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DIREITO
(O triunfo tardio do direito constitucional no rasil!
Lus Roberto Barroso
1
2
Sumrio: Introduo. Parte I. Neoconstitucionalismo e transformaes do
direito constitucional contemporneo. I. Marco histrico. II. Marco filosfico. III.
Marco terico. 1. A fora normativa da Constituio. . A e!panso da "urisdio
constitucional. #. A nova interpretao constitucional. Parte II. A constitucionali$ao
do %ireito. I. &eneralidades. II. 'ri(em e evoluo do fen)meno. III. A
constitucionali$ao do %ireito no *rasil. 1. ' direito infraconstitucional na
Constituio. . A constitucionali$ao do direito infraconstitucional. #.
Constitucionali$ao do %ireito e seus mecanismos de atuao pr+tica. I,. Al(uns
aspectos da constitucionali$ao do %ireito. 1. %ireito civil. . %ireito administrativo.
#. %ireito penal. ,. Constitucionali$ao e "udiciali$ao das relaes sociais.
Concluso
IN-.'%/01'
Chega de ao. Queremos promessas.
An)nimo
Assim protestava o (rafite2 ainda em tinta fresca2 inscrito no muro
de uma cidade2 no corao do mundo ocidental. A espirituosa inverso da l(ica
natural d+ conta de uma das marcas dessa (erao3 a velocidade da transformao2 a
1
Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ. Mestre em Direito pela Yale
Law School e Doutor livre-docente pela UERJ.
2
Este trabalho foi escrito, em sua maior parte, durante minha estada na Universidade de San
Francisco (USFCA). Sou grato a Jack Garvey pelo convite e por ter tornado a vida mais fcil durante
minha estada por l. Sou igualmente grato a Nelson Diz, Ana Paula de Barcellos e Cludio Pereira de
Souza Neto por haverem lido os originais e formulado crticas e sugestes valiosas, bem como a
Eduardo Mendona, Teresa Melo e Danielle Lins pela ajuda inestimvel na pesquisa e na reviso do
texto.
profuso de id4ias2 a multiplicao das novidades. ,ivemos a perple!idade e a
an(5stia da acelerao da vida. 's tempos no andam prop6cios para doutrinas2 mas
para mensa(ens de consumo r+pido. Para i!g"es2 e no para sinfonias. ' %ireito vive
uma (rave crise e!istencial. No conse(ue entre(ar os dois produtos 7ue fi$eram sua
reputao ao lon(o dos s4culos. %e fato2 a i!ustia passeia pelas ruas com passos
firmes
#
e a i!segura!a 4 a caracter6stica da nossa era
8
.
Na aflio dessa hora2 imerso nos acontecimentos2 no pode o
int4rprete 9eneficiar:se do distanciamento cr6tico em relao ao fen)meno 7ue lhe
ca9e analisar. Ao contr+rio2 precisa operar em meio ; fumaa e ; espuma. -alve$ esta
se"a uma 9oa e!plicao para o recurso recorrente aos prefi!os p#s e !eo3 ps:
modernidade2 ps:positivismo2 neoli9eralismo2 neoconstitucionalismo. <a9e:se 7ue
veio depois e 7ue tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se sa9e 9em o 7ue 4.
-udo 4 ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser
apenas um movimento circular2 uma dessas (uinadas de #=> (raus.
' arti(o 7ue se se(ue procura estudar as causas e os efeitos das
transformaes ocorridas no direito constitucional contemporneo2 lanando so9re
elas uma viso positiva e construtiva. Procura:se oferecer consolo e esperana.
Al(u4m dir+ 7ue parece um te!to de auto:a"uda. No adianta3 nin(u4m escapa do seu
prprio tempo.
Parte I
N?'C'N<-I-/CI'NA@I<M' ? -.AN<A'.MA0B?< %' %I.?I-' C'N<-I-/CI'NA@ C'N-?MP'.CN?'
Nos trDs tpicos 7ue se se(uem2 empreende:se o esforo de
reconstituir2 de maneira o9"etiva2 a tra"etria percorrida pelo direito constitucional nas
5ltimas d4cadas2 na ?uropa e no *rasil2 levando em conta trDs marcos fundamentais3 o
3
Bertold Brecht, Elogio da dialtica. n: Antologia potica, 1977.
4
John Kenneth Galbraith, A era da incerteza, 1984.
a
. fase3 -ub"i$i(ao do direito pri&ado
' Cdi(o napole)nico e os modelos 7ue ele inspirou N inclusive o
9rasileiro N 9aseavam:se na li9erdade individual2 na i(ualdade formal entre as pessoas
e na (arantia a9soluta do direito de propriedade. Ao lon(o do s4culo GG2 com o
advento do ?stado social e a percepo cr6tica da desi(ualdade material entre os
indiv6duos2 o direito civil comea a superar o individualismo e!acer9ado2 dei!ando de
ser o reino so9erano da auto!omia da &o!tade. ?m nome da solidariedade social e da
funo social de instituies como a propriedade e o contrato2 o ?stado comea a
interferir nas relaes entre particulares2 mediante a introduo de !ormas de ordem
#1
p.b"i$a. -ais normas se destinam2 so9retudo2 ; proteo do lado mais fraco da relao
"ur6dica2 como o consumidor2 o locat+rio2 o empre(ado. M a fase do dirigismo
$o!tratua"2 7ue consolida a pu9lici$ao do direito privado
=K
.
#
a
. fase3 Co!stitu$io!a"i(ao do direito $i&i"
V'ntem os Cdi(osO ho"e as Constituies. A revanche da &r4cia
contra .omaW
=F
. A fase atual 4 marcada pela passa(em da Constituio para o centro
do sistema "ur6dico2 de onde passa a atuar como o filtro a!iol(ico pelo 7ual se deve
ler o direito civil. Q+ re(ras espec6ficas na Constituio2 impondo o fim da supremacia
do marido no casamento2 a plena i(ualdade entre os filhos2 a funo social da
propriedade. ? princ6pios 7ue se difundem por todo o ordenamento2 como a i(ualdade2
a solidariedade social2 a ra$oa9ilidade. No 4 o caso de se percorrerem as m5ltiplas
situaes de impacto dos valores constitucionais so9re o direito civil2 especificamente2
e so9re o direito privado em (eral
=E
. Mas h+ dois desenvolvimentos 7ue merecem
desta7ue2 pela dimenso das transformaes 7ue acarretam.
' primeiro deles di$ respeito ao pri!$pio da dig!idade da pessoa
huma!a na nova do(m+tica "ur6dica. Ao t4rmino da
a
. &uerra Mundial2 tem in6cio a
re$o!struo dos direitos humanos
K>
2 7ue se irradiam a partir da di(nidade da pessoa
humana
K1
2 referDncia 7ue passou a constar dos documentos internacionais e das
67
Sobre o tema, v. Orlando Gomes, :ntrodu(+o ao direito ci)il, 1999, p. 26; e Caio Mrio da Silva
Pereira, :nstitui(;es de direito ci)il, v. , 2004, p. 18.
68
A primeira parte da frase ("Ontem os Cdigos; hoje as Constituies) foi pronunciada por Paulo
Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no nstituto dos Advogados Brasileiros, em
1998. O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a mesma medalha, em 2003, em
discurso publicado em avulso pelo AB: "Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. A revanche da
Grcia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evoluo do direito de propriedade, antes
justificado pela origem, agora legitimado pelos fins: a propriedade que no cumpre sua funo social
no merece proteo jurdica qualquer.
69
Para este fim, v. Gustavo Tepedino (org.), 6ro#lemas de direito ci)il constitucional, 2000, obra
coletiva na qual se discute a constitucionalizao do direito civil em domnios diversos, incluindo o
direito das obrigaes, as relaes de consumo, o direito de propriedade e o direito de famlia. Sobre
o tema especfico da boa-f objetiva, vejam-se Judith Martins-Costa, A #oaAf no direito pri)ado,
1999; e Teresa Negreiros, /undamentos para uma interpreta(+o constitucional do princ5pio da #oaA
f, 1998.
70
Este o ttulo do celebrado trabalho de Celso Lafer, A reconstru(+o dos direitos humanos, 1988.
Sobre o tema, v. tb. Antnio Augusto Canado Trindade, A prote(+o internacional dos direitos
humanos7 /undamentos jur5dicos e instrumentos #$sicos, 1991.
#
Constituies democr+ticas
K
2 tendo fi(urado na Carta 9rasileira de 1EFF como um dos
*u!dame!tos da .ep59lica Hart. 1S2 IIIJ. A di(nidade humana impe limites e atuaes
positivas ao ?stado2 no atendimento das necessidades vitais 9+sicas
K#
2 e!pressando:se
em diferentes dimenses
K8
. No tema espec6fico a7ui versado2 o princ6pio promove uma
despatrimo!ia"i(ao
56
e uma reperso!a"i(ao
57
do direito civil2 com Dnfase em
valores e!istenciais e do esp6rito2 9em como no reconhecimento e desenvolvimento
dos direitos da personalidade2 tanto em sua dimenso f6sica 7uanto ps67uica.
