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A RELAO NECESSRIA ENTRE O DIREITO E

A MORAL
Pedro Tiago da Silva Ferreira
Sumrio: 1. Direito e Moral. 2. Moral individual, convencional
e religiosa. 3. A necessria conexo entre o Direito e a Moral.
4. A tenso de Lincoln.
1.

DIREITO E MORAL.

presente ensaio visa defender a ideia de que


existe uma relao necessria entre a Moral e o
Direito, a saber, a de que a criao e aplicao do
Direito envolve, inerentemente, tanto critrios
morais como jurdicos.
Sem embargo, a nossa conteno no resultado de
qualquer inclinao filosfica pela escola do Direito Natural;
na realidade, por razes que sero referidas ao longo do presente trabalho, estamos em crer que a questo que divide as escolas de pensamento jus-naturalista e positivista do Direito, a
saber, a de se existe, ou no, uma separao entre o Direito e a
Moral, carece de sentido. O Direito e a Moral so, seguramente, duas realidades distintas; so dois tipos de ordenamento
normativo que co-existem, lado a lado, numa dada comunidade. um facto que as respectivas regras coincidem em grande
parte, embora no totalmente, especialmente nos domnios em
que h uma espcie de "competncia exclusiva" de regulao,
quer por parte da Moral, quer por parte do Direito. Todavia, a
vida do Direito, desde a criao das normas, passando pela
deciso ntima, por parte dos destinatrios, de a elas se confor

Relatrio da disciplina de Teoria do Direito do Mestrado Cientfico em Teoria do


Direito.
Ano 3 (2014), n 6, 4193-4227 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

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marem ou no, at s decises administrativas e judiciais que


averiguam se houve, ou no, incumprimento, e at que ponto
existe necessidade de sano, , inevitavelmente, informada
por critrios morais. Em suma, o que pretendemos demonstrar
que, por razes psicolgicas, o Direito inerentemente criado
e aplicado tendo em ateno critrios morais. O Direito e a
Moral so realidades distintas, mas a Moral encontra-se inserida no Direito.
Assim sendo, a questo que deve ser colocada no a de
saber se existe, ou no, uma separao entre o Direito e a Moral - notoriamente bvio que existe -, mas sim a de apurar at
que ponto a Moral influencia o Direito. Apesar de serem dois
ordenamentos normativos diversos, a Moral e o Direito esto
de tal forma interligados que, nos domnios onde h algo anlogo a uma "competncia concorrencial" entre ambos, Direito e
Moral so inoperantes um sem o outro. Em suma, estamos em
crer que a tese da separao verdadeira, mas Direito e Moral
s conseguem funcionar independentemente um do outro em
reas da vida em sociedade que exigem somente ou regulao
moral, ou regulao jurdica. Estes domnios so, contudo, minoritrios, pelo que, na maior parte dos casos, Moral e Direito
desempenham uma parte igualmente importante na regulao
da vida em sociedade.
Estamos, por isso, em crer que as querelas entre jusnaturalistas e positivistas assentam num erro bsico: o de colocar as questes em termos antagnicos, dando a entender que
necessrio efectuar uma escolha entre integrar a Moral no Direito ou afast-la completamente. Na realidade, no cremos que
existam sequer escolhas que tenham que ser feitas, visto que os
elementos acerca dos quais o debate se desenrola, longe de
serem antagnicos, so, na realidade, inseparveis. Um exemplo da tentativa de separar elementos que so inseparveis encontra-se na discusso acerca das relaes entre a justia e a
segurana jurdica, que so dois valores considerados, tradicio-

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nalmente, como sendo incompatveis entre si. Os termos deste


debate situam-se volta da concepo de que, por um lado,
resolver questes de Direito levando em linha de conta somente o critrio do que justo comprometeria a segurana jurdica,
visto que os destinatrios das normas no saberiam, exactamente, como se comportar, dado que, se a norma em questo se
revelasse, quando aplicada aos factos de um determinado caso
concreto, injusta, seria desaplicada, ou, ento, aplicada correctivamente, fomentando a insegurana na comunidade. Este
um dos argumentos utilizados pela escola positivista contra a
ideia, propugnada pela escola jus-naturalista, nsita no brocardo
"lex iniusta non est lex". Por outro lado, contrape a escola jusnaturalista, privilegiar a segurana jurdica em detrimento da
justia levaria, no limite, prtica do que ficou conhecido como "jurisprudncia mecnica", ou seja, prtica de resolver
questes de Direito atravs de um simples processo de subsuno, do qual se extrairia uma concluso a partir de determinadas premissas, desconsiderando-se quaisquer ponderaes de
justia, de poltica social, ou de tica, entre muitas outras.
Adoptar este processo de forma sistemtica poder levar runa da sociedade, conforme demonstrado pela experincia
nacional-socialista.
No entanto, o que os autores, de ambos os lados da querela, parecem no notar, de uma forma geral, que se fala de
"justia" e de "segurana jurdica" como se as normas de um
ordenamento jurdico fossem, em si mesmas, vazias de contedos morais positivos. De facto, se as normas fossem amorais ou
imorais os termos da discusso teriam que passar por debater
qual dos dois valores acima referidos teria preponderncia, isto
, teria que se discutir se seria mais benfico descartar a justia
em nome da segurana jurdica ou se se deveria conformar todo
o Direito a padres de justia, independentemente das opes
polticas do legislador, com a consequente dificuldade de ter
que se apurar o que constitui Direito vlido com recurso a um

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critrio, o da justia, cujas tentativas de definio no tm produzido, ao longo da histria, resultados esclarecedores. Contudo, parece-nos que este debate se foca num problema imaginrio, na medida em que, quanto a ns, todo o Direito tem, inerentemente, um contedo moral positivo; por isso, a questo
no se pe em termos de ter que haver uma escolha entre privilegiar o valor "justia" ou o valor "segurana jurdica", porque
estes elementos so inseparveis, isto , so inoperantes um
sem o outro. Dito por outras palavras a segurana jurdica faz
parte da justia. Com efeito, o uso totalmente livre do arbtrio
do julgador, no condicionado pela existncia de normas prvias ao surgimento de um caso concreto, configura uma situao injusta, dado que, de um ponto de vista moral, justo que
os destinatrios das normas possam saber, de antemo, que
condutas lhes so permitidas ou proibidas, e, de entre aquelas
que lhes so permitidas, saber de que forma podem celebrar
acordos que os vinculem a si e s outras partes com as quais
celebrem esses mesmos acordos.
Desta forma, longe de serem dois valores opostos, a segurana jurdica um valor radicado no prprio conceito de
justia, o que nos leva a arguir que qualquer contradio entre
justia e segurana jurdica meramente aparente. A existncia
de segurana jurdica realiza um ideal de justia visto que, para
haver justia, as pessoas tm que saber que condutas podem
adoptar, e, de entre as condutas permitidas, como as podem
adoptar.
Este exemplo demonstra que muito do debate antagnico
entre as escolas de Direito Natural e de Direito positivo somente fruto de se separar elementos que no funcionam separadamente. Da mesma forma que a segurana jurdica faz parte
da justia, no havendo, de todo, uma contraposio entre estes
dois valores, a Moral faz parte do Direito. Reiteramos, uma vez
mais, que no existe uma sobreposio total entre a Moral e o
Direito, essencialmente porque existe um domnio minoritrio

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de "competncia exclusiva" pertena de cada uma destas ordens normativas; da mesma forma, a segurana jurdica, apesar
de fazer parte da justia, no se confunde com esta, na medida
em que a justia no se esgota na segurana jurdica. Com efeito, saber, de antemo, quais as normas que pautam a conduta
do indivduo em sociedade uma manifestao de justia. No
entanto, a justia tem outros vectores, o que significa que o
facto de uma norma jurdica ser de todos conhecida e a todos
aplicada de forma igual no a torna, por si s, justa. Este ,
alis, o argumento que Lon Fuller usa ao manifestar-se contra a
ideia de "justia jurdica" enquanto "conception of justice being
equated with a purely formal requirement that like cases be
given like treatment" (Fuller, p.4). Por esta ordem de ideias, o
que seria justo, para o Direito, seria somente decidir os casos
conforme aquilo que as fontes do Direito prevejam, a priori,
aplicando-se a mesma medida a todas as situaes, independentemente do contedo moral das normas. Estes critrios de
previsibilidade e igualdade, todavia, no tornam o Direito, por
si s, juridicamente justo, dado que contemplam somente uma
parte da justia, razo pela qual usar esta noo de justia como critrio aferidor da validade das normas jurdicas e respectiva aplicao no inclui, de todo, a justia no Direito.
No nosso entender, a iluso de que o Direito e a Moral
podem operar independentemente um do outro em todos os
domnios da vida em sociedade nasce a partir do facto de os
membros de uma determinada sociedade no terem uma concepo unvoca de justia. Com efeito, se determinado indivduo considerar uma norma em particular como sendo injusta,
natural que a sua linha de raciocnio o leve a concluir que h
uma diferena entre aquilo que justo (Moral) e aquilo que
juridicamente prescrito pela norma (Direito). Nestas condies,
o indivduo sabe o que pode e no pode fazer (segurana jurdica), apesar de considerar que a injuno qual est adstrito
injusta. Logo, h uma percepo, por parte do indivduo, de

