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SERVIOS PBLICOS

1. Definio. 2. Condies do servio pblico adequado. 2.1 Continuidade ou permanncia. 2.2


Outros requisitos. 3. Classificao. 3.1 Servios delegveis e indelegveis. 3.2 Servios
administrativos e de utilidade pblica. 3.3 Servios coletivos e singulares. 3.4 Servios sociais e
econmicos. 3.5 Servios compulsrios e facultativos. 4. Titularidade dos servios pblicos. 5.
Formas de prestao dos servios pblicos. 6. Concesso. 6.1 Conceito e regulamentao. 6.2
Espcies. 6.3 Direitos e obrigaes dos usurios. 6.4 Poltica tarifria. 6.5 Licitao. 6.6 Contrato de
concesso. 6.7 Encargos do poder concedente. 6.8 Encargos da concessionria. 6.9 Interveno.
6.10 Extino da concesso (retomada do servio concedido). 7. Permisso. 8. Autorizao. 9.
Parcerias pblico-privadas (Lei 11.079/04). 9.1 Introduo. 9.2 Contratos de parceria pblico-
privada. 9.3 Garantias. 9.4 Sociedade de propsito especfico. 9.5 Licitao. 10. Monoplio e
privilgio. 11. Desestatizao de servios pblicos.

1. Definio

Servios pblicos , provavelmente, o termo mais controverso do Direito Administrativo.
Vrios enfoques j foram utilizados para tentar defini-lo.

A doutrina francesa, tradicionalmente, o considera no sentido orgnico, ou seja, servio
pblico toda atividade exercida por rgos pblicos. Esse conceito no acatado
atualmente devido sua excessiva amplitude, no se considerando mais como servios
pblicos as atividades tipicamente legislativas e judiciais.

Servio pblico tambm conceituado em sentido material, no qual seriam includas
apenas as atividades consideradas essenciais para o bem-estar da coletividade,
principalmente aquelas relativas segurana pblica e ao exerccio do poder de polcia. Tal
conceito perfeitamente ajustvel ao Estado Liberal, tpico do sculo XIX, que se
desincumbia basicamente dessas tarefas. Porm, o nmero de atividades consideradas
essenciais no atual Estado de Bem-Estar Social foi ampliado consideravelmente, sendo
impossvel hoje, determin-las com preciso.

No sentido formal, servios pblicos so todos aqueles expressamente definidos como tais
nas leis ou na Constituio. Nesse sentido, o legislador teria ampla discricionariedade para
definir uma atividade qualquer como servio pblico.

O regime jurdico aplicvel tambm utilizado para distinguir os servios pblicos de
outras atividades. Assim, esses servios seriam regidos pelo Direito Pblico enquanto que
todas as outras atividades, denominadas econmicas, seriam regidas pelo Direito Privado.
Esse critrio no totalmente aplicvel, uma vez que servios pblicos, geralmente,
tambm podem ser executados por particulares, desta vez em regime hbrido, com normas
de Direito Pblico e de Direito Privado.

Os servios pblicos tm natureza jurdica de atividade econmica, pois seu objeto a
produo e distribuio de bens e servios. Diferenciam-se das atividades econmicas
stricto sensu em razo de trs fatores:
a) regime jurdico de Direito Pblico;
b) definio legal ou constitucional; e
c) titularizados por entidades pblicas, que podem delegar sua execuo para
particulares.

Assim, servios pblicos so atividades econmicas selecionadas pela lei ou pela
Constituio que, em razo do interesse pblico ou mesmo da mera convenincia
administrativa, as submete ao Direito Pblico competncia dos entes federativos,
que podem execut-las diretamente ou por meio de delegao a particulares.

Servios pblicos
Sentidos Orgnico Qualquer atividade
exercida pelo
Estado.
Material Atividades
indispensveis
concretizao dos
direitos
fundamentais.
Formal Atividades
selecionadas pela lei
ou pela Constituio
Natureza jurdica Atividade econmica lato sensu
Regime jurdico Direito Pblico
Competncia Entes federativos.

2. Condies do servio pblico adequado

direito bsico de qualquer consumidor (Lei 8.078/98, art. 6, X) a adequada e eficaz
prestao dos servios pblicos em geral
1
. Considera-se servio adequado aquele que
satisfaz s seguintes condies: regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade em suas tarifas (Lei
8.987/95, art. 6, 1). A seguir, so analisados esses requisitos.

2.1 Continuidade ou permanncia

Devido sua importncia, os servios pblicos devem ser disponibilizados populao de
forma continua, sem interrupes indevidas. So consequncias desse princpio:
a) proibio de paralisao total do fornecimento dos servios em caso de greve de
servidores pblicos (Lei 7.783/99, art. 11);
b) impenhorabilidade e proibio de instituio de direito reais sobre bens destinados
realizao de servios pblicos;

1 O STJ considera que no existe incompatibilidade entre o sistema de regulao dos servios pblicos de
titularidade do estado prestados de forma indireta e o de proteo e defesa do consumidor, havendo, ao
contrrio, perfeita harmonia entre ambos, sendo exemplo disso as disposies constantes dos arts. 6, inc. X,
do CDC, 7 da Lei 8.987/95 e 3, XI; 5 e 19, XVIII, da Lei 9.472/97 (REsp 1007703 / RS, 2 Turma, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJ de 18.11.2008).
c) substituio de servidores pblicos em caso de ausncia de titulares de cargos em
comisso ou de funes de confiana (Lei 8.112/90, art. 28);
d) contratao de agentes para atender a necessidades temporrias de excepcional
interesse pblico (Lei 8.745/93);
e) dispensa de licitao em casos de emergncia ou de calamidade pblica (Lei
8.666/93, art. 24, IV).

Porm, a Lei 8.897/95 (art. 6, 3) permite a interrupo do fornecimento do servio nos
seguintes casos:
a) em situao de emergncia, sem necessidade de aviso prvio;
b) por razes de ordem tcnica ou se segurana das instalaes;
c) inadimplemento do usurio.

Esse ltimo caso merece anlise mais detida, uma vez que gerou grande controvrsia nos
tribunais o eventual conflito do dispositivo citado, que permite a interrupo do
fornecimento do servio em caso de ausncia de pagamento do usurio, com o art. 22 da
Lei 8.078 (Cdigo de Defesa do Consumidor), que determina a obrigao dos rgos
pblicos de fornecer, continuamente, os servios essenciais.