71
O contedo jurdico da dignidade humana se relaciona com a realizao dos direitos fundamentais
ou humanos, nas suas trs dimenses: individuais, polticos e sociais. Sobre o tema, vejam-se Ana
Paula de Barcellos, A efic$cia jur5dica dos princ5pios: 8 princ5pio da dignidade da pessoa humana,
2002; ngo Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2004; Jos Afonso da Silva,
Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Je)ista de Direito Administrati)o
!789, 1998; Carmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a
excluso social, Je)ista :nteresse 6P#lico K:2, 1999. Vejam-se dois excertos representativos do
entendimento dominante: Jos Carlos Vieira de Andrade, 8s direitos fundamentais na *onstitui(+o
6ortuguesa, 1998, p. 102: "[O] princpio da dignidade da pessoa humana est na base de todos os
direitos constitucionalmente consagrados, quer dos direitos e liberdades tradicionais, quer dos
direitos de participao poltica, quer dos direitos dos trabalhadores e direitos a prestaes sociais; e
Daniel Sarmento, A pondera(+o de interesses na *onstitui(+o #rasileira, 2000, p. 59-60, "O princpio
da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional,
irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas
tambm toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do
mercado.
72
Como, e?g?, na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, na Constituio italiana de
1947, na Constituio alem de 1949, na Constituio portuguesa de 1976 e na Constituio
espanhola de 1978.
73
Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A efic$cia jur5dica dos princ5pios constitucionais7 8
princ5pio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305: "O contedo bsico, o ncleo essencial do
princpio da dignidade da pessoa humana, composto pelo mnimo existencial, que consiste em um
conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se poder afirmar que o indivduo se
encontra em situao de indignidade. (...) Uma proposta de concretizao do mnimo existencial,
tendo em conta a ordem constitucional brasileira, dever incluir os direitos educao fundamental,
sade bsica, assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia.
74
Em denso estudo, Maria Celina Bodin de Moraes, Conceito de dignidade humana: Substrato
axiolgico e contedo normativo. n: ngo Wolfgang Sarlet (org.), *onstitui(+o" direitos fundamentais
e direito pri)ado, 2003, decompe o contedo jurdico da dignidade humana em quatro princpios:
igualdade, integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade e solidariedade.
75
O termo foi colhido em Pietro Perlingieri, 6erfis do direito ci)il, 1997, p. 33. Aparentemente, o
primeiro a utiliz-lo foi Carmine Donisi, Verso la 'depatrimonializzazione' del diritto privato. n:
Jassegna di diritto ci)ile 4I, 1980 (conforme pesquisa noticiada em Daniel Sarmento, Direitos
fundamentais e rela(;es pri)adas, 2004, p. 115).
76
Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Um projeto de Cdigo Civil na contramo da
Constituio, Je)ista trimestral de direito ci)il K7243, 2000: "(A) aferio da constitucionalidade de um
diploma legal, diante da repersonaliza(+o imposta a partir de 1988, deve levar em considerao a
prevalncia da proteo da dignidade humana em relao s relaes jurdicas patrimoniais. A
respeito da repersonaliza(+o do direito civil, v. tambm Adriano de Cupis, Diritti della personalitO,
1982.
##
' se(undo desenvolvimento doutrin+rio 7ue comporta uma nota
especial 4 a ap"i$abi"idade dos direitos *u!dame!tais 8s re"a)es pri&adas
KK
. ' de9ate
remonta ; deciso do caso L9th Hv. supraJ2 7ue superou a ri(ide$ da dualidade
p59lico:privado ao admitir a aplicao da Constituio ;s relaes particulares2
inicialmente re(idas pelo Cdi(o Civil. ' tema envolve comple!idades e no ser+
aprofundado a7ui. As m5ltiplas situaes suscet6veis de ocorrerem no mundo real no
comportam soluo un6voca
KF
. Nada o9stante2 com e!ceo da "urisprudDncia norte:
americana He2 mesmo assim2 com atenuaesJ2 h+ ra$o+vel consenso de 7ue as normas
constitucionais se aplicam2 em al(uma medida2 ;s relaes entre particulares. A
diver(Dncia nessa mat4ria reside2 precisamente2 na determinao do modo e da
intensidade dessa incidDncia. %outrina e "urisprudDncia dividem:se em duas correntes
principais3
aJ a da efic+cia indireta e mediata dos direitos fundamentais2
mediante atuao do le(islador infraconstitucional e atri9uio
de sentido ;s cl+usulas a9ertasO
9J a da efic+cia direta e imediata dos direitos fundamentais2
mediante um crit4rio de ponderao entre os princ6pios
constitucionais da livre iniciativa e da autonomia da vontade2
de um lado2 e o direito fundamental em "o(o2 do outro lado.
77
Sobre este tema, v. duas teses de doutorado desenvolvidas no mbito do Programa de Ps-
graduao em Direito Pblico da UERJ, ambas aprovadas com distino e louvor e publicadas em
edio comercial: Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e rela(;es pri)adas, 2004; e Jane Reis
Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpreta(+o constitucional, 2005. Alis, trabalhos de
excelente qualidade tm sido produzidos sobre a matria, dentre os quais Wilson Steinmetz, A
)incula(+o dos particulares a direitos fundamentais, 2004; ngo Wolfgang Sarlet (org.), *onstitui(+o"
direitos fundamentais e direito pri)ado, 2003; Rodrigo Kaufmann, Dimens;es e perspecti)as da
efic$cia horizontal dos direitos fundamentais, 2003 (dissertao de mestrado apresentada
Universidade de Braslia); Lus Virglio Afonso da Silva, A constitucionaliza(+o do direito: 8s direitos
fundamentais nas rela(;es entre particulares, 2004, mimeografado, tese de livre-docncia
apresentada na Universidade de So Paulo USP; Andr Rufino do Vale, 'fic$cia dos direitos
fundamentais nas rela(;es pri)adas, 2004; e Thiago Lus Santos Sombra, A efic$cia dos direitos
fundamentais nas rela(;es jur5dicoApri)adas, 2004.
KF
Vejam-se, exemplificativamente, algumas delas: a) pode um clube de futebol impedir o ingresso
em seu estdio de jornalistas de um determinado veculo de comunicao que tenha feito crticas ao
time (liberdade de trabalho e de imprensa)?; b) pode uma escola judaica impedir o ingresso de
crianas no judias (discriminao em razo da religio)?; c) pode o empregador prever no contrato
de trabalho da empregada a demisso por justa causa em caso de gravidez (proteo da mulher e da
procriao)?; d) pode o locador recusar-se a firmar o contrato de locao porque o pretendente
locatrio muulmano (de novo, liberdade de religio)?; e) pode um jornalista ser demitido por ter
emitido opinio contrria do dono do jornal (liberdade de opinio)?
#8
' ponto de vista da aplica9ilidade direta e imediata afi(ura:se
mais ade7uado para a realidade 9rasileira e tem prevalecido na doutrina. Na
ponderao a ser empreendida2 como na ponderao em (eral2 devero ser levados em
conta os elementos do caso concreto. Para esta espec6fica ponderao entre autonomia
da vontade &ersus outro direito fundamental em 7uesto2 merecem relevo os se(uintes
fatores3 aJ a i(ualdade ou desi(ualdade material entre as partes He.g.2 se uma
multinacional renuncia contratualmente a um direito2 tal situao 4 diversa da7uela em
7ue um tra9alhador humilde faa o mesmoJO 9J a manifesta in"ustia ou falta de
ra$oa9ilidade do crit4rio He.g.2 escola 7ue no admite filhos de pais divorciadosJO cJ
preferDncia para valores e!istenciais so9re os patrimoniaisO dJ risco para a di(nidade
da pessoa humana He.g.2 nin(u4m pode se su"eitar a sanes corporaisJ
KE
.
' processo de constitucionali$ao do direito civil2 no *rasil2
avanou de maneira pro(ressiva2 tendo sido amplamente a9sorvido pela "urisprudDncia
e pela doutrina2 inclusive civilista. Ali+s2 cou9e a esta2 em (rande medida2 o prprio
fomento da apro!imao inevit+vel
F>
. Ainda se levantam2 a7ui e ali2 o9"ees de
nature$as diversas2 mas o fato 4 7ue as resistDncias2 fundadas em uma viso mais
tradicionalista do direito civil2 dissiparam:se em sua maior parte. P+ no h+ 7uem
ne(ue a9ertamente o impacto da Constituio so9re o direito privado
F1
. A siner(ia
79
Para um aprofundamento do tema, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e rela(;es pri)adas,
2004; e Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpreta(+o constitucional, 2005.
80
No caso da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, esta uma das principais linhas do
Programa de Ps-graduao em Direito Civil, onde foram pioneiros doutrinadores como Gustavo
Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Helosa Helena Barbosa. Na Universidade Federal do
Paran, destacam-se os trabalhos do Professor Luiz Edson Fachin. Na Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, da Professora Judith Martins Costa. Na PUC de So Paulo, do Professor Renan
Lotufo. Na Universidade Federal de Alagoas, Paulo Netto Lbo.
