A CINCIA DO DIREITO III - O CAMPO TERICO DA CINCIA DO DIREITO 1. As fronteiras do direito positivo e o espao da positivao . A de!idi"i#idade !

o$o pro"#e$a !entra# da Ci%n!ia do Direito &. Os $ode#os da Ci%n!ia do Direito

CAMPO TEORICO DA CIENCIA DO DIREITO A' (RONTEIRA' DO DIREITO PO'ITI)O E O E'PA*O DA PO'ITI)A*AO O jurista, ao contrrio dos demais especialistas das chamadas Cincias Humanas, tem a vantagem aparente de ter recebido, em nossa cultura, por herana, um domnio at certo ponto j delineado. Os movimentos de seculariza o do !ireito "atural, pr#prios do jusnaturalismo dos sculos $%&& e $%&&&, criaram um 'mbito de conhecimento ra(ional )ue permitiu a constru o, j no sculo $&$, de um saber *cient+ico* do +en,meno jurdico. "esta poca, apreciamos o empenho dos te#ricos em entender o direito como um produto tipicamente humano e social. O homem percebido como um ser ambguo, ao mesmo tempo um ser )ue, pela sua a o, cria, modi+ica e trans+orma as estruturas do mundo, e delas +az parte como simples elemento de estrutura plani+icada. O homem autor e ator, sujeito e objeto da a o. &sto marca o desaparecimento, em nossa cultura, de uma thesis universalis, onde, como diz -oucault, . o campo do saber era per+eitamente homogneo, procedendo todo conhecimento por ordena o mediante o estabelecimento de di+erenas e de+inindo as di+erenas pela introdu o de uma ordem. / partir do sculo $&$, e0plodindo o campo epistem#logico em vrias dire1es, surgiu a necessidade de interrogar o ser do homem corno +undamento de todas as possibilidades, provocando um dese)uilbrio2 o homem se tornara a)uilo a partir do )ue todo conhecimento poderia ser constitudo em sua evidncia imediata e n o problematzada3 ele se tornava a +ortiori a)uilo )ue autoriza o )uestionamento de todo conhecimento do homem. 4sta situa o corresponde, no campo jurdico, ao +en,meno da positiva o. 5rata6se de +en,meno )ue surge no sculo $&$, ganhando a os principais delineamentos te#ricos, para tornar6se o trao mais caracterstico do !ireito em nossos dias. !ireito positivo, podemos dizer genericamente, o )ue vale em virtude de uma decis o e s# por +ora de uma nova decis o pode ser revogado. O legalisino do sculo passado entendeu isto de modo restrito, reduzindo o direito 7 lei, en)uanto norma posta pelo legislador. "o direito atual, o alcance da positiva o muito maior.

8ositiva o e decis o s o termos correlatos. !ecis o termo )ue tomamos num sentido lato, )ue ultrapassa os limites da decis o legislativa, abarcando tambm, entre outras, a decis o judiciria, 7 medida )ue esta pode ter tambm )ualidade positivante )uando, por e0emplo, decide sobre regras costumeiras. 5oda decis o implica, alm disso, motivos decis#rios, premissas de valor )ue se re+erem a condi1es sociais e nelas se realizam. O )ue caracteriza o !ireito positivado , neste sentido, o +ato de )ue estas premissas de decis1es jurdicas s# podem ser pressupostas como direito vlido )uando se decide tambm sobre elas. !a podermos entender por positiva o do !ireito o +en,meno segundo o )ual *todas as valora1es, normas e e0pectativas de comportamento na sociedade tm )ue ser +iltradas atravs de processos decis#rios antes de poder ad)uirir a validade* . / principal caracterstica do direito positivado )ue ele se liberta de par'metros imutveis ou &ongamente duradouros, de premissas materialmente invariveis e, por assim dizer, institucio,naliza a mudana e a adapta o mediante procedimentos comple0os e altamente m#veis. /ssim, o direito positivado um direito )ue pode ser mudado por decis o, o )ue gera, sem d9vida, certa insegurana com respeito a verdades e princpios reconhecidos, lanados ent o, para um segundo plano, embora, por outro lado, signi+i)ue uma condi o importante para melhor ade)ua o do direito 7 realidade em rpida muta o, como a de nossos dias. 4ntendemos )ue o +en,meno da positiva o n o s# e0plica o papel ambguo )ue o homem assume perante o !ireito 6 +undamento de todas as positividades jurdicas, o homem tambm o seu objeto central 6, mas tambm o nascimento da moderna cincia jurdica, com suas imanentes ambig:idades. ;ueremos dizer, com isso, )ue a positiva o +orou a tematiza o do ser humano como objeto da Cincia do !ireito. <esmo correntes modernas )ue procuram +azer da cincia jurdica uma cincia da norma n o podem dei0ar de en+rentar o problema do comportamento humano e suas implica1es na elabora o e aplica o do !ireito. /s recentes crticas )ue se +azem, nestes termos, ao =elsensmo e sua 5eoria 8ura revelam )ue o objeto central da Cincia do !ireito n o nem a

