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Direito & Justia

: http://dx.doi.org/10.15448/1984-7718.2015.2.21428

v. 41, n. 2, p. 154-166, jul.-dez. 2015

Consideraes sobre bancos de dados e


o comrcio de informaes
Commentaries about databases and the informational commerce
Bruno Schmitt Morassuttia

RESUMO
O comrcio de informaes pessoais cada vez mais marcante e importante na atualidade, tendo sido
extremamente facilitado com as novas tecnologias. Entretanto, o acesso ampliado a tal espcie de dados,
apesar de contribuir para o direito publicidade e acesso informao, tambm entra em conflito com o direito
privacidade e autodeterminao informacional. Assim, o presente artigo faz uma anlise da legislao
atualmente vigente no ordenamento brasileiro acerca dos bancos de dados, em especial a Lei 12.414/11, e
as responsabilidades a serem observadas pelos gestores de tais bancos quando do trato com informaes
pessoais.
Palavras chave: Bancos de dados. Privacidade. Autodeterminao informacional. Publicidade. Lei 12.414/11.

ABSTRACT
The commercial exchange of personal information is more important and relevant at each day, such commerce
being extremely facilitated by the development of the new technologies. However, the broader access to this
kind of data, despite of contributing to the right to publicity and access of information, also conflicts with
the right to privacy and informational self-determination. Therefore this article analyses of the legislation
currently in effect on Brazilian legal system regarding databases, especially the Federal Act 12.414/11, and
the legal duties to be observed by the administrators of such databases concerning the usage of personal
information.
Keywords: Databases. Privacy. Informational self-determination. Publicity. Federal Act 12.414/11.

1 CONSIDERAES INICIAIS
Na atualidade, o trnsito e o acesso a informaes
matria de relevante interesse pblico. De fato, a
adequada distribuio de informao entre os agentes
do mercado elemento apto a influenciar de maneira
marcante o desenvolvimento econmico em virtude do
incremento da segurana negocial. Contudo, a demanda
exponencial a este tipo de dado capaz de entrar em
atrito com direitos fundamentais consagrados, tais
como a honra e a privacidade, e alguns mais novos,
como a autodeterminao informacional1. Desta forma,
faz-se necessrio analisar e avaliar o atual cenrio
normativo brasileiro acerca do tema, de maneira a

definir adequadamente qual o regramento conferido


pelo legislador matria assim como estabelecer qual
o alcance e limites para atuao de gestores de bancos
de dados gerais. Igualmente, como forma de contribuir
para a segurana jurdica deste setor relevante da
economia moderna, imperioso averiguar tambm a
eventual responsabilidade civil dos atores envolvidos
nessa relao jurdica.
Assim sendo, o presente artigo busca tecer
algumas consideraes, no mbito dogmtico, acerca
dos bancos de dados de informaes gerais, ou
seja, aqueles no ligados diretamente atividade
creditcia. Tais bancos de dados, apesar de no serem
necessariamente novos no Brasil, apenas recentemente

Advogado. Estudante de Especializao em Processo Civil pela PUCRS. E-mail: <bruno.morassutti@acad.pucrs.br>.

Exceto onde especificado diferentemente, a matria publicada neste peridico licenciada


sob forma de uma licena Creative Commons - Atribuio 4.0 Internacional.
http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/

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Consideraes sobre bancos de dados e o comrcio de informaes

passaram a receber mais ateno do Poder Judicirio,


em virtude da propositura de aes de pessoas2 que,
buscando proteger os direitos acima mencionados,
acionam os gestores dos bancos de dados em demandas
indenizatrias ou que almejam sua excluso do sistema.
Para tanto, sero inicialmente analisadas as
normas aplicveis questo, tanto no ordenamento
internacional quanto ptrio. Aps, em virtude de no
existirem precedentes do Superior Tribunal de Justia
que abordem diretamente o tema, sero analisados
precedentes do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul, o qual teve a oportunidade de examinar a questo
em dois casos.

2 LEGISLAO APLICVEL
2.1 Convenes Internacionais
Em primeiro lugar, importante mencionar que,
junto ao arcabouo de normas internacionais s quais
o Brasil faz parte, inexiste legislao especfica acerca
do tema dos bancos de dados e autodeterminao
informacional. Entretanto, so relevantes para a
matria, por tangenciar o assunto aqui analisado, o
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o
qual estatui em seu artigo 17 que3:
1. Ningum poder ser objetivo de ingerncias
arbitrrias ou ilegais em sua vida privada, em sua
famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia,
nem de ofensas ilegais s suas honra e reputao.
2. Toda pessoa ter direito proteo da lei
contra essas ingerncias ou ofensas.

Igualmente, a Conveno Americana de Direitos


Humanos dispe em seu artigo 11 que4:
1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua
honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
2. Ningum pode ser objeto de ingerncias
arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, em
sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra ou
reputao.
3. Toda pessoa tem direito proteo da lei
contra tais ingerncias ou tais ofensas.

Lei 12.414/11 Disciplina a formao e


consulta a bancos de dados com informaes de
adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas
jurdicas, para formao de histrico de crdito.
Regulamento: Decreto 7.829/2012.
Lei 12.527/11 Lei de Acesso Informao:
Regulamento: Decreto 7.724/2012.
Lei 12.965/14 Marco Civil da Internet.
Portaria n 5 de 27 de agosto de 2002 do Gabinete
da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio
da Justia.

3 DO ASSUNTO EM ANLISE
3.1 Consideraes sobre a legislao
pertinente
Preliminarmente, antes de analisar a responsabilidade do gestor do banco de dados, faz-se necessrio
analisar o tratamento normativo dispensado matria,
porquanto se trata de assunto que apenas recentemente
veio ao exame do Poder Judicirio.
Inicialmente, verifica-se inexistir legislao supranacional especfica acerca do tema, sendo que as
previses existentes em tratados internacionais se
limitam a garantir pessoa direito de defesa contra
violaes arbitrrias ou ilegais relativas privacidade
de sua famlia, lar ou correspondncia. Assim, o
deslinde da questo requer, obrigatoriamente, o estudo
do tratamento normativo nacional, tanto legal quanto
jurisprudencial.
Examinando em primeiro lugar a legislao
vigente, a primeira norma atinente questo a Lei
8.159/91, a qual trata acerca da poltica nacional de
arquivos pblicos e privados. Apesar de no ser a
legislao mais atual, a referida lei traz as seguintes
normas, as quais podem ser relevantes para a questo:
Art. 6 Fica resguardado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente da
violao do sigilo, sem prejuzo das aes penal,
civil e administrativa.
Art. 11. Consideram-se arquivos privados os
conjuntos de documentos produzidos ou recebidos
por pessoas fsicas ou jurdicas, em decorrncia de
suas atividades.

No que diz respeito legislao nacional, as


seguintes normas so relevantes para o tema:

Igualmente, a despeito de ter sido posteriormente


revogada pela Lei 12.527/11, a lei possua regulamentao definindo o que seriam documentos pblicos
originariamente sigilosos. Assim, definia que:

Lei 8.159/91 Dispe sobre a poltica nacional


de arquivos pblicos e privados e d outras
providncias. Regulamento: Decreto 4.073/2002.

Art 23. Decreto fixar as categorias de sigilo


que devero ser obedecidas pelos rgos pblicos na
classificao dos documentos por eles produzidos.

2.2 Legislao Nacional

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Morassutti, B.S.

1 Os documentos cuja divulgao ponha


em risco a segurana da sociedade e do Estado,
bem como aqueles necessrios ao resguardo da
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da
honra e da imagem das pessoas so originariamente
sigilosos.