81
Gustavo Tepedino, O direito civil e a legalidade constitucional, Je)ista Del Jey &ur5dica !F:23,
2004: "Ao contrrio do cenrio dos anos 80, no h hoje civilista que negue abertamente a eficcia
normativa da Constituio e sua serventia para, ao menos de modo indireto, auxiliar na interpretao
construtiva da norma infraconstitucional. Em seguida, em preciosa sntese, identifica o autor as
quatro objees mais freqentes aplicao da Constituio s relaes de direito civil: a) no cabe
ao constituinte, mas ao legislador, que constitui uma instncia mais prxima da realidade dos
negcios, a regulao da autonomia privada; b) a baixa densidade normativa dos princpios
constitucionais propiciaria excessiva discricionariedade aos magistrados; c) a estabilidade milenar do
direito civil restaria abalada pela instabilidade do jogo poltico-constitucional; d) o controle axiolgico
das relaes de direito civil, para alm dos limites claros do lcito e do ilcito, significaria desmesurada
ingerncia na vida privada.
#I
com o direito constitucional potenciali$a e eleva os dois ramos do %ireito2 em nada
diminuindo a tradio secular da doutrina civilista.
. %ireito administrativo
F
' direito constitucional e o direito administrativo tDm ori(em e
o9"etivos comuns3 o advento do li9eralismo e a necessidade de limitao do poder do
?stado. Nada o9stante2 percorreram am9os tra"etrias 9em diversas2 so9 influDncia do
paradi(ma francDs. %e fato2 o direito constitucional passou o s4culo GIG e a primeira
metade do s4culo GG associado ;s cate(orias da pol6tica2 destitu6do de fora
normativa e aplica9ilidade direta e imediata Hv. supraJ. ' direito administrativo2 por
sua ve$2 desenvolveu:se como ramo "ur6dico aut)nomo e arre9atou a disciplina da
Administrao P59lica. A e!istDncia de uma "urisdio administrativa dissociada da
atuao "udicial e o prest6(io do Conselho de ?stado francDs deram ao direito
administrativo uma posio destacada no m9ito do direito p59lico
F#
2 associando:o ;
82
Sobre as transformaes do direito administrativo na quadra atual, v. Diogo de Figueiredo Moreira
Neto: Sociedade" 'stado e administra(+o pP#lica, 1996; Buta(;es do direito administrati)o, 2000; e
Direito regulat0rio, 2003; Caio Tcito, O retorno do pndulo: Servio pblico e empresa privada. O
exemplo brasileiro, Je)ista de direito administrati)o I71, 1995; Eros Roberto Grau, A ordem
econRmica na *onstitui(+o de !244, 1990; Odete Medauar, Direito administrati)o moderno, 1998;
Maria Sylvia di Pietro, 6arcerias na Administra(+o 6P#lica" concess+o" permiss+o" fran>uia"
terceiriza(+o e outras formas, 1999; Carlos Ari Sundfeld, Direito administrati)o ordenador, 2003;
Patrcia Batista, Transforma(;es do direito administrati)o, 2003; Marcos Juruena, Desestatiza(+o"
pri)atiza(+o" concess;es e terceiriza(;es, 2000; Paulo Modesto, A reforma da previdncia e a
definio de limites de remunerao e subsdio dos agentes pblicos no Brasil. n: Direito pP#lico7
estudos em homenagem ao professor Adilson A#reu Dallari, 2004; Humberto vila, Repensando o
"princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. n: 8 direito pP#lico em temos de
crise H 'studos em homenagem a Juy Ju#em Juschel, 1999; Alexandre Arago, Ag9ncias
Jeguladoras, 2002; Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de
proporcionalidade: Um novo paradigma para o direito administrativo, Je)ista de direito administrati)o
F271, 2005. V. tb. Lus Roberto Barroso: Modalidades de interveno do Estado na ordem
econmica. Regime jurdico das sociedades de economia mista. n: Temas de direito constitucional, t.
, 2002; A ordem econmica constitucional e os limites atuao estatal no controle de preos. n:
Temas de direito constitucional, t. , 2003; Regime constitucional do servio postal. Legitimidade da
atuao da iniciativa privada. n: dem; Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do
Estado e legitimidade democrtica. n: dem; Para a formao da doutrina administravista no Brasil,
preste-se a homenagem devida e merecida a Miguel Seabra Fagundes, 8 controle dos atos
administrati)os pelo 6oder &udici$rio, 1
a
edio de 1957, e Hely Lopes Meirelles, *urso de direito
administrati)o #rasileiro, 1
a
edio de 1964. Caio Tcito, alm de escritos e inmeros pareceres,
dirige desde 1993 a Revista de Direito Administrativo, a mais antiga e prestigiosa publicao na
matria. Celso Antnio Bandeira de Mello, 'lementos de direito administrati)o, 1
a
edio de 1980, e,
depois, *urso de direito administrati)o, teve influncia decisiva no desenvolvimento de um direito
administrativo na perspectiva da cidadania e no da Administrao.
83
Sobre o tema, v. Patrcia Batista, Transforma(;es do direito administrati)o, 2003, p. 36-7.
#=
continuidade e ; esta9ilidade das instituies
F8
. <omente aps a
a
. &uerra Mundial2
com o movimento de constitucionali$ao2 esta situao de preeminDncia iria se
modificar.
No se vai reconstituir o histrico da relao entre o direito
constitucional e o direito administrativo2 7ue 4 feito pelos administrativistas em (eral
FI
e desviaria o foco da an+lise 7ue a7ui se 7uer empreender. Na 7uadra presente2 trDs
con"untos de circunstncias devem ser considerados no m9ito da constitucionali$ao
do direito administrativo3 aJ a e!istDncia de uma vasta 7uantidade de normas
constitucionais voltadas para a disciplina da Administrao P59licaO 9J a se7LDncia de
transformaes sofridas pelo ?stado 9rasileiro nos 5ltimos anosO cJ a influDncia dos
princ6pios constitucionais so9re as cate(orias do direito administrativo. -odas elas se
somam para a confi(urao do modelo atual2 no 7ual diversos paradi(mas esto sendo
repensados ou superados.
A presena de dispositivos so9re a Administrao P59lica nas
Constituies modernas tem in6cio com as Cartas italiana e alem2 em precedentes 7ue
foram ampliados pelos -e!tos portu(uDs e espanhol. A Constituio 9rasileira de 1EFF
discorre amplamente so9re a Administrao P59lica Hv. supraJ2 com censur+vel (rau
de detalhamento e contendo um verdadeiro estatuto dos servidores p59licos. Nada
o9stante2 cont4m al(umas virtudes2 como a dissociao da funo administrativa da
atividade de (overno
F=
e a enunciao e!pressa de princ6pios setoriais do direito
administrativo2 7ue na redao ori(inal eram os da le(alidade2 impessoalidade2
moralidade e pu9licidade. A ?menda Constitucional nS 1E2 de 8.>=.EF2 acrescentou ao
elenco o princ6pio da eficiDncia
FK
. A propsito2 a tenso entre a eficiDncia2 de um lado2
84
A propsito, v. o clebre artigo de Georges Vedel, Discontinuit du droit constituionnel et continuit
du droit administratif. n: Blanges %aline, 1974. Sobre o tema, v. tambm Louis Favoreu, La
constitutionnalisation du droit. n: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des
#ranches du droit, 1998, p. 182.
85
V. por todos, Hely Lopes Meirelles, Direito administrati)o #rasileiro, 1993, p. 31. Para uma viso
severamente crtica da origem e evoluo do direito administrativo, v. Gustavo Binenbojm, Da
supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito
administrativo, Je)ista de Direito Administrati)o F2:1, 2005.
86
V. Patrcia Batista, Transforma(;es do direito administrati)o, 2003, p. 74.
#K
e a le(itimidade democr+tica2 de outro2 4 uma das marcas da Administrao P59lica na
atualidade
FF
.
%e parte isso2 deve:se assinalar 7ue o perfil constitucional do
?stado 9rasileiro2 nos dom6nios administrativo e econ)mico2 foi alterado por um
con"unto amplo de reformas econ)micas2 levadas a efeito por emendas e por
le(islao infraconstitucional2 e 7ue podem ser a(rupadas em trDs cate(orias3 a
e!tino de determinadas restries ao capital estran(eiro2 a fle!i9ili$ao de
monoplios estatais e a desestati$ao. -ais transformaes modificaram as 9ases
so9re as 7uais se dava a atuao do Poder P59lico2 tanto no 7ue di$ respeito ;
prestao de servios p59licos como ; e!plorao de atividades econ)micas. A
diminuio e!pressiva da atuao empreendedora do ?stado transferiu sua
responsa9ilidade principal para o campo da re(ulao e fiscali$ao dos servios
dele(ados ; iniciativa privada e das atividades econ)micas 7ue e!i(em re(ime
especial. Aoi nesse conte!to 7ue sur(iram as a(Dncias re(uladoras2 via institucional
pela 7ual se consumou a mutao do papel do ?stado em relao ; ordem
econ)mica
FE
.
Por fim2 mais decisivo 7ue tudo para a constitucionali$ao do
direito administrativo2 foi a incidDncia no seu dom6nio dos princ6pios constitucionais N
no apenas os espec6ficos2 mas so9retudo os de car+ter (eral2 7ue se irradiam por todo
o sistema "ur6dico. -am94m a7ui2 a partir da centralidade da di(nidade humana e da
preservao dos direitos fundamentais2 alterou:se a 7ualidade das relaes entre
87
A Lei n 9.784, de 29.01.99, que regula o processo administrativo no plano federal, enuncia como
princpios da Administrao Pblica, dentre outros, os da legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica,
interesse pblico e eficincia.
