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O controle de constitucionalidade

dos decretos autnomos


Alade Sampaio Costa
Analista processual do Ministrio Pblico da Unio (MPU),
lotada no Ministrio Pblico Federal (MPF). Bacharel em
Direito pela Universidade Federal do Maranho (2009).
Especialista em Direito Constitucional pela Universidade
Anhanguera Uniderp (2010). Mestranda no Programa de
Mestrado em Direito e Instituies do Sistema de Justia pela
Universidade Federal do Maranho.
Resumo: Objetiva-se com o presente trabalho fomentar a discusso sobre a invaso de reserva de lei pelos chamados decretos autnomos. A referida discusso aborda a possibilidade de tais decretos
serem objeto de controle de constitucionalidade, como exceo
regra de controle de legalidade dos decretos, em prol da supremacia
da Constituio e da separao dos poderes.
Palavras-chave: Reserva de lei. Decreto Autnomo. Controle de
Constitucionalidade.
Abstract: The aim of this paper is to stimulate discussion about
the invasion of reserve law by decrees called autonomous. This
discussion addresses the possibility of such decrees are subject to
constitutional control, as an exception to the rule control of legality
of the decrees in favor of the supremacy of the Constitution and the
separation of powers.
Keywords: Reservation of law. Autonomous Decree. Judicial
Review.
Sumrio: 1 Introduo. 2 Aspectos gerais do controle de constitucionalidade luz da Constituio Federal de 1988. 2.1 Consideraes iniciais. 2.2 Espcies de controle. 2.2.1 Notas iniciais.

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2.2.2 Quanto natureza do rgo controlador. 2.2.3 Quanto ao


momento do controle. 2.3 Controle principal e incidental. 2.3.1
Controle principal. 2.3.2 Controle incidental. 2.4 Espcies sujeitas a controle. 3 Os decretos autnomos no ordenamento jurdico
brasileiro. 3.1 Tipos de decretos. 3.1.1 Apontamentos iniciais. 3.1.2
Decreto regulamentar. 3.1.3 Decreto autnomo. 3.2 Os decretos
na Constituio Federal. 3.3 Decretos autnomos no ordenamento
jurdico brasileiro posicionamentos doutrinrios. 3.3.1 Consideraes iniciais. 3.3.2 Posicionamentos contrrios possibilidade
de edio de decretos autnomos no Brasil. 3.3.3 Posicionamentos favorveis possibilidade de edio de decretos autnomos no
Brasil. 4 Controle de constitucionalidade dos decretos autnomos.
4.1 Controle de legalidade dos decretos regulamentares. 4.2 Controle de constitucionalidade dos decretos autnomos consideraes doutrinrias. 4.3 Controle de constitucionalidade dos decretos
autnomos consideraes jurisprudenciais. 5 Concluso.

Introduo

A Constituio Federal de 1988 prev o controle de constitucionalidade no Brasil, tema que envolve a supremacia da constituio, a separao de poderes e os aspectos relativos ao sistema, aos
rgos e s formas de controle.
Levando-se em conta a hierarquia das normas, de modo geral,
o controle de constitucionalidade refere-se s normas primrias,
ao passo que, quanto s normas secundrias, tem-se o controle de
legalidade.
Tal discusso toma contornos interessantes quando so analisados os decretos. Estes podem ser do tipo individual ou podem
ter carter normativo e geral. Nesse ltimo caso, so tidos como
normas secundrias de competncia do chefe do Poder Executivo.
A Constituio Federal prev expressamente os decretos do
chefe do Executivo no art. 84, VI, a e b. Quanto primeira alnea,
a doutrina demonstra-se pacfica ao afirmar tratar-se de decretos
regulamentares (ou de mera execuo). Porm, quanto segunda
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alnea, existe questionamento sobre tratar-se de possvel permisso


de edio dos chamados decretos autnomos.
Independentemente dos posicionamentos contrrios ou favorveis possibilidade de edio de decretos autnomos em conformidade com o ordenamento constitucional brasileiro, a doutrina
e a jurisprudncia tecem consideraes relevantes sobre o controle
de tais normas quanto ao modo de anlise, se de legalidade ou de
constitucionalidade.
Este trabalho tem por objeto analisar o controle dos decretos quando apresentam impropriedades em relao Constituio
Federal de 1988. Este estudo, buscando melhor desenvolver o tema,
divide-se em trs etapas.
A primeira faz consideraes gerais quanto ao controle de
constitucionalidade luz da Constituio Federal de 1988. Nela,
so abordadas questes inicias sobre o assunto, sem a pretenso
de esgot-lo.
A segunda cuida dos decretos no ordenamento jurdico brasileiro, momento em que so analisadas as funes dos decretos
segundo a Constituio Federal, os tipos de decretos, segundo
classificao doutrinria dominante, e posicionamentos favorveis
e contrrios possibilidade de edio de decretos autnomos no
Direito ptrio.
Por fim, a terceira etapa enfoca a questo do controle de constitucionalidade dos decretos autnomos. Como considerao inicial, trata do controle de legalidade dos decretos regulamentares,
para contrapor, em seguida, as consideraes doutrinrias e jurisprudenciais sobre a questo.
Para melhor compreenso do tema, feita uma abordagem
dos principais doutrinadores que tratam sobre o assunto e das anlises feitas pelo Supremo Tribunal Federal.
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Ao final, so apresentadas as concluses resultantes desta


pesquisa.
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Aspectos gerais do controle de constitucionalidade


luz da Constituio Federal de 1988

2.1 Consideraes iniciais


As normas jurdicas tm como uma de suas caractersticas a
imperatividade. A Constituio Federal, como norma jurdica,
tambm possui esse atributo, porm, com uma feio peculiar,
pois tem posio de proeminncia sobre as demais.
Essa posio de destaque, de superioridade, sobre as outras
normas corresponde chamada supremacia constitucional. O
controle de constitucionalidade afigura-se uma importante
garantia dessa supremacia, pois, por meio dele, possvel afastar
antinomias que venham a agredir os preceitos da Constituio.
No dizer de Dirley da Cunha Jnior (2010, p. 262-263),
o controle de constitucionalidade, enquanto garantia de tutela da
supremacia da Constituio, uma atividade de fiscalizao da
validade e conformidade das leis e atos do poder pblico vista de
uma Constituio rgida, desenvolvida por um ou vrios rgos
constitucionalmente designados.

Desse ensinamento, alm de se extrair um conceito, possvel observar que o controle pode-se dar por mais de uma maneira,
o que ser analisado no tpico seguinte.
Vale pontuar o reconhecimento relevncia dos aspectos
histricos e do direito comparado no estudo do controle de constitucionalidade. Entretanto, neste trabalho, no h como esgotar

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o assunto, motivo pelo qual sero abordados os pontos mais diretamente relacionados temtica proposta.
2.2 Espcies de controle
2.2.1 Notas iniciais
Como j mencionado, o controle de constitucionalidade pode
ser realizado de vrias maneiras. Para sistematizar o estudo sobre o
assunto, a doutrina classifica as espcies de controle.
Entre as vrias possibilidades de classificao, destacam-se aquelas quanto natureza do rgo controlador, quanto ao
momento do controle e quanto ao modo de exerccio.
2.2.2 Quanto natureza do rgo controlador
Diz-se, quanto natureza do rgo, que o controle pode ser
classificado em poltico (ou no judicial), judicial (ou jurisdicional,
ou judicirio, ou jurdico), ou misto (ou ecltico, ou hbrido).
Na primeira espcie, a verificao da constitucionalidade
cabe a um rgo com natureza eminentemente poltica, no integrante do Poder Judicirio. J na segunda, o rgo competente
para exercer o controle faz parte do Poder Judicirio ou, mesmo
sem integr-lo, tem atuao de natureza jurisdicional. Finalmente,
a terceira ocorre quando a Constituio submete certas normas ao
controle poltico e outras ao judicial (Bulos, 2009, p. 111-112).
Quanto ao ordenamento jurdico brasileiro, Alexandre de
Moraes (2003, p. 581) assim ensina:
[...] tradicionalmente e em regra, no Direito Constitucional ptrio,
o Judicirio realiza o controle repressivo de constitucionalidade,
ou seja, retira do ordenamento jurdico uma lei ou ato normaBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 11 n. 39, p. 237-279 jul./dez. 2012

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tivo contrrios Constituio. Por sua vez, os Poderes Executivo


e Legislativo realizam o chamado controle preventivo, evitando
que uma espcie normativa inconstitucional passe a ter vigncia e
eficcia no ordenamento jurdico.

