9

CRISTIANE DE ARAJO PINTO DUARTE

O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR E A DISPENSA

DISCRIMINATRIA DA SMULA 443 DO TST

UNIC/IUNI UNIVERSIDADE DE CUIAB

FACULDADE DE DIREITO CAMPUS PANTANAL

CUIAB MT
2015

10

CRISTIANE DE ARAJO PINTO DUARTE

O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR E A DISPENSA

DISCRIMINATRIA DA SMULA 443 DO TST
Monografia apresentada pela acadmica
Faculdade de Direito da Universidade de
Cuiab / UNIC/IUNI- Campus Pantanal,
como critrio para aceite no programa de
ensino de graduao no curso de Direito ano

2015,

para

desenvolvimento

do

Trabalho de Concluso de Curso II do 8.

Semestre Matutino, Turma A.

Professora orientadora: Esp. Emanuela Marques

Echeverria Fabrini

CUIAB - MT
2015

11

APRECIAO

________________________
________________________
________________________
________________________
________________________
________________________

12

DEDICATRIA

Primeiramente, consagro esta Monografia

a Deus, pois sem Ele no seria possvel
ter inspirao suficiente para elaborar as
teses aqui defendidas. Por conseguinte,
dedico esse trabalho a minha me e irm,
as duas pessoas mais importantes da
minha vida. Finalmente, ofereo esta
Monografia

minha

professora

orientadora, a qual me auxiliou com

carinho todas as vezes que solicitei ajuda.

13

AGRADECIMENTO

Agradeo
ao
professor
Orivaldo Peres Bergas,
responsvel pela perfeio
tcnica
deste
trabalho.
Agradeo a todos os
operadores do direito que
me ajudaram a firmar
minhas teses e convices,
em
especial
a
Dra.
Emanuela
Echeverria
Fabrini.

14

EPGRAFE

Deus o dono de tudo. Devo a

Ele a oportunidade que tive de
chegar

aonde

cheguei.

Muitas

pessoas tm essa capacidade,

mas no tm essa oportunidade.
Ele a deu para mim, no sei
porqu.

Sei

que

no

posso

desperdi-la
(Ayrton Senna)

15

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................
CAPTULO I
O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
1.1 Conceito
1.2 Natureza jurdica
1.3 Caractersticas
1.
2.
3.
4.

Poder de direo
Poder de fiscalizao
Poder disciplinar
Poder regulamentar

1.3 Limites do empregado e do empregador e relao com o princpio da dignidade da pessoa humana
CAPTULO II
A SMULA 443 DO TST
2.1 Breve anlise sobre a discriminao no ambiente de trabalho
2.2 A presuno da discriminao perante a smula 443 do TST, artigo 331 do CPC e uma possvel afronta
ao princpio do devido processo legal
2.3 A inverso do nus da prova e a prova dividida
CAPTULO III
O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR E A DISPENSA DISCRIMINATRIA DA SMULA 443 DO TST
3.1 Quando o poder diretivo no infringe a dispensa discriminatria
3.2 Direito reintegrao ou indenizao?
3.3 Qual o entendimento dos magistrados e desembargadores do Estado de Mato Grosso sobre o assunto
CONCLUSO
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

08

16

INTRODUO

No raro, os doutrinadores da ceara trabalhista se esforam para descobrir

a origem histrica da figura do empregador dentro das relaes de trabalho,
buscando conceitos em pesquisas que se desdobram desde o incio das
civilizaes at a era contempornea. No s, os operadores do direito do
trabalho buscam incessante encontrar os fundamentos materiais e legais que do
origem ao surgimento do poderio do patro nas relaes de trabalho, analisando
o momento que essa prerrogativa surge e quais seus limites legais.
. A verdade que todos esses estudos so convergentes no sentido de
demonstrar o impacto positivo que o empregador gera na sociedade, sendo um
dos fatos que mais corroboram para a evoluo pessoal e financeira do individuo,
bem como para o crescimento da nao. Como dito pro Benjamim Francklin em
pleno sculo XVIII e confirmado at hoje, o trabalho dignifica o homem, porm
no s o prprio empregado, mas a sociedade que o rodeia como um todo
A respeito disso, possvel citar os benefcios causados a esfera
econmica do pas quando um nico posto de trabalho, oferecido pelo
empregador,

preenchido.