positiva o nem o conjunto das normas positivas, mas esse ser (o homem> )ue, do interior da positividade jurdica )ue o envolve, se representa, discursivamente, o sentido das normas ou proposi1es prescritivas )ue ele pr#prio estabelece, obtendo, a+inal, uma representa o da pr#pria positiva o. O )ue )ueremos dizer )ue o +en,meno da positiva o estabelece o campo em )ue se move a Cincia do !ireito moderna. "ote6se )ue isto n o precisa ser entendido em termos positivistas, no sentido de )ue s# o !ireito positivo seja o seu objeto, mas simplesmente )ue a positiva o envolve o ser humano de tal modo )ue toda e )ual)uer re+le0 o sobre o !ireito tem de tomar posi o perante ela. 4la n o +az do direito positivo o objeto 9nico da cincia jurdica, mas condiciona a determina o do seu mtodo e objeto. - A DECIDI+I,IDADE COMO PRO+,EMA CENTRA, DA CINCIA DO DIREITO "ote6se, inicialmente, )ue n o +alamos em objeto mas em problema. Com isto )ueremos dizer )ue, seja )ual +or o objeto )ue determinemos para a Cincia do !ireito, ele envolve a )uest o da decidibilidade. 5oda cincia tem um objeto. <as seja )uais +orem o objeto e a cincia, uma preocupa o m0ima a envolve, )ue se caracteriza como sua )uest o peculiar. ?e+erimo6nos 7 alternativa verdadeiro ou +also. @ma investiga o cient+ica sempre +az +rente ao problema da verdade. /dmitimos, assim, )ue toda cincia pretende obter enunciados independentes da situaao em )ue s o +eitos, 7 medida )ue aspiram a uma validade erga oinnes. 4sta aspira o pode ser apresentada em trs nveis di+erentes, mas interrelacionados, distinguveis con+orme a sua inten o de verdade, a sua re+erncia 7 realidade e o seu conte9do in+ormativo. @m enunciado aspira 7 verdade 7 medida )ue prop1e, concomitantemente, os critrios e os instrumentos de sua veri+ica o intersubjetiva. ;uanto 7 re+erncia 7 realidade, um enunciado pode ser descritivo, prescritivo, resolutivo etc. O enunciado cient+ico basicamente descritivo. ;uanto ao conte9do in+ormativo, o enunciado pretende transmitir uma in+orma o precisa

sobre a realidade a )ue se re+ere signi+icativamente. Como, entretanto, a e0perincia nos mostra )ue possvel estabelecer proposi1es cuja verdade n o se nega (e0emplo2 todos os homens s o mortais> sem )ue, com isso, estejamos +ornecendo uma in+orma o e+etiva sobre a realidade signi+icada e vice6 versa, podemos dizer )ue o risco de +racasso de um enunciado cient+ico cresce com o aumento do seu conte9do in+ormativo. 5odo enunciado cient+ico, neste sentido, sempre re+utvel. A 4le tem validade universal mas n o absoluta. @ma proposi o basicamente descritiva, signi+icativamente denotativa (d uma in+orma o precisa>, imp1e6se parcialmente (est sempre sujeita 7 veri+ica o>, embora seja aceita universalmente ( verdadeira>. Ora, o +en,meno da positiva o cortou a possibilidade de B Cincia do !ireito trabalhar com este tipo de enunciado. Ce B sculo $&$ entendeu ingenuamente a positiva o como uma rela o causal entre a vontade do Degislador e o !ireito como norma legislada ou posta, o sculo $$ aprendeu rapidamente )ue o direito positivo n o cria o da decis o legislativa (rela o de causalidade>, mas surge da imputa o da validade do direito a certas decis1es (legislativas, judicirias, administrativas>. &sto signi+ica )ue o !ireito prescinde, at certo ponto, de uma re+erncia gentica aos +atos )ue o produziram (um ato de uma vontade historicamente determinada> e sua positividade passa a decorrer da e0perincia atual e corrente, )ue se modi+ica a todo instante e determina a )uem se devam enderear san1es, obriga1es, modi+ica1es ete. / positiva o representa, assim, uma legaliza o do c'mbio do direito . /ssim, por e0emplo, a rescis o de um contrato de loca o de im#veis pode ser proibida, de novo permitida, di+icultada etc. O !ireito continua resultando de uma srie de +atores causais muito mais importantes )ue a decis o, como valores socialmente prevalentes, interesses de +ato dominantes, injun1es econ,micas, polticas etc. 4le n o nasce da pena do legislalador. Contudo, a decis o do legislador, )ue n o o produz, tem a +un o importante de escolher uma possibilidade de regulamenta o do comportamento em detrimento de outras )ue, apesar disso, n o desaparecem do horizonte da e0perincia jurdica, mas +icam a, presentes e 7 disposi o, toda vez )ue uma mudana se +aa oportuna. Ora, esta situa o modi+ica o status cient+ico da Cincia do !ireito, )ue dei0a de se preocupar

