Revista Brasileira de Direito Constitucional - N°07-Vol1 - Jan-Jun-2006

1
REVISTA BRASILEIRA
DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Tema Central:
TEORIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO

Vol. 1
n. 7
JAN / JUN - 2006
A Revista Brasileira de Direito Constitucional (RBDC) uma publicao semestral

do Programa de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional da
Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC)
ISSN 1678-9547
ESDC
(Artigos)
SO PAULO
N 7 - Vol.1
p./390
Jan/Jun - 2006
Revista Brasileira de Direito Constitucional - N7 - Jan/Jun 2006 - Vol.1
Revista Brasileira de Direito Constitucional (RBDC): Revista do Programa de Ps-Graduao

Lato Sensu em Direito Constitucional. Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC)
So Paulo: ESDC, 2006. N. 7
Periodicidade: Semestral
Janeiro/Junho
ISSN: 1678-9547
1. Direito. 2. Peridico. 3. Escola Superior de Direito Constitucional. 4. Direito Constitucional.
5. Teoria Constitucional do Direito.
CDD 340.05
CDU 34.5
Ficha Catalogrfica elaborada pelo Bibliotecrio da ESDC

Joo Vivaldo de Souza CRB/8 6828
Indexao: Qualis CAPES A Local Direito e Psicologia C Local Cincia Poltica
Revista Brasileira de Direito Constitucional - N 7 - Jan./Jun 2006 - Vol.1
(Artigos)
Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC

ISSN 1678-9547
Diretor
Marcelo Lamy (lamy@esdc.com.br)
Mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo USP. Doutorando em Direito
do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. Diretor da Escola Superior de
Direito Constitucional - ESDC. Coordenador do Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Constitucional da
Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC).
Coordenadora Geral
Elaine Parpinelli Moreno Vessoni (rbdc@rbdc.com.br)
Especialista em Direito Processual Civil e em Direito Processual Penal pela Escola da Magistratura de Maring (Paran). Especializanda em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC). Pesquisadora
Jurdica da Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC). Professora Assistente do Curso de Especializao Lato
Sensu em Direito Constitucional (ESDC). Coordenadora de Turma do Curso de Especializao Lato Sensu em Direito
Civil Constitucional (ESDC).
Conselho Editorial Nacional
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Colaboradores desta edio
Reviso: Alessandro Thom, Daiana Braga Botelho, Vanessa Leandro Manjon, Robson Ferreira Campos, Lucas Zarella Moreira, Carlos Roberto Machado Junior, Magda Nascimento Silva, Annette Therezinha Galvo Resende.
Diagramao: www.pixel-indesign.com
Traduo: Renata de Moraes Silva (ingls), Juliana Salvetti (italiano)
Publicao da
Escola Superior de Direito Constitucional (ESDC)
CNPJ. 03.849.248/0001-10
(Artigos)
Revista Brasileira de
Direito Constitucional
N.7 janeiro/junho
(2006)
Tema Central:
Teoria Constitucional do Direito - Vol. 1
Main Theme: Constitutional Right Theory
SUMRIO - SUMMARY
Artigos
Articles
Consideraciones sobre gobernabilidad y constitucionalismo
Considerations about governability and constitutionalism
Diego Valads Ros (Mxico).......................................................................................................................8
Neoconstitucionalismo
Neoconstitutionalismo
Mauro Barberis (Itlia).............................................................................................................................18
Significado Poltico-Constitucional do Direito Penal
Constitutional and Political meaning of Criminal Law
Cludio Roberto Cintra Bezerra Brando.................................................................................................31
Teoria Econmica do Direito na Constitucionalidade Democrtica
Economic Theory of Right inside the Democratic Constitutionality
Andr Del Negri.........................................................................................................................................46
Balanceamentos entre valores constitucionais e teoria das fontes.
Bilanciamenti tra valori costituzionali e teoria delle fonti
Antonio Ruggeri (Itlia)..............................................................................................................................56
El Marco Constitucional del Derecho Administrativo (el Derecho Administrativo Constitucional)
TheConstitutional Mark of Administrative Law (the Constitutional Administrative Law)
Jaime Rodrguez-Arana (Espanha)............................................................................................................76
A teoria da Constituio como teoria do direito do Estado Constitucional
The Constitution theory as a theory of the rights constitutional State
Gustavo Ferreira Santos............................................................................................................................91
Constituio e Processo: a deciso em sede de controle de constitucionalidade vista a partir da constitucionalizao do processo
Constitution and Process: the Judicial Review decision since the Constitutionalization of Process
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia..................................................................................................102
A Constituio e os direitos adquiridos na Teoria dos Direitos: entre o positivismo e o ps-positivismo
The Constitution and the Individual Rights in the Theory of Law: between Positivism and Ps-Positivism
Geovany Cardoso Jeveaux.......................................................................................................................134
Teoria Constitucional-Penal aplicada luz dos Direitos Humanos. O Ministrio Pblico na efetivao dos princpios gerais em prol das garantias fundamentais e individuais da cidadania, da segurana jurdica e do regime
democrtico
(Artigos)
5
Constitutional-Penal theory to hand on the torch of learning of the Human Rights. The Public Prosecution
Service of rendering effective of the general principles in favour of fundamental and individual guarantees of
citizenship, juridical security and democratic system
Cndido Furtado Maia Neto....................................................................................................................160
A vocao contempornea para a constitucionalizao do Direito: alguns aspectos da Constituio como suporte
interpretativo das leis e cdigos o caso da interpretao conforme a Constituio
The contemporary vocation for the Right constitutionalization: some aspects of Constitution as an interpretative
support of rules and codes the interpretation case according to the Constitution
Andr Ramos Tavares...............................................................................................................................196
Certeza do Direito e Multiplicao das Fontes Normativas: uma reflexo sobre o contexto italiano.
Certezza del diritto e moltiplicazione delle fonti normative: una riflessione dal contesto italiano
Francesco Rimoli (Itlia).........................................................................................................................205
Neoconstitucionalismo: um modelo constitucional ou uma concepo da constituio?
Neocostituzionalismo: un modello costituzionale o una concezione della costituzione?
Susanna Pozzolo (Itlia)..........................................................................................................................231
Uma Viso do Neoconstitucionalismo a partir de Dworkin
A vision of Neoconstitutionalism since Dworkin
Gisele Mascarelli Salgado.......................................................................................................................254
Hermenutica Constitucional, Democracia e Reconhecimento: desafios da teoria da constituio contempornea
Constitutional Hermeneutic, Democracy and Recognition: challenges of contemporary constitution theory
Giovani Agostini Saavedra......................................................................................................................265
A experincia constitucional como aspecto do condicionamento histrico-cultural das teorias do direito: o caso da
jurisprudncia hermenutica e do constitucionalismo juridista da Repblica de Bonn
The constitutional experience as an aspect of historical culturalconditioning of right theory: the case of
hermeneutic case law and the judicial constitutionalism from Bonns Republic
Gustavo Just.............................................................................................................................................291
Democracia, Direito e Legitimidade. A crise do sistema representativo contemporneo e os novos desafios do
contrato social
Democracy, Right and Legality. The crisis of contemporary representative system and the new challenges of
social contract
Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha...........................................................................................315
A Constituio como paradigma hermenutico da Teoria da Cidadania no Brasil e os desafios do ensino
The Constitution how hermeneutic paradigm of the Brazilian Citizenship Theory and the challenges of the school
Luciana Rodrigues Penna........................................................................................................................347
Proposta de Teoria Fundamental da Constituio (com uma inflexo processual)
Proposition of Fundamentals Constitution Theory (with a procedural inflection)
Willis Santiago Guerra Filho....................................................................................................................365
Conferncias e Debates
Lectures and Debates
Lion in Winter Toms Moro na nossa estao. Dilogos com o Direito Constitucional, o Cristianismo e a
Utopia Social
Lion in Winter - Toms Moro in our station. Dialogue with Constitutional Right, the Christianity and the Social
Utopia
Paulo Ferreira da Cunha (Portugal).......................................................................................................379
(Artigos)
EDITORIAL
A teoria da Constituio sofreu, por um longo perodo, uma sria
indiferena quanto aos seus postulados, pois a nossa histria corroborava
a idia de que suas proposies eram meras conjecturas sonhadoras de um
mundo futuro.
Com a reconstitucionalizao, desta vez efetiva e no meramente formal, operada no pas pelo movimento democrtico que consolidou a Constituio de 1988, presenciamos o despertar da realidade constitucional.
Embora parecia-nos, naquele momento, nada mais do que uma
renovao simblica de esperanas, a conseqente atuao do Supremo
Tribunal Federal, como verdadeiro guardio da Constituio, trouxe gradativamente para o dia-a-dia jurdico a imperatividade dos dispositivos
constitucionais.
Passados 17 anos de sua promulgao, em que vivenciamos esta revoluo
coprnica (sonho/realidade), a imposio da sua fora normativa se faz
presente em decises judiciais de todos os recantos de nosso pas. Agora,
no mais possvel pensarmos o Direito sem a Constituio.
Frente a esta festejada realidade, preciso voltar nossos olhos para
rever os postulados doutrinrio-constitucionais construdos sob os influxos
do sonho do ltimo sculo, para repensar a base terica, os fundamentos
internos deste novo Direito Constitucional realidade, e imaginar o que nos
espera nos prximos tempos das comunidades regionais. A isto dedica-se
este nmero da RBDC.
Boa leitura!
(Artigos)
O JURISDICIONADO E A APARENTE CRISE DO PRINCPIO DA COISA JULGADA
Artigos
(Artigos)
Consideraciones sobre gobernabilidad y

CONSTITUCIONALISMO
Considerations about governability and constitutionalism
Diego Valads*
Recebido para publicao em maio de 2005
Resumo: Os problemas da governabilidade foram estudados tradicionalmente pelas cincias econmicas e polticas. Neste artigo o autor apresenta o relacionamento entre a governabilidade e o
constitucionalismo, propondo um conceito normativo de governabilidade. Os elementos que integram esse conceito so relacionados com a justicialidade, racionalidade e eficcia das decises
polticas e com a legitimidade das regras. O objetivo das decises garantir o exerccio amplo do
direito, em um campo de liberdade e de estabilidade.
Palavras-chave: Governabilidade. Constitucionalismo. Legitimidade. Democracia. Autoritarismo.
Abstract: The governability problems have been traditionally studied by the economical and political sciences. In this paper the author presents the relationship between governability and constitutionalism and he proposes a governability normative concept. The elements that integrate this
concept are related with the lawfulness, reasonability and effectiveness of political decisions and
with the legitimacy of the rulers. The object of those decisions is to guarantee the widest exercise
of their rights, in a field of freedom and stability.
Key words: Governability. Constitutionalism. Legitimacy. Democracy. Authoritarianism.
Aunque hay rasgos comunes en

cuanto a la valoracin de la gobernabilidad, tambin deben distinguirse los que
resultan propios de cada sociedad. Por
ejemplo, todo indica que el primero en
utilizar la voz gobernabilidad fue el conocido constitucionalista britnico Walter
Bagehot, quien identificaba al orden y a la
obediencia como elementos de la cultura
poltica de su pas y los asociaba con lo que
denominaba governability1. La gobernabilidad es parte del contexto constitucional y
poltico de un pas. Los aspectos distintivos corresponden a la etapa de desarrollo o
de consolidacin que viva cada democracia, de suerte que el anlisis comparativo
slo nos ofrece algunos elementos para
contrastar realidades diferentes; los dems
factores para valorar la situacin de cada

sistema deben corresponder al examen de
sus propias circunstancias.
Otro aspecto que resulta relevante
es asociar la gobernabilidad con el sistema constitucional. Uno de los objetivos de
esta obra es explorar esa relacin, para establecer hasta qu punto la gobernabilidad
depende de una adecuada estructura constitucional.
La gobernabilidad ha sido un tema
de inters para las ciencias econmica y
poltica,2 pero apenas se ha prestado atencin a los nexos existentes entre el orden
constitucional y la gobernabilidad. Cuando
se alude al Estado de derecho como uno
de los factores de la gobernabilidad, por lo
general slo se atiende al sentido anglosa-
* Universidad Nacional Autnoma de Mxico e Instituto de Investigaciones Jurdicas (UNAM).
(Artigos)
CONSIDERACIONES SOBRE GOBERNABILIDAD Y CONSTITUCIONALISMO
jn de rule of law. La independencia y la

funcionalidad de los rganos jurisdiccionales del poder influyen, indudablemente,
en las caractersticas de la gobernabilidad,
pero el Estado de derecho incluye otras
muchas variables que tambin deben ser
consideradas.
Ahora bien, adoptando el concepto
de Estado de derecho en su ms amplia
acepcin, todava tendremos que remontarnos a la base de todo el ordenamiento
jurdico: la Constitucin, que es el soporte
de toda la estructura del Estado. El Estado
constitucional,3 por ende, guarda una relacin directa e inmediata con la gobernabilidad, porque de esta ltima depende la positividad de la norma constitucional. Sin su
aplicacin efectiva, la Constitucin es slo
una declaracin poltica. A su vez, el ejercicio del poder sin sujecin a lo preceptuado por su estatuto jurdico, no corresponde
a un Estado constitucional, y por lo mismo
tampoco pertenece al mbito de estudio de
la gobernabilidad democrtica.
El poder puede generar sus propias
normas. La fuerza normativa de los hechos
es un fenmeno que ha sido ampliamente analizado a partir de los estudios de G.
Jellinek; pero en este caso no se produce
el fenmeno identificado como gobernabilidad; se trata simplemente de una forma
primaria de dominacin ajena al frondoso
desarrollo del constitucionalismo moderno
y contemporneo.
La gobernabilidad resulta de la estructura constitucional de un sistema. El
imperio entendido como la capacidad de
hacerse obedecer por los destinatarios de
las decisiones, no es una forma de gobernabilidad, es una manera de ejercer el
poder directo. Vale aqu la distincin clsica entre poder y autoridad: el primero
como expresin de fuerza, y la segunda
como resultado de la razn.4 La funcin de
mandar, en su acepcin preconstitucional,
(Artigos)
corresponde al imperium de los romanos,

entendida como el poder supremo ejercido
por los magistrados5; en cambio la accin
de gobernar, en un sentido constitucional,
involucra formas de responsabilidad y, por
consiguiente, de control poltico.
En la fase protodemocrtica del constitucionalismo esos controles eran de orden recproco entre los rganos del poder,
conforme a la concepcin de Montesquieu
de que el poder controla al poder; en la
etapa democrtica del constitucionalismo,
el esquema de los controles se ha hecho
ms complejo y, adems de los que entre s
ejercen los rganos del poder, incluye a la
ciudadana (de manera individual y organizada) y a los entes descentralizados: estados, regiones, municipios y organismos
dotados de autonoma. La gobernabilidad
concierne a estas nuevas formas del poder,
considerablemente ms complejas que en
sus orgenes.
Desde la perspectiva del gobernado,
la gobernabilidad adquiere el carcter de
un derecho: el derecho al buen gobierno.
Para advertir este derecho es til la teora
del status elaborada por Jellinek. Conforme a esta teora existen tres formas de
relacin de las personas con el Estado, de
orden negativo, positivo y activo. En el primer caso la subordinacin de los individuos al Estado llega hasta donde el derecho
ordena, y la esfera de libertad de la persona est integrada por todo lo substrado al
dominio del Estado; el segundo caso consiste en el derecho que tienen los individuos a utilizar los servicios ofrecidos por
el Estado, o a beneficiarse de las acciones
estatales de carcter prestacional; el tercer
caso corresponde a la posibilidad del individuo de participar en las actividades del
Estado, como votar o desempear cargos
pblicos.6
Pueden adoptarse otros enfoques diferentes, particularmente en lo que atae a
10
las esferas de libertad, pero conforme a la

teora clsica esas tres situaciones o status
enmarcan el mbito de relaciones de los
gobernados con el Estado (en sentido estricto). Ahora bien, la evolucin del Estado constitucional contemporneo permite
identificar una cuarta forma de relacin, en
este caso de orden pasivo: los gobernados
tienen derecho a un buen gobierno. Ms
all de lo que implica el Estado de derecho social y democrtico, que ha sido la
tendencia dominante en los sistemas constitucionales contemporneos, las sociedades tiene derecho a un gobierno razonable,
eficaz, oportuno, equitativo, previsor y
preventivo.
Esas notas del buen gobierno imponen a los rganos del poder la proscripcin
de la arbitrariedad, entendida como la obligacin de aplicar el derecho de manera
razonable; la solucin de tantos problemas
como resulte materialmente posible, sin la
generacin a cambio de nuevas dificultades; la accin oportuna para eludir el surgimiento o el agravamiento de problemas;
la promocin de condiciones sociales de
equidad, y el conocimiento anticipado de
los riesgos y de las opciones de solucin.
En este punto la idea de buen gobierno se enlaza con la de gobernabilidad.
La accin gubernamental debe tener un
sentido previsor, en cuanto a anticipar las
situaciones que puedan afectar el funcionamiento normal de las instituciones o el
desarrollo deseable de la sociedad, y una
vertiente de prevencin, para evitar que
se produzcan hechos que perjudiquen la
vida social o institucional, o para atenuar
los efectos nocivos de los que sean inevitables.
Las acciones previsora y preventiva son parte de las responsabilidades del
gobierno, e incluyen la valoracin de sus
propias decisiones, para que no se conviertan en causa de acontecimientos o de
Diego Valads
circunstancias desfavorables. Los rganos

del poder deben valorar el impacto de sus
decisiones o de sus omisiones, de la misma
manera que debe hacerlo respecto de las
decisiones u omisiones que se tomen por
otras instancias nacionales o internacionales. Cuado los acontecimientos sorprenden
a los gobernantes, reducen su capacidad
de respuesta y por ende introducen un elemento de imprevisin que desnaturaliza al
Estado constitucional. La positividad del
orden constitucional implica que los rganos del poder cumplan plenamente con
sus cometidos y satisfagan las expectativas
sociales que se desprendan de lo que la
Constitucin tenga establecido.
Las decisiones y acciones de los rganos del poder tambin deben ser oportunas. La importancia del tiempo en la funcin gubernativa es crucial. Las medidas
adoptadas de manera prematura o aplazadas sin una causa que lo justifique, producen daos evitables o dejan de generar los
beneficios que en otras condiciones se habra esperado de ellas. Los ordenamientos
constitucionales establecen, en algunos casos, los plazos dentro de los que se deben
producir ciertas acciones, y tambin llegan
a fijar trminos; pero de manera general la
amplia funcin gubernativa queda sujeta,
en cuanto a su oportunidad, a las facultades y obligaciones que las normas establecen respecto de los titulares de los rganos
del poder.
Por eficacia puede entenderse la utilizacin razonable y satisfactoria de los recursos del Estado (en este caso, en sentido
amplio). Es razonable aquello que permite
alcanzar los mximos resultados para atender las necesidades colectivas, con el menor sacrificio (esfuerzo) social posible. Es
satisfactorio aquello que permite la atencin de las demandas colectivas mediante
la utilizacin transparente de los recursos
disponibles. Entre estos recursos quedan
(Artigos)
comprendidos los humanos, los financieros, los organizativos, que bsicamente

conciernen a la funcin administrativa, y
los polticos. Estos ltimos incluyen dos
aspectos fundamentales: los institucionales, que corresponden a las funciones legiferante y jurisdiccional, y los de mediacin poltica, a travs de los que se alcanzan
acuerdos y compromisos que facilitan los
cambios o generan estabilidad.
Las acciones de contenido preventivo pueden considerarse soluciones precoces, porque se adoptan antes de que
un problema emerja; la negociacin constructiva, que denota la existencia de una
cultura de gobierno que permite utilizar
al mximo las posibilidades ofrecidas por
la estructura constitucional; el fortalecimiento de las instituciones, para conjurar
la aparicin de crisis y para que, cuando
surjan, puedan ser procesadas conforme a
procedimientos constitucionales.
Llegados a este punto conviene enfatizar que, al hablar de gobernabilidad, se
est involucrando la responsabilidad que
concierne a todos los rganos del poder.
Debe tenerse cuidado en no hacer recaer
la responsabilidad slo en el rgano tradicionalmente conocido como ejecutivo o
de gobierno (stricto sensu). En un Estado
constitucional la tarea de gobernar, y el desempeo que estimamos caracterstico de
la gobernabilidad, corresponde a todos los
rganos investidos de competencia para
ejercer actos de autoridad.
Las consideraciones que asocian la
gobernabilidad slo con los rganos de
gobierno (stricto sensu), no se adecuan a
la naturaleza del Estado constitucional;
obedecen, en cambio, a un concepto que
deriva de la tradicin autoritaria, conforme
al cual las decisiones y las acciones del poder en su conjunto eran adoptadas por una
persona por un grupo cercano al titular del
rgano de gobierno.
(Artigos)
11
La frmula del ptimo de Pareto

ofrece un modelo adecuado para disear
instituciones y polticas que garanticen la
gobernabilidad democrtica. En ese sentido, habr una situacin constitucionalmente razonable cuando para definir la
estructura y el funcionamiento de las instituciones se adopte el criterio de que una
situacin es mejor que otra, si ninguna
institucin resulta desproporcionadamente afectada y por lo menos alguna de ellas
s mejora, siempre que el costo poltico
que representa este esfuerzo se vea compensado por el mayor bienestar colectivo,
por la mejor garanta de los derechos de
los gobernados, por una relacin ms simtrica entre los rganos del poder y por
un ejercicio del poder ms responsable y
mejor controlado.
El diseo de las nuevas instituciones
constitucionales no puede prescindir de la
valoracin que la sociedad hace de ellas y
de los resultados que ofrecen en cuanto al
equilibrio entre los rganos del poder, de
la prestacin de satisfactores para las necesidades colectivas, de las acciones jurdicas y polticas para mantener la cohesin
social, y de las medidas para alcanzar y
asegurar la justicia y la equidad en las relaciones sociales, entre otras cosas. Adems,
as como Mirkine-Guetzvitch advirti, en
la primera posguerra, que el gran problema del poder que deba resolver el Estado
constitucional era construir un parlamentarismo racionalizado,7 hoy, en Amrica
Latina, la cuestin a resolver, en esa materia, consiste en estructurar y hacer funcionar un presidencialismo racionalizado.
Los problemas de la gobernabilidad
tienen que ver con los mltiples temas
concernidos con el Estado constitucional.
Debe tenerse en cuenta que la gobernabilidad constitucional supone un proceso de
racionalizacin del ejercicio del poder. Los
fundamentos del poder se encuentran en la
12
legitimidad, en cuanto a su origen, y en la

racionalidad, en cuanto a su ejercicio. El
poder que no resuelve conflictos y que, por
el contrario, los exacerba, no es racional.
El Estado constitucional tiene que resolver las mltiples dificultades que plantea la vida de una sociedad abierta, plural
y altamente competitiva que, si n o cuenta
con un buen diseo constitucional, puede
propender a la fragmentacin poltica y a
la polarizacin social. Los sistemas constitucionales contemporneos deben proveer
un amplio abanico de soluciones para los
mltiples temas concernidos con la gobernabilidad, tales como la legitimidad de las
instituciones y de sus titulares; las relaciones entre los rganos del poder; los instrumentos de control poltico y jurisdiccional;
el sistema representativo y de partidos, y
la opinin pblica, por ejemplo. En tanto
que corresponden a un proceso cultural,
las respuestas constitucionales para la gobernabilidad incluyen, por lo menos, cinco
grandes rubros:
Primero, superar el autoritarismo,
mediante la reforma del Estado. sta es
una expresin polmica, y la utilizo aqu
para denotar los cambios constitucionales
que tengan por objeto la estructura, el funcionamiento y la relacin entre s de los
rganos del Estado, y el rgimen de las
relaciones entre los gobernados y los rganos del poder.
Segundo, establecer la equidad social, para combatir y superar las condiciones de desigualdad, de exclusin, y de
concentracin de la riqueza; de la equidad
cultural, para auspiciar el pluralismo y reducir a los mnimos posibles la violencia
familiar; de la equidad econmica, mediante la regulacin de los flujos financieros internacionales, la adopcin de un sistema crediticio responsable y eficiente, y
la reforma fiscal; y la equidad jurdica, que
ofrezca a las personas la ampliacin de los
Diego Valads
derechos fundamentales y la certidumbre

de sus garantas, y acceso a la justicia.
Tercero, proteger el ambiente, mediante un marco normativo que facilite las
acciones nacionales e internacionales en la
materia.
Cuarto, ofrecer seguridad, fsica, patrimonial y jurdica, sin menoscabo de las
libertades.
Quinto, impulsar el desarrollo social,
mediante la formacin de capital humano,
de capital social, y con la adopcin de polticas de investigacin e innovacin tecnolgica.
El diseo de las nuevas instituciones
constitucionales se debe hacer en funcin
de las necesidades de atender esos cinco
rubros, y atendiendo a la valoracin que la
sociedad hace de ellas y de los resultados
que ofrecen en cuanto al equilibrio entre
los rganos del poder, a la prestacin de
satisfactores para las necesidades colectivas, a las acciones jurdicas y polticas
para mantener la cohesin social, y a las
medidas para alcanzar y asegurar la justicia y la equidad en las relaciones sociales,
entre otras cosas. Una reforma concebida
as, puede asegurar la estabilidad de las
instituciones, de las relaciones sociales y
de la economa.
Con un sentido semejante al de gobernabilidad y de buen gobierno, se utiliza
tambin la expresin calidad de la democracia8. Con diferentes enfoques, pero
con un mismo objetivo, se est tratando
de identificar los elementos objetivos que
ofrezcan indicadores objetivos de la gobernabilidad. Los criterios, como se ver ms
adelante, tienden a coincidir.
Entiendo por gobernabilidad el proceso de decisiones tomadas de manera
legal, razonable y eficaz, adoptadas por
autoridades legtimas, para garantizar a
la poblacin el ejercicio de sus derechos
civiles, polticos, culturales y sociales, en
(Artigos)
un mbito de libertades y de estabilidad

poltica y para atender requerimientos informados de la sociedad mediante prestaciones y servicios regulares, suficientes y
oportunos.
Deliberadamente subrayo que las
decisiones adems de legales, deben ser
razonables y eficaces, porque no basta con
la mera legalidad. Si bien es el marco de la
legalidad el que sirve de base para calificar
al Estado de Derecho, conforme al cual los
rganos del poder quedan sujetos a diversas formas de control y evaluacin, debe
incluirse tambin la proscripcin de la arbitrariedad, que corresponde a una actuacin a ms de legal, razonable. Adicionalmente, como ya se ha dicho ms arriba, es
indispensable que por eficacia entendamos
el proceder transparente que, sumando a
los dems factores, asegure que los rganos del poder arreglen su conducta a una
exitosa disminucin de la corrupcin.
Esas decisiones, por otra parte, slo
pueden ser consideradas dentro del proceso
de gobernabilidad si son tomadas por autoridades legtimas (por el origen y por el desempeo). El origen de las autoridades es
legtimo cuando se observa especialmente
el principio electivo, nico vlido en las
repblicas democrticas; pero, como fenmeno cultural, tambin es relevante, para
los efectos de la legitimidad, la percepcin
que la sociedad tenga, as del origen como
del desempeo de las autoridades. La percepcin social juega, en este punto en particular, un papel de enorme importancia.9
Ahora bien, la gobernabilidad no se
agota por el origen y la actuacin apegada a derecho de los titulares del poder; su
finalidad es asegurar las condiciones para
satisfacer las demandas de la sociedad.
Desde luego, no se trata de atender cualquier tipo de requerimiento; los relevantes, para los efectos de la gobernabilidad,
son aquellos que se articulan de manera
(Artigos)
13
consciente, y por ende informada, porque

guardan relacin con lo establecido por el
sistema normativo vigente o con las polticas de desarrollo adoptadas. Esto incluye
las razonables expectativas del desarrollo
generado por la inversin en materia de
ciencia y de innovacin tecnolgica. La
racionalizacin del ejercicio del poder incluye a las demandas de la sociedad; no se
puede esperar que slo los rganos formales del poder acten de manera racional y
que la sociedad, que es el eje del Estado,
no haga otro tanto.
Las prestaciones a que tiene acceso
la sociedad contribuyen a generar condiciones de equidad, mediante polticas distributivas, prestacionales (vivienda, salud,
educacin, etc.) y de servicios (transporte,
seguridad, etc.). stos, a su vez, deben ser
regulares, suficientes y oportunos; de otra
forma no se les podra considerar como
una respuesta adecuada. Si los rganos del
poder no actan de manera tal que puedan
proveer servicios con esas caractersticas,
denotaran un dficit en las condiciones de
gobernabilidad.
A ms de lo anterior, es indispensable ampliar tanto cuanto sea posible el
ejercicio de los derechos civiles, polticos
y sociales, para que a travs de los rganos
jurisdiccionales o de tutela de los derechos
fundamentales; de las instituciones de participacin (partidos, sindicatos y otras organizaciones) y de representacin (en especial de los congresos), y de los organismos
que aseguren una fiscalidad proporcional,
equitativa, razonable y distributiva, y un
oportuno acceso a la justicia, la poblacin
est en aptitud de ejercer las garantas que
le provee el orden jurdico.
El conjunto de estas decisiones y acciones debe llevarse a cabo en un mbito
de libertades. Los contenidos tradicionales, que permitieron distinguir entre las
libertades de los antiguos y de los moder-
14
nos, deben ser enriquecidos por los nuevos

instrumentos de defensa que contrarrestan
los tambin nuevos medios de intrusin
en la vida de los individuos, y que por lo
mismo representan nuevos riesgos para su
libertad. Por eso deben considerarse cuestiones tan sensibles como el derecho a la
autonoma informativa y a la privacidad, y
la defensa procesal de los derechos fundamentales ante particulares, por ejemplo.
La estabilidad, por otra parte, no
equivale a estancamiento poltico. Por el
contrario, para mantener estable la vida
colectiva de una sociedad que experimenta
cambios culturales incesantes, es indispensable que el ordenamiento jurdico a su vez
sea permeable a esos cambios, e incluso,
cuando sea posible, los induzca. Hay, por
otra parte, una capacidad autogenerativa
de la norma; su fluidez y su flexibilidad
son una expresin de las incesantes adaptaciones culturales a las que est sujeto. La
autopoisis es una caracterstica del Estado constitucional, altamente sensible a las
expresiones sociales a travs de los mecanismos institucionales (sistema electoral)
e informales (medios, encuestas, etc.) de
captacin de decisiones y de representaciones colectivas.
Habida cuenta de los componentes
de la gobernabilidad, puede agregarse que
los factores que la hacen posible consisten
en la disponibilidad de recursos, en buena medida en funcin de una fiscalidad
razonable y que opere sin fugas debidas
a la corrupcin; en la capacidad de negociacin, que permite construir mayoras
para legislar merced a acuerdos, alianzas
y coaliciones de gobierno; en la actualizacin de los instrumentos normativos (reglas y procedimientos) que determinan el
funcionamiento de los rganos del poder,
y en una organizacin dinmica del poder,
basada en procesos que permitan construir
el binomio mediante el que se mantiene el
Diego Valads
equilibrio entre la reforma y la permanencia constitucional.

Hay varias propuestas para medir el
desempeo de los gobiernos democrticos.
En 1993 Robert D. Putnam10 se interes
por evaluar los procesos para la formulacin, enunciacin, y adopcin de las polticas
gubernamentales en Italia. Sostena que en
tanto que se lleve a cabo esa evaluacin,
ser posible determinar qu tan efectivos
son los procesos internos para la toma de
decisiones; qu tan aptos son los gobiernos
para identificar las necesidades sociales y
proponer soluciones innovadoras, y qu
tipo de resultados alcanzan los gobiernos.
De este triple haz de preocupaciones se
derivaron doce indicadores de desempeo
institucional: estabilidad del gabinete, disponibilidad del presupuesto, sistema de estadsticas gubernamentales, reforma legislativa, legislacin innovadora, guarderas
infantiles, clnicas familiares, instrumentos
de poltica industrial, capacidad de inversin agrcola, gasto en materia de atencin
a la salud, vivienda y desarrollo urbano, y
calidad (receptividad) de la burocracia. Estos indicadores permitieron al autor hacer
un balance cuantitativo de las condiciones
de gobernabilidad de Italia.
Tres aos despus, Daniel Kaufmann, Aart Kraay y Mximo Mastruzzi11,
basados en encuestas y reportes de percepciones, elaboraron para el Banco Mundial
un conjunto de indicadores de gobernabilidad. En este caso el inters era de mayor
amplitud, porque se trataba de disear instrumentos susceptibles de medir el nivel de
desempeo de los diferentes sistemas, y de
permitir contrastarlos entre s y analizar su
desempeo en el tiempo.
Para esos autores los principales indicadores fueron: el control social (rendicin
de cuentas), para determinar la calidad de
las elecciones e identificar los posibles casos de manipulacin e intimidacin, o el
(Artigos)
grado de limpieza, de participacin y de

abstencin; la estabilidad, medida entre
otras formas a travs de los ndices delictivos; la efectividad de los servicios, de
acuerdo, entre otras cosas, con la satisfaccin de usuarios; la calidad regulatoria, por
sus efectos en el desarrollo del mercado financiero; el Estado de derecho, con un nfasis especial en cuanto a los derechos de
propiedad, y el control de la corrupcin.
Ms tarde, Silvio Borner, Frank Bodmer y Markus Kobler12 elaboraron, para
la Organizacin para la Cooperacin y
el Desarrollo Econmico, otra batera de
indicadores para calibrar el nivel de gobernabilidad. Ellos tuvieron en cuenta las
instituciones econmicas (derechos de
propiedad, expropiacin, cumplimiento
de contratos); la estabilidad poltica (homicidios por millar de habitantes, cambios de
gabinete, cambios constitucionales, crisis
de gobierno, golpes de Estado, terrorismo,
revoluciones, exclusin de minoras); la
forma de las instituciones polticas (sistemas electorales, control del gobierno, libertades pblicas); la fortaleza de las instituciones (capacidad recaudatoria, combate
al contrabando y a la evasin, distribucin
de la carga fiscal); y el compromiso de las
instituciones (transparencia, responsabilidad, libertad de competencia poltica, selectividad, capacidad y neutralidad de los
gobernantes, concentracin y desconcentracin del poder ejecutivo).
Por mi parte considero que, independientemente de la utilidad de los indicadores mencionados, hay otro tipo de asuntos
que mesurar, en el caso especfico de Amrica Latina. Entre ellos deben considerarse
los siguientes: la calidad del sistema representativo (reeleccin, rotacin de elites);
el impacto normativo (en el desarrollo,
en la equidad, en la igualdad), la situacin de grupos minoritarios (por razones de
raza, religin, preferencia sexual, etc.),
(Artigos)
15
la proteccin horizontal de los derechos

fundamentales; la uniformidad legislativa
(problema que se presenta, sobre todo, en
el Estado federal); la receptividad y la aplicacin del ordenamiento internacional (especialmente en materia de derechos fundamentales); la cooperacin internacional
para el desarrollo; el acceso a la justicia;
la calidad de los tribunales (incluyendo los
de justicia cvica o municipal), y la naturaleza normativa de la Constitucin.
La gobernabilidad democrtica plantea una alta carga de demandas al sistema
constitucional. La positividad de la Constitucin y su reforma han sido objeto de importantes formulaciones en la teora de la
Constitucin; empero, no contamos con un
diseo para medir la efectividad de las normas constitucionales, en particular a travs
de la forma como la aplican las autoridades
y como la perciben los individuos. Los estudios de campo, en la materia, apenas han
comenzado13. Ahora es necesario elaborar
tambin una serie de indicadores que, ms
all de la utilidad que puedan tener para las
instituciones financieras y de cooperacin
internacionales, sirvan para evaluar el resultado de la aplicacin de las normas para
disear las reformas a las normas vigentes
y para formular un mtodo de reforma para
las sucesivas disposiciones que se integren
al orden normativo.
La actividad legiferante del Estado
est directamente vinculada a la gobernabilidad democrtica, y no puede dejarse a
la mera inspiracin de los agentes polticos. La adopcin de indicadores ms o
menos confiables proveer una orientacin
razonable que podr ser seguida o no, pero
que en todo caso ofrecer un referente para
apreciar los resultados de la sinergia que
resulta de la norma y de la accin de gobierno.
Una vez superada la etapa del militarismo y del autoritarismo que afect al
16
hemisferio de manera endmica, las nuevas democracias enfrentan el desafo de

consolidarse. De no conseguirlo, corren
el riesgo de una regresin autoritaria. Los
casos que aqu se presentan muestran que
las recadas ya se han producido, aunque
subsiste un ambiente colectivo que favorece las soluciones democrticas.
A diferencia de las experiencias histricas latinoamericanas, ahora se tiende a
la utilizacin de instrumentos constitucionales para restaurar formas autoritarias del
poder, pero con la apariencia de avances
democrticos. Es por eso que se deben
construir modelos de anlisis que permitan
corroborar que el aspecto constitucional
corresponda a la realidad institucional.
La consolidacin del Estado constitucional supone cambios culturales profundos, para los cuales es necesario disponer de tiempo. Sin embargo, los apremios a
los que estn expuestos los estados latinoamericanos, por el sistemtico diferimiento
de las expectativas de mejora social y por
la concentracin de la riqueza, proyectan
una fuerte presin sobre las instituciones.
De los partidos se exigen posiciones ms
combativas y de los congresos y de los
gobiernos se esperan acciones ms decididas. Los procesos electorales han estado
acompaados de la siembra de numerosos
compromisos de corto plazo que resultan
difciles, cuando no imposibles, de cumplir. Adems, en trminos generales los
cambios constitucionales no han estado
adecuadamente diseados, por lo que se ha
generado una situacin institucional deficitaria de la que se tiende a responsabilizar
a los partidos y a los congresos. Esta es,
por lo menos, la salida habitual de los gobiernos, para trasladar a otras instancias la
responsabilidad de sus desaciertos.
En ocasiones, impelidos por el apremio, o llevados por la conviccin de que la
adopcin indiscriminada de instituciones
Diego Valads
constitucionales representa una respuesta adecuada para dejar atrs los sistemas
autoritarios, se incorporan a la Constitucin instituciones que se neutralizan o se
excluyen recprocamente. Los errores derivados de un insuficiente anlisis de las
interacciones institucionales conducen a
nuevas formas de frustracin colectiva
que, a su vez, propician la reaparicin de
argumentos adversos al Estado constitucional. Es por esto que se pueden afirmar
que, en la teora constitucional contempornea debe darse especial relevancia a la
relacin entre gobernabilidad y constitucionalismo.
NOTAS
Bagehot, Walter, Physics and politics or thoughts on the application of the principles of the
natural selection and inheritance to political society, (1876) reedicin: N. York, Colonial Press, 1990, p. 16. Textualmente dijo: Of
Plato it might indeed be plausibly said that the
adherents of an intuitive philosophy, being the
Tories of speculation,have commonly been
prone to conservatism in government; but Aristotle, the founder of the experience philosophy,
ought, according to that doctrine, to have been
a liberal, if anyone ever was a liberal. In fact,
both of these men lived when men had not had
time to forget the difficulties of government.
We have forgotten them altogether. We reckon,
as the basis of our culture, upon an amount of
order, of tacit obedience, of prescriptive governability, which these philosophers hoped to get
as a principal result of their culture. We take
without thought as a datum what they hunted as
a qusitum. En espaol la voz es mucho ms
reciente; su uso se gener a partir de la generalizacin en ingls, y apenas fue aceptada por
la Academia de la Lengua Espaola en la 22
edicin del Diccionario (2001).
2
El primer estudio sistemtico sobre la materia
fue el elaborado por Michel J. Crozier, Samuel
P. Huntington y Joji Watanuki, The crisis of democracy, N. York, New York University Press,
1975. Se trata de un reporte sobre la gobernabi1
(Artigos)
lidad de las democracias, presentado a la Comisin Trilateral, con un claro enfoque comparativo en materia econmica y poltica. Aos ms
tarde, la Comission on Global Governance elabor otro reporte (Our global neighbourhood,
N. York, Oxford University Press, 1995), en el
que ya fueron incluidos problemas jurdicos sobre la gobernabilidad, referidos al mbito del
derecho internacional.
3
Una obra clave de la doctrina contempornea
sobre este tema es la de Peter Hberle, El Estado constitucional, trad. por Hctor Fix-Fierro,
Mxico, UNAM, 2001.
4
Los conceptos de auctoritas, potestas, imperium y maiestas han sido objeto de extensas
reflexiones y precisiones desde la antigedad.
Cfr., p. e., Garca Pelayo, Manuel, Auctoritas,
en Idea de la poltica y otros escritos, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp.
135 y ss., y Domingo, Rafael, Auctoritas, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 51 y ss.
5
Cfr. Gayo, Instituciones, III, 181; Paulo, Digesto, I, xviii, 3.
6
Georg Jellinek, Teora general del Estado,
Buenos Aires, Albatros, 1954, pp. 314 y ss.
7
Mirkine-Guetzvitch, B., Modernas tendencias del derecho constitucional, Madrid, Reus,
1934, pp. 13 y ss. El autor aborda los problemas
(Artigos)
17
de la racionalizacin del poder, pero centrndolos en el parlamento, el federalismo, las libertades individuales y el control de la constitucionalidad de las leyes.
8
Vase Leonardo Morlino, Democracias y democratizaciones, Mxico, Centro de Estudios
de Poltica Comparada, 2005, esp. pp. 257 y
ss.
9
En funcin de la percepcin social, Guglielmo
Ferrero distingui entre legitimidad, preligitimidad y cuasilegitimidad. Vase El poder. Los
genios invisibles de la ciudad, Madrid, Tecnos,
1988, esp. pp. 134 y ss., y 212 y ss.
10
Making democracy work, N. Jersey, Princeton
University Press, 1993, pp. 65 y ss.
11
Governance matters III: governance indicators for 1996-2002. The World Bank, 2003.
12
Institutional Efficiency and its determinants.
The role of political factors in economic growth, Pars, OECD, 2004.
13
Vase H. Concha, H. Fix-Fierro, J. Flores y D.
Valads, Cultura de la constitucin en Mxico,
Mxico, UNAM, 2004. Se trata de una encuesta que ya ha sido replicada, con las necesarias
adecuaciones, en Argentina, por Antonio Ma.
Hernndez y Daniel Zovatto (Cultura de la
constitucin en Argentina, Mxico, UNAM, en
prensa).
18
NeocoNstituCionalismo*
Neoconstitutionalismo
Mauro Barberis**
Recebido para publicao em julho de 2005

Resumo: O artigo analisa o conceito de neo-constitucionalismo usado recentemente na teoria do
direito da Itlia e da Espanha a fim de significar a teoria do direito caracterstica do Estado Constitucional e, frequentemente, o prprio Estado Constitucional. Em sua primeira parte conta a histria
do surgimento do termo neoconstitucionalismo inventado, definido e aplicado especialmente
por Escolas de tericos de Gnova. Em segundo lugar, o ensaio redefine neoconstitucionalismo
nos termos de uma teoria intermediria entre jusnaturalismo e juspositivismo, e critica as principais
teses neoconstitucionalistas. Na terceira parte, finalmente, aborda trs tpicos problemas neoconstitucionais: o problema da distino entre regras e princpios; o problema da ponderao judicial;
o problema dos direitos.
Palavras chave: Positivismo legal. Constitucionalismo. Jurisprudncia. Direito. Moral.
Riassunto: Larticolo analizza il concetto di neocostituzionalismo (it. neocostituzionalismo,, cast.
neocostitucionalismo), usato nella recente teoria del diritto italiana e spagnola per indicare la teoria
del diritto caratteristica dello Stato costituzionale e, spesso, lo stesso Stato costituzionale. Nella
prima sezione del lavoro si racconta brevemente la storia dellapparizione del termine, inventato,
definito e applicato soprattutto da teorici della Scuola di Genova; nella seconda, si fornisce una ridefinizione di neocostituzionalismo come teoria intermedia a giusnaturalismo e giuspositivismo,
e una critica delle principali tesi neocostituzionaliste; nella terza sezione, infine, si accenna a tre
problemi tipici del necostituzionalismo: il problema della distinzione fra regole e princpi; il problema della ponderazione giudiziale; il problema dei diritti.
Parole Chiave: Positivismo giuridico. Costituzionalismo. Giurisprudenza. Diritto. Moral.
Abstract: The paper focuses on the concept of neo-constitutionalism (it. neocostituzionalismo,
cast. neocostitucionalismo) a concept used in recent Italian and Spanish theory of law in order
to signify the theory of law typical of Constitutional State and, frequently, the Constitutional State
itself. In his first section, the paper tells the story of the term neoconstitutionalism a term invented, defined and applied especially by School of Genoas theorists. In the second one, the paper
re-defines neo-constitutionalism in term of a third theory of law between natural law and legal
positivism, and criticizes three important neo-constitutionalist theses. In the third section, finally,
the paper touches three typical neo-constitutionalist problems: the problem of distinction between
rules and principles; the problem of constitutional balancing; the problem of rights.
Key Words: Legal positivism. Constitutionalism. Jurisprudence. Law. Morals.
Na recente teoria do direito, italiana

e espanhola, surgiu um novo termo, que
talvez indica um novo conceito: respectivamente, o termo neoconstitucionalismo,
e o conceito de neoconstitucionalismo. Na
primeira seo desse trabalho ser contada uma breve histria, ainda no muito
conhecida, do surgimento tanto do termo
quanto do conceito; na segunda seo ser
fornecida uma redefinio de neocons-
* Texto traduzido por Juliana Salvetti e revisto por Marcelo Lamy e Luiz Carlos de Souza Auricchio.
** Prof. ordinario di Filosofia del diritto presso la Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Trieste. Indirizzo: via Battisti
4/14, 16145 Genova (Italia), tel. 00.39.010. 3624101.
(Artigos)
19
NEOCONSTITUCIONALISMO
titucionalismo - uma definio do termo

mais rigorosa de muitos dos seus usos habituais - e uma crtica das principais teses
neoconstitucionalistas; na terceira seo,
finalmente, sero indicados trs exemplos
de problemas tpicos do neoconstitucionalismo: o problema do princpio; o problema da ponderao judicial e o problema
dos direitos.
1. Uma histria do conceito
O termo neoconstitucionalismo origina-se evidentemente do constitucionalismo: termo que por sua vez indica tanto
a doutrina (normativa) da limitao jurdica do poder poltico, como as instituies
positivas - em particular as constituies
- funcionais para tal limitao. Essa ambivalncia de significado de constitucionalismo conservada nos usos prevalentes
de neoconstitucionalismo, que indicam
como sempre doutrinas e instituies: apesar de que, como veremos na prxima seo, enquanto constitucionalismo indica
tanto doutrinas quanto instituies, neoconstitucionalismo poderia ser redefinido
para indicar somente doutrinas. Neoconstitucionalismo, mais precisamente, deveria indicar teorias (cognitivas) e doutrinas
(normativas) relativas ao direito constitucionalizado: o direito tpico daquela forma
de Estado que o Estado constitucional.
Se o prprio fato, a teoria ou doutrina neoconstitucionalista, fruto de muitas contribuies, tanto anglo-americanas
(DWORKIN, 1977 e 1985), como latinoamericanas (NINO, 1999), e europeu-continentais (ALEXY, 1987; DREIER, 1991),
o termo e o conceito de neoconstitucionalismo so frutos, sobretudo, do trabalho de
alguns tericos da escola de Gnova: Suzana Pozzolo pela inveno do termo: Mauro Barberis pela sua redefinio; Riccardo
Guastini pela elaborao de um conceito
intimamente interligado ao precedente, o
(Artigos)
conceito de constitucionalizao; Paulo

Comanducci e Tecla Mazzarese por algumas das anlises meta tericas mais aprofundadas do argumento. o caso de avisar
desde j, contudo, que nenhum desses estudiosos adere ao neoconstitucionalismo:
ao contrrio, trata-se freqentemente de
seus crticos mais ferozes.
Nos escritos dos tericos genoveses,
todavia, o termo neoconstitucionalismo
faz a sua apario nos fins de 1990, para
indicar teorias (cognitivas) e doutrinas
(normativas), por um lado crticas do positivismo jurdico, por outro lado no inteiramente redutveis ao tradicional jusnaturalismo. O termo talvez tenha sido usado
pela primeira vez em uma comunicao
de Suzana Pozzolo no XVIII Congresso
Mundial de Filosofia Jurdica y Social,
acontecido em Buenos Aires, em 1997, e
depois publicada em Doxa (POZZOLO,
1997). Nessa conversao, e no livro consecutivo intitulado Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurdico, a autora usa
neoconstitucionalismo para indicar, sem
compartilh-las, uma srie de teses intermedirias ao jusnaturalismo e positivismo
jurdico apoiadas por autores como Robert
Alexy, Carlos Nino e Gustavo Zagrebelsky.
O conceito de neoconstitucionalismo
foi depois de definido e usado sistematicamente por Barberis em trabalhos histricos
e tericos: especificamente em manuais de
Filosofia del diritto. Unintroduzione storica (BARBERIS, 2000), Breve storia della
filosofia del diritto (BARBERIS, 2004)
e Filosofia del diritto. Unintroduzione
terica (BARBERIS, 2003 a, 2005). O
neo-constitucionalismo foi redefinido
pelo subscritor como teoria ou doutrina
do direito intermediria ao jusnaturalismo
e positivismo jurdico. O jusnaturalismo
sustenta a tese da conexo necessria, o
juspositivismo a tese da separabilidade, o
20
neoconstitucionalismo a tese da interligao necessria entre direito e moral limitadamente aos Estados constitucionais, ou
constitucionalizados: Estados caracterizados especialmente pela rigidez constitucional pelo controle de legitimidade constitucional das leis.
Essa tese pode ser atribuda a Ronald
Dworkin: talvez o primeiro e o principal
dos autores hoje batizados de neoconstitucionalistas. Aplicando ao direito, idias
provenientes da doutrina da justia de John
Rawls e do direito norte-americano, caracterizado pela constituio rgida e Corte
suprema, Dworkin critica Herbert Hart e o
positivismo jurdico: expondo-se, porm,
rplica de prosseguir uma teoria do direito
nem geral (vlida para todo direito), nem
cognitiva (no normativa: HART, 1994).
As teses Dworkin foram reformuladas por
Alexy e por Nino em relao conexo
necessria entre direito e moral nos Estados constitucionais (seo 2): tese que o
subscritor reputa autocontraditria, porque
uma conexo que vale somente para os Estados constitucionais no absolutamente
necessria (BARBERIS, 2003 b e 2005).
A virtude principal do neoconstitucionalismo, em relao ao juspositivismo
tradicional, consiste ao contrrio na ateno dirigida constitucionalizao do direito: onde constitucionalizao indica
o processo, enfatizado pela afirmao de
rigidez constitucional e controle de legitimidade constitucional das leis, que leva a
completude do direito a ser invadida por
princpios e valores constitucionais. essa
a noo de constitucionalizao elaborada
por Guastini (GUASTINI, 1998): o qual,
contudo, no se exprime em termos de
neoconstitucionalismo, considerando esse
ltimo reduzvel a uma das tantas formas
de (neo)jusnaturalismo. Efetivamente,
enquanto Pozzolo fala do neoconstitucionalismo sem dele compartilhar as teses, e
Mauro Barberis
Barberis a fim de demonstrar a autocontraditoriedade, Guastini nem fala sobre isso,

considerando-o evidentemente um conceito intil.
Contudo, o ceticismo de Guastini
acerca da utilidade do conceito de neoconstitucionalismo no impediu outros notveis da escola de Gnova - particularmente
Comanducci e Mazzarese - de desenvolver
minuciosas anlises do termo neoconstitucionalismo: anlises at muito minuciosas, ao invs disso, se considerarmos que
o uso do prprio termo est decididamente
no consolidado. Comanducci, especialmente, afirma que neoconstitucionalismo, como constitucionalismo, indicaria
no s doutrinas, mas tambm instituies:
assim correndo risco de confundir os dois
conceitos, ou de tornar intil o primeiro
(COMANDUCCI, 2002; MAZZARESE,
2002). E mais, retirar justamente a ambigidade e a indeterminao do neoconstitucionalismo facilitaram o sucesso
encontrado pelo conceito de neoconstitucionalismo na recente literatura italiana e
espanhola.
Na Itlia, com efeito, j so muitos
os trabalhos dos estudiosos mais jovens
que usam o conceito de neoconstitucionalismo, e o termo relativo, como se tratassem de igualmente dados adquiridos
(BONGIOVANNI, 2000; AMENDOLA,
2003; GIORDANO, 2004, mas tambm,
em uma resenha, FARALLI, 2001). Alm
dos mesmos Dworkin, Alexy e Nino, a
qualificao dos neoconstitucionalistas
freqentemente ampliada por, pelo menos, dois importantes autores italianos:
Zagrebelsky j citado, docente de direito
constitucional e Presidente da Corte constitucional italiana, mas tambm autor de
Il diritto mite (ZAGREBELSKY, 1992),
e, sobretudo, o Luigi Ferrajoli, terico do
direito muito conhecido tambm na Amrica latina, e defensor de uma forma de
(Artigos)
21
positivismo jurdico efetivamente muito

prxima ao neoconstitucionalismo (FERRAJOLI, 1989).
Na Espanha, o atual sucesso da noo
de neoconstitucionalismo deve-se a muitos
fatores: antes de qualquer coisa, ao retorno
da democracia, marcado pela constituio
de 1978 e pela entrada em vigor, trs anos
depois, do Tribunal constitucional (LAPORTA, 2003); depois, ateno dada
pela nova filosofia do direito espanhol ao
debate terico-jurdico internacional, e
especialmente s obras de Dworkin, Alexy e Nino; afinal, para uma reflexo sobre
constitucionalismo, paralela e antes precedente reflexo italiana sobre neoconstitucionalismo, exemplificada particularmente
pelas obras de Luis Prieto como Constitucionalismo y positivismo (PRIETO, 1997).
O sucesso da noo de neoconstitucionalismo, por ltimo, foi consagrado pela
cuidadosa antologia de Miguel Carbonell
Neoconstitucionalismo(s) (CARBONELL,
2003).
Essa antologia pode ser considerada
atualmente, talvez, o texto referencial em
relao ao neoconstitucionalismo; junto
aos trabalhos de autores que podemos chamar de neoconstitucionalistas, como Ferrajoli, Alexy e Alfonso Garcia, ou que so
contguos ao neoconstitucionalismo, como
Jos Juan Moreso, Juan Carlos Bayn e
Santiago Sastre, a antologia abriga tambm
alguns textos dos inventores genoveses do
neoconstitucionalismo: Guastini, Comanducci, Pozzolo e Barberis. Como os livros
j citados, contudo, tambm nos textos
compreendidos na antologia de Carbonell
confirmam a tendncia de dilatar excessivamente o conceito de neoconstitucionalismo: estendendo o seu uso pelas teorias das
mesmas instituies teorizadas (POZZOLO, 2003). A essa tendncia reagiremos na
prxima sesso, operando uma redefinio
do termo neoconstitucionalismo.
(Artigos)
2. Uma redefinio do conceito

