se incluem a boa f e a funo social do contrato, tem por objetivo evitar que a legislao codificada se torne obsoleta e venha a exigir alteraes sucessivas. No entanto, a limitao da liberdade contratual por essas clusulas gerais faz com que se altere substancialmente o comportamento das partes em suas relaes no mbito contratual e destas em relao a terceiros, podendo-se afirmar que a nova legislao colocou as partes em colaborao ao invs de estarem elas em oposio. Por outro lado, em razo do princpio da funo social, os interesses das partes devem estar alinhados com os da coletividade, no se admitindo como vlidos os contratos que se destinem a satisfazer exclusivamente os interesses das partes em detrimento do interesse coletivo. Em suma, pode-se afirmar, sem constrangimento, que o novo marco legal trazido pelo Cdigo Civil est a exigir que se avalie o impacto decorrente das profundas transformaes por que passa o direito das obrigaes sobre institutos slidos e cristalizados. Durante muitos anos, a clusula compromissria foi entendida como sendo um pr-contrato segundo o qual as partes signatrias se comprometiam a celebrar o compromisso para que se pudesse validamente instituir a arbitragem. No entanto, seguindo a tcnica vigente no passado, muito embora o compromisso fosse essencial, no previa a legislao os meios adequados para que forasse a parte recalcitrante a celebrar o compromisso. A isso denominava-se a ausncia de execuo especfica da clusula compromissria.

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Com a edio da Lei de Arbitragem, o quadro se modificou de forma substancial. Alm de outorgar clusula compromissria execuo especfica (art. 7), atribui-se a ela, desde que se possa interpret-la como clusula completa ou, ainda, na terminologia arbitral, clusula cheia, o condo de ser suficiente e bastante para instituir a arbitragem. Por essa razo e nessas circunstncias, o compromisso passa a desempenhar um papel secundrio, j que, por fora do art. 5 da Lei, proceder-se- da forma prevista nas regras escolhidas. Portanto, em face do art. 5 e desde que aceita a designao pelo(s) rbitro(s), a arbitragem poder ser instituda independentemente da celebrao do compromisso. Nesse sentido, a lei espanhola de arbitragem de 2003, a mais moderna de todas em vigor, repetindo o avano que j havia sido consagrado pela Lei n 36, de 1988, opta por adotar a expresso conveno arbitral, sem fazer qualquer distino entre a clusula compromissria e o compromisso, como o caso da lei brasileira. Vale aqui uma referncia especial ao critrio adotado pela nossa lei. importante que tenhamos em mente que a mesma foi elaborada no incio da dcada de 90 e surgia num cenrio legislativo tradicional onde prevalecia a noo da clusula compromissria e do compromisso. Outorgar a execuo especfica clusula compromissria j era uma ousadia. Ousadia essa que veio a ser objeto de discusso quanto sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Que se pudesse ousar a ponto de adotar um tratamento similar ao da legislao espanhola de 1988 e 2003, isso seria inimaginvel, muito embora os autores do anteprojeto tenham sido tentados pela idia. Optou-se, portanto, por uma posio mais ortodoxa e compatvel com o estgio de desenvolvimento, quela poca, do instituto da arbitragem no Brasil. No podemos perder de vista duas circunstncias bastante relevantes para analisar nossa lei: (i) o cenrio legislativo existente poca da edio da nova Lei e (ii) a perspectiva do analista dever necessariamente coincidir com o tempo em que a lei foi elaborada e editada. Quanto ao ltimo caso, seria injusto criticarmos a metodologia adotada pela lei com as experincias que acumulamos nestes oito anos, com a tica de hoje sobre um texto de 1996. No entanto, em face do teor do art. 5, vimos insistindo em dois pontos fundamentais para a consolidao da arbitragem no Brasil, a saber: (i) que a clusula compromissria seja redigida