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que a Moral e o Direito so coisas distintas e antagnicas entre


si, operando independentemente uma da outra, pese embora o
facto de incidirem sobre o mesmo domnio da vida social. No
entanto, a mesma norma jurdica, considerada injusta pelo indivduo acima referido, poder ser considerada justa por outro
indivduo dessa mesma sociedade. A permisso que a lei portuguesa concede s mulheres de abortarem voluntariamente nas
primeiras dez semanas da sua gravidez, ou aos casais homossexuais de contrarem casamento so, precisamente, dois exemplos de normas jurdicas consideradas, por uns, como injustas,
por permitirem a prtica de actos imorais, ao passo que, para
outros, so perfeitamente justas, em virtude de as pessoas terem o direito de dispor do seu corpo e de optarem livremente
pela sua orientao sexual, considerando que o que seria imoral
seria coarctar estas liberdades. Por conseguinte, o que torna
estas normas jurdicas, bem como outras semelhantes, morais
ou imorais a percepo que o indivduo tem em relao
moralidade da conduta que a norma visa regular. Na medida
em que as percepes de moralidade podem variar de indivduo
para indivduo, impossvel que a sociedade, no seu todo, partilhe a mesma viso acerca do contedo da Moral, o que leva a
que consideraes sobre a justia de determinadas normas jurdicas tenham um cunho marcadamente subjectivo.
Estas observaes podem levar concluso apressada de
que acabmos de formular o argumento positivista, i.e., o Direito vlido independentemente de quais sejam as concepes
morais dos destinatrios das normas. O ponto onde pretendemos chegar, contudo, no esse. Conforme acima referido,
estamos em crer que a Moral exerce a sua influncia sobre o
Direito de forma inevitvel, fazendo-o ao nvel da criao das
normas, da convico de obrigatoriedade, por parte dos destinatrios, no seu cumprimento, e na deciso de casos concretos
por parte de autoridades administrativas ou judiciais. No entanto, para que esta assero seja melhor compreendida, neces-

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srio formularmos um argumento no sentido de demonstrar que


a Moral encontra-se dividida em trs partes, existindo uma moral individual, uma moral convencional e uma moral religiosa.
2.
MORAL INDIVIDUAL, CONVENCIONAL E RELIGIOSA.
2.1 A SUGESTO DE MACINTYRE
No primeiro captulo de After Virtue, Alasdair MacIntyre
oferece aquilo que o prprio apelida de "a disqueting suggestion":
Imagine that the natural sciences were to suffer the effects of a catastrophe. (...) Widespread riots occur, laboratories are burnt down, physicists are lynched, books and instruments are destroyed. Finally a Know- Nothing political
movement takes power and successfully abolishes science
teaching in schools and universities, imprisoning and executing the remaining scientists. Later still there is a reaction
against this destructive movement and enlightened people
seek to revive science, although they have largely forgotten
what it was. But all that they possess are fragments. (...)
Nonetheless all these fragments are reembodied in a set of
practices which go under the revived names of physics, chemistry and biology. Adults argue with each other about the respective merits of relativity theory, evolutionary theory and
phlogiston theory, although they possess only a very partial
knowledge of each. (...) Nobody, or almost nobody, realizes
that what they are doing is not natural science in any proper
sense at all. For everything that they do and say conforms to
certain canons of consistency and coherence and those contexts which would be needed to make sense of what they are
doing have been lost, perhaps irretrievably. (MacIntyre, p.1)

Este hipottico mundo ps-apocalptico da vida das cincias naturais imaginado por MacIntyre serve de analogia para
descrever o estado em que, segundo o Autor, a Moral se encontra:
The hypothesis which I wish to advance is that in the

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actual world which we inhabit the language of morality is in


the same state of grave disorder as the language of natural
science in the imaginary world which I described. What we
possess, if this view is true, are the fragments of a conceptual
scheme, parts which now lack those contexts from which their
significance derived. We possess indeed simulacra of morality, we continue to use many of the key expressions. But we
have - very largely, if not entirely - lost our comprehension,
both theoretical and practical, or morality. (MacIntyre, p.2)

A sugesto de MacIntyre , portanto, a de que existe dissenso, entre os membros de uma determinada comunidade,
acerca do contedo da Moral, em virtude de ningum saber,
exactamente, de que que est a falar. Para alm disso, argumenta MacIntyre, os indivduos no s no tm ideia acerca de
que que esto a falar como no se encontram, sequer, numa
posio que lhes permita reconhecer este estado de coisas:
We may notice that if in this imaginary world analytical philosophy were to flourish, it would never reveal the fact
of this disorder. For the techniques of analytical philosophy
are essentially descriptive and descriptive of the language of
the present at that. The analytical philosopher would be able
to elucidate the conceptual structures of what was taken to be
scientific thinking and discourse in the imaginary world in
precisely the way that he elucidates the conceptual structures
of natural science as it is. Nor again would phenomenology or
existentialism be able to discern anything wrong. All the
structures of intentionality would be what they are now. The
task of supplying an epistemological basis for these false
simulacra of natural science would not differ in phenomenological terms from the task as it is presently envisaged. A
Husserl or a Merleau-Ponty would be as deceived as a Strawson or a Quine. (MacIntyre, p.2)

O ponto que MacIntyre pretende ilustrar o de que, tal


como no mundo da sua hiptese, em que "[s]ubjectivist theories of science would appear and would be criticized by those
who held that the notion of truth embodied in what they took to
be science was incompatible with subjectivism", subjectivismo
esse que apareceria devido ao facto de que "men would use
expressions such as 'neutrino', 'mass', 'specific gravity', 'atomic

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weight' in systematic and often interrelated ways which would


resemble in lesser or greater degrees the ways in which such
expressions had been used in earlier times before scientific
knowledge had been so largely lost" de uma forma que revelasse "an element of arbitrariness and even of choice in their application which would appear very surprising to us", o que levaria a que "[w]hat would appear to be rival and competing
premises for which no further argument could be given would
abound" (MacIntyre, pp. 1 e 2), no mundo real ocorre um
fenmeno semelhante no domnio da Moral, visto que os indivduos utilizam termos como "direito", "dever", "obrigao",
"inclinao", "tentao", "lei moral", "justia" e muitos outros
sem que haja, todavia, um consenso absoluto acerca do
contedo dos conceitos aos quais estas palavras se referem.
Com efeito, no estamos interessados em discutir a pertinncia
da sugesto de MacIntyre, ou seja, -nos completamente irrelevante apurar se existiu, ou no, uma catstrofe que destruiu a
objectividade da Moral, ou se, por outro lado, a "cincia" da
Moral ainda no atingiu o grau de objectividade prprio das
cincias naturais. Independentemente dos motivos e causas que
tenham originado esta situao, o que se observa que os indivduos no s falam da Moral subjectivamente, como agem em
termos moralmente subjectivos, como se possussem uma moral idiossincrtica sem, contudo, parecerem estar conscientes
deste facto. Designaremos, por facilidade de exposio, este
tipo de moral subjectiva, de ndole psicolgica, por moral individual.
2.2 AS RELAES ENTRE OS TRS TIPOS DE MORAL.
Assim sendo, a moral individual o conjunto de disposies morais que determinado indivduo, a partir da sua prpria
perspectiva, considera vlidas, e atravs das quais pauta a sua
conduta. A moral convencional, por outro lado, o conjunto de