Em razo de conjugar os controles poltico e jurdico, a doutrina entende ser o controle misto a espcie adotada pelo Brasil.
2.2.3 Quanto ao momento do controle
Quanto ao momento em que realizado, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo. Diz-se preventivo (ou a priori) quando antes do ingresso da lei ou ato normativo no ordenamento jurdico, e repressivo (ou a posteriori) quando
posterior, depois de perfeito o ato, de promulgada a lei (Ferreira
Filho, 2008, p. 36). Este tem por objetivo expurgar a norma contrria Constituio e aquele, por sua vez, busca evitar o ingresso
da norma desconforme no ordenamento jurdico.
O sistema nacional permite que ambas as espcies, controle
preventivo e repressivo, sejam realizadas pelos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio.
O controle preventivo realizado pelo Legislativo tem fundamento no prprio processo legislativo estabelecido pela Constituio
Federal, uma vez que os projetos de lei devem ser analisados por
ambas as casas do Congresso Nacional, o que oportuniza aos parlamentares verificar a constitucionalidade dos dispositivos constantes
na norma e, caso em desconformidade com a Carta Maior, rejeit-los ou emend-los, de forma a compatibiliz-los aos direitos e
deveres constitucionalmente previstos.
Quanto ao preventivo realizado pelo Executivo, seu fundamento est na Norma Fundamental, no art. 66, 1, segundo o
qual se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo

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ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico,


vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis [...].
o chamado veto jurdico.
Aqui cabe mencionar o dizer de Pedro Lenza (2008, p. 135)
acerca do tema:
Caso o Chefe do Executivo entenda ser o projeto de lei inconstitucional poder vet-lo, exercendo, desta feita, o controle de constitucionalidade prvio ou preventivo, antes de o projeto de lei se
transformar em lei.

Em relao ao controle prvio realizado pelo Judicirio, a


jurisprudncia se firmou no sentido de que ele objetiva garantir ao
parlamentar o direito de participar de um processo legislativo constitucional. O controle ocorre pela via de exceo, com o intuito de
defender o direito do parlamentar.
Quanto ao controle de constitucionalidade repressivo, este
tambm pode ser realizado pelo Legislativo, pelo Executivo e,
principalmente, pelo Judicirio. O realizado pelos dois primeiros
representa exceo regra geral do sistema de controle jurisdicional misto adotado no Brasil.
Sua previso feita na prpria Constituio Federal de 1988.
Os arts. 49, V, e 62 preveem o controle repressivo realizado pelo
Legislativo. O primeiro trata da competncia do Congresso
Nacional para sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; ao passo que o segundo possibilita ao Congresso Nacional analisar as medidas provisrias editadas pelo presidente da Repblica.
Em relao ao controle repressivo realizado pelo Executivo,
este se relaciona aos chamados efeitos irradiantes produzidos pelo
princpio da supremacia da Constituio, segundo o qual os poderes devem cumprir as leis compatveis com a Constituio.
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Finalmente, o controle realizado pelo Judicirio a regra e


pode ser o objeto principal da demanda ou uma preliminar que
surge de forma incidental. o que se analisa a seguir.
2.3 Controle principal e incidental
2.3.1 Controle principal
O controle principal de constitucionalidade se realiza por
meio de uma ao direta, cujo pedido principal a prpria declarao de inconstitucionalidade ou constitucionalidade (Cunha
Jnior, 2010, p. 327).
Em outras palavras, a ao no tem outro objetivo seno questionar a constitucionalidade da norma para, ao final, declar-la
constitucional ou inconstitucional.
O controle principal tem origem no sistema austraco, que
possui como caractersticas o questionamento da norma de forma
abstrata, independente de um caso concreto, e fiscalizao por um
rgo de cpula do Poder Judicirio.
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 conferiu essa competncia ao Supremo Tribunal Federal, em seu art. 102, I, a:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,
a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de
lei ou ato normativo federal;

No mbito infraconstitucional, o processo e julgamento da


ao direta de inconstitucionalidade (ADI) e da ao declaratria

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de constitucionalidade (ADC) perante o Supremo Tribunal Federal


so regulamentados pela Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999.
De acordo com a mencionada lei, depois de proposta a ao
direta, no se admitir desistncia. Isso se explica pela prpria
natureza abstrata da ao, no h uma discusso de fundo com
partes defendendo interesses pessoais, o objetivo declarar a (in)
constitucionalidade da lei ou ato normativo, protegendo, assim, a
supremacia constitucional. De tal proteo, o legitimado que iniciou a ao no pode desistir.
Por ser abstrato, em tese, sem partes, o controle principal
possui tambm como uma de suas caractersticas ter, em regra,
efeitos erga omnes e ex tunc, ou seja, contra todos e desde o incio.
Diz-se em regra em razo da chamada modulao de efeitos que
pode ser realizada pelo rgo de controle.
A modulao de efeitos tcnica prevista da Lei n. 9.868/1999.
O art. 27 da mencionada norma estabelece que:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria
de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Como a regra o efeito ex tunc, em razo do dominante princpio da nulidade da lei inconstitucional, a modulao de efeitos
deve ser expressa e por maioria de dois teros dos membros do
Supremo Tribunal Federal, sendo que, caso no seja feita a ressalva,
deve-se entender que os efeitos sero retroativos. Considerando
isso, a Corte Suprema entende, at mesmo, ser cabvel opor embargos de declarao quando a deciso no menciona os efeitos temporais do julgado.

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Alm disso, por se pautar em razes de segurana nacional ou


de excepcional interesse social, a modulao de efeitos pode ser
aplicada pela Corte independentemente de pedido do requerente
ou do requerido.
Nesse sentido o julgado a seguir:
Embargos de declarao. Ao direta de inconstitucionalidade.
Lei Distrital n. 3.642/2005, que dispe sobre a comisso permanente de disciplina da Polcia Civil do Distrito Federal. Ausncia
de pedido anterior. Necessidade de modulao dos efeitos. 1. O art.
27 da Lei n. 9.868/1999 tem fundamento na prpria Carta Magna
e em princpios constitucionais, de modo que sua efetiva aplicao,
quando presentes os seus requisitos, garante a supremacia da Lei
Maior. Presentes as condies necessrias modulao dos efeitos
da deciso que proclama a inconstitucionalidade de determinado
ato normativo, esta Suprema Corte tem o dever constitucional de,
independentemente de pedido das partes, aplicar o art. 27 da Lei n.
9.868/1999. 2. Continua a dominar no Brasil a doutrina do princpio da nulidade da lei inconstitucional. Caso o Tribunal no faa
nenhuma ressalva na deciso, reputa-se aplicado o efeito retroativo.
Entretanto, podem as partes trazer o tema em sede de embargos de
declarao. 3. Necessidade de preservao dos atos praticados pela
Comisso Permanente de Disciplina da Polcia Civil do Distrito
Federal durante os quatro anos de aplicao da lei declarada inconstitucional. 4. Aplicabilidade, ao caso, da excepcional restrio dos efeitos prevista no art. 27 da Lei n. 9.868/1999. Presentes no s razes
de segurana jurdica, mas tambm de excepcional interesse social
(preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do
patrimnio primado da segurana pblica), capazes de prevalecer
sobre o postulado da nulidade da lei inconstitucional. 5. Embargos
declaratrios conhecidos e providos para esclarecer que a deciso de
declarao de inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 3.642/2005
tem eficcia a partir da data da publicao do acrdo embargado1.
1

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade


n. 3601-DF. Embargante: Governador do Distrito Federal. Relator: Dias Toffoli. Braslia-