A jurisprudncia dos tribunais superiores fixou-se no sentido de que o direito
continuidade do fornecimento dos servios pblicos garantido apenas aos usurios que
pagam normalmente suas contas
2
, pois o fornecimento de servios sem pagamento
significaria o estmulo inadimplncia e poderia levar inviabilidade financeira do servio.

Apenas em casos extremos, em que haja perigo concreto para o interesse pblico ou para
interesses individuais indisponveis, tem sido admitida a continuidade do fornecimento do
servio em caso de inadimplncia dos usurios.
3


2.2 Outros requisitos

Cortesia: os agentes pblicos e os particulares que executam servios pblicos tm o dever
de tratar com urbanidade os usurios dos servios pblicos, o que inclui facilitar, para o
cidado, a realizao de sugestes e crticas. Para os servidores pblicos, o descumprimento
desse dever implica pena de advertncia (Lei 8.112/90, art. 116, XI) e, no caso de
incontinncia pblica ou conduta escandalosa na repartio, pena de demisso (art. 132, V).

2
O STJ considera que dbitos antigos no justificam o corte do fornecimento do servio: A prestao de
servio de gua no pode ser interrompida por existncia de dbito anterior consolidado contrado por antigo
usurio (AgRg no REsp 1133507 / RJ, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 29.04.2010).
3
A esse respeito, o STJ vem decidindo que o corte no pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma a
afetar reas cuja falta de energia colocaria em demasiado perigo a populao, como ruas, hospitais e escolas
pblicas (REsp n 594095/MG, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 19.03.2007). Porm, foi
considerada devida interrupo no fornecimento de energia eltrica em hospital privado: 1. De acordo com a
jurisprudncia da Primeira Seo no se admite a suspenso do fornecimento de energia eltrica em hospitais
inadimplentes, diante da supremacia do interesse da coletividade (EREsp 845.982/RJ, Rel. Ministro Luiz
Fux, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009). 2. Hiptese diversa nestes autos em que se cuida de
inadimplncia de hospital particular, o qual funciona como empresa, com a finalidade de auferir lucros,
embutindo nos preos cobrados o valor de seus custos, inclusive de energia eltrica. (REsp n 771853 / MT,
2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.02.2010).

Eficincia: considerando que os servios pblicos so mantidos por recursos provenientes
da prpria populao que os recebe, imprescindvel que essa verba seja utilizada de modo
a proporcionar o maior benefcio possvel aos usurios desses servios. A eficincia ,
tambm, princpio constitucional da Administrao Pblica (CF, art. 37, caput).

Segurana: todos os servios pblicos produzem riscos para a vida, a integridade fsica e a
propriedade das pessoas em geral. Esse risco somente admissvel se estiver inserido em
parmetros razoveis estabelecidos pela lei ou por normas administrativas. Trata-se de um
direito do consumidor, conforme a Lei 8.078/90: Art. 6 So direitos bsicos do
consumidor: I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por
prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos.

Atualidade: em decorrncia do princpio da eficincia, os servios pblicos devem utilizar
a tecnologia mais moderna disponvel no mercado. De acordo com o art. 6, 2, da lei
8.987/93, a atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das
instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.

Regularidade: os servios pblicos devem ser prestados de modo a preservar no s a sua
qualidade, mas tambm a frequncia com que so disponibilizados para a populao.
Assim, esse requisito probe o decrscimo na qualidade e na quantidade em que os servios
so prestados.

Modicidade: os servios pblicos so, na maioria das vezes, remunerados diretamente por
seus usurios. Para que sejam acessveis maioria da populao, as taxas ou tarifas pagas
pelos usurios so definidas pelo Poder Pblico e devem ser mdicas, ou seja, acessveis
maioria da populao. A lei pode prever, inclusive, a gratuidade para determinados tipos de
servios, como educao e sade, e tambm a determinadas categorias de pessoas, como
idosos
4
, deficientes
5
e estudantes.

4

"Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 39 da Lei 10.741, de 1-10-2003 (Estatuto do Idoso), que
assegura gratuidade dos transportes pblicos urbanos e semiurbanos aos que tm mais de 65 (sessenta e cinco)
anos. Direito constitucional. Norma constitucional de eficcia plena e aplicabilidade imediata. Norma legal
que repete a norma constitucional garantidora do direito. Improcedncia da ao. O art. 39 da Lei
10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispe o 2 do art. 230 da CF. A norma constitucional
de eficcia plena e aplicabilidade imediata, pelo que no h eiva de invalidade jurdica na norma legal que
repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. Ao direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente." (ADI 3.768, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 19-9-
2007, Plenrio, DJ de 26-10-2007.)
5

"Ao direta de inconstitucionalidade: Associao Brasileira das Empresas de Transporte Rodovirio
Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros ABRATI. Constitucionalidade da Lei 8.899, de
29 de junho de 1994, que concede passe livre s pessoas portadoras de deficincia. Alegao de afronta aos
princpios da ordem econmica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, alm de ausncia
de indicao de fonte de custeio (arts. 1, IV; 5, XXII; e 170 da CF): improcedncia. A autora, associao de
classe, teve sua legitimidade para ajuizar ao direta de inconstitucionalidade reconhecida a partir do
julgamento da ADI 3.153-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 9-9-2005. Pertinncia temtica entre as

Generalidade: os servios pblicos devem ser disponibilizados a todas as pessoas que
deles necessitem, independentemente de suas circunstncias pessoais (raa, condio
econmica, origem geogrfica, etc.). Trata-se de uma decorrncia do princpio
constitucional da igualdade.

Condies do servio pblico adequado
Continuidade Proibio de interrupo no fornecimento
dos servios, exceto nos casos permitidos
em lei.
Cortesia Dever de trar com urbanidade os usurios
do servio.
Eficincia Os servios devem ser prestados com a
mxima efetividade combinada mnima
utilizao de recursos pblicos e dos
usurios.
Segurana Os riscos produzidos pelos servios
pblicos devem ser estritamente limitados.
Atualidade Utilizao das mais modernas tecnologias
disponveis no mercado.
Regularidade Dever de manuteno da qualidade e da
frequncia dos servios pblicos.
Modicidade As tarifas cobradas devem ser acessveis
aos usurios, sendo permitida a estipulao
de gratuidade para determinadas categorias
de pessoas.
Generalidade Dever de disponibilizar os servios pblicos
de forma igualitria, sem discriminaes.