Por neoconstitucionalismo, como j
adiantamos, no deveriam ser entendidas
nem doutrinas e nem instituies, como
no caso de constitucionalismo, mas somente doutrinas: em especial a teoria ou
doutrina do direito, intermediria ao jusnaturalismo e juspositivismo, pela qual entre
direito e moral existiria uma interligao
necessria, ainda que limitada aos Estados
constitucionais. Segundo os neoconstitucionalistas, em outros termos, a tese juspositivista da separabilidade entre direito e
moral valeria no mximo para o direito do
Estado legislativo do sculo XIX: direito
cuja fonte principal, se no nica, era a lei.
A mesma tese no valeria mais, ao contrrio, para o Estado constitucional do sculo
XX, onde no apenas a fonte principal do
direito a constituio, mas a totalidade do
direito constitucionalizada, refreada por
princpios e valores constitucionais.
As constituies do sculo XX, segundo os neoconstitucionalistas, incorporariam a moral atravs das suas disposies de princpio (ALEXY, 1992); no
Estado constitucional, de maneira especial,
o direito injusto, discordando com a moral,
no seria mais direito (vlido), ao mesmo
tempo em que contrastaria com a constituio e poderia ser anulado pelas Cortes
constitucionais. Os neoconstitucionalistas
tendem a apresentar o Estado constitucional como soluo do milenar problema da
justia: os tradicionais parmetros externos
de justia, atravs da constituio, se tornariam internos ao direito positivo do Estado
constitucional (ZAGREBELSKY, 1992).
Note-se que Estado constitucional indica
justamente as instituies as quais muitos
se referem com o mesmo termo neoconstitucionalismo: termo, portanto, que pode
ser reservado s simples doutrinas.
De fato, especialmente entre os tericos, que se referem quela indita experin-
22
cia constitucional que a Unio Europia,

so muito comuns os usos do termo neoconstitucionalismo, ou de locues como
novo constitucionalismo, para indicar as
instituies do Estado constitucional em
geral ou as instituies da Unio Europia
especificamente (WEILER, 1999; MANCINI, 2000); e provvel que precisamente para esses usos da palavra pensem alguns, como Comanducci e Mazzarese, em
termos de doutrinas e de instituies. Mas
usos de neoconstitucionalismo para indicar qualquer progresso recente do constitucionalismo so muito genricos: dispe-se
de termos muito mais especficos - como
Estado constitucional - para indicar os
mesmos progressos. Mesmo por isso neoconstitucionalismo usado aqui somente
no significado de teoria ou doutrina.
O neoconstitucionalismo, nesse significado, prope-se como uma alternativa
mais atraente em relao ao jusnaturalismo
e ao juspositivismo. Em relao ao jusnaturalismo, como j foi dito, o neoconstitucionalismo oferece uma soluo positiva a constituio, o Estado constitucional - ao
antigo problema da lei injusta; em relao
ao juspositivismo, o neoconstitucionalismo se apresenta como uma superao da
tese juspositivista da separabilidade entre direito e moral, a tese que seria vlida
no Estado legislativo, mas no no Estado
constitucional. O neoconstitucionalismo,
efetivamente, gira em torno da tese da conexo necessria entre direito e moral no
Estado constitucional: tese que j implicitamente Dworkin, e explicitamente Alexy
e Nino, prosseguem em relao a trs diferentes problemas (NINO, 1999).
2.1. O primeiro problema cognitivo, ou mais precisamente definitrio, relativo definio do direito: os neoconstitucionalistas prosseguem na tese da conexo
definitria entre direito e moral nos Esta-
Mauro Barberis
dos constitucionais. Afirmado igualmente,

pelo menos em relao ao Estado constitucional, no qual a moral seria nesse momento incorporada na constituio, no se poderia mais distinguir entre direito e moral,
sendo direito imoral oposto constituio,
e, portanto, no-direito. Essa tese definitria, desenvolvida por Alexy (ver ALEXY,
1997), pode, contudo, ser considerada verdadeira somente analiticamente, ou por
definio: ou seja, somente sob a condio
de definir o direito constitucionalizado em
termos de moral. Nino defende uma tese
diferente e mais plausvel: poderiam ser
dadas diversas definies do direito, algumas das quais renem, outras separam o
direito da moral (NINO, 1999).
A tese da conexo definitria necessria entre direito e moral nos Estados
constitucionais, todavia, poderia at parecer plausvel (se no se tratasse de uma
contradio em termos): o termo direito
em relao aos Estados constitucionais,
deveria necessariamente definir-se em aluso moral incorporada nas constituies:
o direito constitucionalizado seria necessariamente interligado moral, reivindicaria
uma pretenso de correo moral e cessaria de ser direito em caso de graves violaes da moral (ver ALEXY, 1992). Exceto
que, tudo aquilo que existe de premente,
ou analtico, ou necessrio nessa tese somente o que se define direito assim, por
conseguinte todas essas conseqncias seguem-no por definio; mas, como admite
o prprio Nino, nada e ningum podem
nos obrigar a definir direito exatamente
assim.
Alm disso, no absolutamente bvio que nos Estados constitucionais a moral
seja incorporada no direito: a incorporao,
efetivamente, admitida pelo juspositivismo inclusivo, mas negada pelo juspositivismo exclusivo (ESCUDERO, 2004). O
subscritor, baseando-se em uma velha ob-
(Artigos)
23
servao do terico institucionalista Santi

Romano, sustenta que no se trata absolutamente de incorporao, mas de simples
restituio do direito moral: o direito positivo pode contingentemente reconduzir
moral, mas no se confunde por isso com
ela (BARBERIS, 2005). Restitua moral
j o direito do Estado legislativo do sculo
XIX, atravs das assim chamadas clusulas gerais (Generalklauseln); que o direito
do Estado constitucional restitua moral
atravs dos princpios constitucionais, na
sua essncia, no introduz nenhuma diferena qualitativa entre Estado legislativo e
Estado constitucional.
2.2 O segundo problema normativo,
o mais precisamente justificativo, e relativo justificao da aplicao (por parte
dos juzes) e da obedincia (por parte dos
cidados) ao direito: os neoconstitucionalistas prosseguem na tese da conexo justificativa necessria entre direito e moral nos
Estados constitucionais. No Estado constitucional, a aplicao do e a obedincia ao
direito positivo seriam devidas somente se
ele for idntico constituio, ou melhor,
moral incorporada na constituio; pelo
assim chamado Teorema fundamental de
Nino, efetivamente, somente a moral, em
ltima instncia, poderia justificar aes
ou decises jurdicas (NINO, 1993). Nino
fala sobre esse propsito de imperialismo
da moral: o direito poderia exigir aplicao
e obedincia no nessa tal qualidade, mas
somente se conformado moral (NINO,
1999).
A tese neoconstitucionalista da conexo justificativa necessria entre direito
e moral nos Estados constitucionais parece plausvel, e antes suscetvel de receber
formulaes mais radicais. Efetivamente,
o direito positivo moralmente justificado somente se conformado moral: sem
nenhuma diferena entre Estados legislativos e Estados constitucionais. Se h aqui
(Artigos)
uma conexo justificativa necessria, essa

vale para qualquer direito, produzido em
qualquer Estado: justamente como pretendia, desde sempre, o jusnaturalismo sem
outras qualificaes. Na realidade - como
observou por ltimo Bulygin (BULYGIN,
2000), mas como j havia admitido o prprio Alexy (ALEXY, 1992) - no existem
conexes justificativas necessrias: as nicas conexes necessrias so definitrias.
Os neoconstitucionalistas prosseguem somente teses justificativas mais ou menos
plausveis, no decerto analticas verdadeiras.
2.3. O terceiro problema interpretativo, relativo atribuio de significados
s disposies jurdicas; os neoconstitucionalistas sustentam a tese da conexo
interpretativa necessria: o direito constitucionalizado deveria necessariamente
ser interpretado em conformidade com a
moral. esse o contedo de vrias doutrinas de Dworkin, em particular das teses do
direito como interpretao (law as interpretation), da nica resposta correta (one
right answer) e da interpretao moral
(moral reading) da constituio. O direito, para Dworkin, consiste em atividade de
interpretao, como investigao da nica
soluo juridicamente e moralmente correta; entre os vrios significados lingsticos
e jurdicos atribuveis a uma disposio, ou
seja, deveria ser necessariamente escolhido
o significado juridicamente e moralmente
mais justo (DWORKIN, 1977 e 1986).
A tese da conexo interpretativa necessria entre direito constitucionalizado e
moral - as disposies jurdicas poderiam
cada vez mais exprimir diferentes normas,
como admite at Dworkin, mas entre essas os juristas e os juzes deveriam necessariamente escolher a ou as normas mais
idnticas moral - talvez a menos plausvel das trs. Na realidade, mesmo a tese
24
da conexo interpretativa necessria, longe

de ser analtica, simplesmente uma tese
normativa: tese muito bvia do ponto de
vista moral, mas igualmente opinvel do
ponto de vista jurdico. Do ponto de vista
moral, totalmente bvio que mesmo a interpretao, como o resto do direito, deva
perseguir a justia; e verdade que o Estado constitucional oferece aos juristas e aos
juzes instrumentos para persegui-la muito
mais eficazes do que o Estado legislativo.
Permanece, porm, o fato que, mesmo no Estado constitucional, juristas e
juzes devem aplicar o direito, no a justia; quando a Corte constitucional anula
uma lei injusta, no a anula na qualidade
de injusta - o controle de legitimidade, ou
seja, no se transforma em um controle
de justia - mas porque inconstitucional.
As constituies, por sua vez, remetem a
princpios e valores morais, de modo que
controlem mais dificilmente algumas leis
disposies injustas; mas a injustia de
uma disposio constitucional no absolutamente excluda: pode at acontecer que
o juiz constitucional deva anular leis justas
com base em disposies constitucionais
injustas. O Estado constitucional pode ser
somente um aperfeioamento imperfeito
do Estado legislativo: no exatamente a
soluo definitiva do secular problema da
injustia das leis (BARBERIS, 2005).
Mesmo se baseando na redefinio
aqui proposta - como na base das definies habituais - o neoconstitucionalismo
aparece como uma noo nada unvoca:
existem aqui grandes diferenas, de fato,
entre os seus trs principais notveis Dworkin, Alexy, Nino - e diferenas ainda
maiores se considerarmos outros notveis
como Zagrebelsky e Ferrajoli. Por outro
lado, essas diferenas no so maiores que
as diferenas que acontecem, respectivamente, entre os expoentes do jusnaturalismo ou do juspositivismo: todos os termos
Mauro Barberis
que terminam em ...ismo so de maneira

especial expostos ao risco da indeterminao combinatria (BARBERIS, 2005). O
neoconstitucionalismo poderia ser somente uma famlia de doutrinas concordadas
entre elas por teses (no comuns a todas,
mas) simplesmente aparentadas, apresentando meras semelhanas de famlia (family resemblances).
A mesma tese da conexo necessria
entre direito e moral nos Estados constitucionais apresenta formulaes sensivelmente diferentes nos diversos autores; e
formulaes ainda mais diferentes apresentam trs sub-teses que j vimos especificar a primeira tese: as (sub)teses da conexo necessria respectivamente definitria,
justificativa e interpretativa. Que nenhuma
dessas trs sub-teses especficas do neoconstitucionalismo seja sustentvel, como
de resto insustentvel tambm a tese genrica (BARBERIS, 2005), no , contudo, uma razo para excluir a utilidade da
noo de neoconstitucionalismo: essa poderia convir, em ltima hiptese, para indicar uma srie de erros. Como veremos na
prxima e conclusiva seo, efetivamente,
se o neoconstitucionalismo importante no o tanto pelas teses que sustenta,
quanto pelos problemas que levanta.
3. A importncia do Neoconstitucionalismo.
A maior parte das teses neoconstitucionalistas, como j foi visto, no somente errada, mas desastrosamente errada:
e desse ponto de vista entende-se - mas no
se justifica - que muitos se recusem falar
de neoconstitucionalismo, assimilando-o
ao jusnaturalismo, como faz Guastini, ou
ao juspositivismo, como faz Moreso (ver
MORESO, 2001). A importncia do neoconstitucionalismo, todavia, no consiste
absolutamente nas teses que sustenta, mas
nos problemas que levanta: que so, pois,
(Artigos)
25
os problemas principais do direito contemporneo. Que algo de semelhante ao neoconstitucionalismo no tenha sido ainda
destacado na teoria do direito de lngua inglesa, desse ponto de vista, depende principalmente da subestimao ou da simples
ignorncia, tpica de grande parte da jurisprudence, em especial a americana, por
tudo o que no esteja escrito em ingls.
Este comportamento chauvinista e de
fundo provinciano nos confrontos da teoria do direito no anglfona ainda mais
injustificvel em tericos do direito liberal
como Dworkin. Mesmo sendo considerado o iniciador do neoconstitucionalismo,
e ainda tendo repetidamente cortejado
as filosofias hermenuticas continentais,
Dworkin declara que se interessa somente
pelo direito anglo-americano, ou melhor,
da jurisprudence inglesa ou americana:
justamente aquilo que fazem comumente os seus colegas de lngua inglesa, sem
afirm-lo e repetidamente sem nem mesmo
sab-lo. Apesar disso, continuando, aqui
sero sinalizados os trs problemas tpicos
do neoconstitucionalismo, e que exemplificam a sua importncia: o problema dos
princpios e da sua distino das regras; o
problema da ponderao entre princpios
constitucionais; o problema dos direitos.
3.1. O problema da distino entre
regras e princpios relativo nova apreciao - operada por Dworkin ignorando
toda a literatura continental sobre princpios, e logo abandonando a distino - de
um tipo de norma diferente das regras da
tradio juspositivista: os princpios, exatamente. Com o termo princpio, no debate
moderno, nos referimos principalmente a
trs tipos de norma: os princpios gerais (e
abstratos) da doutrina europeu-continental, deduzidos por universalizao de normas positivas menos gerais e abstratas; os
princpios de deciso (ou rationes deciden(Artigos)
di) da jurisprudncia de common law, deduzidos por universalizao das decises

particulares e concretas dos juzes angloamericanos; os princpios constitucionais,
expressos nos documentos constitucionais
ou elaborados pela jurisprudncia constitucional (BARBERIS, 2005).
Admitindo que todas as normas sejam enunciados condicionais da forma
se x ento y - se verificarmos o caso x,
ento deve seguir a conseqncia y - qual
a diferena entre regras (rules) e princpios (principles)? A distino originria
de Dworkin, mas tambm as distines
consecutivas de Alexy, Manuel Atienza e
Juan Ruiz Manero (ATIENZA, RUIZ MANERO, 1996) so baseadas nas variantes
do critrio da defectibilidade defeasibility:
denomina-se defectvel uma norma pela
qual, mesmo se verificando o caso x, no
lhe segue a conseqncia y, em conseqncia da verificao de excees implcitas,
no previstas, e especialmente de conflitos
com outros princpios. Os princpios seriam distinguidos pelas regras justamente
na qualidade de defectveis: verificando-se
o caso, no o seguiria necessariamente a
conseqncia, porque um princpio pode
sempre conflitar com outros.
Na realidade, o critrio da defectibilidade no funciona, como deixa pensar
o prprio tcito abandono, por parte de
Dworkin, da distino regras/princpios: as
regras, de fato, podem ser igualmente defectveis como os princpios (GUASTINI,
2004). Concentrando-se nos princpios, regras e defectibilidade, todavia, a discusso
de teoria da norma iniciada pelo neoconstitucionalismo foi cada vez mais se desenvolvendo na direo da teoria da interpretao e da argumentao, principalmente
constitucional. Em especial, da idia neoconstitucionalista que os princpios podem
sempre conflitar entre si, desenvolveu-se a
teoria do balanceamento ou da ponderao
26
dos princpios: ou seja, anlise da tcnica,

elaborada principalmente pelo Tribunal
constitucional alemo, atravs dos quais
os juzes constitucionais escolhem o princpio para aplicar ao caso.
Veremos no prximo ponto do que
se trata; aqui necessrio ainda expor algo
sobre o problema da distino regras/princpios. A falncia do critrio da defectibilidade, nas verses tanto de Dworkin quanto
dos seus seguidores, abriu o caminho para
critrios distintivos mais frgeis: hoje muitos, como Prieto, pensam que podem ser
dados somente critrios distintivos quantitativos, e no qualitativos, de modo que
poderia bem acontecer o caso que uma
mesma norma fosse considerada uma regra ou um princpio. Talvez, porm, seja
necessrio ainda considerar pelo menos o
seguinte critrio, mais forte: as regras so
normas prescritivas, que regulam diretamente o comportamento; os princpios so
normas avaliadoras, que no regulam o
comportamento diretamente, mas s indiretamente, atravs das regras justificveis
baseadas nos prprios princpios (REDONDO, 2005; BARBERIS, 2005).
3.2. O problema de balanceamento
(ou ponderao) dos princpios, geralmente ressalta o confronto entre dois princpios
a fim de estabelecer de qual deles deve ser
extrada a regra que decide um caso; o balanceamento ou ponderao constitucional, especialmente, consiste no confronto
entre dois ou mais princpios constitucionais a fim de estabelecer qual deles deve
exercer o papel de parmetro de legitimidade constitucional de uma lei submetida a
controle. O equilbrio do qual se ocuparam
imensamente na doutrina constitucional e
na teoria do direito recente, no somente
neoconstitucionalista, permite um confronto entre pelo menos cinco normas: dois
princpios constitucionais, confrontados
Mauro Barberis
para estabelecer qual deve exercer o papel

de parmetro de constitucionalidade de
uma lei; duas regras do caso, justificveis
com base nos dois diferentes princpios; a
prpria lei objeto de controle de constitucionalidade.
Na tradicional teoria do direito juspositivista, o equilbrio deveria ser tratado
sob a denominao das antinomias entre
normas: em especial, como antinomia entre princpios constitucionais. O problema
, porm, que no conflito entre princpios
no se aplicam os critrios habituais para
a soluo das antinomias: no o critrio
hierrquico, como os dois princpios tm
ambos grau constitucional; no o critrio
cronolgico, como os dois princpios so
coetneos; no o critrio de especialidade,
afinal, como - para usar o lxico de Ross
(1958) - no se trata de antinomia totalparcial, que permite estabelecer entre os
dois princpios uma relao da regra a exceo, mas de antinomia parcial-parcial,
que permite somente estabelecer entre os
dois princpios uma hierarquia de valor,
ou axiolgica, estabelecendo qual dos dois
tenha maior peso ou importncia (Guastini, 2004).
Certamente, a Corte poderia estabelecer uma hierarquia axiolgica fixa entre
os dois princpios, decidindo de uma vez
por todas qual das duas deva prevalecer
(MORESO, 2002); mas as Cortes, geralmente, se limitam em estabelecer uma hierarquia axiolgica mvel, decidindo qual
dos dois deva prevalecer somente caso a
caso (GUASTINI, 2001): em um caso poderia prevalecer o primeiro princpio, em
um outro caso o segundo. Para os crticos
do balanceamento, esse modo de proceder
serviria para as Cortes somente para ter
suas mos livres: os juzes no se vinculariam a uma hierarquia estvel entre os princpios constitucionais, a fim de permanecer
rbitros de decidir caso a caso. Contudo,
(Artigos)
27
pelo menos no controle de legitimidade

constitucional centralizado, caso a caso
significa, no caso a caso especfico, mas
caso a caso genrico: a Corte no decide
sobre fatos, como os juzes de mrito, mas
sobre normas gerais e abstratas.
Alm disso, se os princpios remetem a valores morais, no parece possvel
evitar o balanceamento caso a caso: segunda a teoria (meta)tica chamada pluralismo tico, e defendida por Isaiah Berlin e
Bernard Williams, os ltimos valores morais, cujos princpios recuperam, no se
prestam a hierarquias estveis (BIN, 1992;
CELANO, 2002). De qualquer modo, tanto os neoconstitucionalistas, e em especial
Alexy, tm freqentemente sustentado que
o equilbrio seja uma tcnica interpretativa e argumentativa alternativa subsuno: enquanto a subsuno extrai de uma
regra geral e abstrata a regra particular e
concreta que decide o caso, o equilbrio
escolhe o princpio aplicvel. Mas, como
atualmente admite o prprio Alexy, equilbrio e subsuno no so absolutamente
incompatveis e alternativos: ao contrrio,
trata-se de raciocnios compatveis e complementares.
A subsuno intervm no raciocnio
do juiz - principalmente ordinrio, mas
at constitucional, - mais vezes, antes ou
depois do equilbrio: em primeiro lugar,
o juiz (ordinrio) procura regra sob cujo
caso poderia ser subsumido, encontrando
freqentemente mais de uma, justificveis
com base em diversos princpios; depois, o
juiz (ordinrio) aplica ao caso a regra justificvel com base no princpio vencedor do
equilbrio (PRIETO, 2003). O equilbrio,
ao invs, intervm no raciocnio do juiz
- principalmente constitucional, mas tambm ordinrio - na fase intermediria s
duas fases de subsuno: o juiz escolhe entre os princpios que justificam a aplicao
de diversas regras (ALEXY, 2003 a, 2003
(Artigos)
b). A diferena de quanto Alexy defendia

originariamente, pois, subsuno e equilbrio no parecem absolutamente se excluir
alternadamente.
3.3. O problema dos direitos especialmente, dos direitos constitucionais
(MAZZARESE, 2003) - na verdade um
emaranhado de problemas, que o juspositivismo sempre teve dificuldade para resolver. Se pensarmos nos direitos do homem,
ou humanos, declarados nas constituies;
a tentativa juspositivista de reduzi-los s
mesmas normas constitucionais positivas,
como mero produto delas, desencontra-se
com o notrio fato que os direitos humanos so sempre declarados, no colocados,
e que, na jurisprudncia das Cortes internacionais e constitucionais, no existe um
catlogo fechado de direitos fundamentais,
mas somente catlogos mais ou menos
abertos, e, todavia, sempre extensveis por
meio da interpretao. Ainda para sair das
dificuldades encontradas pelo juspositivismo, os neoconstitucionalistas elaboraram teorias dinmicas dos direitos morais,
como razes para produzir normas e direitos jurdicos.
A partir de Dworkin (DWORKIN,
1977) - mas comparando tambm o juspositivista Joseph Raz (RAZ, 1986) - os
neoconstitucionalistas conceberam os direitos como razes morais justificadoras
de normas jurdicas: assim invertendo a
relao entre normas e direitos tpico do
juspositivismo. As tradicionais teorias
juspositivistas, inspiradas na tabela dos
oito conceitos jurdicos fundamentais e
assim chamada tese da correlatividade
entre direitos e obrigaes de Wesley Hohfeld eram estticas, faziam dos direitos o
produto de normas jurdicas: teramos um
direito humano somente quando uma carta
internacional ou constitucional dispusesse
as obrigaes correlativas ao direito. As
28
modernas teorias dos direitos, tanto neoconstitucionalistas quanto neo-juspositivistas, so ao contrrio dinmicas: fazem
dos direitos morais as razes de normas e
obrigaes jurdicas.
Os direitos morais, em outras palavras, funcionariam dinamicamente como
razes ou valores ltimos para produzir
uma srie no finita, ou precisamente infinita, de normas e obrigaes jurdicas
correspondentes (ver ainda RAZ, 1986):
o que explicaria e justificaria junto aos
fatos como a mera declarao de direitos
pr-existentes, o ausente encerramento dos
vrios catlogos dos direitos, e at a inflao dos direitos caracterstica do discurso
jurdico moderno. Na realidade, o recurso
a direitos morais tpicos do neoconstitucionalismo no soluciona o problema da natureza dos direitos, mas somente o desloca:
tambm os direitos morais, de fato, podem ser concebidos, estaticamente, como
o produto de normas, no jurdicas mais
morais. Por outro lado, o juspositivismo,
como teoria da separabilidade entre direito
e moral, no tem necessidade de negar os
direitos morais: basta distingui-los dos direitos jurdicos.
Por esse ponto de vista, uma teoria
juspositivista dos direitos pode no s
aceitar a distino entre direitos morais e
direito jurdicos, mas tambm fazer justamente o ponto de vista dinmico tpico
da teoria neo-constitucionalista: em especial, pode ocupar-se dos processos de reconhecimento, ou melhor, de elaborao
- doutrinal, judicial, legislativa, constitucional e internacional - dos direitos morais
(BOBBIO, 1990). Como teoria (cognitiva)
dos direitos, o juspositivismo no tem dificuldade de aceitar a idia que direitos e
razes morais tornem-se, dinamicamente,
direitos e razes jurdicos, uma vez que
aceitos na lei, constituies e tratados internacionais; a nica coisa que o juspositi-
Mauro Barberis
vismo no pode aceitar a confuso entre

direitos morais e jurdicos e, antes ainda, a
confuso entre teoria (cognitiva) e doutrina (normativa) dos direitos, tpica do neoconstitucionalismo.
Uma teoria (cognitiva) juspositivista dos direitos, alm disso, pode desviar-se do wishful thinking das doutrinas
neoconstitucionalistas acerca da harmonizao e no contraditoriedade dos direitos fundamentais (FERRAJOLI, 2001
e COMANDUCCI, 2002-2003). Sempre
a partir de Dworkin, e com base na teoria metatica chamada monismo tico,
os neoconstitucionalistas consideram de
fato que os direitos morais, ou humanos,
ou fundamentais, sejam entre eles harmnicos: ou, pelo menos, que eles assim
se podem tornar atravs da interpretao
(DWORKIN, 2001). Como sugere, ao
contrrio, polemizando com Dworkin,
o j citado Williams, em base da teoria
metatica chamada pluralismo tico os
direitos morais, ou humanos, ou fundamentais, no so necessariamente harmnicos: a mesma interpretao, se capaz
de torn-los compatveis, capaz tambm
de torn-los incompatveis (WILLIAMS,
2001).
Essa sinttica anlise dos trs principais problemas discutidos pelo neoconstitucionalismo permite talvez originar pelo
menos trs concluses provisrias. A primeira concluso que os neoconstitucionalistas propuseram freqentemente solues insatisfatrias: mais insatisfatrias,
pelo menos, das solues propostas pelos
tericos juspositivistas a fim de responder
ao desafio do prprio neoconstitucionalismo. A segunda concluso que os neoconstitucionalistas tiveram o mrito de levantar problemas importantes, forando a
tradicional teoria juspositivista a atualizarse e a afinar-se. A terceira concluso - ltima, mas no menos importante - que a
(Artigos)
29
despeito de falar de neoconstitucionalismo

seja e permanea problemtico, como j foi
visto, apesar de tudo, existe realmente alguma coisa que esperava somente ser chamado
com esse nome: ou at - por que no? - com
um nome melhor se algum o encontrar.
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Berlin, cit., p. 91-104
ZAGREBELSKY, Gustavo (1992), Il diritto
mite. Legge diritti giustizia, Torino, Einaudi.
(Artigos)
31
Significado Poltico-Constitucional
do Direito Penal
Constitutional and Political meaning of Criminal Law

Cludio Brando*
Resumo: Atravs do Direito Penal o Estado ganha o poder de retirar da pessoa humana os direitos
constitucionalmente assegurados, quais sejam: vida, liberdade e patrimnio, configurados como
clusulas ptreas da Constituio. O que se atinge no Direito Penal so os bens assegurados pela
Carta Poltica, cuja aplicao e interpretao devem ser feitas em consonncia com os Princpios
Constitucionais. A discusso aqui empreendida quer demonstrar que, alm do carter tcnico-dogmtico, o Direito Penal tem um carter poltico e este o condicionante do objeto e do mtodo do
Direito Penal, fazendo com que os mesmos apresentem uma relao substancial com os princpios
constitucionais.
Palavras-chave: Direto Penal. Direito Constitucional. Tutela dos bens jurdicos. O mtodo do Direito Penal. Princpios Constitucionais da Legalidade. Dignidade da Pessoa Humana.
Abstract: Through by Criminal Law the State gets the power to remove constitutional rights of human being, as follows: life, natural freedom and patrimony, assured as unchangeable clause of Constitution. Whats reached in the Criminal Law is assured possessions by Political Charter, which
application and interpretation must have to be done with the Constitutional Principles. The discuss
wants to show that, besides the thecnical-dogmatic character, Criminal Law has a political character
and that is the quality of the object and the method of Criminal Law, succeeding in both, presented
a substantial relation with the constitutional principles.
Key Words: Criminal Law. Constitutional Right. Personal Estate Protection. Criminal Laws method. Constitutional Principles of Legality. Human being dignity.
1. Delimitao do estudo e objeto de investigao

O Direito Penal a mais gravosa
forma de interveno estatal. Isto se d
porque, atravs dele, retiram-se da pessoa
humana direitos constitucionalmente assegurados, quais sejam: vida, liberdade e patrimnio. Ressalte-se, inclusive, que ditos
direitos retirados so clusulas ptreas da
Constituio.
Isto posto, a interpretao e aplicao do Direito Penal no devem ser feitas
de forma autista, isto , encerradas exclusi-
vamente na dogmtica daquele direito. Se

o que se atinge no Direito Penal so bens
assegurados pela Carta Poltica, sua aplicao e interpretao devem ser feitas em
consonncia com os Princpios Constitucionais.
Isto importa reconhecer que, alm do
carter tcnico-dogmtico, o Direito Penal
tem um carter poltico. Ocorre que o carter poltico no incuo, ao contrrio,
ele condicionar o objeto e o mtodo do
Direito Penal, fazendo com que os mesmos tenham uma relao substancial com
os Princpios Constitucionais.
* Doutor em Direito. Professor de Direito Penal nos cursos de graduao, mestrado e doutorado em Direito da UFPE. Professor
do Centro de Ensino Superior do Extremo Sul da Bahia.
(Artigos)
32
Dita anlise se constitui o objetivo

desta investigao.
2. Conceito de Direito Penal
2.1. Construo de uma definio normativa
Para se conceituar o Direito Penal
imprescindvel ter-se em meno dois
pontos: em primeiro lugar, os institutos
que estruturam esse ramo do Direito; em
segundo lugar, a significao destes referidos institutos no contexto do Direito.
Como sabido, o Direito Penal como
qualquer outro ramo do Direito estruturado em normas. Destarte, o referido
Direito Penal regula condutas atravs de
enunciados gerais, os quais prescrevem
abstratamente modelos de comportamentos que devem ser seguidos, porque, no
caso do comportamento prescrito no ser
seguido, ser imputada, como conseqncia, uma sano ao sujeito.
Pois bem, das normas que se extraem os institutos do Direito Penal.
O primeiro instituto que conforma o
Direito Penal a Infrao. Consoante foi
dito, a norma prescreve um modelo abstrato de comportamento proibido e esse
modelo poder ser qualificado pelo legislador de crime ou de contraveno. Isto
posto, pode-se afirmar que infrao o
gnero do qual crime e contraveno so
espcies. Todavia imperioso se ressaltar no existe, na essncia, uma diferena
substancial entre o crime e a contraveno,
sendo as infraes classificadas de acordo com o primeiro ou com a segunda em
conformidade com o arbtrio do legislador. De modo geral, pode-se afirmar que o
conceito de crime imputado s infraes
consideradas mais graves pelo legislador,
enquanto que o conceito de contraveno
imputado s infraes consideradas como
menos graves.
Cludio Brando
Registre-se que comum na doutrina

penal substituir-se o termo infrao (que
o gnero) pelo termo crime (que, enfatizese, uma das espcies de infrao). Isto
se d por dois motivos: primeiramente, em
termos quantitativos, o nmero de crimes
muito superior ao nmero de contravenes; segundamente, os elementos que
foram construdos ao longo de mais de
duzentos anos, desde o sculo XIX, para
o aperfeioamento conceitual do crime
(quais sejam: tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade), aplicam-se tambm ao conceito de contraveno. Destarte, no mbito
deste trabalho, o termo infrao doravante
ser substitudo pelo termo crime.
O segundo instituto que conforma
o Direito Penal a Pena. Consoante foi
consignado acima, a realizao da conduta
proibida tem como conseqncia a sano.
Pois bem, propriedade exclusiva do Direito Penal a mais grave sano de todo o
Ordenamento Jurdico: a Pena. Isto posto,
se a norma define o crime como conduta
proibida e traz como conseqncia da realizao desta conduta a pena, imperioso
afirmar-se que a pena a conseqncia jurdica do crime, neste sentido, o extraordinrio Tobias Barreto afirmava que a razo
da pena est no crime.1 Esta conseqncia
, inclusive, apontada como o marco diferencial deste ramo do Direito, pois quando
ela est presente a norma obrigatoriamente
pertencer ao Jus Poenale.
O terceiro instituto que conforma o
Direito Penal a Medida de Segurana.
De acordo com o que foi explicado, a pena
somente poder ser aplicada se sua causa
estiver realizada, isto , se houver a realizao de um crime. Todavia, existem certas pessoas que no podem cometer crimes
em virtude de no poderem compreender
o significado de seu ato ou de no terem
capacidade de auto-determinao, em face
de serem acometidas de doena mental ou
(Artigos)
SIGNIFICADO POLTICO-CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL
desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Neste caso, o que se imputa a essas

pessoas no uma pena, mas uma medida
de segurana, que se traduz em tratamento
psiquitrico ambulatorial obrigatrio ou,
nos casos mais graves, em internao compulsria em hospitais psiquitricos.
Deve-se salientar, desde logo, que
nos sistemas jurdicos dos Estados Democrticos de Direito todos estes institutos
somente podem ser criados por uma Lei, j
que o Princpio da Legalidade condio
necessria para que se constitua o Direito
Penal.
A definio de Direito Penal feita,
inicialmente, com base nos trs institutos
que foram elencados: Crime, Pena e Medida de Segurana.
Deste modo, o Direito Penal um
conjunto de normas que determinam que
aes so consideradas como crimes e lhes
imputa a pena esta como conseqncia
do crime , ou a medida de segurana.
Quer no Direito Penal estrangeiro,
quer no Direito Penal brasileiro, encontra-se um certo consenso nesta definio,
que formalmente se conserva atravs dos
tempos.
No tocante ao Direito estrangeiro,
no se pode fechar os olhos contribuio
vinda da Alemanha, que influenciou grandemente, boa parte dos sistemas jurdicospenais do ocidente, a includo o sistema
brasileiro. Para Franz von Liszt, autor de
obras de referncia datadas do final do sculo XIX e incio do sculo XX, o Direito
Penal o conjunto de normas estatais que
associam ao crime enquanto tipo penal a
pena como sua conseqncia legtima.2
Na explicao de sua definio, von Liszt
integra a este conceito a medida de segurana3.
No fim da primeira metade do sculo
XX, Edmund Mezger, outro autor de referncia na construo do conceito de Direi(Artigos)
33
to Penal, definia-o neste mesmo espeque.

Para ele, o Direito Penal o conjunto de
normas jurdicas que regulam o exerccio
do poder punitivo do Estado, associando
ao delito, como requisito, pena como
conseqncia jurdica.4 Completando sua
definio, diz Mezger que tambm Direito Penal o conjunto de normas que associam ao delito outras medidas de ndole
diversa da pena, que tem por objeto a preveno de delitos5.
No se apresentam conceitos que
destoem muito deste padro dentro dos
autores contemporneos. Veja-se, a ttulo
de exemplo, o conceito de Direito Penal
dado por Hans-Heinrich Jescheck: O Direito Penal determina que aes contrrias
ordem social so crimes e como conseqncia jurdica dos crimes impe penas. Relacionado ao crime prev tambm medidas
de correo e segurana.6
Na doutrina brasileira, tambm no
existe muito distanciamento da definio
acima exposta. Por exemplo, Francisco de
Assis Toledo, coordenador da reforma penal de 1984, definiu o Direito Penal como
a parte do Ordenamento Jurdico que
estabelece e define o fato-crime, dispe
sobre quem deva por ele responder e, por
fim, fixa as penas e as medidas de segurana que devam ser aplicadas.7
A substncia desta definio desvela
o primeiro aspecto mencionado no incio
do presente texto, qual seja: a necessidade
de conceituar-se o Direito Penal a partir
dos institutos que formam sua essncia.
A partir da definio de Direito Penal
chega-se definio de Dogmtica Penal.
Esta ltima o discurso e a argumentao
que se fazem a partir do prprio Direito
Penal e dos seus elementos constitutivos.
No incorreto afirmar-se que a Dogmtica Penal um mtodo. Explique-se: o mtodo o caminho para a investigao de um
objeto, constitudo de cnones para a in-
34
vestigao, conhecimento, interpretao e

crtica sobre o dito objeto. Pois bem, como
os institutos essenciais do prprio Direito
Penal e de sua Dogmtica (crime, pena e
medida de segurana) so cnones para o
conhecimento da criminalidade, a citada
Dogmtica Penal pode tambm ser encarada como um mtodo de conhecimento
daquela8. Assim, a dogmtica uma elaborao intelectual que se oferece ao poder
judicirio [e a todos os operadores do Direito] como um projeto de jurisprudncia
coerente e no contraditria, adequada s
leis vigentes.9 Enquanto mtodo, no dizer
de Zaffaroni, a dogmtica procura fazer
previsveis as decises judiciais.
A dogmtica penal, diferentemente do Direito Penal, no se restringe a um
Estado determinado, mas tem um carter
universal. Recorde-se, ainda, que as leis penais estatais somente comearam a existir
a partir do sculo XIX, porque o Princpio
da Legalidade penal somente foi formulado
no fim da Idade Moderna. Os institutos da
dogmtica penal (antijuridicidade, legtima
defesa, erro etc.) esto presentes em todos
os sistemas jurdicos ocidentais; o que difere entre os sistemas, portanto, no so os
institutos, mas a soluo jurdica para a sua
aplicao, que varivel segundo a lei de
cada pas. Com efeito, uma situao reconhecida como legtima defesa no Brasil, por
exemplo, pode no ser reconhecida como
tal na Argentina; se em ambos os pases h
a dita legtima defesa, a aplicao dela poder variar, pois depender dos requisitos
das suas respectivas leis penais.
Entretanto, a aplicao da dogmtica
penal comparada no pode ser feita de forma acrtica, atravs do simples encaixe de
um conceito estrangeiro em um determinado ordenamento. Ao contrrio, a dogmtica
comparada deve sempre ser invocada com
a devida ateno acerca da sua pertinncia com o ordenamento normativo-penal,
Cludio Brando
como tambm em harmonia com a realidade histrico-scio-cultural do local que a

recebe. Quando ocorre essa dupla relao
de pertinncia, d-se a utilizao crtica da
dogmtica comparada.
Conforme dito, no se pode chegar
correta idia do que o Direito Penal nem
da dogmtica penal sem a anlise da significao dos institutos adiante mencionados (crime, pena e medida de segurana)
perante o prprio Direito. Isto significa
que a definio anteriormente dada, por
si s, muito pouco diz sobre a substncia
do conceito de Direito Penal. Os elementos que formam o conceito dado, portanto,
somente podem revelar a verdadeira face
do Direito Penal se compreendidos de uma
tica que transcende o formalismo da norma, que conforme se demonstrou cria
aqueles institutos. Dita tica transcendente
a perspectiva poltica.10
2.2. Significado poltico da definio de
Direito Penal.
subjacente idia de Direito Penal
a idia de violncia. Registre-se, inicialmente, que o prprio senso comum j associa a ao criminosa idia de violncia,
que se realiza de vrias formas, tais como
em homicdios, leses corporais, estupros,
roubos.
Na seara penal propriamente dita, vse que na elaborao conceitual de muitos
crimes est presente o conceito de violncia fsica, que traduz a mais grave forma
de apresentao da referenciada violncia.
Veja-se, por exemplo, o crime de constrangimento ilegal, capitulado no art. 146 do
Cdigo Penal: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de haver reduzido, por qualquer outro
meio, a capacidade de resistncia, a no
fazer o que a lei permite, ou a fazer o que
ela no manda. (Grifei)
(Artigos)
Em outros delitos, ainda, a idia de

violncia est implcita, como, v.g., no homicdio.
Deste modo, o uso de uma energia
fsica contra um ser humano, capaz de alterar a sua conformao anatmica, capaz
de danificar sua sade ou, at mesmo, hbil
para lhe ceifar a vida, presente em muitos
dos crimes previstos pelo Direito Penal.
Mas a presena da violncia no nosso ramo do Direito vai muito mais alm
do crime. A pena, que a conseqncia do
crime, tambm uma manifestao de violncia. No ordenamento jurdico brasileiro,
existem as penas de morte (somente para
os crimes militares prprios em tempo de
guerra), de privao de liberdade, de restrio de direitos e de multa. O fato que
quaisquer destas penas atingem os bens
jurdicos protegidos pelo Direito Penal. Se
pelo crime de homicdio (art. 121 do Cdigo Penal) incrimina-se a produo da morte de algum, pela pena de morte tambm
se mata algum; se pelo crime de seqestro
(art. 148 do Cdigo Penal) incrimina-se a
violao da liberdade de locomoo de
uma pessoa, pela pena de privao de liberdade se viola esta mesma liberdade; se
pelo crime de furto (art. 155 do Cdigo Penal) incrimina-se a violao do patrimnio
de algum, pela pena de multa tambm se
viola o patrimnio de uma pessoa. por
isso que Carnelutti j afirmava que, na relao de custo e benefcio, crime e pena
so a mesma coisa, so formas de produzir
um dano11. Portanto, a pena, assim como o
crime, tambm uma forma de manifestao da violncia. Todavia, a pena uma
reao, que somente se imputa em face da
realizao prvia de um crime; por isso o
Estado, atravs do Direito Penal, a qualifica como legtima, j que ela ser uma conseqncia em face do cometimento de uma
violncia prvia que o crime por parte
do agente que a sofre.
(Artigos)
35
Neste sentido, o Direito Penal concretiza a face violenta do Estado, porque

ele monopoliza a aplicao da violncia
da pena. Mas a sano prpria do Direito Penal (Pena) no ser somente a mais
gravosa sano que o Estado pode impor,
o seu significado vai muito mais alm. Na
verdade, a possibilidade de aplicar a pena
condio de vigncia do prprio Direito,
porque Direito sem pena Direito sem coercitividade, um Direito que no pode se
utilizar de fora em face de seus sditos,
para efetivar os seus comandos. Sem pena,
portanto, o Direito se transforma em um
mero conselho. Consoante mostra a experincia, o Direito , por sua vez, condio
de existncia do prprio Estado, assim
tambm a pena uma condio para a existncia do prprio Estado, por isso mesmo
existe entre pena e Estado, histrica e juridicamente, a mais ntima ligao. Ou antes
(...), Estado, Direito e pena so completamente inseparveis um do outro12
luz do exposto, o Direito Penal
tem uma inegvel face poltica, porque ele
concretiza o uso estatal da violncia. o
multi referido Direito Penal o mais sensvel termmetro para aferir a feio liberal
ou totalitria de um Estado13, a saber: caso
a violncia da pena seja utilizada pelo Estado sem limites, sem respeito dignidade
da pessoa humana, estaremos diante de um
Estado totalitrio, ou ao invs, se a violncia estatal for exercida dentro de limites
determinados pelo Direito, a se guardando
o respeito dignidade da pessoa humana,
estamos diante de um Estado Democrtico
de Direito. Por isso, j asseverou Bustos
Ramrez que a justia criminal, por ser a
concreo da essncia opressiva do Estado, um indicador sumamente sensvel no
reflexo das caractersticas do sistema poltico-social imperante.14
Isto posto, o conceito de Direito
Penal tem um duplo vis: um dogmtico
36
e outro poltico. Atualmente, recorrente

falar-se da crise do Direito Penal. A pretensa crise decorre da separao destes dois
aspectos, isto , a dogmtica nua, despida
de sua significao traduzida no poder violento do Estado, conduz a um autismo jurdico, que a encerra num mundo prprio,
alheio realidade dos fatos. Neste sentido,
diz Zaffaroni que as mais perigosas combinaes tem lugar entre fenmenos de
alienao tcnica dos polticos com outros
de alienao poltica dos tcnicos, pois
geram um vazio que permitem dar forma
tcnica a qualquer discurso poltico.15
3. Direito Penal Objetivo e Subjetivo.
Crtica da viabilidade da distino.
A diviso do Direito em Direito Objetivo e Direito Subjetivo foi cunhada pelo
Positivismo Jurdico. Sua origem se d,
mais precisamente, na Alemanha, no decorrer do sculo XIX. Nesta poca, o Direito
naquele pas gravitava em torno do Direito
Romano. Com efeito, o Digesto, tambm
chamado de Pandectas, originou a Escola dos Pandectistas e nela, pelas mos de
Windscheid, encetou-se a dicotomia Direito Objetivo e Direito Subjetivo. No sem
razo que a dicotomia em anlise comeou
pelas mos dos pandectistas. O Digesto romano recorreu com freqncia ao conceito
de facultas agendi, isto , a faculdade de
agir, que norteava a regulao das relaes
privadas. Foi a partir deste conceito que
Windscheid definiu o Direito Objetivo,
que seria a norma, e o Direito Subjetivo,
que seria o poder da vontade de realizar o
comando da norma. Outro pandectista a
procurar precisar o contedo dos conceitos
de Direito Objetivo e de Direito Subjetivo
foi Jhering, para quem enquanto o Direito Objetivo a norma, o Direito Subjetivo
o interesse juridicamente protegido. No
sculo XX, o positivismo normativo de
Kelsen identificou o Direito Objetivo e o
Cludio Brando
Direito Subjetivo como duas faces de uma

mesma moeda, sendo apenas pontos de
vista oriundos do mesmo fenmeno.
Na seara penal, a distino entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo ressoou
de uma forma muito premente, iniciando-se j no sculo XIX. Identificava-se o
Direito Penal em sentido objetivo como a
norma penal e o Direito Penal em sentido
subjetivo como o Direito do Estado de punir, chamado de Jus Puniendi.
Como dito, o Direito Penal em sentido objetivo seria conceituado a partir da
norma. definido como um conjunto de
normas jurdicas que tm por objeto a determinao das infraes de natureza penal
e suas respectivas sanes penas e medidas de seguranas.16
correto afirmar-se que, desde o incio do sculo XIX, encontra-se na Dogmtica Penal referncia idia de Direito Subjetivo. Tal afirmativa pode ser comprovada
pela obra de Anselm von Feuerbach, que
definia o crime como uma injria prevista
por uma lei penal, que se consubstanciava numa ao violadora do direito alheio,
proibida mediante uma lei penal17.
Segundo Feuerbach, o crime , no
mais amplo sentido, uma injria contida
em uma lei penal, ou uma ao contrria
ao Direito de outro, cominada numa lei
penal.18 Os crimes so sempre leses ao
Direito, por exemplo, a leso do direito
vida constitui o homicdio.19
Deste modo, o crime no somente
conceituado a partir de uma ofensa lei penal, j que para a sua existncia ser necessria tambm a violao de um direito alheio,
isto , a violao do Direito Subjetivo.
Todavia, apesar de Feuerbach vincular o conceito de crime ao conceito de violao do Direito Subjetivo, no podemos
afirmar que ele criou o conceito de Direito
Penal Subjetivo. Isto se d porque o conceito de Direito Penal Subjetivo muito
mais amplo que o prprio conceito de cri-
(Artigos)
me. Este ltimo o direito que tem o Estado a castigar jus puniendi , impondo
as sanes estabelecidas pela norma penal,
queles que tenham infringido os preceitos
da mesma.20
O conceito de Direito Penal Subjetivo foi desenvolvido por Karl Binding, que
se utiliza do conceito de norma como comando de conduta extrado da lei para formular um sistema geral acerca das mesmas
e suas violaes. das normas que surge o
Direito de Punir do Estado, isto , o Direito
Penal subjetivo.
No panorama atual, alguns penalistas
ainda recorrem dicotomia Direito Penal
Objetivo e Direito Penal Subjetivo. Mir
Puig, grande jurista espanhol, por exemplo, utiliza-se da noo de Direito Penal
Objetivo para o estudo da norma penal, e
do Direito Penal Subjetivo para a anlise
do Direito de castigar do Estado (Jus Puniendi) que seria o Direito de criar e aplicar o Direito Penal objetivo21. Neste ltimo conceito, Mir Puig enfrenta o escoro
doutrinrio acerca dos limites ao poder de
punir do Estado e seus limites22. Tais limites so de vrias ordens e tm sempre, na
substncia, um fundamento constitucional,
traduzindo-se nos Princpios que limitam
a atividade punitiva23. Todavia os princpios constitucionais limitadores da atividade punitiva, deve-se consignar aqui, so
de extraordinria importncia no sistema
de dogmtica penal, devendo os mesmos
serem cuidadosamente tratados no estudo
desta disciplina, mas eles no se situam no
campo do Direito Penal Subjetivo.
No vivel, em uma interpretao
constitucional do Direito Penal, a recorrncia dicotomia Direito Objetivo versus
Direito Subjetivo. De incio, registre-se
que, no panorama hodierno, do ps-positivismo, a prpria distino entre eles bastante criticada, por conta da constatao de
manifestaes do Direito fora do Estado.
Refere-se o ps-positivismo, para efetuar
(Artigos)
37
essa crtica, aos estudos que envolvem o

chamado Direito Alternativo.
Mas no este o fundamento da inexistncia desta dicotomia no Direito Penal.
Na verdade, no se pode falar em
Direito Penal em sentido Subjetivo porque no h o direito do Estado de punir
ningum com a retirada dos direitos fundamentais vida, liberdade e ao patrimnio. Seria uma contradio reconhecer
o direito subjetivo do Estado de violar direitos subjetivos constitucionais do sujeito.
O que existe , isto sim, um dever de punir em face do cometimento de um crime
e todo dever supe requisitos que tornam
obrigatria alguma prestao. O conceito
de Direito Subjetivo tem como elemento
essencial a faculdade de dispor do deste
direito, que precisamente o que os romanos falavam: a facultas agendi, a faculdade
de agir. Por ter o Estado o dever de aplicar
a pena quando os seus pressupostos estiverem configurados, no h que se falar em
Direito Penal Subjetivo. Com efeito, o dever de agir conceitualmente incompatvel
com a essncia do multi referido conceito
de Direito Subjetivo.
Outrossim, conclua-se afirmando que
no existe uma utilidade prtica desta distino burilada no sculo XIX no estgio
atual da cincia penal. Isto se d porque o
estudo dos limites aplicao da pena por
parte do Estado se faz na seara dos Princpios do Direito Penal e no no pretenso
Direito Penal Subjetivo. Aceitar-se a continuidade hodierna dessa dicotomia assimilar de modo acrtico o panorama penal
de dois sculos atrs, que possuem pontos
de partida diferentes daqueles utilizados na
dogmtica contempornea.
4. Objeto do Direito Penal
Segundo Jos Cerezo Mir, o Direito
Penal um setor do ordenamento jurdico,
segundo a opinio dominante na dogmti-
38
ca moderna, ao qual se lhe incumbe a tarefa de proteger os bens vitais fundamentais

do indivduo e da comunidade. Esses bens
so elevados pela proteo das normas do
Direito Penal categoria de bens jurdicos.
(...) O substrato destes bens jurdicos pode
ser muito diverso. Pode ser, como assinala
Welzel, um objeto psquico-fsico (a vida,
a integridade corporal), um objeto espiritual-ideal (a honra), uma situao real (a
paz do domiclio), uma relao social (o
matrimnio, o parentesco) ou uma relao
jurdica (a propriedade). Bem jurdico
todo bem, situao ou relao desejado e
protegido pelo Direito.24
Ao conceituar o Direito Penal a partir
de sua misso, Cerezo Mir revela o prprio
objeto do referido Direito Penal.
Quando se procura precisar o objeto
do Direito punitivo, devemos aqui consignar, coloca-se o alicerce que permite justificar racionalmente o poder de punir e, em
conseqncia dessa justificao, o Direito
Penal tem condies de se legitimar.
Toda norma penal que institui um crime tutela um bem. Se observarmos a estrutura do nosso Cdigo Penal, veremos que
todos os crimes esto gravitando em torno
de um bem, por exemplos: o homicdio (art.
121), o induzimento, instigao ou auxlio ao
suicdio (art. 122), o infanticdio (art.123) e o
aborto (art. 124 usque 128) esto reunidos em
funo do bem vida. Com efeito, o ttulo que
os agrupa (Ttulo I do Cdigo Penal) o dos
Crimes contra a Vida. No mesmo espeque
do exemplo dado, os demais crimes vigentes
no nosso ordenamento tambm se agrupam
em torno de bens, descritos nos ttulos e/ou
captulos do Cdigo ou das leis penais esparsas. Pois bem, bem jurdico o nome tcnico
dado a esses ditos bens, protegidos atravs da
lei penal, que comina uma pena em face de
sua violao.
O objeto do Direito Penal , pois, a
tutela de bens jurdicos.
Cludio Brando
Todo bem ou valor que existe no

mundo ftico-social, cabe aqui ressaltar,
somente se converte em bem jurdico a
partir de uma lei penal, que define a sua
violao e comina a respectiva pena. Isto
posto, somente o legislador pode constituir um bem jurdico, da se infere que o
surgimento ou a manuteno de um bem
jurdico no Direito Penal uma eleio poltica do citado legislador. O bem jurdico,
assim, corrobora a face poltica do Direito
Penal.
Todavia, deve-se concluir com este
alerta, a tutela de bens jurdicos no pode
ser realizada de qualquer modo e a qualquer preo. Em primeiro lugar, essa tutela
somente poder ser realizada e considerada como legtima se forem observados os
requisitos impostos pelo Estado de Direito
(v.g. Legalidade. Culpabilidade, Interveno Mnima). Em segundo lugar, porque a
pena retira direitos constitucionais da pessoa humana, somente haver proporcionalidade se o bem jurdico tutelado tiver
guarida constitucional, isto , se se situar
entre aqueles bens protegidos pela Carta
Magna, quer sejam de natureza individual
(vida, patrimnio etc.) ou supra-individual
(meio-ambiente, ordem econmica etc.)
5. Mtodo do Direito Penal
5.1. Escoro histrico sobre o Mtodo Penal.
Por mtodo se entende o caminho
para a investigao de um objeto. , pois,
o mtodo, o instrumental que se traduz nos
cnones para possibilitar as investigaes
das evidncias apreendidas sobre algum
objeto e a conseqente formulao de
enunciados que tornem o referido objeto
conhecido.
O Direito Penal que rompe com o arbtrio e se preocupa com a pessoa humana
relativamente recente. Foi somente com
o iluminismo, mais precisamente a partir
(Artigos)
da obra de Beccaria, na segunda metade do

sculo XVIII, que foi aventada de forma
sistemtica a necessidade de limitar o jus
puniendi do Estado; o primeiro instituto
que o milans apresentou para que tal desiderato fosse alcanado foi o Princpio da
Legalidade25. No incio do sculo XIX, em
1801, Anselm von Feuerbach sistematizou
o Princpio da Legalidade, com a formulao da teoria da coao psicolgica, segundo a qual a tutela de interesses, que o fim
do Direito Penal, deve ser realizada a partir
de uma coao psicolgica, feita a partir
da publicizao da pena que ser imputada
a cada crime, o que acarretaria a retrao
das condutas que violassem os interesses
protegidos pelo Direito Penal. Como o instrumento adequado para dispensar tal conhecimento a lei, esta ltima ocupar um
papel exponencial neste ramo do Direito,
pois no haver crime sem lei (nullum crimen sine lege), pena sem crime (nulla poena sine crime), e nem haver crime sem a
tutela legal de um interesse (nullum crimen
sine poena legali)26. Tais mximas foram
consubstanciadas no brocrdio Nullum
Crimen Nulla Poena Sine Lege.
Nesse panorama pode-se compreender o mtodo inicialmente apregoado
pelo iluminismo, onde a lei e a legalidade
tinham uma particular significao. Segundo Engisch:
Houve um tempo em que tranqilamente se assentou na idia de que deveria ser possvel uma clareza e segurana
jurdicas absolutas atravs de normas rigorosamente elaboradas, e especialmente
garantir uma absoluta univocidade a todas
as decises judiciais e a todos os atos administractivos. Esse tempo foi o do Iluminismo.27
Com efeito, a legalidade era e ainda
a mais importante limitao ao poder de
punir do Estado. Ela evita que o Direito
Penal seja aplicado retroativamente para
(Artigos)
39
acomodar situaes desagradveis aos detentores do poder poltico, protegendo o

homem do prprio Direito Penal.
Como dito, a legalidade foi formulada poca do iluminismo do sculo XVIII,
sendo o mtodo defendido essa poca,
para o Direito Penal, o silogstico. Este era
traduzido num processo de subsuno lgica onde a lei era a premissa maior, o caso
era a premissa menor e a concluso do processo seria a adequao do caso lei.
Tal mtodo, que por fora do positivismo jurdico, foi muito presente no sculo XIX e na primeira metade do sculo XX,
apresentou uma significao altamente benfica no incio de sua aplicao. A histria mostra inmeros exemplos atravs dos
quais se pode comprovar a aplicao do
Direito Penal como um instrumento para
acomodar as situaes desagradveis aos
detentores do poder poltico, traduzindo-se
num instrumento de arbtrio estatal. Com
o silogismo, o que no estivesse previsto
como crime na lei seria penalmente indiferente, no se podendo, destarte, aplicarse retroativamente o Direito Penal, nem a
analogia para incriminar condutas.
Isto posto, a ideologia da lei e o mtodo silogstico representaram a primeira
garantia do homem em face do poder de
punir. Dita garantia constitui-se, at hoje,
na base do Direito Penal liberal.
Deve-se aqui, antes de tudo, trazer-se
colao a advertncia de Bettiol e Mantovani sobre a conceituao anteriormente
posta. Sob a denominao Direito Penal
liberal no se encontram um conjunto homogneo de doutrinas, mas sob um certo
aspecto se encontram mesmo doutrinas
contrastantes entre si, que so reunidas
por possurem um ponto em comum: a
limitao ao poder de punir do Estado.
Em contraposio ao Direito Penal liberal
encontra-se o Direito Penal do terror, que
tem por caracterstica a no limitao do
40
jus puniendi estatal e a no garantia, via de