Portanto, conforme se averigua, documentos


necessrios ao resguardo da inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem
das pessoas eram considerados originariamente
sigilosos, sendo-lhes, deste modo, destinado tratamento
diferenciado, consistente na restrio de acesso ao
pblico em geral por um prazo de 100 anos. Contudo, a
referida lei no regulamenta diretamente a utilizao de
dados para fins comerciais. Desta forma, foi editada a
Lei 12.414/11, a qual disciplina a formao e consulta a
bancos de dados com informaes de adimplemento, de
pessoas naturais ou de pessoas jurdicas, para formao
de histrico de crdito.
Inicialmente, porquanto importante para fins
de analisar a licitude dos bancos de dados, foroso
mencionar o conceito de cadastrado constante no
artigo 2, inciso III, da lei, a saber: pessoa natural
ou jurdica que tenha autorizado incluso de suas
informaes no banco de dados. Deste modo,
depreende-se que caso inexista autorizao, no h
que se falar em cadastrado para fins legais5. Portanto,
considerando que a lei apenas permite o armazenamento
de dados dos cadastrados, o armazenamento de dados
de no cadastrados no encontra amparo legal na
Lei 12.414/11.
Prosseguindo, no que pertinente questo da
classificao de espcie de dados, a lei mencionada traz
os seguintes dispositivos:
Art. 3o Os bancos de dados podero conter
informaes de adimplemento do cadastrado, para
a formao do histrico de crdito, nas condies
estabelecidas nesta Lei.
1o Para a formao do banco de dados, somente
podero ser armazenadas informaes objetivas,
claras, verdadeiras e de fcil compreenso, que
sejam necessrias para avaliar a situao econmica
do cadastrado.
2o Para os fins do disposto no 1o, consideramse informaes:
I objetivas: aquelas descritivas dos fatos e que
no envolvam juzo de valor;
II claras: aquelas que possibilitem o imediato
entendimento do cadastrado independentemente
de remisso a anexos, frmulas, siglas, smbolos,
termos tcnicos ou nomenclatura especfica;
III verdadeiras: aquelas exatas, completas e
sujeitas comprovao nos termos desta Lei; e
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IV de fcil compreenso: aquelas em sentido


comum que assegurem ao cadastrado o pleno
conhecimento do contedo, do sentido e do alcance
dos dados sobre ele anotados.
3o Ficam proibidas as anotaes de:
I informaes excessivas, assim consideradas
aquelas que no estiverem vinculadas anlise de
risco de crdito ao consumidor; e
II informaes sensveis, assim consideradas
aquelas pertinentes origem social e tnica, sade,
informao gentica, orientao sexual e s
convices polticas, religiosas e filosficas. (grifei)

Assim sendo, partindo-se de uma mera interpretao


literal do referido artigo e seus pargrafos, tem-se que
proibido o armazenamento de informaes excessivas,
sensveis, subjetivas, confusas, inverdicas e de difcil
compreenso. Tal hermenutica se d mediante a
anlise do 3 e do 2, este ltimo a contrario sensu.
Alm do direito de no ter as espcies de
informaes acima referidas em seu cadastro, os
artigos 4 e 5 da lei sob exame tambm conferem
outros direitos ao cadastrado. Nesse sentido:
Art. 4o A abertura de cadastro requer autorizao prvia do potencial cadastrado mediante
consentimento informado por meio de assinatura
em instrumento especfico ou em clusula apartada.
[...]
Art. 5o So direitos do cadastrado:
I obter o cancelamento do cadastro quando
solicitado6;
II acessar gratuitamente as informaes
sobre ele existentes no banco de dados, inclusive
o seu histrico, cabendo ao gestor manter sistemas
seguros, por telefone ou por meio eletrnico, de
consulta para informar as informaes de adimplemento;
III solicitar impugnao de qualquer informao sobre ele erroneamente anotada em banco
de dados e ter, em at 7 (sete) dias, sua correo ou
cancelamento e comunicao aos bancos de dados
com os quais ele compartilhou a informao;
IV conhecer os principais elementos e critrios considerados para a anlise de risco,
resguardado o segredo empresarial;
V ser informado previamente sobre o armazenamento, a identidade do gestor do banco
de dados, o objetivo do tratamento dos dados
pessoais e os destinatrios dos dados em caso de
compartilhamento;
VI solicitar ao consulente a reviso de deciso
realizada exclusivamente por meios automatizados; e
VII ter os seus dados pessoais utilizados
somente de acordo com a finalidade para a qual eles
foram coletados.

Consideraes sobre bancos de dados e o comrcio de informaes

Art. 6o Ficam os gestores de bancos de dados


obrigados, quando solicitados, a fornecer ao cadastrado:
I todas as informaes sobre ele constantes de
seus arquivos, no momento da solicitao;
II indicao das fontes relativas s informaes de que trata o inciso I, incluindo endereo e
telefone para contato;
III indicao dos gestores de bancos de dados
com os quais as informaes foram compartilhadas;
IV indicao de todos os consulentes que
tiveram acesso a qualquer informao sobre ele nos
6 (seis) meses anteriores solicitao; e
[...]
1o vedado aos gestores de bancos de dados
estabelecerem polticas ou realizarem operaes
que impeam, limitem ou dificultem o acesso do
cadastrado previsto no inciso II do art. 5o.
2o O prazo para atendimento das informaes
estabelecidas nos incisos II, III, IV e V deste artigo
ser de 7 (sete) dias. (grifei)

Do que se conclui da anlise dos dispositivos


mencionados, a Lei 12.414/11 refora ainda mais a
necessidade de consentimento prvio do cadastrado
para sua incluso nos bancos de dados7. Ademais,
mencione-se que o artigo 1, inciso I da Portaria n
5 do Gabinete da Secretaria de Direito Econmico do
Ministrio da Justia considera abusiva, para efeitos do
artigo 51 do CDC, a clusula que: autorize o envio do
nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos de
dados e cadastros de consumidores, sem comprovada
notificao prvia.
Caso o cadastrado se revista da caracterstica
de consumidor, o artigo 43 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, alm de impor a cientificao por escrito8
quando a abertura do cadastro no for solicitada
pelo consumidor, estabelece a imediata correo
dos dados9 e, principalmente, dispe no 4 do
referido artigo que: os bancos de dados e cadastros
relativos a consumidores, os servios de proteo ao
crdito e congneres so considerados entidades de
carter pblico10. Entretanto, h aqui uma questo
importante a ser examinada: a redao do CDC, ao
impor a cientificao por escrito quando a abertura
no for solicitada pelo consumidor, d a entender que
possvel existir cadastro sem consentimento prvio,
pois no faria sentido a referida notificao caso
existisse consentimento do cadastrado. Porm, apesar
do aparente conflito, no h incompatibilidade entre as
leis, porquanto a finalidade do cadastro mencionado
na Lei 12.414/11 no tem como objetivo compelir o
devedor ao pagamento, mas, ao contrrio, facultar ao
bom pagador a possibilidade de demonstrar ao mercado
tal situao.

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Continuando, verifica-se que alm da restrio s
espcies de informaes que podem ser armazenadas,
deve o cadastrado ser informado dos principais
elementos e critrios conformadores de sua anlise
de risco. Igualmente, salienta-se a importncia da
informao prvia do objetivo do armazenamento dos
dados coletados, pois garantido ao cadastrado que
estes apenas sero usados de acordo com a finalidade
previamente informada. Assim sendo, no havendo
informao prvia da finalidade, existe, no mnimo,
irregularidade no banco de dados na medida em que
o cadastrado fica impossibilitado de exercer controle
sobre o uso de informaes a seu respeito. Igualmente,
deve-se mencionar o teor do artigo 7, e incisos, da
lei em comento, o qual restringe ainda mais o uso das
informaes, a saber:
Art. 7o As informaes disponibilizadas nos
bancos de dados somente podero ser utilizadas
para:
I realizao de anlise de risco de crdito do
cadastrado; ou
II subsidiar a concesso ou extenso de
crdito e a realizao de venda a prazo ou outras
transaes comerciais e empresariais que impliquem
risco financeiro ao consulente.
[...] (grifei)