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Assim, possvel dizer que o controle principal analisa a


norma de forma abstrata, sem um caso concreto, e no Brasil isso
compete ao Supremo Tribunal Federal, sendo que, aps proposta
a ao, no ser admitida a desistncia e a deciso pode ter seus
efeitos modulados.
2.3.2 Controle incidental
Diversamente do que ocorre no controle principal, no controle incidental h um caso concreto, cuja soluo depende da anlise sobre a aplicao ou no de determinada lei, o que leva a verificao de sua constitucionalidade.
Assim, a anlise referente inconstitucionalidade ou constitucionalidade da norma aparece como questo prejudicial, a ser realizada antes de ser analisado o mrito da causa. Dito de outro modo,
o julgador deve decidir sobre a conformidade da norma com a
Constituio e, em seguida, sobre a sua aplicao ao caso concreto.
No Brasil, esse controle pode ser realizado por qualquer juiz
ou tribunal, ressaltando-se, neste ltimo caso, a previso do art. 97
da Constituio Federal de 1988, segundo o qual somente pelo
voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
Trata-se da chamada clusula de reserva de plenrio, a respeito da qual o Supremo editou a Smula Vinculante n. 10, com
o seguinte texto:
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de
rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.
-DF, 9 set. 2010. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 mar. 2011.
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O sentido da smula esclarecer que a deciso que afasta


a incidncia de lei ou ato normativo est realizando o controle
de constitucionalidade incidental, ainda que no diga expressamente tratar-se de controle, fato que atrai a aplicao do art. 97 da
Constituio da Repblica.
Os efeitos da deciso so, em regra, ex tunc e restringem-se
s partes, sendo que, nos termos do art. 52, X, da Constituio
Federal, compete privativamente ao Senado Federal suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.
Sem aprofundar no assunto, mas apenas a ttulo de registro,
h interessante discusso jurdica sobre essa suspenso dos efeitos
da lei inconstitucional a cargo do Senado Federal. Por um lado, h
o entendimento de ser discricionria a suspenso e, por outro, h
entendimento minoritrio no sentido de ter havido mutao constitucional, de modo que a deciso definitiva da Corte no necessitaria do ato do Senado Federal para suspender os efeitos da lei
declarada inconstitucional por meio do controle difuso.
2.4 Espcies sujeitas a controle
O ato pblico (ou mesmo privado) pode apresentar desconformidade ante a Constituio Federal de vrias maneiras, entretanto,
possvel que no haja previso para o questionamento direto da
constitucionalidade desse ato.
Nesse sentido, Uadi Lammgo Bulos (2009, p. 109) pontua
que: Certamente, uma coisa reconhecer a inconstitucionalidade
que afeta o ato pblico ou privado; outra control-la.
A Carta de 1988, no supracitado art. 102, prev a competncia
do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal.
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Assim, o controle de constitucionalidade relaciona-se, em


sede de ADI e ADC, a lei e ato normativo. No dizer de Alexandre
de Moraes (2003, p. 608),
O objeto das aes diretas de inconstitucionalidade genrica, alm
das espcies normativas previstas no art. 59 da Constituio Federal,
engloba a possibilidade de controle de todos os atos revestidos de
indiscutvel contedo normativo. Assim, quando a circunstncia
evidenciar que o ato encerra um dever-ser e veicula, em seu contedo, enquanto manifestao subordinante de vontade, uma prescrio destinada a ser cumprida pelos rgos destinatrios, dever ser
considerado, para efeito de controle de constitucionalidade, como
ato normativo.

No mesmo sentido, Fredier Didier Jr., Paula Sarno Braga e


Rafael Oliveira (2009, p. 416) pontuam que a Adin no cuida do
julgamento de um caso concreto, mas, sim, da constitucionalidade
da lei em tese, uma ao de validade entre normas.
Dessa feita, deve ser observado o preenchimento dos requisitos do ato, ele deve ter contedo normativo, prescrio geral e
abstrata, e ter relao direta com a Constituio Federal.
O questionamento deve dirigir-se a comando constitucional
e no a um comando infraconstitucional, como o que se poderia
vislumbrar no caso de desconformidade do ato com uma lei, ou de
uma lei ordinria em face de uma lei complementar.
Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (2001,
p. 142) fazem interessante considerao sobre o assunto, esclarecendo que a doutrina brasileira enfatiza que qualquer regulamento que deixe de observar os limites estabelecidos em lei
inconstitucional.
Essa observao dos doutrinadores diz respeito aos comandos
estabelecidos em norma infralegal sem devida observao dos limiBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 11 n. 39, p. 237-279 jul./dez. 2012

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tes da lei que pretende regulamentar, pois, uma vez ultrapassados


esses limites, ela produz inovao que pode ser confrontada diretamente em face da Constituio.
Assim, possvel visualizar o tnue limite entre o que pode
ser analisado com base nos padres de legalidade e o que pode ser
questionado diretamente com base nas disposies com previso
constitucional.
Nesse aspecto, as chamadas normas primrias possuem vinculao direta com a Constituio; no caso do ordenamento constitucional ptrio, tm previso no art. 59 da Constituio de 1988,
segundo o qual o processo legislativo compreende a elaborao de
emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis
delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues.
Caso no haja essa relao, o ato deve ser confrontado com
a norma que lhe superior, no dizer de Jos Afonso da Silva
(2005, p. 47),
[...] do princpio da supremacia da constituio resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenao jurdica de um pas, no
sentido de que as normas de grau inferior somente valero se forem
compatveis com as normas de grau superior, que a Constituio.
A incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau
mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das
inferiores. [g.n.]

Assim, a compatibilidade vertical deve ser observada no controle de constitucionalidade das normas e, em decorrncia disso,
como regra, as normas primrias, que possuem relao direta com
a Constituio, devem ser objeto de anlise quanto sua inconstitucionalidade ou constitucionalidade.
De igual modo, em decorrncia da compatibilidade vertical,
em regra, as normas que se encontram com relao direta com
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a lei, ou seja, possuem como seu fundamento de validade uma


norma infraconstitucional, e no a Constituio de forma direta,
devem ser questionadas por outro critrio, qual seja, sua legalidade
ou ilegalidade.
Diz-se em regra porque, conforme ser analisado, o caso dos
decretos autnomos possui peculiaridade no que diz respeito a esse
confronto (em face da lei/Constituio), particularidade essa tema
deste trabalho.
Desse modo, todas as leis e todos os atos normativos devem
guardar conformidade com a Lei Maior, entretanto, o reconhecimento de uma desconformidade diferente do seu controle propriamente dito.
O controle de constitucionalidade, como padro, dirige-se s
leis e aos atos normativos decorrentes diretamente da Constituio
Federal, as chamadas normas primrias previstas no art. 59 da
Carta Magna, ao passo que as normas que possuem fundamento
de validade em uma norma infraconstitucional tm, por regra, seu
questionamento no mbito da legalidade ou ilegalidade.
3

Os decretos autnomos no ordenamento jurdico


brasileiro

3.1 Tipos de decretos


3.1.1 Apontamentos iniciais
A doutrina entende por decreto um meio pelo qual a
Administrao exterioriza sua vontade, um veculo de expedio
de ato, de continente, e no de contedo. Celso Antnio Bandeira
de Mello (2007, p. 421) ensina que decreto a frmula pela qual o
Chefe do Poder Executivo (federal, estadual, distrital e municipal)
expede atos de sua competncia privativa (art. 84 da Constituio).
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Esse instrumento deve ser utilizado com cautela para bem


se adequar ao Estado de Direito. Sobre o ponto, Pinto Ferreira
(1996, p. 382) destaca que:
Na elaborao dos decretos, o Poder Executivo no deve ampliar
os limites normais de suas atribuies, violando a ordem jurdica
estabelecida pela Constituio. Os decretos tm de ser elaborados
no respeito s normas legais. importante esclarecer que deve
existir destarte uma legalidade dos decretos.

Por meio de decreto podem ser expedidas normas gerais,


como os regulamentos, ou individuais, como a declarao de
interesse pblico de um imvel para fins de reforma agrria.
Para a contextualizao do tema aqui apresentado, este trabalho acadmico tem como objeto de interesse o decreto referente
a normas gerais, uma vez que eles possuem normatividade, ao
passo que os decretos individuais so atos de efeito concreto, e o
Supremo Tribunal Federal no admite controle concentrado de
ato com efeito concreto.
Assim, tratando dos decretos que expedem normas gerais,
Edmir Netto de Arajo (2005, p. 38) apresenta a seguinte
definio:
a norma jurdica de carter geral e externo, que retira sua validade e eficcia da prpria lei regulamentada e se destina a esclarec-la, detalh-la, bem como facilitar sua operacionalidade e
aplicao, muitas vezes qualificada como lei material ou substancial. No ordenamento jurdico brasileiro, da competncia privativa dos chefes de Poder Executivo [...].

Os decretos de carter geral podem ser classificados em regulamentar (ou de mera execuo) e autnomo (ou independentes),
tomando por base a inovao ou no na ordem jurdica.