FF
V. Lus Roberto Barroso, Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e
legitimidade democrtica. n: Temas de direito constitucional, t. , 2003, p. 303-4.
89
As agncias reguladoras, como categoria abstrata, no receberam disciplina constitucional. O texto
da Constituio, todavia, faz meno a duas delas: a de telecomunicaes (art. 21, X) e a de
petrleo (art. 177, 2, ).
#F
Administrao e administrado2 com a superao ou reformulao de paradi(mas
tradicionais
E>
. %entre eles 4 poss6vel destacar3
a: a rede*i!io da id;ia de suprema$ia do i!teresse p.b"i$o sobre o
i!teresse pri&ado
?m relao a este tema2 deve:se fa$er2 em primeiro lu(ar2 a
distino necess+ria entre interesse p59lico HiJ primrio N isto 42 o interesse da
sociedade2 sinteti$ado em valores como "ustia2 se(urana e 9em:estar social N e HiiJ
se$u!drio2 7ue 4 o interesse da pessoa "ur6dica de direito p59lico H/nio2 ?stados e
Munic6piosJ2 identificando:se com o interesse da Aa$enda P59lica2 isto 42 do er+rio
E1
.
Pois 9em3 o interesse p59lico secund+rio "amais desfrutar+ de uma supremacia a
priori e a9strata em face do interesse particular. <e am9os entrarem em rota de
coliso2 ca9er+ ao int4rprete proceder ; ponderao desses interesses2 ; vista dos
elementos normativos e f+ticos relevantes para o caso concreto
E
.
b: a &i!$u"ao do admi!istrador 8 Co!stituio e !o ape!as 8 "ei ordi!ria
<upera:se2 a7ui2 a id4ia restrita de vinculao positiva do
administrador ; lei2 na leitura convencional do princ6pio da le(alidade2 pela 7ual sua
atuao estava pautada por a7uilo 7ue o le(islador determinasse ou autori$asse. '
administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituio e
90
Sobre este tema especfico, v. os projetos de doutoramento de Gustavo Binenbojm, Direitos
fundamentais" democracia e Administra(+o 6P#lica, 2003, e de Arcia Corra Fernandes, 6or uma
releitura do princ5pio da legalidade administrati)a e da reser)a de Administra(+o, 2003, ambos
apresentados ao Programa de Ps-graduo em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro, sob minha orientao. V. tb. V. Patrcia Batista, Transforma(;es do direito administrati)o,
2003; e Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo, Je)ista de Direito Administrati)o F2:1, 2005.
91
Esta classificao, de origem italiana, pouco disseminada na doutrina e na jurisprudncia
brasileiras. V. Renato Alessi, Sistema :stituzionale del diritto administrati)o italiano, 1960, p. 197,
apud Celso Antnio Bandeira de Mello, *urso de direito administrati)o, 2003, p. 57. Depois de Celso
Antnio, outros autores utilizaram esta distino. V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, *urso de
direito administrati)o, 1997, p. 429 e ss..
92
Para um aprofundamento dessa discusso, v. meu prefcio ao livro de Daniel Sarmento (org.),
:nteresses pP#licos versus interesses pri)ados7 Desconstruindo o princ5pio de supremacia do
interesse pP#lico, 2005. V. tb., naturalmente, o prprio livro, do qual constam textos de grande valia
sobre o tema, escritos por Humberto vila, Paulo Ricardo Schier, Gustavo Binenbojm, Daniel
Sarmento e Alexandre Arago. O texto de Humberto vila foi pioneiro na discusso da matria. Sob
outro enfoque, merece referncia o trabalho de Fbio Medina Osrio, Existe uma supremacia do
interesse pblico sobre o privado no direito brasileiro?, Je)ista de Direito Administrati)o I7107,
2000.
#E
independentemente2 em muitos casos2 de 7ual7uer manifestao do le(islador
ordin+rio. ' princ6pio da le(alidade transmuda:se2 assim2 em princ6pio da
constitucionalidade ou2 talve$ mais propriamente2 em princ6pio da "uridicidade2
compreendendo sua su9ordinao ; Constituio e ; lei2 nessa ordem.
$: a possibi"idade de $o!tro"e udi$ia" do m;rito do ato admi!istrati&o
' conhecimento convencional em mat4ria de controle
"urisdicional do ato administrativo limitava a co(nio dos "u6$es e tri9unais aos
aspectos da le(alidade do ato HcompetDncia2 forma e finalidadeJ e no do seu m4rito
Hmotivo e o9"etoJ2 a6 inclu6das a conveniDncia e oportunidade de sua pr+tica. P+ no se
passa mais assim. No apenas os princ6pios constitucionais (erais "+ mencionados2
mas tam94m os espec6ficos2 como moralidade2 eficiDncia e2 so9retudo2 a
ra$oa9ilidade:proporcionalidade permitem o controle da discricionariedade
administrativa Ho9servando:se2 naturalmente2 a conteno e a prudDncia2 para 7ue no
se su9stitua a discricionariedade do administrador pela do "ui$J
E#
.
/m 5ltimo coment+rio se impe nesse passo. Q+ autores 7ue se
referem ; mudana de al(uns paradi(mas tradicionais do direito administrativo como
caracteri$adores de uma pri&ati(ao do direito p.b"i$o2 7ue passa a estar su9metido2
por e!emplo2 a al(umas cate(orias do direito das o9ri(aes. <eria2 de certa forma2 a
mo inversa da pub"i$i(ao do direito pri&ado. Na verdade2 4 a aplicao de
princ6pios constitucionais 7ue leva determinados institutos de direito p59lico para o
direito privado e2 simetricamente2 tra$ institutos de direito privado para o direito
p59lico. ' fen)meno em 7uesto2 portanto2 no 4 nem de pu9lici$ao de um2 nem de
privati$ao de outro2 mas de constitucionali$ao de am9os. %a6 resulta uma diluio
do ri(or da dualidade direito p59lico:direito privado2 produ$indo +reas de confluDncia
e fa$endo com 7ue a distino passe a ser antes 7uantitativa do 7ue 7ualitativa
E8
.
93
Sobre princpios constitucionais da Administrao Pblica, v. Carmen Lcia Antunes Rocha,
6rinc5pios constitucionais da Administra(+o 6P#lica, 1994; Romeu Bacellar, 6rinc5pios constitucionais
do processo administrati)o disciplinar, 1998; Juarez Freitas, 8 controle dos atos administrati)os e os
princ5pios fundamentais, 1999; Ruy Samuel Espndola, Princpios constitucionais e atividade jurdico-
administrativa: Anotaes em torno de questes contemporneas, :nteresse 6P#lico !757, 2003.
94
No possvel aprofundar o tema, que rico e intrincado, sem um desvio que seria
inevitavelmente longo e descabido nas circunstncias. Vejam-se, sobre a questo: Pietro Perlingieri,
8>
#. %ireito penal
A repercusso do direito constitucional so9re a disciplina le(al
dos crimes e das penas 4 ampla2 direta e imediata2 em9ora no tenha sido e!plorada de
maneira a9ran(ente e sistem+tica pela doutrina especiali$ada. A Constituio tem
impacto so9re a validade e a interpretao das normas de direito penal2 9em como
so9re a produo le(islativa na mat4ria. ?m primeiro lu(ar2 pela previso de um
amplo cat+lo(o de (arantias2 inserido no art. IS Hv. supraJ. Al4m disso2 o te!to
constitucional impe ao le(islador o dever de criminali$ar determinadas condutas
EI
2
assim como impede a criminali$ao de outras
E=
. Adicione:se a circunstncia de 7ue
al(umas tipificaes previamente e!istentes so 7uestion+veis ; lu$ dos novos valores
constitucionais ou da transformao dos costumes
EK
2 assim como podem ser
e!cepcionadas em al(umas de suas incidDncias concretas2 se provocarem resultado
constitucionalmente indese"+vel
EF
.
6erfis de direito ci)il, 1997, p. 17; Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil
constitucional, Je)ista de Direito *i)il EG723, 1993, p. 25; e Gustavo Tepedino, Premissas
metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil. n: Temas de direito ci)il, 2004, p. 19: "Da
a inevitvel alterao dos confins entre o direito pblico e o direito privado, de tal sorte que a
distino deixa de ser qualitativa e passa a ser quantitativa, nem sempre se podendo definir qual
exatamente o territrio do direito pblico e qual o territrio do direito privado. Em outras palavras,
pode-se provavelmente determinar os campos do direito pblico ou do direito privado pela
prevalncia do interesse pblico ou do interesse privado, no j pela inexistncia de interveno
pblica nas atividades de direito privado ou pela excluso da participao do cidado nas esferas da
administrao pblica. A alterao tem enorme significado hermenutico, e preciso que venha a ser
absorvida pelos operadores.
EI
Como, por exemplo, nos casos de racismo, tortura, ao de grupos armados contra a ordem
constitucional, crimes ambientais e violncia contra a criana, dentre outras referncias expressas. V.
arts. 5, XL, XL, XL, XLV, 7, X, 225, 3 e 227, 4.