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normas morais segundo as quais uma determinada sociedade,


globalmente considerada, se rege. Dentro da moral convencional, podemos distinguir entre moral prevalente e noprevalente. A primeira composta pelas normas que a maioria
dos membros de uma determinada sociedade reconhece como
vlidas. A segunda surge quando o nmero de indivduos que
no respeita as disposies da moral prevalente, por no concordar com as mesmas, significativo, ainda que no maioritrio, no contexto de uma determinada sociedade. A prtica de
condutas ou a manifestao de ideias em contraveno com a
moral prevalente criam a moral no-prevalente. Por ltimo, a
moral religiosa consubstancia-se nas normas emanadas por
uma determinada religio.
Esta tripartio da Moral est longe de ser estanque, ou
de reflectir uma demarcao clara e precisa das normas que
regem a conduta e pensamentos de uma determinada sociedade, globalmente considerada, bem como dos indivduos que a
compem. Visto que o indivduo nasce numa sociedade que j
opera, antes do seu nascimento, atravs de determinadas normas morais convencionais e/ou religiosas, estas acabam por
actuar como fontes da moral que esse mesmo indivduo construir para si mesmo, a sua moral individual. No entanto, na
medida em que a moral convencional e religiosa no so as
nicas fontes responsveis pela construo e modelao da
moral individual, - so igualmente relevantes, a ttulo de exemplo, a moral individual dos restantes membros da famlia do
indivduo, bem como de amigos e outras pessoas que, sobre
ele, exeram algum tipo de influncia, a moral convencional e
religiosa de outras comunidades com as quais o indivduo entre
em contacto, a sua educao, a cultura envolvente, ou as idiossincrasias que so, necessariamente, inatas ao indivduo - esta,
com a difuso de ideias novas, sedimentadas com o passar do
tempo, serve igualmente de fonte moral convencional e religiosa; estas ltimas, por conseguinte, so susceptveis de serem

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moldadas pela moral individual. Tanto a moral religiosa como


convencional so, por outro lado, capazes de se influenciar
mutuamente.
Estas asseres so corroborveis atravs de exemplos de
normas que integram, simultaneamente, os trs tipos de moral
acima definidos. Assim, em determinadas sociedades, o homicdio, o furto e o roubo, o incesto ou o adultrio, por exemplo,
so imorais de um ponto de vista religioso e convencional, o
que levar a que a esmagadora maioria dos indivduos considere estes comportamentos imorais. Quando assim acontece, a
moral convencional e religiosa coincidem tanto entre si, como
com a moral individual da esmagadora maioria dos membros
pertencentes comunidade em questo.
Este estado de coisas, todavia, nem sempre se verifica. A
coincidncia entre a moral religiosa e a moral convencional
depende da influncia que uma determinada religio exera
sobre uma determinada sociedade. Se o grau de influncia que
uma determinada religio detenha for negligencivel, o potencial de divergncia entre a moral religiosa e a moral convencional grande; imaginemos, a ttulo de exemplo, uma injuno
religiosa segundo a qual obrigatrio, em intervalos de tempo
regulares e previamente estabelecidos, efectuar sacrifcios humanos de forma a apaziguar a ira dos deuses. Esta conduta ser, nos termos desta mesma religio, moral, visto que, em princpio, contrariar a vontade dos deuses , nos termos da religio
em apreo, uma conduta errada, vil e imoral. Decerto que nos
podemos interrogar acerca do dilema levantado por Scrates no
dilogo de Plato utfron, a saber, se algo pio (moral) porque agrada aos deuses, ou seja, a preferncia dos deuses por
esse algo torna-o pio, ou se, pelo contrrio, os deuses manifestam o seu agrado por esse mesmo algo ser pio em si mesmo.
(utfron, 5c ff.) Este dilema, contudo, no constitui qualquer
objeco s consideraes aqui efectuadas, na medida em que o
mesmo assenta na premissa de que possvel aceder Ideia de

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Pio - ou Ideia de Moral1 -, e, atravs dessa mesma Ideia,


constatar, objectivamente, se determinadas condutas so morais
por serem boas em si mesmas ou, por outro lado, se so morais
porque uma qualquer entidade assim o determina. Como sabido, Plato parte do pressuposto de que existem Ideias ou
Formas incorporadas na psique humana que no so directamente acessveis aos sentidos, pelo que os mesmos apenas
apreendem exemplos de objectos, sentimentos ou intuies que
partilham das caractersticas da Ideia ou Forma da qual so
oriundos, mas com a qual no se identificam. A Teoria das
Ideias ou das Formas primordialmente desenvolvida nos dilogos Repblica e Fdon, mas, no utfron, h uma aflorao
mesma; Plato, atravs de Scrates, assume que possvel,
atravs da filosofia, chegar Ideia do Pio, ou Moral, da mesma
forma que se pode chegar ideia do Justo, do Bom ou do Belo.
Assim, o que Pio, ou Moral, s-lo- independentemente da
injuno de uma qualquer entidade, o que, em princpio, justifica a putativa ciso, em certas sociedades, entre a moral religiosa, a convencional e a individual, na medida em que os indivduos, atravs dos sentidos, apreendem somente as caractersticas de certos objectos que partilham da Ideia de Pio ou Moral,
mas no tm acesso a essas mesmas Ideias, e, por conseguinte,
nem todos concordam acerca de que condutas so, objectivamente, morais. Dito por outras palavras, a Teoria das Ideias
um argumento a favor da posio de que a religio pode estar
errada. Apesar de a norma segundo a qual necessrio sacrificar, periodicamente, humanos aos deuses ser vlida e, por conseguinte, obrigatria, tal no significa que seja moralmente
boa. A possibilidade de um indivduo discordar da moralidade
da sua religio, ou da sua sociedade, demonstra que MacIntyre
tem razo ao constatar que o vocabulrio da Moral usado
1

verdade que Plato nunca usa o termo "Moral"; no entanto, as Ideias do Justo e
do Bom so manifestaes daquilo que, hoje em dia, se designa por Moral. Preferimos manter este termo, usando-o como se Plato se referisse expressamente a ele,
por facilidade de exposio.

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com um grau de subjectividade grande, provocando desacordos, entre os indivduos, de cariz moral:
The most striking feature of contemporary moral utterance is that so much of it is used to express disagreements;
and the most striking feature of the debates in which these
disagreements are expressed is their interminable character. I
do not mean by this just that such debates go on and on and
on - although they do - but also that they apparently can find
no terminus. There seems to be no rational way of securing
moral agreement in our culture. (MacIntyre, p.6)

As posies de MacIntyre e de Plato assumem que h


um caminho a percorrer de forma a que o indivduo consiga
perceber o que a Moral objectiva. Esse caminho dificultado,
segundo MacIntyre, pelo uso imprprio do vocabulrio da Moral, que propcio a gerar discrdia interminvel entre os indivduos em virtude de no haver rigor terminolgico (i.e., nem
todos tm a mesma viso acerca do que a "justia"), e, de
acordo com Plato, devido ao facto de os sentidos limitarem a
apreenso da verdade. Pela nossa parte, entendemos que MacIntyre e Plato partem de uma assumpo errnea, a saber, a
de que existe uma Moral objectiva (ou uma Ideia do Justo ou
do Bom) que os indivduos, por diversas razes que se prendem com o uso dos sentidos e da linguagem, pura e simplesmente no conseguem apreender. No nosso entender, tal Moral
objectiva no existe, e por isso que, numa dada comunidade,
no existe unanimidade quanto ao contedo da Moral. O que
existem, isso sim, so perspectivas morais diferentes entre si.
Parece-nos que dividir a Moral de forma tripartida, conforme
acima o fizemos, descreve melhor o funcionamento da Moral
numa sociedade do que arguir que existe uma Moral objectiva
qual nenhum de ns tem acesso directo. Na nossa opinio,
raciocnios como os de Plato e de MacIntyre despoletam uma
confuso entre moral religiosa, convencional e individual ao
assumirem que existe uma Moral objectiva quando, na realidade, o que existe so padres de moralidade divergentes entre si.
Nos termos da hipottica religio por ns utilizada no nosso