com o cuidado que ela merece de maneira a torn-la uma clusula completa (clusula cheia) a permitir a instituio da arbitragem e (ii) que se adote, nesta fase de consolidao do instituto no Brasil, a arbitragem institucional, fundada esta em regras claras e bem definidas, evitando-se o uso da arbitragem ad hoc, com a criao de regras desenhadas pelas partes. A razo bastante simples. Devemos evitar, a qualquer custo, que venhamos a incidir na criao de clusulas vazias ou clusulas patolgicas que, alm de frustrarem o interesse e expectativa das partes signatrias, levam instaurao de um contencioso parasita, ao amparo do art. 7 da Lei. No se diga que a afirmao precedente representa uma negao da importncia da inovao trazida pelo art. 7. Muito pelo contrrio, pois a restaurao e revitalizao do instituto da arbitragem, no Brasil, encontram sua sede nesse dispositivo legal. Foi em funo desse
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dispositivo que a arbitragem foi capaz de vencer a sua fase de infncia. Foi ele que trouxe novamente credibilidade ao instituto da arbitragem. Sem ele, o texto legal careceria de mecanismo que permitisse atender expectativa das partes signatrias. No entanto, o art. 7 se destina a regular a instituio da arbitragem que se funde em clusula vazia ou em clusula patolgica; mas esse dispositivo foi criado para regular situaes excepcionais ou anmalas, sendo dever dos operadores do direito zelar para que a incidncia de clusulas dessa natureza seja cada vez menor. Isso significa que preciso e clareza so elementos fundamentais na elaborao de clusulas compromissrias. Dessa forma, e somente dessa forma, estaremos assegurando que a expectativa das partes se materialize efetivamente. Nessa mesma linha de idias, no se pode esquecer a excepcionalidade outorgada ao recurso ao contencioso previsto no art. 7, j que se espera que as partes, diante de uma clusula vazia ou patolgica, colaborem mutuamente no sentido de suprir as deficincias existentes na clusula compromissria, viabilizando a instituio da arbitragem e respondendo efetivamente expectativa que determinou a escolha de ambas quando da celebrao do contrato e da respectiva conveno. A positivao do princpio da boa f no Cdigo Civil afeta todas as relaes contratuais. Dada a sua natureza contratual, a clusula compromissria ser igualmente afetada pelo princpio da boa f. No entanto, em que extenso? Em que circunstncias? E quais as conseqncias prticas da advindas? Este o objetivo precpuo deste Artigo analisar a clusula compromissria luz das disposies inovadoras do Cdigo Civil. O art. 4 da Lei de Arbitragem define a clusula compromissria como sendo a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. Diz-se, e com muita preciso, que, em funo da aplicao do princpio da boa f, a posio das partes numa relao contratual se modificou de forma substancial. Em razo dos deveres laterais da boa f objetiva a que as partes esto vinculadas, em especial o de colaborao e o de informao, dificilmente se poder falar em partes em oposio, mas sim de partes em colaborao mtua. Isso decorre, sobretudo, de outra alterao substancial do Cdigo Civil, onde se prestigia e prioriza o adimplemento das obrigaes assumidas, punindo-se severamente o inadimplemento. Dessa maneira, a relao obrigacional passa a ter como plo o adimplemento, que atrai para si a colaborao mtua entre as partes. Esse posicionamento legal est influenciado pelo princpio da funo social do contrato, limitador que da liberdade contratual das partes. A posio das partes ao celebrarem a clusula compromissria de partes em colaborao. O que ambas buscam, nesse momento, criar um mecanismo que seja aplicvel soluo de suas controvrsias, se e quando estas venham a surgir. Portanto, do ponto de vista da concluso da clusula compromissria, estariam as partes alinhadas com o princpio da boa f. H inerente na concluso da clusula compromissria o trao da colaborao entre as