96
Como por exemplo: "Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos; "Art. 5. (...) XV todos podem reunir-se
pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao (...);
XV plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar.
97
o caso de tipos previstos no Cdigo Penal (CP), como os de seduo (art. 217), adultrio (art.
240) ou de escrito obsceno, assim descrito: "Art. 234. Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob
sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura,
estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
98
Duas decises do Supremo Tribunal Federal exemplificam o argumento. Na primeira, concedeu-se
ha#eas corpus em favor de um jovem acusado de estupro, por haver mantido relao sexual com
uma menina de 12 anos. Por maioria, decidiu a Corte que a presuno de violncia do art. 224 do CP
relativa e que o crime no se configurava, vista de elementos do caso concreto consentimento
da vtima e sua aparncia de ter mais de 14 anos que tornariam extremamente injusta a aplicao
literal do dispositivo do Cdigo Penal (STF, D&< 20 set. 1996, HC 73662-MG, Rel. Min. Marco
Aurlio). Num outro caso, a Corte trancou a ao penal promovida contra ex-Prefeita Municipal, pela
81
A constitucionali$ao do direito penal suscita um con"unto
insti(ante e controvertido de id4ias2 a serem su9metidas ao de9ate doutrin+rio e ;
considerao da "urisprudDncia. *oa parte do pensamento "ur6dico descrD das
potencialidades das penas privativas de li9erdade2 7ue somente deveriam ser
empre(adas em hipteses e!tremas2 7uando no houvesse meios alternativos efica$es
para a proteo dos interesses constitucionalmente relevantes
EE
. 's 9ens "ur6dicos
constitucionais o9edecem a uma ordenao hier+r7uica2 de modo 7ue a (ravidade da
punio deve ser (raduada em funo dessa l(ica
1>>
. A disciplina "ur6dica dada a
determinada infrao ou a pena aplic+vel no deve ir a";m nem tampouco *i$ar a%u;m
do necess+rio ; proteo dos valores constitucionais em 7uesto. No primeiro caso2
contratao de boa-f, mas sem concurso pblico, de um nico gari. O fundamento utilizado foi a
insignificQncia jur5dica do ato apontado como delituoso" gerando falta de justa causa para a a(+o
penal (STF, D&< 11 set. 1998, HC 77003-4, Rel. Min. Marco Aurlio). Sobre o tema da interpretao
conforme a eqidade, de modo a evitar a incidncia inqua de determinada regra, v. Ana Paula de
Barcellos, 6ondera(+o" racionalidade e ati)idade jurisdicional, 2005.
99
O presente pargrafo beneficia-se da discusso de idias trazidas por Valria Caldi de Magalhes,
*onstitucionaliza(+o do direito e controle de constitucionalidade das leis penais7 Algumas
considera(;es, mimeografado, 2005, trabalho de final de curso apresentado na disciplina
:nterpreta(+o *onstitucional, do Programa de Ps-graduao em Direito Pblico da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro UERJ. Averbou a autora: "Ao mesmo tempo em que o funda e autoriza, a
Constituio reduz e limita o direito penal, na medida em que s autoriza a criminalizao de
condutas que atinjam de modo sensvel um bem jurdico essencial para a vida em comunidade. Este
o papel do direito penal: atuar como ltima ratio, quando seja absolutamente necessrio e no haja
outros mecanismos de controle social aptos a impedir ou punir aquelas leses.
100
Lnio Luiz Streck e Luciano Feldens, *rime e *onstitui(+o, 2003, p. 44-5: "No campo do Direito
Penal, em face dos objetivos do Estado Democrtico de Direito estabelecidos expressamente na
Constituio (erradicao da pobreza, reduo das desigualdades sociais e regionais, direito
sade, proteo do meio-ambiente, proteo integral criana e ao adolescente, etc.), os delitos que
devem ser penalizados com (maior) rigor so exatamente aqueles que, de uma maneira ou outra,
obstaculizam/dificultam/impedem a concretizao dos objetivos do Estado Social e Democrtico.
Entendemos ser possvel, assim, afirmar que os crimes de sonegao de tributos, lavagem de
dinheiro e corrupo (para citar apenas alguns) merecem do legislador um tratamento mais severo
que os crimes que dizem respeito s relaes meramente interindividuais (desde que cometidos sem
violncia ou grave ameaa).
8
haver+ inconstitucionalidade por falta de ra$oa9ilidade ou proporcionalidade
1>1
O no
se(undo2 por omisso em atuar na forma reclamada pela Constituio
1>
.
/ma hiptese espec6fica de constitucionali$ao do direito penal
suscitou candente de9ate na sociedade e no <upremo -ri9unal Aederal3 a da
le(itimidade ou no da interrupo da (estao nas hipteses de feto anencef+lico. Na
ao constitucional a"ui$ada pediu:se a interpretao conforme a Constituio dos
dispositivos do Cdi(o Penal 7ue tipificam o crime de a9orto2 para declarar sua no
incidDncia na7uela situao de invia9ilidade fetal. A (rande 7uesto terica em
discusso era a de sa9er se2 ao declarar a no incidDncia do Cdi(o Penal a uma
determinada situao2 por7ue isso provocaria um resultado inconstitucional2 estaria o
<-A interpretando a Constituio N 7ue 4 o seu papel N ou criando uma nova hiptese
de no puni9ilidade do a9orto2 em invaso da competDncia do le(islador
1>#
.
No 4 propsito desse estudo2 voltado para uma an+lise
panormica2 percorrer caso a caso o impacto da Constituio so9re os diferentes
se(mentos do %ireito. A constitucionali$ao2 como "+ o9servado2 manifesta:se de
101
o caso da disciplina penal dada pela Lei n 9.677/98 (Lei dos Remdios) adulterao de
cosmticos. O delito equiparado adulterao de medicamentos que, por sua vez, prev penas
mnimas superiores do crime de homicdio para a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao
de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (CP, art. 273 e 1, a). Sobre o tema, v.
Miguel Reale Jnior, A inconstitucionalidade da Lei dos Remdios, Je)ista dos Tri#unais 3EF:415,
1999. Outro exemplo o da Lei n 9.437/97, que em seu art. 10 pune com penas idnticas o porte de
arma de fogo e o porte de arma de brinquedo. Sobre a proporcionalidade no mbito do direito penal,
v. ngo Sarlet, Constituio e proporcionalidade: O direito penal e os direitos fundamentais entre
proibio de excesso e de insuficincia, Je)ista de 'studos *riminais !786, 2003.
102
Valria Caldi de Magalhes, *onstitucionaliza(+o do direito e controle de constitucionalidade das
leis penais7 algumas considera(;es, mimeografado, 2005, p. 15, considera de "duvidosa
constitucionalidade a previso legal de extino da punibilidade de crimes contra a ordem tributria,
em razo do pagamento do tributo antes e, at mesmo, aps o recebimento da denncia. A matria
disciplinada pelo art. 34 da Lei n 9.249/95 e pelo art. 9 da Lei n 10.684/2003.
103
STF, ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio. Por 7 votos a 4, o STF decidiu conhecer da ao e
apreciar-lhe o mrito. Alguns dos argumentos apresentados pela autora da ao, a Confederao
Nacional dos Trabalhadores na Sade foram os seguintes: (i) atipicidade do fato: pelo direito positivo
brasileiro, a vida se extingue pela morte enceflica; o feto anenceflico no chega sequer a ter vida
cerebral (princpio da legalidade); (ii) excluso da punibilidade: o Cdigo Penal determina a no
punio nos casos de risco de morte para a me e de estupro; tais situaes, por envolverem feto
com potencialidade de vida, so mais drsticas do que a da anencefalia, que s no foi prevista
expressamente por inexistirem recursos tecnolgicos de diagnstico, quando da elaborao do
Cdigo Penal, em 1940 (interpretao evolutiva); (iii) violao do princpio da dignidade da pessoa
humana, tanto na verso da integridade fsica quanto psquica, pela imposio de sofrimento imenso
e intil mulher, obrigando-a a levar a termo uma gestao invivel.
8#
maneira difusa pelos diferentes dom6nios2 ainda 7ue em (raus variados. As id4ias
(erais apresentadas so v+lidas2 portanto2 para todos os ramos2 a6 inclu6dos o direito do
tra9alho2 o direito comercial2 o direito am9iental2 o direito processual e assim por
diante.
-" Constitucionali,a)*o e /udiciali,a)*o das rela)0es sociais
A constitucionali$ao2 na linha do ar(umento a7ui desenvolvido2
e!pressa a irradiao dos valores constitucionais pelo sistema "ur6dico. ?sta difuso da
@ei Maior pelo ordenamento se d+ por via da "urisdio constitucional2 7ue a9ran(e a
aplicao direta da Constituio a determinadas 7uestesO a declarao de
inconstitucionalidade de normas com ela incompat6veisO e a interpretao conforme a
Constituio2 para atri9uio de sentido ;s normas "ur6dicas em (eral. No caso
9rasileiro2 deve:se enfati$ar2 a "urisdio constitucional 4 e!ercida amplamente3 do
"ui$ estadual ao <upremo -ri9unal Aederal2 todos interpretam a Constituio2
podendo2 inclusive2 recusar aplicao ; lei ou outro ato normativo 7ue considerem
inconstitucional
1>8
.