3. Classificao

3.1 Servios delegveis e indelegveis

Servios delegveis so aqueles que podem ser executados diretamente pelo Estado, por
entidades da Administrao Indireta e mesmo por particulares. Tambm so denominados
de imprprios ou de no essenciais.


finalidades da autora e a matria veiculada na lei questionada reconhecida. Em 30-3-2007, o Brasil assinou,
na sede da ONU, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, bem como seu Protocolo
Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. A
Lei 8.899/1994 parte das polticas pblicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade
e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanizao das relaes sociais, em cumprimento aos
fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definio de
meios para que eles sejam alcanados." (ADI 2.649, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 8-5-2008,
Plenrio, DJE de 17-10-2008.)
Servios indelegveis so aqueles que somente podem ser executados pela Administrao
Pblica, direta ou indireta. Tambm so denominados de prprios ou essenciais. Ex.:
servio postal e correio areo nacional.

3.2 Servios administrativos e de utilidade pblica

Servios administrativos so aqueles que o Estado executa para compor melhor sua
organizao, como que implanta centro de pesquisa ou edita a imprensa oficial para a
divulgao dos atos administrativos (Jos dos Santos Carvalho Filho, Curso de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 296).

Servios de utilidade pblica, de acordo com o mesmo autor, se destinam diretamente
aos indivduos, ou seja, so proporcionados para sua fruio direta. Entre eles, esto os de
energia domiciliar, fornecimento de gs, atendimento em postos mdicos, ensino etc.
(idem).

3.3 Servios coletivos e singulares

Servios coletivos (gerais, indivisveis ou uti universi) so aqueles fornecidos para
pessoas indeterminadas, sendo impossvel saber quanto cada usurio consumiu do servio.
So mantidos por meio de impostos. Ex.: pavimentao das ruas, iluminao pblica
6
e
segurana pblica.

Servios singulares (individuais, divisveis ou uti singuli) so aqueles fornecidos para
usurios determinados que, normalmente, os remuneram por meio do pagamento de taxas
ou de tarifas. O Cdigo Tributrio Nacional (art. 79, III) define os servios divisveis como
aqueles suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos seus usurios.
Ex.: gua, luz e energia. Cumpridos os requisitos, o consumidor tem o direito ao
recebimento desses servios.

Recentemente, o STF editou a Smula Vinculante n 19, que passou a considerar como
singular o servio pblico de recolhimento de lixo: A taxa cobrada exclusivamente em
razo dos servios pblicos de coleta, remoo e tratamento ou destinao de lixo ou
resduos provenientes de imveis, no viola o artigo 145, II, da Constituio Federal.

3.4 Servios sociais e econmicos

Servios sociais (gratuitos) so aqueles que tm a finalidade exclusiva de satisfazer
determinada necessidade social e, por isso, so fornecidos gratuitamente populao. Sua
prestao cabe primordialmente ao Estado. Ex.: educao, sade e assistncia social.

Servios econmicos (onerosos) so aqueles que, alm de atenderem ao interesse pblico,
propiciam lucro a seus executores. Sua prestao cabe primordialmente iniciativa privada.
Ex.: telefonia, luz e transporte coletivo.

6
A iluminao pblica no mantida por impostos, mas por uma contribuio especfica prevista no art. 149-
A da Constituio Federal.

3.5 Servios compulsrios e facultativos

Servios compulsrios so aqueles executados sem a necessidade de concordncia dos
usurios. Se forem remunerados, o pagamento feito por meio de taxas (espcies de
tributos)
7
. No podem ser interrompidos por falta de pagamento. Ex.: coleta de lixo e
ensino fundamental.

Servios facultativos so aqueles que requerem a concordncia do usurio para a sua
execuo. Se forem remunerados, o pagamento feito por meio de tarifas (preos
pblicos). Ex.: transporte coletivo.

3.6 Servios privativos e no privativos

Servios privativos: so aqueles executados diretamente pelo Estado ou por particulares,
mediante delegao (concesso, permisso ou autorizao).

Servios no privativos: podem ser executados pelo Estado ou por particulares, sendo que
estes no requerem delegao estatal para a sua realizao. Ex.: educao e sade.
8


Classificao dos servios pblicos
Delegveis (imprprios ou no essenciais) Podem ser executados por particulares,
mediante concesso, permisso ou
autorizao.
Indelegveis (prprios ou essenciais) Somente podem ser executados por
entidades pblicas.
Administrativos Servios que atendem as necessidades
internas da Administrao Pblica.

7

"De fato, tanto a taxa quanto o preo pblico constituem um pagamento realizado em troca da fruio de um
servio estatal, divisvel e especfico. Os preos tambm configuram uma contrapartida aquisio de um
bem pblico. A distino entre ambos est em que a primeira caracteriza-se pela nota da compulsoriedade,
porque resulta de uma obrigao legal, ao passo que o segundo distingue-se pelo trao da facultatividade, por
decorrer de uma relao contratual. Ademais, enquanto as receitas das taxas ingressam nos cofres do Estado,
as provenientes dos preos pblicos integram o patrimnio privado dos entes que atuam por delegao do
Estado." (RE 541.511 eRE 576.189, voto do Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-4-2009,
Plenrio, DJE de 26-6-2009.) No mesmo sentido: AI 759.849-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em
2-2-2010, Primeira Turma, DJE de 12-3-2010.
8 Lei 6.584/1994 do Estado da Bahia. Adoo de material escolar e livros didticos pelos estabelecimentos
particulares de ensino. Servio> <pblico>. Vcio formal. Inexistncia. Os servios de educao, seja os
prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram <servio> <pblico> no privativo,
podendo ser prestados pelo setor privado independentemente de concesso, permisso ou autorizao.
Tratando-se de <servio> <pblico, incumbe s entidades educacionais particulares, na sua prestao,
rigorosamente acatar as normas gerais de educao nacional e as dispostas pelo Estado-membro, no exerccio
de competncia legislativa suplementar (2 do art. 24 da Constituio do Brasil). (ADI 1.266, Rel. Min.
Eros Grau, julgamento em 6-4-2005, Plenrio, DJ de 23-9-2005.)
De utilidade pblica Fornecidos diretamente aos usurios.
Coletivos (gerais, indivisveis ou uti
universi)
Tm beneficirios indeterminveis e so
mantidos por meio de impostos.
Singulares (individuais, divisveis ou uti
singuli)
Tm beneficirios determinveis e so
mantidos por meio de taxas ou tarifas.
Sociais (gratuitos) So executados primordialmente pelo
Estado, pois no tm finalidade lucrativa.
Econmicos (onerosos) So executados primordialmente pela
iniciativa privada, pois tm finalidade
lucrativa.
Compulsrios Executados sem a necessidade da
concordncia dos usurios. Remunerados
por taxas.
Facultativos Sua execuo depende da anuncia dos
usurios. Remunerados por tarifas.
Privativos Executados pelo Estado ou por particulares,
mediante delegao.
No privativos Executados pelo Estado ou por particulares,
sem a necessidade de delegao.

