VALOR JURDICO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS - Luiz Flvio Gomes

03/04/2007-08:48
Autor: Luiz Flvio Gomes;
Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio. O valor jurdico dos tratados de direitos humanos. Disponvel em:
http://www.lfg.blog.br.03 abril. 2007.
H um forte setor da doutrina que, h anos, sustenta a tese de que os tratados de direitos humanos (Conveno
Americana de Direitos Humanos, Pacto Internacional de Direitos civis e polticos etc.) contam com status
constitucional, por fora do art. 5, 2, da CF ("Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte"). O STF, entretanto, de acordo com sua tradicional jurisprudncia, sempre emprestou
aos tratados, incluindo-se os de direitos humanos, o valor de direito ordinrio. Nele sempre se consagrou a corrente
paritria. r
A EC 45/2004 (Reforma do Judicirio) autoriza que eles tenham status de emenda constitucional, desde que seguido
o procedimento contemplado no 3 do art. 5 da CF. De acordo com voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no RE
466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 22.11.06, ainda no concludo, tais tratados contariam com status de Direito
supralegal (esto acima das leis ordinrias e abaixo da Constituio). r
Resumindo: diante de tudo quanto foi exposto podemos afrmar que os tratados de direitos humanos podem ser (ou
so) incorporados no Direito interno brasileiro: (a) como Emenda Constitucional (CF, art. 5, 3) ou (b) como Direito
supralegal (voto do Min. Gilmar Mendes) ou (c) como Direito constitucional (posio doutrinria fundada no art. 5,
2, da CF) ou (d) como direito ordinrio (antiga posio do STF). r
A primeira possibilidade vem disciplinada no pargrafo 3, do artigo 5, da CF, inserido pela Emenda Constitucional
45, que diz: "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais". r
A segunda foi sustentada no voto supracitado do Min. Gilmar Mendes (RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso, j.
22.11.06, ainda no concludo). r
A terceira emana de uma forte corrente doutrinria ((Flvia Piovesan, Valrio Mazzuoli, Ada Pelegrini Grinover, L. F.
Gomes etc.) que j conta com vrias dcadas de existncia no nosso pas. Em favor dessa corrente h inclusive
alguns votos no STF (HC 72.131 e 82.424, rel. Min. Carlos Velloso), mas certo que essa tese nunca foi majoritria
na nossa Suprema Corte de Justia. r
A quarta retrata a velha e provecta jurisprudncia do STF, que tradicionalmente seguia o entendimento da paridade
(entre os tratados e as leis ordinrias). r
O ponto comum entre as trs primeiras posies citadas reside no seguinte: os tratados de direitos humanos contam
com status supralegal, ou seja, acham-se hierarquicamente acima do Direito ordinrio. Essa premissa nos parece
totalmente acertada. Na atualidade, tendo em vista a nova confgurao do Estado e o valor do Direito humanitrio
internacional, que no se confunde com o Direito internacional humanitrio (Direito que cuida das guerras), impe-se
ao STF abandonar sua clssica posio paritria. r
Nosso entendimento doutrinrio (nvel constitucional dos tratados de direitos humanos) acabou no sendo sufragado
pelo Min. Gilmar Mendes, mas no se pode negar que seu voto retrata um signifcativo avano nessa matria, visto
que os concebe com status supralegal. r
O que de mais relevante se depreende desse voto o seguinte: todo direito interno que confita com o Direito
humanitrio internacional no possui validade. vigente mas no vlido. Isso foi afrmado (com todas as letras)
pelo Min. Gilmar Mendes na questo da priso civil do depositrio infel no caso de alienao fduciria. A lei
ordinria prev essa priso civil, a Constituio brasileira tambm, mas ela refutada pela Conveno Americana de
Direitos Humanos (art. 7, 7). Logo, no tem validade (RE 466.343-SP). r
Isso signifca que a produo do Direito, agora, no conta s com limites formais, seno tambm materiais. Esses
ltimos so dados sobretudo pelos direitos humanos fundamentais contemplados na Constituio e nos Tratados de
Direitos Humanos. Rompendo com as concepes clssicas do positivismo legalista, impe-se concluir que nem
toda lei vigente vlida. E quando ela vlida? Somente quando conta com dupla compatibilidade vertical, ou seja,
compatibilidade com o Direito humanitrio internacional assim como com a Constituio. r
Concluso: no basta haver consonncia com apenas um deles (esse o caso da priso civil do depositrio infel:
ela est na lei ordinria bem como na Constituio). Isso no sufciente. O texto ordinrio deve agora passar pelo
crivo de dois outros ordenamentos jurdicos (dois outros fltros) superiores. Se a regra do Direito ordinrio confita
com qualquer norma superior, no possui validade. Continua vigente (at que o STF comunique o Senado e este a
retire formalmente do ordenamento jurdico - CF, art. 52, X), mas no conta com validade. Logo, tampouco rene
efccia prtica (no pode ter incidncia em casos prticos). r
Do velho Estado de Direito (ED) estamos evoluindo para o Estado constitucional e humanitrio de Direito (ECHD).
Essa a maior e mais signifcativa mudana de paradigma que estamos vivenciando (no plano jurdico) neste limiar
do terceiro milnio. No se trata, logo se percebe, de um caminho fcil. Mas vale a pena ser percorrido: "el camino
se hace al caminar" (Antonio Machado).