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7/5/2014 O STJ e as majorantes do roubo | Marcelo Bertasso

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O STJ e as majorantes do roubo
O STJ sempre manteve firme jurisprudncia no sentido de que o percentual de aumento da pena, no caso do
roubo majorado (ou qualificado, embora no se trate de qualificadoras), variaria de acordo com o nmero de
majorantes presentes no caso. Seguia-se o entendimento do seguinte julgado:
Na hiptese de existir concurso de causas de aumento da pena prevista para o crime de roubo, para
evitar tratamento igual para situaes diferentes, em princpio, a menor frao de aumento previsto
no 2 do art. 157 do Cdigo Penal deve ser destinada ao caso de apenas uma qualificadora;
havendo duas, a majorao deve ser de 3/8; existindo trs, eleva-se em 5/12; em se tratando de
quatro, o aumento deve ser de 11/24; e, por fim, verificada a concorrncia das cinco causas de
aumento previstas, o acrscimo deve alcanar o patamar mximo, ou seja, a metade. (STJ HC
200500404806 (42459 SP) 5 T. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima DJU 10.10.2005 p. 00403)
Ocorre que, de uns tempos para c, a corte mudou seu entendimento. Passou-se a entender que a simples
quantidade de majorantes no basta para autorizar aumento superior a um tero. Confira-se:
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. AUMENTO DE PENA EM RAZO DE DUAS
MAJORANTES. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO.
Para aumento acima do patamar mnimo, em virtude de causa de aumento de pena prevista no art.
157, 2, incisos I e II do CP, necessria a devida fundamentao baseada em circunstncias
concretas, e no simples constatao de existncia de duas majorantes.
Ordem concedida.
(HC 102.866/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15.05.2008, DJ
23.06.2008 p. 1)
O Ministro Hamilton Carvalhido, no HC n 24.589/RJ, de sua relatoria, publicado em 17/3/2003, esclareceu que a
considerao s quantitativa das causas especiais de aumento de pena, submetidas a regime alternativo,
expresso, em ltima anlise, da responsabilidade penal objetiva, enquanto a qualitativa prpria do direito penal
da culpa e atende aos imperativos da individualizao da pena
Rcolhido a minha insignificncia, tenho severas restries a esse novo entendimento:
1. Em primeiro lugar, a jurisprudncia do STJ, ultimamente, oscila mais que previso do tempo: num dia, entende-
se uma coisa; no outro, entende-se totalmente o contrrio. Exemplo clssico o do roubo qualificado pelo
emprego de arma: antes, arma de brinquedo bastava para configurar a majorante (e tratava-se de entendimento
sumulado); agora, alm de ter de ser arma de verdade, h necessidade de ocorrer apreenso e percia da arma,
demonstrando sua eficincia e potencialidade lesiva (esse tema ser assunto de um post futuro).
O que se conclui disso que no adianta querer seguir jurisprudncia dominante em Tribunais Superiores, em
especial do STJ, porque no h a mnima confiabilidade ou previsibilidade na manuteno dos entendimentos
daqueles sodalcios.
Eu procurava seguir a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, ressalvando meu entendimento pessoal, por
razes de segurana jurdica, buscando manter uniformidade de posicionamento entre os rgos judicirios. Mas
essa vacilao das cortes supremas est me levando a adotar postura contrria: vou passar a seguir mais meu
entendimento, ainda que contrrio orientao da jurisprudncia das cortes superiores, pois assim meus
julgados sero menos volteis.
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Afora isso, nota-se nenhum apreo do STJ pela manuteno de uma tradio em seus julgado: chegou um
ministro novo, modifica-se toda uma jurisprudncia consolidada, sem qualquer alterao ftica ou legislativa
superveniente, to-s pela feliz idia do novo ministro em divergir. Desprezam-se, assim, todos os milhares de
julgados anteriores daquela corte (e os que se repetiram nas instncias inferiores) em favor de uma nova idia
trazida por um recm chegado (no estou combatendo o dinamismo dos entendimentos dos Tribunais; a
jurisprudncia tem que evoluir sim; mas estabilidade tambm algo a se perseguir).
2. Mas falemos desse novo entendimento. Por que resisto a ele?
Primeiro, por uma razo bvia e matemtica: dois maior que um. Um roubo duplamente qualificado ,
obviamente, mais grave que um roubo unicamente qualificado. algo elementar, ningum precisa ser doutor em
direito para chegar a essa concluso. Assaltar algum usando arma menos grave do que assaltar algum
usando arma e em co-autoria com outra pessoa.