Ao lado desse e!erc6cio amplo de "urisdio constitucional2 h+ um
outro fen)meno 7ue merece ser destacado. <o9 a Constituio de 1EFF2 aumentou de
maneira si(nificativa a demanda por "ustia na sociedade 9rasileira. ?m primeiro
lu(ar2 pela redesco9erta da cidadania e pela conscienti$ao das pessoas em relao
aos prprios direitos. ?m se(uida2 pela circunstncia de haver o te!to constitucional
criado novos direitos2 introdu$ido novas aes e ampliado a le(itimao ativa para
tutela de interesses2 mediante representao ou su9stituio processual. Nesse
am9iente2 "u6$es e tri9unais passaram a desempenhar um papel sim9lico importante
no ima(in+rio coletivo. Isso condu$ a um 5ltimo desenvolvimento de nature$a
pol6tica2 7ue 4 considerado no par+(rafo a9ai!o.
104
A Constituio de 1988 manteve o sistema ecltico, hbrido ou misto, combinando o controle por
)ia incidental e difuso (sistema americano), que vinha desde o incio da Repblica, com o controle
por )ia principal e concentrado, implantado com a EC n 16/65 (sistema continental europeu). V. Lus
Roberto Barroso, 8 controle de constitucionalidade no direito #rasileiro, 2004.
88
/ma das insti(antes novidades do *rasil dos 5ltimos anos foi a
virtuosa ascenso institucional do Poder Pudici+rio. .ecuperadas as li9erdades
democr+ticas e as (arantias da ma(istratura2 "u6$es e tri9unais dei!aram de ser um
departamento t4cnico especiali$ado e passaram a desempenhar um papel pol6tico2
dividindo espao com o @e(islativo e o ?!ecutivo. -al circunstncia acarretou uma
modificao su9stantiva na relao da sociedade com as instituies "udiciais2
impondo reformas estruturais e suscitando 7uestes comple!as acerca da e!tenso de
seus poderes.
Pois 9em3 em ra$o desse con"unto de fatores N
constitucionali$ao2 aumento da demanda por "ustia e ascenso institucional do
Pudici+rio N2 verificou:se no *rasil uma e!pressiva udi$ia"i(ao de 7uestes
pol6ticas e sociais2 7ue passaram a ter nos tri9unais a sua instncia decisria final
1>I
.
,e"am:se a9ai!o2 ilustrativamente2 al(uns dos temas e casos 7ue foram o9"eto de
pronunciamento do <upremo -ri9unal Aederal ou de outros tri9unais2 em per6odo
recente3
HiJ Pol6ticas p59licas3 a constitucionalidade de aspectos centrais da
.eforma da PrevidDncia Hcontri9uio dos inativosJ e da .eforma do Pudici+rio
Hcriao do Conselho Nacional de PustiaJO
HiiJ .elaes entre Poderes3 determinao dos limites le(6timos de
atuao das Comisses Parlamentares de In7u4rito Hcomo 7ue9ra de si(ilos e
decretao de prisoJ e do papel do Minist4rio P59lico na investi(ao criminalO
HiiiJ %ireitos fundamentais3 le(itimidade da interrupo da (estao em
certas hipteses de invia9ilidade fetalO
HivJ Tuestes do dia:a:dia das pessoas3 le(alidade da co9rana de
assinaturas telef)nicas2 a ma"orao do valor das passa(ens de transporte coletivo ou a
fi!ao do valor m+!imo de rea"uste de mensalidade de planos de sa5de.
105
O tema ainda pouco explorado na doutrina. V., no entanto, o trabalho-pesquisa elaborado por
Luiz Werneck Vianna, Maria Alice de Carvalho, Manuel Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, A
judicializa(+o da pol5tica e das rela(;es sociais no Drasil, 1999. E tambm, para duas vises
diversas, Luiz Werneck Vianna (org.), A democracia e os tr9s 6oderes no Drasil, 2002, e Rogrio
Bastos Arantes, Binistrio 6P#lico e pol5tica no Drasil, 2002. Para uma anlise crtica desses dois
trabalhos, v. Dbora Alves Maciel e Andrei Koerner, Sentidos da judicializao da poltica: Duas
anlises, Lua ,o)a G3:113, 2002.
8I
's m4todos de atuao e de ar(umentao dos r(os "udiciais
so2 como se sa9e2 urdi$os2 mas a nature$a de sua funo 4 ine(avelmente po"ti$a2
aspecto 7ue 4 reforado pela e!emplificao acima. <em em9ar(o de desempenhar um
poder pol6tico2 o Pudici+rio tem caracter6sticas diversas das dos outros Poderes. M 7ue
seus mem9ros no so investidos por crit4rios eletivos nem por processos
ma"orit+rios. ? 4 9om 7ue se"a assim. A maior parte dos pa6ses do mundo reserva uma
parcela de poder para 7ue se"a desempenhado por a(entes p59licos selecionados com
9ase no m4rito e no conhecimento espec6fico. Idealmente preservado das pai!es
pol6ticas2 ao "ui$ ca9e decidir com imparcialidade2 9aseado na Constituio e nas leis.
Mas o poder de "u6$es e tri9unais2 como todo poder em um ?stado democr+tico2 4
representativo. ,ale di$er3 4 e!ercido em nome do povo e deve contas ; sociedade.
Nesse ponto se coloca uma 7uesto 7ue s mais recentemente
vem despertando o interesse da doutrina no *rasil2 7ue 4 a da le(itimidade
democr+tica da funo "udicial2 suas possi9ilidades e limites. .elativamente ao
controle de constitucionalidade das normas2 "+ h+ al(uma literatura recente
1>=
. No
tocante ao controle de constitucionalidade de pol6ticas p59licas2 o tema s a(ora
comea a ser des9ravado
1>K
. ,ale a pena investir uma ener(ia final nessa mat4ria.
106
No direito comparado, no qual o tema discutido de longa data, v., exemplificativamente:
Hamilton, Madison e Jay, The federalist papers, 1981 (a publicao original foi entre 1787 e 1788),
especialmente 8 /ederalista nS 34; John Marshall, voto em Bar#ury )? Badison [5 U.S. (1 Cranch)],
1803; Hans Kelsen, Tuin de#e ser el defensor de la *onstituci0n, 1931; Carl Schmitt, La defensa de
la constituci0n, 1931; John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980; Alexander Bickel, The least
dangerous #ranch, 1986; Ronald Dworkin, A matter of principle, 1985; John Rawls, A theory of
justice, 1999; Jrgen Habermas, Direito e democracia: 'ntre facticidade e )alidade, 1989; Bruce
Ackerman, %e the people7 /oundations, 1993; Carlos Santiago Nino, La *onstituci0n de la
democracia deli#erati)a, 1997. Na literatura nacional mais recente, vejam-se: Bianca Stamato
Fernandes, &urisdi(+o constitucional, 2005; Gustavo Binenbojm, A no)a jurisdi(+o constitucional
#rasileira, 2004; Cludio de Souza Pereira Neto, &urisdi(+o constitucional" democracia e
racionalidade pr$tica, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A *onstitui(+o rein)entada pela jurisdi(+o
constitucional, 2002.
107
V. Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas
pblicas, Je)ista de direito administrati)o KI, 2005; e Marcos Maselli Pinheiro Gouva, 8 controle
judicial das omiss;es administrati)as, 2003. Abordagens iniciais da questo podem ser encontradas
em Lus Roberto Barroso, 8 direito constitucional e a efeti)idade de suas normas, 2003; e ngo
Wolfgang Sarlet, A efic$cia dos direitos fundamentais, 2004.
8=
?m sentido amplo2 a "urisdio constitucional envolve a
interpretao e aplicao da Constituio2 tendo como uma de suas principais
e!presses o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. No *rasil2
esta possi9ilidade vem desde a primeira Constituio repu9licana Hcontrole incidental
e difusoJ2 tendo sido ampliada aps a ?menda Constitucional nS 1=/=I Hcontrole
principal e concentradoJ. A e!istDncia de fundamento normativo e!presso2 aliada a
outras circunstncias2 adiou o de9ate no pa6s acerca da le(itimidade do desempenho
pela corte constitucional de um papel normalmente referido como $o!tra<
maoritrio
1>F
3 r(os e a(entes p59licos no eleitos tDm o poder de afastar ou
conformar leis ela9oradas por representantes escolhidos pela vontade popular.
Ao lon(o dos 5ltimos dois s4culos2 impuseram:se
doutrinariamente duas (randes linhas de "ustificao desse papel das supremas cortes/
tri9unais constitucionais. A primeira2 mais tradicional2 assenta ra6$es na so9erania
popular e na separao de Poderes3 a Constituio2 e!presso maior da vontade do
povo2 deve prevalecer so9re as leis2 manifestaes das maiorias parlamentares. Ca9e
assim ao Pudici+rio2 no desempenho de sua funo de aplicar o %ireito2 afirmar tal
supremacia2 ne(ando validade ; lei inconstitucional. A se(unda2 7ue lida com a
realidade mais comple!a da nova interpretao "ur6dica2 procura le(itimar o
desempenho do controle de constitucionalidade em outro fundamento3 a preservao
das condies essenciais de funcionamento do ?stado democr+tico. Ao "ui$
constitucional ca9e asse(urar determinados valores su9stantivos e a o9servncia dos
procedimentos ade7uados de participao e deli9erao
1>E
.