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exemplo, todas as normas emanadas pelos seus deuses so necessariamente boas, e, portanto, religiosamente morais. No
existe uma Moral objectiva para alm desta. O que existem,
isso sim, so padres de moralidade distintos entre a moral
desta religio e a moral convencional da sociedade sobre a qual
a religio exerce a sua influncia. As normas religiosas no so
moralmente boas de forma objectiva. So moralmente boas nos
termos da religio da qual emanam. O mesmo raciocnio vlido para a moral convencional e, por maioria de razo, para a
moral individual.
Na medida em que optar por desobedecer aos deuses
possvel, visto que sempre factualmente possvel no cumprir
uma norma, seja esta jurdica ou moral, verifica-se que a moral
individual dos seguidores da religio pode no coincidir com a
moral da sua religio, devido ao facto de a moral religiosa no
ser a nica fonte da moral individual. Discutir qual o ponto a
partir do qual se deva considerar que o indivduo no mais pertence religio, por a sua moral individual divergir com a moral religiosa, algo que cai fora do escopo dos objectivos do
presente trabalho. Basta-nos, para o efeito das nossas consideraes presentes, constatar que um catlico, por exemplo, no
deixa necessariamente de ser catlico por no ir missa ou por
comer carne na Sexta-Feira Santa. O mesmo se pode dizer de
um muulmano que no ore cinco vezes por dia, ou que cumprimente pessoas do sexo oposto (que no o cnjuge ou familiares) com um aperto de mo ou com um beijo. As condutas
acima referidas, a ttulo de exemplo, so, sem qualquer sombra
de dvida, imorais do ponto de vista da religio que o indivduo professe. No so, contudo, imorais do seu prprio ponto
de vista, a menos que se aceite que o ser humano capaz, voluntariamente, e sem qualquer tipo de coaco exterior, de realizar actos que o mesmo considere desprezveis. possvel que
algum considere que furtar errado mas o faa por no ter
outro meio de sustento, dentro do mbito do que configuraria

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um estado de necessidade. igualmente possvel que algum


que considere matar outra pessoa como profundamente errado
de um ponto de vista moral o faa, por exemplo, em legtima
defesa, em estado de necessidade desculpante ou sob coaco
de qualquer tipo - e.g., sob a ameaa de um filho seu vir a ser
morto se este indivduo no matar outrem, s ordens do terceiro
que ameaa o mencionado filho. Contudo, nestes casos, existe
uma coaco exterior ao indivduo que o obriga a infringir as
normas da sua moral individual. O que no existe, seguramente, o caso de algum que pense que "eu sei que furtar errado, eu sinto-me mal por faz-lo, no tenho qualquer necessidade de o fazer, mas, mesmo assim, vou cometer um furto." Os
casos em que, aparentemente, esta assero refutada so
aqueles em que o indivduo, por padecer de anomalia psquica,
no consegue dominar os seus impulsos; quando se descontrola, o indivduo no capaz de se reger pelos padres da sua
prpria moral individual. Sem embargo, os termos da refutao
elaboram o nosso ponto, visto que, no caso de descontrolo resultante de anomalia psquica, o indivduo encontra-se como
que "fora de si", o que o impede, efectivamente, de se reger
pelos seus padres morais. O ponto, assim sendo, o de que
ningum, na posse de todas as suas faculdades, e sem estar
sujeito a coaco externa, consegue infringir as disposies da
sua moral individual. Esta funciona como uma espcie de travo que impede o indivduo de cometer actos que o prprio
considera imorais e, por conseguinte, maus.
Assim sendo, se a influncia de uma determinada religio, numa determinada sociedade, for exgua, a moral religiosa
poder diferir da moral convencional, razo pela qual perfeitamente possvel imaginar uma sociedade na qual seja, por um
lado, religiosamente moral sacrificar seres humanos, mas, por
outro lado, seja convencionalmente imoral tomar este tipo de
atitudes. Os mais acrrimos fiis da mencionada religio consideraro a prtica de sacrifcios como uma conduta moral, e tal

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opinio far parte da sua moral individual. Os restantes cidados, que no aderem religio ou, pelo menos, no observam
a injuno que determina a prtica de sacrifcios, consideram
que esta parte da moral religiosa imoral luz dos seus padres individuais, o que leva a uma rotura entre a moral da sua
religio, ou da religio dominante na sua sociedade, e a sua
moral individual. Se a maioria dos indivduos considerar a prtica de sacrifcios imoral, a moral convencional prevalente ser
a de que sacrificar a vida de seres humanos uma prtica imoral. Contudo, se o nmero de indivduos cuja moral individual
os faz considerar a prtica de sacrifcios humanos como uma
aco moral, em obedincia aos parmetros morais da sua religio, for significativo, ainda que possa estar longe de ser maioritrio, criar-se- uma moral convencional no-prevalente.
O mesmo raciocnio poder ser aplicado a outros comportamentos como, por exemplo, o incesto e a homossexualidade. De um ponto de vista de determinada religio, estas prticas so consideradas imorais. Contudo, o indivduo membro
de uma comunidade sobre a qual esta religio opere a sua influncia pode no concordar com estes ditames da moral religiosa, quer porque a mesma no exerce qualquer influncia
sobre a sua vida, quer porque, apesar de exercer influncia, o
indivduo considere que errado discriminar pessoas com base
em comportamentos de cariz sexual. O indivduo pode considerar, por exemplo, que as relaes sexuais apenas tm um imperativo moral: que sejam praticadas consensualmente, sendo
irrelevante o gnero ou as relaes familiares das pessoas envolvidas. Se isto acontecer, o indivduo sob considerao tem
uma moral individual divergente da moral religiosa que exerce
influncia sobre a sua comunidade. A moral convencional prevalente ser a de que o incesto e a homossexualidade no so
imorais se a maioria dos indivduos que constituem a sociedade
tiver uma moral individual igual do indivduo que serve de
base ao nosso exemplo; a viso contrria, a de que o incesto e a

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homossexualidade so imorais, constituir uma moral convencional no-prevalente na medida em que o nmero de indivduos cuja moral individual assim os faa pensar seja minoritrio, embora significativo.
O ponto onde queremos chegar o de que na moral individual e convencional no existem "mala in se", mas somente
"mala prohibita". Aquilo que moral depende de indivduo
para indivduo. A soma das morais individuais constituir tanto
a moral convencional prevalente como a no-prevalente; a moral religiosa , neste aspecto, diferente. Para a religio, existem
"mala in se", na medida em que os mesmos so revelados pelos
deuses, e, por isso, existem independentemente da vontade
humana. Isto no suficiente para que o indivduo incorpore a
moralidade religiosa na sua moralidade individual porque a
moral individual humana; por conseguinte, no pode haver
"mala in se" porque nem todos os indivduos esto de acordo
acerca da moralidade, ou imoralidade, de determinada conduta.
Todas as condutas, inclusive a de privar um ser humano da sua
vida, podem ser, do ponto de vista da moral individual e da
moral convencional que composta pelas vrias morais individuais dos membros de uma dada comunidade, consideradas
morais. Do mesmo modo, todas as condutas, por mais incuas
que possam, primeira vista, parecer, podem ser consideradas
imorais. Pense-se, por exemplo, no caso de algum que considere dar esmola a um pobre como sendo uma conduta imoral
na medida em que o enriquecimento do patrimnio do pedinte
efectuado sem ser atravs do mrito do seu trabalho, o que
pode levar ao fomento da mendicidade. Este tipo de imoralidade pode fazer parte da moral individual de um indivduo que
viva, por exemplo, numa sociedade cuja moral convencional
prevalente e religiosa considere como sendo moral a conduta
segundo a qual os mais afortunados ajudam os mais desafortunados.
A dificuldade em erigir a Moral como critrio de valida-

4210 |

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de do Direito est, portanto, relacionada com o facto de a prpria Moral ser tripartida, o que d origem iluso de que no
existe uma relao necessria entre o Direito e a Moral. De
facto, de um certo ponto de vista, poder ser imoral punir o
homicdio. De um outro ponto de vista, poder ser moral permitir a celebrao de casamentos entre pessoas do mesmo sexo,
e, inclusive, entre mais do que duas pessoas.
Tudo isto leva-nos a arguir que a ideia do brocardo "lex
iniusta non est lex" s faz sentido se considerada a partir de
uma perspectiva psicolgica, endgena ao indivduo. Dito por
outras palavras, no faz sequer sentido utilizar a justia como
uma espcie de barreira para alm da qual todo o Direito criado
seria invlido porque impossvel que se crie Direito para
alm dessa mesma barreira. Todo o Direito , necessria e inerentemente justo a partir de uma determinada perspectiva. Se a
perspectiva for a da Moral religiosa, todo o Direito ser justo
na medida em que se conforme com os ditames da religio em
questo, e injusto quando os contrarie. Da mesma forma, se se
adoptar a perspectiva da moral convencional prevalente, o Direito ser justo quando a maioria dos indivduos que so destinatrios das normas e fazem parte da comunidade considerem
que o contedo dessas mesmas normas coincide com as suas
concepes morais, e injusto quando se d o inverso. Do ponto
de vista da moral individual, o Direito justo quando o indivduo a ele subjugado considere que a norma jurdica justa, o
que s acontece se estiver de acordo com os seus preceitos morais endgenos. Em suma, o Direito sempre justo a partir de
uma determinada perspectiva, no existindo, por conseguinte, a
possibilidade de uma norma jurdica ser considerada injusta por
unanimidade. Por estas razes, arguimos que o Direito no
consegue, mesmo deliberadamente, pr-se numa situao em
que v para alm da justia. O Direito nunca injusto porque
no consegue ultrapassar a barreira do que justo. De forma a
justificarmos estas asseres, empreenderemos, na prxima