com a determina o da)uilo )ue materialmente sempre +oi !ireito com o +ito do descrever a)uilo )ue, ent o, pode ser direito (rela o causal>, para ocupar6se com a oportunidade de certas decis1es, tendo em vista a)uilo )ue deve ser direito (rela o de imputa o>. "este sentido, o seu problema n o propriamente uma )uest o de verdade, mas de decidibilidade. Os enunciados da Cincia do !ireito )ue comp1em as teorias jurdicas tm, por assim dizer, natureza criptonormativa, deles decorrendo conse):ncias programticas de decis1es, pois devem prever, em todo caso, )ue, com sua ajuda, uma problemtica social determinada seja solucionvel sem e0ce1es perturbadoras. 4nunciados desta natureza n o s o veri+icveis e, portanto, re+utveis como s o os enunciados cient+icos a )ue aludimos. 4m primeiro lugar por)ue a re+utabilidade n o e0clui a possibilidade de um enunciado ser verdadeiro, ainda )ue uma comprova o ade)uada n o possa ser realizada por ningum. "este sentido, a validade da cincia independe de sua trans+orma o numa tcnica utilizvel (por e0emplo, a validade das teorias de 4instein independe da possibilidade de se construir a bomba at,mica ou um reator at,mico>. /o contrrio, os enunciados da cincia jurdica tm sua validade dependente da sua relev'ncia prtica. 4mbora n o seja possvel deduzir deles as regras de decis o, sempre possvel encar6los como instrumentos mais ou menos utilizveis para a obten o de uma decis o. /ssim, por e0emplo, <rio <asag o, em seu Curso de !ireito /dministrativo, E, ap#s e0aminar, entre outras, uma teoria sobre a +un o e0ecutiva do 4stado, re+uta6a, a+irmando )ue a sua +#rmula, segundo a )ual esta +un o desempenhada )uando o 4stado *cria situa1es de direito subjetivo, obrigando6se a si mesmo, ou aos indvduos, ao cumprimento de certa presta o*, mani+estamente *estreita e insu+iciente para caracterizar o 8oder 40ecutivo, )ue n o se limita a criar situa1es jurdicas de carter subjetivo, mas por meios diretos e indiretos promove a manuten o da ordem e o +omento da cultura e da prosperidade do pas*. / )uest o *como entender a +un o e0ecutiva do 4stado em rela o 7 +un o legislativa e judiciriaF* tem como cerne dubitativo n o diretamente a ocorrncia hist#rico6social do +en,meno do 4stado, mas uma concep o de 4stado )ue deve +omentar o bem6estar e a prosperidade geral. / )uest o tipicamente de decidibilidade.

