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REPR. POR
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto pela TIM CELULAR e TIM BRASIL
SERVIOS E PARTICIPAES S.A., com fundamento na alnea "a" do permissivo
constitucional, em face de acrdo prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio assim
ementado (fl. 709):
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAO DE
PERDA DE OBJETO DO FEITO ORIGINRIO EM QUE SE PLEITEIA A
REDUO DO VALOR DE USO DE REDE MVEL (VU-M).
1. Se, no feito originrio, a parte autora faz pelo menos dois pedidos
independentes entre si, ainda que, hipoteticamente, viesse a ocorrer a perda de
objeto em relao a um deles, remanesceria o interesse de agir em relao ao
outro, o que, de todo modo, justificaria o prosseguimento da ao.
2. Caso em que se pleiteia, na ao originria, a - reconhecimento da abusividade
do preo de VU-M atualmente praticado pelas operadoras de telefonia celular, b fixao pelo rgo judicial de um valor provisrio que remunere o uso da rede
mvel, at a supervenincia de deciso definitiva em instncia administrativa, a ser
proferida pela Anatel em processo de arbitragem; e c - indenizao em razo dos
valores eventualmente pagos a maior a ttulo de VU-M desde julho de 2004.
3. Revela-se, assim, improcedente a alegao de perda de objeto de toda a ao
originria, em virtude da superveniente manifestao da Comisso de Arbitragem
da ANATEL sobre o percentual de reajuste a ser aplicado ao VU-M, a partir de
junho de 2005, uma vez que ainda persiste o interesse da Autora (operadora de
telefonia fixa) em continuar discutindo, em Juzo, as demais questes referentes
' adequao do valor do VU-M s normas da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei
n. 9.472/97) e indenizao por valores eventualmente cobrados a maior entre
julho de 2004 e julho de 2005 (data do ajuizamento da ao originria).
4. Ademais, tendo sido interpostos recursos administrativos tanto pela empresa
GVT quanto pelo grupo VIVO, os quais pendem de apreciao pela Agncia
Reguladora, no se pode reputar definitiva a deciso j proferida pela Comisso
dp Arbitragem, porquanto subsiste a possibilidade, pelo menos em tese, de que o
pedido veiculado pela ora Agravada venha a ser atendido, e, em conseqncia, a
eventual declarao da perda do objeto da pretenso revestir-se-ia de
injuridicidade.
5. Agravo de instrumento da TIM Celular S/A e da TIM Brasil Servios e
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21. Da violao do art. 19, XIV, XVI e XVII da LGT bem como dos arts. 267,
IV e 283, do CPC: Quanto a esta alegao, se aplica o tantum quantum j
afirmado na anlise da alegao supra, no que tange aos limites da possibilidade de
reviso dos atos administrativos editados pela Agncia Nacional de
Telecomunicaes. Alm disso, vale lembrar que a demanda que foi interposta nas
vias ordinrias no se trata de ao revisional de contratos sob a perspectiva do
Cdigo Civil, mas sim de ao ordinria, na qual se discute a prtica de preo
excessivo nos termos da Lei de Defesa da Concorrncia.
22. Neste contexto, vale lembrar que, conforme j destacado neste voto, na origem,
trata-se de agravo de instrumento interposto em face de deciso antecipatria dos
efeitos da tutela. Ou seja, a anlise aqui pretendida demandaria o revolvimento no
s dos presente autos, mas tambm da ao ordinria em trmite perante a 4 Vara
da Seo Judiciria do Distrito Federal. Essa anlise invivel na via recursal eleita
a teor da Smula 7/STJ.
23. Por fim, no h que se falar na impropriedade da via eleita, estando presentes
todos os pressupostos processuais e condies da ao, sendo que o provimento
jurisdicional til e eficaz para solucionar o pedido formulado ao Estado Juiz.
24. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extenso, no provido.
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da
regulao
desenvolvida
pela
Agncia
Nacional
de
REsps n
(h)
VIVO;
e,
(i)
OI.