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partes signatrias, da identidade de propsitos, qual seja, o de utilizarem-se da arbitragem quando venham a surgir suas controvrsias. Ocorre que o campo de aplicao do art. 422 do Cdigo Civil bem mais amplo do que a negociao de clusulas contratuais. Aludido artigo impe s partes contratantes o dever de guardar o princpio da boa f na execuo de suas obrigaes. Vamos alm e entendemos que essa disposio se estende ao cumprimento de obrigaes que remanescem durante a fase ps-contratual, sendo bom exemplo aquelas relativas a segredo de negcio e direitos de propriedade intelectual. No campo arbitral, diramos que o sigilo sobre o procedimento arbitral, dados e informaes trazidas discusso, e o teor mesmo da sentena arbitral manifestao inequvoca de alinhamento com o princpio da boa f, expresso na confiana que deve prevalecer na relao entre as partes. J enfatizamos que, a nosso ver, o compromisso ser de menor importncia sempre e quando a clusula compromissria seja tida como clusula cheia. Neste caso, seguem-se as regras estabelecidas e instaura-se a arbitragem independentemente de compromisso. Se bem que no tenhamos adotado a tcnica da legislao espanhola, certamente adotamos uma sistemtica que nos permite, em se tratando de clusulas cheias, obter resultados similares. Em se tratando de clusula vazia ou clusula patolgica a situao bastante distinta. A norma contida no art. 6 da Lei determina a liturgia a ser adotada. O pargrafo nico desse art. 6 regula as excees possveis, ou seja, a recalcitrncia da parte em comparecer, mantendo-se revel ou, ainda, embora comparecendo, recuse-se a instaurar a arbitragem. Para essas hipteses, a Lei prescreve, no art. 7, a demanda judicial adequada, ou seja, consagra a execuo especfica da clusula compromissria. Se, do ponto de vista arbitral, com nus e sacrifcio, pode-se resolver a questo da resistncia da parte em instituir a arbitragem, muito embora esse contencioso possa se arrastar por longo tempo, situao tpica de clusulas patolgicas ou vazias, devemos, entretanto, questionar se o Cdigo Civil, traz tratamento especial que se aplique a essa hiptese, ou seja, em que medida estar a parte recalcitrante sujeita regra do art. 422 e s conseqncias dela decorrentes. A interveno judicial prevista no art. 7 visa a assegurar o efeito vinculativo da clusula compromissria. Busca-se resgatar, na clusula vazia ou na clusula patolgica, a verdadeira inteno das partes ao celebrar a clusula compromissria, ainda que isso seja difcil e a tarefa por demais complexa. A despeito disso, como tratar os nus advindos da revelia ou recusa da outra parte para aquela que requereu a instaurao da arbitragem e viu frustrado seu intento? Somos de opinio que, sendo a clusula compromissria, de natureza contratual, o art. 422 do Cdigo Civil se aplica integralmente. Se, ao conclurem a clusula compromissria, as partes se alinham com o princpio da boa f, certo que este se aplicar, da mesma maneira, fase de cumprimento das obrigaes assumidas. Portanto, surgindo controvrsia, o que se pode
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esperar das partes que ajam de acordo com o que convencionaram e tomem todas as providncias necessrias para instaurar o procedimento arbitral destinado a solucion-la, seja na forma do art. 5 da lei, sendo a clusula cheia, ou na do art. 6, sendo ela vazia ou patolgica. Assim, somente os comportamentos determinados por esses dois dispositivos estaro alinhados com o princpio da boa f e com os deveres laterais de informao e colaborao. Afinal, prevalecer nesses casos a confiana entre as partes ao celebrar a clusula compromissria. Alm disso, nunca demais lembrar que a escolha pela arbitragem como meio de soluo de controvrsias um elemento integrante da equao econmica do negcio jurdico, devendo-se, portanto, prestigi-la sob pena de se alterar essa equao. Sob