conseqncia, do homem em face do poder
de punir.28
Como sabido, desde a Declarao
Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, a legalidade dos crimes de das penas uma garantia fundamental, inserida
em quase todas as constituies democrticas ocidentais, donde se encontra a Constituio Federal de 1988 brasileira. Essa
garantia fundamental traduzida na multi
referida legalidade a maior caracterstica
do Direito Penal liberal.
Por conseguinte, infere-se que o silogismo legal integra o mtodo do Direito
Penal liberal, posto que atravs dele que
se realiza a principal limitao do poder de
punir, assegurando-se ao homem um anteparo frente ao poder do Estado.
Todavia, a compreenso silogstica,
desde a crise do positivismo, mostrou-se
como um elemento necessrio, mas no
suficiente, para se apreender o mtodo do
Direito Penal.
que no Direito Penal muitos casos
se resolvem at mesmo contra a lei, o que
comprova a insuficincia do mtodo proposto. Por exemplo, traga-se colao o
crime do art. 229 do Cdigo Penal. Dito
crime casa de prostituio tipifica a
conduta de manter por conta prpria ou
de terceiro local especialmente destinado
manuteno de atos libidinosos, haja ou
no intuito de lucro, haja ou no mediao
direta de proprietrio ou gerente. Ningum
que viva na nossa sociedade questiona que
os estabelecimentos conhecidos como motis existem para proporcionar a realizao
de atos de natureza sexual, e que nesses
locais existe, ademais, tanto o intuito de
lucro quanto a mediao de proprietrio
ou gerente. Se na dcada de setenta do sculo passado, o Supremo Tribunal Federal
decidiu, pelo mtodo da subsuno lgica,
que as pessoas que mantinham os motis
Cludio Brando
deveriam responder por casa de prostituio, diferente a aplicao hodierna do

direito penal. O Tribunal de Justia de So
Paulo, por exemplo, tem deciso que no
reconhece o crime em tela no caso dos
motis dentre outras coisas porque no se
pode fechar os olhos para a drstica modificao dos costumes porque passou a sociedade de 1940, poca da lei, at os dias
atuais29. Por bvio, para dar tal deciso,
no se utilizou o silogismo, que conduziria
inevitavelmente condenao.
Com efeito. Com a crise do positivismo, o seu mtodo tambm entrou em crise
por revelar-se insuficiente.
Foi nos anos cinqenta do sculo
vinte que um jusfilsofo alemo, chamado
Teodore Viehweg, chama-nos ateno para
a tpica. Tpica a compreenso dos fatos. Segundo a tpica, a deciso tem que
ser tomada a partir de uma interpretao
universal da totalidade do acontecer, ou
seja, de uma histria compreendida.
Para o mtodo tpico, deve-se fazer
um processo semelhante ao dos romanos
para chegar-se a deciso jurdica: os romanos consideravam o Direito uma arte, porque o pretor em caso concreto construiria
a deciso boa e justa. essa a definio
de Celso: Ius ars boni et aequi. A tpica
defende, pois, que a deciso deve brotar
sempre do caso em si.
No ltimo captulo de sua obra,
Viehweg aponta o papel fundamental da
retrica para a sua teoria. a retrica que
desenvolve a tpica, na medida que ela
justifica a deciso. Por bvio, os sinais
lingsticos so fundamentais para a argumentao em face do caso, mas a retrica
no formada somente por eles, j que
ela tambm leva em conta a semntica e
a pragmtica. Por conseguinte, a retrica
que constri a deciso a partir do caso se
assentar em trs pilares: a sintaxe, a semntica e a pragmtica.
(Artigos)
Na sintaxe: se diz a relao dos sinais com os outros sinais, semntica: a relao dos sinais com os objetos, onde sua
designao afirmada, e a pragmtica: a
relao situacional (der situativ Zusammenhang) onde os sinais so usados entre os
interessados.30
5.2. O mtodo atual: o ps-positivismo
Entretanto, a tpica em si mesma
to radical quanto o positivismo. A ideologia da lei trouxe um grande benefcio
aplicao do direito, conforme declinado
acima, e no pode ser simplesmente afastada em favor da anlise do caso concreto.
Nesse sentido, a filosofia ps-positivista busca um equilbrio entre o silogismo
e a tpica, reconhecendo que o Direito admite uma superposio entre duas esferas:
a esfera da compreenso da norma, de um
lado, e a esfera da compreenso do fato,
de outro, levadas a cabo pelo ser historicamente presente, pelo procedimento argumentativo. Esse mtodo chamado de
tpico-hemenutico.
Usa-se, portanto, no mtodo penal, a
lei e a compreenso do caso.
A lei o limite negativo, isto , no
se admite a incriminao do que est fora
dela, j que a mesma tem por funo dar
a garantia do homem em face do poder
de punir, conforme se apregoava desde o
iluminismo. O limite negativo do mtodo
penal o harmoniza com o Princpio Constitucional da Legalidade.
O caso d o limite positivo, podendo ser utilizado como um meio para justificar uma deciso que aumente o mbito
da liberdade, isto , que seja pr-libertatis.
Como a finalidade da legalidade foi garantir a liberdade do homem em face do poder de punir, conforme discorrido acima,
a tpica teleologicamente conforme a legalidade, no havendo nenhuma incompa(Artigos)
41
tibilidade entre elas. Com efeito, so possveis decises no baseadas no silogismo,

pela importncia que deve ser dispensada
ao Homem. Isto, em verdade, representa o
cumprimento do Princpio Constitucional
da Dignidade da Pessoa Humana, porque
s se valoriza o homem a partir da compreenso do caso, que traduz a sua histria
real, que nica e irrepetvel.
Vejamos um exemplo da deciso a
partir do caso, isto , da tpica, que serve para aumentar o mbito de liberdade.
Como sabido, a lei somente prev duas
causas legais de excluso da culpabilidade: obedincia hierrquica e coao moral irresistvel (art. 22 do Cdigo Penal).
Entretanto, no se nega a existncia das
causas supralegais de inexigibilidade de
outra conduta, que por bvio no esto baseadas na lei, para afastar a culpabilidade
do agente. Esta referida excluso se realiza
com base em um julgamento das circunstncias do caso concreto que excluem a
censurabilidade do autor da conduta, reconhecendo-se que elas afetaram a liberdade
do agente entre se comportar conforme ou
contrrio ao Direito. o caso da jurisprudncia abaixo transcrita:
PENAL E CONSTITUCIONAL.
NO-RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. ART. 95,
D, 1, DA LEI 8.212/91. MATERIALIDADE COMPROVADA. FALNCIA
DA EMPRESA. INEXIGIBILIDADE DE
OUTRA CONDUTA.
I - Pratica o delito previsto no art. 95,
d, da Lei 8.212/91 (hoje com redao
dada pela Lei 9.983/00, que inseriu o art.
168-A no Cdigo Penal Brasileiro), o empregador que desconta contribuio previdenciria de seus empregados e deixa de
recolh-la aos cofres da Previdncia.
II - Dolo manifestado na vontade livre e consciente de no repassar as contribuies recolhidas dos contribuintes
42
Previdncia Social. Desnecessria a demonstrao de dolo especfico. O animus

rem sibi habendi exigido na apropriao
indbita comum, mas no o na apropriao indbita previdenciria.
III - A existncia de provas cabais
quanto alegada dificuldade econmica
da empresa administrada pelos acusados,
culminando com a decretao de falncia,
possibilita o reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa e justifica a excluso da culpabilidade.
IV - Apelao do Ministrio Pblico
Federal desprovida.
Relator: Des. Fed. CNDIDO
RIBEIRO. TRF 1 Reg. Ap. Crim. n
199838000079575. Tereira Turma. DJ
18/3/2005 Pg.: 18.
Assim, o mtodo do Direito Penal reside na sntese entre os Princpios Constitucionais da Legalidade, o qual norteia seu
limite negativo e da Dignidade da Pessoa
Humana, que norteia seu limite positivo.
6. Sntese conclusiva
Porque o Direito Penal encerra em si
o uso estatal da violncia, sua compreenso somente pode ser efetuada atravs da
unio de seus elementos tcnicos-dogmticos com o seu significado poltico. Com
efeito, o face poltica do Direito Penal aflora to fortemente que ele apontado como
o mais sensvel termmetro da feio poltica do prprio Estado, isto , se a violncia da pena for aplicada de forma ilimitada, sem resguardar a Dignidade da Pessoa
Humana, estaremos diante de um Estado
arbitrrio; de outro lado, se a violncia da
pena for aplicada dentro de parmetros de
proporcionalidade (legalidade, culpabilidade etc), de modo que se respeite a dita
Dignidade da Pessoa Humana, estar-se-
ante a um Estado democrtico.
Deste modo, no se pode desvincular o
Direito Penal de um duplo vis: a aplicao e
Cludio Brando
a de interpretao constitucional. O primeiro

vis aplicao constitucional condiciona
o objeto do Direito Penal, o segundo interpretao constitucional, o mtodo.
O objeto do Direito Penal a proteo de bens jurdicos. Toda lei penal tutela
um bem, que ela prpria aponta. Os crimes no nosso ordenamento jurdico esto
reunidos e sistematizados sob epgrafes,
as quais constituem os ttulos e os captulos tanto do Cdigo Penal, quanto das leis
especiais (Por exemplo, na epgrafe: Crimes contra a honra, que est no captulo
V do Cdigo Penal, renem-se os delitos
de calnia, difamao e injria; todos ele
representam uma violao ao bem jurdico honra, expresso na epgrafe). Pois bem,
quando o legislador (leia-se, o poltico) elege um bem jurdico ele efetua uma atividade de natureza poltica, mas essa referida
atividade poltica precisa ter tambm um
lado tcnico: a coerncia finalstica e sistemtica com o texto constitucional. Isto se
d porque, se a pena atinge bens jurdicos
constitucionalmente assegurados (vida,
liberdade e patrimnio), os bens jurdicos
protegidos atravs da definio legal do
crime tambm precisaro ter um substrato
constitucional. Caso contrrio, a lei penal
violar os ditames da Carta Poltica, mormente o Princpio da Proporcionalidade.
De outro lado, o mtodo do Direito
Penal conformar a aplicao das normas
daquele Direito no caso concreto. Com
efeito, quando o aplicador das normas, o
juiz (leia-se, o tcnico) realiza a deciso
do caso, ele tambm realiza uma atividade poltica. Por isso o mtodo de aplicao da norma penal no pode ser resumido
em um silogismo, onde a lei a premissa
maior, o caso a premissa menor e a sentena a subsuno do caso lei. Tal assertiva pode ser comprovada com relativa
facilidade: quem poder sustentar serem
as causas supra legais inexigibilidade de
(Artigos)
outra conduta, ou do reconhecimento da

excluso da antijuridicidade pelo consentimento do ofendido, baseadas em silogismos? Muito ao contrrio, esses exemplos
afastam a lei que fatalmente conduziria
concluso do caso a aplicao da pena e
decidem o caso pela tpica. Esta ltima (a
tpica) encontra sua legitimidade positiva
nos princpios constitucionais. O mtodo
penal, assim, encontra na lei o seu sentido
negativo (no se pode punir fora da lei) e
no caso seu limite positivo (o caso pode
ensejar uma argumentao racional para o
afastamento da lei, atravs de fundamentao constitucional). Este mtodo representa, pois, a sntese dos Princpios Constitucionais da Legalidade e Dignidade da
Pessoa Humana.
O fenmeno da alienao tcnica dos
polticos somado alienao poltica dos
tcnicos conduz falta de norte do Direito
Penal. Com esse fenmeno, o Direito Penal
se assemelha a um traje de arlequim, j que
suas normas nunca guardam harmonia, ora
existindo leis extremamente severas, ora
extremamente brandas, sem que se atinja
um ponto de equilbrio. A sua aplicao
concreta, por outra parte, fica assemelhada
a um lance de sorte, porque os julgamentos
variaro sempre entre a tcnica autista do
silogismo nu, vinculada que est ideologia do sculo XVIII, de que a lei pode encerrar em si toda a complexidade humana
na regulao de condutas, ou estaro em
conformidade com um raciocnio mais elaborado e trabalhoso, que se utiliza da tpica e da hermenutica, tendo a Constituio
como baliza entre a lei e o caso.
Essa falta de norte, ao que parece, a
situao do Direito Penal brasileiro.
REFERNCIAS
BARRETO, Tobias. Prolegmenos ao Estudo
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(Artigos)
43
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cuestin penal. Montevideo - Buenos Aires:
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44
Cludio Brando
NOTAS
Menezes, Tobias Barreto de. Prolegmenos
do Estudo do Direito Criminal. Estudos de Direito II. Record Governo de Sergipe: 1991.
P.102.
2
Traduo livre de: Strafrecht ist der Ingbegriffs derjening saatlichen Rechtgeleln, durch die
an das Verbrechen als Tatbestand die Strafe als
Rechtfolge genkpft wird. Liszt, Franz von.
Lehrbuch des Strafrecht. Berlim und Lipzig:
VWV. 1922. P. 1.
3
Idem. Ibidem. P.1.
4
Traduo livre de: Strfrecht ist der Inbegriff der Rechtnormen, welche die Ausbung der
staatlichen Strafgewalt reglen, idem sie an das
Verbrechen als Voraussetzung die Strafe als Rechtsfolge knpfen. Mezger, Edmund. Strafrecht. Ein Lehrbuch. Berlin und Munich:Duncker
und Humblot. 1949. P.3.
5
Idem. Ibidem. P.3.
6
Traduo livre de: Das Strafrecht bestimmt
welche Zuwiderhandlungen gegen die soziale Ordnung Verbrechen sind, es droht als
Rechtfolge des Verbrechens die Strafe an.
Aus Anla eines Verbrechens sieht es ferner
Mareglen der Besserung und Sicherung und
andere Manahmen vor. Jescheck, Hans-Heinrich. Lehrbuch des Strafrecht. Berlin: Duncker
u. Humblot. 1988. P.8.
7
Toledo, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva. 1994.
P.1.
8
Neste sentido veja-se a obra de Zaffaroni,
Eugenio Raul. En torno de la cuestin penal.
Montevideo - Buenos Aires:BdeF. 2005. Pp.
72-73. 77 e ss.
9
Idem. Ibidem. P.74.
10
Brando, Cludio. Introduo ao Direito
Penal.Rio de Janeiro: Forense. 2002. P.43.No
mesmo sentido veja-se a afirmao de Tobias
Barreto, o qual modera seu pensamento positivista ao escrever que: A aplicao legislativa
na penalidade uma pura questo de poltica
social. Prolegmenos do Estudo do Direito
Criminal. Estudos de Direito II. Record Governo de Sergipe: 1991. P.116.
11
Carnelutti, Francesco. El Problema de la
Pena. Buenos Aires: Europa Amrica. 1947.
P.14.
1
Barreto, Tobias. Prolegmenos do Estudo do

Direito Criminal. Estudos de Direito II. Record Governo de Sergipe: 1991. P.102.
13
Ouvia, Guillermo. Estado Constitucional
de Derecho e Derecho Penal. Teoras Actuales
en Derecho Penal. Buenos Aires:Ad-hoc. 1998.
Pp. 56-57.
14
Bustos Ramrez, Juan. Contol Social y Derecho Penal. Barcelona:PPU. 1987. Pp. 584-585.
15
Zaffaroni, Eugenio Raul. En torno de la cuestin penal. Montevideo - Buenos Aires:BdeF.
2005. P.77.
16
Hernandez, Cesar Camargo. Introduccin al
estudio del derecho penal. Barcelona:Bosch.
1960. P.9.
17
Neste sentido: Rocco, Arturo. El objeto Del
delito y de la tutela jurdica penal. Contribuicin a las teoras generales del delito y de la
pena. Montevideo Buenos Aires: BdeF. 2001.
Pp. 29-30.
18
Feuerbach, Anselm von. Tratado de Derecho
Penal. Buenos Aires:Hammurabi. 1989. P. 64.
19
Idem. Ibidem. P. 164.
20
Hernandez, Cesar Camargo. Introduccin al
estudio del derecho penal. Barcelona:Bosch.
1960. P.45.
21
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte Geral. Barcelona: Edio do Autor. 1998. Pp.7-8.
22
Segundo Mir Puig, o estudo dos limites ao
poder de punir so feitos no mbito do Direito
Penal Subjetivo, verbis: La alussin al Derecho penal em sentido subjetivo ser oportuna
ms adelante, cuando se trate de fijar los limites
que h de encontrar el derecho del Estado a intervir mediante normas penales. Op. Cit. P.8.
23
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte
General. Op. Cit. Pp. 71 e ss.
24
Cerezo Mir, Jos. Curso de Derecho Penal
Espaol. Madrid:Tecnos. 1993. P.15.
25
Cesar Bonecasa. Marques de Beccaria. Tratado de los Delitos e de las Penas. Buenos Aires:
Arengreen. 1945. P.47.
26
Feuerbach, Anselm von. Tratado de Derecho
Penal. Buenos Aires:Hammurabi. 1989. P.63.
27
Engisch, Karl. Introduo ao Pensamento
Jurdico.Lisboa:Calouste Gulbenkian. 2001.
P.206.
28
Bettiol, Guissepe. Mantovanni, Luciano Petoelo. Diritto Penale. Pdua: CEDAM. 1986.
P.20.
12
(Artigos)
AC 98.873. Rel. Des. Luiz Betanho. In: Franco, Alberto Silva et alli. Cdigo Penal e sua
Interpretao Jurisprudencial. So Paulo:RT.
1993. P. 2595.
30
Traduo livre de: Syntax soll also heien:
der Zusammenhang von Zeichen mit anderen
Zeichen, Semantik: der Zusammenhang von
29
(Artigos)
45
Zeichen mit Gegensatnden, deren Bezeichnung behaupetet wird, und Pragmatik: der
situativ Zusammenhang, in dem die Ziechen
von den Beteiligten jeweils benutzt werden.
Viehweg, Teodor. Topik und Jurisprudenz.
Mnchen: Beck. 1974. P.111.
46
TEORIA ECONMICA DO DIREITO NA

CONSTITUCIONALIDADE DEMOCRTICA
Economic Theory of Right inside the Democratic

Constitutionality
Andr Del Negri*
Resumo: Este trabalho abre espao para discutir as polticas econmicas adotadas na constitucionalidade democrtica brasileira de 1988, a qual tem comprometimento com os direitos fundamentais j acertados no plano constituinte.
Palavras-Chave: Constitucionalidade econmica. Democracia. Direitos fundamentais.
Abstract: This work makes way to discuss the economic policies accepted by the Brazilian democratic constitution in 1988, which involves well-founded fundamental rights accorded in the
constitutional level.
Key Words: Economic constitution. Democracy. Fundamental rights.
1. Introduo
A Constituio brasileira , atualmente, o alvo dos assuntos relativos economicidade e, tambm, objeto de tiranizao
por parte da Administrao Governativa
por desconhecer os princpios elementares
dos estudos jurdicos-econmicos como
forma de garantias constitucionalmente
fundamentais da vida humana. Da, a Teoria Constitucional do Direito, nos mbitos
(vertentes), da economia e da poltica, fornecer uma rampa de decolagem para novas
Teorias sobre Constituio Econmica,
e Direitos Fundamentais, j acertados na
constitucionalidade democrtica de 1988.
A reelaborao dos conceitos de liquidez e certeza e interveno do Estado,
assumiu novos contornos tericos sob a
tica constitucional vigente, porque, no
Estado de Direito Democrtico, no a
interveno em si, ou a liquidez e certeza
de direitos fundamentais que estabelecer

a segurana almejada, mas da legitimidade
obtida pelo processo jurdico de fiscalidade
incessante pelo discurso da instituio garantidora do devido processo constitucional e devido processo legislativo em todo o
espao-tempo da espacialidade brasileira.
2. Legalidade e interveno econmica
do Estado.
Cedo se verificou que os problemas
humanos eram mais nefastos do que se
imaginava. Sabemos hoje, que o sujeito e a
identidade constitucional (ROSENFELD,
2003: 18) so complexos, pois a experincia nos mostrou, e bvio que bem aprendemos com os erros. No entanto, essa mesma experincia constitucional levou-nos
a ver a tentativa de racionalizao de um
Direito que regulasse um estado de miserabilidade social ao lado de uma riqueza com
raiz nos privilgios de nascimento.
* Mestre em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da UFMG. Professor Universitrio de Teoria da Constituio e
Direito Constitucional na Universidade de Uberaba. Assessor Tcnico da Escola Superior de Advocacia da OAB/MG.
(Artigos)
TEORIA ECONMICA DO DIREITO NA CONSTITUCIONALIDADE DEMOCRTICA
Vimos atuao do liberalismo estatal voltada proteo da propriedade

privada e dos direitos individuais, onde o
direito poltico era o direito do proprietrio
de terras. Assim, apenas a melhor sociedade podia participar dos direitos polticos,
o que, alis, pode ser depreendido, claramente, na Frana, em 1791,
Cette laboration est confie une
assemble dont les membres sont lus au
suffrage censitaire seuls peuvent prendre
part au vote les citoyens actifs, cest-dire les hommes gs de plus de vingt-cinq
ans qui paient une contribution directe annuelle au moins gale la valeur de trois
journees de travail dans les dsitrict o ils
habitent. La facult de voter nest pas conue cmme un droit, mais cmme un rle,
une fonction, que la nation confre ceux
que les Constituants jugent les plus aptes
lexercer. (FAVOREAU, 2002: 449)
Como resultado, a histria das sociedades mostra antagonismos de classes,
e seus pontos de rupturas em que a velha
ordem jurdica substituda por uma nova.
Foi assim que Frana (SIEYS, 1988: 32)
ao teorizar acerca da atividade constituinte,
argumentava que o terceiro estado (grandes comerciantes, altos funcionrios, lavradores) no deveria mais sustentar a alta
nobreza e nem o alto clero. Da, as anlises
sobre revoluo e a esperada evoluo por
intermdio de uma lei contendo princpios
de igualdade e liberdade para todos.
Evidente que o constitucionalismo
no sculo XIX tinha ntidas fragilidades. A
proteo da propriedade e a poltica como
uma instituio para poucos fundamentarem as prticas sociais desse perodo, em
que a liberdade econmica fomenta a livre
concorrncia acarretando, como conseqncia, um impulso ao capitalismo o que acelerou o abuso sobre os menos favorecidos e
o surgimento do Estado como instrumento
de opresso poltica e econmica. Fcil
compreender por qu. Nesta poca, como j
(Artigos)
47
visto, a caracterstica essencial desse Estado constitucional era a liberdade, principalmente a liberdade econmica, marcada pela
no-interveno do Estado na economia.
Com a idia do laissez-faire, laissezpassez (no havendo essa interveno), o
Estado Liberal entrou em crise, com os quadros de explorao dos seres humanos como
os relatados poca da Revoluo Industrial,
situao que gerou a pobreza, o descontentamento e o aumento das desigualdades.
A este propsito, merece referncia a
observao de Marx, a respeito da competio livre e igual para todos que, por exato,
apontou o capitalismo irrestrito desse perodo como o fato gerador de uma vida de
desolao e misria. Em seu aspecto descritivo, Marx mostra sem dificuldades a indigncia de mulheres e crianas como o caso
vivido por William Wood, (MARX,1976:
327) sem compleio fsica, 7 anos de idade que, ia para o trabalho todos os dias da
semana, s 6 hora da manh, e saa s 9 da
noite; quinze horas de trabalho para uma
criana, sem dvida uma incrvel arrogncia, assim como, tambm o , o caso de
Mary Anne Walkley (MARX, 1976: 339),
que depois de trabalhar, sem descanso, 26
horas e meia, morreu em conseqncia do
excesso de trabalho.
Da que o sculo XIX conheceu
desajustamentos e misrias sociais que a
Revoluo Industrial agravou e que o Liberalismo deixou alastrar em propores
crescentes e incontrolveis (MAGALHES, 2000:44). Aqui necessrio se faz
uma observao de Jos Luiz Quadros de
Magalhes, a de que o Estado Liberal
passou a admitir uma sensvel mudana
de postura perante as questes socioeconmicas, (MAGALHES, 2000: 64) e o
fato de as convices serem determinantes
de mudana, a Lei Sherman, a qual surgiu em 1890, nos Estados Unidos, como
modelo de legislao anti-truste, visando
combater a concentrao econmica.
48
bom lembrar que a Primeira Guerra Mundial funcionou como um divisor de

guas entre o Estado Liberal e o Estado Social (Welfare State). O primeiro, como visto, abstencionista, o derradeiro, conforme
ser analisado, socializante e paternalista
incentivado pela Encclica Rerum Novarum do Papa Leo XIII a qual proclamou
ateno ao lado social, refutando a idia
de capitalismo selvagem. Como se sabe, o
constitucionalismo social acaba criando as
chamadas Constituies Sociais. com
a promulgao das Constituies mexicana, em 1917, e de Weimar em 1919, que
as questes econmicas se incorporaram
regulao constitucional, exercendo desde ento considervel influncia sobre a
legislao de outros pases. (AGUILAR,
1999: 147).
Esse novo ordenamento jurdico
efetivou-se atravs de um Estado intervencionista, mais atuante e preocupado
em estimular o crescimento e desenvolvimento das inmeras atividades ligadas s
reas da sade, educao, cultura, famlia
e previdncia social. O Estado abandonou
sua posio de espectador passando a interferir nesses movimentos com uma linha
de crescimento constante na economia,
nos empregos e nos impostos arrecadados, ocasionando, conseqentemente, um
maior bem-estar sociedade. Certamente
que o Estado Social, em sua concretude,
foi privilgio de poucos pases, principalmente de alguns pases europeus.
Diante dessa fase estatal, as leis elaboradas pelos parlamentos estabelecem
uma srie de direitos sociais mnimos antes ausentes, como, por exemplo, a jornada
mxima de trabalho de oito horas, repouso
semanal remunerado, o amparo criana
e ao adolescente, dentre outros. Com o
incio de uma nova era social, o Estado
intervencionista toma corpo e em nome
da solidariedade substitui-se a individualidade. O interesse coletivo passou a ter
Andr Del Negri
maior importncia que o individual e a sociedade se fortalece surgindo os primeiros

delineamentos de um Estado mais presente
e atuante.
Embora o vigente sistema constitucional brasileiro acrescente inovaes
proteo dos direitos dos cidados contra
a administrao governativa, est longe de
haver uma total garantia desses direitos.
Isso significa que nenhuma das funes
(executivo, legislativo e judicirio), no Estado de Direito Democrtico, pode se recusar a dar efeito auto-aplicvel aos direitos
fundamentais expressos no art. 5, 1 da
CB/88.
O que parece sempre difcil demonstrar que a interveno do Estado
no domnio econmico ainda prefervel
se comparado a um capitalismo irrestrito. Contudo, poderamos parafrasear Karl
Popper, (POPPER, 1987: 137) o qual sustentava que no h um argumento decisivo
contra o intervencionismo, uma vez que o
poder do Estado deve sempre permanecer
como um mal necessrio.
No parece convincente o argumento
de que com a interveno a liberdade dos
cidados no ser salvaguardada. Posta em
outros termos, a questo saber se existem
meios e instituies para fiscalizar a atuao do Estado para que ele no atue como
um Estado absoluto, verticalista e, portanto, ditatorial. O caminho para compreenso esquecer a velha pergunta de Plato,
Hegel e Marx: Quem sero os governantes?, por uma mais real: Como poderemos
dom-los? (POPPER, 1987: 140).
3. Sociedade capitalista e o rtulo marxista
Este um bom momento para assinalar uma anlise do determinismo econmico. No entanto, a melhor maneira de
observar possveis afastamentos tericos
saber que a cincia comea com problemas e termina com problemas (POPPER,
(Artigos)
1977: 141) frase exposta por um esquema

que freqentemente Popper usava em suas
conferncias: P1TTEEP2. (POPPER, 1999: 263).
dessa forma que propomos por em
reflexo a debatida teoria marxista, sem a
preocupao de um trabalho de flego. Marx
conheceu muito bem as condies da classe
trabalhadora em 1863, perodo em que estava escrevendo o Capital, a grande obra de
sua vida. Este, alis, o livro que traz a explanao de sua teoria, quanto ao mtodo da
produo capitalista, o aumento da produtividade, a acumulao dos meios de produo
e, conseqentemente, uma riqueza cada vez
maior em nmero cada vez menor de mos.
A, afloram as duas idias-foras: o acrscimo da riqueza e da misria e a tenso entre as
duas classes, que levaria a uma revoluo social. Por sua vez, a vitria dos trabalhadores
sobre a burguesia instauraria o surgimento de
uma sociedade sem classes.
Reconhecidamente, Marx retratou
um fato importante de seu perodo histrico, mas ao pedir que a luta de classes se
intensificasse, a fim de acelerar a implantao do socialismo necessrio pensar
que a liberdade mais importante do que
a igualdade; que a tentativa de chegar
igualdade pe em perigo a liberdade e que,
perdida esta, aquela nem chega a implantar-se entre os no livres (POPPER, 1977:
43). A tentativa de Popper desmontar o
dogma marxista de que o poder econmico est na raiz de todo o mal e, portanto,
deve ser repelido. Dizia o filsofo da cincia que o dinheiro, como tal, no particularmente perigoso. Torna-se perigoso
qualquer forma de poder no controlado,
pois em uma democracia, temos nas mos
as chaves do controle dos demnios. Podemos dom-los. Devemos saber disso e usar
as chaves; devemos construir instituies
para o controle democrtico do poder econmico e para proteger-nos da explorao
econmica (POPPER, 1987: 135).
(Artigos)
49
Um problema que parece se revelar

confuso na dialtica marxista, e que nos reenvia a uma anlise sobre o argumento do
aumento da misria, que se a revoluo
social do proletariado o nome do perodo
de transio da luta entre as duas classes
at a vitria final dos trabalhadores, a teoria da misria crescente deve ser abandonada se se admite a possibilidade de reforma gradual (POPPER,1987: 163).
Na base dessa objeo encontra-se
uma atrativa reflexo: o que Estado para
Marx? A denominao de que o Estado
um rgo de dominao de classe para
oprimir a outra, ou seja, um comit para
gerenciar os assuntos comuns de toda a
burguesia, (MARX, 1996: 12) no um
argumento justificador da seguinte e importante concluso: todo governo, mesmo o governo democrtico, uma ditadura
da classe governante sobre os governados
e, dessa forma, como o Estado, sob o capitalismo, uma ditadura da burguesia,
assim, aps a revoluo social, ser ele
primeiramente uma ditadura do proletariado. (POPPER,1987: 127)
Qualquer instituio que recorra a
essa idia para justificar uma poltica ideolgica v-se diante de uma srie de dificuldades tericas e prticas. Em primeiro
lugar, a liberdade, como vimos, derrota a
si mesma, se for ilimitada. Esse o famoso paradoxo da liberdade de Popper,
(POPPER, 1987: 131), ou seja, a liberdade ilimitada significa que um forte livre
de agredir um fraco e roubar a liberdade
deste, essa a razo para referido autor
defender a existncia de instituies legais, j que o poder econmico dependente do poder poltico e fsico. Isso no
percebido em Marx, pois a poltica nada
mais pode fazer do que encurtar e minorar
as dores do parto (MARX, 1976: 1). Essa
afirmao no se fundamenta; como no
pudssemos fazer nada; como no hou-
50
vesse meio para alterarmos nossa vontade a realidade econmica. Em termos gerais, na opinio de Marx, intil esperar
que qualquer mudana importante possa
ser realizada por uso dos meios legais ou
polticos (POPPER, 1987: 116).
Os paradoxos parecem genunos
quando se aprofunda na leitura de Karl
Popper em sua Sociedade Aberta. H em
Marx, um outro ponto crucial, o que pode
at ser considerado uma imensa contradio, ao trabalhar uma idia problemtica de
democracia. Se h um acrscimo de riqueza em nmero cada vez menor de mos, e
um aumento da misria para a classe trabalhadora numericamente a crescer, se isto
verdade, assim como a que ele imaginava,
de que o primeiro passo da revoluo da
classe operria seria elevar o proletariado
posio de classe dominante, ento no
tem havido uma explicao plausvel do
que seja democracia em Marx.
H uma clara demonstrao de que
os meios de produo se tm acumulado
e a produtividade do trabalho tem aumentado desde o seu tempo, a uma extenso
que mesmo ele dificilmente teria considerado possvel. Mas o trabalho infantil,
as horas de tarefa, a agonia da fadiga e a
precariedade da existncia do trabalhador
no aumentaram: tudo isso declinou (POPPER,1987: 193).
Assim, como acima exposto, esse
inslito raciocnio de similitude entre democracia e maioria, como bem anota Paulo Otero, (OTERO, 2001:171) deve ser
repudiado, pois a exacerbao do princpio
revelador da vontade maioritria como critrio decisrio de verdade, poder levar a
um totalitarismo extremado, tal qual ocorreu nas deliberaes parlamentares na Alemanha nazita e na Rssia estalinista.
De fato, na histria pela conquista
do poder percebe-se que a necessidade de
apelar a uma parte considervel da popu-
Andr Del Negri
lao fez com que houvesse a divinizao

do princpio maioritrio, o qual elevado
categoria de fonte de verdade expressa
na lei, acabou por fazer sucumbir s suas
prprias mos a democracia, assistindo-se
a instaurao de um totalitarismo democraticamente legitimado, (OTERO, 2001:
172) onde a democracia converteu-se em
uma palavra vazia, originando um modelo
paradoxal de democracia antidemocrtica.
Portanto, j tempo de pensar a quebra
desse princpio majoritrio, como defendido por Locke, (LOCKE, 2002: 76) onde a
maioria tem a prerrogativa de agir e resolver por todos, pois vem propiciando a utilizao de uma ideologia intencionalmente
falsificante, mascaradora e ocultadora da
realidade e, com isso, um retorno ao pensamento perturbador de enquadramento
terico da deciso pela autoridade-vontade-maioria, o que no encontra guarida nas
democracias da modernidade.
Parece que a se demonstra o mal
da concepo marxista sobre a Teoria do
Estado e da Democracia, de nada valendo
a sua argcia. Estado, hoje, como se pode
notar, no mais a representao unitria
da nao concebida por Bodin e Hobbes,
o guardio que age limitando, anunciando e manifestando as mudanas de forma
unilateral, tomando e executando todas
as coisas. Trata-se dentro desse holismo
de um Estado visto como um indivduo
perfeito, de um super-indivduo soberano
fundamentado numa concepo puramente
centrada no autoritarismo. claro que isso
corresponde a uma teoria anacrnica que,
nos dias atuais, no mais pode ser aceita,
sob pena de se presenciar um retorno ao
autoritarismo.
Certamente, toda a regulao normativa deve se desenvolver de acordo com a
Constituio, que a nica fonte legitimadora da ordem jurdico-poltica produzida
pela atividade constituinte. O Estado, des-
(Artigos)
sa forma, uma instituio que se legitima

na Constituio, no podendo ultrapassla. Do contrrio, se o Estado no se restringe a obedecer aos limites constitucionais
haver uma extrema arbitrariedade e tambm uma superioridade do Estado sobre o
indivduo, tomando caractersticas de um
Estado hegeliano, o qual no obtm a soberania do povo, mas de si prprio, que via
os cidados apenas como um componente
de formao estatal (ABBGNANO, 2000:
109) o que do ponto de vista da sociedade
aberta, algo que deve ser afastado para se
evitar um retorno sociedade fechada na
qual o Estado tudo e o indivduo nada.
(POPPER, 1987: 205)
Verifica-se, portanto, que o Estado na
democracia estabilizador dos atos produzidos no espao democrtico. Na sociedade
moderna, fundada na racionalidade comunicativa, no se admite por parte do Estado
nenhum tipo de sobressaltos e afronta aos
direitos fundamentais, pois ele , seno, o
prprio lugar de garantia jurdica da legalidade e legitimidade.
4. A teoria econmica do direito em Richard Posner
Richard Posner (POSNER, 2000:
120) no apenas um former professors da
Escola de Chicago, Estados Unidos. Ele ,
certamente, um dos maiores pensadores e
pode ser considerado um desmistificador.
Para compreend-lo, o primeiro ponto a
ser analisado que sua teoria est envolvida por um conceito de Moral, (POSNER,
2000: 249) o que, de logo, requer esclarecer que no nada ligado Moral kantiana,
pois no axiomtica, no juzo como em
Kant; em outros termos, a questo Moral
um compromisso para com os perdedores,
e Posner aplica sua Moral questo da eficincia, (ALPA, 1997: 19) no a eficincia
produtiva do trabalho, mas a eficincia do
sistema econmico.
(Artigos)
51
Assim declinou Posner que o lucro,

em si, tem que reservar uma partilha de si
mesmo para reparar uma perda econmica,
uma vez que ele acredita na hiptese permanente de que todo ganho pressupe uma
perda que deva ser compensada.
Exemplifica-se: o problema das favelas se agravou nos ltimos anos. Apesar da
ocorrncia, constata-se o aumento constante de edificaes em reas prximas quelas localidades. Em um lance controverso,
podemos detectar que o edifcio cresce, e
a favela, ao lado, no muda; na verdade
a situao at pode piorar. O crescimento
estimado da construo, de fato, ocorreu,
pois o edifcio cresceu, o que no significa
que a situao econmica melhorou para
todos os moradores da favela; se houve
crescimento, nesse exemplo, para um lado,
houve queda constante do outro. O crescimento para os favelados foi zero, se
comparado aos proprietrios construtores
de edificaes. O conhecido caso da inaugurao da DASLU vizinha favela Coliseu em So Paulo, faz coro a essa exemplificao. Como corrigir essas distores?
Percebe-se que a teoria de Posner
capaz de desenvolver polticas econmicas
para que o ganho j incorpore uma indenizao a ser recolhida para um determinado
fundo, pois todo ganho corresponde a uma
perda. Observa-se que essa viso completamente diferente de um tributo confiscatrio, pois o recolhimento do plus,
do lucro; reserva-se um pedao desse plus
para o desenvolvimento de polticas econmicas.
J que o lucro no capitalismo inevitvel, e por um golpe de vontade no se
pode erradic-lo, Posner quer apenas dizer
aos membros dessa sociedade complexa,
enquanto jogadores do capitalismo, que h
possibilidade de viabilizar um capitalismo
numa concepo democrtica. medida
que se faz essa viabilizao, o capitalismo
52
amenizado e a democracia entra no sistema.

Marx dizia que o capitalismo fica no
lugar do mundo da vida, quer dizer, um
sistema que impede a ressimbolizao do
mundo da vida. A teoria de Posner, como
apresentada at aqui, no diz isso e, portanto, tambm, no vai contra as concepes
de Habermas (HABERMAS, 1997: 10).
Nessas circunstncias, pode-se concluir
que a grande proeza de Posner foi afastar
o padro dos escolsticos e seus dogmas:
no lesar ningum; dar a cada um o que
lhe devido. H uma quebra de toda essa
epsteme escolstica dizendo que o importante, no lesar a ningum, mas uma vez
ocorrendo leso, o importante saber se
essa leso pode ser sancionada.
5. Fundamentos de liquidez e certeza na
constitucionalidade democrtica
At aqui, percebe-se uma sociedade
extremamente complexa com uma srie de
sistemas especializados como o mercado,
o Direito e o Estado. Assim, se, enfocarmos por esse ngulo, pode-se concluir que
o estudo de Direito Econmico torna-se
imprescindvel, pois abre espao para discutir, teoricamente, as polticas econmicas adotadas pela Constituio de 1988,
a qual tem comprometimento com os direitos fundamentais j acertados no plano
constituinte.
Rosemiro Leal (LEAL, 2005: 23) a
partir do pioneiro trabalhado de Celso Barbi (BARBI, 2000: 12) em uma importantssima pesquisa cientfica, possibilitou estoque terico em face do aspecto de liquidez
e certeza dos direitos fundamentais, sinalizando aos operacionalizadores jurdicos
uma compreenso compatvel com a teoria
da democracia. Referido autor demonstra
que o conceito de liquidez e certeza, no
aviamento do mandado de segurana,
muito banalizado na constitucionalidade
Andr Del Negri
democrtica. Por isso, prope demonstrar

que os direitos fundamentais incorporam
os conceitos de liquidez e certeza no nvel
constituinte, a partir da deciso do legislador constituinte.
Assim, a expresso direitos fundamentais, para ser compreendida e no cair
na vala banalizada passa, forosamente,
pelas acepes do que seja liquidez e certeza. O referido processualista ao question-las, d mostras que nada adianta dizer
a um operacionalizador do direito, o qual
vai impetrar um instituto constitucional,
como o mandado de segurana, alegando
liquidez e certeza, se no tem compreenso do alcance desses requisitos. Com
base nesse estudo, tambm intil enfatizar que a escolha de um procedimento
judicial ocorrer por via do periculum in
mora e de um fumus boni iuris, se o entendimento ocorrer num mundo onde a bemaventurana do direito-de-ao (procedimento), s possvel depois de o autor da
ao, instintivamente, visualizar um sinal
de fumaa (fumus boni iuris). A fumaa
do bom direito no nenhuma frmula,
nenhum rito, nenhum cerimonial de algo
situado acima da terra de forma etrea,
area, sublime, pois essa plausibilidade do
bom direito tambm tem comprometimento com a concepo de liquidez e certeza.
Para instaurar o procedimento do
mandado de segurana e discutir a teoria
dos direitos fundamentais, tem que passar
pela compreenso do que seja direito liquido e certo na fundamentao democrtica.
No entanto, como dito, foi Celso Agrcola
Barbi (BARBI, 2000: 49), que primeiro deu
nfase, no direito brasileiro, de forma esclarecedora, ao estudo da liquidez e certeza.
A expresso direitos fundamentais na constitucionalidade democrtica,
portanto, segundo Rosemiro Leal, pode
ser compreendida a partir de plataformas
de produo, porque teramos o exemplo
(Artigos)
do plano constituinte que, ao racionalizar

o Direito, automaticamente, esse direito
debatido e acordado teria sua garantia j
acertada, no podendo ser levada a posteriores pela judicialidade, pois esto protegidos pela coisa julgada constituinte (coisa
julgada em razo da deciso do legislador
constituinte).
Assemelha-se coisa julgada constituinte a expresso coisa julgada constitucional, sendo que esta ltima opera-se em uma
rbita diferente, por ser realizada em razo
de deciso judicial, obviamente posterior
criao do direito. Neste caso, a liquidez e
a certeza no podem ser negadas ou erradicadas por uma deciso judicial, pois se o
plano constituinte j decidiu, no ser uma
deciso judicial que ir assegur-los novamente. A deciso judicial sobre direitos
fundamentais, nesse parmetro de liquidez
e certeza, no constitutiva desses direitos
como se referia Carnelutti (CARNELUTTI,
1942: 55) ao afirmar que Existe jurisdiccin de mera declaracin constitutiva cuando la existncia de la situacin declarada
judicialmente depende de la declaracin
judicial, la cual es, por lo tanto, um hecho
constitutivo de la misma.
Em sendo pblica a funo do juiz,
estranhvel falar que ele ir, por intermdio de sentena, constituir direitos, vez
que essa deciso judicial declaradoraexecutiva, ou seja, ela declara apenas o
cumprimento, no o direito, pois este j foi
declarado no plano constituinte. Oportuna
a concluso de Rosemiro Leal:
O anncio de direitos fundamentais
e intocveis pela deciso constituinte torna imperativa sua existncia institucional,
uma vez que a liquidez e certeza desses direitos reclamam execuo ininterrupta de
mrito pressuposto j pr-julgado (decidido) no horizonte instituinte do legislador
originrio da constitucionalidade vigorante. (LEAL, 2005: 27)
(Artigos)
53
Outro ponto extremamente discutido , sem dvida, a definio de ganho

de eficincia, que, alis, no tem a mesma
compreenso no Estado Liberal e Social de
Direito. No Direito Econmico de Estados
de Direito Democrticos, como o Brasil,
onde, vivencia-se uma excluso social intolervel, o ganho de eficincia no pode
ser entendido to-somente como comportamento individual (viso atomizada), pois
tem que ser medido pelo volume de implementao dos direito vida, dignidade e
liberdade.
O ganho de eficincia vai significar
a atuao dos agentes econmicos no mbito da estatalidade em uma relao custobenefcio, o que deveria ser estudado pelo
princpio da economicidade, que trabalhado pelo Prof. Washingnton Albino.
Dessa forma, para Washingnton Albino (ALBINO, 1980: 3), o Direito Econmico tem por objeto regulamentar as
medidas de poltica econmica referentes
s relaes e interesses individuais e coletivos, harmonizando-as pelo princpio da
economicidade. Assim, referido autor diz
que prefere o termo economicidade, como
significando uma linha de maior vantagem
nas decises da poltica econmica (...).
(ALBINO, 1980: 30) Percebe-se, nessa
verso, que a economicidade tenta afastar
a questo delinqente de lucro-benefcio,
preocupando-se com a implementao da
qualidade de vida, e no com o perfil exitoso dos agentes econmicos.
Direito Econmico, estudado no paradigma da Constituio brasileira de 1988,
pe em prtica, gradualmente, polticas
econmicas que devem orientar o Direito
Tributrio para um melhor compromisso
de implementao dos direitos constitucionalmente fundamentais. O problema
est que, no Brasil, os tributos e as receitas
tributrias por no rederem compromisso
com o Direito Econmico do Estado de Di-
54
reito Democrtico, so responsveis pela

grande totalidade de leses a direito, e o
Congresso Nacional no se d ao trabalho
nem tem a coragem de rejeitar liminarmente proposta de lei incompatvel com
essa discusso terica aqui apontada. Da
as leses que so cometidas com freqncia pela Funo Legiferante e pela Administrao Governativa na gesto estatal.
Com efeito, seria curioso se, para a
efetividade do ganho de eficincia do sistema, o Ministrio Pblico estivesse em
permanente fiscalizao desses ganhos
e dessas receitas, a fim de informar ao
povo que h crescimento e atendimento
aos direitos fundamentais. Eis, portanto, a
relevncia dessa instituio, pois se o Ministrio Pblico no fiscaliza, permanentemente, o ganho de eficincia e em no
havendo a sua divulgao, claro que essa
instituio no est cumprindo o seu papel
constitucional, logo est na contra mo da
constitucionalidade democrtica e, certamente, isso implica em excluso social e
no aumento da misria coletiva.
6. Concluses
A anlise do Estado, em princpio,
foi feita ao arrimo de teorias com fundamentalidade no liberalismo. perpassar a
histria ver que o Estado Liberal viveu
permanente crise, por inaplicabilidade dos
mecanismos de defesa a uma massa de
desvalidos.
Mostra-se inquietante, ao nosso entender, o historicismo de Marx com o fim
de explicar a ditadura do proletariado
medida que o tempo passa. Cresce, ento,
de aspecto, o conceito de historicismo,
doutrina filosfica que tem o propsito a
explicao de acontecimentos presentes,
remetendo-os s determinaes do passado, alm de estabelecer como inevitveis
as previses futuras. Porque o destino histrico est definido de antemo, possvel
Andr Del Negri
prever acontecimentos. (NEIVA, 1999:

222). Em sendo assim, o capitalismo seria
simplesmente mais uma fase nesse progresso histrico inevitvel. No entanto, como a
histria mostrou, o erro estava muito mais
nas pessoas que operavam o sistema e na
liberdade que lhes era concedida.
Dessa forma, o que Marx no fez, foi
a crtica da crtica, ao esperar a destruio
do capitalismo acreditando em uma espistemologia. Ruptura rpida para este parto
difcil, enigmtico e estril da revoluo
do proletariado.
Somente aps longo tempo de determinismo e decisionismo, que se passou
anlise de um constitucionalismo voltado para uma regulamentao da atividade
econmica at chegar inovao importante trazida pela Constituio brasileira
de 1988.
Por conseguinte, pode-se sintetizar,
que o Direito Econmico do Estado de
Direito Democrtico, na vigncia constitucional brasileira, preocupa-se com a implementao dos princpios fundamentais
(direito vida e dignidade humana) e a instituio do Processo (contraditrio, ampla
defesa e isonomia), como direito-garantia
constitucionalizada total importncia para
a fiscalizao das polticas econmicas.
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56
BALANCEAMENTOS entre valores constitucionais

e teoria das fontes*
Bilanciamenti tra valori costituzionali e teoria delle fonti

Antonio Ruggeri**
Resumo: Relevado que os balanceamentos entre valores constitucionais pertencem, ao mesmo tempo,
teoria das fontes e teoria da justia constitucional, o escrito detm-se na contradio metodolgica em
que incorre a doutrina usual que, por um lado, se faz portadora de uma idia de Constituio de inspirao
axiolgico-substancial e, por outro lado, reconstri a total ordem das fontes na perspectiva formal-abstrata.
Pelo abandono de tal perspectiva provm a relativizao dos critrios de composio do sistema das fontes
e, com ela, a necessidade do enquadramento das prprias fontes na perspectiva axiolgico-susbstancial,
que d ateno s coberturas de valor dos quais possam aproveitar (mais ainda que as singulares fontes)
as normas das prprias fontes produzidas. Percebemos ento que os critrios ordenatrios (e, em especial,
aquele cronolgico e aquele da competncia) so todos reenviveis ao critrio hierrquico. Uma especial
considerao dispensa-se aos casos em que mais valores se aglomeram no mesmo campo, afirmando-se um
em detrimento do outro, para se determinar suas freqentes manipulaes por parte do tribunal constitucional na condio de balanceamento... Passa-se, ento, a examinar os casos de balanceamento no...
balanceados, que se resolvem na colocao entre parnteses, ou seja, no desvio momentneo, (e, a saber,
na suspenso da eficcia) da norma constitucional expressiva de um valor recessivo. No quadro dos conflitos internos prpria Constituio, uma especial considerao faz-se queles entre normas expressivas de
valores fundamentais, at ao caso-limite de um valor que se rebela contra... si mesmo; e se releva o carter
ideolgico das operaes de balanceamento realizadas pela Corte constitucional, desenvolvendo-se algumas notas crticas a respeito da razo dos balanceamentos jurisprudenciais.
Palavras-chave: Critrios ordenatrios, fontes, balanceamentos, valores constitucionais e razo.
Riassunto: Rilevato che i bilanciamenti tra valori costituzionali appartengono, allo stesso tempo, alla
teoria delle fonti ed alla teoria della giustizia costituzionale, lo scritto si sofferma sulla contraddizione metodologica in cui incorre la dottrina corrente che, per un verso, si fa portatrice di una idea di Costituzione
dispirazione assiologico-sostanziale e, per un altro verso, ricostruisce lintero ordine delle fonti in prospettiva formale-astratta. Dallabbandono di tale prospettiva discende la relativizzazione dei criteri di composizione del sistema delle fonti e, con essa, la necessit dellinquadramento delle fonti stesse in prospettiva
assiologico-sostanziale, che tenga cio conto delle coperture di valore di cui possono godere (pi ancora
che le singole fonti) le norme dalle fonti stesse prodotte. Ci si avvede allora che i criteri ordinatori (e, in
particolare, quello cronologico e quello della competenza) sono tutti riconducibili al criterio gerarchico. Una
speciale considerazione prestata ai casi in cui pi valori si affollano sullo stesso campo, pretendendo di
affermarsi luno a discapito dellaltro, s da determinarsi frequenti loro manipolazioni da parte del tribunale
costituzionale in sede di bilanciamento. Si passano, quindi, ad esaminare i casi di bilanciamento non
bilanciati, che si risolvono cio nella messa tra parentesi (e cio nella sospensione della efficacia) della
norma costituzionale espressiva di un valore recessivo. Nel quadro dei conflitti interni alla stessa Costituzione, una speciale considerazione fatta a quelli tra norme espressive di valori fondamentali, fino al
caso-limite di un valore che si rivolta contro se stesso; e si rileva il carattere ideologico delle operazioni di
bilanciamento poste in essere dalla Corte costituzionale, svolgendosi alcune notazioni critiche a riguardo
della ragionevolezza dei bilanciamenti giurisprudenziali.
Palavras-chave: Criteri ordinatori fonti bilanciamenti valori costituzionali ragionevolezza.
* Traduzido do italiano para o portugus por Juliana Salvetti e revisto por Marcelo Lamy e Luiz Carlos Souza Auricchio.
** Professore Ordinario di Diritto Costituzionale nellUniversit di Messina (Italia). Direttore del Dipartimento di Scienze
Giuspubblicistiche T. Martines dellUniversit di Messina. ruggant@unime.it.
(Artigos)
57
BALANCEAMENTOS
1. Cada um dos termos dos quais se

compe o ttulo dessa minha reflexo exige
uma explicao preliminar e principalmente deve ser esclarecida a razo da sua
reunio em uma nica expresso lingstica. , todavia, claro que no posso agora,
no digo retomar do princpio ao fim antigas e ainda muito controversas questes
de teoria geral, mas nem sequer trat-las de
modo aproximativo e precipitado. Encontro-me, ento, forado a tirar de algumas
premissas que aqui dou por adquiridas,
enviando a outros momentos a sua justificao. Tentarei, portanto, desenvolver um
itinerrio pessoal de pesquisa para trazer
algumas concluses que me parecem merecedoras de aprofundamentos posteriores.
As teses que me proponho argumentar so as seguintes: 1. os assim chamados
balanceamentos entre valores constitucionais constituem um dos captulos
principais do livro das fontes, so, pois,
uma species de uma teoria geral do ordenamento, mas essa ltima, por sua vez e
circularmente, ressente do modo em que
os balanceamentos so ambientados e resolvidos e, por isso, se renova com a renovao dos prprios balanceamentos; e,
j que os balanceamentos tomam corpo,
em ltima instncia, em sede aplicativa (e,
especialmente, na condio dos juzos de
constitucionalidade), assim 2. a teoria das
fontes conflui e se converte na teoria da
justia constitucional e ambas se colocam
como as duas faces de uma mesma moeda, que determinada por uma teoria da
Constituio por valores; 3. verdadeiros e
prprios balanceamentos, na maioria das
vezes, no existem, se por ele entendemos
uma satisfao autenticamente igualitria
(exatamente balanceada) entre valores
constitucionais ocasionalmente em conflito, eles se resolvem antes no domnio de
um valor sobre um outro; 4. a tcnica com
que os prprios balanceamentos so realizados, a assim chamada razoabilidade,
(Artigos)
joga uma ponte entre o mundo da realidade e o mundo das normas, entre o ser
e o dever ser e, no final, determina-lhe a
recproca compenetrao e semelhana; 5.
todos os critrios com os quais as fontes
so sistematizadas deixam-se reconhecer
e apreciar atravs da razo e se revestem
de modo camalenico das formas da razo,
at o ponto de se assimilar inteiramente
por essa ltima, com a conseqncia que
6. parece ser, sobretudo, apropriado discorrer de um sistema no agora das fontes,
mas das normas, na sua recproca, mvel
composio em relao s exigncias dos
casos e segundo valor.
Obviamente, trata-se de pontos que
somente de modo artificial, por uma anlise cmoda, podem ser consideradas reciprocamente distintas, mas que, antes,
remetem-se continuamente um ao outro;
tanto que, no decorrer dessa minha exposio, no poucas vezes serei obrigado a
antecipar conceitos que sero, portanto,
retomados mais adiante, assim como, ao
inverso, rever o que j foi dito.
2. A primeira das premissas aqui dadas por certas aborda uma crucial questo
da teoria geral: o que a Constituio, na
sua total caracterizao. Suscito aqui uma
das concepes atualmente mais confirmadas entre os estudiosos, aquela segundo a
qual a Constituio , na sua essncia, uma
tabela de valores positivados (A. Baldassare). Ningum, obviamente, duvida que a
Constituio no se reduza somente nisso,
mas que seja ainda fundamento e limite da
soberania (A. Spadaro). E, ainda que essa
dilatao do conceito, se prestarmos ateno, pode igualmente reportar ao primeiro,
para os nossos objetivos, especificamente
interessante.
Sobre a relao entre a Constituio
e soberania no falarei agora, a fim de no
aumentar muito o raio de ao dessa mi-
58
nha reflexo, que j por demais extensa.