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seco, uma anlise detalhada de como as perspectivas morais


influenciam, na prtica, os processos de criao e aplicao do
Direito.
3.
A NECESSRIA CONEXO ENTRE O DIREITO E
A MORAL.
3.1 A CRIAO DO DIREITO.
3.1.1 O LEGISLADOR.
Independentemente da forma de governo presente numa
dada comunidade, o poder de criar legislao exercido por
uma ou mais pessoas. Tal como em todas as reas da sua vida,
o indivduo que seja titular do cargo que lhe permita criar legislao pauta a sua conduta tendo em ateno os preceitos da sua
moral individual. Assim sendo, a legislao criada, necessariamente, tendo em ateno, pelo menos, os critrios morais do
indivduo responsvel por este exerccio do poder.
Quando a legislao de determinado Estado qualificada
como injusta, e, por conseguinte, imoral, preciso ter em ateno que esta avaliao efectuada a partir do ponto de vista
quer dos destinatrios das normas, quer de observadores externos, mas nunca a partir do ponto de vista do legislador. Para o
legislador, as suas normas nunca so imorais e, por conseguinte, no so injustas. indiferente que se esteja a falar de
um regime democrtico, totalitrio, ou de qualquer outro que se
encontre no espectro existente entre estes dois extremos. Na
mente de um legislador totalitrio, por exemplo, o que justo
que ele se mantenha no poder,2 sendo-lhe lcito utilizar todos
os meios sua disposio.3 Para um legislador democrtico, o
objectivo da legislao o de efectivar polticas que estejam de
2
3

Este o argumento que Plato pe na boca de Trasmaco (Repblica, 338c - 339a)


Maquiavel, pp. 290-296.

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acordo com as suas ideologias que, em tese, garantiro uma


melhor governao, o que aumentar as hipteses de se manter
no cargo atravs da reeleio. Contudo, independentemente do
funcionamento em particular de cada regime, e do estado psicolgico dos membros que fazem parte do rgo legislativo,
possvel que exista uma discrepncia entre a moral individual
do legislador e a moral convencional quer dos destinatrios das
normas, quer dos observadores externos. Na medida em que a
Moral no absoluta, no se pode afirmar categoricamente que
as normas do legislador sejam imorais, porque este juzo depende da perspectiva moral de quem o faa. Uma vez mais,
parece, primeira vista, que acabmos de formular o argumento positivista a favor da separao entre o Direito e a Moral. No
entanto, no nosso entender, o argumento positivista assenta
numa falcia, a saber, a de pressupor a existncia de uma Moral absoluta.4 Com efeito, se tal existisse, poder-se-ia arguir que
os sistemas totalitrios so, simultaneamente, imorais e jurdicos, dado que o seu carcter imoral no afastaria o entendimento do sistema como sendo um de Direito. No entanto, como a
Moral no absoluta, dado o seu carcter tripartido, no se
pode fazer uma comparao entre a Moral, em bloco, e o Direito; quanto muito, pode-se comparar uma das perspectivas da
4

Os positivistas argem precisamente o contrrio, isto , que a inexistncia de uma


Moral absoluta impede que a Moral possa ser utilizada como critrio aferidor da
validade do Direito. Cf. por exemplo, Kelsen, pp. 60 a 71 (especialmente pp. 65 e
seguintes). No entanto, o argumento positivista s operaria, no nosso entender, se
existisse, de facto, Moral absoluta, dado que, a ser assim, seria possvel optar pela
incluso ou excluso, em bloco, da mesma no Direito. Devido ao facto de a Moral
ser tripartida, e de a moral individual ser essencialmente psicolgica, no se pode
tomar, conscientemente, a deciso de incluir ou excluir a Moral do Direito. A moral
individual exerce sempre a sua influncia sobre as decises do legislador. Na medida
em que a moral individual no absoluta, em virtude, precisamente, de ser individual, a Moral, no seu conjunto, no pode ser absoluta. No possvel decidir se se
deve, ou no, utilizar a Moral como critrio definidor da juridicidade das normas
porque o critrio moral est, necessariamente, presente nas decises do legislador.
Tal s possvel porque a Moral no absoluta. Se fosse, poder-se-ia decidir se
seria, ou no, inserida no Direito.

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Moral com o Direito. No nosso entender, a perspectiva da moral convencional ou religiosa no hierarquicamente superior
da moral individual. Dito por outras palavras, determinada
conduta no se torna moral pelo simples facto de cem pessoas
afirmarem que a mesma moral, contra somente uma que
afirme que imoral. No se pode determinar a moralidade das
condutas por sufrgio. A rejeio da noo de Moral absoluta
implica a aceitao da existncia de vrias perspectivas dentro
da prpria Moral. Todas essas perspectivas, por sua vez, tm
exactamente o mesmo peso moral. Assim sendo, a legislao
tem sempre um fundo moral, conferido por quem props, votou
a favor ou promulgou a norma, dado que o legislador, enquanto
pessoa, no pode, pelas razes aduzidas supra, infringir a sua
moral individual.
3.1.2 O COSTUME
Ao contrrio da legislao, o costume no criado por
indivduos que sejam titulares de cargos polticos. O costume
"[u]m Direito que fruto das pulses dirias do grupo e da sociedade", cujas regras "resultam da prpria dinmica da sociedade civil. Brotam de um jogo de vida entre foras que procuram solues para um projecto de construo colectiva em
permanente reviso." (S&G, p.149) O costume , portanto,
criado atravs da vivncia em sociedade. Ora, a sociedade rege-se pela moral convencional, e, por isso, as normas consuetudinrias tm, tal como as normas legais, um fundo moral. Na
medida em que o costume pressupe "[o] uso, ou uma prtica
social reiterada" ligada a uma "convico da obrigatoriedade da
conduta que objecto de repetio ao longo do tempo" (S&G,
p. 150), tem, necessariamente, que ser moral, visto que nenhum
indivduo considera uma conduta imoral como sendo obrigatria. No entanto, tal como no caso da legislao, os costumes de
uma determinada comunidade podem ser considerados, por

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observadores externos, como imorais. Conforme refere Hans


Kelsen,
Nur auf die Zwangsordnungen fremder Staaten wird
der problematische Mastab der absoluten Moral angelegt;
nur diese werden, wenn sie gewissen Anforderungen nicht
entsprechen, denen die eigene genge tut, z. B. wenn sie Privateigentum anerkennen oder nicht anerkennen, demokratischen oder nicht-demokratischen Charakter haben, als
unmoralisch und daher als Nicht-Recht disqualifiziert. (Kelsen, p. 71)

Pelas razes acima referidas, consideramos que Kelsen


est errado ao falar de Moral absoluta; no este critrio que
est, aqui, em causa. A Moral no absoluta, visto que assume
sempre uma determinada perspectiva. O ponto onde queremos
chegar o de que, tal como no caso da legislao, a perspectiva
de quem considere os costumes de uma determinada comunidade como sendo imorais no a dos criadores das normas
consuetudinrias. Dito por outras palavras, nunca nenhuma
comunidade ver os seus prprios costumes como imorais. Se,
porventura, os padres morais da comunidade mudarem ao
ponto de alguns dos seus costumes passarem a ser vistos como
condutas imorais, a convico de obrigatoriedade cessa naturalmente, o que faz com que o costume deixe de o ser. Enquanto se mantenham em vigor, as normas consuetudinrias so
sempre morais. A partir do momento em que percam o seu carcter moral, deixam de ser consideradas obrigatrias e, por
conseguinte, deixam de ser normas.
3.2 A APLICAO DO DIREITO.
3.2.1 O CUMPRIMENTO DAS NORMAS POR PARTE DOS
DESTINATRIOS.
na questo da eficcia das normas que, no nosso entender, a necessria conexo que existe entre o Direito e a Moral
mais notoriamente se evidencia. Conforme argumentmos su-