(Informaes
disponveis
em
<http://processual.trf1.gov.br/consultaProcessual/processo.php?proc=200734000270933&secao=
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Em face desta deciso, foi interposto pela parte ora recorrente o Agravo de Instrumento
n 2007.01.00.025820-0/DF, que tramitou perante a 5 Turma do Tribunal Regional Federal a
quo, tendo sido, naqueles autos, prolatado o acrdo a seguir ementado (fls. 709):
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Foram distribudos a minha relatoria quatro outros recursos especiais, cuja causa de
pedir se refere essencialmente controvrsia quanto a fixao judicial dos valores de VU-M a
serem cobrados da GVT pelas outras concessionrias de telefonia que so detentoras dos direitos
de explorao da rede de telecomunicaes. Destes quatro, observo que em dois houve pedido
de desistncia j homologado por este Relator (1.278.419 e 1.33.5848), sendo que, por essa
razo so conexos ao presente apenas dois recursos especiais , quais sejam:
A) Recurso Especial 1.275.859/DF: consta como recorrente a
Agncia Nacional de Telecomunicaes e como recorrida a GVT, sendo a causa de pedir da
demanda, em sntese, a competncia da ANATEL para a fixao dos valores praticados a ttulo
de VU-M, em discusso no mbito da ao ordinria n 2007.34.00.027093-3 ; e,
B) Recurso Especial n 1.171.688/DF: consta como recorrente a
TIM CELULAR S/A e como recorrida a GVT, sendo a causa de pedir da demanda, em sntese,
a discordncia entre estas duas prestadoras de servios de telefonia quanto aos valores cobrados
pela TIM GVT a ttulo de VU-M
2007.34.00.027093-3.
Para melhor visualizao, a tabela abaixo:
Tabela 1
Lista de recursos especiais em que se discute os valores de VU-M nos termos
da ao ordinria n 2007.34.00.027093-3
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1.275.859/DF
Agncia
Nacional
Telecomunicaes
ANATEL.
1.171.688/DF
de GVT.
-
GVT.
Competncia da ANATEL
para a fixao dos valores
praticados a ttulo de VU-M,
em discusso no mbito da
ao
ordinria
n
2007.34.00.027093-3
Discordncia entre estas duas
concessionrias quanto aos
valores cobrados pela TIM
GVT a ttulo de VU-M em
discusso no mbito da ao
ordinria
n
2007.34.00.027093-3
Assim, a descrio acima efetuada, embora sinttica, revela que os trs recursos
especiais mencionados, alm de serem resultantes do inconformismo em face da mesma deciso
acima transcrita, possuem tambm a mesma causa de pedir, embora cada uma apresente
peculiaridades que devam ser devidamente analisadas em cada momento oportuno. Ainda assim,
inegvel portanto a presena de conexo entre as demandas identificadas, razo pela qual nos
termos do art. 105 do Cdigo de Processo Civil, devem as presentes demandas serem
julgadas simultaneamente, a fim de evitar decises contraditrias entre si.
III - Das caractersticas do setor econmico em anlise
Ab initio, de se destacar que o Conselho Administrativo de Defesa Econmica - na
qualidade de amicus curiae - trouxe relevantes contribuies para o deslinde da controvrsia em
anlise, embora o Processo Administrativo 08012.005801/2007-91 ainda no tenha ainda sido
julgado definitivamente pela autarquia. Estes subsdios consubstanciam-se, essencialmente, no
contedo do parecer exarado pela ento Secretaria de Direito Econmico - hoje incorporada
referida autarquia em face da recente Lei 12.529/11 - no mbito daquele Processo
Administrativo, no qual foi realizado importante estudo quanto s caractersticas do setor
econmico em anlise (fls. 1127/1198). de se ressaltar que o contedo do referido parecer que
veio aos autos em epgrafe de carter pblico, sendo que as informaes que aqui sero
utilizadas no dizem respeito a nenhum dado comercialmente sensvel das empresas envolvidas.
Nesse ponto, aproveito para fazer uma outra ressalva: as contribuies oferecidas pelo
CADE to somente sero utilizadas neste voto para subsidiar a anlise do mercado, sendo que as
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Brasileiro
de Telecomunicaes:
Aspectos
Conforme trecho acima, no obstante seja admissvel a hiptese terica de que cada
empresa prestadora de servios de telecomunicaes possa possuir a sua prpria infra-estrutura
de rede, esta afirmao no se faz crvel no mundo concreto, tendo em vista, notadamente, os
altssimos custos que incorreriam as empresas prestadoras deste servio pblico para a
duplicao destas infra-estruturas, aliado ao fato de o nosso pas possuir dimenses continentais,
o que inviabilizaria o alcance da universalizao dos servios de telecomunicaes.