Limito-me somente a observar que, com
especfica referncia aos ordenamentos de
tradio liberal-democrtica, a soberania
popular , ao mesmo tempo, fundadora da
Constituio, mas tambm, circularmente, por ela fundada. fundadora, desde
o momento em que a Constituio filha
da vontade popular, expressa por uma
assemblia constituinte, livremente formada (sendo o documento constitucional
submetido ratificao popular mediante
referendum ou no). Uma vez, porm, que
a Constituio tenha entrado em vigor, o
povo repe as armas utilizadas no decorrer
do fato constituinte e se submete Constituio, deve a ela se submeter se quiser dar
um sentido prpria Constituio, como
lei fundamental (no significado de fundamento) do ordenamento.
Soberano no significado subjetivo ,
e em um ordenamento democrtico estvel, o povo; soberano no significado objetivo (ou melhor, axiolgico-objetivo) , ao
contrrio, somente a Constituio.
Os dois conceitos no s no se excluem alternadamente, mas exigem integrarem-se reciprocamente, apiam-se um
no outro; e oferecem uma representao
inevitavelmente parcial (e, como tal deformante) seja da Constituio seja da soberania. Essa ltima tem, finalmente, um duplo
vulto: existem os sujeitos ou os rgos que
a encarnam e concretamente exprimem,
mas h tambm quem os reconhece e habilita para exercit-la. Desse ponto de vista,
a antiga disputa se soberano o povo ou
o estado, a meu ver no h nenhum sentido, se conviermos a respeito do fato que
a Constituio conhece expresses de soberania direta por parte do povo (pensando-se no referendum) junto de expresses
de soberania indireta (essencialmente a democracia representativa). No sentido subjetivo, em suma, pareceriam existir dois
Antonio Ruggeri
soberanos, o povo e o Estado (porm, at

essa difundida e tradicional opinio muito artificial e forada, testemunhado pelo
fato de que o povo o Estado, no um quid
distinto do prprio Estado).
No sentido objetivo, todavia, o verdadeiro soberano no aquele que proclamado pela prpria Constituio, mas
aquele que designa o soberano, a Constituio. O artigo 1 da Constituio italiana
afirma solenemente que a soberania pertence ao povo, que a exercita nas formas
e nos limites da Constituio. As modalidades de manifestao da soberania, assim
como os limites por elas encontrados so,
portanto exclusivamente e soberanamente
estabelecidos pela Constituio. E, uma
vez que - como direi melhor adiante - a essncia indisponvel da Constituio repousa nos seus princpios fundamentais, intangveis pelo prprio poder (constitudo,
e no constituinte) de reviso constitucional, se nele existe a essncia da soberania
constitucional, no sentido axiolgico-normativo, est nos seus valores fundamentais (G. Silvestri), valores necessariamente
pr-jurdicos quanto sua origem e sua
ntima e completa natureza, mas que, tanto
quanto necessariamente, exigem ser positivados. Os princpios fundamentais da
Constituio constituem, assim, a imagem
normativa mais genuna e imediatamente
expressiva dos valores em nome dos quais
o poder constituinte tem conduzido a sua
batalha vitoriosa pela afirmao de uma
nova ordem constitucional, em interrupo
em relao ao velho pelo mesmo derrubado.
Como se v, tambm fixando a ateno, justamente, sobre a soberania popular
como fundamento da Constituio (e, por
reflexo, de todo o ordenamento) e sobre a
prpria Constituio como limite do poder
acaba-se do mesmo modo chegando-se a
uma concepo axiologicamente orientada
da Constituio.
(Artigos)
59
BALANCEAMENTOS
Do meu ponto de vista (e diferentemente dos outros), pois, no de especial

relevo, com referncia ao tema que hoje
tratamos, se mais apropriado raciocinar
sobre um balanceamento entre valores ou
entre princpios ou, ainda, entre bens ou
interesses constitucionalmente protegidos
(R. BIN, G. ZAGREBELSKY, O. CHESSA). Considero, de fato, a disputa mais
nominalstica que real, se for conveniente
que a experincia jurdica no pode ser objeto de parciais ou unilaterais observaes.
Os valores - como acabamos de notar - ganham destaque juridicamente atravs das
normas, sejam elas regras como princpios
(mas, principalmente, atravs desses ltimos); as prprias normas fazem referncia
a bens da vida, incorporam e exprimem ento interesses. Separar uns dos outros elementos dos quais feita a prtica jurdica
no pode, assim, ser feita se no em um
modo absolutamente artificial e forado.
A segunda das premissas, direta e
imediatamente descendente da primeira e
mesma intimamente ligada, que as normas constitucionais, alm da sua habitual
pertinncia ao documento que est na base
do ordenamento, no so todas dotadas do
mesmo relevo jurdico ou da mesma fora. No pretendo agora me empenhar em
uma qualificao que arriscaria, todavia,
ser inadequada. Muitos estudiosos consideram os princpios fundamentais como
normas superconstitucionais: uma expresso que seguramente d a idia exata
de sua caracterizao peculiar, mas que
igualmente pode revelar-se enganosa, se
considerarmos que os prprios princpios
no esto, obviamente, acima, mas sobretudo dentro da Constituio.
Um ponto certo, que somente algumas normas constitucionais, expressivas de princpios fundamentais, resistam
at a mais vigorosa manifestao de poder constitudo, ou seja, s leis de reviso
constitucional. Nesse sentido justifica-se
(Artigos)
a tese habitual que v, de fato, reciprocamente graduadas as normas constitucionais: um ordenamento hierrquico, que se
reflete ainda que sobre as modalidades de
desenvolvimento das operaes de balanceamento e nos seus relativos xitos.
No me detenho, agora, especificamente no exame crtico da tese, que tem tido
de ns nos ltimos tempos um certo interesse, segundo a qual a prpria distino entre
poder constituinte e poderes constitudos
mereceria ser revista e, at, deixada de lado,
do momento em que a noo de poder constituinte teria agora um mero valor histrico
e estaria exaurida com a vitria do modelo
de Estado liberal-democrtico. Uma tese
que, todavia, confunde os nossos desejos
com a realidade constitucional. Como a
experincia de muitos ordenamentos ensina, conhecem-se, de fato, no poucos casos
de violento enfraquecimento das estruturas
democrticas por obra de foras polticas
que no se fazem portadoras do patrimnio
de valores herdado pelas sociedades liberais. Aquilo que deve ser agora esclarecido
que, tambm seguindo a ordem de idias
patrocinada por essa doutrina, confirma-se
posteriormente a existncia de limites intangveis reviso: com a no secundria
diferena segundo a qual os prprios limites, pela opinio favorvel manuteno da
distino entre poder constituinte e poderes
constitudos, apresentam carter normativo,
enquanto segundo a tese aqui criticamente
exibida teria carter meramente factual ou
existencial, no sentido que no se conseguiria imaginar como materialmente possvel
uma inverso dos princpios fundados sobre os valores de liberdade e democracia.
De um modo ou de outro, como se v, os
princpios fundamentais estariam, todavia,
protegidos de toda possvel forma de inciso operada em seu prejuzo.
3. A existncia de uma ordem hierrquica das normas constitucionais baseadas
60
no valor no permanece, como est claro,

sem conseqncias aos graus inferiores da
escala hierrquica e sobre os desenvolvimentos completos das dinmicas jurdicas,
sejam elas no grau das normas e da sua
sistematizao, e sejam mesmo no grau (e
pelas exigncias) da aplicao, em condies de balanceamento entre normas ou
valores, que se queiram.
Realmente singular e francamente espantosa a contradio, metodolgica
antes ainda que terico-dogmtica, na qual
na minha opinio cai a doutrina corrente,
no momento em que d lugar a uma sistematizao das fontes de tipo formal-abstrata, mas partindo das premissas apreciveis
unicamente na perspectiva axiolgicosubstancial. Rompe-se, de tal modo, o fio
que liga (e deve incessantemente unir) as
concluses s prprias premissas.
Se, de fato, correto o ponto de partida terico, segundo o qual as normas
constitucionais no exprimem com a mesma intensidade os valores fundamentais,
se definitivamente limitam-se de forma
absoluta e insupervel ao poder de reviso
constitucional, pergunto-me como possvel deste ponto chegar concluso segundo cujas fontes tm um lugar no sistema
que permanece sempre o mesmo, exatamente como o sujeitos retratados em uma
fotografia. S que, justamente, como os
prprios sujeitos uma vez tirada a fotografia, voltem prontamente a se movimentar,
fazem novas relaes entre eles ou diluem
o modificam aqueles pr-existentes, envelhecem, mudam (mesmo em certos limites)
escolhas e orientaes, assim at as fontes
no esto absolutamente em relao entre
elas em modos sempre idnticos, mas, de
fato, se renovam, e fazendo isso mudam de
lugar e fazem renovar sem pausa todo o ordenamento, mesmo mantendo-lhe a completa identidade, numa slida ancoragem e
na fidelidade incessantemente manifestada
aos valores fundamentais.
Antonio Ruggeri
Para compreender a fundo como se

protegem as coisas, necessrio preliminarmente tomar conscincia do fato que a
teoria dos limites para a reviso constitucional ambientada na perspectiva axiolgico-substancial, enquanto o restante da
teoria das fontes recebe estranhamente o
seu enquadramento usual na perspectiva formal-abstrata. S que essa segunda
teoria no , no pode ser artificialmente
mantida separada da primeira, mas se coloca (ou melhor, deveria colocar-se) como
o prolongamento natural da mesma. No
deveriam, portanto, existir duas teorias
detentoras de uma inspirao e um desenvolvimento metodologicamente incompatvel, mas precisamente uma nica teoria,
qual seja, pois, o implante metodolgico
(axiologicamente fundado).
A teoria dos limites para a reviso
constitucional no teria nenhum sentido
no momento em que o legislador pudesse
remover sem nenhum obstculo ou sano as normas que do a primeira, direta
e imediata e, por isso mesmo, necessria
atuao aos princpios bsicos do ordenamento. Isso vale tanto para as normas da
prpria Constituio, que podem ser consideradas cobertas pelos princpios mesmo
que elas no sejam princpios, quanto pelas
normas de leis comuns, que se beneficiam
igualmente de cobertura constitucional
axiologicamente qualificada.
Certamente, estabelecer quando uma
norma pode exibir uma tal proteo e em
que medida efetivamente pode usufru-la
uma questo especialmente complexa,
teorica e (tambm principalmente) praticamente. Concluindo, somente a prtica
jurdica pode dar uma resposta satisfatria para tal questo. No existe e no pode
existir um critrio formal, como tal idneo
para ser levado s aplicaes uniformes e
certas, com o qual resolver a questo das
coberturas de valor: precisamente porque
(Artigos)
61
BALANCEAMENTOS
os valores remetem a critrios de natureza

substancial para o seu reconhecimento (em
ltima instncia tcnica da razo). Alis, no teria sentido afirmar primeiramente
a existncia das coberturas mencionadas
e, portanto, admitir que, a relativa dinmica, se desenvolva no plano e com critrios
formais.
Um primeiro ponto pode se teoricamente fixado; e que as coberturas de
valor podem (e devem) ser pensadas, se
quisermos dar um significado prtico
teoria dos limites reviso constitucional,
ou seja, teoria de que existe um patrimnio de valores que d a essncia ou a
identidade da Constituio e em que est
fundamentado o inteiro ordenamento. De
outra forma, esvaziar e dispersar tal patrimnio seria uma brincadeira de criana,
se fosse propriamente permitido agredi-lo
e saque-lo, seja de maneira desleal e indireta, atravs do ataque frontal s fontes
(ou melhor, s normas) que do a direta e
imediata atuao.
4. Percebemos assim rapidamente
que os critrios usuais de sistematizao
dinmica das fontes, daquele hierrquico
(no sentido formal) quele cronolgico,
sofrem uma forte relativizao da sua importncia e uma completa metamorfose, de
fato, axiologicamente orientada, a ponto
de ser - em alguns casos - tombados sobre
si mesmos (A. Ruggeri).
4.1. Refletindo, por exemplo, no
modo em que habitualmente opera o cnone cronolgico.
Nenhuma dvida que, regularmente, as leis comuns possam livremente seguir-se uma aps outra. Trata-se, porm,
apenas de uma regra; e a exceo determinada justamente pela subsistncia de
uma cobertura de valor em vantagem da
fonte anterior, para que a proteja de mo(Artigos)
dificaes que devessem, mesmo indiretamente, incidir sobre a norma superior de

cobertura. A relao entre as duas leis em
campo apenas aparentemente bilateral;
na realidade, trilateral, do momento em
que sempre retorna ao modo com que cada
uma das duas leis se coloca em relao
Constituio: pode-se dizer tambm que
uma relao bilateral, mas da singular lei
(ou melhor, das suas normas) a respeito da
Constituio.
Todas s vezes que a Corte constitucional anula uma norma de lei (e o mesmo vale, naturalmente, com as devidas
adaptaes, nos sistemas de jurisdio
constitucional difusa, por tudo que diz respeito a desaplicao das normas inconstitucionais), o parmetro em nome do qual
a prpria anulao operada unicamente
aquele constitucional, por certo no a lei
ordinria ab-rogada ou diversamente modificada pela lei anulada, por sua vez adotada a fim de dar atuao Constituio.
E, o mesmo parmetro constitucional sem
a lei a ele funcionalmente interligada no
seria capaz de se manter: no plano interpretativo, em primeiro lugar, e, portanto,
naquele positivo.
No plano interpretativo, dizia-se, se
nos convm a tese, que especialmente
lembrada (A. Ross), segundo a qual a prpria interpretao das disposies constitucionais em maior ou menor medida se
alimenta das disposies de leis comuns
chamadas a dar especificao-atuao
quelas disposies. Aqui se posiciona,
alis, totalmente a circularidade da experincia jurdica, dentro da qual cada norma
faz o sistema com as outras (no s com
aquelas do mesmo plano, mas tambm com
outras, tanto superiores quanto inferiores),
exatamente nesse seu continuo dar e ter
no plano semntico. Mas, depois, a verdade que, se por um lado todas as normas
do qual se compe um ordenamento, mais
62
ou menos diretamente, mantm-se pelos

princpios fundamentais, no menos verdade que esses mesmos princpios se mantm por sua vez pelas normas inferiores:
desmoronariam miseravelmente, no exato
momento em que devessem ser privados
do desenvolvimento e, por isso mesmo,
da sustentao que lhes assegurada pelas
leis ordinrias e, diminuindo gradativamente, pelos regulamentos, prticas administrativas e jurisdicionais, etc.
D-se, por fim, que os princpios e
as normas constitucionais em geral fundam e sustentam o ordenamento inferior,
mas esse ltimo tambm sustenta a Constituio: a norma de lei tem significado,
um seu sentido e uma sua fora no todo
peculiares, justamente graas cobertura
axiolgica que ela capaz de exibir; mas a
prpria norma constitucional de cobertura adquire significado pelo trmite das leis
e das prticas em geral que a especificam e
atuam: aquela com essas tudo, mas essas
sem aquela no so nada.
A Corte constitucional, portanto,
anula uma norma de lei em nome da rigidez da Constituio; mas, a Corte, mesmo
sem anunci-la expressamente, tem sempre cautela do modo com que a norma
constitucional assumida como parmetro
vive na experincia, pela atuao que a ela
dada por normas inferiores e pelo significado que, mesmo graas a essas ltimas,
ela assume inteiramente.
Aqui o primeiro balanceamento,
que sempre feito, e no somente - como,
ao contrrio, muitos acreditam - em alguns
casos, em que so expressamente avaliados valores constitucionais potencialmente em conflito. A Corte pondera sempre
a situao normativa que se tem com a
manuteno em vigor da lei submetida ao
juzo de constitucionalidade com a situao normativa que se teria conseqentemente pela sua anulao. E no poucas
Antonio Ruggeri
vezes o vulto que se teria com a anulao

considerado ainda mais inconstitucional
em relao manuteno em vigor de norma em essncia inconstitucional. A Corte,
finalmente, sensvel s conseqncias
que podem ocorrer em um caso e no outro: balanceando-os reciprocamente. Seja
quando anula, seja quando salva uma norma de lei, a Corte opera sempre um balanceamento axiolgico.
No o momento de analisar meticulosamente os dois casos mencionados;
importante somente evidenciar que no
raramente a Corte anula uma lei que modificou ou ab-rogou outra lei anterior em
nome da sua inconstitucionalidade: uma
inconstitucionalidade que, nos fatos, se
traduz em uma proteo a favor da lei velha, todas s vezes que, em seguida da anulao da lei nova, a disciplina precedente
torna a se expandir e volta em vigor.
4.2. O discurso generalizvel e envolve o prprio critrio hierrquico segundo forma.
Pensando-se, por exemplo, no ordenamento hierrquico, para ns como para
outros, em que esto as leis constitucionais
e as leis ordinrias. As primeiras nascem
com o procedimento especial e mais dificultoso que o normal indicado no artigo
138 da Constituio e, exatamente por
isso, esto habilitadas a derrogar prpria
Constituio (protegendo-se os princpios
fundamentais); as outras, ao contrrio, esto, todavia, sujeitas observncia integral
da Constituio e das outras leis constitucionais.
Ningum duvida que as leis constitucionais supervenientes em relao s leis
ordinrias possam ser dotadas de contedos contrastantes; discute-se, tambm, se
as antinomias em palavras comporta a invalidade das leis comuns, como tal necessitada de ser verificada em carter judicial
(Artigos)
63
BALANCEAMENTOS
(para ns, pela Corte constitucional), ou

a ab-rogao das prprias leis, como tal
relevvel por qualquer um em sede aplicativa. Com toda probabilidade, ambas as
qualificaes podem ser adequadamente
utilizadas, dependendo da estrutura e da
completa conformao lingstica das disposies afrontadas, na prtica, a prpria
jurisprudncia constitucional, que mesmo
na sua primeira pronncia (a nmero 1 de
1956) havia esplanado o percurso tanto da
anulao por invalidez quanto da desaplicao por ab-rogao, havia feito de tudo
para atrair para si toda forma de antinomia.
E ento, a soluo da sistemtica predominante, de um modo ou de outro, das
leis constitucionais sobre as leis comuns ,
entretanto, subordinada condio da observncia escrupulosa por parte das primeiras leis dos seus prprios limites. Deduzse, ento, que, enquanto isso no devesse
acontecer, poderia ser visto a anulao de
norma constitucional que se traduza, nos
fatos, na manuteno em vigor ou mesmo
na recuperao do vigor da norma ordinria dotada da cobertura a ela oferecida
por um princpio fundamental.
bvio que, nos dois casos rapidamente examinados, a presuno sempre
joga, respectivamente, a favor do cnone
cronolgico e do cnone hierrquico. Um
ordenamento renova-se e transmite fisiologicamente no tempo somente quando no
prprio interior formam-se e nascem atos
(normativos ou no) vlidos, respectivamente conforme a parmetros superiores;
a invalidez, alm disso, permanece sempre
um fato excepcional, e assim deve ser, de
outra forma seria o sintoma de um mal incurvel que afligiria o prprio ordenamento e estaria pronto para devor-lo. Mas os
fatos patolgicos, se tambm circunscritos,
fazem parte do mesmo desenvolvimento
fisiolgico da vida do ordenamento, exata(Artigos)
mente assim como as doenas fazem parte

da vida de um ser humano. E o ordenamento completamente salutar quando consegue colocar em campo os instrumentos e
os recursos do qual dotado para vencer
os fatos patolgicos que ocasionalmente se
manifestam no seu interior.
As coberturas de valor so o mais
eficaz desses recursos, sempre que estejam por sua vez sustentadas por tcnicas
aplicativas adequadas; e as coberturas
em palavras no podem ser, pela sua natureza, contempladas por uma perspectiva
meramente formal, mas por uma axiologicamente orientada.
Portanto, a colocao final das fontes
(ou melhor, das normas) no sistema percebe-se unicamente em carter aplicativo,
no atravs da esttica observao das prprias fontes e da estrutura hierrquica no
qual interiormente se dispe. A teoria das
fontes, em suma, conflui e se converte na
teoria da justia constitucional, sede privilegiada em que tomam corpo os balanceamentos axiolgicos, e ambas constituem
as duas faces de uma mesma medalha,
que determinada pela teoria da Constituio: os dois perfis, a saber, necessariamente parciais e necessitados de recproca
integrao, pela qual pode ser percebida a
essncia da Constituio como tabela dos
valores positivados.
5. necessrio dar um passo adiante
e notar como as antinomias entre as normas possam deslocar-se de um grau a outro, na escala hierrquica: manifestar-se,
por exemplo, ao nvel das leis ordinrias e
refletir-se, portanto, em uma antinomia de
grau constitucional, e vice-versa.
Logo se explica a razo.
At aqui, por razes de fluidez da
exposio, levantou-se a hiptese que, em
ocasio da aplicao do critrio cronolgico ou do critrio de hierrquico, uma s das
64
normas em campo usufrua de cobertura

constitucional; e isso, naturalmente, pode
em algumas circunstncias acontecer, assim como pode acontecer que uma mesma
norma possa exibir mais coberturas de
valor, simultaneamente convergentes a seu
favor. Mas, ainda mais freqentes so os
casos em que ambas as normas em campo
podem invocar para sua proteo valores
diversos ou, talvez, um mesmo valor. Em
tais casos, o conflito que tem origem no
grau primrio da hierarquia, converte-se
automaticamente em conflito entre valores
constitucionais ou mesmo em um conflito
de um valor... consigo mesmo, enquanto
ambas as normas em conflito o invoquem
legitimamente para sua tutela. E ento o
momento de estabelecer em que modo o
prprio conflito possa ser superado.
5.1. A formidvel fora expansiva dos
valores constitucionais faz que um mesmo
valor possa se distender at cobrir toda a
rea material em que se dispem normas
de lei reciprocamente contrastantes, com a
conseqncia que encontrar uma soluo
(no digo plenamente, mas suficientemente) a contento muito problemtico, s
vezes realmente impossvel: quero dizer
uma soluo autenticamente balanceada
do ponto de vista axiolgico. E tambm
para ser notado que, quanto mais se assiste a um ajuntamento de valores no mesmo
campo, tanto mais crescem e se dilatam as
margens de manobra dos quais dispem
os operadores (especialmente, os juzes, e
entre esses, ainda mais os juzes constitucionais) para resolver o caso.
Uma observao sistemtica da jurisprudncia constitucional leva-me a afirmar
que, nos casos em que o parmetro do juzo
de constitucionalidade determinado por
um s valor, o prprio juzo , em regra,
menos expressivo de criatividade e, por
isso mesmo, de politicidade em relao aos
Antonio Ruggeri
casos em que, ao contrrio, os parmetros

mencionados so mais de um. E isso pela
razo elementar que, nesses ltimos casos,
a Corte constitucional dispe de margens
de manobra ainda mais extensas para combinar diversamente os prprios parmetros, fazendo-os convergir ou at divergir
na qualificao final do caso: fazer com
que se unam, afinal, em uma mesma parte
ou coloc-los um contra o outro. Tambm
em referncia aos precedentes judicirios,
em tais circunstncias, apresenta-se como
especialmente livre ou criativo: combinando de maneira sempre diversa os valores,
a Corte tm um bom jogo para demonstrar
que o caso que tem hoje diferente em relao a casos precedentes e, portanto, no
merece ser tratado do mesmo modo.
No verdade o que habitualmente se pensa e que quanto mais o peso das
normas constitucionais cresce sobre as leis
ordinrias, tanto mais a rigidez constitucional salvaguardada: antes, o inverso
verdadeiro: que, mesmo nesses casos, a
Corte manipula a arte da Constituio, na
dinmica composio dos valores (e das
normas) que a compem, para extrair do
recipiente constitucional as suas verdades de direito constitucional: verdades
que, no poucas vezes, causam absolvio das normas suspeitas de inconstitucionalidade.
Com essas advertncias, necessrio
agora ver mais de perto em quais modos
se apresentam as coberturas de valor e
quais, portanto, podem ser as tcnicas colocadas em campo pela jurisprudncia para
sistematiz-las.
5.2. Preliminarmente, deve ser dito
que, uma hierarquia entre valores , em
alguns casos, abstratamente feita pela prpria Constituio: como tal uma hierarquia esttica e imutvel, qualificada uma
vez por todas, ainda que necessite de ser
(Artigos)
65
BALANCEAMENTOS
reconhecida concretamente aps uma anlise dificultosa da realidade.

Refiro-me ainda aos casos em que
uma mesma norma constitucional d lugar
a um ordenamento axiolgico. Por exemplo, a Constituio italiana (e, igualmente
para outras cartas constitucionais) subordina o exerccio da liberdade de imprensa
(artigo 21) ou da liberdade religiosa (artigo
19), em especial pelo que concerne s prticas religiosas (aos rituais), ao limite do
bom costume. Eis que, com referncia aos
casos respectivamente previstos pelos artigos j mencionados, o valor do bom costume considerado, todavia, predominante
sobre o valor da livre expresso do pensamento por meio da imprensa ou da liberdade religiosa. E ainda mais, a Constituio
solenemente afirma a igualdade moral e jurdica entre os cnjuges no seio da famlia,
mas admite que a prpria igualdade possa
ir de encontro a limites em nome do valor,
evidentemente considerado predominante,
da unidade da famlia (artigo 29).
Nesses e em outros casos, nenhuma
dvida terica pode, portanto, existir acerca
da ordem axiolgica estabelecida pela lei
fundamental; a dvida, eventualmente, pode
existir (e no poucas vezes muito complexo explic-la) acerca da qualificao de um
comportamento ou de um ato: por exemplo,
se concretamente um certo ritual religioso
ou um certo artigo na imprensa superam, ou
no, o limite do bom costume.
Observa-se, como no exemplo acima, que o ponto crucial para a resoluo
de um caso est justamente no reconhecimento da natureza de um fato: na qualificao, em suma, dos caracteres materiais
do caso, antes mesmo que na interpretao
do parmetro constitucional e, em geral,
dos dados normativos (que, em todo caso,
so s vezes muito difceis).
5.3. Alm disso, deve-se ter presente que, ainda em outros casos, no se tem
(Artigos)
um conflito entre valores em sentido exato,

mas uma incerteza acerca da natureza de
um fato ou de um ato, que, porm, uma vez
superada, conduz naturalmente aplicao
dessa ou aquela norma constitucional.
Ser por exemplo, escrevo um livro,
pode ser muito importante que se estabelea se o mesmo constitui uma mera expresso da usual liberdade de imprensa, reconhecida pelo artigo 21 da Constituio,
ou se uma obra cientfica que, como tal,
goza da liberdade privilegiada das quais se
beneficiam as obras artsticas e cientficas
com base no artigo 33 (os limites, de fato,
das duas liberdades no so coincidentes).
Uma vez anulado o dilema, a aplicao ao
caso ser de uma, e de uma nica norma,
sem que se assista a algum conflito entre
as mesmas.
5.4. Finalmente da reflexo que estou
fazendo agora, todavia, preocupa-me fixar
a ateno sobre os nicos casos de conflitos entre valores no sentido restrito, que
- como indicava pouco antes - acontecem
quando dois ou mais valores (e as relativas
normas constitucionais) convergem sobre
o mesmo caso e pretendem dar-lhe a nica,
absolutizante qualificao ou quando um
mesmo valor chamado por duas normas
em mtuo conflito.
Os dois casos devem ser estudados
separadamente, mesmo se a prtica ensina que, na maioria das vezes, podem ser
confundidos reciprocamente ou refluir um
no outro.
Suponhamos que sejam dadas duas
normas de lei em conflito, a velha e a nova
que, com base no cnone cronolgico, pretenda tomar o seu lugar, e que se reconhea
que ambas gozam de cobertura constitucional. Nesse caso, necessrio questionarmos
se as normas de cobertura so, ou no, do
mesmo grau. Se no o so, enquanto que
uma regra e a outra um princpio, a so-
66
luo conduz naturalmente para dar a anterioridade quela norma dotada de proteo
mais forte (significado diferente aquele do
reconhecimento da estrutura e/ou da natureza de simples normas: problema muito
rduo, como se sabe, do momento em que
no se dispe de uma medida segura para
distinguir umas das outras, mas que deve
ser enfrentado e resolvido toda vez).
Ao contrrio, no caso em que ambas
as normas de cobertura sejam regras, trata-se posteriormente de se questionar se
uma das duas possa reivindicar para si, o
ttulo de ser diretamente e imediatamente
especificativa-atuativa de um princpio, diferentemente da outra que no possui esse
ttulo: no qual caso, como se v, voltaramos hiptese logo acima descrita.
A questo, o contrrio, complica-se
terrivelmente quando ambas as regras de
cobertura sejam atualizadoras de modo
imediato e direto de princpios e igualmente diferentes ou, qui, do mesmo princpio. Nesse caso o conflito ento se desloca
de um grau e se coloca no teto do ordenamento jurdico. Assiste-se ento, como se
fazia h pouco notar, aos casos mais dramticos de conflito axiolgico, que se tm
quando dois princpios se rebelam um contra o outro, ou, precisamente, um mesmo
princpio volta-se contra si mesmo.
Essa ltima hiptese , contudo,
muito mais freqentes do que parece primeira vista e mostra os limites evidentes
aos quais a lgica formal vai de encontro
no momento em que se tenta aplic-la aos
conflitos mximos.
Realmente, at quando possvel subir os degraus cada vez mais altos da escala hierrquica, na busca das coberturas de
valor a favor das normas ou dos interesses
em campo? A lgica indutiva ou at aquela
dedutiva, segundo a direo empreendida para reunir as normas ordinrias com
as constitucionais, pode ser colocada em
Antonio Ruggeri
campo. Quando, porm, chega-se ao teto

do ordenamento (das normas superconstitucionais), no possvel em tese ir alm,
porque alm existe somente o direito natural (para aqueles que nele crem) ou valores, todavia, no positivizados.
Temos que os conflitos no maior nvel da escala hierrquica no podem ser
resolvidos aplicando-se a pura lgica jurdica (digo: a lgica formal), que em tais
casos forada a capitular, mas exigem ser
enfrentados e resolvidos com tcnicas de
outra natureza.
Por exemplo, pensando-se no conflito que existe entre a liberdade religiosa
(artigo 19) e direito sade (artigo 32)
sempre que, em nome da primeira, exista
um obstculo que comprometa totalmente a realizao do segundo (lembramos
sobre a recusa das Testemunhas de Jeov
nos confrontos das transfuses de sangue). E ento se pode ter uma hierarquia
entre religio e sade (ou, precisamente,
vida)? No podemos esquecer que, mesmo
em nome da primeira, os mrtires cristos
deram a sua vida; e no se deve esquecer,
pois, o fato que tanto a liberdade quanto
o direito, podem ser considerados imediatamente e diretamente descendentes do
valor do artigo 2 da Constituio, onde
solenemente afirmado que a Repblica
reconhece e garante os direitos inviolveis
do homem, seja como indivduo seja nas
formaes sociais onde desenvolve a sua
personalidade. verdade que constituem
manifestaes ou especificaes diversas
do valor do reconhecimento dos direitos
inviolveis, mas certamente - abstratamente - no graduveis. Alm disso, uma
graduao deve ser feita concretamente:
uma imposio dada no caso da vida que
coloca em mtua oposio a liberdade e o
direito mencionados.
No so as normas ou os valores
por elas expressos que se dirigem natural-
(Artigos)
67
BALANCEAMENTOS
mente uns contra os outros: considerados

abstratamente, separadamente dos casos
da vida, os artigos 19 e 32 parecem estar
em perfeita harmonia. So os casos da vida
que mais os constrangem - pode-se dizer
inaturalmente - a rebelar-se um contra o
outro. E os casos reivindicam, todavia,
uma soluo: uma soluo que no ser
jurdica ou, melhor, juridicamente pura,
no sentido de fruto de aplicao da lgica formal s dinmicas da normao, mas
uma soluo que, para um bom resultado,
deve ser dada.
Em outros casos, o conflito de um
valor em si mesmo apresenta-se na sua
forma mais genuna e dramaticamente expressiva.
Pensando-se no aborto, onde o
mesmo direito, aquele vida, do qual se
fazem portadores diferentes sujeitos, que
se rebela contra si mesmo (no discuto a
natureza do feto, que, todavia, a jurisprudncia constitucional reconheceu ser uma
pessoa humana).
Nesses e em outros casos semelhantes, se toca com as mos verdadeiros
balanceamentos, no sentido de solues
compromissrias e equilibradas, igualmente adequadas para satisfazer, seja somente em parte, ambos os valores em conflito, que no podem acontecer. Tem-se a
colocao entre parnteses, seja ainda a
momentnea suspenso, em relao a um
caso, da eficcia da norma constitucional
portadora do valor recessivo. A corte no
pode, obviamente, anular uma norma da
Constituio, enquanto pode anular uma
norma de lei constitucional, pelo simples
fato, de todos conhecido, que a primeira
traz consigo impressa a imagem do poder
constituinte: seria como se insensatamente pensasse em serrar o galho da rvore
sobre o qual est sentada! As decises da
Corte so realmente sempre significativas
de poder constitudo, e no podem, con(Artigos)
tudo, opor-se em nenhum caso a vontade

soberana do poder constituinte (e ao seu
produto normativo objetivado, a Constituio), que, ao contrrio, so mantidas para
servir e para serem observadas. E, todavia,
as prprias decises podem momentaneamente privar de efeitos normas da lei fundamental significativas de valores recessivos em sede de balanceamento. So os
casos da vida que obrigam a fazer isso, por
mais doloroso que possa ser.
No caso das Testemunhas de Jeov,
dando-se como a legislao e a jurisprudncia finalmente concluram por dar - a
supremacia ao direito sade, coloca-se
de lado a liberdade religiosa. Pode-se dizer
que essa a soluo justa. Talvez. No pretendo agora dar lugar a uma discusso interminvel sobre esse assunto. Apropriado,
porm, que a liberdade religiosa , nesse
modo, inteiramente sacrificada.
O aborto. Consentir sua realizao,
mesmo que s em certas condies rigorosamente permitidas, no impede que uma
vida humana v, todavia, perdida; e, quando se perde uma vida ainda que nica, sofre sempre a humanidade inteira.
Onde est nos casos acima citados
(mas em muitos outros tambm), o balanceamento igualitrio entre valores opostos? Onde aquele direito dctil que prega
uma doutrina sensvel (G. Zagrebelsky), e
que todos gostaramos de ver sempre realizado, mas que (temo), na maioria das
vezes, inatingvel?
6. A razoabilidade, em uma das suas
formas mais significativas, adequao
da norma ao fato, s exigncias dos bens
da vida necessitados de satisfao (L.
DAndrea).
interessante notar como a adequao das normas ao valor e a adequao das
normas aos fatos so apenas aparentemente distinguveis entre elas, mas na re-
68
alidade, na viva experincia jurdica, so

uma nica coisa.
Um exemplo vale mais do que qualquer outro discurso de ordem terica geral
para esclarecer o conceito.
Pensando-se, portanto, no outro critrio de sistematizao das fontes, aquele da
competncia ou da separao das competncias (V. Crisafulli). As relaes entre as
leis de Estado e Regies constituem, para a
doutrina usual, um dos mais visveis e expressivos testemunhos: cada uma das duas
leis tem, de fato, seus prprios mbitos de
competncia, com base nos catlogos de
matrias contidos na Constituio. Tenhase, todavia, presente que, enquanto em
relao a algumas matrias a competncia
das Regies parece ser exclusiva ou plena,
igualmente se pode assistir ao ingresso nos
campos regionais de leis estatais adotadas
para garantia do bem da unidade-indivisvel do ordenamento e idneas para vincular diversamente a autonomia regional
(por exemplo, as leis estatais com as quais
se determinam os nveis essenciais das
prestaes concernentes aos direitos civis
e sociais, que devem ser uniformes no inteiro territrio da Repblica: artigos 117,
II pargrafo, letra m). Em outras matrias,
o poder legislativo repartido entre o Estado e as Regies (em um sentido, todavia,
diferente daquele que prprio da konkurrierende Gesetzgebung do ordenamento
alemo): um , de fato, competente para
dar a disciplina de princpio (a pr - como
diz o artigo 117, III pargrafo, os princpios fundamentais), as outras para dar a
disciplina pormenorizada ou de detalhe,
com regras.
A jurisprudncia constitucional tem
afirmado repetidamente que a verificao
do respeito das competncias por parte
das leis tanto do Estado quanto das Regies deve ser cumprida com base nos interesses em campo, da sua natureza: onde,
Antonio Ruggeri
em suma, existem interesses nacionais ou

supranacionais que exigem, todavia, ser
protegidos, a a competncia do estado,
assim como onde esto em jogo interesses
locais a competncia das regies.
O balanceamento entre o valor
de unidade e o valor de autonomia ambos reconhecidos merecedores de tutela
pelo princpio fundamental pelo artigo 5
da Constituio, deve ser ento efetuado
concretamente com base na natureza dos
interesses confiados vigilncia, respectivamente, das leis estatais e das leis regionais. Desse modo, a conformidade das leis
ao valor ou, melhor, sntese dos valores
mencionados coincide com a concordncia
das prprias leis da natureza dos interesses,
ou seja, com a sua prpria razoabilidade.
Ainda uma confirmao da possibilidade de reconduzir razoabilidade todos
os critrios (aqui, aquele da competncia)
com cujas fontes (ou melhor, as normas)
so compostas em sistema: uma razoabilidade que se mostra no seu significado qualificante de congruncia da norma, simultaneamente, seja ao valor que ao fato.
O exemplo dado , pois, muito instrutivo ainda por um outro aspecto, comumente um tanto negligenciado tambm
pela mais acreditada teoria das fontes; e
que os parmetros constitucionais, particularmente os parmetros mais expressivos
de valores (os princpios fundamentais),
remetem naturalmente aos fatos ou aos
interesses por eles previstos ao final da verificao da constitucionalidade das leis e
dos atos produtivos de normas em geral. A
anlise da estrutura das disposies constitucionais confirma que ela resulta composta no exclusivamente por materiais
normativos, mas ainda - e, principalmente
- por materiais factuais: no recipiente
constitucional se introduz, finalmente, elementos extrados da realidade que passam
a compor o parmetro, regeneram-no se-
(Artigos)
69
BALANCEAMENTOS
manticamente sem pausa e desenvolvem,

ao contrrio, justamente o papel de maior
relevo em sede de qualificao da constitucionalidade. E, uma vez que os fatos ou
os interesses esto em contnua transformao (um mesmo interesse, por exemplo,
em um primeiro momento pode parecer
como nacional e um segundo como local,
e vice-versa), eis que os mesmos parmetros so transpassados por um movimento
incessante: transformam, ou antes, so, ou
melhor, so enquanto se transformam.
A Constituio , em suma, mais que
um ato, um processo (A. Spadaro): seja
pelo fato que a linguagem da Constituio
sofre contnuas mudanas de significado,
tal como a linguagem comum, tambm com
base nas solicitaes que derivam dos atos
inferiores (G. Silvestri), e seja pelo fato que
mudam continuamente a natureza e as combinaes dos interesses em campo, os seus
balanceamentos na realidade (F. Viola - G.
Zaccaria, L. Mengini, A. Ruggeri).
Os valores, na sua formulao abstrata, permanecem sempre idnticos a si mesmos (no exemplo citado, o valor de unidade-indivisibilidade da Repblica e o valor
da promoo da autonomia); mas os modos
com os quais os prprios valores tomam
corpo na experincia renovam-se continuamente, exatamente enquanto experincia
no , mas transforma. A nica tcnica que
consegue dar uma ordem segundo valor s
dinmicas produtivas a razoabilidade, que
no momento em que aplicada aos casos da
vida rene fatos e normas, ser e dever ser, e
ambos orienta para os valores.
Nota-se ento alguns riscos e algumas incertezas que sempre acompanham
utilizao da tcnica da razoabilidade e
do enorme poder do qual naturalmente
dotado o juiz das leis que delas dispe. E,
incertezas e riscos acima mencionados fazem parte das habituais prticas jurdicas
e, pelo menos em certa medida, so inevi(Artigos)
tveis. Trata-se antes de encontrar o modo

para circunscrev-las quanto maior possvel o alcance.
Disso acrescenta-se finalmente o momento de tratar com a necessria rapidez
essa reflexo.
7. O problema, nesse ponto, desloca-se sobre as tcnicas que podem ser utilmente colocadas em campo para dar lugar
aos balanceamentos e principalmente s
formas utilizadas para o controle do seu
uso correto.
A jurisprudncia constitucional freqente em afirmar que os conflitos entre
valores recebem a sua composio graas
tcnica da razoabilidade e acrescenta-se
que a mesma, graas sua flexibilidade
estrutural, apropriada s sentenas axiolgicas, de qualquer modo, adequada aos
casos, s exigncias por elas expressas de
um balanceamento que no comporte o
sacrifcio de um valor em vantagem de um
outro.
Notou-se pelos exemplos dados que
esse sacrifcio , pelo menos em alguns
casos, inevitvel. A razoabilidade exclusivamente a forma atravs da qual se torna
demonstrada a vontade ou a ideologia da
Corte. A razoabilidade , em suma, uma
mscara ideolgica, um tipo de deus ex
machina, que vem do cu - como nas tragdias gregas - para resolver situaes especialmente embaraadas que os homens
por si ss no seriam capazes de encarar.
E a Corte no pode dizer nada mais
do que diz, seno renegaria a si mesma,
ou melhor, se privaria da legitimao da
qual tem constante necessidade. A Corte
no pode admitir que os balanceamentos
operados sejam frutos da sua ideologia ou
cultura, e no apenas da asctica ou neutra
aplicao de uma impossvel lgica jurdico-formal; no pode, certamente, impor
fora da prpria concepo do mundo.
70
Retomando, ainda por um momento,

um exemplo j dado, cada um de ns, se
chamado para opinar sobre o aborto, pode
puramente e simplesmente declarar qual
o seu pensamento em relao a isso,
exatamente assim como faz em relao
a qualquer outra questo jurdica social.
Mas, a Corte no pode certamente dizer ser
a favor ou contra o aborto, enquanto essa
, puramente e simplesmente, a ideologia
dominante no seu interno.
Faz bem, portanto, a Corte em apresentar como demonstraes invencveis os
veredictos que entrega a cidados e operadores para que faam uma escrupulosa
aplicao. Mas, as demonstraes pressupem a supra-ordenao das normas, as
bases sobre as quais elas so conjugadas,
a respeito dos antagonismos em campo; e
aqui, contudo, antagonistas so as prprias
normas do pice do ordenamento, os princpios fundamentais que se enfrentam sem
intermedirios e sem economia de golpes.
Existe uma diferena fundamental
entre os balanceamentos que pode fazer
cada um de ns ou que faz o prprio legislador, por um lado, e aqueles que, ao contrrio, faz a Corte ou fazem os juzos em
geral, por outro lado.
Cada um de ns pode mudar at radicalmente de idia sobre um mesmo problema, sem nem ao menos dizer o porqu;
e do mesmo modo, o legislador pode, querendo, rever do comeo ao fim uma sua
deciso poltica anterior, reescrevendo e
variavelmente modificando um texto de
leis, ab-rogando-o inteiramente, acrescentando-lhes novos, etc. O leque das possibilidades que em considerao se oferecem
ao legislador praticamente muito amplo,
mesmo porque o legislador faz poltica e,
no respeito da Constituio (e do cnone
da razoabilidade...), pode retornar nos prprios passos, manifestando uma vontade
at profundamente divergente da outra
Antonio Ruggeri
vontade anteriormente expressa. O legislador no levado a explicar as razes pela

qual d lugar a um certo balanceamento
axiolgico, mesmo se - naturalmente - nem
todos os efeitos lhe so permitidos, devendo-se a todos manter no interior da moldura constitucional.
A Corte constitucional e os juzes, ao
contrrio, so levados a justificar as suas
decises. A Corte, em especial, apresenta os prprios balanceamentos como as
nicas solues possveis nos singulares
casos, como as nicas justas, adequadas
aos prprios casos, perfeitamente balanceadas de fato. E, como dizia, faz bem em
fazer assim. E, todavia, mesmo enquanto
a Corte operadora jurisdicional, os seus
balanceamentos no dispem da amplitude de raio que prpria dos operadores
polticos. A Corte deve apresent-los sempre como aplicaes de normas superiores,
mesmo quando no o efetivamente.
A verdade que, justamente pelo fato
que a lgica formal aqui forada muitas
vezes a ceder, devem socorrer-se de outros
recursos, adequados para garantir contra o
arbtrio do prprio endossante mximo da
legalidade constitucional.
H tempo com respeito a isso pondero sobre uma dupla coerncia da jurisprudncia constitucional. Existe, de fato, uma
coerncia interna simples pronncia,
pela qual, fixadas algumas premissas (e
admita-se - na maioria das vezes livremente fixadas), descendem (devem descender)
algumas conseqncias, intimamente e necessariamente ligadas s mesmas premissas. E existe, pois, uma coerncia externa,
que diferentemente da primeira do tipo
diacrnico, pela qual as decises que tm o
mesmo objeto resultam (e devem resultar)
uniformemente adotadas, a ponto de compor um mesmo endereo jurisprudencial
que se renova somente no prprio interior
(mas a pequenos passos), ficando em todo
(Artigos)
71
BALANCEAMENTOS
modo sempre idntico a si mesmo. A renovao pode ser s vezes at radical, dando
vida a verdadeiros e prprios revirement
jurisprudenciais, mas nica condio que
resulte mudada a situao normativa de
partida, vista no conjunto dos elementos
normativos e factuais que a compem.
Neste caso, a mudana de jurisprudncia
no s lcita, mas at obrigatria, mesmo
enquanto seja uma singular pronncia judicial que a jurisprudncia no seu complexo devem, como primeiras, aparecer como
racionais. Permanecendo ao contrrio, no
mudada a situao normativa de partida, a
Corte no pode tratar um mesmo caso, que
apresente os mesmos objetivos, em modos
radicalmente diversos: seria irracional justamente se o fizesse, pelo fato que dessa
maneira a Corte renegaria a sua prpria natureza de rgo jurisdicional, convertendose em um rgo puramente poltico: no
daria mais, em suma, certezas de direito
constitucional, mas, ao contrrio, daria de
si mesma a imagem do operador que se impe com a fora. Justamente pela razo que
os balanceamentos efetuados pela Corte
apresentam carter concreto, em relao
s peculiares exigncias totais dos casos
singulares, diferentemente dos balanceamentos efetuados pelo legislador que so
abstratos, assim como abstratas so as disposies normativas que os incluem e exprimem, exige-se a implantao de certas
constantes, freqentemente respeitadas
pela prpria Corte, nas quais se reflete a
alma jurisdicional do juiz das leis.
Prestemos ateno, somente por um
momento, nesse ponto.
Viu-se que a Corte nos seus balanceamentos entre valores fundamentais no
d, pelo menos em alguns casos, lugar
aplicao da lgica formal, mas deduz a
soluo do caso exclusivamente por uma
ordenao hierrquica entre os prprios
valores, que fruto de escolha ideolgica.
(Artigos)
E, ao fazer isso, a Corte faz, substancialmente, tudo o que faz o prprio legislador:
adota uma deciso poltica mascarada de
formas jurdicas. E, a Corte recupera e
(deve recuperar) a sua ntima e indisponvel natureza de operador jurisdicional pelo
modo com que chega prpria deciso,
ou seja, pelo procedimento no decorrer do
qual a deciso se aperfeioa, as tcnicas
que permitem a formao, as formas das
quais se reveste.
Releva nesse propsito a elaborao
de alguns standards ou tests de juzo que
a Corte obrigada a aplicar de modo uniforme, mesmo como juiz, seja apenas um
juiz diferente dos outros. So os standards mencionados que garantem a coerncia
da jurisprudncia, nas suas duas projees
ou manifestaes mencionadas (como coerncia interna e como coerncia externa).
Nesse plano a diferena entre as decises
polticas assumidas pelo legislador e as decises polticas da Corte substancial. Ou
melhor, o em teoria. Inclina-se, todavia,
na prtica a empalidecer com referncia
aos casos em que os prprios standards se
apresentam como excessivamente vagos e
conceitualmente indeterminados, presta-se
a fceis manipulaes da sua substncia
apresentadas, ao contrrio, como fiis e
uniformes aplicaes.
8. Aquilo que, em todo modo, certo
que a jurisprudncia obrigada a medirse continuamente consigo mesma, disso
dependendo a sua razo. A Corte julga a
razo das leis, submete-as ao controle de
constitucionalidade os balanceamentos
de valores includos nos textos de lei. Mas
as suas pronncias tm um sentido somente enquanto elas sejam em primeiro lugar
razoveis. No perfil dos efeitos, a diferena fundamental entre a posio do legislador e aquela da Corte, entre os dois tipos
de razoabilidade, que aquela uma est
72
sujeita ao controle de validade, enquanto a outra , ao contrrio, expressamente

excluda de qualquer impugnao (assim,
expressamente, o artigo 137, ltimo pargrafo, da Constituio).
A razoabilidade dos balanceamentos realizados pelo legislador inferior a
algumas verificaes que, por sua natureza,
permanecem excludas da razoabilidade dos
balanceamentos da Corte.
justo que seja assim. A jurisprudncia constitucional , de fato, o lugar de
fechamento das dinmicas do ordenamento, mesmo com as justificaes que desenvolverei a seguir. Se os veredictos da Corte
pudessem ser voltar discusso em outra
situao jurisdicional, o ordenamento giraria no vazio e no disporia de um ponto fixo
de unificao-integrao interna. A Corte ,
portanto, o lugar em que se formam as verdades (no sentido processual) de direito
constitucional, em cujo direito constitucional adquire certeza, estabilidade.
Duas observaes devem ser feitas a
respeito.
A primeira, bvia, aquela que agora
volta mente, simplesmente, para dar um
mnimo de organicidade (se no de integridade) reflexo que se fazia, que tambm
as decises da Corte, por mais que sejam
juridicamente no impugnveis, sujeitamse sempre crtica difusa (da comunidade,
dos estudiosos, dos operadores). Em ltima
instncia, na presena de decises monstruosas, j que irracionais, evidentemente,
desperta o direito de resistncia tanto dos
cidados quanto das outras instituies,
como se pode manifestar na desaplicao
de um veredicto da Corte julgado no conforme aos princpios fundamentais e sua
combinao segundo os casos.
Por exemplo, uma hiptese de resistncia do Parlamento Corte pode ser
considerada aquela que se tem todas s vezes que o primeiro reaprova tal e qual uma
Antonio Ruggeri
norma de lei precedentemente anulada pela

segunda. Em tais circunstncias, assiste-se
a uma violao (uma verdadeira e prpria
fraude) nos confrontos do julgado constitucional, que em essncia deve ser julgada como ilegtima, mas que, justamente,
torna-se legtima enquanto realizado para
enfrentar o veredicto da Corte irrazovel
no sentido anteriormente afirmado. Obviamente, trata-se, pois de inquirir quem
tenha o ttulo para fazer tais avaliaes.
claro, porm, que em ltima instncia
o princpio de efetividade que estabelece qual parte a que est com a razo ou
no. Trata-se, em suma, de observar que se
implantem os verdadeiros e prprios costumes em um sentido ou em outro.
Se, por exemplo, a Corte encontra
em si a fora para anular at a lei que reproduziu outra lei j anulada e o fato no
determine uma reao posterior por parte
do legislador, confirmaremos o fato de
que a prpria reproduo era ilegtima,
por violao do julgado constitucional. Se,
ao contrrio, a Corte forada a se dobrar
perante o fato reprodutivo, principalmente
enquanto ao mesmo tempo seja oferecido
um consenso difuso por parte da comunidade e dos outros operadores (administradores e juzes comuns), afirmaremos que a
violao do julgado constitucional era perfeitamente lcita, exatamente como ilcito
era o prprio julgado.
A segunda observao que as dinmicas institucionais, do qual se compe
ordenamento e atravs das quais incessantemente esse se renova, no tm sempre e
s na Corte o lugar onde se aperfeioa uma
atividade de justia constitucional.
Em relao a isso necessrio indicar que a distino entre sistemas de justia constitucional assim chamada difusa
e sistemas de justia centralizada, pelo
modo com que comumente entendida e
representada, muitas vezes enganosa. A
(Artigos)
73
BALANCEAMENTOS
realidade , antes, muito mais complexa

e internamente articulada, diramos at:
fluida. Em especial, no nosso ordenamento, existem traos muito marcantes e
visveis deixados por elementos usualmente considerados prprios dos sistemas de
jurisdio difusa (E. Malfatti - R. Rombioli
- E. Rossi, curr.). No pude, todavia, tratar
desse assunto com a devida profundidade.
Gostaria, contudo de indicar somente um
fenmeno que ainda pouco estudado e
que apresenta um notvel interesse terico
e tambm um relevo prtico.
A fim de estabelecer em que medida
ou objetivo o nosso sistema realmente
aquele prprio de uma justia constitucional centralizada, necessrio questionar se
todas as operaes de justia se cumprem
e se exaurem somente na sede da Corte.
Assim, porm, no meu parecer, no confirmado, at por uma observao superficial das questes de constitucionalidade
levantadas perante a Corte e do modo em
que elas so resolvidas. A verdade que,
no raramente, os balanceamentos feitos
pela Corte so incompletos, postergandose, ao seu aperfeioamento completo, para
futuros balanceamentos, que exigem ser
feitos ora pelo legislador, ora pelos juzes
e pelos prticos em geral. Nesse modo, a
dinmica das relaes entre a Corte e os
operadores restantes no se fecha definitivamente junto prpria Corte, mas se pe
novamente em movimento, abrindo-se a
seus posteriores e imprevisveis desenvolvimentos.
Muitas vezes as decises da Corte solicitam um seqncia que s o legislador
pode dar a elas um carter mais adequado:
exigem ser especificadas e atuadas legislativamente, ficando, em todo caso, a salvo
a possibilidade de submeter a um controle
posterior a atividade realizada pelo legislador. Ainda a perdurante inrcia no legislar
pode, dentro de certos limites, ser sanciona(Artigos)
da: no poucas vezes, a Corte salva, em um

primeiro momento, um texto de lei, na conscincia da maior nocividade do vazio que se
criaria, solicitando, todavia, uma imediata e
enrgica interveno por parte do legislador; no caso desse ltimo no acontecer, a
Corte reserva-se o direito de sancionar em
um momento sucessivo a inrcia do legislador com a anulao da lei no adequadamente reescrita pelo seu autor.
Outras vezes a Corte d lugar, desde
o incio anulao, no sentido que declara
inconstitucional um texto de lei, mas somente enquanto omite-se em conter uma
norma de princpio que deveria ter desde o
incio (C. Salazar). Em tais casos, a Corte
em boa substncia manipula o texto de lei,
reescreve-o, mas apenas em modo soft, no
o integra com regras, mas unicamente com
um princpio inexistente ilegitimamente. E
o prprio princpio consignado, ao mesmo tempo, tanto pelo legislador quanto pelos juzes (e pelos administradores) a fim
de que, cada um, segundo as prprias competncias, desenvolvam-no e apliquem-no:
o legislador produzindo as regras atuativas
do prprio princpio, o juiz extraindo as regras para aplicar, mesmo provisoriamente
(na espera da obrigatria interveno do
legislador), aos casos.
A justia constitucional apresenta-se,
em circunstncias tais, como uma espcie
de work in progress, que se inicia durante
a Corte constitucional (apesar disso, com
base na solicitao proveniente dos juzes,
que chamam em campo a prpria Corte) e
se aperfeioa, portanto, em situaes diversas. E as atividades que em tais situaes
so realizadas esto, naturalmente, sujeitas a um eventual e posterior controle de
constitucionalidade. E assim por diante: o
crculo constitucional fecha-se, mas o seu
interior caracteriza-se por um movimento
incessante, que leva da Corte aos outros
operadores, e desses para ela novamente.
74
Antonio Ruggeri
Ns nos damos conta, dessa maneira,

que os balanceamentos nunca tm fim,
que se reproduzem e multiplicam por si
mesmos, pouco a pouco o jogo axiolgico realizado nos vrios nveis institucionais desenvolve-se durante os canais constitucionalmente construdos. A afirmao
corrente segundo a qual a Corte um rgo
de fechamento do ordenamento, o rgo
que d certezas do direito constitucional e
coloca a palavra fim s dinmicas institucionais que, de outro modo, resultariam
caracterizadas por uma taxa crescente de
conflitualidade interna, deve ser, portanto,
especificada e corrigida com base na indicao acima citada.
A Corte, de fato, coloca-se, todavia,
com os seus balanceamentos, como ponto de integrao e fator de orientao para
as dinmicas que se implantam e desenvolvem com base nas pronncias emitidas
pela prpria Corte. Nenhum operador (nem
mesmo a Corte), pode reivindicar para si o
ttulo de nico ou autntico intrprete da
Constituio e dos seus valores, conveniente que a interpretao da Constituio
e a sua realizao seja fruto de um jogo
complexo ao qual, mesmo com diversidade de papis, todos so chamados, ao que
a prpria doutrina jurdica no se mantm
absolutamente estranha, com a sua observao crtica da experincia e as solicitaes que incessantemente dirige a uma
correta e crescente realizao dos valores
constitucionais.
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76
EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
( EL DERECHO ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL)
The Constitutional Mark of Administrative Law