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3.1.2 Decreto regulamentar


Decreto regulamentar aquele previsto na Carta Maior para
complementar ou detalhar a disciplina de uma norma legislativa
(Di Pietro, 2004, p. 78), dentro dos limites da lei, no sendo possvel quando o sistema jurdico constitucional reservar outra forma
especfica para tratar sobre determinada matria, ou seja, no pode
invadir a reserva legal.
Ele um tipo de ato normativo secundrio, pois possui como
fundamento de validade uma norma infraconstitucional, no inova
originariamente na ordem jurdica, trata de assunto j regulamentado por lei, trazendo detalhes para sua fiel execuo, tece as minudncias que o legislador entendeu por bem no prever diretamente
na norma primria (lei).
Dessa maneira, o decreto regulamentar pressupe a ideia de
uma lei a ser regulamentada, a existncia de pontos na norma sobre
os quais o legislador no tratou com pormenores, motivo pelo qual
necessrio aclarar determinado aspecto, muitas vezes imprescindvel para a aplicao da lei no caso concreto, como um conceito
ou o modo pelo qual o comando legal deve se realizar.
Exemplo de situao em que a lei necessita dessa regulamentao a norma penal em branco, que, na definio de Ricardo
Antonio Andreucci (2010, p. 48),
so aquelas em que a sano determinada, sendo indeterminado
o seu contedo. Para ser executada, portanto, a norma penal em
branco depende do complemento de outras normas jurdicas ou de
futura expedio de certos atos administrativos.

No se quer com isso dizer que a regulamentao de norma


ser sempre feita por meio de decreto, mas possvel afirmar que o
decreto regulamentar pode ser um dos instrumentos adequados

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 11 n. 39, p. 237-279 jul./dez. 2012

253

regulamentao de leis, caso tal regulamentao seja de competncia do chefe do Poder Executivo, situao que pode ocorrer, por
exemplo, no caso da norma penal em branco.
Exatamente por visar a regulamentar uma lei esse tipo de decreto
no pode dispor contra legem nem praeter legem, ou seja, contra a lei
ou mais que a lei, pois, se for contrrio, ser ilegal, e, se extrapolar
a matria de que trata a lei, poder ser considerado inconstitucional.
Nesse ponto, cabe aclarar que, extrapolando a matria e inovando originariamente na ordem jurdica, o decreto deixa de ser
de mera execuo e passa a ser autnomo, pois, reitere-se, o decreto
regulamentador pressupe uma norma a ser regulamentada.
3.1.3 Decreto autnomo
Segundo Uadi Lammgo Bulos (2009, p. 170), decreto autnomo espcie do gnero decreto executivo, que dispe sobre
assuntos que ainda no foram disciplinados pelo legislador.
Nessa linha de raciocnio, o decreto autnomo ir expedir
uma norma com carter geral e abstrato, aplicvel a todos os administrados que se encontrem na mesma situao nele prevista.
Esse tipo de decreto tem como caracterstica marcante o fato
de inovar originariamente em determinada matria, disciplinando
assunto ainda no regulado especificamente em lei.
Nesse caso, ele no ser editado em funo de uma lei e,
assim, no ter a lei como sua fonte de validade, pois ela no lhe
d suporte em relao matria, de modo que o decreto no estar
regulamentando disciplina legal.
Por esse motivo, diferente daquilo que ocorre com o decreto
regulamentar, o decreto autnomo no pressupe uma lei a ser
regulamentada, ele ser a norma a criar, modificar, ou extinguir
254

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 11 n. 39, p. 237-279 jul./dez. 2012

direitos e deveres na ordem jurdica, razo pela qual a doutrina


entende que o decreto autnomo retira seu fundamento de validade diretamente do texto constitucional, sem necessidade de uma
lei intermediria.
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 130), os
decretos autnomos (ou independentes) so destinados a suprir
lacunas da lei.
Dessa maneira, depreende-se que eles tambm no devem ser
utilizados quando a Constituio possuir previso de uma outra
forma especfica para tratar sobre determinada matria, ou seja,
tambm no podem invadir a reserva legal, podem to somente
suprir as lacunas deixadas por lei.
Nesse aspecto, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2006, p.
336) esclarecem que as matrias a serem disciplinadas por meio de
decretos autnomos so aquelas submetidas denominada reserva
da Administrao.
Por esse entendimento, a matria a ser tratada por meio de
decreto autnomo seria aquela sobre a qual cabe Administrao
decidir por meio de critrios prprios, sem a ingerncia no
legislador.
Sobre os casos de utilizao dos decretos, cabe analisar o que
diz a Constituio Federal de 1988, conforme passa a ser analisado
no item seguinte.
3.2 Os decretos na Constituio Federal
A Lei Suprema de 1988 possui previso sobre a expedio de
decretos no Captulo Do Poder Executivo, Seo Das atribuies do Presidente da Repblica, de modo a aclarar o primeiro
ponto acerca do assunto, qual seja, a autoridade competente.

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Com efeito, o chefe do Poder Executivo possui atribuio


para expedir decretos, de modo que, no mbito federal, a referncia dirige-se ao presidente da Repblica. Considerando o princpio
da simetria, essa atribuio nos estados ser do governador e nos
municpios do prefeito.
Evoluindo na anlise proposta, o art. 84, IV e VI, trata especificamente sobre os casos em que os decretos podem ser editados.
Esta a redao do dispositivo citado:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
[...]
IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
[...]
VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando
no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de
rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;

O primeiro inciso dispe sobre a competncia do presidente


da Repblica, para expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis. Tal ato unilateral, privativo e recebe o nome de
decreto executivo ou regulamentar.
Quanto ao segundo inciso, este fruto da alterao feita pela
Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001 (EC n.
32/2001). A redao anterior possibilitava ao presidente dispor
sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal,
na forma da lei.

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Em razo dessa mudana na redao, antes na forma da lei e


atualmente mediante decreto, parte da doutrina considerou que
essa previso possibilita a expedio de decretos autnomos nos
casos previstos nas alneas seguintes, enquanto outra parcela da doutrina entendeu tratar-se novamente de decreto regulamentar. Tais
posicionamentos doutrinrios sero abordados no tpico seguinte.
Esse o dispositivo utilizado como fundamento para alguns
doutrinadores afirmarem a conformidade dos decretos autnomos
com o ordenamento constitucional brasileiro.
De todo modo, no restam dvidas de que o inciso prev a
utilizao de decreto para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, desde que no importe aumento
de despesa nem criao ou extino de rgos, bem como possibilita a extino de cargos e funes, quando vagos, por decreto do
chefe do Poder Executivo Federal.
Por fim, cabe pontuar que a Constituio autorizou o presidente da Repblica a delegar as atribuies do inciso VI aos ministros de Estado, ao procurador-geral da Repblica ou ao advogado
da Unio, conforme o pargrafo nico do art. 84.
3.3 Decretos autnomos no ordenamento jurdico brasileiro
posicionamentos doutrinrios
3.3.1 Consideraes iniciais
H divergncia doutrinria sobre a possibilidade de os decretos autnomos serem ou no amparados pelo sistema constitucional brasileiro, luz, especialmente, do art. 84, VI, a e b, da Lei
Maior, destacando-se quanto ao ponto a redao dada pela Emenda
Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001 (EC n. 32/2001).

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3.3.2 Posicionamentos contrrios possibilidade de edio de


decretos autnomos no Brasil
O posicionamento dominante no sentido de que o sistema
constitucional brasileiro no comporta os decretos do tipo autnomo, devendo o ato prprio do poder regulamentar se restringir
aos limites da lei.
Celso Antonio Bandeira de Mello (2007, p. 311) bastante
direto ao se posicionar sobre o assunto, segundo ele:
[...] os dispositivos constitucionais caracterizadores do princpio da
legalidade no Brasil impem ao regulamento o carter que se lhe
assinalou, qual seja, o de ato estritamente subordinado, isso , meramente subalterno e, ademais, dependente de lei. Logo, entre ns, s
pode existir regulamentos conhecidos do Direito aliengena como
regulamentos executivos. Da que, em nosso sistema, de direito, a
funo do regulamento muito modesta.

Com esse primeiro posicionamento, percebe-se um dos argumentos daqueles que entendem que o ordenamento ptrio no
admite os decretos autnomos, qual seja, o princpio da legalidade.
A Constituio da Repblica prev no art. 5, II, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei. Nesse contexto, Celso Antnio Bandeira de
Mello (2007) ressalta que o preceptivo se refere lei, e no a
decreto ou a outra forma de regulamentao, com o que o dispositivo em tela refere-se lei em sentido estrito.
Assim, o primeiro argumento diz respeito ao princpio da
legalidade, tendo em considerao que os decretos so atos subordinados e sempre dependendo de lei, de modo a, segundo a primeira corrente, no se aplicarem ao ordenamento ptrio figuras
tpicas do Direito aliengena.