Esse

novo

funcionrio

contratado

receber

contraprestao ao final do ms e, por conseguinte, sua condio financeira ser

mais benfica se comparada a situao de desemprego.
Isso far com que o Obreiro consuma mais produtos, adquira mais bens e,
qui, tenha condies de gerar outro posto de emprego contratando um
empregado domstico para auxili-lo com os afazeres de casa. Assim, esse ciclo
econmico se iniciaria novamente.
Ocorre que, no bum da Revoluo Industrial, bero da prestao de servio
atravs dos meios de produo fornecidos pelo empregador, houve afronta direta

17

aos direitos e garantias inerentes aos homens, mulheres e crianas que exercias
as atividades. Em virtude do desrespeito, surgiram vrios movimentos dos
proletariados em busca de melhores condies de emprego, que garantissem ao
menos a dignidade de cada um.
Por conseguinte, essas relaes de emprego impulsionaram o surgimento
das garantias e normas trabalhistas que, cada vez mais, asseguram a igualdade
substancial entre o patro, detentor dos meios de produo, e o empregado
prestador de servios subordinado ao empregador.
Esses direitos trabalhistas so de suma importncia para igualar a
condio de hipossuficincia do Obreiro em relao de superioridade do patro,
com o intuito de fazer com que o empregador possa exercer o poder
empregatcio, consequente da celebrao de contrato de trabalho, com limites.
Ocorre que, cada vez mais, esto surgindo novas garantias aos
trabalhadores, as quais carregam com si fardo excessivo de protecionismo que
refletem diretamente no equilbrio financeiro do patro, ao ponto de prejudica-lo.
Ou seja, com o intuito de garantir mais benefcios aos funcionrios, que, em
alguns casos so desnecessrios, foram atribudos tantas obrigaes trabalhistas
ao empregador ao ponto deste no ter condies de custear os novos benefcios.
Isso significa dizer que o argumento de cessar o status de hipossuficincia
do obreiro excedeu o limite, ao ponto de desigualar a posio de isonomia entre
as partes do contrato de trabalho e sobrepor condio do Obreiro em relao a
do empregador. A situao parece absurda, posto que sequer fora um dia
imaginvel, porm o que mais se constata, atualmente, a fragilidade e perca do
poder dos empregadores.
Toda essa situao faz com que o patro tenha de demitir seus
funcionrios a fim de evitar futuros passivos trabalhistas, uma vez que no possui
fundos suficientes para arcar com a grande quantidade de haveres sem que
possa prejudicar outras reas. Isso est mitigando, cada vez mais, o poder
diretivo do empregador, na medida em que este no pode mais exercer os

18

poderes de regulamentar, fiscalizar, organizar e disciplinar permitidos pelo

ordenamento.
Em tempos de crise, todo esse protecionismo tende a impedir que o patro
fornea mais empregos e, nos casos do empregador domstico, obsta que este
contrate funcionrio para auxilia-lo nos afazeres dirios. A cadeia do desemprego
em massa um clico vicioso que lesa no s as partes do contrato de trabalho,
mas a sociedade como um todo.
Em suma, h de se considerar que deve ser resguardado ambas as
partes direitos e, automaticamente, obrigaes. Contudo, essa relao deve ser
baseada, analogicamente, ao Sistema de freios e contrapesos, dado que os
deveres e as garantias inerentes a cada uma das partes da relao de emprego
no pode se sobrepor a outro, mesmo havendo a condio de hipossuficincia.
Noutro dizer, deve haver limites que mitigam o direito de cada uma das
partes em prol de garantir o do outro. Em que se pese a necessidade de
existncia dos direitos que resguardem a dignidade do trabalhador, esse no
pode ultrapassar o limite e se sobrepor ao poder empregatcio. Ambos devem
pairar pacificamente no mesmo plano.
Ademais, essas relaes devem se ater, primeiramente, ao interesse social
e em segundo plano ao particular, com o intuito de resguardar o beneficio social
causado pelo trabalho exposto anteriormente. Por bvio, o excesso de garantia ao
empregado no gera impacto positivo na esfera econmica do empregador, ao
ponto desde ter de rescindir o contrato de emprego por incapacidade de adimplir
com as novas obrigaes legais que foram surgindo.
Em tempos de crise, necessrio que haja prevalncia do direito ao
trabalho, ao invs do direito do trabalho, ou seja, mais benfico que um obreiro
se mantenha empregado com apenas as garantias imprescindveis ao invs de
ser demitido.