(the Constitutional Administrative Law)
Jaime Rodrguez-Arana*

Resumo: Este texto tem como fio condutor de sua anlise a caracterizao do direito administrativo
na perspectiva constitucional, o que traz consigo a necessidade do afastamento dos dogmas e dos
critrios interpretativos do passado em face s demandas do novo Estado Social e Democrtico de
Direito, bem diferente, em sua configurao, do antigo Estado-Providncia. O pressuposto de que a
garantia do interesse geral a tarefa principal do Estado o direito administrativo deve ter presente
esta realidade, adaptando-se institucionalmente aos tempos novos, ao conduzir o gerenciamento da
atividade pblica de acordo com as novas perspectivas da justia.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Marco constitucional. Estado social e democrtico de Direito. Constituio espanhola. Garantia dos poderes pblicos.
Abstract: This essay has as focal point the administrative law in constitutional perspective, which
brings up the necessity of retirement for dogmas and the past interpretative criterion in view of
prosecution for the new Social and Democratic State of Law, quite different, in his configuration, of
the old Providence State. The purpose in order that the guarantee of general interest is the principal
work of the State, the administrative law must have present this reality, adjusting institutionally
to the new time, conducting the managing of public activity guiding for the new perspectives of
justice.
Key Words: Administrative Law. Constitutional Mark. Social and Democratic State of Law. Spanish Constitution. Guarantee of public powers.
1. Introduccion
En la dcada de los ochenta del siglo
pasado, sobre todo, empez a utilizarse por
parte de la doctrina un trmino bien expresivo de un fenmeno que ciertamente haba
producido una cierta confusin y no poca
inquietud en cuantos se dedican al estudio
de nuestra disciplina: la huida del Derecho
Administrativo. Expresin, me parece, con
la que se pretenda, y todava se pretende
hoy, llamar la atencin sobre la prdida
de influencia del Derecho Administrativo

como Ordenamiento matriz a partir del
cul deba regirse jurdicamente toda actuacin del aparato pblico, sea cual sea
su caracterizacin normativa. En el fondo,
se aora la posicin del Derecho Administrativo como Derecho Unico sobre el que
debe girar el rgimen jurdico de la Administracin pblica, olvidando, con ms
o menos intensidad, que existe un ncleo
bsico de principios constitucionales vinculados a las actividades administrativas y
* Catedrtico de Derecho Administrativo y actual Presidente de la Seccin Espaola del Instituto Internacional de Ciencias
Administrativas.
(Artigos)
EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
a los fondos pblicos vinculados al inters

general, que con su manto trascienden la
naturaleza del Derecho de que se trate en
cada caso.
Las lneas que siguen, escritas en diferentes momentos, tienen, sin embargo,
un hilo conductor: la caracterizacin del
Derecho Administrativo desde la perspectiva constitucional, lo que trae consigo
necesarios replanteamientos de dogmas
y criterios, que han rendido grandes servicios a la causa y que, por tanto, deben
sustituirse de manera serena y moderada
por los principios que presiden el nuevo
Estado social y democrtico de Derecho,
por cierto bien diferente en su configuracin, y en su presentacin, al del nacimiento
del Estado-Providencia y de las primeras
nociones sobre la conformacin y direccin de las tareas sociales como esencial
funcin de competencia del Estado. Hoy,
en mi opinin, la garantia del inters general es la principal tarea del Estado y, por
ello, el Derecho Administrativo ha de tener
presente esta realidad y adecuarse, institucionalmente, a los nuevos tiempos pues, de
lo contrario perder la ocasin de cumplir
la funcin que lo justifica, cual es la mejor
ordenacin y gestin de la actividad pblica con arreglo a la justicia.
Tradicionalmente, cuando nos hemos
enfrentado con el arduo problema de seleccionar una perspectiva central sobre la que
montar todo el Derecho Administrativo,
hemos acudido a la aproximacin subjetiva, objetiva o mixta. Hoy me parece que
mantener una orientacin nica quizs sea
una pretensin que dificulta la comprensin de un sector del Derecho Pblico que
trasciende sus fronteras naturales y que acta sobre otras realidades, aos ha vedadas
al Derecho Administrativo, precisamente
por la estrechez- de miras que surge del
pensamiento nico, cerrado o esttico.
Parece tambin fuera de dudas que el
Derecho Administrativo del siglo XXI es
(Artigos)
77
distinto del del siglo pasado en la medida

en que el sustrato poltico y social que le
sirve de base es bien distinto, como tambin es bien distinto el modelo de Estado
actual. El Derecho Constitucional pasa,
el Derecho Administrativo permanece
es una manida y reiterada frase acuada
segn parece por Otto MAYER que nos
ayuda a entender que las instituciones tpicas de la funcin administrativa, de una
u otra forma, son permanentes, pudiendo
variar obviamente la intensidad de la presencia de los poderes pblicos de acuerdo
con el modelo poltico del Estado en cada
momento. Claro est, cuando me refiero al
Estado, me refiero tambin mutatis mutandis a los diferentes Entes territoriales
que disponen de autonoma para la gestin
de sus intereses.
Como veremos, el entendimiento
que tengamos del concepto del inters general a partir de la Constitucin de 1978 va
a ser capital para caracterizar el denominado Derecho Administrativo Constitucional
que, en dos palabras, aparece vinculado al
servicio objetivo al inters y a la promocin de los derechos fundamentales de la
persona. Quizs, la perspectiva iluminista
del inters pblico, de fuerte sabor revolucionario y que, en definitiva, vino a consagrar la hegemona de la entonces clase
social emergente que dirigi con manos
de hierro la burocracia, hoy ya no es compatible con un sistema sustancialmente
democrtico en el que la Administracin pblica, y quien la compone, lejos de
plantear grandes o pequeas batallas por
afianzar su status quo, debe estar a plena y exclusivamente a disposicin de los
ciudadanos, pues no otra es la justificacin
constitucional de la existencia de la entera Administracin pblica. En esta lnea,
el Derecho Administrativo Constitucional
plantea la necesidad de releer y repensar
dogmas y principios considerados hasta no
hace mucho como las seas de identidad
78
de una rama del Derecho que se configuraba esencialmente a partir del rgimen de
exorbitancia de la posicin jurdica de la
Administracin como correlato necesario
de su papel de gestor, nada ms y nada menos, que del inters pblico. Insisto, no se
trata de arrumbar elementos esenciales del
Derecho Administrativo, sino repensarlos
a la luz del Ordenamiento constitucional.
Es el caso, por ejemplo, de la ejecutividad
del acto, que ya no puede entenderse como
categora absoluta sino en el marco del
principio de tutela judicial efectiva, como
consecuencia de los postulados de un pensamiento compatible y complementario
que facilita esta tarea.
Lo que est cambiando es, insisto,
el papel del inters pblico que, desde los
postulados del pensamiento abierto, plural,
dinmico y complementario, aconseja el
trabajo, ya iniciada hace algunos aos entre
nosotros, de adecuar nuestras instituciones
a la realidad constitucional. Tarea que se
debe acometer sin prejuicios ni nostlgicos
intentos de conservar radicalmente conceptos y categoras que la hoy que encajan mal
con los parmetros constitucionales. No se
trata, de ninguna manera, de una sustitucin in toto de un cuerpo de instituciones,
conceptos y categoras, por otro; no, se
trata de estar pendientes de la realidad social y constitucional pare detectar los nuevos aires que han de alumbrar los nuevos
conceptos, categoras e instituciones con
que el Derecho Administrativo, desde este
punto de vista, se nos presenta, ahora en
una nueva versin ms en consonancia con
lo que son los elementos centrales del Estado social y democrtico de Derecho dinmico, o tambin denominado de segunda generacin. Ello no quiere decir, como
se comentar en su momento, que estemos
asistiendo al entierro de las instituciones
clsicas del Derecho Administrativo. Ms
bien, hemos de afirmar, no sin radicalidad,
que el nuevo Derecho Administrativo est
Jaime Rodriguez-Arana
demostrando que la tarea que tiene encomendada de garantizar y asegurar los derechos de los ciudadanos requiere de una
suerte de presencia pblica, quizs mayor
en intensidad que en extensin, que hace
buena aquella feliz definicin del Derecho
Administrativo como el Derecho del poder
para la libertad.
En fin, junto a la metodologa que nos
proporciona el acercamiento a las ciencias
sociales desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinmico y complementario, es menester trabajar en el marco
constitucional para extraer toda la fuerza,
que no es poca, que la Norma fundamental
encierra en orden a configurar un Derecho
Administrativo ms democrtico en el que
el servicio objetivo al inters general ayude a redefinir todas aquellos privilegios y
prerrogativas que no se compadecen con la
existencia de una autntica Administracin pblica cada vez ms conscientes de su
posicin institucional en el sistema democrtico.
2. Interes general y Derecho Administrativo
De un tiempo a esta parte, observamos notables cambios en lo que se refiere
al entendimiento del inters general en el
sistema democrtico. Probablemente, porque segn transcurre el tiempo, la captura
de este concepto por la entonces emergente
burguesa- finales del siglo XVIII- que encontr en la burocracia un lugar bajo el sol
desde el que ejercer su poder, lgicamente
ha ido dando lugar a nuevos enfoque ms
abiertos, ms plurales y ms acordes con
el sentido de una Administracin pblica
que ,como seala el artculo 103 de nuestra Constitucin sirve con objetividad los
intereses generales. Es decir, si en la democracia los agentes pblicos son titulares
de funciones de la colectividad y sta est
llamada a participar en la determinacin,
(Artigos)
seguimiento y evaluacin de los asuntos

pblicos, la necesaria esfera de autonoma
de la que debe gozar la propia Administracin ha de estar empapada de esta lgica
de servicio permanente a los intereses pblicos. Y stos, a su vez, deben abrirse, tal
y como ha establecido el Tribunal Constitucional en 1984 a los diversos interlocutores sociales, en un ejercicio continuo de
dilogo, lo cual, lejos de echar por tierra
las manifestaciones unilaterales de la actividad administrativa, plantea el desafo de
construir las instituciones, las categoras y
los conceptos de nuestra disciplina desde
nuevos enfoques bien alejados del autoritarismo y el control del aparato administrativo por los que mandan en cada momento
. No es una tarea sencilla porque la historia
nos demuestra que la tensin que el poder
poltico introduce en el funcionamiento
administrativo a veces socava la necesaria
neutralidad e imparcialidad de la Administracin en general y de los funcionarios en
particular.
Instituciones seeras del Derecho
Administrativo como las potestades de
que goza la Administracin para cumplir
con eficacia su labor constitucional de servir con objetividad los intereses generales
(ejecutividad, ejecutoriedad, potestas
variandi, potestad sancionadora) requieren de nuevos planteamientos pues
evidentemente nacieron en contextos histricos bien distintos y en el seno de sistemas polticos tambin bien diferentes. Y,
parece obvio, la potestad de autotutela de
la Administracin no puede operar de la
misma manera que en el siglo XIX por la
sencilla razn de que el sistema democrtico actual parece querer que el ciudadano,
el administrado, ocupe una posicin central y, por tanto, la promocin y defensa de
sus derechos fundamentales no es algo que
tenga que tolerar la Administracin sino,
ms bien, hacer posible y facilitar.
(Artigos)
79
Frente a la perspectiva cerrada de un

inters general que es objeto de conocimiento, y casi del dominio de la burocracia
llegamos, por aplicacin del pensamiento
abierto, plural, dinmico y complementario, a otra manera distinta de acercarse a lo
comn, a lo pblico, a lo general, en la que
se parte del presupuesto de que siendo las
instituciones pblicas de la ciudadana, los
asuntos pblicos deben gestionarse teniendo presente en cada momento la vitalidad
de la realidad que emerge de las aportaciones ciudadanas. Por ello, vivimos en un
tiempo de participacin, quizs ms como
postulado que como realidad a juzgar por
las consecuencias que ha trado consigo un
Estado de Bienestar esttico que se agot
en si mismo y que dej a tantos millones
de ciudadanos desconcertados al entrar en
crisis el fabuloso montaje de intervencin
total en la vida de los particulares.
Hace algunos aos, ms de los que
quisiera, cuando me enfrentaba al problema de la definicin del Derecho Administrativo al calor de las diferentes y variadas
teoras que el tiempo ha permitido, lejos de
entrar en el debate sobre cul de las dos
posiciones mayoritarias era la fetn, se me
ocurri que quizs el elemento clave para
la definicin podra encontrarse en el marco de lo que deba entenderse en cada momento por inters general. Ms que en la
presencia de una Administracin pblica,
para m lo verdaderamente determinante
del Derecho Administrativo es la existencia de un inters general que regular en
el marco del modelo de Estado en vigor.
Ahora, en el llamado Estado social dinmico, como me gusta caracterizar el Estado
social del presente, es precisamente la idea
del inters general desde los postulados del
pensamiento abierto, plural, dinmico y
compatible, la matriz desde la cual se pueden entender los profundos cambios que se
estn operando en el seno del Derecho Administrativo moderno como puede ser el
80
alumbramiento del concepto del servicio

de inters general o la reconsideracin de
la autotutela y ejecutividad administrativa.
Hasta no hace mucho, la sociologa
administrativa relataba con todo lujo de
detalles las diferentes frmulas de apropiacin administrativa que distingua tantas
veces el intento centenario de la burocracia
por controlar los resortes del poder. Afortunadamente, aquellas quejas y lamentos que
traslucan algunas novelas de Pio Baroja
sobre la actuacin de funcionarios que disfrutaban vejando y humillando a los administrados desde su posicin oficial, hoy es
agua pasada. Afortunadamente, las cosas
han cambiado y mucho, y en trminos generales para bien. Siendo esto as, insisto,
todava quedan aspectos en los que seguir
trabajando para que la ciudadana pudiera
afirmar sin titubeos que la Administracin
ha asumido su papel de organizacin al
servicio y disposicin de la ciudadana. Y,
para ello, quienes hemos dedicado aos de
nuestra vida profesional a la Administracin sabemos bien que es menester seguir
trabajando para que siga creciendo la sensibilidad del aparato pblico en general, y
la de cada servidor pblico en particular,
en relacin con los derechos y libertades de
los ciudadanos. Hoy el inters general mucho tiene que ver, me parece, con incrustar
en el alma de las instituciones, categoras y
conceptos del Derecho Administrativo, un
contexto de equilibrio poder-libertad que
vaya abandonando la idea de que la explicacin del entero Derecho Administrativo
bascula nicamente sobre la persona jurdica de la Administracin y sus potestades,
privilegios y prerrogativas.
En este sentido, siempre me ha parecido de clarividente y pionero un trabajo
del profesor Garcia de Enterria de 1981
sobre la significacin de las libertades
pblicas en el Derecho Administrativo en
el que afirmaba que el inters general se
encuentra precisamente en la promocin
de los derechos fundamentales. Est aproximacin doctrinal, que goza del respaldo
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, est permitiendo, sobre todo
en el Derecho Comunitario Europeo, que
autnticas contradicciones conceptuales
como la del servicio pblico y los derechos
fundamentales se estn salvando desde un
nuevo Derecho Administrativo, me atrevera a decir que ms relevante que antes,
desde el que este nuevo entendimiento del
inters general est ayudando a superar estas confrontaciones dialcticas a partir del
equilibrio metodolgico, el pensamiento
abierto y la proyeccin de la idea democrtica, cada vez con ms intensidad, sobre
las potestades administrativas. Lo que est
ocurriendo es bien sencillo y consecuencia
lgica de nuevos tiempos que requieren
nuevas mentalidades, pues como sentenci
hace tiempo Ihering, el gran problema de
las reformas administrativas se haya en la
inercia y la resistencia a los cambios que
habita en la mentalidad de las gentes. Es
decir, la caracterizacin clsica del servicio
pblico (titularidad pblica y exclusiva) ha
ido adecundose a la realidad hasta que se
ha llegado a un punto en el que la fuerza de
la libertad y de la realidad han terminado
por construir un nuevo concepto con otras
caractersticas, sin enterrar nada, y menos
con intencin de enarbolar la bandera del
triunfo de lo privado sobre lo pblico, porque el debate conceptual ni se plantea en
estos trminos ni es verdad que el Derecho
Administrativo haya perdido su razn de
ser. Ms bien, lo que est ocurriendo es que
est emergiendo un nuevo Derecho Administrativo desde otras coordenadas y otros
postulados diferentes a los de antes. Pero,
al fin y al cabo, Derecho Administrativo.
3. El articulo 103 de la constitucion espaola
El marco en el que debe explicarse
el Derecho Administrativo Espaol, se
(Artigos)
encuentra en la Constitucin de 1978. El

Derecho Constitucional pasa, el Derecho
Administrativo permanece sentenci con
su habitual perspicacia Otto Mayer, tal y
como hemos recordado con anterioridad.
Y, como sealara el juez Werner, en esta
lnea, el Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional concretado.
Un vez superadas las lgicas polmicas iniciales que se produjeron entre
nosotros tras la aprobacin de la Constitucin entre el Derecho Administrativo y el
Constitucional, debe reconocerse que las
lneas maestras sobre las que debe pivotar
el Derecho Administrativo del presente se
encuentran en el conjunto de criterios, parmetros, vectores y principios que estn
reconocidos en nuestra Constitucin.
En el caso que nos ocupa, me parece
que es menester citar, que no analizar dada
la naturaleza de este trabajo, los artculos
9, 10, 24, 31 y 103, como los preceptos en
los que encontramos un conjunto de elementos constitucionales que nos ayudan a
reconstruir las categoras, conceptos e instituciones deudores de otros tiempos y de
otros sistemas polticos a la luz del marco
constitucional actual. Cualquiera que se
asome a la bibliografa espaola del Derecho Administrativo, encontrar un sinfn
de estudios e investigaciones sobre la adecuacin a la Constitucin de las principales instituciones que han vertebrado nuestra disciplina, que a las claras demuestra
como la doctrina tiene bien presente esta
tarea.
Entre estos preceptos, ocupa un lugar destacado el artculo 103 que, en mi
opinin, debe interpretarse en relacin con
todos los artculos de nuestra Carta magna que establecen determinadas funciones
propias de los poderes pblicos en un Estado social y democrtico de Derecho, como
suelo apostillar, dinmico. Dicho artculo,
como bien sabemos, dispone, en su prrafo
(Artigos)
81
primero, que La Administracin pblica

sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios
de eficacia, jerarqua, descentralizacin,
desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
La Administracin pblica (estatal,
autonmica o local porque se usa deliberadamente el singular para referirse a todas),
sirve con objetividad el inters general. Me
parece que es difcil haber elegido mejor
la caracterizacin de la funcin administrativa en el Estado social y democrtico
de Derecho. Primero, porque la expresin servicio indica certeramente el sentido
y alcance del papel de la Administracin
en relacin con la ciudadana. En sentido
contrario, bien se puede afirmar que la Administracin en una democracia no es, ni
mucho menos, ni la duea del inters general, ni la duea de los procedimientos,
ni la duea de las instituciones pblicas.
Est a disposicin de la mejor gestin de lo
comn, de lo de todos. Segundo, porque la
instauracin del sistema constitucional en
las democracias supone un paso relevante
en orden al necesario proceso de objetivizacin del poder que supone la victoria
del Estado liberal sobre el Antiguo Rgimen. La referencia, pues,a la objetividad
es capital. Tiene dos dimensiones segn la
apliquemos a la organizacin administrativa en general, a los empleados pblicos o
funcionarios en particular. En todo caso, lo
que me interesa destacar en este momento
y en estas circunstancias es que se pretende eliminar del ejercicio del poder pblico toda reminiscencia de arbitrariedad, de
abuso; en definitiva, de ejercicio ilimitado
y absoluto del poder. Por eso, el poder debe
ser una funcin pblica de servicio a la comunidad, en la que hay evidentes lmites.
Claro que al ser hombres y mujeres quienes ordinariamente son titulares del poder,
las grandezas y servidumbres de la condi-
82
cin humana segn la categora moral de

quin lo ejerza arrojarn distintas posibilidades. Ahora bien, la objetividad entraa,
como hbito fundamental, la motivacin
de la actuacin administrativa, impidiendo
la existencia de espacios de oscuridad o de
impunidad, reas en las que normalmente
florece la arbitrariedad, sorprendentemente
in crescendo a juzgar por las estadsticas
de actuaciones administrativas merecedoras de tal calificacin por los Tribunales de
Justicia.
Y, en tercer lugar, la referencia central
al inters general me parece que ofrece una
pista muy pero que muy clara sobre cual
pueda ser el elemento clave para caracterizar la Administracin pblica hoy y, en el
mismo sentido, el Derecho Administrativo.
Entiendo que la tarea de servicio objetivo
a los intereses generales es precisamente
la justificacin esgrimida para comprender
los cambios que se estn produciendo, pues
no parece compatible la funcin constitucional por excelencia de la Administracin
pblica actual con los privilegios y prerrogativas de una Administracin autoritaria
que viva en un contexto de unlilateralidad
y de, escrito en castellano castizo, ordeno y
mando. Por eso, como seal en el epgrafe
anterior, el entendimiento abierto, plural,
dinmico y compatible del inters general est ayudando sobremanera a construir
nuevos espacios de equilibrio sobre los
que hacer descansar este nuevo Derecho
Administrativo.
Por otra parte, no podemos dejar
sin considerar, tratndose del artculo 103
de nuestra Constitucin, que la Administracin est sometida a la Ley y al Derecho. La llegada del Estado liberal, como
sabemos, supone la victoria del principio
de legalidad y la muerte del capricho y la
ilimitacin como fundamentos de un puro
poder de dominio. El poder no es absoluto, est limitado y sea cual sea la versin
del principio de legalidad que sigamos, lo

cierto es que la Administracin debe actuar
en el marco de la Ley. Adems, con buen
criterio se consagra el principio de sometimiento total de la actividad administrativa
y, tambin, de proyeccin de todo el Ordenamiento en sentido amplio sobre dicha
actuacin administrativa. Esto quiere decir,
en mi opinin, que junto a las Leyes, tambin los jueces, al analizar la adecuacin a
Derecho o no de la actividad administrativa, pueden echar mano de otras fuentes del
Derecho que, como los principios generales, han ocupado, como sabemos, un lugar
destacado por derecho propio en la propia
historia del Derecho Administrativo.
Adems, la alusin al Derecho hemos de interpretarla en el sentido de que
el Ordenamiento a que puede someterse la
Administracin es el pblico o el privado.
En realidad, y en principio, no pasa nada
porque la Administracin pueda actuar en
cada caso de acuerdo con el Ordenamiento
que mejor le permita conseguir sus objetivos constitucionales. En unos casos ser
el Derecho Administrativo, el Laboral o
el Civil o Mercantil. Eso s, hay un lmite
que no se puede sobrepasar sea cul sea el
Derecho elegido, que no es otro que el del
pleno respeto al ncleo bsico de lo pblico que siempre est nsito en la utilizacin
de fondos de tal naturaleza para cualesquiera actividades de inters general. Por
eso, aunque nos encontremos en el reino
del Derecho privado, la sociedad pblica
o ente instrumental de que se trate deber
cumplir con los principios de mrito y capacidad para la seleccin y promocin de
su personal, as como con los principios de
publicidad y concurrencia para la contratacin.
Por tanto, la pretendida huida del
Derecho Administrativo al Derecho Privado no ha sido tal y, en todo caso, la necesidad de servir objetivamente los intereses
(Artigos)
generales tambin se puede hacer en otros

contextos siempre que la Administracin
justifique racionalmente porqu en determinados casos acude al Ordenamiento privado.
El artculo 103, para terminar el epgrafe, debe ser el precepto de cabecera
de los reformadores de la Administracin
pblica. Cuestin que, en Espaa, todava
precisa de nuevos impulsos pues, a pesar
de que todos los gobiernos han intentado
mejorar el funcionamiento del aparato administrativo, la realidad, mal que nos pese,
nos ensea que todava la opinin de la
ciudadana en relacin con la Administracin pblica dista de ser la que caba esperar del marco constitucional y del tiempo
transcurrido desde 1978.
La idea de servicio tiene mucho que
ver, me parece, con la crisis fenomenolgica de este concepto en un mundo en el que
prima ordinariamente el xito econmico,
la visualizacin del poder y el consumo
impulsivo, que trae consigo esta especie
de capitalismo insolidario que aspira a manejar como marionetas a los ciudadanos.
Hoy, estar al servicio de los ciudadanos
parece tantas veces algo ingenuo, que no
reporta utilidad y que, por ello, es un mal
que hay que soportar lo mejor que se pueda. La inversin del problema, insisto, es
una cuestin cultural en la que se trabaja
poco porque requiere desarrollos de largo
plazo poco atractivos para el hoy y ahora
en el que vive sumida una clase poltica
que renuncia normalmente a proyectos de
largo alcance. Promover el valor del servicio pblico como algo positivo, incardinado en el progreso de un pas, como
algo que merece la pena, como algo que
dignifica a quien lo practicaconstituyen
reflexiones que se deben transmitir desde
la educacin en todos los mbitos. Si estas
ideas no se comparten, no slo en la teora, por ms normas, estructuras y funcio(Artigos)
83
narios que pongamos en danza estaremos

perdiendo el tiempo derrochando el dinero
del comn. De ah que este criterio constitucional que define la posicin institucional
de la Administracin pblica sea central en
la reforma y modernizacin permanente de
la Administracin pblica.
La caracterizacin de objetivo de
ese servicio es otra nota constitucional de
gran alcance que nos ayuda a encontrar un
parmetro al cul acudir para evaluar la
temperatura constitucional de las reformas
emprendidas. La objetividad supone, en
alguna medida, la ejecucin del poder con
arreglo a determinados criterios encaminados a que resplandezca siempre el inters
general, no el inters personal, de grupo
o de faccin. Lo cul, a pesar del tiempo transcurrido desde la Constitucin de
1978, no podemos decir que se encuentre
en una situacin ptima pues todos los gobiernos han intentado, unos ms que otros,
abrir los espacios de la discrecionalidad y
reducir las reas de control, por la sencilla
razn de que errneamente se piensa tantas veces que la accin de gobierno para
ser eficaz debe ser liberada de cuantos ms
controles, mejor. Es ms, existe una tendencia general en distintos pases a que el
gobierno vaya creando, poco a poco, estructuras y organismos paralelos a los de
la Administracin clsica con la finalidad
de asegurarse el control de las decisiones
que adoptan. En el fondo, en estos planteamientos late un principio de desconfianza
ante la Administracin pblica que, en los
pases que gozan de cuerpos profesionales
de servidores pblicos, carece de toda lgica y justificacin.
Por otra parte, no se puede olvidar
que las reformas administrativas deben inscribirse en un contexto en el que la percepcin ciudadana y, lo que es ms importante, la realidad, trasluzcan el seguimiento,
siempre y en todo caso, del inters general
84
como tarea esencial de la Administracin

pblica, en general, y de sus agentes, en
particular. Pero inters general no entendido en las versiones unilaterales y cerradas
de antao sino desde la consideracin de
que el principal inters general en un Estado social y democrtico dinmico reside
en la efectividad del ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todos los
ciudadanos, especialmente los ms desfavorecidos. El aseguramiento y la garanta
de que tales derechos se van a poder realizar en este marco ayuda sobremanera a
calibrar el sentido y alcance del concepto
del inters general en el nuevo Derecho
Administrativo.
4. La funcion garantizadora y aseguradora de los poderes publicos
Siendo, como es, el inters general
el elemento clave para explicar la funcionalidad de la Administracin pblica en el
Estado social y democrtico de Derecho,
interesa ahora llamar la atencin sobre la
proyeccin que la propia Constitucin atribuye a los poderes pblicos.
Si leemos con detenimiento nuestra
Carta Magna desde el principio hasta el final, encontraremos una serie de tareas que
la Constitucin encomienda a los poderes
pblicos y que se encuentran perfectamente expresadas en el prembulo cuando se
seala que la nacin espaola proclama su
voluntad de proteger a todos los espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de
los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones. Ms
adelante, el artculo 9.2 dispone que los
poderes pblicos remuevan los obstculos que impidan el ejercicio de la libertad
y la igualdad promoviendo dichos valores
constitucionales. En materia de derechos
fundamentales, tambin la Constitucin,
como lgica consecuencia de lo dispuesto en el artculo 10 de la Carta Magna,
atribuye a los poderes pblicos su aseguramiento, reconocimiento, garanta y proteccin. En el mismo sentido, por lo que se
refiere a los principios rectores de la poltica econmica y social, la Constitucin utiliza prcticamente las mismas expresiones
anteriores.
Estos datos de la Constitucin nos
permiten pensar que, en efecto, el Derecho
Administrativo en cuanto Ordenamiento
regulador del rgimen de los poderes pblicos tiene como espina dorsal la contemplacin jurdica del poder para las libertades.
Esta funcin de garanta de los derechos y libertades define muy bien el sentido constitucional del Derecho Administrativo y trae consigo una manera especial de
entender el ejercicio de los poderes en el
Estado social y democrtico de Derecho.
La garanta de los derechos, lejos de patrocinar versiones reduccionistas del inters general, tiene la virtualidad de situar
en el mismo plano el poder y la libertad, o
si se quiere, la libertad y solidaridad como
dos caras de la misma moneda. No es que,
obviamente, sean conceptos idnticos. No.
Son conceptos diversos, s, pero complementarios. Es ms en el Estado social y democrtico de Derecho son conceptos que
deben plasmarse en la planta y esencia de
todas y cada una de las instituciones, conceptos y categoras del Derecho Administrativo.
En materia de derechos fundamentales, el artculo 27.3 dispone que los poderes pblicos garantizarn el derecho que
asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est
de acuerdo con sus propias convicciones.
Precepto que expresa la dimensin de la
libertad educativa aplicada sobre los padres. Garantizar el ejercicio de un derecho
fundamental, siguiendo el artculo 9.2 de
la Carta Magna, implica una disposicin
(Artigos)
activa de los poderes pblicos a facilitar la

libertad. Es decir, se trata de que la Administracin establezca las condiciones necesarias para que esta libertad de los padres
se pueda realizar con la mayor amplitud
posible, lo que contrasta, y no poco, con la
actividad de cierta tecnoestructura que todava piensa que el inters general es suyo,
encomendando el ejercicio de dicha libertad a rganos administrativos. Promover,
proteger, facilitar, garantizar o asegurar
las libertades constituye, pues, la esencia
de la tarea de los poderes pblicos en un
Estado social y democrtico de Derecho.
Por ello, la actuacin administrativa de los
poderes pblicos debe estar presidida por
estos criterios.
Ms intensa, todava, es la tarea de
garanta y aseguramiento de los principios
rectores de la poltica econmica y social.
En este sentido, el artculo 39 de la Constitucin seala en su prrafo primero que
los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. Es decir, el conjunto de los valores
y principios rectores de la poltica social
y econmica, entre los que se encuentra
la familia, deben ser garantizados por los
poderes pblicos, ordinariamente a travs
de la actividad legislativa y, sobre todo,
desde la funcin administrativa pues la ley
est para lo que est, y no se puede pedir
al legislador que contemple todos los supuestos habidos y por haber. Proteccin de
la familia, promocin de las condiciones
favorables para el progreso social y econmico y para una distribucin de la renta
regional y personal ms equitativa (artculo 40). Garanta de un sistema pblico de
Seguridad Social (artculo 41), proteccin
de la salud (artculo 43), derecho al medio
ambiente(artculo 45), derecho a la vivienda (artculo 47)En todos estos supuestos
se vislumbra una considerable tarea de los
poderes pblicos por asegurar, garantizar,
(Artigos)
85
proteger y promover estos principios, lo

que, pensando en el Derecho Administrativo, supone un protagonismo de nuestra
disciplina desde la perspectiva del Derecho del poder para la libertad, insospechado aos atrs.
En este captulo interesa llamar la
atencin sobre el contenido del pargrafo
tercero del artculo 53 de la Constitucin,
en materia de garantas de las libertades
y derechos fundamentales: el reconocimiento, el respeto y la proteccin de los
principios reconocidos en el captulo tercero ( de los principios rectores de la poltica
social y econmica) informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Pienso que
para un profesor de Derecho Administrativo no debe pasar inadvertido que dicho
precepto est recogido bajo la rbrica de la
proteccin de los derechos fundamentales,
lo cul nos permite sealar que en la tarea
de promocin, aseguramiento y garanta
de los principios rectores de la poltica social y econmica, los derechos fundamentales tienen una especial funcionalidad. Es
decir, la accin de los poderes pblicos en
estas materias debe ir orientada a que se
ejerzan en las mejores condiciones posibles todos los derechos fundamentales por
parte de todos los espaoles.
Esta reflexin empalma perfectamente con el sentido y alcance del inters
general en el Estado social y democrtico
de Derecho, en la medida en que, como
seal con anterioridad, hoy el inters general tiene mucho que ver con los derechos
fundamentales de las personas.
Como es sabido, los derechos fundamentales constituyen la esencia misma
del rgimen constitucional(sentencia del
Tribunal Constitucional de 21 de febrero de 1986) y son elementos esenciales
del Ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se configura
86
como marco de una convivencia humana

justa y pacfica(sentencia del Tribunal
Constitucional de 14 de julio de 1981).
Como nervio central de la Constitucin
que son los derechos fundamentales, el
Tribunal Constitucional no duda en reconocer el destacado inters general que
concurre en la proteccin de los derechos
fundamentales(sentencia de 16 de octubre de 1984), por lo que, lgicamente, la
accin netamente administrativa de los poderes pblicos debe estar orientada a que
precisamente los derechos fundamentales
resplandezcan en la realidad, en la cotidianeidad del quehacer administrativo.. En
este sentido, una parte muy considerable
del Derecho Administrativo que denomino
Constitucional debe estar abierto a proyectar toda la fuerza jurdica de los derechos
fundamentales sobre el entero sistema del
Derecho Administrativo: sobre todos y
cada uno de los conceptos, instituciones y
categoras que lo conforman. Obviamente,
la tarea comenz al tiempo de la promulgacin de la Constitucin, pero todava
queda un largo trecho para que, en efecto, las potestades pblicas se operen desde
esta perspectiva. Ciertamente, las normas
jurdicas son muy importantes para luchar
por un Derecho Administrativo a la altura de los tiempos, pero las normas no lo
son todo: es menester que en el ejercicio
ordinario de las potestades, quienes son
sus titulares estn embebidos de esta lgica constitucional, pues, de lo contrario, se
puede vivir en un sistema formal en el que,
en realidad, pervivan hbitos y costumbres
propios del pensamiento nico y unilateral
aplicado al inters general.
Los derechos fundamentales, como
sabemos bien, han jugado un papel de primer orden en la configuracin del constitucionalismo. En origen, cumplan su papel
como espacios exentos a la intervencin
del poder, lo cul ha sido relevante para,
sobre esta formulacin, construir una nueva funcionalidad desde su insercin en el

Estado social y democrtico de Derecho
entendido desde una perspectiva dinmica.
As, adems de barreras a la accin de los
poderes pblicos, empezaron a entenderse,
tambin, como valores o fines directivos
de la accin de los poderes pblicos como
bien apuntara entre nosotros Prez Luo.
Quizs, como apuntaba antes, sea la consecuencia de la interpretacin del artculo 53
de la Constitucin en su aplicacin dinmica sobre la accin administrativa.
Ahora, cuando la Administracin
acta debe tener siempre presente que forma parte de su acervo profesional la sensibilidad constitucional, por lo que debe
acostumbrarse a asumir su papel de poder
comprometido en la efectividad de los parmetros constitucionales, entre los que los
derechos fundamentales encuentran un lugar muy destacado.
Los derechos fundamentales, ha
sealado el Tribunal Constitucional desde
el principio, son los componentes estructurales bsicos, tanto del orden jurdico
objetivo, como de cada una de las ramas
que lo integran, en razn de que son la expresin jurdica de un sistema de valores
que, por decisin del constituyente, han de
informar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica(sentencia de 11 de abril
de 1985). Es decir, informan el conjunto
del Derecho Pblico y, por tanto, la construccin del nuevo Derecho Administrativo debe partir de su consideracin, lo que
trae consigo, como sabemos, la necesidad
de releer y replantear tantas y tantas instituciones que, entre nosotros, se han explicado desde una perspectiva demasiado,
en ocasiones, pegada a la prerrogativa y al
privilegio.
En este contexto, se entiende perfectamente que el ya citado artculo 9.2 de la
Constitucin implique, no slo el recono-
(Artigos)
cimiento de la libertad e igualdad de las

personas o de los grupos en que se integran
sino que, y esto es lo relevante en este momento, demanda de los poderes pblicos la
tarea de facilitar el ejercicio de las libertades, lo que poco tiene que ver con una
Administracin que se permite, nada ms
y nada menos, que interferir en el ejercicio
de determinadas libertades pblicas y derechos fundamentales.
Quizs algn lector podr pensar que
aqu se mantiene una posicin absoluta sobre los derechos fundamentales. En modo
alguno. Los derechos fundamentales, salvo el derecho a la vida, pueden estar sometidos, en determinados casos, a lmites
derivados del orden pblico, porque aunque sean muy importantes , no pueden ser
el expediente para la comisin de delitos,
obviamente. Tambin pueden delimitarse
por razones de inters general: es el caso,
dudoso, de la propiedad inmobiliara y el
plan urbanstico. Igualmente, expropiacin forzosa, puede ser que su ejercicio deba
ceder ante relevantes exigencias de la denominada utilidad pblica o inters social.
Se puede afirmar, en este contexto, que ni
el inters general, ni los derechos fundamentales son absolutos. A rengln seguido
es menester matizar que lo que es absoluto, en la mejor tradicin kantiana, es la
persona humana, que nunca puede tener la
condicin de medio porque no lo es; es una
realidad a la que el Derecho Pblico debe
prestar atencin para que el conjunto de la
accin administrativa est dirigida precisamente a hacer posible el ejercicio efectivo
de todos los derechos fundamentales por
todos los ciudadanos, especialmente los
ms desfavorecidos.
5. El nuevo derecho administrativo
constitutional
El marco del Derecho Administrativo, ya lo hemos sealado, no puede ser
(Artigos)
87
otro que la Constitucin, de manera que las

instituciones, categoras y conceptos que
configuran nuestra disciplina encuentran
sus pilares y fundamentos en la Constitucin de 1978. Pilares y fundamentos que, en
mi opinin, se encuentran en el prembulo
y en los artculos 1, 2, 9, 10, 24, 31, 53 y
103.
Del prembulo, pienso que podemos
entresacar algunos conceptos jurdicos indeterminados que la soberana nacional ha
querido que quedaran para la posteridad,
tales como orden econmico y social justo, imperio de la Ley como expresin de
la voluntad popular, proteger a todos los
espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones,
o asegurar a todos una digna calidad de
vida. Se trata de que en el desarrollo del
Derecho Administrativo moderno se tenga
bien presente que la economa esta modulada por la justicia, que el principio de
legalidad es columna vertebral del sistema
sin que, por ello, los supuestos de deslegalizacin o la proliferacin de reglamentos
independientes produzca una desnaturalizacin de la sustancia constitucional del
Derecho Administrativo. Igualmente, la
facultad de dictar Decretos-Leyes debe
operarse de forma extraordinaria, la urgencia en las expropiaciones tambin debe ser
excepcional y, en general, el sometimiento
de la Administracin a los procedimientos
ordinarios establecidos en las Leyes ha de
ser el supuesto normal, evitando que la urgencia trastoque el rgimen ordinario de
algunas instituciones (expropiacin forzosa). Tambin en el prembulo se reconoce
la proteccin de los derechos humanos,
elemento central del Ordenamiento jurdico. Se prev, en el mismo precepto, la
proteccin de los pueblos de Espaa en el
ejercicio de su identidad colectiva expresada en los hechos diferenciales derivados
88
de la lengua, la cultura, la lengua o las instituciones propias. Llama la atencin que

el pargrafo en que se trata de los derechos
humanos es el mismo que el dedicado al
reconocimiento de las singularidades de
los Entes autonmicos, como si el constituyente quisiera advertir la necesidad
del pensamiento abierto y plural que hace
compatible el derecho fundamental de la
persona con los derechos derivados de las
identidades colectivas. Finalmente, por lo
que se refiere al prembulo, deberemos de
referirnos a esa magna tarea que la Constitucin encomienda a los poderes pblicos,
cul es la de asegurar a todos una digna
calidad de vida.
Por lo que se refiere al artculo 1,
debemos destacar que en l se recoge la
clusula del Estado social y democrtico
de Derecho que, como queda sealado,
debe entenderse, desde mi punto de vista,
de acuerdo con los postulados del pensamiento abierto, plural, dinmico y complementario. De ah que, en esta perspectiva,
la tendencia del Estado a apropiarse de la
sociedad a travs de la interpretacin unilateral y tecnoestructural del inters general, debe superarse hacia planteamientos
en los que la funcin de los poderes pblicos asuman posiciones de bsqueda compartida del propio inters general teniendo
presentes cuantas instituciones sociales se
encuentran comprometidas por el bienestar integral de los ciudadanos. Los tiempos
de las versiones autoritarias del inters general ya han pasado y, por ello, la clusula
del Estado social y democrtico de Derecho, entendida desde estos parmetros encuentra su lgico desarrollo, por lo que se
refiere a nuestro tema, en algunos de los
preceptos que comentar a continuacin,
como el 9.2 o el 53 de la Constitucin.
Por lo que se refiere al artculo 9,
sealar que en el pargrafo primero se
consagra el sometimiento pleno y total de
la actividad de los poderes pblicos a la

Ley y al resto del Ordenamiento jurdico,
eliminando cualquier vestigio que pudiera
quedar de la etapa preconstitucional en relacin con la existencia de espacios opacos
al control judicial o exentos del mismo, tal
y como ha venido ocurriendo hasta la Ley
de la jurisdiccin contencioso-administrativa en relacin con los llamados actos
polticos. Sin embargo, lo ms relevante a
los efectos de este trabajo, se encuentra en
el prrafo segundo pues establece el llamado principio promocional de los poderes
pblicos. Principio que tiene una dimensin positiva y otra negativa. La negativa se refiere a la remocin de obstculos
que dificulten el ejercicio de la libertad y
la igualdad por los ciudadanos individualmente considerados o en los grupos en que
se integren. Y la positiva alude a promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en
que se integra sean reales y efectivas.
Ambas dimensiones, la positiva y la
negativa, tienen tanta trascendencia, que,
en alguna medida, puede decirse que ayudan a entender el sentido del nuevo Derecho Administrativo que la propia realidad
nos muestra cotidianamente. Primero, porque el precepto encomienda al Derecho
Administrativo el establecimiento de las
condiciones que hagan posible la liberta y
la igualdad, comprometindose en la promocin de dichos valores constitucionales.
Y, de otra parte, el precepto establece un lmite a la accin de los poderes pblicos en
cuanto manda a la Administracin, y por
ende al Derecho Administrativo, impedir u
obstaculizar a las personas y grupos en que
se integren el ejercicio de la libertad y la
igualdad por parte de los ciudadanos. En
otras palabras, el Derecho Administrativo
Constitucional debe, a travs de sus fuentes, facilitar el ejercicio de los derechos
fundamentales, singularmente la libertad y
(Artigos)
la igualdad. A la misma conclusin llegaremos a partir del artculo 53.3 de la Constitucin tal y como, en algn sentido, se ha
comentado ya con anterioridad.
En el artculo 10.1 encontramos una
declaracin solemne en la que el constituyente seala, con toda solemnidad, cuales son los fundamentos del orden poltico y la paz social, conceptos obviamente
estrechamente vinculados a lo que puede
entenderse por inters general constitucional: la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a
la ley y a los derechos de los dems. Por
tanto, desde otra perspectiva, nos encontramos con que, efectivamente, la dignidad
de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y los derechos fundamentales de
la persona se nos presentan en el marco de
lo que puede entenderse por inters general
y, por ello, como componentes esenciales
de un Derecho Administrativo concebido
como Derecho del poder para la libertad.
Quizs, as pueda comprenderse mejor el
alcance de la jurisprudencia constitucional
citada as como algunas afirmaciones de la
doctrina cientfica que no han dudado en
destacar el inters general en la promocin
y defensa de los derechos fundamentales
de la persona.
El artculo 24. 1 de la Constitucin
espaola es, probablemente, uno de los preceptos que ms incidencia ha tenido y est
teniendo en la transformacin del Derecho
Administrativo a la Constitucin. Esto
es as porque un Derecho Administrativo
montado sobre la autotutela necesariamente choca, y a veces frontalmente, con una
disposicin que reza: todas las personas
tienen derecho a obtener la tutela efectiva
de los jueces y tribunales en el ejercicio
de sus derechos e intereses legtimos, sin
que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. Los trminos del artculo son
(Artigos)
89
bien claros y requieren de la revisin de

algunos dogmas del Derecho Administrativo en que se confiere a la propia Administracin pblica la condicin simultnea
de juez y parte. Ahora, la tutela ms importante est radicada en los tribunales y, por
otra parte, la prohibicin de la indefensin
nos plantea no pocos problemas con interpretaciones unilaterales de la ejecutividad
y ejecutoriedad administrativa. De ah,
por ejemplo, el impacto que ha tenido este
precepto en la construccin de una justicia
cautelar que site en un contexto de equilibrio estos principios.
El artculo 31.2 dispone el gasto
pblico realizar una asignacin equitativa
de los recursos pblicos y su programacin y ejecucin respondern a los criterios
de eficiencia y economa. Traigo a colacin este precepto porque desde el punto
de vista jurdico establece algunos criterios
constitucionales que estn muy conectados
con el funcionamiento de la Administracin pblica, y por ello, del Derecho Administrativo. La equidad en la asignacin del
gasto pblico trae consigo muy importantes consideraciones en toda la teora de
la planificacin. En el mismo sentido, los
criterios de eficiencia y economa ayudan
a entender el significado de determinadas
polticas pblicas instrumentadas a travs
del Derecho Administrativo que desconocen el contenido general de estos principios o parmetros constitucionales.
Por su parte, el artculo 53.3 ya aludido anteriormente, como corolario necesario de la clusula del Estado social de
Derecho, dispone, en sede de garantas de
libertades y derechos fundamentales, nada
menos que los principios rectores de la
poltica social y econmica informarn
la legislacin positiva, la prctica judicial
y la actuacin de los poderes pblicos.
Es decir, los poderes pblicos, adems de
estar vinculados por los derechos funda-
90
mentales (artculo 53.1 CE) deben tener

presente en su actuacin los principios rectores sealados en los artculos 39 a 52 de
la Constitucin.
Y, finalmente, el artculo 103. 1 dice,
como bien sabemos, que la Administracin
pblica sirve con objetividad los intereses
generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin,
con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. En este precepto se encuentran, a mi
juicio, los elementos centrales que deben
integrar las matrices del Derecho Administrativo Constitucional: instrumentalidad,
objetividad e inters general. Por lo que se
refiere al sometimiento a la Ley y al Derecho; esto es, al entero sistema jurdico, es
menester traer a colacin lo dispuesto en
el artculo 106. 1, tambin de la Constitucin: los tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuacin

administrativa, as como el sometimiento
de sta a los fines que la justifican. As,
puede decirse que, en efecto, el Derecho
Administrativo bascula sobre el concepto
del inters general que, adems de definir
esencialmente lo que debe ser la actuacin administrativa, constituye, igualmente,
un relevante patrn de enjuiciamiento de
la funcin judicial en relacin con la actividad administrativa. No es balad, pues,
que el inters general adquiera tal protagonismo porque, como veremos enseguida,
el Derecho Comunitario Europeo acaba de
alumbrar algunos nuevos conceptos rubricados con esta metodologa que vienen a
ser, en alguna medida, conceptos deudores
de una nueva interpretacin y entendimiento de lo que est empezando a ser el
nuevo Derecho Administrativo.
(Artigos)
A TEORIA DA CONSTITUIO COMO TEORIA DO DIREITO...
91
A teoria da Constituio como teoria do direito do

Estado constitucional
The Constitution theory as a theory of the rights
constitutional State
Gustavo Ferreira Santos*

Resumo: A Constituio adquiriu, nos tempos atuais, um papel central na vida poltica e social.
Para isso, a reviso judicial da legislao contribuiu enormemente. Isso fez com que temas da
Teoria da Constituio e Temas da Teoria do Direito se superpusessem, transformando as questes
suscitadas no estudo da Constituio em questes relativas a todo o ordenamento. O artigo discute
essa transformao que a Constituio conheceu at os nossos dias, refletindo sobre algumas das
idias principais do pensamento que deu suporte terico esse processo.
Palavras-chave: Constituio. Judicial Review. Jurisdio Constitucional. Supremacia Constitucional. Poder de Reforma.
Abstract: The Constitution has acquired actually a central role in the social and political life. The
judicial revision of legislation has contributed strongly to this. This reality has turned the subjects
of the Constitutional Theory and of the Theory of Law in common subjects and it has transformed
the questions about the study of the Constitution in questions about the system of law. The article
argues the transformations in the role of the Constitution until our days, thinking about some of the
main ideas of the theory that gave theoretical support in this process.
Key Words: Constitution. Judicial Review. Constitutional Jurisdiction. Supremacy of Consitution.
Power of Constitutional Reform.
1. Nunca na Histria da humanidade

a Constituio exerceu um papel de destaque como o que a ela reservado nos
nossos tempos. A ampliao dos catlogos
de direitos fundamentais e a sua efetivao
por uma jurisdio constitucional atuante
acabaram por submeter a poltica a parmetros substanciais rigorosos. A lei, portanto, deixou de ser a protagonista, papel
que lhe era reservado no sculo XIX, para
viver tutelada pela Constituio.
O estudo da Constituio ganha,
tambm, um novo impulso. A natureza
normativa da Constituio, que fulmina de
invalidade os atos infraconstitucionais que
lhe so incompatveis, pe sob os holofotes a teoria da Constituio, que aparece no

Estado constitucional revitalizada.
Como se sabe, o constitucionalismo
significou uma domesticao da poltica
com a imposio de limites ao Estado,
seja atravs de normas de organizao das
instituies, seja com as declaraes de direitos que reconheciam posies jurdicas
aos indivduos. Hoje, quando vemos uma
Constituio que cotidianamente se constri na Jurisdio Constitucional, fala-se
mesmo em uma nova verso do constitucionalismo, o neoconstitucionalismo.
*Mestre (UFSC) e Doutor (UFPE) em Direito, Professor Adjunto de Direito Constitucional na UFPE e na UNICAP e Procurador Judicial do Municpio do Recife.
(Artigos)
92
Neste texto, teceremos algumas consideraes sobre esse atual papel da Constituio e sobre alguns problemas que ele
suscita. Tocaremos, portanto, em alguns
aspectos da crtica supremacia da Constituio, ao judicial review fundadas na chamada objeo contramajoritria.
2. A Constituio conheceu um novo
lugar com a evoluo das primeiras formas liberais de Estado ao Estado que hoje
conhecemos. O liberal via o Estado como
um mal necessrio, ficando, portanto, restrito a poucas atividades e submetido a um
conjunto de limitaes representadas pelos
direitos humanos. Para ele, a no atuao
do Estado tinha uma marca positiva, j que
os seus excessos violavam posies jurdicas fundamentais que garantiam a autonomia do indivduo. J o Estado que resulta
da constitucionalizao da questo social
e das expectativas de solidariedade intergeracional que o sculo XX construiu no
pode se bastar na omisso, mas assume posio de promotor de direitos econmicos,
sociais e culturais.
Evidentemente que no Estado liberal o papel da desempenhado pela lei era
central. Esse papel decorria das algumas
caractersticas que marcavam o chamado
Estado de Direito.
A expresso Estado de Direito
remete-nos a um amplo conjunto de significados e de experincias1. Nela est
resumida uma necessidade de compatibilizao entre liberdade e ordem, pois, segundo Reinhold Zippelius, ele procura um
compromisso entre a necessidade de um
poder do Estado homogneo e suficientemente forte para garantir a paz jurdica e a
necessidade de prevenir um abuso do poder estatal e de estabelecer limites a uma
expanso totalitria do poder do Estado,
assegurando na maior medida possvel os
direitos individuais.2.
Gustavo Ferreira Santos
O Estado de Direito no apenas o