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Jos dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 60) tambm possuiu


o pensamento de que a Carta vigente s admitiu os regulamentos
de execuo. Sobre o assunto, o doutrinador argumenta:
Alis, a questo dos decretos e regulamentos autnomos deve ser
colocada em termos mais precisos. Para que sejam caracterizados como
tais, necessrio que os atos possam criar e extinguir primariamente direitos
e obrigaes, vale dizer, sem prvia lei disciplinadora da matria ou,
se se preferir, colmatando lacunas legislativas. Atos dessa natureza
no podem existir em nosso ordenamento porque a tanto se ope o
art. 5, II, da CF, que fixa o postulado da reserva legal para a exigibilidade de obrigaes. Para que fossem admitidos, seria impositivo
que a Constituio deixasse clara, ntida, indubitvel, a viabilidade jurdica
de sua edio por agentes da Administrao, como o fez, por exemplo, ao
atribuir ao Presidente da Repblica o poder constitucional de legislar atravs
de medidas provisrias (art. 62, CF). Aqui sim, o poder legiferante
direto e primrio, mas os atos so efetivamente legislativos, e no
regulamentares. Ao contrrio, decretos e regulamentos autnomos estampariam poder legiferante indireto e simulado, e este no
encontra suporte na Constituio.
Os atos de organizao e funcionamento da Administrao Federal,
ainda que tenham contedo normativo, so meros atos ordinatrios, ou
seja, atos que se preordenam basicamente ao setor interno da Administrao
para dispor sobre seus servios e rgos, de modo que s reflexamente afetam
a esfera jurdica de terceiros, e assim mesmo mediante imposies derivadas ou subsidirias, mas nunca originria. [g.n.]

Apesar de extensa, a transcrio se mostra relevante por trazer,


alm do princpio da legalidade, os outros dois argumentos para
defender a no possibilidade dos decretos autnomos no ordenamento jurdico brasileiro, conforme se passa a expor.
O primeiro refere-se necessidade de que a Constituio previsse expressamente tal possibilidade, uma vez que a expedio de
decretos autnomos pelo Executivo levaria a uma atuao legi-

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ferante indireta por parte desse poder, a quem, ordinariamente,


competem atos de administrao.
Faz-se aqui destaque previso feita pela Constituio no caso
das medidas provisrias, nessa ocasio, quando de fato quis possibilitar a atuao legiferante direta do presidente da Repblica,
a Carta Magna o fez de forma expressa, estabelecendo, inclusive,
os casos em que pode ser editada, bem como os assuntos que no
poderiam ser tratados por esse tipo de norma, bem como o procedimento e prazo de converso em lei, entre outros aspectos relevantes relacionados ao tema.
Assim, o fato de a Constituio no prever expressamente a
possibilidade de um decreto criar ou extinguir direitos e obrigaes seria um silncio eloquente, ou seja, a Lei Maior no previu de
forma direta a possibilidade da edio desse tipo de decreto como
forma de estabelecer a impossibilidade de tal conduta por parte do
Poder Executivo.
O segundo argumento diz respeito ao disposto no art. 84, VI,
a e b, da Constituio Federal. Aqueles que defendem a possibilidade de edio de decretos autnomos o fazem tendo por base tais
dispositivos, conforme adiante ser comentado.
Ocorre que os atos cuja regulamentao por decreto ali possibilitada no criam nem extinguem direitos e obrigaes diretamente, apenas de forma reflexa atingem a esfera jurdica de terceiros.
Explica-se: o disposto na alnea a possibilita que o presidente
da Repblica disponha, mediante decreto, sobre organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos.
A organizao e o funcionamento da administrao refletem
atos ordinatrios que se preordenam basicamente no setor interno
da administrao, alm de que isso poder ser feito mediante
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decreto apenas se no implicar aumento de despesa nem criao ou


extino de rgos pblicos.
Quanto alnea b do inciso em comento, esta permite ao presidente da Repblica dispor mediante decreto sobre extino de
funes ou cargos pblicos, quando vagos. Ocorre que, quando
vagos, no h que se falar na criao de direitos ou deveres por
parte de seu ocupante, de modo que apenas de forma reflexa o disposto mediante decreto afetar a esfera jurdica de terceiro.
Dessa maneira, no entendimento da corrente doutrinria ora
analisada, nenhuma das duas alneas faz referncia a criao ou
extino de direitos ou obrigaes mediante decretos, o que representa o terceiro argumento daqueles que se posicionam pela no
possibilidade de edio de decretos autnomos em conformidade
com o ordenamento constitucional ptrio.
3.3.3 Posicionamentos favorveis possibilidade de edio de
decretos autnomos no Brasil
Por outro lado, h publicistas que entendem pela possibilidade
de decretos autnomos no sistema jurdico brasileiro, em especial
com a Emenda Constitucional n. 32/2001, que alterou a redao
do art. 84, VI, da Lei Fundamental, dispositivo reservado a atribuir competncia do presidente da Repblica para dispor mediante
decreto sobre organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; e sobre a extino de funes ou cargos,
quando vagos (Di Pietro, 2004, p. 79).
A redao original do dispositivo previa a regulamentao
desses assuntos na forma da lei, ao passo que, com a mencionada
emenda, a redao passou a prever que o presidente da Repblica
pode dispor mediante decreto sobre as matrias relacionadas no art.
84, VI, a e b, da Constituio Federal.

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261

Nesse sentido, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2006,


p. 336) afirmam que:
[...] a partir da EC n. 32/2001, passaram a existir em nosso ordenamento decretos autnomos, ou seja, decretos que retiram seu fundamento de validade diretamente do texto constitucional, que no
so editados em funo de qualquer lei, mas sim da Constituio.

Esse o mesmo raciocnio de Maria Sylvia Zanella di Pietro


(2004), para quem ora o ordenamento jurdico permite a edio
de tais decretos, ora no, sendo que, no seu entender, atualmente,
com a EC n. 32/2001, permitida ao chefe do Executivo a edio
de decretos autnomos.
Cabe fazer referncia ao pensamento de Hely Lopes Meirelles
(1999), que entendia possvel a edio de decreto autnomo mesmo
antes da EC n. 32/2001. Segundo o mencionado doutrinador:
A doutrina aceita esses provimentos administrativos praeter legem
para suprir a omisso do legislador, desde que no invadam as reservas da lei, isto , as matrias que s por lei podem ser reguladas.
Advirta-se, todavia, que os decretos autnomos ou independentes
no substituem definitivamente a lei: suprem, apenas, a sua ausncia, naquilo que pode ser provido por ato do Executivo, at que a
lei disponha a respeito. Promulgada a lei, fica superado o decreto.

Esse entendimento bastante peculiar, pois, segundo Hely


Lopes Meirelles (1999), desde que no ocorra invaso de reserva
legal, seria possvel a edio de decretos autnomos, mesmo antes
da EC n. 32/2001. Alm disso, nessa mesma toada, seriam aceitos tais provimentos praeter legem, no caso de omisso, de lacuna,
sendo que, a partir do momento em que uma lei dispusesse sobre o
assunto tratado pelo decreto, este estaria superado.
De todo modo, conforme se observa dos posicionamentos
doutrinrios expostos, mesmo aqueles que defendem a possibili262

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dade dos decretos autnomos, o fazem com ressalvas e de forma


especfica s alneas a e b do inciso VI do art. 84 da Constituio
Federal.
Dessa forma, no so albergados pela Carta Magna decretos
que invadam as reservas da lei, ou seja, as matrias que s por lei
podem ser reguladas, pois tal fato iria de encontro ao princpio da
legalidade e Constituio Federal, conforme se passa a analisar no
prximo tpico.
4

Controle de constitucionalidade dos decretos


autnomos

4.1 Controle de legalidade dos decretos regulamentares


Quando se observam impropriedades em decretos, eles devem,
em regra, ser confrontados com a lei, pois, em conformidade com
a hierarquia das normas, a Constituio a norma maior, abaixo
dela esto as leis e, mais abaixo, outros atos normativos como os
decretos e as resolues.
Assim, mencionada impropriedade seria uma questo de ilegalidade a ser levada ao controle de legalidade das normas, o qual
pode ser realizado por instrumentos de controle difuso no caso
concreto.
Por consequncia, no seria adequado tratar da constitucionalidade ou inconstitucionalidade desta norma infralegal,
o que impossibilitaria o controle por meio de ao direta de
inconstitucionalidade.
Essa a regra na anlise dos decretos regulamentares ou de
mera execuo, pois, nesse caso, no haveria uma ofensa direta
Constituio, mas sim indireta, por passar anteriormente por uma
norma infraconstitucional, no caso a lei regulamentada, afrontando-a primeiro.
Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 11 n. 39, p. 237-279 jul./dez. 2012