essa tica, a revelia ou a recusa, a que se refere o pargrafo nico do art. 6 da Lei, comportamentos da parte que se distanciam da boa f e do cumprimento dos respectivos deveres laterais, so fatores que afetam o equilbrio da equao econmica, acarretando prejuzos para a parte que requereu a instaurao da arbitragem e que deseja ver a controvrsia solucionada. Por essa razo, entendemos que, em face das novas disposies legais introduzidas pelo Cdigo Civil, a revelia da parte ou, ainda, a recusa em instaurar a arbitragem caracteriza a prtica de um ato ilcito, na forma preconizada pelo art. 186 do Cdigo Civil. Certo que a ao ou omisso voluntria estar caracterizada, respectivamente, na recusa ou na revelia. Dano surgir fatalmente para a parte que requereu a instaurao da arbitragem, na medida em que ter visto frustrada a sua inteno de ter a controvrsia solucionada definitivamente por meio desse mecanismo, sem mencionar que ter visto afetado um dos elementos integrantes da equao econmica do negcio jurdico, desequilibrando-a. Caracterizado o ato ilcito, na forma prevista no art. 186 antes mencionado, surgir para essa parte revel ou que se recusou a instaurar a arbitragem, na forma convencionada, a obrigao de indenizar por perdas e danos. Muito embora a parte que requereu a instaurao da arbitragem venha a ter a sua inteno materializada quando da deciso do contencioso de que trata o art. 7 da Lei, certo que, do ponto de vista da legislao civil codificada, o comportamento da outra parte j ter caracterizado a prtica de um ato ilcito, assistindo outra parte o direito de ver apuradas as perdas e danos a serem indenizados, seguindo-se os preceitos dos arts. 402 e seguintes do Cdigo Civil. Vale sempre lembrar que, no regime anterior ao da Lei de Arbitragem, a legislao brasileira no reconhecia execuo especfica clusula compromissria, sendo que a arbitragem somente se instaurava com a celebrao do compromisso. Naquela poca, costumava-se incluir pesada penalidade a ser paga pela parte que se recusasse a participar do procedimento arbitral. A penalidade ento criada contratualmente tinha nitidamente a funo de sancionar a parte inadimplente contratualmente j que no se dispunha de autorizao legal para assegurar a execuo especfica da clusula compromissria. Com a edio da Lei, a execuo especfica veio para sanar a omisso legal e permitir que se instaurasse o procedimento. Assim sendo, e na medida em que se criou um mecanismo adequado para que a vontade das partes fosse efetivamente implementada, deixou de fazer qualquer sentido em
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se pensar em qualquer reivindicao de perdas e danos em caso de descumprimento da clusula compromissria. A aplicao da norma do art. 186 do Cdigo Civil, no entanto, coexiste com a execuo especfica da clusula compromissria, tendo natureza diversa da penalidade adotada no regime anterior. Ainda que a parte possa lograr instaurar a arbitragem para a soluo da controvrsia surgida pela aplicao da norma contida no art. 7 da Lei, caracterizado estar o ato ilcito da parte recalcitrante por violao de disposio legal, ou seja, deixou de agir com observncia do princpio da boa f, na forma prevista no art. 422 do Cdigo Civil. Dessa forma, a parte optou por se tornar revel ou se recusou a agir conforme havia ajustado, assistindo outra parte o direito de reivindicar a indenizao por perdas e danos, inclusive danos morais, que tenha efetivamente sofrido. No difcil se imaginar uma situao em que a parte que viu frustrada a sua inteno de ver instaurada a arbitragem, sendo, para isso, obrigada a recorrer ao contencioso previsto no art. 7 da Lei, vir a sofrer prejuzos. Basta que se imagine um segmento de mercado bastante competitivo, e admitindo-se que essa controvrsia surja em relao a parceiro no negcio como um todo ou fornecedor de tecnologia, para podermos facilmente visualizar a possibilidade da cotao de