A 7uesto do controle das pol6ticas p59licas envolve2 i(ualmente2
a demarcao do limite ade7uado entre mat4ria constitucional e mat4ria a ser
su9metida ao processo pol6tico ma"orit+rio. Por um lado2 a Constituio prote(e os
direitos fundamentais e determina a adoo de pol6ticas p59licas aptas a reali$+:los.
108
A expresso "dificuldade contra-majoritria (the counterAmajoritarian difficulty) foi cunhada por
Alexander Bickel, The least dangerous #ranch, 1986, p. 16, cuja 1
a
. edio de 1962.
109
Sobre o tema, vejam-se Cludio Pereira de Souza Neto, &urisdi(+o" democracia e racionalidade
pr$tica, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A *onstitui(+o rein)entada pela jurisdi(+o constitucional,
2002; Bianca Stamato, &urisdi(+o constitucional, 2005.
8K
Por outro2 atri9uiu as decises so9re o investimento de recursos e as opes pol6ticas a
serem perse(uidas a cada tempo aos Poderes @e(islativo e ?!ecutivo. Para asse(urar a
supremacia da Constituio2 mas no a he(emonia "udicial2 a doutrina comea a voltar
sua ateno para o desenvolvimento de parmetros o9"etivos de controle de pol6ticas
p59licas
11>
.
' papel do Pudici+rio2 em (eral2 e do <upremo -ri9unal2 em
particular2 na interpretao e na efetivao da Constituio2 4 o com9ust6vel de um
de9ate permanente na teoria/filosofia
111
constitucional contempornea2 pelo mundo
afora. Como as nuvens2 o tema tem percorrido tra"etrias vari+veis2 em funo de
ventos circunstanciais2 e tem assumido formas as mais diversas3 ativismo &ersus
conteno "udicialO interpretativismo &ersus no:interpretativismoO constitucionalismo
popular &ersus supremacia "udicial. A terminolo(ia acima dei!a trair a ori(em do
de9ate3 a discusso e!istente so9re a mat4ria nos ?stados /nidos2 desde os primrdios
do constitucionalismo na7uele pa6s. A se(uir uma palavra so9re a e!periDncia
americana.
A atuao pr:ativa da <uprema Corte2 no in6cio da e!periDncia
constitucional americana2 foi uma 9andeira do pensamento conservador. No h+
110
V., especialmente, Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e
controle das polticas pblicas, Je)ista de direito administrati)o KI, 2005. Em duas passagens,
sintetiza a autora, de maneira feliz, os dois plos da questo: "Em um Estado democrtico, no se
pode pretender que a Constituio invada o espao da poltica em uma verso de substancialismo
radical e elitista, em que as decises polticas so transferidas, do povo e de seus representantes,
para os reis filsofos da atualidade: os juristas e operadores do direito em geral. Porm de outra
parte: "Se a Constituio contm normas nas quais estabeleceu fins pblicos prioritrios, e se tais
disposies so normas jur5dicas, dotadas de superioridade hierrquica e de centralidade no
sistema, ho haveria sentido em concluir que a atividade de definio das polticas pblicas que ir
ou no realizar esses fins deve estar totalmente infensa ao controle jurdico. Em suma: no se trata
da absoro do poltico pelo jurdico, mas apenas da limitao do primeiro pelo segundo (grifos no
original).
111
Os conceitos de teoria e de filosofia constitucional no se confundem, mas vm se aproximando,
como notou Cludio Pereira de Souza Neto, A teoria constitucional e seus lugares especficos: Notas
sobre o aporte reconstrutivo. n: Direito constitucional contemporQneo7 estudos em homenagem ao
professor 6aulo Dona)ides, 2005, p. 87 e ss.: "Tradicionalmente, a teoria da constituio se
destinava identificao, anlise e descrio do que '' uma constituio. Hoje, contudo, abrange
tambm o campo das indagaes que versem sobre o que a constituio 'deve ser', i? e?, incorpora
dimenses racional-normativas, as quais se situam na seara do que se vem denominando 'filosofia
constitucional'.
8F
surpresa nisso3 ali se encontrou apoio para a pol6tica da se(re(ao racial
11
e para a
invalidao das leis sociais em (eral
11#
2 culminando no confronto entre o Presidente
.oosevelt e a Corte
118
. A situao se inverteu completamente a partir da d4cada de I>2
7uando a <uprema Corte2 nas presidDncias Yarren e *ur(er2 produ$iu "urisprudDncia
pro(ressista em mat4ria de direitos fundamentais
11I
2 incluindo ne(ros2 presos e
mulheres2 9em como 7uestes relativas a privacidade e a9orto
11=
.
Pelos anos se(uintes2 o de9ate central na teoria constitucional
norte:americana contrap)s2 de um lado2 li9erais Hou pro(ressistasJ2 favor+veis ao
udi$ia" re&ie' e a al(um (rau de ativismo "udicial2 e2 de outro2 conservadores2
112
Em Dred Scott )s? Sandford [60 U.S. (10 How.) 393], julgado em 1857, a Suprema Corte
considerou serem inconstitucionais tanto as leis estaduais como as federais que pretendessem
conferir cidadania aos negros, que eram vistos como seres inferiores e no tinham proteo
constitucional. Na mais condenada deciso do constitucionalismo americano, a Suprema Corte
alinhou-se com a defesa da escravido. Muitos anos se passaram at que o Tribunal recuperasse
sua autoridade moral e poltica. V. Nowack, Rotunda e Young, *onstitutional law, 2000, p. 687.
113
A partir do final do sculo XX, a Suprema Corte fez-se intrprete do pensamento liberal, fundado
na idia do laissez faire, pelo qual o desenvolvimento melhor fomentado com a menor interferncia
possvel do Poder Pblico. A deciso que melhor simbolizou esse perodo foi proferida em 1905 no
caso Lochner )s? New York (198 U.S. 45), na qual, em nome da liberdade de contrato, considerou-se
inconstitucional uma lei de Nova York que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. Sob o mesmo
fundamento, a Suprema Corte invalidou inmeras outras lei. Esse perodo ficou conhecido como era
Lochner.
114
Eleito em 1932, aps a crise de 1929, Franklin Roosevelt deflagrou o ,ew Deal, programa
econmico e social caracterizado pela interveno do Estado no domnio econmico e pela edio de
ampla legislao social. Com base na doutrina desenvolvida na era Lochner, a Suprema Corte
passou a declarar inconstitucionais tais leis, gerando um confronto com o Executivo. Roosevelt
chegou a enviar um projeto de lei ao Congresso, ampliando a composio da Corte *ourtApacking
plan , que no foi aprovado. A Suprema Corte, no entanto, veio a mudar sua orientao e abdicou
do exame do mrito das normas de cunho econmico e social, tendo por marco a deciso proferida
em West Coast )s? Parrish (300 U.S. 379), datada de 1937.
115
Veja-se o registro dessa mudana em Larry D. Kramer, Popular constitutionalism, circa 2004,
*alifornia Law Je)iew 27959, 2004, p. 964-5: "(The Warren Court), for the first time in American
history, gave progressives a reason to see the judiciary as a friend rather than a foe. This had never
been a problem for conservatives. Going all the way back to the Federalist era, conservatives had
always embraced an idea of broad judicial authority, including judicial supremacy, and they continued
to do so after Chief Justice Warren took over. For them, the problem with the Warren Court was
simply that its decisions were wrong. (.) Beginning with Robert Bork's 1968 attack on the Court in
Fortune Magazine, many conservatives started to assail the Court using the traditionally liberal
rhetoric of countermajoritarianism.
116
Earl Warren presidiu a Suprema Corte de 1953 a 1969; Warren Burger, de 1969 a 1986. Algumas
decises emblemticas desses perodos foram: Brown )s? Board of Education (1954), que considerou
inconstitucional a poltica de segregao racial nas escolas pblicas; Griswold )s? Connecticut
(1965), que invalidou lei estadual que incriminava o uso de plula anticoncepcional, reconhecendo um
direito implcito privacidade; e Roe )s? Wade (1973), que considerou inconstitucional lei estadual
que criminalizava o aborto, mesmo que antes do terceiro ms de gestao. No domnio do processo
penal, foram proferidas as decises marcantes j mencionadas (v. supra), em casos como Gideon
)s? Wainwright (1963) e Miranda )s? Arizona (1966)
8E
favor+veis ; auto:conteno "udicial e a teorias como ori(inalismo e no:
interpretativsimo
11K
. %e al(um tempo para c+2 em ra$o do amplo predom6nio
repu9licano e conservador2 com refle!os na "urisprudDncia da <uprema Corte2 al(uns
"uristas li9erais vDm 7uestionando o 7ue denominam Vsupremacia "udicialW e
defendendo um ainda impreciso constitucionalismo popular2 com a Vretirada da
Constituio dos tri9unaisW
11F
.