Mas, podem dizer os defensores do novo entendimento, no primeiro caso pode haver emprego de uma
metralhadora e no segundo, a despeito do concurso de pessoas, empregar-se uma garrucha. Assim, o primeiro
roubo seria mais grave. Ocorre que essa circunstncia deve ser considerada como circunstncia do crime, que
integra o rol de circunstncias judiciais, analisadas na primeira fase da dosimetria da pena, e no na terceira,
como o caso das majorantes.
3. Tambm no me sensibiliza o argumento de que o aumento tabelado da pena em razo da quantidade de
majorantes seja expresso de responsabilidade penal objetiva. Ocorre que h dados que circundam o delito e
que so aferveis e considerveis de forma objetiva (o que, alis, muito mais seguro do que a aferio subjetiva,
esta sim sujeita a variaes de entendimento no passveis de reviso segura pelos rgos recursais).
Sendo assim, considerar circunstncias, de forma objetiva, no significa, de forma alguma, empregar a
responsabilidade penal objetiva (que consistiria, em tese, na imputao de delitos sem considerao de elemento
volitivo culpa ou dolo).
Alis, o prprio STJ emprega essa anlise objetiva de circunstncias em outras hipteses, sem cogitar tratar-se
de responsabilizao penal objetiva. Vejamos o caso do crime continuado. A corte entende, em firme orientao,
que o aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput do Cdigo
Penal, por fora do nmero de infraes praticadas. Qualquer outro critrio, subjetivo, viola o texto legal
enfocado. In casu, como foram quatro os crimes praticados, o aumento deve dar-se na frao de 1/4 (um quarto)
(Precedentes do STF e do STJ) (REsp 766.257/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
04.10.2005, DJ 24.10.2005 p. 378).
O raciocnio, aqui, o mesmo: crime continuado fico jurdica, punindo-se todos os crimes com a pena de um
s, aumentada de um sexto a dois teros. Mas qual percentual a empregar? Bom, como praticar trs crimes em
continuidade mais grave que praticar dois, deve-se punir mais fortemente aquele que pratica mais condutas. E
porque nas majorantes do roubo essa forma de pensar no (mais) vlida? Incorrer em duas majorantes no
mais grave que incorrer em uma s? Por que, em relao ao roubo, o STJ considera esse raciocnio
responsabilizao objetiva e no crime continuado ele continua prestigiando-o como vlido?
Certamente, a resposta ltima questo simples: porque o novo entendimento do STJ quanto s majorantes do
roubo inconsistente e despreza a lgica.
4. Adotar o novo entendimento do STJ ignorar o fato de que o legislador estabeleceu as diversas situaes que
devem agravar a pena e que quem incorre em mais de uma dessas situaes viola a lei com mais gravidade do
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que aquele que incorre em apenas uma.
Pensem o contrrio: como explicar quele que assalta em concurso de pessoas que a pena do crime dele ser
aumentada da mesma forma que aquele que cometeu crime em companhia de outra pessoa, ambos armados e
que privaram a liberdade da vtima?
Flagrante, nesse caso, a violao ao princpio da individualizao da pena, que tambm se realiza atravs de
aferies objetivas de circunstncias.
5. Por fim, tenho uma ltima crtica. Nestes tempos modernos, em que muito se fala acerca de conciso das
decises judiciais (e dos arrazoados dos advogados tambm), o STJ resolve utilizar esse novo entendimento, de
inspirao no direito cannico. Sim, porque, de acordo com o STJ, para o juiz demonstrar que dois mais que
um e que duas majorantes merecem punio maior que uma, no basta que recorra lgica e matemtica;
agora, o magistrado tem que rezar uma missa, fazer um mega sermo e explicar, ento, por qual motivo vai punir
mais fortemente na situao.
Talvez, se simplificssemos o raciocnio jurdico (e consequentemente a fundamentao), chegaramos a um
resultado mais consistente, mais compatvel com a lgica e menos cheio de firulas (e ainda pouparamos tempo e
promoveramos a celeridade).
Mas, como eu disse acima, o STJ pegou gosto em inventar tesescada dia chega uma novaaguardemos a
prximas sei que eu no a seguirei mais de forma cegaquem quiser que prepare o REsp.