Estado segundo a lei. Do surgimento dessa noo aos dias atuais ele passou a ser
entendido como o Estado que se guia por
princpios da razo. Canotilho afirma que
ele deve ser tomado como um esquema
organizatrio limitado pelo Direito3. Com
essa noo, no h, nas sociedades que
adotam essa frmula, Estado fora do Direito.
Nesse caminho, Canotilho assenta
que s ser um Estado considerado Estado
de Direito quando: (1) est sujeito ao direito (o Estado, os governantes, as autoridades, obedecem s leis, no esto colocados
sobre as leis, mesmo que elas tenham sido
criadas ou produzidas pelos rgos do poder); (2) atua atravs do direito (s quem
esteja habilitado, s quem tenha uma competncia previamente definida por regras
jurdicas, est apto, num qualquer Estado
de Direito, a desempenhar funes com o
selo de autoridade pblica); (3) positiva
normas jurdicas informadas pela idia de
direito (O Estado de direito informado
e conformado por princpios radicados na
conscincia jurdica geral e dotados de valor ou bondade intrnsecos)4.
O Estado de no direito, anttese
do Estado de Direito, poderia ser assim caracterizado: (1) um Estado que decreta
leis arbitrrias, cruis e desumanas; (2)
um Estado em que o direito se identifica
com a razo de Estado imposta e iluminada por chefes; (3) um Estado pautado por radical injustia e desigualdade na
aplicao do direito.5
A proeminncia da lei no pensamento
liberal decorre do fato de que os Parlamentos afirmaram-se, poca do absolutismo,
como instrumentos de defesa da liberdade
perante do poder. No conceito de Estado
de Direito novecentista no est presente
o medo do Parlamento, mas sim o do arbtrio da Administrao. O prprio conceito
(Artigos)
de Estado de Direito traz em si a idia de

que s a lei o instrumento adequado para
a restrio de direitos individuais.
Veja-se, a esse respeito, a imagem
que Otto Mayer tinha de Rechtsstaat, que
se marcava pela (i) supremacia da lei sobre
a Administrao; (ii) na subordinao lei,
e somente lei, dos direitos do cidado,
no podendo poderes autnomos incidir
sobre tais direitos; (iii) a presena de juzes
independentes com competncia exclusiva
para aplicar a lei, e somente a lei, nas controvrsias surgidas entre os cidados e entre eles e a Administrao6.
A posio de destaque no cotidiano
da Jurisdio Constitucional hoje observado quanto aos direitos fundamentais de
fcil explicao. Trata-se de um evidente
reflexo do cmbio do prprio conceito de
Constituio, que caminhou de uma posio privilegiadora de normas organizacionais para uma nfase nas normas protetivas
de indivduos e grupos em face do poder.
O papel assumido pela Constituio
reflete, ainda, a crise do Estado legislativo
e do prprio conceito de lei. A coerncia
do ordenamento, criado sob os auspcios
de interesses de um grupo, que caracterizou o Estado burgus, no comparece
no atual Estado constitucional. A catica
incluso de temas em leis, nos diversos
acordos momentneos de interesses que se
verifica na atividade parlamentar da atual sociedade pluralista vai encontrar nos
princpios constitucionais um mnimo contedo referencial. Na Constituio encontram-se termos de um acordo mais amplo,
capaz de nortear os embates cotidianos de
interesses. A lei cede espao Constituio como elemento mediador7. O Estado
Constitucional representaria, assim, um
plus em relao ao Estado de Direito, que
era marcadamente legislativo.
Assim, h uma variedade de interesses na Constituio, que exerce diferentes
(Artigos)
93
funes. Como afirma Cass R. Sunstein, as

normas constitucionais podem ser liberais
ou no-liberais; diferentes Constituies, e
diferentes partes da mesma Constituio,
protegem diferentes interesses8.
Nesse contexto, a interpretao constitucional substitui, em muitos aspectos, o
debate poltico. A deciso que sairia do
embate entre propostas melhores ou piores
cede lugar muitas vezes adoo de medidas segundo a sua constitucionalidade.
As prprias foras polticas em luta incorporam o argumento da constitucionalidade aos seus discursos. Esse argumento
evidentemente mais forte, pela autoridade
que contm, do que os argumentos sobre
as possveis virtudes prticas das medidas
propostas.
Os principais problemas da atual Teoria da Constituio, no por coincidncia,
correspondem a problemas colocados aos
estudiosos da Teoria do Direito. A idia
de supremacia constitucional, as teorias
de interpretao da Constituio, a natureza das normas constitucionais, os limites
da racionalidade judicial no controle da
Constitucionalidade, dentre outros, so
temas que indiferentemente colocam-se
aos constitucionalistas e aos cultores da
Teoria do Direito. Adiante, trataremos dos
problemas da supremacia da Constituio
e da reviso judicial da legislao, temas
que se apresentam como caros exemplos
dessa centralidade dos problemas constitucionais. Apresentaremos, intencionalmente, essas reflexes com base em uma
bibliografia majoritariamente de Teoria do
Direito.
3. A Constituio, em sua supremacia, coloca o problema da relao entre
atualizao e permanncia das decises
polticas. Ao instituir-se como comunidade, um povo escolhe a forma e o contedo de suas instituies. Exerce o poder de
94
dizer como o Estado e a sociedade se organizaro. Ao mesmo tempo, em razo do

estabelecimento da rigidez constitucional,
retira da atividade poltica cotidiana o poder de alterar tais decises9.
Identifica-se, nessa seara, o que Holmes chamou de paradoxo democrtico,
ou seja, questiona-se como uma gerao
que suplanta a obra constitucional da gerao anterior pode impor s geraes futuras a sua obra constitucional.10 Para Jon
Elster, ao estabelecer o compromisso em
um texto constitucional, a sociedade age
como Ulisses, que se atou ao mastro do
navio, aps tampar com cera os ouvidos
dos marinheiros e dar ordem para que no
fosse desamarrado, mesmo que pedisse.
Estabelecemos limites para momentos de
dificuldades, para no cairmos na tentao
das solues mgicas que aparecem com
mais fora em razo das difceis circunstncias11.
A imagem do Ulisses atado ao mastro bastante criticada por no ser passvel
de aplicao a uma comunidade. Ulisses
o mesmo, quando decide amarrar-se, durante a travessia e aps a superao dos perigos. Porm, as decises constitucionais
que se pretendem definitivas no amarram
somente os que decidiram pelo congelamento da clusula, mas tambm atinge geraes posteriores12.
Como se sabe, no h Constituies
imutveis. Uma Constituio que se pretendesse imutvel seria indubitavelmente
uma Constituio breve. As alteraes nas
relaes concretas na sociedade por ela
regulada levariam sua imploso, diante
da impossibilidade de adaptao do texto
vida. Com Jorge Miranda podemos dizer
que a modificao das Constituies um
fenmeno inelutvel da vida jurdica, imposta pela tenso com a realidade constitucional e pela necessidade de efetividade
que as tem de marcar13.
As Constituies, nesse processo de

atualizao, sofrem alteraes tanto por
processos formais, como a reviso ou a
emenda, como por processos informais,
como na chamada mutao constitucional.
Num ou noutro momento, manifesta-se a
tenso entre atualizao e permanncia.
Num ou noutro, o que se busca manter a
norma constitucional como parmetro para
a soluo dos problemas da vida.
Ordinariamente, as Constituies
regulam os processos a serem observados
para a sua prpria alterao pelos membros
da sociedade. Constituies rgidas trazem
formas especiais de processo legislativo
para que algo em seu texto seja mudado14.
So momentos, atores ou quoruns especficos, acrescendo, portanto, ao princpio da
maioria, exigncias que no so colocadas
para a tomada das decises polticas dirias. A existncia desses processos visa dar
longevidade ao texto da Constituio, de
um lado permitindo sua adaptao s mudanas ocorridas no real e de outro lado
protegendo matrias sensveis dos procedimentos ordinrios de fixao de normas
jurdicas.
Nesse passo, quanto mais Constituio tiver um pas, ou melhor, quanto
maior for o nmero de matrias includas
na Constituio formal, maior ser o conjunto de temas submetidos a um processo
poltico decisrio mais complexo ou, o que
pior, imutabilidade15.
Essa supremacia/rigidez tem suscitado objees, fundadas na afirmao da democracia. Questionam tais posicionamentos a necessidade de retirar da sociedade
o poder de decidir seus rumos frente aos
problemas que a vida apresenta. O entrincheiramento de determinadas decises tem
evidente tenso com o elemento democrtico do Estado.
A Constituio, ao dificultar ou vetar
a alterao de alguns de seus dispositivos,
(Artigos)
estaria conduzindo um tipo paternalismo,

decorrente de uma desconfiana em relao s geraes futuras. Seria um autoreconhecimento de lucidez, concomitante
a uma proteo de suas iluminadas decises.
No caso brasileiro h um discurso
comum de condenao s diversas alteraes impingidas ao texto constitucional.
evidente que alterar com freqncia abala
a fora normativa que se espera de uma
Constituio. No entanto, essa constatao
no pode ser o nico mvel para a permanncia do texto. A Constituio tem que se
mostrar apta a regular os problemas que a
sociedade enfrenta. Se seus dispositivos
no mais correspondem s expectativas
dos principais atores polticos, a mudana
apresenta-se como uma sada recomendvel.
Da mesma forma, no podemos deixar de reconhecer que, quanto maior for o
plexo de matrias e quanto mais profunda
em detalhes tiver sido a regulao, maior
ser tambm a possibilidade de que uma
necessidade de mudana de poltica leve
a uma necessidade de interveno no texto da Constituio. No se pode esperar
de um governo democraticamente eleito,
muitas vezes com uma plataforma reformista, que se acomode na funo de mero
executor das decises tomadas em 1987 e
1988.
Ningum pode desconhecer as profundas mudanas que atingiram o mundo
no perodo de tempo compreendido entre
a elaborao de nossa atual Constituio
e os dias de hoje. Evidentemente que um
governo tendente a integrar a economia
brasileira na nova ordem internacional
deveria mexer nas normas constitucionais
que tocam a ordem econmica. bvio,
tambm, que os parmetros da previdncia social, diante dos graves problemas de
seu financiamento, mereceram mudanas.
(Artigos)
95
Como o processo constituinte levou a uma

Constituio marcadamente conjuntural,
uma nova situao na conjuntura poltica
ou econmica exige que se mexa no texto16.
Mesmo assim, poucas foram as mudanas exclusivamente principiolgicas na
Constituio. A maior parte cuidou de detalhes que no so facilmente justificveis
como decises fundamentais, mas que poderiam ter sido deixados pelo Constituinte
disciplina pelo legislador ordinrio. Tratam, por exemplo, de limite de remunerao de servidores e agentes polticos, formas de aposentadoria, alquotas de tributos
ou contratao de professores estrangeiros
por universidades pblicas. Mais do que
condenar o Administrador que lutou pelas
reformas, h que se questionar a atitude
constituinte de elevar ao nvel constitucional um nmero muito grande de questes
e, o que pior, de detalhes.
Aquele desejo de colocar tudo no
texto da Constituio, ao qual j fizemos
referncia, revelava uma desconfiana em
relao s instituies e um certo medo da
poltica. Foram nutridas no perodo constituinte esperanas de qualidades quase
mgicas da Constituinte. Basta lembrar
o samba de enredo que dizia espero da
Constituinte na minha mesa muito po,
uma poupana cheia de cruzados e um
carnaval com muita paz no corao17.
Por outro lado, no processo constituinte
no ficou caracterizada uma clara maioria
homognea, o que permitiu a incluso de
interesses eventualmente majoritrios18.
No entanto, no so as decises
constituintes revelaes de deuses. No
so ontologicamente superiores a outras
decises humanas. Alis, contaminam-se
com as mesmas prticas esprias que contaminam as decises polticas cotidianas.
Muitas das decises de uma Assemblia
constituinte so tomadas em contextos de
96
negociatas e trocas de favores entre grupos

que colocam no texto constitucional seus
interesses incompatveis com qualquer
idia de interesse geral.
A deciso de tornar algo protegido
no texto da Constitucional deve ser extremamente amadurecida, pois se trata de
dificultar, enquanto durar a Constituio, a
discusso poltica sobre aquele tema. O setor protegido deveria ter por objeto somente aquilo que seja considerado fundamental
para a prpria existncia da comunidade19.
Em especial, direitos fundamentais, cuja
observncia estaria acoplada ao prprio
conceito de democracia.
A democracia, aqui, vista no simplesmente como governo da maioria. Alguns elementos formam as condies para
que seja aceitvel a deciso da maioria.
Esses elementos, via de regra, decorrem da
necessidade de garantir a autonomia dos
agentes que formam a comunidade.
As citadas objees no comprometem no todo, ao nosso ver, a legitimidade
da existncia dos procedimentos mais difceis para alterar a Constituio. Abalam,
porm, a fundamentao de qualquer clusula proibitiva de alterao. A incompatibilidade, portanto, no est entre rigidez e
democracia, mas entre vedao de discusso e democracia20.
A proteo por procedimentos mais
complexos reconhece a necessidade de que
decises fundamentais, ou seja, que incidem sobre matrias de especial relevncia
para a comunidade, no podem ficar sujeitar a um processo aberto infinito de discusso. A mudana freqente de parmetro
para as atividades dos indivduos, ditadas
por maiorias eventuais, levaria deslegitimao do prprio Estado.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil entroniza um largo rol
de dispositivos no espao protegido, com
a regra contida no 4 do art. 60. Diz que
no ser passvel de deliberao emenda

tendente a abolir a separao de poderes, o
voto direto, secreto, universal e peridico,
a forma federativa de Estado e os direitos e
garantias fundamentais.
No entanto, no se trata de uma clusula absoluta de imodificabilidade. A alterao de tais matrias possvel, desde que
no identificada uma tendncia abolio
daquelas decises. Isso significa que alteraes pontuais, que no desestruturem os
esquemas traados pelo Constituinte ou,
at mesmo, que os reforce sero aceitas,
mesmo que alterem artigos devotados s
matrias ali definidas.
De 1988 aos nossos dias algumas
alteraes nesses campos foram levadas
a cabo sem que tenha sido reconhecida
uma ofensa proibio de alterao. Vejase, por exemplo, a mudana, na Emenda
Constitucional n. 32, da titularidade do
poder de organizar e estruturar Ministrios
e rgos da Administrao. Tal poder, at
ento, estava nas mos do Congresso Nacional, tendo passado deciso do Poder
Executivo. Ora, apesar de incidir sobre a
separao de poderes, j que altera limites
na relao entre Legislativo e Executivo,
no se pode falar que houve tendncia
abolio da clusula protegida.
Devemos nos lembrar que essas
clusulas ptreas no impedem que sejam suprimidos os temas daquilo que
o parmetro constitucional do pas, mas
apenas que sejam suprimidos daquela especfica Constituio, j que plenamente
possvel uma ruptura e um novo exerccio
do poder constituinte. O processo de substituio de uma Constituio por outra no
regulado pelo texto constitucional ou por
qualquer outra norma jurdica.
Ento, por que lanar a sociedade em
uma situao de temporria de ausncia de
Constituio, com um novo exerccio do
poder constituinte, que ningum sabe no
(Artigos)
que vai dar, quando podemos mudar o texto em um processo controlvel? Um pas
sem Constituio est deriva. Ningum
sabe quem pode e at que ponto pode. O
arbtrio pode resultar em qualquer arranjo
institucional. O questionamento da clusula X, caso exista vedao constitucional de sua alterao, poderia levar, em um
agravamento dos ataques ao preceito, os
detentores do poder poltico ao poder de
alterar qualquer clusula constitucional, j
que resultaria no exerccio do poder constituinte. Em um procedimento regulado, ou
seja, em uma alterao na forma da Constituio, como ocorre quando no h clusulas de alterao proibida, o foco dado
naquela matria questionada, permanecendo estveis todos os outros elementos da
Constituio naquele momento no questionados.
Uma frmula como a adotada pela
Constituio da Espanha, na qual os representantes do povo se manifestam, depois
renovada a representao com eleies
parlamentares, tendo nova manifestao
dos representantes, e, por fim, h consulta direta ao povo, muito mais compatvel com a necessidade de manuteno da
Constituio sem impedir a manifestao
da deciso democrtica:
Art. 168. 1 Quando for proposta a
reviso total da Constituio ou uma reviso parcial que afete o ttulo preliminar, a
seo I do captulo II do ttulo I ou o ttulo
II, proceder-se- aprovao do princpio
da reviso por maioria de dois teros de
cada Cmara e dissoluo das Cortes.
2 As Cortes que vierem a ser eleitas
devero ratificar a deciso e proceder ao
estudo do novo texto constitucional, que
dever ser aprovado por maioria de dois
teros de ambas as Cmaras.
3 Aprovada a reforma pelas Cortes
Gerais, ser submetida a referendo para ratificao.
(Artigos)
97
Ao povo, diretamente, caber a ltima palavra, aps um sistemtico amadurecimento do debate, com os membros
das Cortes assumindo o nus da dissoluo, que se seguir deciso favorvel
mudana. Os debates nas eleies que entremeiam as manifestaes dos representantes no desconhecero o tema objeto
de anlise nas Cortes, o que refora, ainda
mais, a legitimidade da deciso final.
A submisso de tais matrias a um
novo processo legitimador, que envolva o
maior nmero possvel de opinies, pode
at se mostrar uma estratgia positiva, j
que renova na comunidade as razes que
levaram consagrao da clusula como
elemento especial da Constituio. A sociedade refletir e renovar o compromisso
assumido no perodo constituinte.
Aos crticos da supremacia constitucional essa frmula seria marcada pelos
mesmos problemas verificados na imutabilidade, j que, apesar de permitida, as dificuldades de se levar uma alterao a cabo
tornariam praticamente impossvel o exerccio do poder de reforma. Para tais posies, o mximo de concesso seria uma
frmula como a adotada na Sucia, que
no exige quorum diferenciado para a adoo de mudanas constitucionais, porm,
usa o instrumento das duas votaes, entre
as quais dever ser realizada uma eleio
geral e se dever aguardar, no mnimo,
nove meses21.
4. Concordamos com Jeremy Waldron22 quando clama por um novo olhar
sobre a funo legislativa. A revalorizao do papel da lei tambm uma revalorizao da democracia. Muitas crticas
dirigidas ao legislador, questionando a sua
legitimidade, geralmente deflagradas em
razo de problemas cotidianos, tais como
corrupo no Estado ou acordos esprios,
atingiriam, se a ela dirigida, a prpria as-
98
semblia que construiu a Constituio.

Muitas dessas crticas, na verdade, tratam
de um constituinte mtico, imaculado, iluminado e distante dos conchavos que marcam o dia a dia da poltica, ou seja, uma
entidade inexistente.
evidente que os instrumentos complexos das democracias atuais so imperfeitos. Pior, ainda, a prtica que se verifica
na execuo de tais instrumentos. Porm,
esses problemas no podem justificar o
desprezo pela deciso democrtica. evidente que, apesar dos problemas, a figura
da representao aporta uma legitimidade
ao representante que no encontramos no
indivduo isolado sentado numa cadeira na
Universidade. Em nada o professor de direito constitucional ser mais legtimo que
o parlamentar. Adiante, discutiremos com
mais vagar esse problema da legitimao
democrtica dos detentores do poder.
A atual noo de democracia no a
reduz a um mero governo da maioria, mas
incorpora em sua definio a proteo de
determinadas posies mesmo diante da
deciso majoritria. Os direitos fundamentais representariam uma espcie de terreno proibido, garantido frente ao princpio
da maioria. Para Dworkin, os direitos individuais so trunfos que protegem o indivduo contra a maioria. Para ele,
os indivduos tm direitos quando,
por alguma razo, um objetivo comum no
configura uma justificativa suficiente para
negar-lhes aquilo que, enquanto indivduos, desejam ter ou fazer, ou quando no h
uma justificativa suficiente para lhes impor alguma perda ou dano.23
A convivncia em sociedade e a
submisso ao jogo democrtico no cotidiano dependeriam de um prvio acordo
sobre um nmero especfico de direitos,
o que viabilizaria posies de indivduos
e grupos. Seriam os direitos fundamentais
posies jurdicas a serem reconhecidas e
protegidas como bases da vida sem sociedade. Limitariam materialmente o poder

de reforma e os poderes constitudos.
Para Jeremy Waldron24, no h na
Constituio um procedimento com limitaes materiais. O que existe so procedimentos limitando procedimentos. O
procedimento democrtico da deciso por
maioria, limitado por outro procedimento, que permite a afirmao das clusulas
limitadoras pelo Poder Judicirio. Assim,
diante dessa combinao de procedimentos, ele manifesta preferncia pelo procedimento da maioria que, diante dos outros,
teria melhores caractersticas intrnsecas,
pois garantiria o direito do cidado igual
participao na deciso principal preocupao de sua viso sobre a legitimidade - o
que no ocorre quando h a determinao
de um contedo por um tribunal.
Ele chama ateno para a necessidade
de contemplarmos em nossa viso do processo poltico a existncia da discordncia.
Afasta ele a necessidade de trabalharmos
com o consenso como uma finalidade do
processo poltico. Nesse sentido, a deciso
majoritria seria ao mesmo tempo eficaz e
respeitosa, uma vez que no requer que a
posio de ningum seja menosprezada ou
silenciada por causa da importncia imaginada do consenso25.
Apesar do brilhantismo da crtica de
Jeremy Waldron, temos algumas resistncias sua aceitao. certo que o contedo
dos direitos fundamentais no de antemo
determinado. verdade, ainda, que o que se
faz, ao instituir o judicial review, criar um
procedimento para controlar outro procedimento. Porm, esse segundo procedimento,
o adotado pelo Judicirio, qualificado, girando em torno de uma pauta mais rgida,
na qual as declaraes de direitos no so
colees de palavras soltas, mas contm expresses que designam certos contedos,
pois carregados de histria.
(Artigos)
99
A deciso do tribunal no pode ser

comparada em arbtrio deciso das maiorias. Por mais que exista indeterminao
quanto ao contedo dos direitos fundamentais, as possibilidades de deciso so
mais restritas que aquelas existentes em
um processo poltico aberto e ilimitado. O
que precisamos que o Tribunal se contenha ao fixar o contedo das clusulas limitadoras do poder de deciso da maioria.
Um forte argumento a favor da Constituio vem da tese da democracia dualista
de Bruce Ackerman26. Para ele, h uma diferena fundamental entre a deciso tomada
no momento constituinte e a deciso poltica do dia a dia parlamentar. Na primeira,
mais forte a legitimidade da deciso, pois
h, diretamente ou acompanhando com
mais ateno e mobilizao, a participao
popular, a quem a deciso atribuda27. Assim, o Judicirio funciona como um garante
da primeira deciso, original e de legitimidade reforada, contra arroubos do legislador ordinrio, sendo, portanto, essencial
prpria democracia. Contrapem-se alguns
a essa tese, dizendo inexistir garantias de
que o momento constituinte tenha sido um
momento de maior participao da sociedade, podendo a deciso constituinte maquiar
interesses escusos28. Concordamos com
essa objeo. O momento constituinte no
neutro. Ao contrrio, digladiam-se interesses, que no so desconhecidos pelo autor
da tese da democracia dualista. O resultado,
a Constituio, nem sempre o melhor texto que poderia ter sido feito. O que a tese
da democracia dualista quer fixar, porm,
uma espcie de fico legitimadora. a
afirmao de que possvel identificar uma
diferena qualitativa, independentemente
das experincias contratas das sociedades,
entre a deciso constituinte e a deciso parlamentar cotidiana.
No que a objeo ao judicial review signifique nos crticos uma negao
(Artigos)
da necessidade de qualquer controle. Para

alguns dos autores includos na chamada crtica contramajoritria da jurisdio
constitucional h uma necessidade de controle, mas que no deve ser feito pelo Judicirio. Mark Tushnet29 analisa algumas
experincias de afirmao da Constituio
por instituies no-judiciais, que tm obtido sucesso, e enxerga uma possibilidade
em tais experincias de criao de uma
confiana popular a legitim-las. Evidentemente, clama por mais estudos sobre
essas instituies no-judiciais que podem
acrescer eficcia ao controle da constitucionalidade.
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NOTAS
Ernst BCKENFRDE, Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia, p. 45.
2
Teoria geral do estado, p. 384.
3
Estado de direito, p.15.
4
Estado de direito, p. 49.
5
Estado de Directo, p. 12.
6
Apud Gustavo ZAGREBELSKY, El derecho
dctil, p. 23.
7
Cf. a respeito Gustavo ZAGREBELSKY, op.
Cit., p. 40;
8
Constitutions and democracies: an eplogue,
p. 327.
9
Ernesto GARZN VELDS chama de coto
vedado a rea no passvel de discusso pela
atividade parlamentar, Representacin y democracia, p. 157.
1
Stephen HOLMES, Pr-commitment and the

paradox of democracy, p. 198.
11
Cf. Ulysses and the sirens.
12
Juan BAYN, derechos, democracia y constitucin, p. 224. Para uma justificao da analogia em Elster, cf. Ulysses unbound, p. 88.
13
Manual de direito constitucional, tomo II, p.
129.
14
Francisco LAPORTA considera como as formas mais comuns de proteo constitucional
contra alteraes so o quorum qualificado (que
diferente do exigido para as leis), as clusulas de esfriamento (como a necessidade de
mais de um turno de votao) e o plebiscito, El
mbito de la constitucin,p. 466.
15
Toda a discusso americana tradicional entre
constitucionalistas e democrticos roda volta
deste ponto, como bem o sabemos. O problema
consiste em saber at que ponto que a excessiva constitucionalizao no se traduz em prejuzo do princpio democrtico. Constitucionalizar colocar fora do comrcio poltico, que o
mesmo dizer: fora do alcance da vontade da
maioria daquilo que constitucionalizado Vital MOREIRA, Constituio e democracia na
experincia portuguesa, p. 273.
16
A imodstia constituinte dificilmente fica
impune e o poder constituinte evolutivo acaba
por ser a sano da imodstia e da arrogncia
do poder constituinte, quando ele no capaz
de ousar acima da conjuntura da sua prpria
poca Vital MOREIRA, Constituio e democracia na experincia portuguesa, p. 274.
17
Samba da Caprichosos de Pilares, do Rio
de Janeiro, para o carnaval de 1987.
18
O constituinte de 1987/1988, nesse sentido,
teria cometido excessos, constitucionalizando
temas que poderiam ter ficado para o legislador ordinrio. O fato de a Constituinte no ter
realizado seu trabalho a partir de um projeto
predeterminado, mas a partir de vinte e quatro
subcomisses, criou srios problemas de sistematizao. Essas subcomisses, alm de trabalhar isoladamente umas das outras o que gerou
dificuldades em sintonizar todas as perspectivas
num documento inicial tambm atuaram, em
muitos casos, de forma sobreposta. Somado a
esse problema tcnico, a Constituio foi o resultado de uma determinada conjuntura poltica
em que nenhum dos grupos conseguiu estabelecer hegemonicamente seu projeto poltico.
10
(Artigos)
Assim, diversos dispositivos constitucionais

resultam da fora de maiorias meramente eventuais, aglutinadas especialmente para a insero
de um tpico no texto constitucional Oscar Vilhena VIEIRA, A constituio e sua reserva de
justia, p. 133.
19
Francisco LAPORTA, El mbito de la
constitucin,p. 474.
20
Francisco LAPORTA, El mbito de la constitucin, p. 482.
21
Juan BAYN, Derechos, democracia y constitucin, p. 234.
22
A dignidade da legislao, p. 2.
23
Levando os direitos a srio, p. XV.
24
The Core of the Case Against Judicial Review, p.
(Artigos)
101
A dignidade da legislao, p.192.

The new separation of powers, p. 664.
27
The higher law track should be specially designed to identify those rare occasions when a
political movement has earned the right to speak
for a mobilized and decisive majority on a matter of central political importance. The normal
track should instead be designed for use in the
more typical case in which such a deep popular
mandate does not exist. The new separation of
powers, p. 664.
28
Antonio Manuel Pea Freire, Constitucionalismo garantista y democracia, p. 44.
29
Non-judicial review, p. 453.
25
26
102
Constituio e Processo: a deciso em sede de

controle de constitucionalidade vista a partir da
constitucionalizao do processo*
Constitution and Process: the Judicial Review decision since
the Constitutionalization of Process
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia**

Recebido para publicao em agosto de 2005
Resumo: Procura-se mostrar como as decises em sede de controle de constitucionalidade das
leis, especialmente no Brasil, necessitam ser compreendidas a partir dos princpios do Processo
Constitucional.
Palavras-chave: Constituio. Processo. Controle de Constitucionalidade.
Abstract: Our intent is to show the judicial review decisions, especially in Brazil, need to be understood since the Constitutional Process principles.
Key Words: Constitution. Process. Judicial Review.
Introduo: o Processo Constitucional

O Processo Constitucional visa a
tutelar o princpio da supremacia constitucional, protegendo os direitos fundamentais (BARACHO, 1999a:118). Pretendemos nesse breve ensaio resgatar as lies
acerca da importncia do Processo Constitucional no mbito dos operadores e estudiosos do Direito e mostrar a precedncia
da Constituio sobre os demais ramos do
Direito (aqui particularmente) apontando
os Direitos e Garantias afetos ao Processo
e suas implicaes sobre este e garantia
dos Direitos Fundamentais.
Conseguiremos, assim, revisitar o
controle de constitucionalidade (talvez um
dos captulos mais importantes do Processo Constitucional), como lembra Jos A.
de Oliveira Baracho (1999a:104), alguns
intrpretes vem a jurisdio constitucional como objeto essencial das investigaes sobre Processo Constitucional. Nesse sentido, pretendemos mostrar a origem
e o desenvolvimento do controle de constitucionalidade no Brasil e no mundo para
ento chegarmos a discutir a correlao
entre proteo dos Direitos Fundamentais,
a natureza das decises (sentenas constitucionais) em sede de controle de constitucionalidade.
A conceituao da nova disciplina
(Processo Constitucional) deveu-se a vrios fatores histricos e sociais.
Conforme mostraremos adiante,
o Processo Civil, ou direito adjetivo
costumeiramente tido como mera realizao judicial dos direitos substantivos
vai sofrer profunda mudana a partir do
final do sculo XIX, quando num primeiro
* Este artigo foi inicialmente apresentado como monografia para a disciplina Processo Constitucional, ministrada pelo Prof.
Dr. Jos Alfredo de Oliveira Baracho no curso de Ps-Graduao em Direito Constitucional da UFMG, cursada no segundo
semestre de 2002.
** Professor de Processo Civil na Faculdade Estcio de S BH e de Processo Civil e Direito Constitucional na Faculdade ASA
Brumadinho. Mestre e Doutorando em Direito Constitucional - UFMG.
(Artigos)
103
CONSTITUIO E PROCESSO...
momento se autonomiza para depois vir a

sofrer influncia dos preceitos constitucionais.
Ele j no mais mero apndice do
Direito Civil, contudo sua autonomia tambm no permanece absoluta, pelo menos
no que toca sua subordinao s Constituies que vo cada vez mais se preocupando em no apenas elencar direitos,
mas tambm construir instrumentos que
garantam a efetividade destes e dela prpria.
Os estudos dos institutos do processo no podem ignorar seu ntimo relacionamento com a Constituio, principalmente tendo em vista os instrumentos
indispensveis garantia e modalidades de
defesa dos Direitos Fundamentais do homem (BARACHO, 1980-82:59).
Diante da ambivalncia com a qual
tm sido estudados os institutos do processo (tanto por constitucionalistas, como por
processualistas propriamente ditos, cada
qual desde perspectivas diferentes e, por
vezes, at mesmo contraditrias), mostrase necessidade de unificar esses estudos
sob uma perspectiva comum. Nasce assim
uma nova disciplina, apreendida por autores de renome em todo o mundo e no Brasil com a j clssica obra de Jos A. de Oliveira Baracho: Processo Constitucional,
que pode ser assim definido como:
O Direito Constitucional Processual
o ramo do Direito Constitucional que tem
o propsito essencial de estudar, de forma
sistemtica, as instituies processuais reguladas pelas disposies constitucionais,
qualificadas como garantias constitucionais de carter processual (BARACHO,
1980-82:71)1.
Em um texto publicado pela Revista de Derecho Procesal do Uruguai
(posteriormente republicado pelo Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, em
1977), Hctor Fix-Zamudio, referindo(Artigos)
se ao trabalho de Couture, nos d notcia

do nascimento de uma nova disciplina, o
derecho constitucional procesal, surgido
como resultado de la confluencia de otras
dos ramas de la ciencia jurdica: el derecho constitucional y el derecho procesal
(FIX-ZAMUDIO, 1977:315). O jurista
chama a ateno para a anterioridade e a
repercusso dos trabalhos de Couture (especialmente o seu Las Garantas Constitucionales del Proceso Civil) no mbito
processual mostrando a transcendncia
constitucional dos institutos processuais
(FIX-ZAMUDIO, 1977:317).
A constatao clara, ao, jurisdio e processo devem ser repensados
desde uma perspectiva mais ampla: processual e constitucional.
En otras palabras, se est despertando la conciencia entre constitucionalistas y procesalistas, sobre la conveniencia
de unir sus esfuerzos con el objeto de profundizar las instituciones procesales fundamentales, ya que no debe olvidarse, como
ocurri durante mucho tiempo, que poseen
una implicacin poltico-constitucional, y
no de carcter exclusivamente tcnico, y
es en este sentido en que podemos hablar
de la relatividad de los conceptos de jurisdiccin y de proceso, en el sentido en
que lo hiciera el inolvidable Calamandrei
respecto de la accin(FIX-ZAMUDIO,
1977:318)2.
Outra no foi a concluso do 1 Congresso Ibero-americano de Direito Constitucional: es necesaria una mayor aproximacin entre los constitucionalistas y los
cultivadores del procesalismo cientfico,
con el objeto de estudiar, con mayor profundidad y en forma integral, las materias
que comprenden las zonas de confluencia
entre ambas disciplinas, y que tienen relacin directa con la funcin del organismo judicial (citado por FIX-ZAMUDIO,
1977:318).
104
1. Constitucionalizao do Processo
Tem-se falado muito hoje em dia em
Direito Civil Constitucional, Direito Penal Constitucional, e outras combinaes
entre os mais variados ramos do Direito e a
Constituio (ou o Direito Constitucional).
Essa tendncia nos parece bastante positiva, haja vista um aparente reconhecimento
da importncia e da primazia da Constituio sobre todo o Direito, nas suas mais
variadas manifestaes.
Um fator que tambm pode explicar
a atual tendncia, no Brasil, de se constitucionalizar o Direito Comum, estaria no fato
de a nossa atual Constituio, mais do que
qualquer outra anterior (e, provavelmente
mais do que qualquer outra no mundo),
alm de tratar de matrias tradicionalmente afetas a uma Lei Maior organizao
do Estado, dos poderes, da forma e regime de governo, alm de um extenso e inigualvel elenco de direitos e garantias ,
trouxe para o seio da Constituio disposies afetas ao Direito Civil, Comercial,
Tributrio, Penal, Processual (e outros) de
maneira extremamente pormenorizada.
Assim, quer se queira atualmente
trabalhar em juzo com o Direito ou quer
se queira simplesmente estud-lo, dificilmente ser possvel faz-lo sem se reportar
Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988.
No entanto, se isso, por vrias razes um ganho, por outro lado pode resultar em problemas quando o trato com
a Constituio feito de maneira que no
considere a especificidade constitucional.
Como defende lvaro R. de Souza Cruz
(2000:27-28):
[A] singularidade das normas constitucionais se liga aos aspectos semntico/
sintxico, vez que dotados de uma tessitura extremamente aberta. Para tanto, basta
examinar o artigo primeiro da atual Carta
Constitucional para se perceber que, na
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
interpretao constitucional, a latitude dos

conceitos enorme, derivada ainda da coloquialidade oriunda de um processo dialtico e dialgico dos acertos e acordos do
trabalho constituinte.
Isso ainda mais complexo em uma
Constituio com um elenco to longo de
direitos e garantias fundamentais, como
observa Alexy, referindo-se especificamente Constituio brasileira de 1988:
Os problemas de interpretao jurdico-fundamentais que aparecem em toda
a parte so, por meio dessa regulao relativamente detalhada, abafados em parte
ampla, mas no eliminados; em alguns casos nascem at novos. Assim o artigo 5,
IV, declara a manifestao dos pensamentos como livre. Isso quer dizer que todas as
manifestaes de opinio so permitidas,
tambm tais que violam a honra de outros
e tais com contedo racista? (ALEXY,
1999:63).
No Direito Comparado, vamos encontrar um desenvolvimento maior acerca
da constitucionalizao do Direito, por
exemplo, com Favoreau (La Constitutionnalisation du Droit3).
A Constitucionalizao do Processo
um captulo parte dentro da tendncia
apresentada. Inicia-se j quando as bases
profundamente privatistas e liberais do
Processo Civil comeam a ser questionadas e este tem reafirmada a natureza de
Direito Pblico (at ento sua colocao
didtico-enciclopdica como de Direito
Pblico provinha muito mais para reforar
o imperium do Estado na Administrao da
Justia, do que propriamente para lhe aplicar princpios constitucionais).
Essa mudana pode ser vista em Oscar Von Blow (Teoria das Excees e
dos Pressupostos Procesuais), o precursor
da autonomizao do processo como ramo
especfico do Direito (e sua classificao
como de Direito Pblico)4; continua com
(Artigos)
105
Carnelluti (transcendncia constitucional

da ao), Calamandrei (relatividade do
conceito de ao e suas implicaes polticas), Niceto Alcal-Zamora y Castillo e
Eduardo Couture (que, finalmente, estende
as categorias constitucionais ao processo)
(cf. BARACHO, 1980-82:67-69). Assim,
apenas recentemente se vai considerar a
ao como um direito pblico-subjetivo de
natureza constitucional, um conceito iniciado com Carnelutti e desenvolvido entre ns por Couture (cf. FIX-ZAMUDIO,
1977:316).
Trata-se de uma mudana paradigmtica na interpretao do processo. Como
definiram Andolina e Vignera (1990:13):
[l]e norme ed i principi costituzionali riguardanti lesercizio della funzione
giurisdizionale, se considerati nella loro
complessit, consentono allinterprete di
disegnare un vero e proprio schema generale di processo, suscettbile di formare
loggetto di una esposizione unitaria.
O Processo vem desde j h muito
sofrendo modificaes em sua estrutura e
funo social. Diante de seu desenvolvimento, sua funo j no pode ser apenas
aplicativa e conservadora, mas deve ser
instrumento de mudana (BARACHO,
1985:118).
Dessa forma que o processo como
outros ramos do Direito, consoante dissemos supra tambm vai se tornando
Processo Constitucional, num desenvolvimento contnuo.
Apreciar o fenmeno da recepo
das bases constitucionais do Direito Processual, passou por diversos debates, inclusive sobre os aspectos da internacionalizao do tema e o lugar ocupado nestas
questes pelos princpios gerais do direito,
inclusive no que diz respeito repartio de
competncias (BARACHO, 2000e:10).
Chega-se at os dias de hoje em que
se lhe reconhece autonomia, mas no para
(Artigos)
permanecer isolado e privatista, mas, para

abarcar princpios de Direito Pblico e particularmente princpios constitucionais. O
Processo apenas pode ser compreendido
hoje como Processo Constitucional.
importante assinalar as conseqncias disso: a partir do momento em que o
Processo visto como Processo Constitucional, toda Justia (e, pois, todo juiz/Tribunal) Constitucional.
Quando falamos, hoje, pois, em
Controle de Constitucionalidade como sinnimo de Jurisdio (ou Justia) Constitucional, devemos explicitar os supostos
a partir dos quais utilizamos os termos5;
principalmente se estivermos nos referindo ao Brasil, onde todo e qualquer juiz
est autorizado a deixar de aplicar uma lei
que considere inconstitucional (cf. infra).
De forma que Jurisdio Constitucional
pode significar o mesmo que Controle de
Constitucionalidade caso estejamos falando de sistemas de controle concentrado
de normas (como o alemo): a h uma
jurisdio propriamente constitucional
(executada exclusivamente por um Tribunal Constitucional) e outra ordinria
(executada pelos demais juzes). Sem embargo, quer nos refiramos a pases como o
Brasil ou como a Alemanha, teremos que
considerar o Processo como Processo
Constitucional, pois este representa um
ganho do atual Estado de Direito.
1.1. As Garantias Constitucionais do Processo
A Constituio de 1988 consagrou
inmeros direitos e garantias especificamente processuais, confirmando a tendncia constitucionalizao do processo,
dando a este (seja processo civil, penal ou
procedimentos administrativos) uma nova
conformao adequada ao Estado Democrtico de Direito (cf. BARACHO, 1985:
106
60 e 2000e:13-14). S para citar alguns

constantes do artigo 5 da Constituio:
direito tutela jurisdicional ampla (5,
XXXV); proibio de tribunais de exceo (5, XXXVII); princpio da legalidade
e anterioridade da norma penal (5, XXXIX); devido processo legal (5, LIV); direito ao contraditrio e ampla defesa (5,
LV); princpio da presuno de inocncia
(5, LVII); alm das garantias do habeas
corpus (5, LXVIII), mandando de segurana (5, LXIX), mandado de injuno
(5, LXXI), habeas data (5, LXXII) e a
ao popular (5, LXXIII).
Como se percebe desse breve levantamento, a partir de 1988 toda a processualista brasileira deve mudar, j que
o modelo constitucional do processo civil assenta-se [agora mais do que nunca]
no entendimento de que as normas e os
princpios constitucionais resguardam o
exerccio da funo jurisdicional (BARACHO, 1999a:92.); garantias foram ampliadas (com a criao, por exemplo do
mandado de segurana coletivo), novas
garantias surgiram (como o mandado de
injuno, o habeas data). Vrios dispositivos dos Cdigos de Processo Civil e Penal
simplesmente no foram recepcionados
(por exemplo, as disposies desde ltimo
acerca das prises provisrias sem fiana).
1.1.1. O Devido Processo Legal
A Constituio, a exemplo das anteriores, resguarda os direitos ao princpio da
inocncia e ao devido processo legal (due
process of law).
O devido processo legal, segundo a
doutrina, tem sua origem na Magna Carta inglesa, associado ao chamado law of
the land: nullus liber homo capitur vel
imprisonetur (...) nisi per legale judicium
parium suorum vel per legem terrae.
A expresso devido processo significa o processo que justo e apropriado.
Os procedimentos judiciais podem variar

de acordo com as circunstncias, porm,
os procedimentos devidos seguem as formas estabelecidas no direito, atravs da
adaptao das formas antigas aos problemas novos. (...) Com o tempo, a clusula
do due process passou a ter maior relevo, alargando-se no mbito da doutrina.
De uma garantia, em face do juzo, passa a
assegurar igualdade de tratamento frente a
qualquer autoridade (BARACHO, 198082:89-90).
Esta garantia, passada aos Estados
Unidos primeiramente constante de algumas Constituies das ex-colnias at
ser consagrada na V e XIV6 Emendas da
Constituio Federal , significou um
grande avano na dogmtica processual,
significando no mais propriamente o law
of the land, mas os usos e modos de procedimento estabelecidos.
Tal a importncia da garantia do
due process nos Estados Unidos, que
assim afirma Lda Boechat Rodrigues
(1958:92),
Nos Estados Unidos, praticamente
at 1895, foi ela entendida nesse sentido
estrito [de garantia processual e no material], com a nica exceo do caso Dred
Scott, julgado em 1857, nas vsperas da
Guerra de Secesso. Dando clusula do
due process, da 5a. Emenda Constitucional, o significado de direitos substantivos,
declarou a Corte, pela segunda vez em sua
histria, a inconstitucionalidade de uma
lei do Congresso: a seo 8 do Missouri
Compromise Act, de 1850, que proibira a
escravido nos territrios7.
A partir do momento em que, ao lado
de se configurar em uma garantia processual, passa a ser tambm uma garantia
material, o due process impe a limitao
dos poderes do Estado. O Judicirio no
pode julgar e condenar algum sem que
a este sejam garantidos voz e meios para
(Artigos)
107
se defender. Doutro lado, o Legislativo (e

o Executivo) no podem adotar medidas
que venham a ferir o ncleo de direitos
fundamentais do cidado nessa poca
circunscritos a direitos individuais contra
a ingerncia do Estado.
Aps esse primeiro momento, vrios
paradigmas vo se suceder o Estado
chamado a intervir e o elenco de direitos
se amplia contudo, a garantia do devido
processo permanece em seu duplo aspecto.
Como observa Jos Alfredo de O.
Baracho Jr., no que tange ao devido processo substantivo, esta doutrina prevaleceu
na Suprema Corte at o caso Wet Coast
Hotel v. Parrish (1937), estando voltada
para a proteo dos direitos fundamentais propriedade e a liberdade,
especialmente de iniciativa e de contrato, contra a ao dos governos estaduais.
Por outro lado, como conseqncia dessa mesma doutrina, vrias leis estaduais
que dispunham sobre direitos sociais, tais
como jornada mxima de trabalho, salrio,
mnimo, proteo ao trabalho da mulher
e limites ao trabalho infantil foram declaradas inconstitucionais (BARACHO JR,
2003:321).
importante observarmos como a
Suprema Corte dos Estados Unidos vem
tratando o tema nos ltimos tempos. Isso
particularmente importante para vermos os
perigos e conseqncias que uma tal postura poderia ter no Brasil. De fato, como
analisa Michel Rosenfeld, a Suprema Corte dos Estados Unidos tem vivido uma
virada no asseguramento do due process.
Segundo ele, no perodo 1998-1999, decises extremamente divididas da Suprema
Corte apontam un recul de la protection
des droits individuels, isto porque, estas
decises branlent un principe essentiel
du droit constitutionnel amricain, considr comme sacro-saint depuis le dbut du
dix-neuvime sicle, savoir quil est dans
(Artigos)
na nature mme dun droit constitutionnel

individuel dentraner la possibilit de recourir la justice sil est viol (ROSENFELD, 2000:1329; no mesmo sentido BARACHO JR, 2003:328-329).
O Devido Processo em sistemas de
civil law encontrou inicialmente campo
mais profcuo no mbito do Processo Penal (garantia ampla de defesa, princpio da
inocncia, valorao racional das provas,
juiz natural). De maneira geral, podemos
falar nessa clusula no que tange garantia da justia.
1.1.2. A Inafastabilidade da Jurisdio e o
Contraditrio
Permanece, outrossim, em nossa
Constituio o princpio da inafastabilidade da Jurisdio. Ressalta aos olhos aqui
a preciso tcnica presente no supracitado
inciso XXV. Diferentemente do que ocorre,
por exemplo, com a Constituio da Itlia
onde o artigo 24 diz que todos podem
atuar em juzo para a defesa de seus direitos e interesses legtimos , nossa Constituio assegura o acesso Justia como
um direito constitucional-processual de
qualquer indivduo que alegue possuir um
direito (cf. GONALVES, 1992:45ss)8,
isto , o direito de submeter um (alegado)
ilcito apreciao do Judicirio no se
condiciona existncia ftica de direitos
subjetivos, bastando to somente sua alegao para que qualquer pessoa receba a
tutela jurisdicional do Estado.
O direito de ao tema de fundamental importncia ao se tratar no apenas
da Teoria Geral do Processo, mas, a partir da mencionada constitucionalizao
do Processo, passa a interessar a todos os
que se debruam sobre as garantias constitucionais (cf. BARACHO, 1999a:118119); afinal, a possibilidade do acesso ao
Judicirio que possibilita partirmos para
108
todas as demais conquistas da modernidade, inclusive a concretizao dos Direitos

Fundamentais, que, por vezes, apenas se
concretizaram a partir do momento em que
se garantiu aos interessados o direito/poder
de interpelar judicialmente.
Por fim, de suma importncia para
o Processo Constitucional a garantia do
contraditrio (inciso LV). O princpio da
contradio da essncia do processo civil, que pode ser definido como um debate
entre duas partes (BARACHO, 2000e:4).
Qualquer juiz ou Tribunal deve poder
se colocar no lugar de cada parte, vendo a
questo por ambas as perspectivas, a partir
da ampla oportunidade dada as elas para
no apenas apresentarem suas pretenses,
mas reconstruir o evento, que de modo
algum auto-evidente ou objetivo. Cada
parte deve ter o direito de ter his day in
Court. o que defende Aroldo P. Gonalves (1992:171): a estrutura do processo
assim concebido permite que os jurisdicionados, os membros da sociedade que nele
comparecem, como destinatrios do provimento jurisdicional, interfiram na sua preparao e conheam, tenham conscincia
de como e por que nasce o ato estatal que
ir interferir em sua liberdade.
Esse direito constitucional de defesa
est intimamente relacionado quele direito de ao. So dois extremos da relao
tridica formada entre as partes e o julgador (este acima e eqidistante face quelas).
1.2. As Garantias da Justia e as Garantias
os Indivduos
O Processo Constitucional constitui-se em um instrumental indispensvel
compreenso tanto das garantias dos cidados quanto, especificamente, da Justia.
As normas processuais no podem ser lidas sem a necessria filtragem constitu-
cional. Este um ponto sobre o qual a Jurisprudncia nem sempre se mantm firme,
isto , que aps a promulgao da Constituio de 1988, todas as normas anteriores
apenas continuam vigendo se tiverem sido
recepcionadas pela Constituio; da mesma forma, todas as normas processuais
editadas aps, tm de estar conformes os
princpios da nova Carta.
Logo, ao mesmo tempo em que a
Constituio serve de fundamento para a
prtica processual, o processo erigi-se em
instrumento indispensvel atuao das
normas constitucionais. Da mesma forma,
ao mesmo tempo em que os rgos de poder esto submetidos Justia, esta tem de
ser acessvel aos governados ( o princpio
do acesso jurisdio).
Teramos assim nas Constituies
(surgidas a partir da 2 Guerra), dois setores referentes Justia: as garantias constitucionais da organizao jurisdicional, que
tratam da independncia e organizao dos
tribunais e os direitos constitucionais dos
jurisdicionados, isto , os direitos de acesso prestao jurisdicional9.
Nestas Constituies o processo aparece como uma garantia constitucional. No
mesmo sentido a Declarao Universal dos
Direitos do Homem (1948), dispe em seus
arts 8 e 10 que todo homem tem direito a
um recurso que o ampare contra atos que
violem seus direitos protegidos pelas leis
ou Constituio locais e que todos tm direito de acesso em igualdade de condies
em face de um Judicirio independente e
imparcial.
E ainda, a Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem (1948), no
artigo XVIII garante a toda pessoa o direito de recorrer aos tribunais para fazer valer seus direitos e dispor de um processo
acessvel e breve pelo qual seja amparada
pela justia contra atos de autoridades que
violem seus direitos fundamentais10.
(Artigos)
109
A propsito dos dispositivos relacionados s prerrogativas da Justia, destaca-se o princpio do juiz natural, o que
implica a necessidade da pr-constituio
da ordem judiciria pela lei, instituindo a
competncia daquele em aplicar a Constituio e as demais normas.
Outro princpio correlacionado o
da independncia do Judicirio, corolrio do princpio da separao dos poderes
(BARACHO, 1999a:93). Os juzes apenas
se submetem lei, sendo por isso livres e
neutros ideologicamente no exerccio de
suas funes.
Ademais, suas decises tm de ser
motivadas e, em regra, publicadas, sob
pena de nulidade. Essas duas exigncias
derivam da necessidade, num Estado Democrtico de Direito, de que as decises
judiciais possam sofrer o crivo da opinio
pblica; de outro lado, a publicidade e a
motivao so requisitos essenciais para
controle da deciso por um rgo judicial
de recurso. O juiz, como rgo terminal
de apreciao da Constituio, deve ser
objetivo e claro em garantir os direitos
fundamentais, como pressuposto de qualquer outro direito ou interesse individual
ou coletivo, nos termos dos procedimentos
consagrados (BARACHO, 1999a:97).
1.3. Carter Contraditrio do Processo Constitucional. Princpios da Nova Disciplina
H quem negue o carter contraditrio do Processo Constitucional (como
Cappelletti e Carnelutti) (cf VSCOVI,
1975:1142).
Ao se tratar especificamente do controle de constitucionalidade, muitos h que
afirmam que nas aes diretas, ter-se-ia um
processo objetivo, sem partes, logo, sem
contraditrio propriamente dito.
Uma primeira questo a ser posta
quanto ao carter propriamente judicial do
incidente de inconstitucionalidade (seja no
(Artigos)
modelo difuso, seja em sistemas mistos de

argio de um Tribunal Superior para a
Corte Constitucional, como ocorre com a
Itlia). Aps isso, teremos de pensar se, sendo uma atividade jurisdicional, o controle
concentrado de constitucionalidade seria
tambm realizado em contraditrio.
Quanto ao primeiro problema, podemos afirmar que, na apreciao da inconstitucionalidade h uma lide, resolvida
com o deslinde da questo, o juzo sobre
a inconstitucionalidade da lei, para ento
aplic-la ou no ao caso.
Creemos que la disputa sobre la
validez (legitimidad) de la ley con el fin
de apartala de la aplicacin a un caso
concreto (aun cuando luego, el efecto secundario, llammosle, aunque sea ms
transcendente, sea otro [como sucede na
Itlia ou Alemanha]), el cual de esa manera queda resuelto, no difiere, en esencia,
de cualquiera otra cuestin de derecho
que se someta a la decisin de los jueces,
con el fin de resolver, de este modo, una
litis o conflicto de intereses (VSCOVI,
1975:1139)11.
Quanto segunda questo, digno de
nota a observao de Aroldo P. Gonalves
segundo o qual, com base no disposto no
art. 103, 3 da CF/88, no haveria dvidas de que no Brasil o procedimento de
argio concentrada de lei se realiza em
contraditrio. , portanto, um verdadeiro
processo, e no um simples procedimento,
ou um processo de jurisdio voluntria
(GONALVES, 1992:118; ver tambm
VSCOVI, 1975:1147).
Logo, no um processo diferente dos demais, um processo objetivo sem
partes como defende Gilmar Mendes
(1998a:312)12.
Gostaramos de concluir este tpico
citando algumas premissas sobre as quais
se assenta o Processo Constitucional e que
foram assim sintetizadas:
110
a) A Constituio pressupe a existncia de um processo, como garantia da

pessoa humana;
b) A lei, no desenvolvimento normativo hierrquico desses preceitos, deve instituir esse processo;
c) A lei no pode conceber formas
que tornem ilusrias a concepo de processo consagrada na Constituio;
d) A lei instituidora de uma forma de
processo no pode privar o indivduo de
razovel oportunidade de fazer valer seu
direito sob pena de ser acoimada de inconstitucional;
e) Nessas condies, devem estar em
jogo os meios de impugnao que a ordem
jurdica local institui, para fazer efetivo o
controle de constitucionalidade das leis
(BARACHO, 1999a:89).
2. Controle de Constitucionalidade
O problema do conflito entre a lei
fundamental do Estado, que decorre da
superioridade das normas constitucionais
sobre as leis ordinrias, decretos e atos
administrativos que devem acomodar-se
aos limites traados pelas Constituies,
e a defesa dos direitos individuais, contra
os excessos dos poderes pblicos, constitui tema fundamental para corrigir os
diversos excessos de atuao da atividade estatal em nossos dias (BARACHO,
1985:1)13.
A questo sobre o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos
tem ocupado grande destaque nos estudos
acerca do Processo Constitucional; no
sem alguma estranheza para alguns processualistas clssicos em encontrar uma
frmula jurdica caracterizar o controle.
A efetivao de um controle de constitucionalidade comea com exceo da
prtica jurisprudencial dos EUA aps a
1 Guerra, face a constatao de que no
bastava Constituio o elenco de uma
srie de direitos se no houvesse qualquer

controle sobre os atos do Legislativo (e
mesmo do Executivo).
O Controle judicial de constitucionalidade no Brasil surgiu com a Constituio
de 1891 (art. 59)14 e deve seu impulso inicial valorosa contribuio de Rui Barbosa, influenciado pelo sistema americano
que ento se consolidava (o famoso caso
Marbury vs. Madison data de 1803 e Dredscott vs. Sanford, de 1857).
Segundo Rui Barbosa, considerando
a hierarquia das leis, o que o Judicirio faria em caso de conflito seria apenas declarar ou indicar a soluo de que a lei mais
fraca deve ceder frente a mais forte.
o que ocorreria nos EUA, onde seria obrigao de qualquer juiz tratar como nullo
qualquer acto legislativo inconsistente
com a Constituio (BARBOSA, 193234:IV:36).
Um ato legislativo (absolutamente)
nulo quando o Legislativo ou o Executivo exorbitam suas competncias. Sendo
assim, esse ato no lei, no confere
direitos, nem deveres, no cria proteo
nem cargos; como se nunca houvesse
existido (BARBOSA, 1932-34:I:12). Segundo Vscovi, os EUA puderam se valer
de un Poder Judicial cuya majestad e
independencia aparecen como indiscutidos en doctrina y en el derecho positivo,
la jurisprudencia, haciendo aplicacin de
los principios lgicos del derecho, especialmente el de no contradiccin, que a su
vez se sirve de otros, como el de jerarquia,
ha decidido que no deba darse primaca
a la ley, sino a la constitucin, en caso
de oposicin entre ambas (VSCOVI,
1975:1130).
Vamos rapidamente repassar este
sistema que foi o primeiro a pensar que a
Constituio era no apenas a Lei Maior,
mas tambm que deveria ser defendida em
face de outros atos normativos.
(Artigos)
111
2.1. Estados Unidos

Em matria de controle de constitucionalidade, os Estados Unidos eram, de
fato, o referencial da poca, at mesmo
para seus adversrios, como Kelsen, ao
se referir ao sistema difuso americano:
La ausencia de una decisin uniforme
en torno de la questin sobre cundo una
ley es inconstitucional (...) es un gran peligro para la autoridad de la Constitucin
(KELSEN, [s/d]:83)15.
Apesar de a Constituio norte-americana no ter previsto tal competncia ao
Judicirio, Marshall, Chief Justice da Suprema Corte, ao decidir o caso Marbury vs.
Madison entendeu que, ou se considerava
que a Constituio era a Lei Maior e todas
a as leis lhe estavam sujeitas, ou ela poderia ser alterada como qualquer lei ordinria: An act of Congress repugnant to the
constitution is not law. When the constitution and an act of congress are in conflict,
the constitution must govern the case to
which both apply.
Com Marshall assenta-se a idia de
que a Constituio no possui apenas uma
supremacia poltica, mas tambm status de
norma suprema do Direito Positivo. Antes
desse caso um dos primeiros precedentes
afirmando a superioridade das Constituies locais se baseou no caso Holmes vs.
Walton em 1780, pela Corte Suprema de
New Jersey alm do caso Commonwealth vs. Caton em 1782, pela Corte de Virgnia (cf. SNOWISS, apud DINIZ, 1995:112
e CAPPELLETTI, 1984:62-63).
Vale a pena frisar os pressupostos de
onde Marshall pde se fundar para criar a
judicial review. A compreenso da Constituio como uma Lei acima das outras
pode ser explicada historicamente como
uma lembrana das antigas Cartas da
Coroa impostas pela Monarquia inglesa
aos colonos americanos. Estas ordenaes
(Artigos)
deveriam ter primazia sobre quaisquer outras leis. Isto contribuiu, segundo Mauro
Cappelletti (1984:60), para formar a tese
da subordinao das leis ordinrias frente
s Constituies dos Estados surgidas com
a Independncia destes. Neste sentido a
precisa observao de Jos A. de Oliveira
Baracho de que a primeira Constituio
que enfrentou o problema do controle de
constitucionalidade, atravs de um rgo
especificamente criado, foi a da Pennsylvania, de 1776 (BARACHO, 1985:150).
Estas Constituies expressavam o
princpio da soberania popular, que legitimava, democraticamente, o Legislativo,
o Executivo e o Judicirio. Carl Friedrich
(1946:218) lembra que o desenvolvimento do poder de interpretar a Constituio,
concedido aos Tribunais, possuiu ntima
relao com certas leituras que a teoria da
separao dos poderes recebeu naquele
Pas. Contribuiu tambm para a idia de
supremacia da Constituio a previso de
um procedimento especial para a reforma
da mesma.
Ainda, poca da Conveno de Filadlfia (1787), do embate entre liberais
e federalistas, o Judicirio acabou por se
beneficiar da vitria destes ltimos, que
deram grande suporte doutrinrio ao Judicirio no sentido de lhe atribuir o poder de
controle dos atos legislativos. No captulo
LXXVIII do Federalista, Alexander Hamilton disserta sobre aquele. Para Hamilton, se a Constituio limita o Legislativo
(e.g., proibindo-lhe editar leis retroativas),
logo, apenas os Tribunais podem garantir
que esses limites sejam respeitados, declarando nulos os atos que lhe sejam contrrios. A razo de ser dado ao Judicirio esta
funo est em que: a Constituio e
deve ser considerada pelos juzes como a
lei fundamental e como a interpretao das
leis funo especial dos tribunais judicirios, a eles pertence determinar o sentido
112
da Constituio, assim, como de todos os

outros atos do corpo legislativo (HAMILTON, 1974:163).
Havendo contradio, a vontade
maior do povo (refletida na Constituio)
deve ser preferida de seus agentes. Explica Hamilton que a questo no que
o Judicirio seja superior ao Legislativo,
mas que o poder do povo superior a ambos, e, se uma lei vai contra este, dever
do juiz obedecer Constituio como lei
fundamental.
Bem antes de Marshall, as origens
mais remotas da doutrina da judicial review e da supremacy of the judiciary, encontram-se, na Inglaterra de James I Stuart,
com as teses (bem pouco aceitas poca,
verdade) defendidas pelo Lorde Coke, que
proclamava que a garantia da supremacia
da common law contra o absolutismo do
Rei ou do Parlamento era funo dos juzes. Coke entrou por vrias vezes em conflito com o James I, por defender que os
juzes poderiam decidir se um ato do Parlamento era ou no legal. Outro precedente sobre o papel da Constituio lembrado
por Verdu o jurista suo Emer de Vattel
(1714-1767), que defendia a Constituio
contra atos do prncipe que lhe fossem
contrrios. Estes atos inconstitucionais
no seriam outra coisa seno um abuso
criminal do poder que lhe confiado (cf.
VERD, 1983:33).
Chegamos ento ao Chief Justice
Marshall, que tornou a Suprema Corte e
todo o Judicirio americano, guardies
perptuos da Constituio. Sobre a importncia de Marshall no Constitucionalismo
americano, disse certa vez o Justice Cardozo: [Marshall] dej en la Constitucin de
E.U. el sello de su proprio pensamiento, y
la forma de nuestro derecho constitucional
es lo que es porque l la moldei, cuando an era plstica y maleable, al fuego
de sus proprias e intensas convicciones
(apud, WOLFE, 1991:62).
Dadas estas premissas podemos voltar deciso de Marbury vs. Madison.