mercado de suas aes (em sendo uma companhia aberta) vir a ser afetada, como tambm o impacto que pode vir a ocorrer sobre a posio concorrencial da empresa. certo que, nesses casos, haver perdas para a parte e parece justo que esta possa reivindicar a indenizao pelo prejuzo sofrido. Mesmo que no se possa provar o prejuzo efetivo, caso em que a indenizao no seria devida, restaria averiguar o dano moral eventualmente sofrido pela parte, j que o contencioso regulado pelo art. 7 torna pblica a existncia da controvrsia entre as partes, no logrando elas o benefcio do segredo de justia que, nos casos em que foi solicitado, veio a ser negado pelo Poder Judicirio, e que levou fatalmente quebra do sigilo que as partes visavam com a utilizao da arbitragem. Se bem que o procedimento arbitral, quando instaurado, dever preservar a privacidade dos atos e o sigilo de todas as informaes, dados e do teor da prpria sentena, certo que tornar pblica a existncia de uma controvrsia entre as partes representa uma quebra da confiana que deveria presidir as relaes e a certeza frustrada de quem esperava ver a arbitragem instituda. Se dano patrimonial no se materializou, pelo menos h o dano moral decorrente da quebra de confiana. Ademais, no seria de todo absurdo que se imaginasse que, no longo prazo, a indefinio quanto ao andamento da arbitragem pudesse vir a afetar as relaes de uma das partes com seus principais clientes e fornecedores. Poderamos imaginar, inclusive, dependendo do caso, e ainda que no obrigada a tal, que a parte viesse a ter que abdicar parcialmente do sigilo e revelar, ainda que em linhas gerais, o contedo da controvrsia. Adotaria, nesse caso, um comportamento similar divulgao de fato relevante ou incluso de nota de balano como esto obrigadas as companhias abertas. No seria absurdo se imaginar que o acionista controlador e os administradores assim agissem em cumprimento s disposies constantes dos arts. 116 e 154, respectivamente, da Lei de Sociedades Annimas.

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Neste caso, no entanto, essa revelao seria, a nosso ver, fundamentada, sendo resultado direto do ato ilcito praticado pela outra parte, devendo esta indeniz-la pelo dano moral sofrido e por comprometer a integralidade do sigilo que deve acompanhar a arbitragem. Questo relevante a ser analisada diz respeito competncia para apurar perdas e danos e determinar a respectiva indenizao. Entendemos que, ao decidir sobre o contedo do compromisso arbitral, a que se referem os pargrafos 3 e 6 do art. 7 da Lei, o juiz dever, por provocao da parte, fazer dele constar que o rbitro nico ou o tribunal arbitral devero deliberar sobre a prtica do ato ilcito e a obrigao de indenizao por perdas e danos, seja patrimonial, seja moral, e seu respectivo montante pela parte que foi revel ou se recusou a proceder instaurao da arbitragem e que, no limite, acabou dando causa concretizao do contencioso do art. 7 da Lei. Esta questo se caracteriza como direito disponvel e integra o escopo da prpria arbitragem. Finalmente, entendemos que moral no domnio restrito s fbulas e que, portanto, pode ser buscada de forma idntica neste Artigo. E a moral deste Artigo ser Mais vale prevenir do que remediar. Dessa forma, a grande lio que resulta dessa anlise que devemos ser bastante cuidadosos ao redigir a clusula compromissria. Devemos assegurar que, ao redigila, dela constem todos os elementos necessrios capazes de torn-la uma clusula cheia, passvel de dar lugar instaurao efetiva da arbitragem na forma convencionada pelas partes. Situemo-nos, como regra, no art. 5 da Lei e deixemos o art. 7 para regular somente a exceo que, esperamos, seja menos e menos incidente. No entanto, se isso ainda vier a ocorrer, aplicar-se-o as disposies do Cdigo Civil sobre ato ilcito e indenizao por perdas e danos. So Paulo, agosto de 2004.

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