4. Titularidade dos servios pblicos

A competncia para instituio, regulamentao e controle dos servios pblicos
determinada constitucionalmente a cada uma dos entes federativos. Assim, esses servios
podem ser federais, estaduais, municipais e distritais.

Leis de um ente federativo no podem interferir nos servios pblicos de competncia de
outros.
9
As leis que versem sobre servios pblicos so de iniciativa privativa do chefe do
Poder Executivo.
10


Quanto titularidade, os servios pblicos classificam-se em privativos (ou exclusivos) e
comuns.

9

"Ao direta de inconstitucionalidade contra a expresso energia eltrica, contida no caput do art. 1 da
Lei 11.260/2002 do Estado de So Paulo, que probe o corte de energia eltrica, gua e gs canalizado por
falta de pagamento, sem prvia comunicao ao usurio. Este Supremo Tribunal Federal possui firme
entendimento no sentido da impossibilidade de interferncia do Estado-membro nas relaes jurdico-
contratuais entre Poder concedente federal e as empresas concessionrias, especificamente no que tange a
alteraes das condies estipuladas em contrato de concesso de servios pblicos, sob regime federal,
mediante a edio de leis estaduais. Precedentes. Violao aos arts. 21, XII, b, 22, IV, e 175, caput e
pargrafo nico, incisos I, II e III da CF. Inconstitucionalidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada
procedente." (ADI 3.729, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-9-2007, Plenrio, DJ de 9-11-2007.)
10
SERVIOS PBLICOS E ORGANIZAO ADMINISTRATIVA. PROCESSO LEGISLATIVO.
INICIATIVA. PODER EXECUTIVO. luz do princpio da simetria, so de iniciativa do Chefe do Poder
Executivo estadual as leis que versem sobre servios pblicos e organizao administrativa do Estado. Agravo
regimental a que se nega provimento.
(STF, RE 396970 AgR / SP, Segunda Turma, Relator(a): Min. EROS GRAU, DJe de 08-10-2009)

Servios exclusivos so aqueles incumbidos a apenas um ente federativo. Ex.: servio
postal, exclusivo da Unio; distribuio de gs canalizado, exclusivo dos Estados; e
transporte coletivo intramunicipal, exclusivo dos Municpios. Alm da enumerao
constitucional, utiliza-se tambm o critrio da extenso territorial dos interesses a serem
atendidos pelo servio pblico.

Nesse sentido, se o interesse abranger mais de um Estado, a competncia ser da Unio
(ex.: transporte coletivo interestadual); se abranger apenas um Estado, ser sua a
competncia (ex.: transporte coletivo intermunicipal); e se o interesse for local, ou seja,
restringir-se ao territrio de um Municpio, dele ser a competncia (ex.: horrio de
funcionamento de estabelecimentos comerciais, conforme entendeu o STF na ADI 3691 /
MA, julgada em 29/08/2007).

Servios comuns so aqueles que podem ser prestados por mais de um ente federativo.
Esto previstos no art. 23 da CF. Ex.: sade e preservao do meio ambiente. O pargrafo
nico do referido artigo prev a edio de leis complementares para a fixao de normas
com o objetivo de regular a cooperao entre as entidades federativas.

Competncia Definida constitucionalmente para cada um
dos entes federativos.
Classificao Servios exclusivos Atribudos a apenas
um ente federativo.
Servios comuns Atribudos a todos
os entes federativos.

5. Formas de prestao dos servios pblicos

Os servios pblicos podem ser prestados nas seguintes formas:
a) direta (ou centralizada): executados pela Administrao Direta, ou seja, pelo
prprio ente federativo que recebeu a competncia constitucional. Ex.: segurana
pblica;
b) indireta (ou descentralizada): os servios so executados por entidades diversas
dos entes que receberam a sua titularidade. Existem dois modos de execuo
indireta:
I) por outorga (ou delegao legal): entidades da Administrao Indireta
recebem a titularidade e a atribuio de executar o servio, por meio de
lei especfica, normalmente aquelas que as instituram. Ex.: Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT); e
II) por delegao (ou delegao negocial): entidades privadas recebem a
atribuio de executar o servio (sem a sua titularidade), por meio de
contrato administrativo celebrado com o ente federativo competente.
Ex.: fornecimento de luz e telefone.



6. Concesso

6.1 Conceito e regulamentao

Na feliz sntese de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2006, p. 438), concesso um
contrato adminsitrativo atravs do qual a execuo de servios de utilidade pblica
delegada a particulares, sob regime misto, pblico e privado.

regulada pelas leis 8.987/95 (lei geral das concesses e permisses), 9.074/95 (servios
de energia eltrica e reestruturao dos servios concedidos) e 11.079/2004 (parcerias
pblico-privadas).

6.2 Espcies

A concesso de servios pblicos pode ser:
a) concesso comum: a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que
trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado (Lei
11.079/2004, art. 2, 3). Assim, existem duas espcies de concesses comuns:
I) concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo
poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia,
pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (Lei
8.987/95, art. 2, II);
II) concesso de servio pblico precedida da execuo de obra
pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao
ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo
poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia,
pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para
a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do
servio ou da obra por prazo determinado (Lei 8.987/95, art. 2, III);
b) concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de
que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,
adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro
pblico ao parceiro privado (Lei 11.079/2004, art. 2, 1);
c) concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo
de obra ou fornecimento e instalao de bens (Lei 11.079/2004, art. 2, 2).

6.3 Direitos e obrigaes dos usurios

O usurio dos servios pblicos considerado como consumidor, tendo, portanto, todos os
direitos previstos no art. 6 da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), como a
proteo vida, a educao e divulgao sobre o consumo e a informao adequada e clara
sobre produtos e servios. O art. 7 da mesma lei prev que o rol apenas exemplificativo,
podendo ser includos outros direitos.

Especificamente, os direitos dos usurios dos servios concedidos esto previstos no art. 7
da Lei 8.987/95, destacando-se o direito de receber um servio adequado, isto , que esteja
de acordo com os critrios definidos no art. 6 (conferir item dois deste captulo).

As obrigaes
11
dos usurios tambm esto previstas no art. 7 da Lei 8.987/95,
destacando-se a contribuio para a permanncia das boas condies dos bens pblicos
pelos quais so prestados os servios.