/o envolver uma )uest o de decidibilidade, a Cincia do !ireito mani+esta6se como pensamento tecnol#gico. 4ste possui algumas caractersticas do pensamento cient+ico stricto sensu, 7 medida )ue parte das mesmas premissas )ue este. Os seus problemas, porm, tm uma relev'ncia prtica (possibilitar decis1es2 legislativas, judicirias, administrativas, contratuais etc.> )ue e0ige uma interrup o na possibilidade de indaga o das cincias em geral, no sentido de )ue a tecnologia dogmatiza os seus pontos de partida e problematiza apenas a sua aplicabilidade na solu o de con+litos. 8ara entender isto vamos admitir )ue em toda investiga o jurdica estejamos sempre 7s voltas com perguntas e respostas, problemas )ue e0igem solu1es, solu1es re+erentes a certos problemas. Curgem da duas possibilidades de proceder 7 investiga o, )uer acentuando o aspecto pergunta, )uer o aspecto resposta. Ce o aspecto pergunta acentuado, os conceitos6chave, as dimens1es )ue constituem as normas e as pr#prias normas na sua re+eribilidade a outras normas, )ue permitem a organiza o de um sistema de enunciados, s o postos em d9vida. &sto , a)ueles elementos )ue constituem a base e con+erem a estrutura a um sistema patente ou latente dentro do )ual um problema se torna inteligvel conservam o seu carter hipottico e problemtico, n o perdem a sua )ualidade de tentativa, permanecendo abertos 7 crtica. 4les servem, pois, primariamente, para delimitar o horizonte problemtico de um campo temtico dado, mas ao mesmo tempo ampliam esse horizonte, trazendo esta problernaticidade para dentro deles mesmos. "o segundo aspecto, ao contrrio, determinados elementos s o subtrados 7 d9vida, predominando o lado resposta. isto , postos +ora de )uestionamento, mantidos como respostas n o atacveis, eles s o, pelo menos temporariamente, postos de modo absoluto. 4les dominam, assim, as demais *respostas*, de tal modo )ue estas, mesmo )uando postas em d9vida, n o os podem p,r em perigo3 ao contrrio, devem ajeitar6se a eles de maneira aceitvel. "o primeiro caso, usando uma terminologia proposta por %iehGeg, temos uma )uest o de pes)uisa ou )uest o *zettica*, no segundo uma )uest o *dogmtica*. 4ntre elas, como dissemos, n o h uma separa o radical, ao contrrio, elas se entremeiam, re+erem6se mutuamente, 7s vezes se

op1em, outras vezes colocam6se paralelamente, estabelecendo um corpo de possibilidade bastante diversi+icado. /s )uest1es *dogmticas* relevam o ato de opinar e ressalvam certas opini1es (do=en>. /s )uest1es *zetticas*, ao contrrio, desintegram, dissolvem meras opini1es (zeten> pondo6as em d9vida, o )ue pode ocorrer ainda dentro de certos limites (na perspectiva emprica das cincias2 Cociologia, 8sicologia, /ntropologia Hurdicas etc.> ou de modo a ultrapassar a)ueles limites, por e0emplo, na perspectiva da -iloso+ia do !ireito. /s )uest1es *dogmticas* s o tipicamente tecnol#gicas. "este sentido, elas tm uma +un o diretiva e0plcita. 8ois a situa o nelas captada con+igurada como um dever6ser. ;uest1es deste tipo visam possibilitar uma decis o e orientar a a o. !e modo geral, as )uest1es jurdicas s o *dogmticas*, sendo sempre restritivas (+initas> e, neste sentido, *positivistas* (de positividade>. /s )uest1es jurdicas n o se reduzem, entretanto, 7s *dogmticas*, 7 medida )ue as opini1es postas +ora de d9vida 6 os dogmas 6 podem ser submetidas a um processo de )uestionamento, mediante o )ual se e0ige uma +undamenta o e uma justi+ica o delas, procurando6se, atravs do estabelecimento de novas cone01es, +acilitar a orienta o da a o. O jurista revela6se, assim, n o s# como o especialista em )uest1es *dogmticas*, mas tambm em )uest1es *zetticas*. "a verdade, os dois tipos de )uest o, na Cincia Hurdica, embora separados pela anlise, est o em correla o +uncional. /pesar disso, preciso reconhecer )ue os juristas, h mais de um sculo, tendem a atribuir maior import'ncia 7s )uest1es *dogmticas* )ue 7s *zetticas*. 4stas 9ltimas s o mais livres, no sentido de mais abertas, e, por isso mesmo, muitas vezes dispensveis, pois a pes)uisa pode trocar com +acilidade os seus conceitos hipotticos, en)uanto a *dogmtica* (num sentido restrito>, presa a conceitos +i0ados, obriga6se muito mais ao trabalho de interpreta o. <esmo assim, n o di+cil mostrar com certa +acilidade )ue as )uest1es *dogmticas* n o se estruturam em raz o de uma opini o )ual)uer, mas de dogmas )ue devem ser de algum modo legitimados. Ora, no mundo ocidental, onde esta legitima o vem perdendo a simplicidade, )ue se revelava na sua re+erncia a valores outrora +i0ados pela +, ou pela raz o, ou pela *natureza*, o recurso a )uest1es *zetticas* torna6se inevitvel. %ichGeg assinala, por e0emplo, o )ue ocorre no !ireito 8enal, notando )u o pouco ainda indicado como sabvel, neste campo, pela pes)uisa criminol#gica, e )ual o es+oro desenvolvido pela dogmtica