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Isso ocorre porque os decretos regulamentares (ou de mera


execuo) so atos normativos derivados, no inovam na ordem
jurdica, no criam ou extinguem direitos, apenas regulamentam
uma norma infraconstitucional na qual encontram seu fundamento
de validade.
Nesse sentido o posicionamento jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal:
Direito Constitucional e Tributrio. ICMS: Guerra fiscal. Ao
direta de inconstitucionalidade de dispositivos do regulamento
do ICMS (Decreto n. 2.736, de 5.12.1996) do Estado do Paran.
Alegao de que tais normas violam o disposto no 6 do art. 150
e no art. 155, 2, inciso XII, letra g, da Constituio Federal,
bem como os arts. 1 e 2 da Lei Complementar n. 24/75. Questo
preliminar, suscitada pelo governador, sobre o descabimento da
ao direta de inconstitucionalidade, porque o decreto impugnado
mero regulamento da Lei n. 11.580, de 14.11.1996, que disciplina
o ICMS naquela unidade da federao, esta ltima no acoimada
de inconstitucional. Medida cautelar. 1. Tem razo o Governador,
enquanto sustenta que esta Corte no admite, em A.D.I., impugnao de
normas de Decreto meramente regulamentar, pois considera que, nesse caso,
se o Decreto exceder os limites da Lei, que regulamenta, estar incidindo,
antes, em ilegalidade. que esta se cobe no controle difuso de legalidade, ou seja, em aes outras, e no mediante a A.D.I., na qual
se processa, apenas, o controle concentrado de constitucionalidade
[...]2. [g.n.]

O Supremo Tribunal Federal firmou seu posicionamento no


sentido de no conhecer ao direta de inconstitucionalidade cujo
objeto seja decreto regulamentar, justificando tal inteligncia na
impossibilidade jurdica da ao, pois entende que a ao direta de
2

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2155-PR. Requerente: Governador do Estado de So Paulo. Requerido:
Governador do Estado do Paran. Relator: Sydney Sanches. Braslia-DF, 1 jun.
2001. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 19 fev. 2011.

264

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inconstitucionalidade est relacionada aos atos normativos primrios. o que se percebe com o seguinte julgado:
Direito Constitucional e Administrativo. Ao direta de inconstitucionalidade: ato normativo. Decreto federal n. 1990, de 29.8.1996:
ato administrativo. Impossibilidade jurdica da ao. 1. A Lei n. 8.031,
de 12.4.1990, criou o Programa Nacional de Desestatizao e deu
outras providncias. 2. E o Decreto n. 1.990, de 29.8.1996, baixado pela Presidncia da Repblica, no uso da atribuio que lhe
confere o art. 84, inciso IV, da Constituio e tendo em vista o
disposto naquela Lei, visou a execut-la. 3. Trata-se, pois, de ato
administrativo de mera execuo da Lei. No propriamente normativo. Insuscetvel, assim, de controle concentrado de constitucionalidade, in abstrato, mediante ao direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal, pois esta s admitida pela
CF, quando impugna ato normativo (art. 102, I, a). 4. Se o Decreto,
eventualmente, tiver excedido os limites da Lei n. 8.031, de 12.4.1990, ou
mesmo do Decreto n. 1.204, de 29.7.1994, que a regulamentou, conforme
se alegou na inicial, ento poder ser acoimado de ilegal, nas instncias
prprias, que realizam o controle difuso, in concreto, de legalidade
dos atos administrativos. 5. Alis, o prprio controle jurisdicional
de constitucionalidade de ato meramente administrativo, de execuo de lei, pode, igualmente, ser feito nas instncias ordinrias
do Poder Judicirio. No, assim, diretamente perante esta Corte. 6.
Tudo conforme precedentes referidos nas informaes. 7. A.D.I. no
conhecida, prejudicado o requerimento de medida cautelar.

Alm disso, cabe comentar que o Supremo Tribunal Federal


no admite o controle de constitucionalidade dos decretos no caso
de inconstitucionalidade indireta, que ocorre quando a lei regulamentada pelo decreto inconstitucional e este , reflexamente,
ilegal e, de forma indireta, tambm seria inconstitucional. Marcelo
Novelino (apud Andrade, 2010) ensina:
H inconstitucionalidade indireta reflexa quando a lei constitucional, no obstante, o decreto que regulamenta esta lei ilegal,
Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 11 n. 39, p. 237-279 jul./dez. 2012

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e reflexamente ele inconstitucional, desobedece ao art. 84, inc.


IV, da CF.
Nesse caso, a culpa do Poder Executivo. Este decreto no se
submete ao controle de constitucionalidade, pois viola a CF de
forma indireta. Todavia, poder sofrer controle de legalidade. O
decreto considerado ilegal, reflexamente, e inconstitucional, de
forma indireta.

Em sntese, o decreto regulamentar em desconformidade com


a lei que regulamenta ser contra legem e, em consequncia, estar
eivado de vcio de legalidade, no sendo cabvel ao direta de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, apesar de a regra ser a anlise da legalidade do
decreto, outra possibilidade surge caso o decreto seja enquadrado
como decreto autnomo, conforme se passa a comentar no prximo
item.
4.2 Controle de constitucionalidade dos decretos autnomos
consideraes doutrinrias
Independentemente da discusso sobre a possibilidade ou no
de os decretos autnomos terem abrigo no atual sistema constitucional brasileiro, a jurisprudncia e a doutrina tm admitido o controle de constitucionalidade desses atos normativos.
Em sede doutrinria, o ponto acerca dos limites da lei toma
destaque no estudo da possibilidade de controle de constitucionalidade dos decretos autnomos (ou independentes).
Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (2001,
p. 142) fazem interessante considerao sobre o assunto, esclarecendo
que a doutrina brasileira enfatiza que qualquer regulamento que
deixe de observar os limites estabelecidos em lei inconstitucional.

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Esse limite diz respeito matria tratada pela lei, pois aquilo
nela disposto ser a medida para aferio da ocorrncia de inovao
ou no da ordem jurdica pelo decreto.
Conforme j comentado no tpico reservado ao estudo dos
decretos, caso ocorra essa inovao, estar-se- diante um decreto
autnomo, seu contedo no ser uma mera regulamentao ou
explicitao da lei.
Uadi Lammgo Bulos (2009, p. 170), ao tratar sobre o assunto
ora em comento, esclarece que o controle concentrado de decretos e atos regulamentares providncia excepcional aceita pela
jurisprudncia do Pretrio Excelso. Para viabilizar-se, preciso
que o decreto ou ato regulamentar seja autnomo.
A excepcionalidade est exatamente no fato de o controle de
legalidade dos decretos ser a regra, e o confronte direto com a
Constituio a exceo admitida apenas quando forem autnomos.
Alm disso, o princpio da reserva legal outro item de destaque para se aferir a possibilidade de confronte direto do decreto
com a Constituio Federal. O decreto que se enquadra como
autnomo, para fins de controle, no est em desconformidade
com a lei por dispor de maneira diversa do que ela dispe, mas, na
verdade, est em desconformidade com a Constituio por dispor
sobre assunto no disposto por nenhuma lei e com previso constitucional da chamada reserva legal.
Nesse ponto, relevante observar o que vem a ser reserva
legal. Reserva de lei, ou reserva legal, a previso constitucional
de que a regulamentao de determinados temas ser de competncia de lei em sentido formal.
Relembra-se aqui o j comentado posicionamento de Hely
Lopes Meirelles sobre a possibilidade de edio de decretos autnomos em conformidade com o ordenamento constitucional braBoletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 11 n. 39, p. 237-279 jul./dez. 2012

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sileiro. Mesmo para esse doutrinador, essa possibilidade encontra


limite na reserva legal.
Nessa linha de raciocnio, Joo Paulo Castiglioni Helal (2006,
p. 220-221) expe:
Excepcionalmente, tem-se admitido a ao direta de inconstitucionalidade em face de decreto antinmico Constituio, quando
este, desviando-se de seu escopo de assegurar a fiel execuo da
lei, no a regulamenta de guisa total ou parcial, caracterizando-se
como decreto autnomo.
[...]
O decreto que no visa a regulamentar lei ou que no se especa nela
um ato normativo autnomo, ferindo o princpio constitucional
da reserva legal, sendo, por isso, passvel de controle da constitucionalidade. Nas demais hipteses, a questo situa-se no mbito legal,
no dando azo ao conhecimento da ao direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o decreto.