6.4 Poltica tarifria

Os concessionrios de servios pblicos so remunerados, normalmente, por tarifa
paga pelos usurios. Porm, o edital da licitao da concesso pode prever fontes
alternativas de receitas, com o objetivo de assegurar a modicidade das tarifas. Ex.: na
concesso de rodovias, a empresa remunerada por meio do pedgio pago pelos usurios,
mas pode ser prevista, tambm, renda proveniente da publicidade com outdoors.

A tarifa determinada pelo preo da proposta vencedora da licitao, sendo reajustada
periodicamente, nos termos previamente definidos no contrato, com a aplicao da correo
monetria; e revista, quando ocorrerem quaisquer fatos imprevisveis que implicarem a
modificao do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Ex.: majorao, reduo,
extino e criao de tributos pagos pelo concessionrio, exceto o imposto de renda (art. 9,
3).

Exceto nas hipteses expressamente previstas em lei, o pagamento da tarifa no pode ser
condicionado existncia de servio alternativo gratuito para o usurio. Alm disso, as
tarifas podem ser diferenciadas por razes tcnicas e para atender a diferentes segmentos da
sociedade, como estudantes e idosos. Tambm permitida a tarifa progressiva, escalonada
de acordo com o consumo.
12


6.5 Licitao

Toda concesso de servios pblicos deve ser precedida de licitao, normalmente na
modalidade concorrncia. Porm, o art. 2 da Lei 9.491/97
13
, que institui o Programa
Nacional de Desestatizao, previu hiptese de utilizao, no caso, da modalidade leilo.

11
O termo obrigaes impreciso, pois no so previstas sanes para o seu descumprimento. Trata-se, na
verdade, de exortaes feitas aos usurios, sem nenhuma consequncia jurdica.
12
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE GUA E ESGOTO. TARIFA
PROGRESSIVA. LEGALIDADE. JULGAMENTO SOBRE O REGIME DOSREPETITIVOS. ART. 543-C
DO CPC.
1. legtima a cobrana do servio de fornecimento de gua, de forma escalonada (tarifa progressiva), de
acordo com o consumo.
2. Entendimento sedimentado pela eg. Primeira Seo, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, DJe de 15.09.09 sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08.
3. Agravo regimental no provido.
(STJ, AgRg no REsp 1125578 / RJ, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 29.4.2010).
13
3 O Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES, por determinao do Conselho
Nacional de Desestatizao, definido nesta Lei, e por solicitao de Estados ou Municpios, poder firmar

A escolha da proposta vencedora ser baseada em um dos seguintes critrios:
a) menor valor da tarifa do servio a ser prestado;
b) maior oferta, quando a concesso implicar pagamento ao poder concedente;
c) menor valor da tarifa e maior oferta. Esse critrio precisa ser detalhadamente fixado
no edital, inclusive com os parmetros financeiros;
d) melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital;
e) maior oferta e melhor tcnica.

A concesso no ser dada a apenas uma empresa, exceto se houver motivao de
ordem tcnica ou econmica que justifique a exclusividade. Ex.: linha de nibus que,
pela exiguidade de passageiros, se tornaria invivel com a explorao por mais de uma
empresa.

Em nome do princpio da igualdade, ser desclassificada a proposta que dependa de
subsdios no extensveis a todos os concorrentes. Da mesma forma, tambm ser excluda
a proposta de entidade administrativa que pertena Administrao Indireta de ente
federativo diverso do poder concedente e dependa de vantagens ou subsdios do controlador
da entidade. Assim, em licitao promovida pela Unio, podem ser admitidas autarquias,
fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista controladas por Estados,
Distrito Federal ou Municpios, desde que estes no deem qualquer tipo de vantagens a
essas entidades.

O art. 18 da lei prev o contedo obrigatrio do edital da licitao: o objeto, metas e prazo
da concesso; a descrio das condies necessrias prestao adequada do servio; os
prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitao e assinatura do contrato;
prazo, local e horrio em que sero fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e
projetos necessrios elaborao dos oramentos e apresentao das propostas; etc.

possvel, na concorrncia da concesso de servios pblicos, a inverso das fases de
julgamento e de habilitao, o que a torna bastante semelhante ao prego. Assim,
poder contar com o seguinte procedimento:
a) classificao das propostas;
b) abertura do envelope com a documentao do licitante mais bem classificado;
c) caso as exigncias do edital sejam atendidas, esse licitante declarado vencedor;
d) inabilitado o licitante mais bem classificado, ser aberto o envelope do segundo
lugar, e assim sucessivamente, at que um dos classificados esteja com a
documentao nos termos do edital.

Pode ser permitida, na licitao, a participao de empresas em consrcio. Nesses casos, as
empresas devem apresentar compromisso de constituio do consrcio e, se forem

com eles ajuste para supervisionar o processo de desestatizao de empresas controladas por aquelas unidades
federadas, detentoras de concesso, permisso ou autorizao para prestao de servios pblicos,
observados, quanto ao processo de desestatizao, os procedimentos estabelecidos nesta Lei.
4 Na hiptese do pargrafo anterior, a licitao para a outorga ou transferncia da concesso do servio a
ser desestatizado poder ser realizada na modalidade de leilo.

vitoriosas, devem constitu-lo antes da celebrao do contrato. O consrcio deve ter uma
empresa-lder, responsvel, perante a Administrao Pblica, pela execuo do contrato,
sem prejuzo da responsabilidade subsidiria das outras empresas.

6.6 Contrato de concesso

A concesso formalizada por meio de contrato, que deve conter, sob pena de nulidade, as
clusulas previstas no art. 23, relativas: ao objeto, rea e ao prazo da concesso; ao modo,
forma e condies de prestao do servio; aos critrios, indicadores, frmulas e
parmetros definidores da qualidade do servio; ao preo do servio e aos critrios e
procedimentos para o reajuste e a reviso das tarifas, etc. Os contratos de concesso de
servios pblicos precedidos de obras pblicas devero contar tambm com clusulas
relativas aos cronogramas de execuo das obras e garantia do fiel cumprimento, pela
concessionria, das obrigaes relativas s obras.

Os conflitos surgidos da execuo dos contratos de concesso habitualmente so resolvidos
pela Administrao Pblica ou pelo Poder Judicirio. Porm, o contrato pode prever
mecanismos privados de resoluo de disputas relativas concesso, destacando-se a
arbitragem, prevista na Lei 9.307/96.

A concessionria tem a responsabilidade de executar adequadamente o pedido, devendo
arcar com todos os prejuzos causados concedente, aos usurios e a terceiros. A
fiscalizao da Administrao Pblica no atenua nem exclui essa obrigao.