Diante de tal constatao, verifica-se que a


Lei 12.414/11 restringe ainda mais a utilizao
dos dados, limitando sua utilizao apenas para os
casos ali previstos. Com efeito, diante das restries
legais acima examinadas, tal situao demonstra
clara limitao ao direito livre iniciativa, tal qual
previsto no artigo 170, caput, da Constituio Federal
de 1988. Entretanto, isso, por si s, no capaz de
acarretar a inconstitucionalidade da referida lei caso
esta passar sob o crivo da regra da proporcionalidade
e suas sub-regras, a saber: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. Assim sendo,
examinando, em breve sntese, a questo11,12:
I Adequao: considera-se adequada a aquela
restrio apta a fomentar o resultado pretendido.
Deste modo, considerando a exposio de motivos
da MPV 51813, posteriormente convertida na Lei
12.414/11, verifica-se que a mesma se destina a
permitir a ampliao do acesso ao crdito e, ao
mesmo tempo, regular a explorao econmica
de dados pessoais em detrimento do direito privacidade. Assim, em exame meramente perfunctrio, reputa-se que a norma em comento
capaz de fomentar os referidos objetivos, pois:
a) cria mecanismos de proteo aos dados pessoais;
b) cria ambiente jurdico seguro para a formao
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de um sistema de fornecimento de dados positivos,


facilitando, assim, o acesso ao crdito por bons
pagadores.
II Necessidade: considera-se necessria
aquela restrio caso o objetivo desta restrio no
possa ser fomentado, com a mesma intensidade,
por outro meio capaz de restringir menos o
direito fundamental atingido. Nesta senda, tendo
em vista no ter este juzo condies tcnicas de
averiguar a existncia de outro meio, a presuno
de constitucionalidade dos atos legislativos milita
em favor da norma.
III Proporcionalidade em sentido estrito:
considera-se aprovado neste exame aquela norma
que passar numa anlise de sopesamento entre
a intensidade da restrio ao direito fundamental
atingido e a importncia do direito fundamental
que fundamenta a restrio. Neste passo, ainda que
efetivamente limite o direito livre iniciativa, a
norma em questo fomenta o direito privacidade
e o da segurana jurdica. Deste modo, ao criar um
ambiente jurdico seguro para a organizao de
bancos de dados a Lei 12.414/11 facilita o acesso
ao crdito e facilita a realizao de operaes
comerciais sujeitas a riscos de mercado.

Finalizando a anlise da Lei 12.414/11, deve-se


mencionar que as demais normas da referida lei, assim
como aquelas previstas no Decreto 7.829/12, que a regulamenta, trazem uma srie de requisitos de constituio e funcionamento para aquelas pessoas jurdicas
interessadas em atuar com fins comerciais na rea de
bancos de dados. Portanto, pode-se aduzir que aqueles
bancos de dados destinados a fins comerciais que no
cumpram com as mencionadas exigncias so ilegais.

3.2 Consideraes sobre os argumentos


aplicados pelo TJRS quanto aos bancos
de dados de informaes gerais
Em primeiro lugar, deve-se mencionar que ainda
inexiste manifestao dos tribunais superiores acerca
da matria examinada. Deste modo, o estudo ser feito
perante as decises do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, o qual, analisando a responsabilidade de bancos
de dados de informaes gerais, julgou improcedentes
pedidos de indenizao em face do gestor do banco
de dados. Deste modo, sero examinados abaixo os
argumentos determinantes para a atual posio14 do
TJRS15.

3.2.1 Da baixa invasividade dos dados



com relao queles da Lei de Acesso

Informao
Um dos argumentos frequentemente utilizados para
negar responsabilizao dos gestores dos bancos de
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dados diz respeito baixa invasividade que tais dados


possuem com relao queles fornecidos pela Lei de
Acesso Informao. De fato, a referida estabelece
aos agentes pblicos a obrigao de informar uma
srie de dados relativos a sua pessoa. Contudo, tal
imposio feita em virtude do prprio munus pblico
exercido pelas referidas pessoas, s quais o interesse
pblico requer seja facilitada a fiscalizao acerca de
informaes relativas ao exerccio da funo pblica.
Tal, obrigao, alis, est em consonncia com o
artigo 20 da Conveno das Naes Unidas Contra
a Corrupo, a qual foi internalizada pelo Decreto
5.687/06. De fato, diz a referida norma que:
[...]
Artigo 20. Enriquecimento ilcito
Com sujeio a sua constituio e aos princpios
fundamentais de seu ordenamento jurdico, cada
Estado Parte considerar a possibilidade de adotar
as medidas legislativas e de outras ndoles que sejam
necessrias para qualificar como delito, quando
cometido intencionalmente, o enriquecimento
ilcito, ou seja, o incremento significativo do
patrimnio de um funcionrio pblico relativos
aos seus ingressos legtimos que no podem ser
razoavelmente justificados por ele.

Nesse sentido, o controle de tal situao seria


invivel sem a publicao das informaes acima
mencionadas. Assim, considerando que os dados
fornecidos pelos bancos de dados se referem a pessoas
privadas sem interesse pblico inerente, ou, ao menos,
no imediato, o argumento de que os dados seriam
menos invasivos parece ser afastado por se tratar de
fundamentos diferentes daquele da Lei 12.527/11.

3.2.2 Do oferecimento de dados no sensveis


No que diz respeito questo, esta se fundamenta na
ausncia de proteo aos dados constantes em bancos de
dados gerais em virtude de no serem dados sensveis.
Realmente, exceo do perfil scio-econmico, cujo
exame depende do critrio utilizado para aferi-lo, as
informaes constantes em bancos de dados gerais no
so sensveis de acordo com o critrio legal. Porm,
do que se analisa da Lei 12.414/11, o fato de no ser
sensvel no implica, ipso jure, a ausncia de proteo
jurdica a estas informaes. Nesse sentido, no que diz
respeito s informaes no sensveis sob controle
de rgos pblicos, a Lei 8159/91 e a Lei 12.527/11
impem uma srie de regras para sua utilizao, no
havendo que se falar em ausncia de proteo legal.
Por outro lado, ainda que anteriormente inexistissem
normas especficas sobre o tema, a Lei 12.414/11 veio
a efetivamente estabelecer a normao jurdica relativa

Consideraes sobre bancos de dados e o comrcio de informaes

aos bancos de dados sob controle de pessoas privadas,


conforme se analisa do artigo 1, pargrafo nico da
mencionada lei. Deste modo, consoante a anlise do
artigo 3, apenas se verifica que a lei probe o cadastro
de dados sensveis, mas no que no protege as demais
espcies de informao. Ao revs, a Lei 12.414/11
e seu regulamento disciplinam de maneira muito
pormenorizada a forma de utilizao dos dados nosensveis, estatuindo que aqueles bancos de dados
que no cumpram com as especificaes legais esto
sujeitos s sanes previstas no Cdigo de Defesa do
Consumidor, conforme o artigo 17, que assim dispe:
Art. 17. Nas situaes em que o cadastrado for
consumidor, caracterizado conforme a Lei n 8.078,
de 11 de setembro de 1990 Cdigo de Proteo
e Defesa do Consumidor, aplicam-se as sanes e
penas nela previstas e o disposto no 2o.
[...]
2o Sem prejuzo do disposto no caput e no
o
1 , os rgos de proteo e defesa do consumidor
podero aplicar medidas corretivas, estabelecendo
aos bancos de dados que descumprirem o previsto
nesta Lei obrigaes de fazer com que sejam
excludas do cadastro, no prazo de 7 (sete) dias,
informaes incorretas, bem como cancelados
cadastros de pessoas que no autorizaram a abertura.