Dessa forma, em que pese o fato de os decretos serem, em regra,


confrontados com a lei e, assim, se enquadrarem como legais ou ilegais, a doutrina admite a possibilidade de confrontar-se um decreto
diretamente Constituio, no caso dos decretos autnomos.
Para finalizar a exposio de ensinamentos sobre o tema, este
o pensamento de Alexandre de Moraes (2003, p. 614):
Em relao aos decretos presidenciais (CF, art. 84, IV), o Supremo
Tribunal Federal, aps consagrar o entendimento de que existem
para assegurar a fiel execuo das leis, entende possvel o controle
concentrado de constitucionalidade dos denominados decretos autnomos, afirmando que no havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposio sobre o assunto tende a ser adotada
em lei formal. O decreto seria nulo, no por ilegalidade, mas por
inconstitucionalidade, j que supriu a lei onde a Constituio exige.
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Nos demais casos, a questo situa-se no mbito legal, no possibilitando o conhecimento da ao direta de inconstitucionalidade.

a no adequao reserva de lei que viabiliza o confronto


do dispositivo diretamente Constituio. Nessa situao, ao invadir uma matria cuja disciplina a Constituio reservou lei, com
excluso de qualquer outra fonte infralegal, o Poder Executivo
incorre em vcio de competncia. Nesse sentido o ensinamento
de Jos Afonso da Silva (2005, p. 422), que, ao tratar do princpio
da reserva de lei, diz que este envolve questo de competncia.
Dessa maneira, percebe-se ser a reserva de lei o principal argumento para sustentar a defesa da possibilidade do controle de constitucionalidade do decreto autnomo, cabendo refletir quanto ao
ponto que, uma vez infringindo essa diretriz, seu contedo ser
indevidamente de lei.
4.3 Controle de constitucionalidade dos decretos autnomos
consideraes jurisprudenciais
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tambm se
firmou no sentido de aceitar a possibilidade do controle de constitucionalidade de decretos, quando estes forem autnomos. o que
se pode perceber dos julgados que se passa a analisar.
Ao direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Decreto
n. 409, de 30.12.91.
Esta Corte, excepcionalmente, tem admitido ao direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em parte, manifestamente no regulamenta lei, apresentando-se, assim, como decreto autnomo,
o que d margem a que seja ele examinado em face diretamente da
Constituio no que diz respeito ao princpio da reserva legal3. [g.n.]
3

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 708-DF.


Requerente: Procurador Geral da Repblica. Requerido: Presidente da Repblica.

Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 11 n. 39, p. 237-279 jul./dez. 2012

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Observa-se aqui, assim como j mencionado quanto s consideraes doutrinrias, que a medida excepcional, pois os decretos
autnomos representam uma exceo dentro dos decretos no que
diz respeito possibilidade de controle de constitucionalidade.
Alm disso, merece destaque que o decreto no precisa conter
dispositivos alm da lei em todo o seu texto, o controle admitido
tambm se apenas em parte ele no regulamentar lei, pois tal situao j ser suficiente para caracteriz-lo como autnomo. Ocorre
que, nesse caso, o objeto de controle ser essa parte que faz com
que o decreto se apresente como autnomo.
Outro ponto a considerar o fato de que o controle ser
possvel no que diz respeito ao princpio da reserva legal. Dessa
forma, possvel pensar que se trata de inconstitucionalidade
formal, apesar de que, para caracteriz-la, ser necessrio analisar
o contedo do decreto.
Explica-se melhor. O contedo do decreto faz com que ele
seja autnomo, e essa situao afronta a reserva legal porque formalmente a regulamentao da matria deveria ser realizada por
lei formal.
Nesse ponto, destaca-se uma vez mais o princpio da reserva
de lei. a afronta a esse princpio que possibilita confrontar um
decreto diretamente em face da Constituio e isso ocorre pelo
fato de os decretos, no sistema jurdico brasileiro, segundo doutrina majoritria, terem por finalidade a regulamentao das leis,
de modo a possibilitar sua fiel execuo.
o que se argumenta com base no art. 84, IV, da Carta
Poltica. No momento em que um decreto ultrapassa essa funo e
inova originariamente, tratando de assunto no disposto em lei, ele
Relator: Moreira Alves. Braslia-DF, 7 ago. 1992. Disponvel em: <http://www.stf.
jus.br>. Acesso em: 12 fev. 2011.

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Boletim Cientfico ESMPU, Braslia, a. 11 n. 39, p. 237-279 jul./dez. 2012

se enquadra no conceito de decreto autnomo, fere a reserva de lei


e, a partir de ento, sua constitucionalidade questionvel.
Outro argumento para sustentar a possibilidade de controle
de constitucionalidade de decretos autnomos o fato de que,
invadindo a reserva de lei, ocorre transgresso do princpio constitucional e clusula ptrea da separao de poderes (arts. 2 e
60, 4, III, da CF), pois o Poder Executivo estaria invadindo a
funo tpica do Poder Legislativo. o que se pode ver no seguinte
excerto jurisprudencial:
Ao direta de inconstitucionalidade. Remunerao, subsdios,
penses e proventos dos servidores pblicos, ativos e inativos, do
Estado do Rio de Janeiro. Fixao de teto remuneratrio mediante
ato do Poder Executivo local (Decreto Estadual n. 25.168/1999).
Inadmissibilidade. Postulado constitucional da reserva de lei em
sentido formal. Estipulao de teto remuneratrio que tambm
importou em decesso pecunirio. Ofensa garantia constitucional da irredutibilidade do estipndio funcional (CF, art. 37, XV).
Medida cautelar deferida. Remunerao dos agentes pblicos e
postulado da reserva legal.
O tema concernente disciplina jurdica da remunerao funcional
submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei,
vedando-se, em consequncia, a interveno de outros atos estatais
revestidos de menor positividade jurdica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto sua origem institucional,
ao mbito de atuao do Poder Legislativo, notadamente quando se
tratar de imposies restritivas ou de fixao de limitaes quantitativas ao estipndio devido aos agentes pblicos em geral.
O princpio constitucional da reserva de lei formal traduz limitao ao exerccio das atividades administrativas e jurisdicionais do
Estado. A reserva de lei analisada sob tal perspectiva constitui postulado revestido de funo excludente, de carter negativo,

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pois veda, nas matrias a ela sujeitas, quaisquer intervenes normativas, a ttulo primrio, de rgos estatais no-legislativos. Essa
clusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimenso
positiva, eis que a sua incidncia refora o princpio, que, fundado
na autoridade da Constituio, impe, administrao e jurisdio, a necessria submisso aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. No cabe, ao Poder Executivo, em tema
regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anmala (e inconstitucional) condio de legislador, para, em assim agindo, proceder
imposio de seus prprios critrios, afastando, desse modo, os
fatores que, no mbito de nosso sistema constitucional, s podem
ser legitimamente definidos pelo Parlamento. que, se tal fosse
possvel, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuio que
lhe institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse
modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competncia que no lhe pertence, com evidente transgresso
ao princpio constitucional da separao de poderes4. [g.n.]

Ainda sobre a reserva de lei, ela objeto de anlise para o conhecimento da demanda que envolve o controle de constitucionalidade
de decretos (autnomos), tanto que o Supremo Tribunal Federal
tem o cuidado de afirmar expressamente a possibilidade jurdica do
pedido, como, por exemplo, o faz no julgado citado adiante.
Interessante tambm consignar que nem mesmo por meio
de uma lei formal o Poder Legislativo poder delegar ao Poder
Executivo a regulamentao de matria com reserva de lei.
As determinaes constitucionalmente impostas so superiores, de modo que no podem ser afastadas por disposies infraconstitucionais. Trata-se de corolrio da prpria supremacia da
Constituio que, no dizer de Jos Afonso da Silva (2005, p. 45),
4

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2075-RJ.


Requerente: Partido Social Liberal. Requerido: Governador do Estado do Rio de
Janeiro. Relator: Celso de Mello. Braslia-DF, 7 fev. 2001. Disponvel em: <http://
www.stf.jus.br>. Acesso em: 13 mar. 2011.