Marshall baseou sua deciso clusula 2 do
art. 6 da Constituio Federal:
This Constitution, and the laws of
the United States which shall be made in
pursuance thereof; and all treaties made,
or which shall be made, under the authority of the United States, shall be the supreme law of the land; and the judges in every
state shall be bound thereby, anything in
the Constitution or laws of any State to the
contrary notwithstanding.
A partir desses dispositivos (e de
todo o pano de fundo mencionado aqui)
Marshall pode ento argumentar:
Between these alternatives there is
no middle ground. The Constitution is either a superior paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level
with ordinary legislative acts, and, like
other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it.
In the former part of the alternative
be true, then a legislative act contrary to
the constitution, is not law; if the latter
part be true, then written constitutions are
absurd attempts, on the part of the people,
to limit a power in its own nature illimitable. (...)
If an act of the legislature, repugnant
to the constitution, is void, does it, notwithstanding its invalidity, bind the courts,
and oblige them to give it effect? Or, in
other words, though it be not law, does it
constitute a rule as operative as if it was
a law? (...)
It is emphatically the province and
duty of the judicial department to say what
the law is. Those who apply the rule to particular cases, must of necessity expound
and interpret that rule. (...)
If, then, the courts are to regard the
constitution, and the constitution is superior to any ordinary act of the legislature,
(Artigos)
113
the constitution, and not such ordinary act,

must govern the case to which they both
apply (1 Cranch 137, 2L. Ed. 60, 1803).
Segundo Pablo Lucas Verd
(1983:22ss), a argumentao de Marshall
se estrutura, no recurso ao direito original
do povo americano, como conseqncia,
os princpios a estabelecidos seriam fundamentais e permanentes, constituindo-se
em limites para os governos.
E mais, em sua deciso podemos
visualizar elementos do jusracionalismo:
quando usa expresses como direito original do povo, princpios fundamentais,
princpios permanentes, autoridade e
vontade supremas, felicidade. Isto ,
h uma clara influncia da doutrina liberal
anglo-francesa dos sculos XVII e XVIII
(o abstracionismo francs e o empirismopragmtico ingls). Por outro lado, Verd
tambm aponta a influncia do iluminismo
garantista (cf. VERD, 1983: 25-36).
O poder dos juzes interpretarem as
leis, frente proteo das liberdades vem
da tradio anglo-sax do common law,
que postulava que o direito comum pode
prevalecer sobre os statutes, como normas
puramente excepcionais que so, inseridas
em um direito j constitudo (supra).
parte todas as influncias, o certo
que foi uma demonstrao sem comparaes de tcnica e eruditismo jurdico-constitucional. Sua importncia para a teoria
acerca do Controle de Constitucionalidade
imensa, um precedente necessrio para
qualquer um que queira entender o funcionamento da judicial review americana.
uma referncia, ademais, inclusive para
aqueles que, a partir de Kelsen, teorizaram
sobre o controle concentrado de constitucionalidade.
La famosa sentencia en el caso Marbury v. Madison no slo inaugur e asent,
definitivamente, la instituicin tcnica del
judicial review, lo cual basta para acreditar
(Artigos)
su capital importancia, es, adems, el emblema de un modo de razonar significativo

que sirvi para fortificar la estructura federal de los Estados Unidos segn el modelo
socio-econmico querido por la burguesa
norteamericana (VERD, 1983:25; em
itlico no original)16.
O controle se d por via incidental
(sistema de controle difuso), como j dissemos, citando Rui Barbosa, qualquer juiz
est legitimado a apreciar a conformidade de lei ou outro ato normativo frente
Constituio.
Sem embargo, o controle difuso nos
EUA mais amplo do que simplesmente atribuir-se a competncia de interpretar
a Constituio aos juzes. Segundo W. F.
Murphy, J. E. Fleming e W. F. Harris, that
all public officials, state and federal, from
presidents, senators, and representatives,
to governors, state legislators, local district attorneys and police, may often have
to interpret the Constitution. Tambm os
cidados tm the same rigth and obligation (de interpretar a Constituio), isto
porque, when they cast their ballots candidates records and promises about how
they will interpret the Constitution (...),
when they speak out on political issues,
lobby elected representatives, or utilize
other means of advocating or opposing
public policies (apud, BARACHO JR.,
1995:61-62).
Nessa ordem de coisas, considerase que uma lei tida como inconstitucional
nunca existiu, sendo, pois nula ab initio.
Surgido um conflito de constitucionalidade
em um caso concreto, o juiz, ao considerar
inconstitucional a lei, deixa de aplic-la
pois esta possui um vcio que a torna invlida desde o nascedouro, mas sua deciso
apenas tem efeito entre as pessoas envolvidas naquela controvrsia especfica. A lei
declarada inconstitucional no destruda,
apenas vai perdendo aplicabilidade pouco
114
a pouco pela ao da jurisprudncia (cf.

TOCQUEVILLE, 1975:20417).
A doutrina vai mais alm. J que a
lei inconstitucional como se nunca houvesse existido (as if it had never bichem),
permite-se que os cidados, antes mesmo
da declarao judicial, se insurjam contra
aquela, no podendo ser punidos por no
obedecerem mesma (cf. COOLEY, apud,
BARACHO JR., 1995:63).
A simplicidade do controle difuso
apenas aparente, pois dizer que os efeitos
so somente inter partes importaria reduzir em muito a engenhosidade do Sistema
de Controle de Constitucionalidade daquele pas. De fato, se assim o fosse, o mesmo
juiz que decidiu pela inconstitucionalidade
de uma lei em um caso, poderia considerla constitucional em outro caso anlogo;
e ainda, alguns tribunais poderiam consider-la inconstitucional e outros no. Essa
foi inclusive uma das maiores crticas a
este sistema, justamente a possibilidade de
interpretaes dspares diante da constitucionalidade da mesma lei.
O problema da disparidade de decises resolve-se pelo instituto do stare decisis, que garante que um mesmo tribunal
no venha a tomar decises opostas e que,
pelo sistema das impugnaes, permite
Suprema Corte dar uma deciso definitiva
e vinculante sobre a constitucionalidade da
lei. Isso confere ao sistema uma inesperada eficcia erga omnes, e no simplesmente entre as partes do caso concreto.
Dessa forma, no se trata apenas da
no aplicao da lei, mas de verdadeira
eliminao (definitiva), por fora do stare decisis, com eficcia erga omnes nos
termos acima e retroativa.
Foroso reconhecer, todavia, que
este efeito retroativo absoluto tem sido
atenuado pela jurisprudncia americana.
H casos em que se entende que a anulao de todas as relaes jurdicas surgidas
com base na lei posteriormente declarada

inconstitucional pode ser to danosa que
inviabilize o sistema, no trazendo qualquer benefcio. Um exemplo o caso Linkletter vs. Walker (1965), em que a Suprema
Corte negou aplicao da sentena para os
casos anteriores definitivamente julgados
que dissessem respeito aplicao da norma processual penal considerada inconstitucional. Adverte contudo Maria Del
Carmen Blasco Soto (1995:50) que o caso
citado no tratou especificamente de resolver o problema dos efeitos da sentena
propriamente ditos, mas de estabelecer se
as normas processuais penais possuiriam
a mesma natureza das substantivas, para
ento aplicar-se ou no a mesma regra de
benefcio que a declarao de inconstitucionalidade das normas penais possuem.
Assim, firmou-se o entendimento segundo
o qual se considera que em matria penal
devem os efeitos retroagir de forma absoluta quando, com base na lei inconstitucional, haja pessoas cumprindo pena; mas, em
matria civil (e s vezes em matria administrava), tem-se preferido preservar certos
efeitos consolidados, como a coisa julgada, em nome da segurana jurdica.
Uma novidade que de fato transformou o tradicional controle difuso americano inspirou-se na equity, como meio de
suprir as deficincias daquele. Trata-se da
utilizao de um processo simulado em
que solicitada uma injuno ao Judicirio para analisar a constitucionalidade de
uma lei antes de a mesma entrar em vigor.
Se o Judicirio a considerar inconstitucional, torna-a inaplicvel (cf. FERRARI,
1992:104 e BLASCO SOTO, 1995:52).
Seja l como for, seguindo o balano de Enrique Vscovi sobre a prtica da
judicial review nos Estados Unidos percebe-se que, desde o seu incio, a maior
parte dos casos diz respeito defesa dos
Direitos Fundamentais (e particularmente
(Artigos)
115
dos direitos das minorias). Dessa forma, a

Suprema Corte por vrias vezes se imps
a certas normas discriminatrias de alguns Estados do Sul, inclusive limitando
o Executivo na deportao de estrangeiros,
alm de outras medidas de proteo, notadamente durante o chamado governo dos
juzes (cf. BARACHO, 2000c; VSCOVI, 1975:1133 e ainda GARCA DE ENTERRA, 1987:167ss).
2.2. ustria
Aps mais de 60 anos da adoo do
controle difuso, o Brasil adota efetivamente uma ao visando direta e exclusivamente o controle de constitucionalidade de
leis.
A inspirao foi o sistema de controle concentrado austraco pensado e desenvolvido por Hans Kelsen (1998). Como
apresenta Garca de Enterra (1987:5), o
ponto de partida de Kelsen, era que la
Constitucin es una norma jurdica, y no
cualquiera, sino la primera entre todas,
lex superior, aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y desde
esa supremaca es capaz de exigir cuentas,
de erigir-se en el parmetro de validez de
todas las dems normas jurdicas del sistema.
O Controle de Constitucionalidade,
segundo Kelsen, assume o problema relativo a como tratar da regularidade da criao
do Direito, usando padres estabelecidos
pelo prprio Direito, objeto do controle.
importante notarmos a relao que Kelsen
estabelece entre Controle de Constitucionalidade e a democracia, representada
esta ltima pelos debates travados no Parlamento.
Observe-se que Kelsen j aponta para
a noo de que o controle no se d entre
lei e Constituio, mas entre a Constituio e o processo legislativo (cf. KELSEN,
(Artigos)
1998:109)18. Contudo, esta apreciao no

pode ser feita por qualquer cidado, mas
apenas pelo Judicirio; e mais, no por
qualquer rgo do Judicirio. O controle
deveria ser feito por um rgo especial
(para que se evitassem decises desiguais).
Havia de fato em toda Europa Continental
uma grande desconfiana sobre a possibilidade de um juiz apreciar a constitucionalidade de uma lei (na Frana ps-revolucionria a de um controle sobre o Legislativo
foi sempre muito combatida e apenas mais
tarde vai ser adotada uma forma de controle poltico).
Assim, considerando que poca a
cpula do Judicirio austraco no possua
condies de impor suas decises a Tribunais inferiores e estando a cargo de Kelsen
o projeto do que veio a se tornar a Constituio austraca de 1920, este acabou
por prever a criao do primeiro Tribunal
Constitucional (o Verfassungsgerichtshof),
ao qual foi dada a competncia de anular
leis que considerasse inconstitucionais19.
Este Tribunal era independente do
Governo e do Parlamento, seus membros,
contudo, eram escolhidos por este ltimo
entre renomados juristas (Kelsen mesmo o
presidiu por anos).
A legitimidade para argir da inconstitucionalidade de uma lei perante
o Tribunal Constitucional, segundo esse
modelo inicial, ficava restrita a algumas
pessoas: o Governo Federal (sobre leis dos
Lander) e os Governos dos Lander (sobre
leis federais). Dessa forma, o controle visava basicamente no permitir invases de
competncia entre os entes da Federao.
No cuidava de outras possveis normas
inconstitucionais que violassem, e.g., direitos individuais ou coletivos.
Agindo como um legislador negativo, as decises do Tribunal Constitucional anulam a lei inconstitucional valendo,
em princpio, para o futuro, pois a lei
116
anulada, cassada (aufhebt). Alm disso,

esta deciso elaborada sem qualquer caso
subjacente vale contra todos.
Com a reforma de 1929, o sistema
original foi modificado, sendo includos
entre os legitimados para propor o controle a Corte Suprema para Causas Civis
e Penais (Oberster Gerichtshof) e a Corte Suprema para Causas Administrativas
(Verwaltungsgerichtshof). Estas duas ltimas no requereriam o controle por via
direta como os dois primeiros, em que h
uma ao prpria para argir da inconstitucionalidade. No caso das Cortes Supremas,
o requerimento para a apreciao do Tribunal Constitucional basear-se-ia em um
caso concreto, que elas tinham por decidir
como instncia recursal. Assim, o sistema
austraco puro d lugar a um modo misto.
O sistema austraco no aceitava que
uma lei inconstitucional fosse nula desde
o incio, tal qual nos Estados Unidos, ou,
como disse Kelsen, um ato no nulo, apenas anulvel, pois no es posible caracterizar como nulo a priori (nulo ab initio) um
acto que se presenta a s mismo como un
acto jurdico (KELSEN, [s/d]:84-86; ver
tambm 1987:300). Donde concluir-se que
este tipo de sentena sobretudo constitutiva.
A eficcia da deciso que dispe pela
inconstitucionalidade da lei comea com
a data de sua publicao ou em at 1 ano
da mesma, se assim decidir o Tribunal ( o
processo de Kundmachung, art. 140, 3,
da Constituio austraca).
2.3. Alemanha
Pela sua peculiaridade e principalmente pela influncia que tem exercido em
nosso modelo de Controle de Constitucionalidade referimo-nos mais especificamente Ao Declaratria de Constitu-
cionalidade e s agora consagradas em lei

interpretao conforme a Constituio e
declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto (lei 9.868/99,
artigo 28, pargrafo nico - de que trataremos mais frente) o sistema alemo
de controle de constitucionalidade merece
um estudo parte. Foi nesse sentido que
escreveu L. Carter, o exerccio dessa
competncia, passados mais de quarenta
anos, por um lado, revelou uma mudana
do papel da jurisdio constitucional (alem) e, por outro, mostrou o Tribunal Constitucional Federal tambm como um fator
de desenvolvimento dos princpios constitucionais (CARTER, apud BARACHO,
1999a:102)20.
A Constituio de Weimar, resultado
de uma srie de acordos entre vrias foras
sociais e polticas, foi palco de discusses
exaustivas quanto ao controle de constitucionalidade. Havia dvidas acerca das
condies do controle jurisdicional sobre
a constitucionalidade formal, a ttulo de
incidente, mencionando-se as dvidas referentes s condies sobre a constitucionalidade material das leis (BARACHO,
1999a:102). De fato, no plano terico,
Anschtz, Thoma, Radbruch e Jellinek
eram contra a criao de mecanismos de
controle de constitucionalidade, enquanto
que Triepel, Nawinsky e Preu diziam que
a Constituio deixara ao legislador a possibilidade de atentar contra a mesma, da a
necessidade do controle. Mesmo entre os
que eram a favor, no havia consenso sobre se o controle deveria ser apenas formal
ou se poderia alcanar os direitos fundamentais, consagrados na Constituio (cf.
DINIZ, 1995:136). Segundo Mrcio Diniz,
dado o ambiente de discusses e incertezas, o Controle de Constitucionalidade no
pde se desenvolver. No obstante, foram
criados tribunais especficos para o controle de normas durante essa poca (como
(Artigos)
117
mostraremos frente), ainda que se possa

admitir, em concordncia com o autor, que
o controle de fato foi pouco exercido (cf.
DINIZ, 1995:134).
De toda sorte, atravs de uma lei federal, datada de julho de 1921, criado o
Tribunal Federal (o Reichsgericht), com
sede em Leipzig. A competncia desse Tribunal abrangia: os conflitos constitucionais no interior dos Lander (com legitimao ampla para propor a ao, abrangendo
inclusive o cidado); conflitos de natureza
no-jurdico-privada entre o Reich e um
Lander e entre os Lander; acusao contra
Ministro e o exame judicial abstrato em
caso de dvidas e controvrsias sobre
a diferena entre dvida e controvrsia, cf. Gilmar Mendes (1998a:94-95) ,
quanto constitucionalidade do direito estatal que o rgo competente da Unio ou
do Estado considerassem relevantes (art.
13, II da Constituio de Weimar).
Segundo a lei que regulamentou o
processo, as decises do Reichsgericht e
do Tribunal da Fazenda (que decidia sobre
leis tributrias estaduais) tinham fora de
lei e, alm de possurem eficcia erga omnes e ex tunc, valiam (segundo a opinio
de alguns como Anshtz e Jellinek) como
uma interpretao autntica da Constituio (cf. MENDES, 1998a:447).
Aps a 2 Guerra reuniu-se em Herrenchiemsee o Congresso Constituinte
com o objetivo de elaborar um projeto para
a nova Constituio. Desde essa poca fora
prevista a criao de um Tribunal Constitucional Federal que seria o guarda da
Constituio. Este novo Tribunal, o Bundesverfassungsgericht, foi previsto na Lei
Fundamental nos artigos 93 e 94, e regulamentado pela lei publicada em 16 de abril
de 1951, sendo sua sede a cidade de Karlsruhe. Como observa Jos A. de Oliveira
Baracho, apenas com a Lei Fundamental
de Bonn, surge a oportunidade de uma
jurisdio guardi da Constituio (BA(Artigos)
RACHO, 1999a:102; cf. tambm HECK,

1995:101).
No ano seguinte este Tribunal afirmou seu status constitucional atravs do
Memorial do Tribunal Constitucional
Federal. A posio do Tribunal Constitucional Federal, que foi enviado a todos
os rgos federais superiores. Firma-se, a
partir da, como rgo ao nvel do Governo e do Bundesrat; ao mesmo tempo, est
margem da estrutura dos demais rgos
judiciais; possuindo ainda autonomia administrativa.
2.3.1. Dos vrios controles na Alemanha
de hoje
Seguindo o artigo 93 e segs. da Lei
Fundamental, que trazem a competncia
do Tribunal Constitucional, poderemos
visualizar os vrios tipos de controle (lato
sensu):
1. Conflitos entre rgos estatais: o
art. 93, I, n. 1 trata do conflito entre rgos
estatais (Presidente, Parlamento, Conselho, Governo Federal e partidos polticos)
sobre a extenso dos direitos e deveres
conferidos pela Lei Fundamental; o art. 93,
I, n. 3 e 4 dos conflitos federativos sobre
direitos e deveres da Federao e dos Estados, principalmente sobre a execuo do
direito federal pelos Estados e interveno
federal;
2. Controle abstrato de normas: de
acordo com o art. 93, I, n. 2 o controle abstrato de normas ocorre em caso de dvida
ou controvrsia sobre a compatibilidade
do direito federal (ou estadual) com a Lei
Fundamental, ou sobre a compatibilidade
do direito estadual com disposies do direito federal. Possuem legitimidade para
instaurar o processo, o Governo Federal, o
Governo de qualquer Lander e um tero do
Parlamento Federal21;
3. Controle concreto de normas: alm
do controle abstrato, prev-se tambm um
118
controle concreto (de verificao das normas): qualquer juiz ou tribunal pode em um
caso concreto e diante de uma lei que considere contrria Constituio, submeter a
questo Corte Constitucional; o processo
principal fica suspenso at que aquele incidente seja decidido (art. 100, 1 da Lei
Fundamental). O fim de tal controle concentrar o exame relativo ao legislador federal nas mos de um s rgo;
4. Recurso constitucional: por ltimo,
temos o Recurso Constitucional Individual
e Comunal (art. 93, I, 4a e 4b). O recurso
constitucional tem sido um dos instrumentos mais importantes da jurisdio constitucional alem. De 1951 at o ano de 1993,
das 77.183 sentenas do Tribunal Constitucional Federal, mais de 98% foram decidindo recursos constitucionais (cf. HECK,
1995:118 e 140; ver tambm CAPPELLETTI, 1984:110). o Recurso Constitucional
que confere uma face popular ao Tribunal
Constitucional. Alm da proteo aos direitos fundamentais, exerce tambm a funo
de proteger e promover o desenvolvimento
do Direito Constitucional.
O requerente ter de provar sua
condio de titular de um direito que foi
violado e ainda apenas poder intentar o
Recurso Constitucional aps esgotar todas
as vias judiciais ( 90 da Lei do Bundesverfassungsgericht).
O recurso constitucional comunal
promovido pelos municpios ou unio de
municpios contra leis que firam sua autonomia administrativa (art. 28, II, da Lei
Fundamental).
2.3.2. As vrias sentenas do Bundesverfassungsgericht
As sentenas seja qual for o tipo
de controle (lato sensu) so definidas
pelo objetivo visado e no pelo tipo de processo.
Nos processos de controle de normas propriamente ditos, tm as decises

a mesma natureza, independentemente de
se tratar de controle abstrato, concreto ou
de processo de recurso constitucional. E,
como observa Gilmar F. Mendes, em nenhum sistema de controle de normas (...)
logra-se identificar formas de deciso to
variadas como as desenvolvidas pela Corte
Constitucional (MENDES, 1998a:189).
Seguindo o esquema proposto pelo
autor, temos:
A. Declarao de Nulidade (nos controles abstrato, concreto ou de recurso constitucional): segue a frmula tradicional, ou
seja, a lei inconstitucional, e por isso, nula
(ex tunc e ab initio). Apesar de no constar
de forma clara nem na Lei Fundamental e
nem na lei orgnica do Tribunal Constitucional, adotada pela doutrina dominante.
A declarao de nulidade pode ser parcial, e
nesse sentido desdobra-se em:
Declarao parcial de nulidade
quantitativa: a mais comum, j que raramente toda a lei inconstitucional. O que
ocorre muitas vezes que certas partes da
lei devem ser eliminadas. Do que fica, deve
o Tribunal ponderar se ainda a lei vivel,
procurando, dentro do possvel, conhecer
da vontade do legislador.
Declarao parcial de nulidade qualitativa (sem reduo do texto); refere-se
a casos no mencionados expressamente
no texto da lei impugnada, que por estar
formulada de forma genrica, contm um
complexo de normas. Esta declarao
assumiu grande importncia no sistema
alemo. Para design-la geralmente o Tribunal Constitucional vale-se da expresso
desde que (soweit): a norma em apreo
constitucional, desde que se entendam
determinadas disposies em certo sentido
tido como constitucional.
B. Interpretao conforme a Constituio: o Tribunal Constitucional declara
qual das possveis interpretaes se revela
(Artigos)
119
compatvel com a Lei Fundamental, buscando com isso negar o formalismo em

nome da idia de justia material e segurana jurdica. Apia-se ainda no princpio
da unidade da ordem jurdica; na presuno
de constitucionalidade das normas e na supremacia do legislador como concretizador
da Constituio. O Tribunal Constitucional
no pode alterar o contedo da norma, apesar de, na prtica, t-lo feito em alguns casos (cf. GARCA DE ENTERRA, 1987).
C. Apelo ao Legislador (Appellentscheidung): quando a Corte decide que a
norma no ainda inconstitucional, ela
chama o legislador para que corrija ou
adapte a mesma. Isto pode ocorrer porque
houve mudanas das relaes jurdicas ou
fticas; devido a omisses do legislador
(que, segundo a Lei Fundamental, tem o
dever de legislar); e ainda por falta de
evidncia da ofensa constitucional.
D. Declarao de nulidade sem pronncia de nulidade: a teoria da declarao
de nulidade/anulabilidade eficaz quando
h ofensa a direitos fundamentais, mas
quando o que existe uma omisso do legislador ou uma norma que beneficia apenas a alguns, contrariando o princpio da
igualdade (o que tambm uma omisso,
s que parcial), o Tribunal Constitucional
tem declarado a inconstitucionalidade sem
anular a lei; isto porque, no primeiro caso,
no se pode declarar nula a lacuna e no
segundo, cassar a lei no trar o benefcio
aos outros que tambm tm direito. Assim,
o Tribunal Constitucional, obriga o legislador a fazer leis, suspende a aplicao da lei
inconstitucional, ou permite que a mesma
permanea sendo aplicada provisoriamente (cf. MENDES, 1998a:195-200).
2.4. Brasil
Mostramos aquelas que foram as matrizes para a construo do nosso modelo
de controle de constitucionalidade.
(Artigos)
Faz-se mister procedermos a um breve histrico do desenvolvimento do nosso

sistema de controle de constitucionalidade,
mostrando mais detalhadamente seu surgimento e desenvolvimento (dada a contribuio trazida com a insero daqueles),
para ento podermos concluir se certo
falarmos em uma tradio brasileira de
controle de constitucionalidade e se afinal
o controle difuso atende melhor aos reclamos de uma democracia que se quer participativa.
Falamos da Constituio de 1891 e
da importncia de Rui Barbosa e de suas
principais idias. Rui Barbosa foi o grande
responsvel no apenas pela recepo do
sistema americano entre ns, mas tambm
possui grande importncia nesses primeiros anos da Repblica, influenciando decisivamente os juristas da poca.
Sua defesa das liberdades individuais
digna de nota; principalmente porque nas
vrias oportunidades em que atuou como
advogado no Supremo Tribunal Federal,
insistia em fixar e defender as competncias daquele Tribunal, que no haviam restado to claras com a Constituio e que
sofria ainda da presso do Executivo da
poca; exemplo disso pode ser encontrado
no Habeas Corpus n. 300, a favor de pessoas desterradas em virtude de estado de
stio declarado em 1892:
os casos, que, se por um lado toda
a interesses polticos, por outro, envolvem
direitos individuais, no podem ser defesos interveno dos tribunais, amparo
da liberdade pessoal contra as invases
do executivo [...]. Onde quer que haja um
direito individual violado, h de haver um
recurso judicial para a debelao da injustia. Quebrada a gide judiciria do direito
individual, todos os direitos desaparecem,
todas as autoridades se subvertem, a prpria legislatura esfacela-se nas mos da
violncia; s uma realidade subsiste: a oni-
120
potncia do executivo, que a vs mesmos

vos devorar, se vos desarmardes da vossa competncia incontestvel em todas as
questes concernentes liberdade (citado
por BARACHO JR., 2003:331-332).
Assim que, por mais de meio sculo, teve-se como natural no s o controle de constitucionalidade exercido incidentemente por todos os juzes, como tambm
a carga ideolgica inerente e que pode ser
resumida no dogma da nulidade, de que
trataremos mais frente. No Brasil bem
como na Argentina, Colmbia, Mxico,
Panam, Nicargua, Peru e Paraguai se
desenvolveu inicialmente,
la facultad de declarar inaplicables
las leys por inconstitucionales, dentro del
Poder Judicial [ainda que tal faculdade no
estivesse expressa nas respectivas Constituies]. (...) Si bien se adimite que la funcin del rgano jurisdiccional, representa
un control de la actividad legislativa, esa
no es la esencia del instituto, como puede sostenerse en algunos pases de Europa
sino simplemente el normal ejercicio de la
actividad del Poder Judicial con amplsimas facultades para aplicar la ley al caso
concreto y anular toda clase de actos que
se opongan a los jurdicamente vlidos
(VSCOVI, 1975:1133).
As Constituies posteriores foram
aos poucos retirando a pureza deste sistema de controle difuso. A Constituio de
1934 mantm a possibilidade de o Judicirio declarar inconstitucionais atos normativos, mas inova ao atribuir ao Senado a
competncia de suspender discricionariamente a eficcia da lei declarada inconstitucional em ltima instncia pelo Supremo
Tribunal Federal (art. 91, IV).
A possibilidade de a questo chegar
ao Supremo Tribunal Federal minimizaria
o risco de haver decises contraditrias a
respeito da constitucionalidade de uma
mesma lei. Somado possibilidade de
suspenso pelo Senado, criou-se um mecanismo de atribuio de eficcia erga omnes. Procurava-se suprir a necessidade de
tornar geral o efeito de uma deciso que,
at ento, cuidava apenas de resolver um
caso concreto (nos EUA, como j se disse,
no havia tal problema devido ao instituto
do stare decisis). Com isso nosso sistema
ganha novas propores, passando suas
decises a ter efeitos erga omnes. Disposio semelhante encontra-se na atual Constituio: art. 102, III (que cuida do Recurso
Extraordinrio) e art. 52, X (que mantm
a possibilidade do Senado suspender a eficcia de lei declarada inconstitucional em
sede de Recurso Extraordinrio).
A Constituio autoritria de 1937
retrocede no desenvolvimento do controle
de constitucionalidade no Brasil, violando
a fora da coisa julgada ao criar a possibilidade de que decreto legislativo suspendesse uma deciso judicial que declarou inconstitucional um ato normativo (art. 96).
O Presidente (com o uso dos Decretos-lei)
acabou por exercer tal prerrogativa. Francisco Campos defendia essa disposio,
levantando um pretenso carter antidemocrtico da jurisdio que permitiria
o uso do controle de constitucionalidade
como instrumento aristocrtico de preservao do poder (CAMPOS, citado por
MENDES, 1998a:30).
A Constituio de 1946, ao tratar da
interveno da Unio nos Estados, aperfeioa o sistema j existente na Constituio
de 1934 (ao direta de inconstitucionalidade interventiva), ou seja, agora o Supremo Tribunal Federal no se pronunciaria
previamente sobre a constitucionalidade
da lei de interveno, mas sobre o ato estadual violador, antes que a interveno
ocorresse (art. 7, VII, regulamentado pela
lei 2.271/54).
Apenas na dcada de 60, numa poca em que a Europa criava ou (re)colocava
(Artigos)
121
em funcionamento suas Cortes Constitucionais de controle concentrado, como a da

Itlia em 1956, que viramos somar, no
Brasil, o controle concentrado ao difuso.
Foi atravs da Emenda Constitucional n
16/65, onde ficou prevista uma ao especial para defesa em tese da Constituio:
a Representao de Inconstitucionalidade.
Apenas o Procurador-geral da Repblica
tinha legitimidade para prop-la.
Esta Emenda, cujo objetivo, segundo sua Exposio de Motivos, era alcanar
maior economia processual pela deciso
direta do Supremo Tribunal Federal, deu
nova redao ao artigo 101 da Constituio de 1946, passando o mesmo a dispor
que o Procurador-geral poderia representar ao Supremo Tribunal Federal quando
leis/atos estaduais ou federais colidissem
com os princpios do art. 7, VII, da Constituio. Desde ento surgiu grande debate
doutrinrio sobre se o Procurador-geral
teria discricionariedade quanto convenincia e oportunidade de propor a ao,
ao ser interpelado por terceiro, ou se ele
estaria vinculado requisio, j que no
defenderia interesses prprios, mas alheios
(cf. FERRARI, 1992:126). Desde j adiantamos que com a Constituio de 88, que
alargou a legitimidade ativa da ADIn, o
debate parece prejudicado, ou seja, como
h vrias entidades podem propor a ao,
o mximo que o Procurador-geral poderia fazer opinar contrariamente art.
103, 1. A discusso apenas teria lugar
quando o pedido fosse feito por terceiro
no legitimado.
A Constituio de 1967 alarga formalmente o alcance do controle de constitucionalidade, porque, enquanto a Constituio de 1946 falava em proteo contra
ofensa aos princpios constitucionais, a
Constituio autoritria estende a possibilidade de Representao contra lei que
fosse de encontro a quaisquer disposies
(Artigos)
constitucionais. No entanto, apesar de

constar do texto da Constituio, sabe-se
que o respeito quela no foi a maior preocupao dos dirigentes do Pas no perodo.
A profuso dos Decretos-lei e Atos Institucionais, violando direitos e garantias individuais e coletivos, poucas vezes encontrou no Judicirio a necessria barreira.
A Constituio de 1988, como j tivemos oportunidade de frisar, manteve o
sistema de controle difuso e, quanto ao
concentrado, foram criadas novas aes: a
ao de inconstitucionalidade por omisso,
a ao declaratria de constitucionalidade
(esta ltima introduzida pela EC. 3/93),
e a ao de descumprimento de preceito fundamental (regulamentada pela lei
9.882 de 13 de dezembro de 1999). Alm
disso, a ADIN mereceu ateno especial,
principalmente no tocante legitimidade
ad causam basta vermos o longo rol do
artigo 103.
O Supremo Tribunal Federal acumula a posio de rgo revisor (em casos
excepcionais) e exerce, por via principal,
o controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos normativos. A introduo do sistema concentrado no Brasil no
ocorreu sem problemas (infra).
Ocorre que, devido ao j consolidado dogma da nulidade da lei inconstitucional22, de matriz americana, e devido
omisso do constituinte ao no estabelecer
quais seriam os efeitos da declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal, a jurisprudncia e a doutrina, acabaram por somar j consagrada eficcia
erga omnes da deciso em tese, o efeito ex
tunc, prprio do controle difuso, ao argumento de que uma lei declarada inconstitucional j surge inconstitucional ab ovo.
Mas essa no era a opinio dominante a princpio. Apenas na dcada de 70
que o STF passou a se considerar competente para anular com eficcia ex tunc
122
as leis consideradas inconstitucionais em

sede de controle concentrado, sem necessidade da interveno do Senado. Segundo
Gilmar F. Mendes (1998a:251-252), a atribuio de efeitos erga omnes s decises
do Supremo Tribunal Federal nestes casos
apenas se firmou na jurisprudncia a partir de 1977, quando o Presidente do STF,
o Min. Thompson Flores dispensou da comunicao ao Senado as representaes de
inconstitucionalidade. Antes se confundia
a deciso sobre representao de inconstitucionalidade e a interventiva, entendendose que em ambas seria necessrio submeter
ao Senado a sentena para que valesse contra todos. Em 1976, por exemplo, podemos
encontrar os Ministros Thompson Flores,
de um lado, e Eloy da Rocha, de outro, discutindo tal questo, sendo que o primeiro
defendia a dupla competncia do Supremo
Tribunal Federal: declarar e suspender a
lei inconstitucional (RTJ 76/346).
Surge assim controvrsia doutrinria
e jurisprudencial sobre se e em que medida
vlida a afirmao da nulidade total da
norma inconstitucional. Se afirmarmos que
a norma j nasce inconstitucional e que o
Supremo Tribunal Federal simplesmente
declara o vcio, isto implica que todas as
relaes jurdicas constitudas sob aquela
lei vo ser tidas como nulas, o que geraria grande insegurana jurdica e violaria a
boa-f de pessoas que, fundadas na presuno de validade de todas as normas, agiram
conforme a lei inconstitucional.
Por outro lado, ao se defender que a
deciso deva apenas produzir efeitos aps
sua publicao, garantem-se os princpios
da segurana jurdica e da no-surpresa,
mas consolida-se tambm a validade de
uma lei inconstitucional sobre certo perodo, o que o mesmo que inverter a supremacia constitucional temporariamente
(nem preciso lembrar o quo importante
para nosso ordenamento a hierarquia da
Constituio; com base em tal hierarquia

que existe o prprio controle de constitucionalidade).
Podemos, pois, observar que o sistema de controle difuso j estava consolidado entre ns quando da adoo gradual
de formas de ao direta. Nesse sentido a
lio de Jos A. de Oliveira Baracho Jr.
(1995:30): esta adoo paulatina do sistema concentrado de controle de constitucionalidade ocorreu paralelamente a um
sistema difuso que se consolidava j no
incio do sculo.
Dessa forma foi possvel que, no Brasil, o sistema de controle concentrado de
constitucionalidade pudesse adotar, o efeito ex tunc (prprio do sistema difuso, como
vimos) para suas decises ao lado da eficcia erga omnes. Mas como isso foi construdo pela doutrina e pela jurisprudncia?
o que vamos procurar desenhar, fazendo
um breve levantamento de alguns autores
e algumas decises centrais configurao
desse que se tornou o sistema brasileiro de
controle de constitucionalidade.
Comecemos ento por Alfredo Buzaid: qualquer lei contrria Constituio
absolutamente nula, no anulvel, pois,
a eiva de inconstitucionalidade a atinge no
bero, fere-a ab initio. Ela no chegou a viver. Nasceu morta. No teve, pois, nenhum
nico momento de validade (BUZAID,
1958:132-137). Mesmo uma sentena transitada em julgado no poderia prevalecer,
seria passvel de ao rescisria.
Na esteira de tal entendimento, encontram-se autores como Ronaldo Poletti
(1985:114) que, aps apresentar a teoria
discrepante, volta-se corrente tradicional, em nome da necessidade de se evitar
que se sofram prejuzos na lgica jurdica e subverso do sistema.
Tambm a eles se inclina Themstocles Cavalcanti. De notar, porm, que sob
um ponto de vista j um pouco distancia-
(Artigos)
123
do do tradicional, Cavalcanti procura um

fundamento mais slido para a nulidade
absoluta. Segundo o jurista, avaliar a constitucionalidade de uma lei no apreciar se
h confronto entre duas leis afinal, se a
lei inconstitucional no , como dizem,
lei, no h como aceitar que o fundamento do controle esteja na superioridade da
Constituio, j que no h como confrontar realidade e aparncia sim indagar
se um ato do Poder Legislativo, que se oferece como lei, tem, de fato, ste carter.
Logo, se se declara que o ato inconstitucional, isto porque ele na verdade no
era uma lei (cf. CAVALCANTI, 1966:168)
mais recentemente, Clmerson Clve,
tem defendido que a retroatividade hoje
seria pacfica, sendo que a nulidade da lei
inconstitucional inserir-se-ia no ordenamento como um princpio constitucional
implcito (CLVE, 1995:165).
Na Jurisprudncia do STF a corrente
predominante a acima exposta, e hoje,
praticamente pacfica pelo menos antes
da lei 9.868/99. Selecionamos algumas decises que nos do a dimenso do quo slido (ou era) o entendimento do Supremo
Tribunal Federal no sentido da nulidade
absoluta. Na Representao de Inconstitucionalidade (Rp) n 933-RJ, decidida em
1976, votou o Min. Xavier de Albuquerque, consagrando a doutrina clssica: as
normas sero tidas por inconstitucionais,
com o que no se havero constitudo direitos de nenhuma espcie com base nelas.
Se atos administrativos houveram sido
praticados, podero ser desfeitos, porque
fundados em lei declarada inconstitucional (RTJ 76/346; no mesmo sentido RTJ
95/999 e RTJ 97/1369).
O STF parece no ter dvidas quanto eficcia ex tunc: o Supremo Tribunal
Federal tem jurisprudncia consolidada no
sentido, por exemplo, de que o ato inconstitucional nulo, o que leva o Min. Vello(Artigos)
so a afirmar que a lei inconstitucional no

tem eficcia derrogatria, e mesmo as sentenas ditadas com base naquela lei, podem
ser rescindidas (VELLOSO, 1996:794)23.
E, de fato, o que podemos constatar da
ADIn - 652-MA (DJU 02/04/93, p. 5615),
que mostra bem o que tem significado tal
teoria no controle de constitucionalidade
brasileiro. Assim votou o Relator, Ministro
Celso de Mello:
Atos inconstitucionais so (...) nulos
e destitudos, em conseqncia, de qualquer carga de eficcia jurdica. A declarao de inconstitucionalidade de uma lei
alcana, inclusive, os atos pretritos com
base nela praticados, heis que o reconhecimento desse supremo vcio jurdico, que
inquina de total nulidade os atos emanados
do Poder Pblico, desampara as situaes
constitudas sob sua gide e inibe ante
sua inaptido para produzir efeitos jurdicos vlidos a possibilidade de invocao de qualquer direito (grifos nossos).
Apesar do que afirmamos e mostramos, isto , que predomina no Brasil a
eficcia ex tunc da sentena que declara
a inconstitucionalidade, houve e h vozes contrrias na doutrina e no Pretrio
Excelso. No campo dogmtico, a posio
possivelmente mais radical a defendida
por Egas D. Moniz de Arago. O Prof. da
UFPR critica A. Buzaid porque este teria
confundido nulidade e existncia da
norma: como pode uma norma inconstitucional ser inexistente, mas ao mesmo
tempo depender que o Judicirio declare
a inexistncia? Possuindo a norma o vcio
da inconstitucionalidade (e no de nulidade, prpria do direito privado) e sendo
necessria a suspenso pelo Senado, decorre desse princpio que a decretao da
inconstitucionalidade opera ex nunc e vlidos so os atos praticados na vigncia da
lei, enquanto no impugnados e admitida
a procedncia da impugnao [pelo Senado] (ARAGO, 1961:365).
124
Em sentido convergente, Pontes de

Miranda, criticando os que dizem ter a sentena sobre inconstitucionalidade natureza
declaratria, afirma que, para que tal ocorresse, seria preciso que a lei no existisse.
Nesse caso o Tribunal simplesmente diria:
a lei no existe. Mas o que na verdade
ocorre que a lei inconstitucional , e no
s isso, ela lei. No chega, contudo, a falar em anulabilidade, ao contrrio, diz que
a lei inconstitucional nula. E conclui afirmando que a sentena que nega a inconstitucionalidade de uma lei declaratria,
mas a que a afirma, desconstitutiva (cf.
PONTES DE MIRANDA, 1953:295).
Sem chegar a tal extremo, Lcio Bittencourt, criticando a equiparao entre
nulidade e inconstitucionalidade, afirmava que a adoo da doutrina americana
no contribuiu para que se desenvolvesse
uma teoria da nulidade da lei inconstitucional. Os defensores brasileiros da total
anulao da norma inconstitucional tambm no conseguiram apresentar fundamento tcnico, razoavelmente aceitvel,
para justificar essa extenso, se limitando
a repetir a doutrina e jurisprudncia americanas sem buscar-lhes o motivo, a causa ou o fundamento (BITTENCOURT,
1997:140-141).
Mesmo nos EUA, como vimos acima, no se tem feito aplicao absoluta do
efeito ex tunc, principalmente quando de
boa-f os indivduos agem segundo a lei
inconstitucional. Apesar da mudana l,
continuou (e continua) nossa jurisprudncia a afirmar o j superado dogma da nulidade. Esquece-se nossa Corte Suprema
que o Ministro Leito de Abreu, naquele
mesmo Tribunal h muitos anos, j apontava essa mudana. De fato a voz isolada
do Ministro Leito de Abreu soou durante
bom tempo no Supremo Tribunal Federal.
Se me afigura, tambm, o entendimento de que no se deve ter como nulo ab
initio ato legislativo que entrou no mundo
jurdico munido de presuno de validade,

impondo-se, em razo disso, enquanto no
declarado inconstitucional, obedincia
pelos destinatrios dos seus comandos
(RE 79343 RTJ 82/791).
Com base na Teoria Geral do Direito e do Estado de Hans Kelsen, ele admite
que a deciso possa ter efeitos retroativos,
mas ainda assim, a sentena no diz que a
lei nula, mas estabelece que ela est sendo anulada com efeitos retroativos. Soma
a seus argumentos a boa-f do que agiu na
crena de ser regular a norma, principalmente quando, por tais atos foram estabelecidas relaes entre o particular e o Estado e a declarao de inconstitucionalidade
venha desfavorecer quele (cf. o voto dado
no supracitado RE 79343).
Na atualidade defende tal posio,
entre outros, Mrcio Diniz, partindo de um
pressuposto similar ao de Themstocles
Cavalcanti: para que a norma seja passvel
do juzo de inconstitucionalidade, deve ter
primeiro existido (no possvel reduzir
nulidade inexistncia, sob pena de a ao
ficar sem objeto), mas ele chega a concluses bem diferentes, pois conclui que
ento a natureza da sentena que declara
a inconstitucionalidade seria constitutivonegativa, independente de seu alcance no
tempo (cf. DINIZ, 1995:39-40).
Regina M. Nery Ferrari (1992:49ss)
fez um grande estudo sobre a questo. Antes de falar especificamente sobre os efeitos
ex tunc ou ex nunc, procura mostrar outras
questes de fundo, entre elas, a questo da
retroatividade ou no das leis; isto , deve
a nova norma que substitui a declarada inconstitucional retroagir para alcanar as
relaes jurdicas abrangidas pela norma
inconstitucional? A autora resgata vrias teorias sobre a irretroatividade da lei, desde
a Constituio americana (que probe leis
ex post facto) (cf. FERRARI, 1992:56-72)
e conclui que se a irretroatividade um
princpio constitucional geral, tem de ser
(Artigos)
125
respeitado pelo legislador ordinrio. Nesse

sentido lembra que na Constituio de 1988
h pelo menos uma referncia ao princpio
da irretroatividade o art. 5, XXXVI. Logo,
se estes so os nicos empecilhos que a
Constituio impe retroatividade, foroso concluir que situaes outras que no
os envolvessem poderiam ser abrangidas
pela nova lei. Isso significa que conclui
jurista no plano do controle de constitucionalidade, considerando que durante a
vigncia da lei inconstitucional,
direitos foram criados, litgios foram resolvidos com base em uma lei que
era vlida, e, portanto obrigatria [no h
como admitir uma nulidade absoluta, pois],
(...) admitir que esta declarao viesse estender seus efeitos ao passado de modo
absoluto, anulando tudo o que se verificou
sob o imprio da norma agora reconhecida
como inconstitucional seria proporcionar
a insegurana jurdica, a instabilidade do
direito, pois no estaramos nunca em condio de apreciar se um ato lcito quando
realizado ou um contrato vlido quando
celebrado conservaria tal caracterstica no
futuro (FERRARI, 1992:77).
Quanto dicotomia nulo vs. anulvel, Regina Nery no acredita que a teoria
das nulidades seja aplicvel sentena que
declara a inconstitucionalidade; segundo
a jurista, o que h em sede de controle de
constitucionalidade um outro grau: o
grau de inconstitucionalidade.
Dessa forma, ao invs de ficar discutindo se h nulidade absoluta ou relativa,
entende que este critrio do Direito Privado
no serve ao Direito Constitucional, pois
quando um rgo declara que certa norma
possui o vcio de no ser conforme a Constituio sendo, pois invlida , ele lhe
impe a sano de inconstitucional; no cabendo, discutir se h nulidade absoluta ou
relativa, porque tal norma padece de um
s nvel de invalidade, isto , de inconstitucionalidade (cf. FERRARI, 1992:86; em
(Artigos)
sentido semelhante, ARAGO, 1961:365).