penal em +ornecer pressupostos convincentes, simplesmente para manter6se em +uncionamento. 4sta di+iculdade n o consegue ser elminada nem por uma e0clus o radical das )uest1es *zetticas* (como )uerem normativistas do tipo Ielsen>, nem pela redu o das *dogmticas* 7s 6zetticas*, como desejam os adeptos de sociologismos e psicologismos jurdicos, nem, menos ainda, por uma espcie de cloginatiza o das )uest1es zetticas*, como ocorre em pases onde domina o mar0ista6leninista. "estes termos, as distin1es estabelecidas, por necessidade da anlise, entre )uest1es *zetticas* e *dogmticas* mostram, na pr0is da cincia jurdica, uma transi o, poderamos dizer, entre o ser e o dever6ser.

& - O' MODE,O' DA CINCIA DO DIREITO 4nvolvendo sempre um problema de decidibilidade de con+litos sociais, a Cincia do !ireito tem por objeto central o pr#prio ser humano )ue, pelo seu comportamento, entra em con+lito, cria normas para solucion6lo, decide6o, renega suas decis1es etc. 8ara capt6lo, a cincia jurdica se articula em di+erentes modelos, determinveis con+orme o modo como se encare a )uest o da decidibilidade. Cada um destes modelos representa, assim, uma e+etiva concep o do ser do homem, como centro articulador do pensamento jurdico. O primeiro modelo , )ue poderamos chamar analtico, encara a decidibilidade como uma rela o hipottica entre con+lito e decis1es, isto , dado um con+lito hipottico e uma decis o hipottica, a )uest o determinar as suas condi1es de ade)ua o2 as possibilidades de decis1es para um possvel con+lito. 8ressup1e6se a)ui o ser humano como um ser dotado de necessidades (comer, viver, vestir6se, morar etc.>, )ue s o reveladoras de interesses (bens de consumo, de produ o, polticos etc.>. 4stes interesses, nas intera1es sociais, ora est o em rela o de compatibilidade, ora s o incompatveis, e0igindo6se +#rmulas capazes de harmoniz6los ou de resolver, autoritativamente, os seus con+litos. "este caso, a Cincia do !ireito aparece como uma sistematiza o de regras para a obten o de decis1es possveis, o )ue lhe d um carter at certo ponto +ormalista. O segundo modelo v a decidibilidade do 'ngulo da sua relev'ncia signi+icativa. 5rata6se de

uma rela o entre a hip#tese de con+lito e a hip#tese de decis o, tendo em vista o seu sentido. 8ressup1e6 se, neste caso, )ue o ser humano um ser cujo agir tem um signi+icado, ou seja, os seus menores gestos, mesmos os seus mecanismos involuntrios, os seus sucessos e os seus +racassos tm um sentido )ue lhe d unidade. / Cincia do !ireito, neste caso, se assume como atividade interpretativa, construindo6se como um sistema compreensivo do comportamento humano. 8elo seu carter, este modelo pode ser chamado hermenutico. O terceiro modelo encara a decidibilidade corno busca das condi1es de possibilidade de uma decis o hipottica para um con+lito hipottico. 4stabelece6se uma rela o entre a hip#tese de decis o e a hip#tese de con+lito, procurando6se determinar as condi1es desta rela o para alm da mera ade)ua o +ormal entre con+lito e decis o. O ser humano aparece a)ui como um ser dotado de +un1es, isto , um ser )ue se adapta por contnua evolu o e trans+orma o, 7s e0igncias do seu ambiente. Cegue a concep o da Cincia do !ireito como uma investiga o das normas de convivncia, estando a norma encarada como um procedimento decis#rio, constituindo6se, ent o, o pensamento jurdico como um sistema e0plicativo do comportamento humano en)uanto controlado por normas. 8elo seu carter, este modelo pode ser chamado emprico. / partir destes modelos temos a possibilidade de mostrar os di+erentes modos como a Cincia do !ireito se e0erce en)uanto pensamento tecnol#gico. "os captulos )ue seguem, +alaremos dela como teoria da norma, como teoria da interpreta o e como teoria da decis o jurdica. 4stes trs aspectos n o s o estan)ues, mas est o inter6relacionados. O modo como se d este inter6relacionamento constituir o problema de sua unidade en)uanto cincia, ao )ual reservaremos o 9ltimo captulo da srie.