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significa que a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos.
Assim, a delegao feita, ainda que por meio de lei, no pode
ser considerada vlida, pois o Poder Executivo legtimo para aquilo
que a Lei Maior estabelecer que e na proporo por ela prevista.
Dessa maneira, no caso de delegao feita pelo Poder
Legislativo para o Poder Executivo regulamentar por decreto
assunto para o qual a Constituio previu reserva de lei, se o chefe
do Executivo dispuser sobre o assunto mediante decreto, tanto a
lei quanto o decreto sero passveis de controle de constitucionalidade, ambos estaro em situao de conflito com a Constituio
Federal.
Nesse sentido:
1. Ao direta de inconstitucionalidade. Condio. Objeto.
Decreto que cria cargos pblicos remunerados e estabelece as respectivas denominaes, competncias e remuneraes. Execuo
de lei inconstitucional. Carter residual de decreto autnomo.
Possibilidade jurdica do pedido. Precedentes. admissvel controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando
execuo a lei inconstitucional, crie cargos pblicos remunerados
e estabelea as respectivas denominaes, competncias, atribuies e remuneraes. 2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Art.
5 da Lei n. 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administrao
pblica. Criao de cargos e funes. Fixao de atribuies e
remunerao dos servidores. Efeitos jurdicos delegados a decretos
do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade.
Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa
daquele. Ofensa aos arts. 61, 1, inc. II, a, e 84, inc. VI, a, da CF.
Precedentes. Aes julgadas procedentes. So inconstitucionais a
lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante
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decreto, sobre criao de cargos pblicos remunerados, bem como


os decretos que lhe dem execuo5.

Tambm cabe considerar outro aspecto sobre o assunto. Apesar


da relevncia do princpio da reserva legal, possvel que um
decreto autnomo v de encontro a outro princpio ou a um dispositivo constitucional. Essa situao relevante e tambm considerada pelo Supremo Tribunal Federal na apreciao das aes de
inconstitucionalidade.
Nesse sentido est o seguinte julgado:
Ao direta de inconstitucionalidade. Loterias e bingos do Estado
de Mato Grosso do Sul. Violao do art. 22, XX, da Constituio
Federal. Vcio de competncia. Inconstitucionalidade. Precedentes.
So inconstitucionais, por ofensa competncia da Unio para legislar sobre sistema de consrcios e sorteios (art. 22, XX, da Constituio
Federal), os decretos que compem o sistema normativo regulamentador do servio de loterias e bingos no Estado de Mato Grosso
do Sul. Precedentes. Ao direta de inconstitucionalidade julgada
procedente.

No julgado colacionado, referente ao fato de o chefe do Poder


Executivo de Mato Grosso ter editado decretos tratando sobre consrcios e sorteios, a questo da competncia se mostrou em dois
pontos: no carter autnomo do decreto (competncia do Poder
Legislativo) e na regulamentao realizada pelo estado membro
(competncia da Unio).
Isso posto, possvel arrematar que esto em destaque, no que
se refere s consideraes jurisprudenciais sobre o controle de constitucionalidade dos decretos autnomos, a reserva de lei, a separao
5

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Questo de Ordem na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.232-TO. Requerentes: Procurador-Geral da Repblica e Partido da Social
Democracia Brasileira (PSDB). Requeridos: Governador do Estado do Tocantins e
Assembleia Legislativa do Estado do Tocantins. Relator: Cezar Peluso. Braslia-DF, 14
ago. 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 mar. 2011.

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de poderes, a supremacia da Constituio e a anlise sobre outros


princpios e dispositivos constitucionais possivelmente afrontados
pelo decreto autnomo.
Quanto reserva de lei, esta a base para verificar a regulamentao realizada pelo decreto, ele no pode dispor sobre matria
que a Constituio Federal determinou ser objeto de lei formal.
Como consequncia da violao da reserva de lei, a separao
dos poderes apresenta desequilbrio, uma vez que a funo tpica de
legislar pertence ao Poder Legislativo e na regulamentao feita por
decreto o ator a realizar essa tarefa ser o Poder Executivo.
Paralelamente, essa funo tpica de legislar no pode ser delegada por seu titular, o Poder Legislativo, ao Poder Executivo nem
mesmo por lei formal, em razo da supremacia da Constituio.
Por fim, a anlise jurisprudencial no fecha os olhos a possvel infringncia pelo decreto objeto de controle de outros princpios constitucionais (diferentes da reserva de lei) ou dispositivos
constitucionais.
5

Concluso

A supremacia da Constituio princpio basilar para a proteo do contedo constitucional, com destaque para a possibilidade de atuao via controle de constitucionalidade. Todas as
normas infraconstitucionais devem guardar conformidade com a
Lei Maior.
Paralelamente, o ordenamento jurdico brasileiro possui ferramentas de controle das espcies normativas que admite, nesse
sentido, tem-se o controle de constitucionalidade para confronto
direto com a Carta Magna, e o controle de legalidade para confronto de norma infralegal com uma lei.

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Nesse contexto, toma destaque o controle dos decretos editados pelo chefe do Poder Executivo com contedo de norma geral
e abstrata. A doutrina entende que essas normas podem ser regulamentares (ou de mera execuo) ou autnomas (ou independentes).
Em relao aos decretos regulamentares, a doutrina pacfica quanto a sua possibilidade no Direito ptrio, no que se refere
aos decretos autnomos, porm, h grande divergncia doutrinria
quanto aceitao destes pelo ordenamento constitucional brasileiro.
Independentemente de tal discusso, os decretos, seja regulamentares, seja autnomos, so normas secundrias que devem
guardar conformidade com a Constituio Federal e o seu controle objeto de interessantes consideraes doutrinrias e
jurisprudenciais.
Quanto aos decretos regulamentares, estes devem guardar
conformidade com a lei que regulamentam e na qual possuem seu
fundamento de validade, motivo pelo qual o controle a que submetem o controle de legalidade, dessa maneira, no so confrontados
diretamente com a Constituio, mas sim com a lei. Nesse contexto, cabe ressalvar que o Supremo Tribunal Federal no admite a
tese da inconstitucionalidade indireta.
Por outro lado, os decretos autnomos possuem uma peculiaridade, no regulamentam uma lei, e dessa maneira no possuem
seu fundamento de validade em nenhuma lei. Eles inovam originariamente no ordenamento jurdico tratando de matria que ainda
no foi objeto de nenhuma lei.
Com isso, doutrina e jurisprudncia aceitam que o confronto dos decretos autnomos seja realizado diretamente ante
a Constituio Federal, de modo que podero ser declarados
inconstitucionais.

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Considerando que o rgo de cpula do Judicirio brasileiro


e aqui se retoma a questo da supremacia constitucional e do
controle de constitucionalidade realiza o controle concentrado
por meio da ao direta de constitucionalidade, os fundamentos do
controle dos decretos autnomos so eminentemente encontrados
na jurisprudncia da Corte nessas aes.
Analisando mencionada jurisprudncia verifica-se a condio
de decreto autnomo um requisito para o conhecimento da ao
que tem por objeto verificar a constitucionalidade de um decreto.
Alm disso, tanto no que se refere a consideraes jurisprudenciais quanto no que diz respeito s anlises doutrinrias sobre
o assunto, toma destaque o princpio da reserva de lei, pois at
mesmo os doutrinadores que admitem os decretos autnomos no
Direito ptrio fazem a ressalva de que estes no podem ser utilizados nos casos em que a Constituio reservou a regulamentao de
matria lei formal.
Essa ressalva possui fundamento, alm das disposies constitucionais que expressamente determinam a reserva, na prpria
separao e independncia dos poderes, uma vez que a funo
legislativa tpica do Poder Legislativo, sendo a atuao do Poder
Executivo nessa seara uma funo atpica.
Dessa maneira, quando a Lei Maior faz a previso da reserva
de lei, est delegando a funo de tratar a matria ao Poder
Legislativo, que o dever fazer por meio de lei formal. Quando
o chefe do Poder Executivo descumpre esse comando, alm da
reserva de lei, infringe a separao dos poderes, desequilibrando a
harmonia entre eles.
Por fim, verificou-se ao longo do estudo proposto que, apesar
da relevncia dos princpios da reserva lei e da separao dos poderes, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade

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de um decreto autnomo, verifica tambm outras possveis desconformidades deste com a Constituio Federal.
Por todo o exposto, conclui-se que a doutrina e a jurisprudncia brasileiras, independentemente da discusso sobre a conformidade da edio de decretos autnomos com o Direito ptrio,
admitem o controle de constitucionalidade desses decretos, para
declar-los constitucionais ou inconstitucionais, com destaque,
quanto matria, para o princpio da reserva de lei e da separao
dos poderes.
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