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pra, as normas jurdicas tm sempre um fundo moral, pelo menos da perspectiva de quem as cria. Contudo, esta perspectiva
moral inerente a todas as normas pode no ser suficiente para
garantir o seu cumprimento. Com efeito, as normas jurdicas
so sempre vlidas desde que sejam postas em conformidade
com as disposies formais e materiais da Constituio que
rege o ordenamento jurdico de uma determinada sociedade.
No entanto, a validade no garante, por si s, que os destinatrios das normas as cumpram. um facto que todas as normas
jurdicas so morais a partir da perspectiva de quem as cria.
Contudo, para que sejam eficazes, necessrio que tambm os
prprios destinatrios as considerem morais. Na realidade, as
normas que sejam consideradas, pelos destinatrios, como imorais, so vlidas. A validade, contudo, no , por si s, suficiente para garantir que essas mesmas normas sejam cumpridas. O
respeito pelas normas que faam parte do ordenamento jurdico
de uma dada comunidade garantido pela Moral, no pela validade das normas. Com efeito, o facto de uma norma ser vlida apenas garante a legitimidade do Estado em efectivar a sano que ligada ao desrespeito dessa norma. No uma garantia de absteno da conduta fctica que constitua um acto ilcito.
notrio, a partir das nossas consideraes, que o nosso
entendimento de "eficcia" diferente do de Kelsen, que observa o seguinte:
Das Individuum, das die ihm von einer Rechtsnorm
auferlegte Pflicht erfllt, befolgt die Rechtsnorm; das Individuum, das im Falle einer Rechtsverletzung die in der Rechtsnorm statuierte Sanktion vollstreckt, wendet die Rechtsnorm an. Sowohl die Befolgung der Rechtsnorm als auch
ihre Anwendung stellen ein der Rechtsnorm entsprechendes
Verhalten dar. Versteht man unter der Wirksamkeit einer
Rechtsordnung die Tatsache, da die Menschen, deren
Verhalten sie dadurch regelt, da sie an ein von ihr bestimmtes Verhalten einen von ihr bestimmten Zwangsakt als
Sanktion knpft, sich den Normen dieser Ordnung

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entsprechend verhalten: dann uert sich die Wirksamkeit


einer Rechtsordnung sowohl in der tatschlichen Befolgung
der Rechtsnormen, das heit: in der Erfllung der von ihnen
statuierten Rechtspflichten, als auch in der Anwendung der
Rechtsnormen, das heit: in der Vollstreckung der von ihnen
statuierten Sanktionen. (Kelsen, p. 122)

Para Kelsen, portanto, uma norma eficiente (Wirksamkeit) desde que seja cumprida ou, em alternativa, desde que a
sano prevista em resultado do seu incumprimento seja, pelo
menos na maior parte dos casos, efectivada. Esta linha de pensamento, contudo, equivale a considerar o Direito como uma
espcie de "cardpio" a partir do qual o indivduo pode escolher, a partir de uma ponderao custo/benefcio, se lhe ser
mais conveniente cumprir a norma ou sofrer a sano que o
desrespeito pela mesma acarreta. Estamos, todavia, em crer que
a eficcia de um sistema jurdico no pode ser medida assim.
Se o legislador, atravs da lei, ou a sociedade em geral, atravs
do costume, prescrevem determinada conduta como sendo proibida ou obrigatria porque consideram que essa mesma conduta ser, respectivamente, ou nociva ou essencial para a vida
da comunidade. Os interesses da comunidade no so assegurados atravs da efectivao da sano. A violao de uma regra de Direito traz conseguido prejuzos, para a sociedade, que
no so ressarcveis atravs da aplicao da sano. Desta forma, se determinada norma for repetidamente infringida, ainda
que a respectiva sano seja aplicada em todas as circunstncias nas quais a infraco se verifique, no se pode considerar,
ao contrrio do que faz Kelsen, que seja eficaz. No eficaz
porque os destinatrios a ignoram. O facto de da advir uma
sano no torna, portanto, a norma eficaz, porque o interesse
da comunidade, ou dos seus representantes, o de que a conduta seja respeitadora da norma, no fornecer uma escolha, aos
destinatrios, entre respeitar a norma ou sofrer as consequncias resultantes da sua infraco.
A funo das sanes , portanto, pedaggica, visto que a

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sua existncia tem, por intuito, dissuadir os membros da comunidade de cometerem o comportamento ilcito. No entanto, o
que efectivamente demove o cidado de praticar condutas contrrias ao prescrito pelas normas a Moral, no o medo que a
sano visa provocar. A sano estatuda numa norma jurdica
apenas seria, em tese, pedagogicamente suficiente para garantir
a inviolabilidade do Direito, independentemente de quaisquer
consideraes morais, nos casos em que essa mesma sano
fosse demasiado severa para merecer uma qualquer ponderao
custo/benefcio por parte do agente. Sem embargo, estamos em
crer que tal severidade inalcanvel. Imagine-se, por exemplo, o seguinte enunciado normativo: "o patrimnio do devedor
inadimplente ser executado quando entre em mora para com o
credor." Manifestamente, a sano estatuda por esta norma no
, por si s, suficientemente coactiva para obrigar o devedor a
cumprir, voluntariamente, a sua obrigao. De um ponto de
vista meramente jurdico, a nica consequncia que recairia
sobre o devedor incumpridor seria a de que o tribunal, a pedido
do credor, ordenaria um terceiro - o banco onde o devedor tivesse conta bancria, o agente de execuo acompanhado pelas
foras policiais, etc. - a saldar a dvida atravs da execuo
forada do patrimnio do devedor. Contudo, esta situao seria
benfica para o devedor, dado que este no teria que utilizar o
seu prprio tempo no cumprimento da sua obrigao; bastarlhe-ia esperar que um terceiro o fizesse, a pedido do credor. A
ponderao custo/benefcio, efectuada pelo devedor, lev-lo-ia
concluso de que, economicamente, ele ficaria a ganhar infringindo o Direito, dado que nem desperdiaria o seu tempo a
saldar a dvida, nem o montante desta aumentaria. Para obviar
a esta situao, benfica para os devedores em particular, mas
danosa para a comunidade em geral, dado que seria demasiado
oneroso concluir negcios regularmente se, para obter a sua
prestao, os credores se vissem habitualmente obrigados a
recorrer aos tribunais, o legislador aumenta os custos do des-

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respeito pelo Direito atravs da adio de outras sanes como,


por exemplo, juros de mora, responsabilidade pelas custas judiciais, perda do direito contraprestao, indemnizao pelos
danos causados ao credor em virtude da mora, privao da liberdade, etc. No entanto, a introduo destas sanes mais pesadas no elimina a existncia de uma ponderao custo/benefcio; se os juros de mora estiverem adstritos a uma taxa
legal inferior taxa de juro de um banco, continuar a ser economicamente mais vantajoso no cumprir com uma obrigao
pecuniria de forma a poder ter o dinheiro investido numa conta a prazo. Se a contraprestao j tiver sido efectuada, a perda
do direito mesma poder convolar-se numa mera obrigao
de indemnizao no caso de a coisa objecto da contraprestao
j ter sido alienada ou de a contraprestao consistir na prestao de um servio; nestes casos, o incumprimento poder revelar-se igualmente mais vantajoso de um ponto de vista econmico. Inclusive a perda da liberdade, tida como um bem cuja
avaliao no pode ser somente aferida por critrios econmicos objectivos, poder no ser suficientemente dissuasora para
o devedor - este poder pensar que vantajoso ir para a priso
porque deixa de ter que pagar o arrendamento do imvel onde
vive.
Em suma, estas consideraes demonstram que a validade do Direito no garante, por si s, a sua eficcia, entendendose por tal a observncia das regras jurdicas, devido ao facto de
as sanes no serem suficientemente gravosas. No entanto, o
que se constata que, nos ordenamentos jurdicos onde as sanes se consubstanciam em penas muito graves para os infractores, o Direito continua, ocasionalmente, a no ser respeitado.
A existncia da pena de morte no impede a prtica de homicdios nos ordenamentos em que esta sano existe. A punio
de roubos e de furtos atravs da amputao de membros superiores no garante a eliminao total da prtica destes crimes.
Dito por outras palavras, o Direito pode garantir a sua prpria