Definitivamente, a Lei 12.414/11 estabelece um


conceito de informao sensvel, definido-a como
sendo aquela relativa origem social e tnica,
sade, informao gentica, orientao sexual e s
convices polticas, religiosas e filosficas. Porm,
alm dos problemas que conceitos pr-definidos
pelo legislador podem trazer, foroso salientar que o
que determina a capacidade de uma informao de
gerar dano no , necessariamente, o seu contedo,
mas o contexto em que ela coletada, armazenada,
acessada, tratada ou divulgada16. Ademais, importante
salientar que mesmo dados que, isolados, so, a
priori, inofensivos podem se tornar perigosos quando
visualizados em conjunto. Trata-se, no caso, da
aplicao da teoria do mosaico, segundo a qual a unio
de pequenos dados, tal qual num mosaico, possibilita o
acesso a relevantes informaes acerca do indivduo17.
Ainda, importante salientar que o fornecimento de
informaes por parte da pessoa, independentemente
de qual espcie seja, decorre em muitos casos de
expresso dever legal. Assim, por exemplo: a Lei
dos Registros Pblicos impe a obrigatoriedade
de informar o nascimento de crianas; o Cdigo
Tributrio Nacional impe o fornecimento de dados
como obrigao tributria acessria; etc. Mesmo
assim, tais dados no esto ao arbtrio do Estado,

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porquanto este apenas pode utiliz-los de acordo com
as finalidades e maneira prevista e permitida por lei,
alm de lhe ser obrigatrio exercer motivadamente
a utilizao de tais informaes. Ademais, o trato
com as informaes no foi descurado pelo poder
constituinte originrio, vide que este, alm de criar
instrumento prprio para a defesa de informaes o
Habeas Data determinou, no artigo 5, inciso LVIII,
que o civilmente identificado no ser submetido a
identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em
lei. Finalmente, ainda que seja possvel argumentar
que a pessoa fornece corriqueiramente uma srie de
informaes durante o cotidiano, no se pode esquecer
que, ao faz-lo, o faz ciente, ou anui tacitamente, com
tal fornecimento em virtude dos benefcios18 que isso
lhe acarreta. Assim, por exemplo, a pessoa sabe que,
ao fornecer seus dados durante a inscrio numa rede
social eletrnica, sero estes usados pelo fornecedor,
porm permite tal uso em virtude dos benefcios que o
ingresso nesta mdia lhe traz. O mesmo se d quando
se inscreve num clube de clientes de determinado
estabelecimento comercial como forma a ter preos
mais baixos ou acesso a promoes19.
Ao final, pode-se argumentar que ainda que a
inscrio da pessoa em cadastro negativo seja um
exerccio regular de direito decorrente de relao
contratual pr-existente referida inscrio20, o mesmo
no se d no caso de cadastros positivos ou demais
cadastros utilizados para fins comerciais. Com efeito,
neste caso no existe relao jurdica pr-existente apta
a justificar a inscrio. Assim, a Lei 12.414/11 requer
a autorizao expressa prvia justamente para suprir
essa ausncia de elemento volitivo. Deste modo, podese concluir que a pessoa, fsica ou jurdica, ao anuir
expressamente com sua inscrio, nos termos legais,
estabelece junto ao gestor efetiva relao contratual.
Acerca da importncia do cuidado necessrio
quando do tratamento de dados, importante mencionar
excerto do voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar
Jr quando do julgamento do REsp 22.337/RS. Assim:
[...]
A insero de dados pessoais do cidado em
bancos de informaes tem se constitudo em uma
das preocupaes do Estado moderno, onde o uso da
informtica e a possibilidade de controle unificado
de diversas atividades da pessoa, nas mltiplas
situaes da vida, permite o conhecimento da sua
conduta pblica e privada, at os mnimos detalhes,
podendo chegar devassa de atos pessoais,
invadindo rea que deveria ficar restrita sua
intimidade; ao mesmo tempo, o cidado objeto dessa
indiscriminada colheita de informaes, muitas
vezes, sequer sabe da existncia de tal atividade, ou
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Morassutti, B.S.

no dispe de meios para conhecer o seu resultado,


retific-lo ou cancel-lo. E assim como o conjunto
dessas informaes pode ser usado para fins lcitos,
pblicos ou privados, na preveno ou represso
de delitos, ou habilitando o particular a celebrar
contratos com pleno conhecimento de causa,
tambm pode servir ao Estado ou ao particular, para
alcanar fins contrrios moral ou ao Direito, como
instrumento de perseguio poltica ou econmica.
A importncia do tema cresce de ponto quando se
observa o nmero imenso de atos da vida humana
praticados atravs da mdia eletrnica ou registrados
nos disquetes de computador. [...]21.

Portanto, pode-se defender que o que a norma


em comento realizou foi justamente proteger as
informaes privadas sob controle de pessoas jurdicas
privadas e regulamentar sua utilizao.

3.2.3 Da necessidade de utilizao de


documento oficial para utilizao

dos dados
Outro argumento trazido pelos precedentes
consiste na obrigatria necessidade de utilizao
de documento oficial para a utilizao dos dados j
constantes nos registros. Realmente, ainda que possa
ser requerido a apresentao de documentos oficiais
para a realizao de determinados negcios jurdicos
com o Estado, mormente quando houver restries
de direitos, o mesmo no necessariamente correto
no mbito privado. De fato, na atualidade, mormente
com o advento da internet e novas tecnologias de
informao, cada vez mais facilitada a realizao de
contratos, principalmente aqueles de adeso. Assim,
ainda que, em alguns casos, determinadas empresas
de prestadoras de servios de telefonia, televiso,
gua e luz requeiram a apresentao de documentos
para a assinatura do contrato, posteriores alteraes
e, at mesmo, a resciso contratual podem ser feitas
por telefone ou outros meios eletrnicos. Assim, de
porte de dados como endereo, telefone, registro de
identidade, entre outros, um terceiro de m-f pode
facilmente se fazer passar pelo efetivo titular do
contrato. Deste modo, justamente como forma de evitar
que o descontrole destes dados possa eventualmente
gerar danos pessoa, a Lei 12.414/11 determinou a
necessria identificao dos eventuais consulentes das
informaes constantes nos bancos de dados.

3.2.4 Da possibilidade de excluso dos dados


Os precedentes, ademais, costumam sustentar a licitude dos bancos de dados gerais em virtude da possibilidade de excluso do cadastro. Contudo, ainda que
eventualmente seja possvel a excluso dos dados do
Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 2, p. 154-166, jul.-dez. 2015

cadastrado junto ao stio eletrnico do gestor do banco


de dados, o problema jurdico, no caso, anterior a tal
raciocnio. Com efeito, para que os dados fornecidos
ao mercado pelos bancos de dados sejam teis,
imprescindvel que sejam confiveis, alm disso, tendo
em vista que a privacidade da pessoa mitigada com a sua
inscrio no banco de dados, a Lei 12.414/11 assegura
ao cadastrado direito de controlar as informaes
veiculadas, de forma a impedir abusos. Contudo, a
ausncia de cientificao por parte do gestor do banco
de dados ou de sua fonte acarreta a total inviabilidade
da realizao deste controle, porquanto a pessoa inscrita
efetivamente desconhece a existncia de tal inscrio22.
Ademais, deve-se mencionar que o Cdigo de Defesa
do Consumidor, estabelece dois tipos penais relativos
conduta do gestor dos bancos de dados, a saber:
[...]
Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do
consumidor s informaes que sobre ele constem
em cadastros, banco de dados, fichas e registros:
Pena Deteno de seis meses a um ano ou
multa.
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente
informao sobre consumidor constante de cadastro,
banco de dados, fichas ou registros que sabe ou
deveria saber ser inexata:
Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

Nesse sentido, quanto ao primeiro tipo penal,


possvel em tese argumentar que ausncia de notificao
efetivamente impede o acesso do consumidor s
informaes sobre ele existentes. Nesse ponto, alis,
importante observar que como o impedimento ao
acesso impossibilita a correo dos dados inexatos,
o diploma consumerista comina ao tipo penal do
artigo 72 pena superior quela do artigo 73. Por fim,
importante asseverar que a ausncia de notificao
impede a eventual notitia criminis e persecutio
criminis in iudicio do crime da no correo imediata,
pois impede a realizao pressuposto ftico do tipo.
Deste modo, a correo das informaes cadastrais
fica ainda mais comprometida. Ainda, considerando
que os bancos de dados podem incluir informaes
acerca de pessoas jurdicas, caso esta pessoa jurdica se
encaixar no conceito de instituio financeira constante
no artigo 1, pargrafo nico da Lei 7.492/86, existe a
possibilidade de incidncia da Lei dos Crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional. Nesse sentido, mencionese que o artigo 3 da referida lei assim estabelece:
Art. 3 Divulgar informao falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituio financeira:
Pena Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e
multa.