O concessionrio pode realizar contratos com terceiros, denominados de
subconcesses. Esses contratos requerem autorizao da Administrao Pblica e nova
licitao, tambm na modalidade concorrncia.

Poder haver a transferncia da concesso ou do controle da empresa concessionria, desde
que tenha prvia anuncia da concedente. A falta dessa anuncia implica em caducidade
(extino) da concesso.

Nos financiamentos, as concessionrias podem dar em garantia crditos futuros da
concesso, ou seja, receitas a serem recebidas.

6.7 Encargos do poder concedente

A Administrao Pblica tem dois encargos fundamentais na concesso:
primeiramente, a fiscalizao (controle) do servio pblico executado pela concedente,
o que inclui o acesso aos dados da prpria administrao interna da empresa. Atualmente,
essa fiscalizao feita majoritariamente pelas agncias reguladoras.

Alm disso, a Administrao pode realizar a interveno na propriedade privada,
promovendo servides e desapropriaes
14
dos bens necessrios realizao do servio.

14
Servido um direito incidente sobre um bem que o sujeita a suportar uma utilidade pblica. Ex.: passagem
de fios eltricos sobre um imvel. Desapropriao um procedimento mediante o qual a Administrao
Outros encargos esto previstos no art. 29, incluindo os de regulamentar o servio e de
revisar as tarifas, na forma da lei.

6.8 Encargos da concessionria

A concessionria dos servios pblicos est obrigada a satisfazer determinadas condies
no decorrer do contrato; caso contrrio, ser submetida s penalidades contratualmente
previstas, inclusive, nos casos mais graves, extino da concesso por meio da
encampao.

Essas condies, denominadas de encargos, esto enumeradas no art. 31 da lei,
destacando-se a prestao de servios adequados (obedincia aos princpios dos servios
pblicos); a transparncia na execuo (prestao de contas e submisso fiscalizao da
concedente); e a realizao de contrataes (inclusive de mo-de-obra) nos termos do
Direito Civil e da legislao trabalhista (cf. Carvalho Filho, op. cit., p. 377-379).

6.9 Interveno

Pela interveno, o poder concedente passa a realizar diretamente o servio pblico,
com a finalidade de assegurar sua adequada prestao e a obedincia s normas
contratuais, regulamentares e legais. A interveno deve ser formalizada por meio de
decreto, que fixar seu prazo, seu objeto, seus limites e designar o interventor.

Tambm imprescindvel interveno que se inicie, em 30 dias, um processo
administrativo para verificar as causas e a responsabilidade pelo inadimplemento. Caso, ao
fim do processo, se conclua pela culpa do concessionrio, deve ser extinta a concesso e
retomado o servio pela Administrao Pblica. Caso contrrio, a administrao do servio
dever ser devolvida concessionria.

A interveno pode ser declarada nula, devendo o servio ser imediatamente devolvido ao
concessionrio, em trs situaes:
a) desobedincia do prazo de 30 dias para o incio do processo administrativo;
b) inobservncia de seus pressupostos legais e regulamentares. Essa hiptese gera, para
o concessionrio, direito indenizao;
c) concluso do processo em mais de 180 dias.

6.10 Extino da concesso (retomada do servio concedido)

O contrato de concesso de servio pblico extinto, ou seja, deixa de produzir efeitos, nas
seguintes hipteses:
a) advento do termo contratual: o modo normal de extino da concesso. Assim,
se no houver outro motivo para a extino, a execuo do servio deve terminar na
data prevista no contrato;

Pblica, por motivo de necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, passa a ter a propriedade de
um bem pertencente a outrem.
b) encampao: a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da
concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e
aps prvio pagamento da indenizao (art. 37, caput);
c) caducidade: decorrente da inexecuo do contrato por parte do concessionrio
15
.
Deve ocorrer uma das hipteses previstas no art. 38, 1. Para a sua declarao, so
necessrias as seguintes providncias:
I) comunicao, ao concessionria, das transgresses verificadas e previso
de um prazo para sua regularizao;
II) caso no sejam regularizadas as pendncias, deve ser realizado processo
administrativo;
III) comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto da
autoridade concedente, que tambm dever especificar o valor da
indenizao a ser paga pela concessionria (descontados o valor da multa
e dos danos causados por ela);
d) resciso: por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das
normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente
intentada para esse fim (art. 39, caput). Nesse caso, o ajuizamento da demanda no
exonera o concessionrio de continuar cumprindo suas obrigaes contratuais;
e) anulao: extino da concesso motivada por vcio de ilegalidade no contrato ou
na licitao que lhe deu origem. Pode ser feita administra ou judicialmente,
inclusive por meio de ao popular;
f) falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade
do titular, no caso de empresa individual: trata-se de hiptese lgica de extino
da concesso, uma vez que no mais existe o contratado. Tambm denominado de
extino subjetiva.

Da extino da concesso, decorrem os seguintes efeitos:
a) reverso dos bens
16
, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio (art. 37,
1);
b) imediata assuno do servio pelo poder concedente (art. 37, 2).

Nos casos de advento do termo contratual e de encampao, a extino do contrato deve ser
precedida dos levantamentos e das avaliaes necessrias para o clculo da indenizao a
ser paga ao concessionrio. De acordo com o art. 36, devem ser indenizadas as parcelas
dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados,
que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do
servio concedido.




15
Caducidade um termo que tem significado mltiplo. Quando se refere extino dos atos
administrativos, significa a retirada porque sobreveio norma jurdica que tornou inadmissvel a situao
dantes permitida pelo Direito (Mello, 2004, p. 409). No tocante aos contratos em geral, a caducidade
sinnimo de resciso administrativa, modalidade de desfazimento contratual, promovida pela
Administrao (Moreira Neto, 2006, p. 210).
16
No exata a expresso reverso de bens, pois estes nunca pertenceram concedente. Trata-se, na verdade,
de incorporao, ao patrimnio pblico, de bens da concessionria afetados ao servio pblico.
Concesso de servios pblicos
Definio Contrato administrativo, precedido de
licitao na modalidade concorrncia, pelo
qual uma entidade pblica delega a
execuo de um servio pblico a uma
pessoa jurdica ou a um consrcio de
empresas.
Espcies Comum No h
contraprestao da
entidade pblica
para a concedente.
Patrocinada A concedente
remunerada pela
entidade pblica e
pelos usurios.
Administrativa A concedente
remunerada apenas
pela entidade
pblica.
Usurios Direito Servio adequado.
Obrigao Comunicar
irregularidades
relativas ao servio
prestado.
Tarifa Determinada pela proposta vencedora da
licitao. Pode ser reajustada e revista no
decorrer do contrato.
Licitao Realizada na modalidade concorrncia,
sendo possvel a inverso das fases de
julgamento e de habilitao.
Contrato Pode prever a resoluo de conflitos por
meio de arbitragem e a subconcesso.
Encargos Do poder
concedente
Regulamentar o
servio e fiscalizar
sua prestao.
Da concessionria Prestar servio
adequado.
Interveno Para assegurar a adequao na prestao do
servio e o fiel cumprimento das normas
contratuais.
Extino da concesso Advento do termo
contratual
Extino normal, ao
fim do prazo
determinado no
contrato.
Encampao Por motivo de
interesse pblico,
mediante lei
especfica.
Caducidade Inexecuo do
contrato pela
concessionria.
Resciso Inexecuo do
contrato pelo poder
concedente.
Anulao Ilegalidade da
licitao ou do
contrato.
Extino da empresa concessionria.