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validade, dado que esta depende somente da conformidade


formal e material das normas jurdicas com a Constituio.
Mas no garante, por si s, a sua eficcia, isto , a observncia
e cumprimento das normas jurdicas. Voltamos, uma vez mais,
a reiterar que, ao contrrio do que defende Kelsen, no entendemos por eficcia o facto de as sanes serem executadas. Tal
como referimos acima, o intuito com que o legislador cria as
normas de fonte legal, ou com que a comunidade, atravs das
suas prticas, cria normas de fonte consuetudinria, no o de
legitimar a efectivao das sanes ligadas a essas mesmas
normas. As normas so criadas com o intuito de permitir a
convivncia entre seres humanos, de possibilitar a existncia da
sociedade. As sanes tm meramente uma funo pedaggica,
nomeadamente a de servirem propsitos de preveno geral e
especial. Sem embargo, estas mesmas sanes no conseguem
cumprir, integralmente, esta funo, que s pode ser desempenhada atravs Moral.
Este , precisamente, o argumento de Immanuel Kant ao
dizer que
die Sitten selber allerlei Verderbnis unterworfen
bleiben, so lange jener Leitfaden und oberste Norm ihrer
richtigen Beurteilung fehlt. Denn bei dem, was moralisch gut
sein soll, ist es nicht genug, da es dem sittlichen Gesetze
gem sei, sondern es mu auch um desselben willen geschehen; widrigenfalls ist jene Gemheit nur sehr zufllig und
milich, weil der unsittliche Grund zwar dann und wann gesetzmige, mehrmalen aber gesetzwidrige Handlungen
hervorbringen wird." (Kant, 4, p. 390)

Apesar de Kant se referir, nesta passagem, " sittlichen


Gesetze" (lei moral), o seu argumento pode ser feito a propsito das leis jurdicas, visto que o Direito um exemplo de "unsittliche Grund" (fundamento no-moral); com efeito, na medida em que a validade das leis jurdicas no assenta num fundamento moral,5 os seus destinatrios no se sentem, inerente5

Da perspectiva dos destinatrios visto que, conforme arguido supra, do ponto de


vista do legislador as normas so sempre morais.

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mente, moralmente obrigados a cumpri-las. As sanes ligadas


s normas visam cumprir o papel que a moral individual exerce
sobre o indivduo. De um ponto de vista jurdico-positivo, o
homicdio, por exemplo, punvel no em obedincia a qualquer ditame moral - visto haver uma separao entre o Direito
e a Moral - mas sim porque a comunidade considera indesejvel tal conduta. As razes pelas quais esta conduta indesejvel podem, entre outras, passar por ditames morais. Contudo,
mesmo numa comunidade em que a moral convencional prevalente e religiosa no condenasse o homicdio como imoral, seria natural a existncia de uma proibio jurdica neste sentido
dado que, se o homicdio no fosse punido, a sociedade em
breve chegaria ao seu fim em virtude de os seus membros cessarem de existir. A comunidade precisa de se proteger a si prpria, inclusive nos casos em que essa proteco obrigue criao de normas jurdicas em contraveno de normas morais
individuais, convencionais ou religiosas presentes na comunidade que regida por essa mesma ordem jurdica. Isto leva a
que, precisamente por o Direito, do ponto de vista dos destinatrios, no assentar num fundo moral,6 a observncia das leis
jurdicas, tal como a observncia das leis morais (da moral
convencional ou religiosa), seja "zufllig" e "milich". O indivduo no cumpre as normas jurdicas na medida em que estas
6

Uma vez mais, importante realar que nos estamos a referir perspectiva dos
destinatrios. O Direito inerentemente moral a partir da perspectiva do legislador,
o que facilmente demonstrvel atravs da considerao de que, se o legislador no
considerasse o homicdio imoral, no o proibiria, dado que a constatao da iminncia do fim da sociedade no seria factor suficiente de motivao para proibir esta
conduta. Pense-se, por exemplo, numa sociedade cuja moral religiosa prescreva a
prtica de sacrifcios humanos, e cuja influncia sobre a sociedade to grande ao
ponto de conformar tanto a moral convencional como a moral individual dos seus
representantes; neste caso, o legislador no proibiria o homicdio porque, na sua
ptica, o que propiciaria o fim da sua comunidade seria a ira dos deuses, no o facto
de se matar membros dessa mesma comunidade. O ponto o de que, para ser eficaz,
uma norma no pode ser moral s a partir da perspectiva do legislador; tem que o
ser, igualmente, a partir da perspectiva dos destinatrios. Contudo, se no for moral
do ponto de vista do legislador, a norma no chega, sequer, a ser posta.

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no correspondam s normas da sua moral individual.


Como sabido, Kant no faz esta distino entre moral
individual, convencional e religiosa. Na realidade, toda a sua
teoria baseada no princpio de que "there is a necessary connection between morality and universal applicability. Reason
works purely only when it breaks the hold of the merely customary or traditional or cultural." (Abramson, p. 261) Contudo,
a tripartio da Moral por ns defendida assenta, precisamente,
em pressupostos costumeiros, tradicionais e culturais. Na nossa
opinio, no h, nem pode haver, qualquer tipo de moral que
seja independente das crenas do indivduo. Conforme acima
explicitado, estas crenas constituem a sua moral individual,
que enformada, entre outras fontes, pela moral convencional
da sua comunidade e pela moral da sua religio, ao mesmo
tempo que enforma, pelo menos, a moral convencional da sua
comunidade. (Ser mais discutvel defender que enforma tambm a moral religiosa, dado que esta revelada pelos deuses;
no deixa, contudo, de ser interessante a mudana de posio
da Igreja Catlica no concernente s relaes sexuais dentro do
casamento, tendo estas deixado de ser vistas como actos pecaminosos sempre que efectuados sem o intuito (endgeno) de
procriar para passarem a ser considerados actos normais da
vida de um casal, parte da construo da sua felicidade, mesmo
que sejam efectuados sem o intuito (endgeno) de procriar;
parece-nos que a moral individual dos crentes acabou por moldar a moral religiosa do Catolicismo.) No existe Moral para
alm das crenas do indivduo, das da sua comunidade globalmente considerada, e das injunes religiosas. Kant diria que, a
ser verdade este estado de coisas, as aces do indivduo seriam sempre "zufllig" e "milich", e teria razo em afirm-lo.
Mas teria razo somente a partir de um prisma muito peculiar:
o de que a Moral algo que pode ser apreendido, conforme
Kant defende, atravs da metafsica:
Nun ist aber das sittliche Gesetz, in seiner Reinigkeit
und Echtheit (woran eben im Praktischen am meisten gelegen

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ist), nirgend anders, als in einer reinen Philosophie zusuchen,


also mu diese (Metaphysik) vorangehen, und ohne sie kann
es berall keine Moralphilosophie geben. (Kant, 4, p. 390)

Kant pressupe, por conseguinte, que atravs do estudo


da metafsica um indivduo pode ir para alm das suas crenas,
que seriam originadas pelos sentidos e pela vivncia emprica,
e abandon-las, aps alcanar um estado de conhecimento puro, em tudo idntico Teoria das Ideias de Plato. Em todo o
caso, mesmo que seja possvel alcanar esta posio atravs da
filosofia, notrio que tal no est ao alcance de todos os seres
humanos. Por isso, a efectivao do respeito, por parte dos destinatrios, das normas jurdicas tem que ser conseguida de forma pragmtica. As normas jurdicas so inerentemente morais
a partir da perspectiva de quem as cria. possvel, em termos
fcticos, que sejam imorais do ponto de vista dos destinatrios;
contudo, se o forem, no sero eficazes, dado que sero cumpridas apenas ocasionalmente, visto que a efectivao da sano prescrita no suficiente para afastar, em todas as circunstncias, o incumprimento. Apenas a Moral consegue assegurar
a eficcia das normas jurdicas, razo pela qual o legislador se
deve preocupar, no s em conformar as normas sua moralidade - algo que feito instintivamente - mas tambm em conform-las moralidade dos seus destinatrios. Caso contrrio,
as normas, por muito vlidas que sejam, no adquirem eficcia,
o que significa, na prtica, que no trazem quaisquer benefcios
comunidade, e, por conseguinte, como se no existissem.
3.2.2 AS DECISES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS.
Ao contrrio do legislador, os funcionrios administrativos e os juzes no tm por funo efectivar a implementao
de polticas sociais. Na medida em que o papel destes operadores jurdicos interpretar o Direito pr-existente e aplic-lo a
casos concretos, parece, primeira vista, que estamos perante
um exerccio isento de consideraes morais, visto que, mesmo