Consideraes sobre bancos de dados e o comrcio de informaes

De todo modo, assevera-se que a ausncia de


notificao, alm de impedir o controle da informao
pelo seu titular, tambm impede a este o legtimo
exerccio do direito ao esquecimento23, o qual, no
direito brasileiro, reconhecido em precedente do
STJ, REsp 1.334.097/RJ24. Desta maneira, sobreleva
mais uma razo para a adequada manuteno e
controle dos bancos de dados dentro dos parmetros
legais, pois, do contrrio, existe a possibilidade de em
tese ocorrerem os crimes previstos nos artigos supracitados.
Por fim, mencione-se que o Superior Tribunal
de Justia, no julgamento do REsp 1.061.134/RS,
utilizando-se do rito dos recursos repetitivos do artigo
543-C do Cdigo de Processo Civil, fixou a seguinte
orientao: Orientao 2: a ausncia de prvia
comunicao ao consumidor da inscrio do seu nome
em cadastros de proteo ao crdito, prevista no art. 43,
2 do CDC, enseja o direito compensao por danos
morais, salvo quando preexista inscrio desabonadora
regularmente realizada25.

3.2.5 O sistema no apresenta dados para


avaliar a capacidade creditcia
Outro argumento levantado pelos precedentes para
fundamentar a ausncia de ilicitude dos bancos de
dados gerais consiste na ausncia de dados hbeis a
avaliar a capacidade creditcia. De fato, em primeiro
lugar deve ser salientado que, em razo da demanda
por informaes, frequente que bancos de dados
de informaes gerais, em virtude de convnios,
apresentem dados creditcios26 alm daqueles que no
possuem como finalidade direta a atividade de crdito.
A despeito disso, deve-se atentar para a questo de que
a eventualidade de inexistirem dados aptos a descrever
a capacidade creditcia da pessoa no torna regular,
por si s, a existncia do banco de dados perante o
ordenamento jurdico. Verdadeiramente, as normas
brasileiras no vedam a existncia de bancos de dados
fora do aparato estatal. Nesse sentido, qualquer um
pode reunir para si informaes acerca de terceiros,
porquanto ao Estado no permitido proibir tal conduta
e, ademais, seria invivel a sua fiscalizao, porquanto
quase toda a pessoa mantm consigo bancos de dados
dos mais variados tipos, tal como agendas de endereo,
telefones, etc. Contudo, no momento em que tal coleta
realizada por pessoa jurdica especializada nesse tipo
de atividade, com vista a auferir benefcios econmicos
imediatos ou mediatos atravs do fornecimento ou
comercializao destas informaes para terceiros, o
ordenamento jurdico impe alguns requisitos mnimos,
obrigatrios, ainda que o banco de dados no se destine
finalidade de subsidiar a realizao de transaes

161
comerciais ou empresariais que impliquem risco
financeiro. Com efeito, isso decorre da necessidade de
se preservar o direito fundamental autodeterminao
informacional, o qual encontra guarida no artigo 5,
inciso X, da Constituio Federal.
Conforme a doutrina, o direito autodeterminao
informativa advm da constatao de que a pessoa
no precisa nem deve compartilhar com terceiros
algumas informaes pessoais, sendo legtimo que
fiquem restritas a um pequeno nmero de pessoas ou,
em alguns casos, somente ao prprio titular27. Alis,
justamente por causa desta razo a Portaria n 5 de
2002 do Gabinete da Secretaria de Direito Econmico
do Ministrio da Justia, prev em seu artigo 1, inciso
III que ser considerada abusiva, nos contratos de
fornecimento de produtos e servios toda a clusula
que: autorize o fornecedor a investigar a vida privada
do consumidor.
Legitimamente, a Lei 12.414/11 a princpio se
destina a regular aqueles bancos de dados relacionados
a informaes creditcias ditas positivas. Assim,
poder-se-ia argumentar que inexistiria legislao
especfica, alm do artigo 43 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, para aqueles bancos de dados geridos por
pessoas jurdicas privadas destinados a finalidades nocreditcias. Porm, a despeito da volunta legislatoris,
foroso reconhecer que a maior parte dos institutos
da Lei 12.414/11 plenamente aplicvel aos demais
bancos de dados geridos por pessoas jurdicas que os
utilizam com fins econmicos.
Igualmente, a Lei 12.965/2014, que estabeleceu
o Marco Civil da Internet, ainda que se possa ser
considerada como no aplicvel aos casos anteriores
sua edio em razo do princpio tempus regit actum,
ajuda a reforar o raciocnio de que o sistema jurdico
ptrio assegura o direito privacidade das informaes
das pessoas. Nesse sentido, dentre seus dispositivos,
estabelece que:
Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil
tem os seguintes princpios:
[...]
II proteo da privacidade;
III proteo dos dados pessoais, na forma da
lei;
[...]
VI responsabilizao dos agentes de acordo
com suas atividades, nos termos da lei;
[...]
Pargrafo nico. Os princpios expressos nesta
Lei no excluem outros previstos no ordenamento
jurdico ptrio relacionados matria ou nos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.
Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 2, p. 154-166, jul.-dez. 2015

162

Morassutti, B.S.

Art. 7o O acesso internet essencial ao


exerccio da cidadania, e ao usurio so assegurados
os seguintes direitos:
I inviolabilidade da intimidade e da vida
privada, sua proteo e indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao;
[...]
VII no fornecimento a terceiros de seus
dados pessoais, inclusive registros de conexo, e
de acesso a aplicaes de internet, salvo mediante
consentimento livre, expresso e informado ou nas
hipteses previstas em lei;
VIII informaes claras e completas sobre
coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteo
de seus dados pessoais, que somente podero ser
utilizados para finalidades que:
a) justifiquem sua coleta;
b) no sejam vedadas pela legislao; e
c) estejam especificadas nos contratos de
prestao de servios ou em termos de uso de
aplicaes de internet;
IX consentimento expresso sobre coleta, uso,
armazenamento e tratamento de dados pessoais,
que dever ocorrer de forma destacada das demais
clusulas contratuais;
X excluso definitiva dos dados pessoais
que tiver fornecido a determinada aplicao de
internet, a seu requerimento, ao trmino da relao
entre as partes, ressalvadas as hipteses de guarda
obrigatria de registros previstas nesta Lei;
[...]
Art. 8o A garantia do direito privacidade
e liberdade de expresso nas comunicaes
condio para o pleno exerccio do direito de
acesso internet.
[...]
Art. 10. A guarda e a disponibilizao dos
registros de conexo e de acesso a aplicaes de
internet de que trata esta Lei, bem como de dados
pessoais e do contedo de comunicaes privadas,
devem atender preservao da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem das partes direta ou
indiretamente envolvidas.
[...]
Art. 16. Na proviso de aplicaes de internet,
onerosa ou gratuita, vedada a guarda:
I dos registros de acesso a outras aplicaes
de internet sem que o titular dos dados tenha
consentido previamente, respeitado o disposto no
art. 7o; ou
II de dados pessoais que sejam excessivos
em relao finalidade para a qual foi dado
consentimento pelo seu titular.
[...]
Art. 30. A defesa dos interesses e dos direitos
estabelecidos nesta Lei poder ser exercida em
juzo, individual ou coletivamente, na forma da lei.
(grifei)
Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 2, p. 154-166, jul.-dez. 2015

Ainda assim, possvel invocar a aplicao da


analogia para a soluo de casos nos quais bancos
de dados no-creditcios estejam sub judice, tal
qual determina o artigo 4 do Decreto-Lei 4.657/42,
enquanto o legislador brasileiro no elaborar norma
especfica para tal situao. Permite-se, assim, que o
Poder Judicirio evite o non liquet, o qual vedado
pela Constituio Federal em virtude do artigo 5,
inciso XXXV e 93, inciso IX.
Portanto, seguindo o raciocnio acima explanado
e em consonncia com o artigo 5, inciso II, do
texto constitucional, no possvel ao gestor de
quaisquer espcies de bancos de dados comercializar28
informaes de cadastrados sem a expressa autorizao
destes. Tal fato decorre da interpretao do artigo 9 da
Lei 12.414/11, o qual estatui que: o compartilhamento
de informao de adimplemento s permitido se
autorizado expressamente pelo cadastrado, por meio
de assinatura em instrumento especfico ou em clusula
apartada. Esta constatao deriva do fato o vocbulo
compartilhamento abranger tanto a transmisso
onerosa quanto gratuita de dados.