Portanto, embora seja crvel que cada player possua sua prpria rede, por questes de
racionalidade econmica e de polticas pblicas de universalizao do mercado de
telecomunicaes, para que todos os usurios de todas as redes possam falar entre si preciso
que tenha sido implementada a interconexo entre todas as redes existentes. Assim, por exemplo,
para o usurio de uma rede da operadora "A" poder falar com o usurio de outra rede, por
exemplo, a rede da operadora "B", necessrio que estas duas redes estejam interconectadas.
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Neste sentido, mais uma vez, o parecer exarado pela ento Secretaria de Direito
Econmico (fls. 1179/1180):
188. Quanto maior o valor percebido pelo usurio, mais altos podem ser os
preos cobrados por uma companhia telefnica, de maneira que as empresas tm
incentivos para negociar entre si meios de acessos s suas redes. Quando as
companhias tm redes prprias de tamanhos semelhantes, a negociao ocorre de
forma equilibrada, mas, quando uma empresa atende um grande conjunto de
usurios e suas rivais tm menor participao de mercado, o valor gerado pela
interconexo maior para as empresas pequenas que se conectam grande.
189. Para melhor entender essa dinmica, deve-se notar que cada empresa
telefnica em mercados no monopolsticos atende a dois segmentos distintos: os
usurios que integram sua rede, originando e recebendo as chamadas; as outras
companhias telefnicas que adquirem o direito de terminar chamadas originadas
por seus clientes para a companhia que atende o usurio para o qual o cliente
telefona. Adicionalmente, o nmero de usurios de cada um dos grupos
(quantidade de usurios da rede e quantidade de redes s quais a rede est
interconectada) afeta a valorizao do servio por cada um dos participantes dos
grupos.
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Alm disso - e talvez esse seja o ponto que merea maior realce - h tambm que se
ressaltar o possvel efeito de concentrao deste mercado, vez que as empresas menores tm, de
um lado, seus custos aumentados pela taxa de interconexo e, de outro, sofrem com a intensa
competio por preos para os usurios finais. Essa combinao dificulta a entrada de empresas
no setor quando j existem redes consolidadas e tende a diminuir o bem-estar total da sociedade.
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Da
regulao
desenvolvida
pela
Agncia
Nacional
de
o funcionamento
e a interconexo
das
redes
obedecero
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Em 2007 a GVT ingressou com a demanda judicial distribuda pelo Juzo da 4 Vara
Federal do Distrito Federal (ao ordinria 2007.34.00.027093-3), o qual, em sede de antecipao
de tutela, fixou "como VALOR CAUTELAR de VU-M a ser cobrado da autora pelas rs,
operadoras de SMP, a quantia de R$ 0,2899 por minuto de ligao VC-1 (lquido de
impostos), valo este apontado pela autora como mximo a ser arcado para estancar a
situao deficitria atual, devendo a diferena entre o valor suprafixado e o valor
atualmente cobrado pelas rs a ttulo de VU-M ser depositado em juzo" . Esta deciso a que
me refiro j foi transcrita na parte inicial deste voto, razo pela qual entendo ser desnecessria
transcrev-la novamente.
H, portanto, uma cronologia de datas que deve ser explicitada:
(a) 26.10.2005 - foi dado incio ao processo de arbitragem entre VIVO x GVT perante
a Agncia Nacional de Telecomunicaes;
(b) 07.08.2007 - o processo n 2007.34.00.027093-3 foi distribudo perante a Justia
Federal - Seo Judiciria do Distrito Federal;
(c) 15.10.2007 - deciso que antecipou os efeitos da tutela proferida pelo Juzo da 4
Vara Federal da Subseo Judiciria do DF;
(d) 18.02.2008 - deciso da ANATEL consubstanciada no Despacho n 03/2008 - CAI;
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Cito a esse respeito, os seguintes julgados: AgRg no REsp 1048009/RJ, Rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 31/08/2012;
EDcl no AgRg no AREsp 166.290/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 28/08/2012; EDcl no AgRg no AREsp 122.925/PR, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe
27/08/2012.
Portanto, afasta-se a alegada violao do art. 535 do CPC sub examine .