19

CAPTULO I
PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
1.1 - CONCEITO
Basicamente, a palavra poder substantivo masculino e expressa o direito
de deliberar, exercer sua autoridade com influncia ou fora em razo da posse
de um domnio. Esse vocbulo deriva da palavra latina possum, que significa ser
capaz de. Diversas cincias tentaram definir o fenmeno do poder, sendo a
primeira delas a Filosofia Poltica, tendo Aristteles desenvolvido a natureza
multidimensional do poder.
Pela analise dos estudos, possvel concluir que, necessariamente, o
poder deve se manifestar em uma relao de duas ou mais pessoas, sendo que a
parte mais forte determina que a mais fraca cumpra determinada atividade ou se
sujeite a alguma condio. Essa situao pode se dar por vrios motivos, como
por exemplo, a autotutela ou pela escolha democrtica de um representante
comum para exercer determinado poder.
O exemplo ora mencionado expe a manifestao decorrente do poder em
limites totalmente opostos, sendo que a autotutela emana de uma poltica
totalmente autoritria e, quase que, totalmente vedada pelo Estado Democrtico
de Direito. Ao passo que o segundo expressa da melhor maneira uma das
maiores conquistas dos Estados desenvolvidos, a derrogao da ditadura e a
opo pela democracia.
Dentro do mbito democrtico, existe a manifestao do poder oriundo do
acordo firmado entre dois sujeitos capazes, em que ambas as partes se
comprometem a cumprir obrigaes e a serem sujeitas de direito, sendo que uma
delas, necessariamente a parte mais fraca, se submete ao poder da mais forte.

20

Percebe-se a diferena do poder que emana do contrato, o qual tem como

requisito de existncia a manifestao das partes, e o oriundo da autotutela, que
j se origina com um dos vcios do negocio jurdico, a coao. Feita essa
ressalva, bem como partido da premissa do princpio da boa-f dos contratos,
possvel afirmar que o poder, que tem como bero o contrato, e principalmente o
sujeito que exerce o poder esto legalmente amparados e aptos a produzirem
seus efeitos, dado a superao dos requisitos de existncia e validade.
Pois bem, com base na analise dos contratos tpicos possvel afirmar que
em nenhum deles uma das partes se sujeita ao poder da outra, a no ser atravs
do contrato de emprego. Nem mesmo nos contratos de trabalho isso possvel,
uma vez que no est presente o requisito de subordinao jurdica.
Assim, o contrato de emprego o nico do ordenamento brasileiro que faz
com que a parte mais forte detenha o poder de deliberar sobre os atos do mais
fraco em virtude da manifestao expressa ou tcita de ambas as partes. Sendo
que aquele se equipara a figura do empregador e este a do empregado.
Ou seja, o hipossuficiente anuiu em se subordinar aos ditames do
hipersuficente, dentro do limite legal e do estipulado pelas prprias partes, posto
que a funo social dos contratos deve frenar a liberalidade das partes.
Nesse sentido, todas as doutrinas convergem no sentido de ensinar que ao
momento em que o proletariado contratado pelo patro, aquele concede a este
o poder de determinar o modo e a qualidade da execuo da atividade a ser
prestada, nascendo, assim, o elemento da subordinao jurdica da relao de
emprego.
Consequentemente, os doutrinadores fundamentam o fenmeno do poder
empregatcio atravs da Teoria Contratualista, a qual o poder diretivo
consequncia do contrato de emprego e, desde a pactuao das vontades, tem a
cincia de que dever cumprir as ordens do patro, tornando as prerrogativas do
empregador se tornam pblicas.
Sobre o assunto, a eximia doutrinadora Alice Monteiro de Barros ensina
que a teoria

21

mais consistente e fundamenta a existncia dos

poderes do empregador no contrato de trabalho. Tais
poderes so consequncia imediata da celebrao do
ajuste entre o empregado e empregador, o qual
coloca sob a responsabilidade desse ltimo a
organizao e a disciplina do trabalho realizado na
empresa. 1

No apenas, o jurista italiano Barassi ratifica que:

O contrato criava um status jurdico de hierarquia,
pelo qual o empregador ficaria investido no poder de
impor a prpria vontade no mbito empregatcio,
submetendo-se o empregado, como sujeito passivo
da relao, obrigao de se conformar s diretrizes
patronais o trabalho prestado em um estado de
subordinao hierarquica2

Isso posto, possvel concluir que o poder inerente ao patro pode se

manifestar e ser exercido de vrias formas, com quanto que sejam respeitados os
limites de ambas as partes. Ou seja, o patro no pode exercer suas
prerrogativas de maneira ampla ao ponto de ferir a dignidade da pessoa do
obreiro e nem aquele pode ter o exerccio legal do poder limitado em virtude da
superproteo aos direitos personalssimos do direito do empregado.
Dessa forma, o poder empregatcio surge com a celebrao do contrato
sinalagmtico de emprego, cuja manifestao das partes pode se dar de maneira
tcita ou expressa e desde que seja respeitado os limites das garantias inerentes
a cada uma delas.
1.2 - NATUREZA JURDICA
A priori, para que se possa descobrir a natureza jurdica de determinada
cincia ou instituto, preciso se valer de dois mecanismos, quais sejam o
conceito e a comparao. Pois bem, aquele se funda em delimitar a origem e este
em situar o instituto conforme os demais que j existem.
Na doutrina do jurista Godinho 3 so elencadas quatro naturezas jurdicas
que o instituto do poder empregatcio j se baseou, so elas: direito potestativo,
1