3.2.6 Dos danos ao titular das informaes


Realmente, ainda que, a priori, a existncia de dano
somente possa ser aferida no caso concreto, algumas
consideraes precisam ser feitas quanto razo de
existir dos cadastros positivos. Primeiramente, importa
referir que um dos fatores essenciais para a sade da
economia a facilidade de fluxo e disseminao de
informaes relevantes entre os agentes de econmicos.
Assim sendo, quando isto no acontece, ocorre o
surgimento de uma falha de mercado denominada
pelos economistas de assimetria informacional, a
qual faz com que o emprestador adote perfil mais
conservador na concesso de crdito, cobrando
taxas de juros mais altas para compensar eventuais
inadimplementos futuros e se recusando a conceder
crdito quando houver desconfiana quanto ao perfil do
tomador do emprstimo29. Tal fato, alm disso, acarreta
principalmente duas conseqncias, a saber: a seleo
adversa e o risco moral.
A seleo adversa consiste nos efeitos decorrentes
da imposio de uma taxa de juros mdia e nica pelo
credor, como forma de cobrir eventuais prejuzos
decorrentes da inadimplncia. Com efeito, em tais
situaes o possvel cliente que se defronta com uma
taxa de juros superior quela que seria adequada ao seu
perfil de crdito levado, em muitos casos, a desistir
de tomar o emprstimo. Como resultado disso, clientes
de menor risco so desestimulados a adquirir crdito,
o que acarreta por selecionar apenas aqueles clientes
que possuem risco maior e que, em razo disso, esto

Consideraes sobre bancos de dados e o comrcio de informaes

mais propensos a aceitar taxas maiores. Ademais, tal


situao afeta ainda mais aqueles agentes que possuem
pouca capacidade financeira, pois se vem obrigados
a aceitar taxas elevadas quando seriam capazes de
arcar apenas com taxas menores, algo que, em ltima
anlise, estimula a inadimplncia.
O risco moral, por sua vez, faz com que aqueles
agentes obrigados a tomar emprstimos com taxas
elevadas aceitem a correr riscos maiores como forma
de aumentar a rentabilidade de suas atividades. Com
efeito, natural que o valor das taxas de juros entra nos
clculos dos agentes econmicos, assim, tendo em vista
que o aumento dessas reduz seus ganhos, os agentes se
tornam mais propensos a aceitar riscos que geralmente
no aceitariam como forma de manter a rentabilidade
e competitividade de seus empreendimentos. Tal fato,
assim, aumenta a insegurana do mercado.
Nesse vis, os bancos de dados, tanto positivos
quanto negativos atacam o problema da assimetria
informacional, reduzindo a disparidade de informao
entre os agentes de mercado. Assim, os cadastros
negativos reduzem o risco moral, pois compelem os
tomadores de crdito a serem mais prudentes com o
pagamento de suas obrigaes, ao passo que os cadastros
positivos reduzem a seleo adversa por facilitar a
reduo dos juros atravs da possibilidade de conceder
crdito a taxas mais adequadas ao perfil de cada cliente.
Deste modo, promove-se o desenvolvimento nacional e
a reduo da pobreza, conforme o artigo 3, incisos II e
III, alm de incentivar a livre concorrncia no mercado
de crdito, consoante artigo 170, inciso III, todos da
Constituio Federal.
Entretanto, deve-se asseverar que tais eventos
apenas so possveis quando existem transparncia
e confiana nas informaes oferecidas ao mercado,
algo que, consoante o sistema brasileiro, se d com
a observncia dos parmetros da Lei 12.414/11.
Do contrrio, o que ocorrer ser efetivamente o
inverso, pois a falta de transparncia e desconfiana
nas informaes apenas aumenta a apenas aumenta
a insegurana do mercado. Nesta senda, podese defender que o fornecimento de informaes
inseguras, por aumentar a assimetria informacional
e, por conseqncia, acarretar elevao na mdia de
juros cobrados pelas instituies financeiras acaba por
acarretar dano ao consumidor, ainda que dano social
eventualmente difuso.

3.2.6.1 Do conceito de inscrio irregular



para fins de configurao de dano moral
Aps se defrontar inmeras vezes com a questo
relativa ao dano moral em casos de envolvendo cadastro
em bancos de dados de proteo ao crdito, o Superior

163
Tribunal de Justia editou a Smula 385, a qual afirma
que: da anotao irregular em cadastro de proteo ao
crdito, no cabe indenizao por dano moral, quando
preexistente legtima inscrio, ressalvado o direito
ao cancelamento. Por conseguinte, para a anlise de
configurao de danos morais, deve-se estabelecer o
que seria inscrio (ou anotao) irregular, na medida
em que comum que banco de dados gerais, ainda
que no se dediquem exclusivamente a isso, possuem,
em alguns casos, dados destinados proteo do
crdito.
Deste modo, saliente-se que irregular significa algo contrrio regra ou que se realiza
em desconformidade com o que se espera. Nesse
sentido, em primeiro lugar, deve se analisar se em
algum momento o gestor solicitou autorizao ou
realizou notificao prvia ou posterior da incluso
da pessoa em seu banco de dados. Ademais, ainda
que no mencionem especificamente dados sobre
inadimplemento, no possvel concluir, a partir da,
a inexistncia de responsabilidades legais frente aos
gestores. Evidentemente, em caso de ausncia de
notificao haver afronta privacidade e intimidade
do particular que, ao contrrio das pessoas de direito
pblico ou daquelas que possuem interesse pblico
inerente30, no est obrigado a veicular informaes
prprias a no ser por sua prpria vontade ou em
virtude de expresso dever legal. De fato, o que motiva
e permite a inscrio e registro de inadimplemento
o exerccio regular de direito por parte do credor,
tendo em vista que a relao contratual que o agente
possui com o devedor lhe confere, ipso facto, acesso
a esta informao. Ao revs, no sendo o caso, apenas
a autorizao expressa, ou seja, a emanao de ato
de vontade do prprio titular da informao capaz
de conferir regularidade ao uso comercial desta por
outros. Neste sentido, alis, o artigo 111 do Cdigo
Civil, o qual estatui que: o silncio importa anuncia,
quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e
no for necessria a declarao de vontade expressa.
Nesta senda, como a Lei 12.414/11 exige declarao de
vontade expressa, h clara irregularidade na inscrio
realizada pelo gestor do banco de dados sem anuncia
prvia do titular dos dados. Nesse vis, salientando a
importncia do elemento volitivo para o fornecimento
de informaes, o STJ possui a seguinte manifestao a respeito, da lavra do Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro:
Quando uma pessoa celebra contrato especificamente com uma empresa e fornece dados
cadastrais, a idade, o salrio, endereo. evidente que o faz a fim de atender s exigncias
Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 2, p. 154-166, jul.-dez. 2015

164

Morassutti, B.S.

do contratante. Contrata-se voluntariamente.


Ningum compelido, obrigado a ter aparelho
telefnico tradicional ou celular. Entretanto, aquelas
informaes so reservadas, e aquilo que parece
ou aparentemente algo meramente formal pode
ter conseqncias serssimas [...]. Da, o prprio
sistema da telefonia tradicional, quando a pessoa
celebra contrato, estabelece, como regra, que o
seu nome, seu endereo e o nmero constaro no
catlogo; entretanto, se disser que no o deseja, a
companhia no pode, de modo algum, fornecer tais
dados31.

Assim sendo, em caso de eventual violao a


direito personalssimo pertinente intimidade da
pessoa, aplicam-se, ento, os artigos 20, caput e 21 do
Cdigo Civil, os quais estabelecem que:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias
administrao da justia ou manuteno
da ordem pblica, a divulgao de escritos, a
transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio
ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero
ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da
indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a
boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem
a fins comerciais.
[...]
Art. 21. A vida privada da pessoa natural
inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado,
adotar as providncias necessrias para impedir ou
fazer cessar ato contrrio a esta norma. (grifei)

Desta forma, tendo em vista que aplicvel o


princpio probatrio da res ipsa loquitur (a coisa fala
por si mesmo)32, verifica-se que caso haja violao
ao expresso dever legal, desnecessrio demonstrar
a existncia, in concreto, de dano moral sofrido pela
pessoa. Portanto, to logo presencie o desrespeito
aos requisitos impostos atividade pelo legislador
brasileiro33, o Poder Judicirio dever sancionar
negativamente tal conduta, preservando, assim, os
arts. 5, inciso X, art. 170, caput e inciso V, entre
outros, da Constituio Federal.