7. Permisso

A doutrina tradicional considerava que a permisso de servios pblicos, ao contrrio da
concesso, seria um ato e no um contrato administrativo. Porm, a Lei 8.987/95 inovou
ao prever, em seu art. 40, a permisso como uma espcie de contrato administrativo
17
.

Nos termos da lei, permisso a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da
prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2, IV). Assim, em
comparao com as concesses, v-se que as permisses tm as seguintes peculiaridades:
a) so consideradas como contratos de adeso, ou seja, suas clusulas so impostas ao
permissionrio
18
;
b) so precrias, isto , podem ser revogados a qualquer momento, sem direito a
indenizao;
c) devem ser precedidos de licitao, em qualquer uma das modalidades previstas em
lei;
d) o permissionrio pode ser pessoa fsica ou jurdica (no h permisso para consrcio
de empresas).

Doutrinariamente, considera-se que a concesso destina-se a servios pblicos que exigem
investimentos de maior vulto, enquanto que a permisso destinada execuo de servios
de menor complexidade. Por exemplo, o transporte pblico de maior extenso concedido
a particulares, enquanto que o de menor extenso apenas permitido.
19


17
Ressalte-se que a permisso de uso de bem pblico continua a ser considerada como um ato administrativo.
18
A despeito de a caracterstica contrato de adeso no constar da definio da concesso, nesta tambm
no h possibilidade de negociao, uma vez que as clusulas de qualquer contrato administrativo j esto
previamente determinadas no edital.
19
O Superior Tribunal de Justia, examinando a possibilidade de reajuste tarifrio para as empresas
permissionrias de servio de transporte coletivo, entendeu que esse tipo de permisso possui natureza
contratual, concluindo, assim, pela aplicabilidade da clusula do equilbrio econmico-financeiro previsto
para os contratos administrativos (REsp 821.008/MG, 1 Turma, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 2.10.2006;
REsp 120.113/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 14.8.2000).
(STJ, REsp 982909 / SP, 1 Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 24.8.2009).


No mais, so aplicveis s permisses todas as regras pertinentes s concesses.

8. Autorizao

Autorizao um ato administrativo precrio e discricionrio pelo qual a
Administrao Pblica possibilita a algum o exerccio de uma atividade ou a
utilizao de um bem pblico.

A autorizao de servios pblicos de existncia controversa frente a redao confusa da
Constituio Federal, pois o art. 175 enumera apenas a concesso e a permisso como
formas de delegao de servios pblicos; enquanto que o art. 21, XII, dispe que cabe
Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso,
determinados servios.

Porm, que no h razo para tal controvrsia, pois o art. 175 refere-se s modalidades
contratuais (concesso e permisso) enquanto que o art. 22, XII, diz respeito tambm a uma
modalidade no contratual de delegao de servios pblicos (autorizao). Alm disso, o
art. 223 da CF, que trata dos servios de radiodifuso, tambm prev a delegao na
modalidade autorizao.

A autorizao de servios pblicos tem ntidas semelhanas com a permisso, uma vez que
em ambas existe o carter precrio e podem ser realizadas com pessoas fsicas ou jurdicas.
Porm, a autorizao diferencia-se da permisso no tocante ausncia de obrigatoriedade
de licitao e quanto sua natureza de ato administrativo.

Concesso Permisso Autorizao
Natureza jurdica Contrato Contrato de adeso Ato administrativo
Contratado Pessoa jurdica ou
consrcio de
empresas
Pessoa fsica ou
jurdica
Pessoa fsica ou
jurdica
Licitao Indispensvel.
Modalidade
concorrncia.
Indispensvel.
Qualquer
modalidade.
Dispensvel.
Presena de
estabilidade
Sim, em caso de
encampao deve
ser paga
indenizao.
No, em caso de
revogao no deve
ser paga
indenizao.
No, em caso de
revogao no deve
ser paga
indenizao.

9. Parcerias pblico-privadas (Lei 11.079/04)

9.1 Introduo

Parceria pblico-privada, sem sentido amplo, designa todas as formas de sociedade que,
sem formar uma nova pessoa jurdica, so organizadas entre os setores pblico e privado,
para a consecuo de fins de interesse pblico (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias
na Administrao Pblica, p. 40.). Em sentido estrito, a expresso designa modalidades
especficas de delegao de servios pblicos, denominadas concesso patrocinada e
concesso administrada.

Difere das outras espcies de concesso pela existncia de uma contraprestao por parte da
Administrao Pblica, complementada pelas tarifas pagas pelos usurios, na concesso
patrocinada, ou mesmo paga isoladamente, na concesso administrada. Sua utilidade
possibilitar a atuao privada em servios pblicos cujo custeio por meio de tarifas pagas
pelos usurios mostre-se insuficiente ou at inexistente, como os de metr e de sade
pblica.

So requisitos para a realizao de parcerias pblico-privadas:
a) valor do contrato igual ou superior a vinte milhes de reais;
b) perodo de prestao do servio igual ou superior a cinco anos;
c) deve ter por objeto a realizao de servios pblicos, sendo vedado que se refira
unicamente a fornecimento de mo-de-obra, a fornecimento e instalao de
equipamentos e execuo de obras pblicas.

As concesses administrativas so regidas pela Lei 11.079/2004, pelos art. 21, 23, 25 e 27 a
39 da Lei 8.987/95 e pelo art. 31 da Lei 9.074/95. As concesses patrocinadas so regidas
pela Lei 11.079/2004, sendo aplicados subsidiariamente os dispositivos da Lei 8.987/95.