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que as prescries da sua moral individual sejam infringidas


pelo contedo das normas, agentes administrativos e juzes
devero ter a capacidade de aplic-las a casos concretos. Com
efeito, se verdade que a moral est inerentemente ligada
criao do Direito, em virtude de o legislador no ter a capacidade psicolgica de legislar aquilo que ele prprio considera
errado, tal raciocnio parece no ser aplicvel ao julgador. O
legislador cria normas em cumprimento da sua moral individual. Os destinatrios seguem-nas sempre em cumprimento da
sua prpria moral individual, e cumprem ocasionalmente as
normas que, segundo os seus prprios padres, so amorais ou
imorais, em resultado de uma ponderao custo/benefcio. O
julgador no se encontra em nenhuma desta posies, dado
que, enquanto julgador, no nem legislador, nem destinatrio
das normas. Parece, por isso, ser defensvel o argumento de
que os julgadores tm a capacidade de abstrarem da sua prpria moral individual, ao contrrio do legislador e do destinatrio, que no conseguem evitar conformar o seu comportamento
aos ditames da sua moral individual.
Contudo, cremos que, tambm nas funes administrativa e jurisdicional do Direito existe uma relao inerente entre a
Moral e o Direito. Na realidade, resolver uma questo de Direito no , somente, um exerccio de interpretao de normas
postas pelo legislador ou pela comunidade atravs do costume.
necessrio ponderar estes resultados interpretativos tendo em
ateno os princpios gerais de Direito presentes no ordenamento jurdico em questo, as circunstncias do caso concreto
e as consequncias que a deciso produzir na sociedade. Os
positivistas podero ter razo ao arguirem que a identificao
do Direito uma tarefa isenta de consideraes morais; no entanto, a sua aplicao no o . O julgador, ao resolver uma
questo de Direito, no se consegue afastar da sua moral individual mais do que o prprio legislador consegue a propsito
da criao das normas. Isto significa que a moral individual

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influencia, ainda que inconscientemente, a interpretao das


normas jurdicas. Para alm disso, pelo menos na maioria dos
estados democrticos constitucionais de Direito, os julgadores
tm mecanismos que lhes permitem corrigir ou ab-rogar as
opes legislativas, nomeadamente atravs da declarao de
inconstitucionalidade das normas. Isto equivale a dizer que, se
um julgador constatar que uma determinada norma, conforme
aplicada a um determinado caso concreto, ofende a sua moral
individual, ento o julgador buscar (quer atravs da interpretao, quer atravs da anlise dos princpios jurdicos presentes
no seu ordenamento jurdico, quer considerando o impacte da
sua deciso na vida da comunidade) argumentos jurdicos que
lhe permitam desaplicar a norma em relao ao caso concreto
"sub-iudice". Este esforo de argumentao , contudo, despoletado pela moral individual do julgador, o que demonstra que,
tambm no domnio da aplicao do Direito a casos concretos,
existe uma relao inerente entre Moral e Direito.
4.

A TENSO DE LINCOLN.

Em suma, no faz sentido colocar sequer a questo de


apurar se existe, ou no, uma separao entre o Direito e a Moral. Existe separao porque so dois ordenamentos normativos
distintos; contudo, o Direito no eficaz sem a Moral. A criao de Direito, bem como a resoluo de casos concretos, so
inerentemente morais, visto que nem o legislador, nem o julgador conseguem afastar a sua prpria moral individual, que acaba por influenciar a produo da norma ou a deciso do caso
concreto. A possibilidade de haver maior divergncia verificase nas relaes entre legislador e destinatrios, na medida em
que a possibilidade de conflito entre as morais individuais de
ambos bastante real. Estamos em crer que o compromisso
poltico possvel nos termos que Alexander Bickel designa
por "The Lincolnian Tension":
Lincoln held "that free government was, in principle,

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incompatible with chattel slavery." (...) Yet he was no abolitionist. He accepted the Missouri Compromise and the existence of slavery in the United States. (...) How explain the
course of Lincoln's conduct? (...) While "the sheet anchor of
American republicanism" - the principle, fixed by the Declaration of Independence, that all men, black or white, are equal
in the right to own themselves - remained unrepudiated as
such. Lincoln could tolerate compromises "arising from the
fact that the blacks are already amongst us." (...) If he were to
go ahead and so something, it would be by evolutionary steps.
Sudden execution was impossible. (...) Further, if the slaves
were to be freed here, should they become socially and politically "our equals"? The feelings of "the great mass of white
people" would not admit of this, and hence here also principle
would have to yield to necessity. "Whether this feeling accords with justice and sound judgment, is not the sole question, if indeed, it is any part of it. A universal feeling, whether
well or ill-founded, can not be safely disregarded." Such was
the existing compromise that Lincoln supported as being born
of necessity. But it was supportable only while the principle
was maintained. (Bickel, pp. 65 e 66)

O legislador ter, em certas ocasies, de respeitar a moral


convencional da sua sociedade, de forma a manter o controlo e
a paz sobre a mesma, ainda que isto signifique desconsiderar,
parcialmente, a sua moral individual. , no entanto, importante
notar que, quando isto feito, -o tendo um vista um bem superior. No caso narrado por Bickel, Lincoln est disposto a, e
consegue, actuar contra a sua moral individual porque, por um
lado, o custo de abolir, com efeitos imediatos, a escravatura
seria demasiado grande, dado haver o risco de vir a provocar
uma guerra civil.7 No entanto, tal s possvel porque Lincoln
tem em vista, gradualmente, vir a proporcionar condies de
igualdade para os indivduos de raa negra. O facto de a legislao ser inerentemente moral, do ponto de vista do legislador,
no significa que este desconsidere sempre a moral convencional em prol da sua moral individual. H condies, como a do
7

Que, alis, acabou por acontecer aps a deciso do Supreme Court no caso Dred
Scott.

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exemplo de Bickel, em que tal altamente desaconselhvel. De


forma a manter a paz e a segurana na comunidade, o legislador deve respeitar a moral prevalente, mesmo que colida com a
sua moral individual. Tal, contudo, no passa de jogo poltico,
visto que as concesses que o legislador faz tm em vista modificar, a mdio/longo prazo, o status quo. Tem que se manter
um delicado equilbrio entre Direito e Moral de forma a que o
Direito seja respeitado. Se o Direito no for respeitado, seguese a anarquia. E o Direito s respeitado se estiver em consonncia com a moral prevalente. Manter este equilbrio delicado
, por conseguinte, essencial, por parte do legislador, para garantir a eficcia das normas, o controlo e a paz na comunidade,
e a possibilidade de, gradualmente, vir a modificar as disposies da moral prevalente que colidam com a sua moral. Por
tudo isto, conclui-se que o Direito no opera sem a Moral. O
Direito pode ser juridicamente vlido apesar de ser entendido,
pelos seus destinatrios, como imoral; contudo, se o legislador
no tentar manter o equilbrio de que falamos, no se manter
no poder durante muito tempo, e o Direito injusto acabar por,
finalmente, deixar de ser injusto.

REFERNCIAS:
ABRAMSON, Jeffrey, Minerva's Owl - The Tradition of Western Political Thought, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2009. (Abramson)

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BICKEL, Alexander M., The Least Dangerous Branch - The


Supreme Court at the Bar of Politics, 2 ed., Yale University Press, New Haven e Londres, 1986. (Bickel)
FULLER, Lon L., The Morality of Law, Yale University Press,
New Haven e Londres, 1964. (Fuller)
KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, in
Kant's gesammelte Schriften, Band IV, KniglichPreussischen
Akademie
der
Wissenschaften,
1903. (Kant)
KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, 2 ed., sterreichische
Stantsdruckerei, Viena, 1992 (reimpresso da edio de
1960). (Kelsen)
MACINTYRE, Alasdair, After Virtue - A Study in Moral Theory, 3 ed., University of Notre Dame Press, Notre Dame,
Indiana, 2007. (MacIntyre)
MACHIAVELLI, Niccol, Il Principe, Oxford University
Press Warehouse, 1891. (Maquiavel)
PLATO - Complete works, editado por John M. Cooper, Hackett Publishing Company, Indianapolis/Cambridge, 1997.
REBELO DE SOUSA, Marcelo e GALVO, Sofia, Introduo ao Estudo do Direito, 5 ed. Lex, Lisboa, 2000.
(S&G)