NOTAS
Com efeito, em consagrado artigo sobre o tema, Samuel Warren e
Louis Brandeis assim referem: The intensity and complexity of
life, attendant upon advancing civilization, have rendered necessary
some retreat from the world, and man, under the refining influence of
culture, has become more sensitive to publicity, so that solitude and
privacy have become more essential to the individual; but modern
enterprise and invention have, through invasions upon his privacy,

Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 2, p. 154-166, jul.-dez. 2015

REFERNCIAS
BADIN, Arthur; SANTOS, Bruno Carazza dos; DAMASCO,
Otvio Ribeiro. Os bancos de dados de proteo ao crdito, o CDC
e o PL 5.870/2005: comentrios sobre direito e economia. Revista
de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 61, p. 11, jan. 2007.
BESSA, Leonardo Roscoe, Limites Jurdicos dos Bancos de Dados
de Proteo ao Crdito: tpicos especficos, Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 44, p. 185, out. 2002.
BESSA, Leonardo Roscoe. Os bancos de dados de proteo ao
crdito na viso do Superior Tribunal de Justia, Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo, v. 63, p. 202, jul. 2007.
BESSA, Leonardo Roscoe. Responsabilidade Civil dos Bancos de
Dados de Proteo ao Crdito: dilogo entre o Cdigo de Defesa
do Consumidor e a Lei do Cadastro Positivo, Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 92, p. 49, mar. 2014.
CACHAPUZ, Maria Cludia. Os Bancos de Dados Positivos e
o Tratamento Informao sobre (in)adimplemento, Revista da
AJURIS, Porto Alegre, v. 40, n. 131, p. 255-269, set. 2013.
CARVALHO, Ana Paula Gambogi. O Consumidor e o Direito
Autodeterminao Informacional: consideraes sobre os bancos
de dados eletrnicos, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo,
v. 46, p. 77, abr. 2003.
MIRAGEM, Bruno. Regulamentao da lei que disciplina a
formao e consulta dos bancos de dados com informaes de
adimplemento e formao de histrico de crdito: comentrios ao
dec. 7.829/2012, Revista de Direito do Consumidor, v. 84, p. 317,
out. 2012.
RAMOS, Andr de Carvalho. O Pequeno Irmo que nos Observa:
Os Direitos dos Consumidores e os Bancos de Dados de Consumo
no Brasil, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 53,
p. 40, jan. 2005.
SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista
dos Tribunais, So Paulo, v. 798, p. 23-50, abr. 2002.
STJ, REsp 22.337/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 Turma,
j. em 13/02/1995, DJ 20/03/1995.
STJ, RO em HC 8.493/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro,
6 Turma, j. em 20/05/1999, DJ 02/08/1999.
STJ, REsp 1.061.134, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2 Seo, j. em
10/12/2008, DJe 01/04/2009.
STJ, REsp 1.334.097, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4 Turma,
j. em 28/05/2013, DJe 10/09/2013.
TJRS, Apelao Cvel N 70059732305, Rel. Desa. Iris Helena
Medeiros Nogueira, 9 Cmara Cvel, j. em 11/06/2014.
TJRS, Apelao Cvel N 70058798877, Rel. Des. Jorge Luiz
Lopes do Canto, 5 Cmara Cvel, j. em 28/05/2014.
WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. The Right to Privacy,
Harvard Law Review, Cambrigde, v. IV, n. 5, dez. 1890. Disponvel
em: <http://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/
privacy/Privacy_brand_warr2.html>. Acesso em: 20/09/2014.

subjected him to mental pain and distress, far greater than could be
inflicted by mere bodily injury (WARREN, Samuel; BRANDEIS,
Louis. The Right to Privacy, Harvard Law Review, Cambrigde, v. IV,
n. 5, dez. 1890. Disponvel em: <http://groups.csail.mit.edu/mac/
classes/6.805/articles/privacy/Privacy_brand_warr2.html>. Acesso em:
20/09/2014).
2 No presente artigo ser utilizado o vocbulo pessoas, no lugar de
cidado ou consumidor em virtude de seu carter abrangente permitir
se referir tanto pessoa natural quanto jurdica.

Consideraes sobre bancos de dados e o comrcio de informaes

Internalizado pelo Decreto 592/92. No original: No one shall be


subjected to arbitrary or unlawful interference with his privacy, family,
home or correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and
reputation. 2. Everyone has the right to the protection of the law against
such interference or attacks.
4 Internalizada pelo Decreto 678/92. No original: 1. Everyone has the right
to have his honor respected and his dignity recognized. 2. No one may
be the object of arbitrary or abusive interference with his private life, his
family, his home, or his correspondence, or of unlawful attacks on his
honor or reputation. 3. Everyone has the right to the protection of the law
against such interference or attacks.
5 Importante fazer a ressalva de que no se est aqui a falar do verbo
cadastrar em seu significado usual, mas sim o significado tcnico e
especfico que adquire quando da anlise da Lei 12.414/11.
6 Importante mencionar que, conforme Bruno Miragem, a revogao
da autorizao direito potestativo, que pode ser exercido a qualquer
tempo, e suficiente para impedir, a partir de ento, qualquer espcie de
utilizao posterior (MIRAGEM, Bruno. Regulamentao da lei que
disciplina a formao e consulta dos bancos de dados com informaes
de adimplemento e formao de histrico de crdito: comentrios ao dec.
7.829/2012, Revista de Direito do Consumidor, v. 84, p. 317, out. 2012).
7 Conforme o artigo 7 do Decreto 7.829/12, que regulamenta a Lei
12.414/11, o consentimento por ser dado por meio fsico ou eletrnico,
desde que observados os termos e condies do Anexo II do referido
decreto.
8
2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo
dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada
por ele.
9
A despeito de o vocbulo imediata poder suscitar dvidas, entendendo
que no vivel a remoo instantnea da informao, compreende-se
que o prazo de sete dias previsto pela Lei 12.414/11 razovel para fins
de remoo do cadastrado do banco de dados.
10
Tal caracterstica importante pois, assim, torna-se irrelevante que
o gestor do banco de dados seja pessoa jurdica de direito pblico ou
privado.
11
Evidentemente, o exame aqui realizado perfunctrio, porm se vislumbra
necessrio tendo em vista a obrigatoriedade de compatibilidade entre
os atos emanados pelo legislador ordinrio e a vontade do constituinte.
Acerca a aplicao da regra da proporcionalidade e suas sub-regras,
vide, a respeito, Virglio Afonso da Silva (SILVA, Virglio Afonso da.
O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 798,
p. 23-50, abr. 2002).
12
Analisando a questo ainda quando o CDC era a nica legislao a tratar
sobre o tema, ver Leonardo Roscoe Bessa (BESSA, Leonardo Roscoe,
Limites Jurdicos dos Bancos de Dados de Proteo ao Crdito: tpicos
especficos, Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 44, p. 185,
out. 2002).
13 Acesso em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2007-2010/
2010/Exm/EMI-171-MF-MJ-MPV-518-10.htm>.
14 Com efeito, tratando-se de tema extremamente recente e altamente
controvertido, considera-se demasiado cedo para assegurar que o TJRS
j possui uma posio definida acerca do tema, pois, da anlise da
questo, vislumbra-se o que, tecnicamente, mais poderia ser chamado de
inclinao do que efetivo posicionamento. Entretanto, optou-se aqui
por utilizar o termo posicionamento em razo de seu uso consagrado no
cotidiano forense.
15
Os precedentes analisados so as apelaes cveis 70059732305 e
70058798877, as quais restaram com as seguintes ementas, respectivamente:
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE
INDENIZAO POR DANOS MORAIS. CADASTRO. PROCOB.
DIVULGAO DE DADOS PESSOAIS. INFORMAES
COMUNS NAS RELAES COTIDIANAS. INEXISTNCIA DE
DADOS SENSVEIS. CANCELAMENTO. DESNECESSIDADE
DE AO JUDICIAL. DANOS MORAIS NO VERIFICADOS.
IMPROCEDNCIA MANTIDA. 1. A requerida mantm servio
que disponibiliza dados de consumidores. Informaes pessoais de
que no fazem parte sigilo bancrio, fiscal, ou telefnico, tratandose de informaes comumente fornecidas em transaes. 2. Ausncia
de comprovao da ocorrncia de danos no caso. Mera alegao de
importunao telefnica. Manuteno da improcedncia do pleito
indenizatrio. 3. Havendo via direta para o consumidor excluir suas
informaes do cadastro ofertado pelo autor, desnecessria se mostra
a via judicial. [...]. APELO DESPROVIDO. UNNIME. (Apelao
Cvel N 70059732305, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 11/06/2014).
3