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. Ed. So Paulo: LTr, 2005, pg.
555. In NASCIMENTO, Nilson de Oliveira. Manual do poder diretivo do empregador. So Paulo:
LTr, 2009, pg. 69.
2
BARASSI, Ludovico. II Diritto del lavoro. V. II, Milano: Dott A. Giuffr, 1957.
3
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 12. Ed. So Paulo: LTr, 2013, pg.
681.

22

direito subjetivo, fenmeno do carter hierrquico e poder como direito funo. A

primeira j est ultrapassada, dado que teve relevncia no sculo XIX e se
baseava no autoritarismo do empregador e atribuindo a ele o poder de tomar
decises unilaterais e automticas.
Nessa vertente, prevalecia o individualismo, sendo que os atos eram
baseados em interesses de autonomia da vontade, sem ter a cautela em analisar
a situao do operrio frente todo esse egosmo de satisfao prpria.
Por bvio que essa corrente no perdurou por muito tempo, foi exposto que
o empregador tem a prerrogativa de determinar como o trabalho deve ser
executado e ordenar as demais coisas que achar pertinente, mas sempre dentro
dos limites das garantias inerentes a outra parte.
A segunda, pode-se dizer, que faculdade do empregador em agir,
conforme sua vontade, porm nos limites conferidos pela lei e pelo contrato
estipulado entre as partes. No incorre em uma obrigao, mas est ligada to
somente ao exerccio do poder tendo como ponto de partida a vontade lcita do
patro.
No tocante a terceira vertente, ainda carregada de autoritarismo, fundava
sua tese no fato do poder hierrquico ser consequncia necessria do contrato de
trabalho firmado e isso era caracterstica inerente a organizao diferenciada da
empresa. So vises carregadas de individualismo e verticalizao das relaes
entre o empregado e patro.
Percebe-se que, at ento, as relaes entre empregado e empregador
eram vistas com extremo institucionamlismo, em que a dignidade do empregado
sequer era respeitada, prevalecendo, na maioria das vezes, a alterao contratual
malfica ao proletariado, consequentemente ilcita. De plano, j se pode falar em
afronta ao princpio da condio mais benfica ao empregado e o abuso do jus
variandi do empregador.
Alm do mais, nesse momento histrico do sculo XX, ntido que ambas
as partes do contrato de trabalho no estavam no mesmo plano como condio
de igualdade, ainda que houvesse a ntida posio de desigualdade do

23

funcionrio. Nesse poca, sequer era vivel se falar em normas de Medicina e

Segurana do Trabalho, sendo que o meio ambiente laboral era totalmente
insalubre e periculoso e no havia prottipos de equipamentos de segurana
individual que amenizassem os agentes danosos.
Pois bem, quanto a quarta e ltima linha de definio e comparao do
poder empregatcio diz respeito ao direito-funo, em que constitui o poder
atribudo ao titular para agir em tutela de interesse alheio, e no de restrito
interesse prprio.4 Em outras palavras, alm do empregador possuir o direito de
fiscalizar, regulamentar, dirigir e disciplinar o funcionrio, ele tem a funo de
exercer essas prerrogativas levando em conta as garantias e direitos inerentes ao
proletariado.
A essa natureza contempornea de Direito-funo, possvel traar
ligao, por via obliqua, com a o poder dever da funo jurisdicional. O Estado
detm a prorrogativa de solucionar as lides levadas ao Poder Judicirio para que
este de a melhor soluo cabvel ao caso concreto, aplicando a lei mais adequada
e resolvendo o conflito operando o direito da melhor forma possvel.
Ocorre que o Estado detm o poder e o dever de solucionar os conflitos,
porm eles devem resolver as lides nos moldes das legislaes substanciais e
formais, sendo que no cabe ao Estado-juiz apreciar o caso sob a tica do
interesse prprio, mas em razo da funo que lhe foi delegada e levando em
conta a vontade do Estado frente ao interesse do jurisdicionado.
Ao empregador ocorre da mesma maneira, ordenamento permite que este
possa exercer seu poder em detrimento do empregado, contudo observando as
permisses e vedaes elencadas pela legislao. Ao mesmo tempo que existe o
direito de exerccio do poder empregatcio, h a funo de exerc-lo nos limites
elencados pelo ordenamento.
justamente nisso que se funda a funo social dos contratos de emprego,
sendo que a vontade das partes deve ser frenada pela estipulao legais dos
limites e garantias, seja de ordem Constitucional, supra legal (nos casos das
4

DELGADO, Maurcio Godinho. ob. cit., p. 685.