So diretrizes a serem observadas nessas parcerias:
a) eficincia;
b) respeito aos interesses e direitos dos usurios dos servios e dos parceiros privados;
c) vedao de delegao de funes exclusivas do Estado, como o poder de polcia;
d) responsabilidade fiscal;
e) transparncia;
f) repartio dos riscos entre os parceiros;
g) sustentabilidade financeira;
h) vantagens socioeconmicas da parceria.

9.2 Contratos de parceria pblico-privada

So clusulas essenciais, dos contratos de parceria pblico-privada, aquelas previstas no art.
23 da Lei 8.987/95, que se referem s concesses em geral, e tambm as previstas no art. 5
da Lei 11.079/2004, destacando-se:
a) prazo de vigncia do contrato entre cinco e trinta e cinco anos;
b) previso de penalidades contratuais Administrao Pblica, no caso de
inadimplemento contratual;
c) repartio dos riscos entre as partes, mesmo quando o evento for decorrente de caso
fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria.

O pagamento realizado pela Administrao Pblica ao parceiro privado pode ser feito por
simples ordem bancria, por cesso de crditos no tributrios, por outorga de direitos em
face da Administrao ou por outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais. Tambm
possvel o pagamento por quaisquer outros meios permitidos em lei. O contrato pode
prever que essa contraprestao seja varivel de acordo com o desempenho do parceiro
privado. Alm disso, o pagamento somente por ser disponibilizado depois de iniciada a
execuo do servio pelo parceiro privado.

9.3 Garantias

A exigncia de garantias a serem prestadas pela Administrao Pblica uma
novidade, pois a Lei 8.666/93 (licitaes e contratos administrativos) prev apenas a
prestao de garantias por parte do contratado (parceiro privado). Alm de outros
meios previstos em lei, as garantias podem ser feitas mediante:
a) vinculao de receitas, nos termos do art. 167, IV, da Constituio Federal
20
;
b) utilizao de fundos a serem previstos em lei;
c) contratao de seguro-garantia
21
, desde que a seguradora no seja controlada pela
Administrao Pblica;
d) garantia prestada por organismo internacional ou por instituio financeira no
controlada pela Administrao Pblica;
e) garantias prestadas por fundo garantidor ou por empresa estatal criada com essa
finalidade.

9.4 Sociedade de propsito especfico

Outra novidade da lei a instituio de uma sociedade de propsito especfico, encarregada
de implantar e gerir o objeto da parceria. Sua constituio deve preceder a celebrao do
contrato. A transferncia do controle da entidade est condicionada autorizao da
Administrao Pblica.

A sociedade pode assumir o formato de companhia aberta, com aes negociadas na bolsa
de valores. A Administrao Pblica no pode ser titular da maioria do capital votante da
entidade, exceto se, em caso de inadimplemento, esse capital for adquirido por instituio
financeira controlada pelo Poder Pblico.

9.5 Licitao

Como qualquer concesso de servios pblicos, o contrato de parceria pblico-privada deve
ser precedido de licitao na modalidade concorrncia, obedecidos os dispositivos da Lei
8.666/93, com as modificaes previstas nos art. 10 a 13 da Lei 11.079/2004.

A abertura do processo licitatrio deve preencher os requisitos previstos no art. 10, ou seja:
a) autorizao do agente competente;
b) elaborao de estimativa do impacto financeiro nos exerccios em que vigorar a
parceria;

20
O referido inciso veda a vinculao de receitas, apenas autorizando nas hipteses expressamente nele
previstas. Estranhamente, nenhuma dessas hipteses refere-se a garantia de crdito de particulares, o que
indicaria a inconstitucionalidade do art. 8, I. Nesse sentido: Mello (2008, p. 774).
21
Seguro-garantia a garantia que o segurador oferece para a plena execuo do contrato (Meirelles, Hely
Lopes. Licitao e contrato administrativo, p. 226).
c) declarao de que as despesas so compatveis com a lei de diretrizes oramentrias
e previstas na lei oramentria anual;
d) estimativa do fluxo de recursos financeiros necessrios para o cumprimento das
obrigaes contradas pela Administrao Pblica;
e) previso de seu objeto no plano plurianual;
f) submisso da minuta de contrato consulta pblica; e
g) licena ambiental prvia, quando for o caso;
h) autorizao legislativa especfica para as concesses patrocinadas em que mais de
70% da remunerao do parceiro privado provenha da Administrao Pblica.

O edital da licitao poder prever:
a) exigncia de garantia da proposta do licitante, limitada a 1% do valor estimado para
o contrato;
b) emprego de mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem.

O procedimento da concorrncia, previsto na Lei 8.666/93, pode sofrer as seguintes
modificaes:
a) julgamento precedido de etapa de qualificao de propostas tcnicas
22
;
b) adoo de um dos seguintes critrios para a escolha do vencedor:
I) menor tarifa do servio pblico a ser prestado;
II) combinao dos critrios de menor tarifa com o de melhor tcnica;
III) menor valor da contraprestao a ser paga pela Administrao Pblica;
IV) combinao dos critrios de menor valor da contraprestao com o de
melhor tcnica;
c) as propostas sero apresentadas por escrito, em envelopes lacrados ou seguidas de
lances verbais; e
d) previso de um prazo para o saneamento de falhas no curso do procedimento da
licitao.

O edital ainda pode prever a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento, nos
mesmos termos j previstos para a licitao dos servios pblicos em geral (conferir item
6.5).

Parcerias pblico-privadas
Sentidos Amplo Qualquer forma de
associao entre
entidades pblicas e
privadas com
finalidades de
interesse pblico.
Restrito Concesso de
servio pblico em
que h
contraprestao da

22
Essa hiptese no se confunde com a fase de habilitao, em que se verifica no a proposta do concorrente,
mas sua qualificao para a execuo do contrato, conforme os requisitos previstos no art. 27 da Lei 8.666/93.
Administrao
Pblica.
Contratos Prazo de vigncia de 5 a 35 anos; previso
de penalidades aplicveis Administrao
Pblica e de repartio dos riscos.
Garantias As obrigaes pecunirias da
Administrao Pblica podero ser
garantidas mediante diversos meios, como
vinculao de receitas e utilizao de
fundos especiais.
Sociedade de propsito especfico Deve ser instituda antes da celebrao do
contrato. Seu objetivo implantar e gerir o
objeto da parceria.
Licitao Realizada na modalidade concorrncia,
sendo possvel a inverso das fases de
julgamento e de habilitao.