' de9ate2 na sua essDncia2 4 universal e (ravita em torno das
tenses e superposies entre constitucionalismo e democracia. M 9em de ver2 no
entanto2 7ue a id4ia de democracia no se resume ao princ6pio ma"orit+rio2 ao (overno
da maioria. Q+ outros princ6pios a serem preservados e h+ direitos da minoria a serem
respeitados. Cidado 4 diferente de eleitorO (overno do povo no 4 (overno do
eleitorado
11E
. No (eral2 o processo pol6tico ma"orit+rio se move por interesses2 ao
passo 7ue a l(ica democr+tica se inspira em valores. ?2 muitas ve$es2 s restar+ o
Pudici+rio para preserv+:los
1>
. ' de*i$it democr+tico do Pudici+rio2 decorrente da
117
A crtica de vis conservador, estimulada por longo perodo de governos republicanos, veio
embalada por uma corrente doutrinria denominada de originalismo, defensora da idia pouco
consistente de que a interpretao constitucional deveria ater-se inteno original dos criadores da
Constituio. Sobre o tema, v. Robert Bork, The tempting of Amrica, 1990, e William Rehnquist, The
notion of a living Constitution, Texas Law Je)iew GK:693, 1976. Em sentido oposto, v. Morton J.
Horwitz, Foreword: the Constitution of change: legal fundamentality without fundamentalism, @ar)ard
Law Je)iew !I3:30, 1993, e Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 302 e s. Para uma
anlise ampla dessa temtica em lngua portuguesa, v. Bianca Stamato, &urisdi(+o constitucional,
2005.
118
Vejam-se alguns textos escritos nos ltimos anos. Em favor do "popular constitutionalism, v.:
Larry D. Kramer, The people themsel)es7 6opular constitutionalism and judicial re)iew, 2004; Mark
Tushnet, Taking the *onstitution away from the courts, 1999; Jeremy Waldron, The dignity of
legislation, 1999; Richard D. Parker, L@ere the people ruleM7 A popular constitutionalist manifest, 1994.
Em defesa do "judicial review, v.: Cristopher L. Eisgruber's, *onstitutional selfAgo)ernment, 2001;
Erwin Chemerinsky, n defense of judicial review: A reply to professor Kramer, *alifornia Law Je)iew
2:1013, 2004; Frederick Schauer, Judicial supremacy and the modest Constitution, *aliforna Law
Je)iew 2: 1045.
119
Christopher L. Eisgruber, Constitutional self-government and judicial review: A reply to five critics,
<ni)ersity of San /rancisco Law Je)iew F3:115, 2002, p. 119-31.
120
A jurisdio constitucional legitimou-se, historicamente, pelo inestimvel servio prestado s duas
idias centrais que se fundiram para criar o moderno Estado democrtico de direito:
constitucionalismo (i.e., poder limitado e respeito aos direitos fundamentais) e democracia (soberania
popular e governo da maioria). O papel da corte constitucional assegurar que todos estes
elementos convivam em harmonia, cabendo-lhe, ademais, a atribuio delicada de estancar a
vontade da maioria quando atropele o procedimento democrtico ou vulnere direitos fundamentais da
minoria. Um bom exemplo foi a deciso do STF reconhecendo o direito pblico subjetivo, assegurado
s minorias legislativas, de ver instaurada Comisso Parlamentar de nqurito (CP dos Bingos).
Diante da inrcia dos lderes partidrios em indicar representantes de suas agremiaes, a Corte
concedeu mandado de segurana para que o prprio Presidente do Senado designasse os nomes
faltantes. V. :nf? ST/ F2F, MS 24.831, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22 jun. 2005.
I>
dificuldade contra:ma"orit+ria2 no 4 necessariamente maior 7ue o do @e(islativo2 cu"a
composio pode estar afetada por disfunes diversas2 dentre as 7uais o uso da
m+7uina administrativa2 o a9uso do poder econ)mico2 a manipulao dos meios de
comunicao
11
.
' papel do Pudici+rio e2 especialmente2 das cortes constitucionais
e supremos tri9unais deve ser o de res(uardar o processo democr+tico e promover os
valores constitucionais2 superando o de*i$it de le(itimidade dos demais Poderes2
7uando se"a o caso. <em2 contudo2 des7ualificar sua prpria atuao2 o 7ue ocorrer+ se
atuar a9usivamente2 e!ercendo preferDncias pol6ticas em lu(ar de reali$ar os
princ6pios constitucionais
1
. Al4m disso2 em pa6ses de tradio democr+tica menos
enrai$ada2 ca9e ao tri9unal constitucional funcionar como (arantidor da esta9ilidade
institucional2 ar9itrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil.
?stes os seus (randes pap4is3 res(uardar os valores fundamentais e os procedimentos
democr+ticos2 assim como asse(urar a esta9ilidade institucional.
No *rasil2 s mais recentemente se comeam a produ$ir estudos
acerca do ponto de e7uil69rio entre supremacia da Constituio2 interpretao
constitucional pelo Pudici+rio e processo pol6tico ma"orit+rio. ' te!to proli!o da
Constituio2 a disfuncionalidade do Pudici+rio e a crise de le(itimidade 7ue envolve o
?!ecutivo e o @e(islativo tornam a tarefa comple!a. 's diversos outros in(redientes
121
V. Vital Moreira, O futuro da Constituio. n: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho,
'studos em homenagem a 6aulo Dona)ides, 2001, p. 323: "Na frmula constitucional primordial,
'todo poder reside no povo'. Mas a verdade que, na reformulao de Sternberger, 'nem todo o
poder vem do povo'. H o poder econmico, o poder meditico, o poder das corporaes sectoriais.
E por vezes estes poderes sobrepem-se ao poder do povo.
122
Lus Roberto Barroso, Disciplina legal dos direitos do acionista minoritrio e do preferencialista.
Constituio e espaos de atuao legtima do Legislativo e do Judicirio. n: Temas de direito
constitucional, t. , 2005, p. 314-5: "Como j referido, porm, a Constituio no ocupa, nem pode
pretender ocupar todos os espaos jurdicos dentro do Estado, sob pena de asfixiar o exerccio
democrtico dos povos em cada momento histrico. Respeitadas as regras constitucionais e dentro
do espao de sentido possvel dos princpios constitucionais, o Legislativo est livre para fazer as
escolhas que lhe paream melhores e mais consistentes com os anseios da populao que o elegeu.
A disputa poltica entre diferentes vises alternativas e plausveis acerca de como dar
desenvolvimento concreto a um princpio constitucional prpria do pluralismo democrtico. A
absoro institucional dos conflitos pelas diversas instncias de mediao, com a conseqente
superao da fora bruta, d o toque de civilidade ao modelo. Mas no possvel pretender derrotar
a vontade majoritria, em espao no qual ela deva prevalecer, pela via oblqua de uma interpretao
jurdica sem lastro constitucional. Ao agir assim, o intrprete estaria usurpando tanto o papel do
constituinte quanto do legislador.
I1
da vivDncia 9rasileira espantam os riscos de t4dio ou marasmo2 em9ora provo7uem
sustos paralisantes. A dif6cil tarefa de construir as instituies de um pa6s 7ue se
atrasou na histria e!i(e ener(ia2 idealismo e imuni$ao contra a amar(ura. No
adianta3 nin(u4m escapa do seu prprio tempo.
C'NC@/<1'
' novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo
desenvolveu:se na ?uropa2 ao lon(o da se(unda metade do s4culo GG2 e2 no *rasil2
aps a Constituio de 1EFF. ' am9iente filosfico em 7ue floresceu foi o do ps:
positivismo2 tendo como principais mudanas de paradi(ma2 no plano terico2 o
reconhecimento de fora normativa ; Constituio2 a e!panso da "urisdio
constitucional e a ela9orao das diferentes cate(orias da nova interpretao
constitucional.
Aruto desse processo2 a constitucionali$ao do %ireito importa
na irradiao dos valores a9ri(ados nos princ6pios e re(ras da Constituio por todo o
ordenamento "ur6dico2 notadamente por via da "urisdio constitucional2 em seus
diferentes n6veis. %ela resulta a aplica9ilidade direta da Constituio a diversas
situaes2 a inconstitucionalidade das normas incompat6veis com a Carta
Constitucional e2 so9retudo2 a interpretao das normas infraconstitucionais conforme
a Constituio2 circunstncia 7ue ir+ conformar:lhes o sentido e o alcance. A
constitucionali$ao2 o aumento da demanda por "ustia por parte da sociedade
9rasileira e a ascenso institucional do Poder Pudici+rio provocaram2 no *rasil2 uma
intensa "udiciali$ao das relaes pol6ticas e sociais.
-al fato potenciali$a a importncia do de9ate2 na teoria
constitucional2 acerca do e7uil69rio 7ue deve haver entre supremacia constitucional2
interpretao "udicial da Constituio e processo pol6tico ma"orit+rio. As
circunstncias 9rasileiras2 na 7uadra atual2 reforam o papel do <upremo -ri9unal
I
Aederal2 inclusive em ra$o da crise de le(itimidade por 7ue passam o @e(islativo e o
?!ecutivo2 no apenas como um fen)meno con"untural2 mas como uma cr)nica
disfuno institucional.
I#