24

Convenes editadas pela Organizao Internacional do Trabalho ratificadas pelo

Brasil) e infra constitucional.
1.3 CARACTERSTICAS
Tendo como base o exposto, possvel afirmar que ao momento que o
empregado

consente

em

se

subordinar

ao

patro,

so

repassadas,

consequentemente, vrias prerrogativas capazes de tornar o exerccio do poder

empregatcio eficaz.
Esses direitos especiais atribudos ao empregador so inertes a ele, posto
que, aps a celebrao do contrato, o funcionrio ir realizar suas atividades
atravs dos meios de produo fornecidos pelo empregador e este quem ir se
beneficiar com os trabalhos prestados por aquele. Assim, o lgico que o patro
norteie o modo e a qualidade do labor a ser executado, bem como as condutas
internas a serem respeitadas dentro do ambiente de trabalho.
A doutrina e a jurisprudncia, de modo convergente, elencam quatro
prerrogativas ao poder empregatcio, quais sejam poder de fiscalizao, direo,
regulamentao e organizao, os quais sero destrinchados nos tpicos mais
adiantes.

25

CONSIDERAES FINAIS

Conclui-se que a formatao no to simples, e, proporciona um

longo trabalho para dominar todos os seus significados. Mas pode se tornar
atravs da prtica, algo de notvel saber, se passarmos a utilizar estas
formataes em todos os trabalhos, tornando algo comum em nossa vida
acadmica e profissional.

26

REFERNCIAS

BERGAS, O. P., MAGGI, Ticiane Souza; METELLO, Amanda Laura; SANCHES,

Aleciane Cristina. Instituies Pblicas Federais e Privadas: Universidades.
Revista Jurdica da Faculdade de Direito/UNIC. Edio n. 1, v. 8, jan./jun.
Cuiab: 2006, p. 73-82.
BRASIL, Repblica Federativa do. Cdigo Penal. Vade Mecum Saraiva. Obra
coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antnio Luiz de
Toledo, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 60 ed. So
Paulo: Editora Saraiva, 2008, (Legislao Brasileira).
_____. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. 8 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. RT Legislao.
_____. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel
em: http://www.planalto.gov.br/html/legislacao. Acessado em: 14 de out. 2007.
CHIMENTI, R. C. Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Editora Elsevier, 2007.
GURGEL, Raimundo. Reforma do Estado e segurana pblica. Poltica e
Administrao. Edio n.2, v.3. Rio de Janeiro: setembro de 1997, p.15-21.

27

MATO GROSSO (ESTADO). Acrdo nmero 120989 - Uso capio. Relator:

Desembargador

Jos

Joaquim

Silva.

Disponvel

em:

http://www.tj-

mt.gov.br/html/jurisprudencias/acor/1096. Acessado em: 03 de jan. 2013.

OLIVEIRA JUNIOR, Valentim de. Educar um ato de transformar: propostas
para uma aprendizagem transformadora. 8 ed., revisada e atualizada. So Paulo:
Editora Saraiva, 2010, p. 20-32, v.2. (Coleo ensinar).
PRADO, T. A Novela do Cdigo Florestal: Planeta Sustentvel, 28/04/2009.
Disponvel

em:

HTTP://www.planetasustentavel.abril.com.br/noticia/desenvol

vimen to/conteudo_466988.shtml?func=1&pag=1&fnt=9pt. Acessado em: 03 de

ago. de 2013.
SANTOS FILHO, Armando. Direito de a natureza viver. 6 ed. So Paulo: Editora
Vozes, 2013, p.33-38, v.2.
SANTOS, Helena dos. Introduo metodologia da cincia: aspectos formais.
Revista

Cincia

Hoje.

Disponvel

em:

<http://www.cienciahoje.com.br/

obras.artigos.htm>. Acessado em: 03 de fev. 2013.

_____. Introduo metodologia da cincia: aspectos formais. Disponvel em:
<http://www.bibliotecatotal.com.br/ obras.htm>. Acessado em: 03 de maio 2013.
SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo um humanismo. 2 ed. So Paulo:
Editora Abril Cultural, 1973, v.3. Coleo Os Pensadores.