165
APELAO CVEL E AGRAVO RETIDO. ENSINO PARTICULAR.
DIVULGAO DE DADOS CADASTRAIS A TERCEIROS. E-MAIL.
EQUVOCO. ADOO DE PROVIDNCIAS DESTINADAS A
PREVENIR A OCORRNCIA DE PREJUZO. DANOS MORAIS.
INOCORRNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. [...] 5. A simples
divulgao dos dados cadastrais no tem o condo de afetar a intimidade, a
vida privada, a honra ou a imagem das pessoas, a fim de ensejar reparao,
nos termos do artigo 5, X da Constituio Federal. 6. Com exceo
daquelas diretamente relacionadas ao ensino e que notoriamente no
causam qualquer abalo, todas as demais informaes so cotidianamente
disponibilizadas pelos prprios detentores, em cadastros junto ao comrcio
e a prestadores de servio. 7. Ademais, considerando os ndices de
criminalidade, o mero receio da autora quanto possibilidade de ser vtima
de crime no constitui fato que, fugindo normalidade, possa desequilibrar
seu bem-estar. 8. Danos morais. Somente os fatos e acontecimentos capazes
de abalar o equilbrio psicolgico do indivduo so considerados para
tanto, sob pena de banalizar este instituto, atribuindo reparao a meros
incmodos do cotidiano, em especial quando se trata de responsabilidade
contratual e no houve recusa injustificada, mas com base em interpretao
equivocada do pacto. 9. Por fim, no se pode desconsiderar as diligncias
realizadas pela r para minimizar as conseqncias da conduta de seu
preposto, adotando diversas providncias, a fim de prevenir a ocorrncia
de danos aos alunos. Rejeitada a preliminar suscitada e negado provimento
ao agravo retido e ao apelo. (Apelao Cvel N 70058798877, Quinta
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do
Canto, Julgado em 28/05/2014.)
16
BESSA, Leonardo Roscoe. Os bancos de dados de proteo ao crdito na
viso do Superior Tribunal de Justia, Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, v. 63, p. 202, jul. 2007.
17
BESSA, Leonardo Roscoe. Os bancos de dados de proteo ao crdito na
viso do Superior Tribunal de Justia, Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, v. 63, p. 202, jul. 2007.
18
Com efeito, ainda que na atualidade se possa considerar que o conceito
de privacidade sofreu muitas alteraes com o advento das novas
tecnologias, no se pode afirmar que este deixou de existir ou que as
pessoas deixaram de dar valor a esta faceta da natureza humana. De fato,
o valor pode ter sido modificado, mas o objeto valorado permanece.
19
Tal tcnica, alis, pode muito bem ser utilizada pelos gestores dos bancos
de dados como ferramenta para incentivar a participao das pessoas
junto aos bancos de dados que no possuam finalidade exclusiva de conter
informaes creditcias negativas.
20
BESSA, Leonardo Roscoe, Limites Jurdicos dos Bancos de Dados
de Proteo ao Crdito: tpicos especficos, Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 44, p. 185, out. 2002.
21
STJ, REsp 22.337/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 Turma, j. em
13/02/1995, DJ 20/03/1995.
22 Nesse sentido, Andr de Carvalho Ramos afirma que o direito de ser
cientificado da incluso da informao inserida em um banco de dados de
consumo o alicerce sobre o qual se assentam todos os demais direitos
(RAMOS, Andr de Carvalho. O Pequeno Irmo que nos Observa: Os
Direitos dos Consumidores e os Bancos de Dados de Consumo no Brasil,
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 53, p. 40, jan. 2005).
23
O referido direito reconhecido tambm pelo Enunciado 531 da VI
Jornada de Direito Civil do CFJ/STJ, o qual afirma que: A tutela da
dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito
ao esquecimento. Assim, para consagrar o direito citado, o artigo 14 da
Lei 12.414/11 dispe que as informaes no podero constar no banco
de dados por perodo superior a quinze anos.
24 STJ, REsp 1.334.097, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, 4 Turma, j. em
28/05/2013, DJe 10/09/2013.
25
STJ, REsp 1.061.134, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2 Seo, j. em
10/12/2008, DJe 01/04/2009.
26
Mesmo que sejam oriundos de convnio, isso no elide a responsabilidade
de o gestor informar os critrios tcnicos aptos a atingir o resultado
fornecido pelo conveniado, pois devem estar em consonncia com o que
determina o artigo 5, inciso IV da Lei 12.414/11
27 Nesse sentido, acerca do contedo do direito autodeterminao
informacional, Ana Paula Gambogi Carvalho aduz que: possvel
apontar como seu ncleo a faculdade concedida ao indivduo, a todos
oponvel, de subtrair intromisso alheia e ao conhecimento de terceiros
certos aspectos da sua vida que no deseja participar a estranhos, ou
seja, de decidir o que vai desnudar aos outros, de que forma e em que
circunstncias (CARVALHO, Ana Paula Gambogi. O Consumidor e
o Direito Autodeterminao Informacional: consideraes sobre os
bancos de dados eletrnicos, Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, v. 46, p. 77, abr. 2003).
Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 2, p. 154-166, jul.-dez. 2015

166
Importante mencionar que, no Rio Grande do Sul, a Lei Estadual
13.249/09 criou cadastro no qual os consumidores podem informar nmeros de telefones aos quais no queiram receber chamadas
de telemarketing. A par de demonstrar o quanto a questo da
privacidade, right to be let alone, tem recebido ateno na atualidade, a mera inscrio no cadastro de bloqueio criado pela lei citada
j veda, a priori, a transmisso, pelo gestor, de dados telefnicos para
terceiros.
29 BADIN, Arthur; SANTOS, Bruno Carazza dos; DAMASCO, Otvio
Ribeiro. Os bancos de dados de proteo ao crdito, o CDC e o PL
5.870/2005: comentrios sobre direito e economia. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 61, p.11, jan. 2007.
30 Como, por exemplo, agentes pblicos, os quais so obrigados a fornecer
informaes pessoais em razo da funo que exercem.
31 STJ, RO em HC 8.493/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro,
6 Turma, j. em 20/05/1999, DJ 02/08/1999.
28

Morassutti, B.S.

Nesse sentido, Leonardo Roscoe Bessa (BESSA, Leonardo Roscoe. Responsabilidade Civil dos Bancos de Dados de Proteo ao Crdito: dilogo
entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei do Cadastro Positivo,
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 92, p. 49, mar. 2014).
33 Em sentido contrrio, Maria Cludia Cachapuz diz que: O que se torna
essencial ao cadastrado prejudicado com a ausncia de conhecimento
do registro de seus dados que demonstre, pelo fato de ter ocorrido a
publicizao do tratamento da informao, uma perda significativa e
efetiva no mercado financeiro ou de trabalho em face da manuteno de
seus dados em cadastro positivo de anlise de crdito. O simples armazenamento, sem publicizao ampla e sem demonstrao de gerao de
dano especfico, incapaz de autorizar o reconhecimento de uma violao a
direito de personalidade prprio, afastando, por conseqncia, a pretenso
indenizatria [...] (CACHAPUZ, Maria Cludia. Os Bancos de Dados
Positivos e o Tratamento Informao sobre (in)adimplemento, Revista
da AJURIS, Porto Alegre, v. 40, n. 131, p. 255-269, set. 2013. p. 268).
32

Recebido em: 30/10/2014; aceito em: 04/11/2014;

Direito & Justia, Porto Alegre, v. 41, n. 2, p. 154-166, jul.-dez. 2015