IV.2 - Da violao do art. 267, IV, VI e 3 e 462, todos do CPC bem como
do art. 153, 2 da Lei Geral de Telecomunicaes
Neste ponto, aduz a parte recorrente que houve perda de objeto da ao ordinria tendo
em vista a concluso do procedimento de arbitragem perante a ANATEL. Assim, estaria ausente
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Tribunal de Justia orienta no sentido da aplicabilidade do art. 462 do CPC em sede de recurso
especial.
Verbis.
Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo
ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em
considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a
sentena
Vale dizer, a existncia do fato novo documentado nos autos pode ser conhecido de
ofcio pelo rgo julgador no momento da prolao da deciso, desde que, alm de relacionada
com o objeto de discusso, tal circunstncia seja posterior ltima manifestao das partes nos
autos, bem como no influir na alterao da causa pretendi deduzida pelas partes.
esta a interpretao que este Superior Tribunal de Justia tem conferido ao
dispositivo.
Vejamos, a esse respeito, os seguintes precedentes:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVENTRIO. UNIO ESTVEL.
RECONHECIMENTO SUPERVENIENTE. INCIDNCIA DO ART. 462 DO
CPC. POSSIBILIDADE. ART. 2, INCISO III, DA LEI N. 8.971/94.
AUSNCIA DE ASCENDENTES E DESCENDENTES DO DE CUJUS.
COMPANHEIRO. TOTALIDADE DA HERANA.
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Esse entendimento do STF tambm endossado pela doutrina. Nesse sentido, vejamos
o posicionamento da eminente jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, titular de Direito
Administrativo da Universidade de So Paulo, em sua obra Parcerias na Administrao
Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras
formas , que assim afirmou:
Quanto ao exerccio de funo quase-judicial, o mximo que se pode dizer que se
aproxima dessa funo a competncia que tem sido concedida s agncias
reguladoras j institudas, para dirimir conflitos de interesses entre agentes que
prestam servios controlados pela agncia ou entre estes agentes e os usurios.
No h fundamento, no direito brasileiro, para a distino que se fazia no direito
norte-americano (hoje em grande parte superada), entre questes de fato e
questes de direito, para deixar as primeiras competncia exclusiva das
agncias, excluindo-as do mbito de apreciao judicial. No direito brasileiro, o
motivo (pressuposto de fato) integra o ato administrativo como aspecto de
legalidade, no podendo ser subtrado apreciao do Poder Judicirio, at por
fora do art. 5, XXXV, da Constituio. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia,
terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. So Paulo: Atlas, 2011,
p. 195)
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No caso em concreto, tendo em vista tudo acima explicitado e, ainda, com base na
teoria da assero aqui destacada, a demanda foi admitida pelo Juzo a quo, razo pela qual se
considerou a presena das condies da ao bem como dos pressupostos processuais
necessrios para o vlido desenvolvimento da relao processual.
IV.3 - Da violao do art. 19, XIV, XVI e XVII da LGT bem como dos art.
267, IV e 283, ambos do CPC
Neste ponto, aduz a parte recorrente houve afastamento, em sede de cognio sumria,
da legitimidade da ANATEL para proceder a interpretao da legislao de telecomunicaes e
sobre os casos omissos. Alega tambm ausncia de pressuposto de constituio e
desenvolvimento vlido e regular de processo em face da ausncia de documento essencial
indispensvel propositura da demanda, qual seja, aquele demonstrando qual seria a clusula
contratual que pretende seja declarada nula. Nesse contexto, aduz que a via eleita inadequada
porque a GVT veiculou, por meio de pedido declaratrio (declarao de nulidade de clusula),
pretenso de cunho negativo, qual seja, a desconstituio de situao jurdica constituda pela
ltima homologao da ANATEL.
Quanto a esta alegao, se aplica o tantum quantum j afirmado na anlise da alegao
supra no que tange aos limites da possibilidade de reviso dos atos administrativos editados pela
Agncia Nacional de Telecomunicaes. Alm disso, vale lembrar que a demanda que foi
interposta nas vias ordinrias no se trata de ao revisional de contratos sob a perspectiva do
Cdigo Civil, mas sim de ao ordinria na qual se discute a prtica de preo excessivo nos
termos da Lei de Defesa da Concorrncia.
Neste contexto, vale destacar que, conforme bem destacado j neste voto, na origem,
trata-se de agravo de instrumento interposto em face de deciso antecipatria dos efeitos da
tutela. Ou seja, a anlise aqui pretendida demandaria o revolvimento no s dos presente autos,
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