A sentena sobre inconstitucionalidade teria
natureza constitutiva e retroativa.
Falar-se de nulidade de pleno direito,
como quer a doutrina dominante, no faz,
pois sentido, a anulao sempre provm de
pronunciamento do rgo competente24.
Alm dos j citados, que, como se
pde perceber exerceram (e ainda exercem) influncia sobre a formao de nosso
sistema de controle judicial de constitucionalidade, necessrio destacar o trabalho
de Gilmar Ferreira Mendes, cujas idias
tm inspirado vrios doutrinadores, alm
das recentes inovaes legislativas (a EC
3/93 e as leis 9.868/99 e 9.882/99).
De fato, nos ltimos anos o sistema
tem sofrido algumas modificaes no Brasil, influenciado pelo complexo sistema
alemo onde, como dissemos supra, o
Tribunal Constitucional, devido ao silncio da Constituio sobre os efeitos, criou
uma srie de tipos de decises que pudessem racionalizar e amenizar a aplicao ilimitada da retroatividade das sentenas que
declaram a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo Gilmar F. Mendes fez um
estudo comparado entre os Tribunais Alemo e Brasileiro, procurando mostrar que
alguns daqueles novos modelos de sentenas do Bundesverfassungsgericht j eram,
desde j algum tempo, proferidas no Brasil
e que o Supremo Tribunal Federal, tal qual
o Tribunal Constitucional alemo, diante
do silncio constitucional, para alm de
ficar eternamente naquela discusso histrica, procurou inovar o alcance de suas
decises em sede de controle concentrado
(cf. MENDES, 1998a:262ss).
Consideraes Finais: a Proteo aos
Direitos Fundamentais e a Natureza da
Sentena Constitucional
Aps estudarmos as origens do Processo Constitucional, suas relaes ntimas
126
com a Teoria Geral do Processo e com o

constitucionalismo em geral; mostramos
como a origem dessa disciplina vem suprir
a lacuna gerada pela constitucionalizao
do processo, o que forou a uma releitura
nem sempre bem percebida pelos juristas.
Mostramos os desenvolvimentos doutrinrios produzidos nessa nova disciplina, passando por Fix-Zamudio, Vscovi, Pablo
Verd e Jos A. O. Baracho; que puderam
nos dar a dimenso dos desafios postos e
as teorias que se debruam a formar uma
doutrina constitucional-processual slida e
constitucionalmente adequada a um Estado Democrtico de Direito.
O Controle de Constitucionalidade,
por outro lado, como um dos principais
captulos do Processo Constitucional, foi
reconstrudo aqui desde suas origens nos
Estados Unidos e ustria. Vimos os pressupostos teorticos e culturais auxiliaram
o Juiz Marshall a afirmar a superioridade
da Constituio americana sobre quaisquer outros atos normativos; a partir disso,
pudemos entender melhor os argumentos
desenvolvidos por aquele ao decidir o famoso caso Marubury vs. Madison.
Estudamos os trabalhos de Kelsen
sobre o sistema de controle concentrado
das leis e a criao na ustria do Tribunal
Constitucional, inspirado nas idias daquele e que acabou por se tornar modelo para
a maioria dos pases da Europa e boa parte
do mundo.
Vimos o surgimento e os grandes
desdobramentos do Controle de Constitucionalidade na Alemanha, a ponto de as
criaes de seu Tribunal Constitucional
influenciarem vrios pases atualmente,
entre eles o Brasil (Ao Declaratria de
Constitucionalidade, efeitos vinculantes
nas decises em sede de controle concentrado, declarao de inconstitucionalidade
sem reduo de texto; interpretao conforme a Constituio, e outros institutos).
Repassamos as principais formas de

controle judicial de constitucionalidade,
desde o surgimento do sistema de controle difuso nos EUA, passando pelo controle austraco, concentrado, e tambm pelo
controle alemo, com suas especificidades.
Observamos que o controle difuso influenciou nossa primeira Constituio Republicana, com Ruy Barbosa frente; que a
partir de ento o Brasil consolidou o poder
geral de qualquer juiz de apreciar a inconstitucionalidade quando requerido como
um princpio de nosso direito, e o efeito ex
tunc (e inter partes) da respectiva deciso.
Mostramos como todo esse arcabouo moldou a construo de um sistema de
controle de constitucionalidade propriamente brasileiro e que aos poucos fomos
adotando elementos tipicamente de controle concentrado at que em 1965 adotamos
uma ao direta. Por fim, a Constituio
de 1988 (e as Emendas que lhe sucederam)
expressamente coloca o Supremo Tribunal
Federal como o Guardio da Constituio,
dando-lhe competncias precipuamente
relacionadas com a Constituio e o controle de constitucionalidade.
Se por um lado permaneceu como
rgo recursal extraordinrio em matria
de alegao incidental de inconstitucionalidade, por outro se fortaleceu como rgo
exclusivo de julgamento de aes diretas
questionando a inconstitucionalidade (ou
constitucionalidade) de normas federais e
estaduais, alm do questionamento de descumprimento de preceitos fundamentais.
Falta-nos, contudo, a partir da constatao da formulao da nova disciplina,
de sua importncia e de seus desenvolvimentos in casu pelo Controle de Constitucionalidade, mostrar como todos esses
institutos podem ser teis em um Estado
Democrtico de Direito na defesa dos Direitos Fundamentais e, a partir disso, qual a
natureza da sentena constitucional.
(Artigos)
127
O Constitucionalismo processual contemporneo preocupa-se, cada vez

mais, com as garantias dos direitos fundamentais, procurando efetiv-los pelo
crescimento de novos instrumentos do
Processo Constitucional (BARACHO,
199a:124; ver tambm 1980-82:65). a
omnipresena dos Direitos Fundamentais
em face de toda a jurisdio, trabalhada,
por exemplo, pelo Tribunal Constitucional
Alemo.
Como j esboado anteriormente,
contudo, a simples declarao de direitos
no suficiente. Por isso, a necessidade de
institutos de defesa dos Direitos Fundamentais; pois, como observa Alexy (1999:63),
Constituies modernas do aos direitos
fundamentais em gera, por conseguinte, a
fora de concretizao suprema e quando
elas no o fazem deveriam ou ser interpretadas neste sentido ou, quando isso no
fosse possvel, modificadas.
Dessa forma, necessariamente, o
processo deixa de ser apenas instrumento
de aplicao do direito material em caso
de violao, para ser encarado a partir da
proteo e realizao da Constituio.
A despeito dessa nova compreenso,
Jos A. de Oliveira Baracho (1999a:129)
alerta que alguns estudos de processo constitucional no tratam de certas peculiaridades especificamente processuais deste. De
fato, no tange ao Controle de Constitucionalidade, declarar a inconstitucionalidade
no s afirmar a congruncia do ordenamento, implica tambm verificarmos como
ficam as relaes jurdicas realizadas sob a
lei inconstitucional e, se o controle difuso, h tambm a soluo do caso concreto.
No que tange ao mbito processual
da questo, gostaramos de acrescentar,
com Maria del Carmen Blasco Soto, que
todas as doutrinas anteriores, que tentaram
explicar a natureza da sentena constitucional, viam a mesma como um ato nor(Artigos)
mativo, isto , determinavam a natureza

da sentena a partir de seu objeto (a lei),
retirando dela at mesmo seu carter processual. A sentena que declara a inconstitucionalidade ato final de um processo,
e a desconstituio da lei no se d pelo
mtodo usual da revogao, que prprio
da ao do PODER LEGISLATIVO, mas
pelo PODER JUDICIRIO, no exerccio
de sua funo jurisdicional (GONALVES, 1993:116; cf. tambm BLASCO
SOTO, 1995:37-45). Apenas considerando
a sentena em sua real natureza de ato processual, poderemos explicar como a mesma pode ter efeitos retroativos.
A doutrina tem reduzido a sentena
constitucional ao ato jurdico-material (a
lei), que na verdade seu objeto, ficando os efeitos da sentena delimitados em
ateno ao vcio da lei (nula ou anulvel,
dependendo da corrente aceita). A eficcia
da sentena tem sua origem no processo e,
como tal, possui em geral dois conceitos
de tempo: um referente ao seu nascimento, outro a seu mbito de aplicao (qualquer sentena naturalmente tem eficcia
sobre fatos surgidos antes de sua existncia, sobre a lide que ela atua).
Os Tribunais Constitucionais tm
procurado tornar mais complexa a questo
dos efeitos para alm de meras construes
lgicas, atendendo s novas demandas que
lhes tm chegado. Tm surgido novas formas de decidir, novos tipos de sentena,
que precisam ser mais bem estudadas; entre
elas, h uma tendncia de limitar a retroatividade das decises. A afirmao de que
todas as relaes jurdicas surgidas com o
advento da lei inconstitucional devem ser
anuladas tem comportado temperamentos.
Espanha, Portugal, Alemanha, mesmo os
EUA e agora o Brasil so exemplos dessa
tendncia.
Buscam-se critrios que possam
determinar em que casos certas relaes,
128
mesmo tendo como base uma lei inconstitucional, ainda assim possam ser convalidadas. Nesse sentido, Regina Nery aponta
um critrio, a partir do artigo 5, XXXVI,
isto , a sentena no poderia atingir os
atos jurdicos perfeitos, direitos adquiridos
e a coisa julgada (cf. supra).
A recolocao da sentena constitucional, no quadro das sentenas em geral,
depende, como se tem tentado demonstrar, da superao de certas teorias que
procuravam estud-la a partir da teoria
das nulidades, o que fez surgir doutrinas
como a da nulidade absoluta de um lado
(que entendia ser a sentena declaratria e
produzindo efeitos ex tunc) e a doutrina da
nulidade relativa de outro (para os quais a
sentena era constitutiva e com efeitos ex
nunc) (supra). Os defensores de ambas teorias partiam da mesma confuso: atribuir
sentena a mesma natureza de seu objeto
(a lei).
Se para a lei a teoria das nulidades
pertinente, no se pode, contudo, querer que a sentena se mova pelos mesmos
caminhos, porque se tomamos como referncia o dogma da nulidade, chegamos
a um impasse: como pode um processo
apreciar algo inexistente? Pode-se mesmo
dizer que uma lei, nula desde o incio,
realmente no produziu nenhum efeito?
Ou pelo menos nenhum efeito vlido?
vlido o aforismo: quod nullum est, nullum
produxit effectum?
Apesar dos questionamentos, a orientao que vem desde Kelsen at os dias de
hoje, mesmo por aqueles que lhe so contrrios, ressaltam o vnculo entre o vcio
do ato e a eficcia inerente declarao
de inconstitucionalidade, como se entre
eles existisse uma conexo (cf. BLASCO
SOTO, 1995:70).
A superao de tal condio passa,
como se tem afirmado, pela superao da
atribuio de efeitos temporais sentena
a partir de seu objeto, pois, es en la sentencia donde hay que buscar la eficacia
temporal y desde ella desde donde han de
fijarse y disponer los efectos tambin temporales normativos. La sentencia es la que
introduce los cambios en el ordenamiento jurdico y la que provoca el efecto demoledor en el mismo (BLASCO SOTO,
1995:73).
Ou, segundo o que temos afirmado,
nas sentenas, pois ao contrrio do que vai
concluir a jurista espanhola, no pensamos
que seja possvel um Tribunal Constitucional prever todas as variveis para ento
dizer a partir de quando sua deciso entra
em vigor, para ento efetivar os direitos
fundamentais.
A efetividade ou eficcia dos direitos fundamentais opera-se pela sua
aplicabilidade real e concreta. Com isso,
ocorrem as possibilidades reais de concretizao dos direitos fundamentais a todos
os cidados, por meio da realizao e otimizao dos mesmos. As normas constitucionais so dirigidas realidade, da que
sua interpretao deve ser orientada para
sua efetividade, vigncia prtica e material (BARACHO, 1999a:125).
Tal preocupao particularmente
interessante, pois, como mostra Marcelo
Andrade Cattoni de Oliveira (2000:83),
a legitimidade do processo de controle
concentrado de constitucionalidade passa
pela anlise do processo legislativo, onde
os cidados, destinatrios das normas, devem ser tambm co-participantes em sua
formulao.
A partir desse elemento a discusso
sobre o que se entende por controle de
constitucionalidade e por norma inconstitucional se densifica, pois h que se considerar o processo legislativo como um dos
pressupostos considerao do Judicirio,
quando da apreciao de constitucionalidade de alguma lei no controle concentrado.
(Artigos)
129
Por outro lado, percebe-se que a discusso

jurisprudencial acerca da defesa dos Direitos Fundamentais tem operado, muita vez,
no sentido de lhes ampliar o alcance (e at
o nmero dos mesmos, como na deciso
que proferiu a Suprema Corte americana
em Roe vs. Wade).
As garantias abstratas, a direta aplicabilidade dos direitos fundamentais, as
clusulas interpretativas, a defesa do contedo essencial, as garantias concretas, a
tutela judicial ordinria e a proteo especfica dos direitos fundamentais, com os
processos e procedimentos constitucionais
consolidaram o Processo Constitucional,
fornecendo-lhe contedo adequado e efetivo (BARACHO, 1999a:128).
Para concluir, afirmamos que os
Tribunais devem ter em conta, ao proferir suas decises, a atuao de todos os
princpios constitucionais e as (possveis)
implicaes de suas decises. O Processo
Constitucional tem de trabalhar hoje com
a certeza de que cada deciso no sentido
de eliminao de um problema contm
uma componente de indeterminao que,
por vezes, far com que sejam gerados
mais problemas que at ento no se podia
ver ou prever (cf. DE GIORGI, 1998:42).
Logo, se queremos segurana, esta apenas poder ser alcanada, como dissemos,
na garantia de que a deciso judicial seja
produto do contraditrio estabelecido entre as partes.
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NOTAS
A doutrina ainda diferencia esse ramo em face
do Direito Processual Constitucional, destinado a estudar os instrumentos processuais
de eficcia da Constituio; ambos, contudo,
se subsumem na grande categoria Processo
Constitucional.
2
Ver tambm BARACHO (2000d:43-60).
3
Um estudo aprofundado do Direito Comparado espcie encontra-se em BARACHO
(1985).
4
Segundo Couture, a teoria da autonomia da
ao representou para os estudos do processo
um fenmeno anlogo ao que foi para a fsica a
diviso do tomo (citado por FIX-ZAMUDIO,
1977:316).
5
Essa confuso recorrente no Brasil. S para
citar um exemplo mais conhecido, observe-se
o ttulo de um dos livros de Gilmar F. Mendes
(1998a): Jurisdio Constitucional: o controle
abstrato de normas no Brasil e na Alemanha.
6
Sobre a importncia que teve nos Estados Unidos as Reconstruction Amendments (como a citada XIV), ver BARACHO (1999b).
7
Ver tambm BARACHO (1999a:97-98) e
SLERCA (2002).
8
Esse direito ao, pode, pois ser definido
como o direito que todas as pessoas tm de
obter a tutela efetiva dos juzes e tribunais na
concretizao e exerccio de seus direitos e interesses legtimos (BARACHO, 1999a:92).
9
Haveria ainda um terceiro setor, em decorrncia do segundo, referente s garantias constitucionais do processo, ou, mais claramente, ao
devido processo (a que j fizemos referncia), como conclui FIX-ZAMUDIO (1977:330331).
10
Esse direito foi explicitado pela Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (1969) no
1
132
art. 8 (acesso justia, presuno de inocncia,
contraditrio, presena de advogado privado ou
pblico, no auto-incriminao, direito de recurso, publicidade do processo). Para garantir
a efetividade de seus postulados foram criados
dois rgos: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de
Direitos Humanos (art. 33 e segs.).
11
Com o objetivo de reforar o carter jurisdicional, diz Vscovi (1975:1136): Tambin
tendramos que concluir que se trata de funcin jurisdiccional si nos atenemos a los criterios
normativos que caracterizan la actividad por el
efecto jurdico (cosa juzgada), que se deriva del
acto jurisdiccional. Contudo, como se percebe, o jurista uruguaio est se referindo ao sistema difuso de controle de constitucionalidade.
Admite, contudo, que o carter judicial do concentrado no resulta claro, como cita posies
contrrias na Itlia (ver idem, p. 1138 e 1139).
12
Ver tambm voto do Ministro Moreira Alves,
para quem o controle abstrato possuiria um
carter excepcional com acentuada feio poltica pelo fato de visar ao julgamento, no de
uma relao jurdica concreta, mas da validade
da lei em tese (RTJ 95/993). E ainda Clmerson Clve (1995:112ss). Contra Srgio S. da
Cunha (1997:154).
13
Ver tambm VSCOVI (1975:1129-1130) e
ainda GARCA DE ENTERRA (1987).
14
Note-se que sob a Constituinte de 1823 j
havia quem defendesse que uma lei contrria
Constituio no valia. Contudo, como mostra
Anhaia Mello (1968:182ss), a Constituio outorgada no previu um dispositivo que positivasse tal posio; alm disso, a sano imperial
foi um entrave a qualquer tentativa de construo em contrrio.
15
Sobre crticas ao sistema americano, vale
a pena ainda citar PONTES DE MIRANDA
(1932:162ss).
16
Uma releitura contempornea das implicaes
de Marbury vs. Madison pode ser encontrada
em GARVEY e ALEINIKOFF (1991).
17
Para Tocqueville o grande poder poltico dado
ao Judicirio dos EUA, constitui uma necessidade real e constitui uma das barreiras mais
poderosas que jamais foram erigidas contra a
tirania das assemblias polticas (idem).
18
Schmitt havia feito aquela acusao ao sistema proposto por Kelsen (cf. SCHMITT,
1983:81ss). Ver ainda a resposta de KELSEN

(1991:248). Sobre essa discusso ver Alexandre Bahia (2004).
19
Impende observarmos que, a despeito de a
Corte Constitucional austraca ser tida como
a primeira no mundo, na verdade o Tribunal
Constitucional da Checoslovquia, institudo
alguns meses antes pela Constituio daquele
pas possui a primazia temporal. De toda sorte, a Constituio da ustria transformouse em modelo de um sistema de controle da
constitucionalidade verdadeiramente original,
que se ope ao sistema americano, criando o
tipo de controle concentrado (BARACHO,
1999a:101).
20
Poderamos falar tambm da sistemtica
do controle espanhol, que vem desenvolvendo doutrina e jurisprudncia bem peculiares
no cenrio mundial. Sobre os principais pontos deste inovador sistema, ver BARACHO
(1999a:113ss) e GARCA DE ENTERRA,
1987). Outro sistema peculiar que alguma influncia exerce no Brasil o portugus (vide,
e.g., a introduo entre ns da Ao Direta de
Inconstitucionalidade por omisso). Sobre este
ltimo ver BARACHO (1999a:115ss) e MIRANDA (1994).
21
Segundo Gilmar Mendes a enumerao das
pessoas, constante do art. 93, I, n.2 da Lei Fundamental taxativa, no admitindo ampliao;
a Lei Fundamental apenas d legitimidade para
esse controle abstrato aos rgos centrais do
governo e minoria parlamentar o que, segundo ele, acaba por retirar do Tribunal as questes
mais importantes (cf. MENDES, 1998a:89).
22
Tomamos a expresso na acepo dada por J.
BARACHO JR. (1995:30ss). Com semelhante
apropriao no queremos desmerecer a prodigiosa criao americana, como se esta fosse
despida de cientificidade, mas apenas mostrar
que a crena absoluta em uma nulidade absoluta da lei inconstitucional no se conforma realidade. Alis, j dissemos, a prpria Suprema
Corte dos EUA no aplica aquela regra de mais
absoluta hoje em dia.
23
Vale a pena notar, entretanto, que em seminrio realizado em 1992, o mesmo Ministro afirmara que: casos h, entretanto, que seria adequado o efeito ex nunc (VELLOSO, 1994).
24
Essa tambm a doutrina de Aroldo Plnio
Gonalves, seguindo a tradicional lio de Valle
(Artigos)
133
Ferreira, que, criticando a expresso nulidade

de pleno direito, dizia que mesmo inquinado
do vcio mais grave, o ato quase sempre conserva uma aparncia de regularidade, que s pode
ser destituda pela declarao do juiz (GONALVES, 1993:76). Aroldo Plnio enfatiza que
(Artigos)
a nulidade no conseqncia inerente ao ato

viciado. A nulidade uma sano, isto , uma
conseqncia prevista para o ato praticado em
desconformidade com a lei. Nulo o ato assim
declarado pelo Judicirio, que produz efeitos
at a manifestao daquele.
134
A CONSTITUIO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA

DOS DIREITOS: ENTRE O POSITIVISMO E O PS-POSITIVISMO
The Constitution and the Individual Rights in the Theory of
Law: Between Positivism and Ps-Positivism.
Geovany Cardoso Jeveaux*

Resumo: O tema dos direitos adquiridos em face da Constituio normalmente tratado na dogmtica jurdica constitucional como de resultado evidente: a sua inexistncia perante Constituies novas e o seu reconhecimento, via de regra, diante de Emendas Constitucionais. Todavia, no campo da
teoria do direito, esse mesmo tema no permite uma abordagem reducionista e evidente, podendo
ser encontrada uma coincidncia no resultado de teorias to diversas como as de KELSEN, HART
e DWORKIN, propsito final do presente trabalho.
Palavras-chave: Constituio. Direito adquirido. Teoria do direito.
Abstract: The individual rights theme is normaly treated in the dogmatic constitutional law as an
evidence result: they dont exist in face of the new Constitutions although they exist in face of the
amendments. However, in the field of theory of law, this same theme doesnt admit such reduccionist
and evidence result, because the conclusions of the KELSENs, HARTs and DWORKINs theories, although start from the different premises, seem to take the individual rights to the same place:
its protection against the law and even the Constitution.
Key Words: Constitution. Individual rights. Theory of law.
1. Introduo
No presente trabalho, pretendo reconhecer nos trabalhos positivistas de
KELSEN e de HART e ps-positivista de
DWORKIN as defesas que fizeram aos direitos contra eventuais investidas de leis ou
constituies posteriores ao seu nascimento, partindo desde j da certeza de que no
se ocuparam diretamente desse assunto e
talvez nem teriam defendido qualquer proteo em face de mudanas constitucionais.
O tema dos direitos adquiridos tem
correlao direta com a idia de direitos
subjetivos que, por sua vez, relacionam-se
com o direito de propriedade. Num rpido
retrospecto, o direito de propriedade foi
outrora afirmado como um elemento da liberdade individual e como o resultado do

trabalho do homem, tornando-se parte integrante de seu corpo. Nessa noo lockeana,
a propriedade um direito individual que
surgiu antes do estado de sociedade, sendo, portanto, um limite natural ao poder do
estado constitudo pelo consenso/contrato
social (BOBBIO, 1997: pp. 192, 201-220).
As revolues liberais do fim do Sc. XVIII
moldaram essa viso individualista no chamado estado de direito e, para a proteo do
direito de propriedade, a dogmtica tratou
de trabalhar a noo de direito subjetivo,
como aquele que: 1) se deduz de um direito
objetivo (criado pelo Estado); 2) a partir da
ocorrncia de um fato jurdico previamente
*Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional-PUC/RJ, Doutor em Direito Pblico-UGF/RJ, Professor de Teoria da
Constituio no Curso de Mestrado em Direitos e Garantias Constitucionais-FDV/ES e Juiz do Trabalho-TRT 17 Regio.
(Artigos)
A CONSTITUIO E OS DIREITOS ADQUIRIDOS NA TEORIA...
135
fixado e que se refira diretamente esfera

jurdica de um titular determinado (individual); 3) que passa a ter o poder de exigir
uma prestao de um titular passivo (objeto
de uma obrigao legal ou contratual - aspecto material); 4) inclusive pela via judicial (aspecto processual). Se uma lei (direito
objetivo de base) posterior aquisio das
condies de exerccio desse direito subjetivo lhe modifica os contornos ou simplesmente o extirpa do ordenamento, afirma-se
a sua continuidade, apesar de ainda no ter
se concretizado, em nome da estabilidade
das relaes jurdicas (leia-se: em nome do
direito de propriedade). Se, ao contrrio, a
mudana ocorre por uma nova constituio
ou por uma emenda constitucional, costuma-se dizer que contra ela no existem direitos adquiridos, o que contraria o ponto
de partida de todo o raciocnio: a retrica
segundo a qual os direitos individuais precedem o estado e, portanto, a prpria Constituio.
Enquanto o positivismo, grosso
modo, confere prevalncia ao direito criado pelo Estado e, portanto, rejeita qualquer
precedncia de um direito no positivo (natural) e no estatal (individual), o ps-positivismo pretende levar a srio mais uma
vez os direitos individuais, no mais com
base num direito natural precedente, mas
em princpios extrados do prprio sistema
positivo e embebidos de uma moral presente nas comunidades. At que ponto essas teorias respondem pergunta sobre se
existem ou no direitos adquiridos em face
de uma constituio nova, essa uma concluso que deixo para examinar ao fim do
trabalho, aps relatar e pr em confronto
as teorias do direito daqueles trs autores.
SEN enuncia seu propsito de teorizar o

direito purificado de qualquer ideologia
poltica e de elementos de cincia natural, no no sentido de sua formao, mas
de seu conhecimento cientfico. Essa
cincia tem pretenso de objetividade e
exatido ou de ser uma instncia objetiva, geradora de neutralidade (KELSEN,
1991, pp. 53 e 74)1.
Para isso, adota um princpio metodolgico fundamental, destinado a libertar a cincia jurdica de todos os elementos
que lhe so estranhos. Embora a teoria
no ignore a conexo do direito com outros
campos do conhecimento, almeja trat-lo
parte, a fim de evitar um sincretismo metodolgico (ibidem, p. 1).
O direito encarado como uma
ordem normativa da conduta humana
ou um sistema de normas de regulam o
comportamento humano. Como sistema,
exige uma unidade lgica, conferida pela
derivao de uma norma a outra at uma
norma fundamental, sendo com isso, tambm, uma teoria holstica (ibidem, pp. 4,
51, 207 e 220)2.
na norma fundamental que ...se
revela a Teoria Pura do Direito como teoria jurdica positivista, onde o direito
positivo vlido apenas objetivamente, ou
seja, como algo possvel, e no necessrio,
e onde essa validade condicionada pela
pressuposio da norma fundamental.
Positivo, a, refere-se a algo posto (concreto) por algum autorizado a faz-lo por
uma norma pressuposta (abstrata) (ibidem, pp. 10 e 236).
2. O Positivismo de Kelsen
A designao de fundamental alude

ao fundamento de validade do direito, enquanto ordem ou sistema de normas. Cuida-se, portanto, de um imperativo, e no
de um ato de vontade constituinte, como se
passa com a constituio. Ela pressupos-
2.1 A teoria pura do direito

Logo no Prefcio da primeira edio
de seu livro Teoria Pura do Direito, KEL(Artigos)
2.1.1 A norma fundamental pressuposta
136
ta3 porque no pode ser posta no mundo

dos fatos concretos, vale dizer, no pode
ser criada por uma autoridade. Ela tem
natureza hipottica, sendo ...apenas uma
norma pensada. Sua funo dar natureza
jurdica s normas e sustentar a validade
da ordem jurdica (=direito), enquanto ordem normativa da conduta humana, ou
sistema de normas que regulam o comportamento humano, como seu ltimo
fundamento de validade. Esse sistema
tem de ser uno, e essa unidade adquirida pela derivao de uma norma inferior
superior, at a norma fundamental, numa
construo escalonada e hierrquica de
normas. Sendo um pressuposto lgico-terico, ela fundamenta a validade de qualquer ordem jurdica positiva, qualquer que
seja a sua colorao poltica, no sendo
portanto nem justa e nem injusta (ibidem,
pp. 4-5, 9, 25, 34, 50-51, 207, 213-214,
219, 223, 235-236 e 283)4
KELSEN diz, textualmente, que a
norma fundamental uma constituio
no sentido lgico-jurdico, enquanto fato
fundamental da criao do direito. Difere
da constituio no sentido jurdico-positivo, enquanto texto criado por um poder
constituinte. Esse poder constituinte pode
ser desempenhado por um rgo especial
(assemblia constituinte) ou comum (poder
legislativo ordinrio), derivando: 1) de um
costume; 2) da produo normativa de um
indivduo ou de um pequeno grupo; ou 3)
da produo normativa de uma assemblia
de indivduos (autoridade legislativa). A
norma fundamental tem uma instncia
constituinte que no recebe seu poder de
outra norma concreta. Outrossim, ela se refere: 1) imediatamente: a uma constituio
concreta, produzida pelo costume ou por
um estatuto; e 2) mediatamente: ordem
coercitiva criada a partir da constituio.
Portanto, no de escolha livre, mas vinculada (ibidem, pp. 50, 54, 211-212, 214,
224, 242).
Geovany Cardoso Jeveaux
Imaginando o mundo como uma

nica ordem jurdica, KELSEN encontra
a norma fundamental na pressuposio de
que as normas globalmente eficazes vinculam os Estados. No plano interno de cada
Estado, a pressuposio de obrigatoriedade da primeira constituio histrica,
ou seja, daquela que d seqncia s demais, autorizando a criao de uma nova
constituio. Essa primeira constituio
a primeira no sentido jurdico-positivo, a
menos que haja uma revoluo bem sucedida, caso em que a primeira constituio
histrica passa a ser aquela criada pelo
ato revolucionrio (ibidem, pp. 213, 215 e
233-234).
Esse monismo da ordem jurdica foi
resumido por KELSEN no livro Teoria
Geral do Direito e do Estado, na seguinte
ordem de argumentos: a) o direito interno
exerce uma funo meramente complementar em relao ao direito internacional
(1990, p. 352-354); b) todas as matrias
so possveis ao direito internacional, mas
no ao direito interno (ibidem, p. 354); c)
h uma nica ordem jurdica, precedida
por uma norma fundamental de validade:
c.1) a pressuposio de obrigatoriedade
do costume internacional; c.2) seguida do
aforismo pacta sunt servanda referente a
tratados concretos; c.3) normas de rgos
criados pelos tratados, como as cortes e os
conselhos (ibidem, pp. 358-359); d) viso
holstica das ordens: lgica, e no histrica,
porque tradicionalmente os Estados vieram
antes de uma ordem internacional (ibidem,
pp. 359-360); e) o direito internacional
aplicvel de imediato aos Estados quando
as suas constituies omitirem sobre a sua
prevalncia ou afirmarem a prevalncia do
direito internacional, salvo se: e.1) exigirem a transformao do direito internacional em direito interno; e.2) exigirem, em
determinados casos, que apenas as leis internas sejam aplicadas (ibidem, p. 367); f)
validade universal do direito internacional,
(Artigos)
independentemente do reconhecimento,
que ento presumido (reconhecimento
tcito, contrrio teoria do reconhecimento) (ibidem, pp. 369-370); g) a soberania
dos Estados delegada pelo direito internacional (ibidem, pp. 370-371); h) o
tratado revoga a lei interna, e por ela
revogado, conforme a regra later in time
rule (ibidem, p. 367).
Na estrutura das normas, h entre
elas um vnculo de validade que dirige a
ltima norma anterior, e assim sucessivamente at uma norma fundamental hipottica, que pressuposta como condio
primeira de validade (existncia). No mbito interno, a norma fundamental a pressuposio de validade e de obrigatoriedade
da primeira constituio, que ... prescreve
que devemos nos conduzir como os pais
da constituio e os indivduos autorizados
(delegados) - direta ou indiretamente - pela
constituio ordenam (ibidem, p. 120).
No mbito internacional, a norma pressuposta a obrigatoriedade do costume
internacional, sob a seguinte frmula: os
Estados devem se conduzir como tm se
conduzido de costume. Somente a partir
dessas normas pressupostas que as normas podem ser concretamente consideradas e hierarquizadas, nessa ordem: pacta
sunt servanda dos tratados internacionais;
normas emanadas pelos rgos criados pelos tratados; constituies dos Estados, e
assim por diante.
2.1.2 Esttica e dinmica da Ordem Jurdica e a validade e eficcia das normas
A reconduo das normas ao seu
imediato fundamento de validade representa o carter esttico da ordem jurdica5,
enquanto que o poder/competncia criado
pela norma fundamental para a gerao
das normas representa o seu carter dinmico. Este ltimo o contedo da norma
(Artigos)
137
fundamental, que no determina o contedo da norma a ser ento criada, limitandose a lhe fornecer o fundamento de validade
(1991: pp. 207-209).
Uma norma vlida, portanto, quando criada pela autoridade competente e
pelo procedimento pr-determinado para
esse mister. Assim, uma lei vlida quando o seu sentido objetivo for dado pela
constituio que, por sua vez, pressupe
que todos se conduzam de acordo com
ela (ibidem, pp. 8-9, 147-148, 206, 212 e
215)6.
A validade difere, contudo, da eficcia, nos seguintes pontos: 1) a validade
pertence ao mundo do dever-ser, ou seja,
diz respeito simples existncia objetiva
da norma (por um ato de autoridade competente e pelo procedimento pr-estabelecido), enquanto que a eficcia alude ao
ser, isto , ao fato real da norma ser
efetivamente aplicada e observada; 2) a
eficcia dependente da validade, mas um
mnimo de eficcia condio da validade
da norma; 3) a validade vem cronologicamente antes da eficcia; 4) a validade
aplicada a um tempo e espao determinados, sendo tais circunstncias indiferentes
para a eficcia; 5) a validade o dever de
uma conduta, enquanto que a eficcia o
fato de efetivamente algum se conduzir
de acordo (ibidem: pp. 11-13, 50 e 231) 7.
A eventual desconformidade de uma
norma com outra superior, que lhe concede
validade, no implica em invalidade imediata. A norma, nesse caso, considerada
provisoriamente vlida, at que seja anulada por uma autoridade competente, e mediante um procedimento determinado para
tanto. Isso explica porque as expresses de
norma ilegal ou inconstitucional so
uma contradictio in adjecto, porque toda
norma objetivamente vlida at que seja
extirpada do ordenamento pelos meios por
ele previstos. Trata-se de uma anulabili-
138
dade, e no de nulidade, porque a norma

permanece vlida at a tal deciso, que,
por isso, tem natureza constitutiva, e no
declaratria, desde que a norma era vlida
at ento e, portanto, no podia ser nula
desde o incio (ex tunc), valendo aqui,
para o direito, a metfora do Rei Midas:
da mesma forma que tudo o que este tocava se transformava em ouro, assim tambm tudo aquilo a que o Direito se refere
assume o carter de jurdico (ibidem: pp.
55-56, 284-285 e 293-294)8.
A inconstitucionalidade, por isso,
significa a invalidade de um ato em seu
sentido subjetivo, por no se adequar ao
sentido objetivo da norma constitucional
que lhe confere validade (ibidem: pp. 5556).
2.1.3 As Normas e o seu Contedo
No sistema kelseniano, a norma confere significado jurdico objetivo a um ato,
enquanto esquema de interpretao, mas
ela o produto de outro ato, que recebe o
seu significado de outra norma, at a norma fundamental. Sendo uma cincia
objetiva, a TPD, estruturada num sistema
escalonado de normas, no admite que
elas tenham contedo, porque isso exige a
mistura de direito e poltica e sugere um
ncleo justo e, portanto, valorativo (ibidem: pp. 3-5, 11, 49, 53, 214 e 236).
Mas a norma regula o comportamento humano como um dever-ser, no sentido
de prescrever (comandar) ou permitir condutas, e isso o que faz do direito uma ordem normativa da conduta humana. Nesse
dever-ser da conduta que est o contedo
das normas, acrescido de seus efeitos. Uma
conduta prescrita ou permitida mediante
coao estatal, que exercida atravs da
sano. Esta ltima compreende prmio e
castigo como o motivo da conduta socialmente desejada. Este o elo de ligao do
direito e do Estado, entendido como ordem

social idntica ao direito ou a personificao da ordem jurdica (1991: pp. 7, 13,
15, 27, 37 e 58; 1990: pp. 4-5).
A regulamentao da conduta, atravs das normas, ocorre de duas maneiras:
1) positiva: a) no sentido de obrigar a uma
conduta; b) no sentido de conferir poder ou
competncia para produzir ou intervir na
produo de normas; 2) negativa: conduta no regulada e nem proibida. Somente
nesse sentido a norma atende a um valor:
1) positivo (ou bom): quando a conduta
est de acordo com a norma; 2) negativo
(ou mau): quando no est de acordo
com ela. Assim, a norma considerada
como objetivamente vlida funciona como
medida de valor relativamente conduta
real (1991: pp. 16-18).
Esse valor correlato ao conceito de
norma, mas diverso de sua cincia (TPD),
que objetiva, sendo de natureza humana,
e no divina. Com ele apenas se quer dizer
que a conduta de acordo com a norma
positiva (boa), e que a conduta contrria
negativa (m), como ponto de partida
para a sano (ibidem, pp. 20, 23 e 71).
Sendo a conduta regulada tanto positiva quanto negativamente, no h espao
para as lacunas no ordenamento jurdico.
A conduta negativa, ou seja, o que no
juridicamente proibido juridicamente
permitido, exclui qualquer possibilidade
de o sistema de normas ser aberto a ausncias de normao da conduta (ibidem, pp.
200, 261-263).
2.1.4 As Lacunas e a Discricionariedade
Judicial
Quando duas condutas no reguladas
entram em conflito, entende-se que elas so
igualmente permitidas e, por isso, qualquer
deciso a respeito deve rejeitar a pretenso
do autor da demanda, porque a ordem ju-
(Artigos)
rdica somente protege interesses bem determinados (ibidem, pp. 261 e 263).
Nesse caso, no se fala em lacuna,
porque a ausncia de uma norma geral sobre uma conduta positiva autoriza a conduta negativa. Somente quando essa ausncia
considerada indesejvel pelo tribunal,
do ponto de vista da poltica jurdica, por
no eqitativa ou desacertada, pode ele
criar uma norma individual, via deciso, a
partir de uma norma geral que lhe parea
correta/satisfatria/adequada/desejvel/
acertada. A isso KELSEN denomina de
funo criadora de uma norma individual,
ou margem de livre apreciao na falta
de norma geral, porque ela mesmo, quando
existente, no pode prever todas as particularidades do caso concreto. A norma
jurdica geral uma moldura, tanto mais
larga quando autoriza simplesmente ao tribunal a criar a norma individual.
Portanto, somente existe discricionariedade judicial na falta de norma jurdica geral, quando o tribunal considera essa
ausncia injusta ou no eqitativa, quer
dizer, como no satisfatria. Nesse caso,
o tribunal recebe a competncia para criar
uma norma jurdica individual ex novo
de direito material, que no tem ndole
legislativa, precisamente por se referir a
uma norma individual, e no geral. Apenas
quando o tribunal cria uma norma tambm
geral que ocorre uma concorrncia com
o rgo legislativo, representando uma
descentralizao da funo legislativa.
Em resumo, o tribunal cria: 1) norma
individual (como direito material novo):
quando a norma geral prev uma conduta
negativa, ou seja, no tem seu contedo
predeterminado por uma norma geral; 2)
norma geral: quando a norma geral cria
conduta positiva, ou seja, confere contedo predeterminado a uma norma individual, mas de modo no unvoco. Em ambos
os casos, o tribunal gera um precedente,
(Artigos)
139
que ele mesmo uma norma geral, porque

vinculante de decises futuras e cujo objetivo unificar a jurisprudncia (ibidem,
pp. 216-268).
2.1.5 Direito Subjetivo e proteo da liberdade mnima
A atuao do tribunal ocorre, ordinariamente, para a soluo de problemas
concretos, diante de interesses bem determinados, conforme visto acima. Nesse
lugar comum, o tribunal est autorizado
a criar uma norma individual, especfica
para o caso concreto.
Esses interesses podem ser tidos
como direitos e, nessa qualidade, pertencentes esfera jurdica de algum sujeito
determinado? Em caso de resposta positiva, est-se diante de um direito subjetivo? KELSEN responde a essas indagaes
enumerando os sentidos usuais em que um
direito tido como subjetivo: 1) como contraposio a um dever; 2) como distinto de
um direito objetivo; 3) como poder de
conduzir-se de algum modo. Para ele, todavia, um direito subjetivo apenas a conformao de uma conduta a uma norma, ou
o simples reflexo de um dever jurdico.
Nele no h um sujeito ativo, mas to-somente um sujeito passivo, porque o beneficirio da conduta apenas o objeto da
prpria conduta. O dever9 tem prioridade
sobre o direito no positivismo, ao contrrio do direito natural, que afirma o oposto
(ibidem, pp. 138-143 e 147).
Como decorrncia, no existem direitos subjetivos, na qualidade de interesses pessoais, que possam ser extrados da
norma (direito objetivo). O direito subjetivo no um interesse de direito material,
mas ...apenas a proteo ou tutela desse
interesse, por parte do Direito objetivo,
porque, diante de ofensa, h uma sano
que somente o Estado pode aplicar, atravs
140
de suas autoridades e seus procedimentos

previamente estabelecidos. O direito subjetivo, em resumo, uma simbiose de um
direito reflexo (reflexo de um dever jurdico favorvel ao titular) com o direito de
agir, no qual este ltimo e a sua essncia.
Sem ao o direito juridicamente irrelevante (ibidem, pp. 146-149).
KELSEN, portanto, ignora no apenas a existncia de um direito no plano
das relaes materiais, chamando-o de
interesse, como algo ainda incerto na
sua existncia e titularidade, como se afasta das teorias imanentistas do direito de
agir, que encontram no direito material o
prprio direito de ao: o objeto de toda
obrigao uma prestao de dar, fazer ou
no-fazer alguma coisa, e o objeto dessa
prestao o poder que o credor tem de
exigir do devedor essa mesma prestao,
donde se segue que a todo direito corresponde uma ao, que o assegura (art. 75
do CCB revogado).
O direito de ao uma garantia processual de um interesse, e no de um direito material insulado no patrimnio do autor
em relao ao patrimnio alheio. Por isso
as decises criadoras de norma individual,
na discricionariedade dos tribunais, so a
criao, elas mesmas, de um direito material novo, de eficcia retroativa. Quem cria
um direito material a norma individual, e
no a simples ocorrncia do fato jurdico
descrito no direito objetivo, porque a se
tem apenas um interesse, reflexo de um dever de conduta (direito reflexo). Ao mesmo
tempo, uma norma geral pode ser tambm
retroativa, hiptese em que no muda os
fatos passados, limitando-se porm a modificar o seu significado normativo (ibidem, pp. 14, 154-155 e 263).
Num quadro assim desenhado, nenhum interesse se pe sob total proteo contra as decises polticas estatais,
e nenhum titular desse interesse pode
afirm-lo como um direito contra tais decises, salvo um mnimo de liberdade.

Essa liberdade inalienvel, no inata
ou natural, deriva da limitao tcnica
da ordem jurdica em condicionar toda a
conduta humana: fica sempre garantido,
porm, um mnimo de liberdade, isto , de
ausncia de vinculao jurdica, uma esfera de existncia humana na qual no penetra qualquer comando ou proibio. Trata-se das liberdades constitucionalmente
garantidas, que limitam a competncia do
rgo legislativo (ibidem, pp. 47 e 242).
Em resumo: 1) na ordem jurdica
positiva no existem direitos subjetivos,
entendidos como posio jurdica material
de vantagem desde sempre reconhecida;
2) existem interesses que somente se tornam direito material atravs de uma norma
individual, criada por deciso judicial ou
resoluo administrativa (ibidem, pp.
17, 21, 147 e 231); 3) tais direitos so reconhecidos em carter retroativo; 4) podendo
as normas gerais ser tambm retroativas,
dando significado jurdico novo aos fatos
passados; 5) s existe direito subjetivo enquanto reflexo de um dever de conduta e
atravs do direito de ao, que uma mera
garantia de um interesse bem determinado; 6) somente o catlogo de direitos e
liberdades fundamentais (ibidem, p. 242)
previsto nas constituies limite atuao normativa do Estado; 7) mas no
limite a um poder constituinte, especialmente nos casos de revoluo10.
3. O Positivismo de Hart
3.1 As crticas a Austim e a Kelsen
HERBERT L.A. HART publica o livro O Conceito de Direito em 1961, dirigindo crticas a AUSTIM e a KELSEN.
AUSTIM da corrente terica imperativa, segundo a qual o direito uma
ordem de autoridade, definido por comandos baseados numa ameaa. Em sua
(Artigos)
teoria, ... nada pode ser direito, a no ser

se e quando tal tenha sido ordenado por
algum (1986: p. 21, 25, 55 e 57). J
KELSEN teria sustentado que a norma
tem qualquer contedo, e que a lei tem por
contedo uma clusula condicionante
dirigida autoridade para a aplicao da
sano (ibidem: pp. 44-45 e 223).
Tais teorias correspondem a uma
concepo geral do direito, relativa obrigatoriedade de uma conduta, diversa de
outras duas, quais sejam, do direito como
obrigatoriedade moral, no sentido de justia, e do direito enquanto regra, isto ,
como comportamento geral, como de regra ocorre (costume). Essas concepes
suscitam, respectivamente, trs questes:
1) sobre a diferena entre direito e ameaa;
2) sobre obrigaes jurdicas e morais; 3)
sobre regra e regra de direito (ibidem, pp.
10-14 e 18).
Para HART, diferentemente daqueles
dois autores: I - a lei: 1) no uma ordem
ou se dirige a pessoas, seno genericamente; 2) tem carter permanente; 3) suscita
obedincia geral; 4) operativa quanto
a direitos e deveres e, por isso, torna nulos/ineficazes os atos contrrios; II - as
normas: 1) criam deveres: a) diretamente: normas criminais; b) indiretamente:
normas que conferem poderes, que so
frmulas para criar deveres; 2) tm uma
funo primria11, consistente em designar comportamentos-padro atravs de
regras, que so aplicadas diretamente pelos destinatrios quando se conformam a
elas, por lhes ser inteligveis; III - a sano
pode ser subtrada sem eliminar o padro12
inteligvel de comportamento ou o que seja
o prprio direito (diferentemente da teoria
do direito como ordem baseada em ameaas, que exige a vinculao de ambos); IV
- a coero : 1) um termo de aproximao
do direito e da lei, mas que abalado pelo
costume, que no a exige; 2) uma garan(Artigos)
141
tia de obedincia num sistema coercivo

de cooperao voluntria; 3) onde essa
cooperao voluntria que cria a autoridade (ibidem, pp. 27-29, 38-39, 41, 43,
47 51, 53-54, 214-215, 217 e 294) .
Em resumo, HART critica a teoria do
direito como ordem coercitiva nos seguintes pontos: 1) as ordens legais ou judiciais
no so dadas exclusivamente aos destinatrios, como tambm aos emitentes (ex.:
norma criminal); 2) as normas que conferem poderes facultam a criao de direitos
e deveres, sem coagir; 3) os costumes so
regras de direito que no contm coero
(ibidem, p. 57).
3.2 As regras de Direito
3.2.1 Primrias e secundrias
Para HART, as regras designam um
comportamento-padro a ser seguido, mas
o que confere autoridade a elas uma cooperao voluntria daqueles que devem
aplic-las (funcionrios) e daqueles que
devem segui-las/obedec-las (cidados), o
que pressupe uma sociedade organizada
juridicamente.
Numa sociedade sem regras oficiais
(costume), por exemplo, so encontrados
os seguintes defeitos: 1) incerteza: falta de
texto escrito com autoridade e de processo para o julgamento; 2) carter esttico
das normas: baixa e lenta mutabilidade; 3)
ineficcia da presso social difusa: falta de
instncia para perseguir a violao da norma (vingana privada) (ibidem, pp. 102103). Para obvi-los, um sistema jurdico
numa sociedade organizada deve dispor de
duas condies bsicas: 1) a presena de
regras de comportamento, vlidas e obedecidas em geral; e 2) a presena de regras
de reconhecimento, que especifiquem os
critrios de validade, alterao e de julgamento, aceitos como padro pblico
142
comum de comportamento oficial pelos

funcionrios e seguidos/obedecidos pelos
cidados (ibidem, p. 128).
Na sua estrutura, as regras tm dois
aspectos, a saber: 1) interno: a) como comportamento regular e uniforme observado
individualmente, em vista de um comportamento observado em geral por todos; b)
modo como o indivduo interpreta o seu
prprio comportamento; 2) externo: sinal
possvel de um castigo (ibidem, pp. 65-66,
98, 100, 108, 151, 153 e 217-218).
Alm disso, as regras tm dois nveis:
1) primrio: regras que impem deveres,
aes comissivas ou omissivas de movimento ou mudana fsica; 2) secundrio:
regras que atribuem poderes, pblicos ou
privados, para criar novas regras primrias, extinguir ou modificar outras antigas,
determinar a sua incidncia ou fiscalizar a
sua aplicao, ou seja, criar ou alterar deveres ou obrigaes. O direito, para HART,
a unio das regras primrias de obrigao
com as regras secundrias (ibidem, pp. 91,
104, 169 e 217-218).
3.2.2 De reconhecimento
A regra de reconhecimento de natureza primria, e identificada (regra de
identificao) atravs de uma regra secundria, servindo para afastar as incertezas
tpicas de uma sociedade sem regras oficiais (costumes)13 do sistema jurdico, com
base em referncias escritas/inscritas, com
poder de autoridade. Esta ltima surge de
uma cooperao voluntria (entre obedincia das regras pelo cidado e aceitao
delas pelos funcionrios) e produz a idia
de sistema (ibidem, pp. 104-105).
Nessas regras de reconhecimento esto contidas duas afirmaes: 1) interna:
aceitao compartilhada de regras; 2) externa: interpretao, pela autoridade (que
se encontra em posio externa, de obser-
vador), sobre como aplic-la (ibidem, p.

114).
O primeiro erro de KELSEN, para
HART, foi encontrar o critrio de validade no aspecto externo, negligenciando
o interno ou reduzindo-o ao primeiro. A
norma pressuposta kelseniana encontra-se
fora, do ponto de vista externo do direito,
enquanto que a regra de reconhecimento
est dentro do sistema, sendo que a validade relaciona-se ao seu aspecto interno e
no admite dvida quanto a sua existncia.
Uma pressuposio representa a impossibilidade de provar essa existncia, entendida como uma constatao ftica, externa,
de que h uma regra eficaz e passvel de
identificao. O segundo erro foi acreditar
na exclusividade da norma pressuposta,
enquanto que a regra de reconhecimento
admite a concomitncia de outras equivalentes, criando entre elas hierarquia,
subordinao e/ou derivao. O terceiro
foi reduzir a eficcia validade, quando
a validade depende da eficcia apenas sob
a tica de sua utilidade, sendo possvel a
separao de ambas (ibidem, pp. 112, 115116, 120-121, 123 e 249).
Uma regra de reconhecimento tem,
assim, uma dupla perspectiva: 1) externa:
existncia (constatao ftica) na prtica
efetiva do sistema; 2) interna: validade, do
ponto de vista da identificao do direito,
ou seja, de um padro pblico comum
de comportamento cooperativo (ibidem,
pp. 123 e 127).
3.2.3 Regras como necessidade social do
sistema jurdico, lacunas e discricionariedade
As regras so necessrias para que
uma sociedade tenha um sistema jurdico
organizado, a fim de superar os defeitos tpicos de sociedades baseadas no costume
(incerteza, imobilidade e ineficcia).
(Artigos)
Em sua aplicao, as regras so fechadas ou abertas. No primeiro caso, temse as regras aplicadas pelos prprios particulares, sem intermediao oficial. No
segundo, tem-se as regras aplicadas pelos
funcionrios/autoridades, com mobilidade de escolha oficial. Tal mobilidade
existe por conta da textura aberta das
regras, que podem conter indeterminao
de finalidade, ou seja, uma lacuna de circunstncias no previstas nas regras gerais
(ibidem, pp. 141-144).
Enquanto KELSEN entende inexistir
lacunas no plano lgico-jurdico, embora
admita que a norma geral no possa prever
todas as particularidades do caso concreto, HART afirma a lacunosidade das regras, concordando com a discricionariedade judicial, capaz de supri-las. Discordam,
portanto, no quanto discricionariedade,
mas quanto a sua origem: para o primeiro,
ela surge da competncia do tribunal para
criar a norma individual, at mesmo na
falta de uma norma geral satisfatria ou
adequada; para o segundo, ela emerge da
lacuna propriamente dita da regra geral.
Nessa textura aberta, o direito pode
ser criado atravs da interpretao, como
no exemplo da ponderao constitucional
de valores. De acordo com HART, uma
deciso judicial, especialmente em questes de alta importncia constitucional,
envolve freqentemente uma escolha entre
valores morais e no uma simples aplicao de um nico princpio moral proeminente.... Tal interpretao, todavia, deve
ser razovel, assim entendida aquela que
no cria injustias ou ofende princpios
morais assentes. Discricionariedade, portanto, no significa total liberdade de decidir, mas imparcialidade e neutralidade
ao examinar as alternativas; considerao
dos interesses de todos os que sero afectados; e preocupao com a colocao de um
princpio geral aceitvel como base racional da deciso (ibidem, pp. 220-221).
(Artigos)
143
3.3 Direito e moral

Conforme visto acima, a interpretao pode criar o direito ao suprir as lacunas
deixadas pela textura aberta das normas,
mas essa criao h de ser razovel, no
sentido de justa/eqnime e moral.
Entre direito e moral, por conseguinte, h uma comunicao que HART no
rejeita, ao contrrio de KELSEN, porque a
moralidade residiria na prpria origem da
sociedade regulada por regras. Nessa origem, as regras teriam sido criadas com o
fim de garantir a sobrevivncia do homem,
por intermdio de arranjos sociais para a
contnua obedincia das regras mediante a
coero aos recalcitrantes. Esses arranjos
sociais, ao mesmo tempo em que permitem uma existncia continuada da prpria
sociedade, so um dos elos de ligao entre direito e moral, ao lado de dois outros,
a saber: 1) circunstncias cotidianas da
sociedade sobre o seu conceito de certo e
errado; 2) compreenso dessas circunstncias de forma simples a todos os adultos
(ibidem, pp. 185 e 208-210).
HART no desconhece a diferena entre direito e moral, cujas distines
enumera em quatro critrios formais, mas
rejeita que direito e moral no possam ter
eventualmente o mesmo contedo, como
KANT e KELSEN o fazem, ao separar o
direito e a moral, atribuindo o primeiro a
comportamentos externos, ou seja, indiferentes aos motivos e intenes de sua
ocorrncia e sujeitos a sano, e o ltimo a
comportamentos internos, isto , relativos
boa-vontade, s intenes adequadas ou
ao motivo apropriado pelos quais ocorrem,
desprovidos de sano. Onde eles realmente esto separados na validade, porque o
direito, nesse ponto, no pressupe a moral
(ibidem, pp. 187 e 230)14.
Uma das relaes entre direito e moral est presente da regra da irretroatividade, porque a adequao a uma regra exige
144
prvio conhecimento e oportunidade de

obedec-la, de modo que a regra retroativa revela-se amoral, por suprimir qualquer
capacidade de obedincia a ela (ibidem,
pp. 223-224 e 228).
3.4 Direitos individuais / subjetivos constitucionais.
Sendo a regra da irretroatividade uma
das mais importantes conquistas do estado
de direito e do estado constitucional contra o arbtrio legislativo, pode-se dizer que
ela se inscreve nos conceitos histrico de
direito individual e dogmtico de direito
subjetivo. Tal regra diz, em essncia, que:
1) nenhuma lei pode ser criada com efeito
retroativo, com o fim de prejudicar os titulares de direitos; 2) somente as retroaes
benficas aos indivduos podem existir; 3)
as leis vigoram e so eficazes para o futuro; 4) por conseqncia, os direitos gerados pela lei passada devem ser respeitados
pela lei nova.
Trata-se, evidentemente, de sria limitao ao poder legislativo ordinrio de
criar normas ex novo no ordenamento, que
HART atribui ao problema da titularidade
do prprio poder nas democracias constitucionais. Nelas, diversamente da soberania absoluta e ilimitada, o poder legislativo
limitado porque exerce sua competncia
em nome do eleitorado, de tal maneira que,
acaso viole essa regra de capacidade, ter
exercido poder nulo e, portanto, invlido.
Mas o eleitorado no , em si mesmo, uma
outra pessoa, e tampouco os eleitores
so indivduos na sua capacidade oficial,
sendo antes retrico dizer que algum obedece a si mesmo ou s prprias ordens.
Esse efeito retrico dbio, porque sugere
simultaneamente que alteraes legais em
prejuzo do eleitorado representam uma
contradio racional, desde que ningum
legisla em seu prprio desfavor, ao mesmo tempo em que podem ser justificadas
pretensamente a favor da vontade geral

rousseauniana (ibidem, pp. 77-81, 84 e
86).
Citando expressamente o caso dos
EUA, HART diz que tal limitao ali de
ordem substantiva,
... onde a diviso de poderes entre
o governo central e os Estados membros,
e tambm certos direitos individuais, no
podem ser alterados pelos processos ordinrios de legislao. Nestes casos, um acto
legislativo, quer do rgo legislativo estadual, quer do federal, que pretenda alterar
ou seja incompatvel com a diviso federal
dos poderes ou com os direitos individuais deste modo protegidos, susceptvel
de ser considerado ultravire e declarado
juridicamente invlido pelos tribunais, na
medida em que entre em conflito com as
disposies constitucionais (ibidem, pp.
80-81).
Tudo isso tem relao com a idia da
continuidade do poder, ou seja, com a transio de um legislador /governante a outro,
que deve comear antes mesmo da passagem, a fim de se manter a obedincia para
o futuro (ibidem, pp. 63 e 67). Logo, ocorrendo mudana da ordem, com eventual
ofensa a direitos passados, pode-se afirmar
a ocorrncia de descontinuidade, com violao do princpio, j que isso pode gerar
desobedincia e, com ela, ilegitimidade
das novas ordens.
Sendo a norma de reconhecimento
aquela que confere validade ordem jurdica de um pas determinado, e derivando
a validade de um padro pblico comum
de comportamento cooperativo voluntrio,
no sentido do cidado obedecer s regras e
dos funcionrios aceit-las na sua aplicao, pode-se encontrar na regra da irretroatividade uma regra de reconhecimento no
plano infra-constitucional, na direo de
limites hierrquicos entre a constituio,
como salvaguarda de direitos, e o poder
legislativo.
(Artigos)
Tal regra de reconhecimento, aqui

interpretada desse modo, coloca-se abaixo
da regra de reconhecimento ltima, que,
para HART, acha-se nas clusulas de reserva ou limites ao poder de reviso constitucional dirigidos legislatura ordinria nas
democracias constitucionais. Esses limites
seriam o critrio supremo e exclusivo de
validade do direito interno, como ocorre
com os EUA (ibidem, pp. 118, 220 e 250).
Embora essa no seja a realidade da
Inglaterra (pas de origem do autor em estudo), por no impor restries formais
competncia do poder legislativo supremo,
o caso americano autoriza uma analogia
muito prxima ao estado constitucional
brasileiro, de forma que tudo o que foi dito
para os EUA serve em grande medida para
o caso do Brasil no pensamento harteano.
4. O Ps-Positivismo de Dworkin
4.1 Localizao
Dworkin
do
pensamento
de
Na seqncia do positivismo de
HART, DWORKIN empenha-se em criticar
no apenas o positivismo jurdico, em especial na verso do poder discricionrio dos
juzes, como tambm o utilitarismo, quanto
ao privilgio dos interesses coletivos sobre
os individuais. Essas duas verses tericas
do direito no levaram o direito a srio, quer
dizer, o direito dos indivduos, ao sobrepor
a ele a norma do estado ou a estrita obedincia s leis estatais.
A sua proposta, em resumo, a de
apresentar o direito como uma integridade poltica, vale dizer, como um conjunto
de princpios que a comunidade impe
maioria no sentido de respeitar os direitos
individuais, enquanto decises polticas
passadas. Tais direitos assumem ento uma
natureza moral, que o governo deve respeitar diante de seu compromisso tambm
moral de agir conforme princpios.
(Artigos)
145
Diante disso, a contra-crtica positivista, de acordo com A. CASALMIGLIA,

chegou a dizer que a crtica era mais aparente do que real, pondo-se ao lado do
positivismo; ou que uma pequena modificao na regra de reconhecimento seria
suficiente para superar a crtica; ou mesmo
que o pensamento crtico era neojusnaturalista15. Mas DWORKIN no se perfila com
o positivismo, nem parece se contentar
com uma simples maquiagem da regra de
reconhecimento e tampouco se converte a
um novo jusnaturalismo. Destinando seu
tempo s crticas ao positivismo e ao utilitarismo, ela retorna ao liberalismo poltico
e reintroduz no direito o elemento moral,
atravs de uma idia sistemtica que no
pe os princpios do lado de fora do ordenamento. Se nesses traos no se pode ver
mais o positivismo, que prope a separao entre o direito e a moral, e tampouco
o jusnaturalismo, que admite uma moralidade extra e supra-ordenamento, a qualificao de neopositivista parece ser mais
adequada a DWORKIN, ao menos at que
outra melhor lhe possa ser imputada.
J.W. HARRIS (1997: pp. 188-190),
por exemplo, chama DWORKIN de antipositivista, e enumera o seu pensamento
em trs fases. A primeira delas, presente na
edio original de Taking Rights Seriously,
destinou-se crtica HART, no sentido
de que o direito no um sistema de regras determinadas por seu pedigree e que
supostamente autoriza aos juzes a decidirem discricionariamente nos casos no
regulados. Na segunda, contida na reedio do mesmo livro em 1978, nasce o juiz
HRCULES, para a soluo dos hard cases segundo uma perspectiva holstica, ou
seja, conforme as melhores polticas. Na
terceira, com o livro Laws Empire (1986),
DWORKIN introduz o holismo de HRCULES a uma interpretao construtiva,
como num romance em cadeia, de deci-
146
ses e leis passadas aos direitos que sejam

objeto de deciso atual.
A edio aqui utilizada de Taking
Rights uma traduo espanhola de 1984,
que condensa, portanto, as duas primeiras
fases. Para a terceira fase ser utilizada a
traduo brasileira do livro Laws Empire,
da Editora Martins Fontes (1999), ao lado
da edio inglesa de 1998, da Hart Publishing (1998). Tal seqncia no exclui
a introduo de outros textos do autor, nos
pontos que sejam necessrios para esclarecer melhor as suas idias.
4.2 Levando os direitos a srio.
4.2.1 A crtica ao Positivismo e ao Utilitarismo
De acordo com DWORKIN, o positivismo jurdico, que tem incio com AUSTIN, no sc. XIX, e termina elaborado por
HART, a parte conceitual da teoria utilitarista, sendo, portanto teorias dependentes. A primeira reduz a validade do direito
s normas positivas, rejeitando a idia da
vontade geral na sua criao, enquanto
que a ltima confere ao direito a funo de
servir ao bem-estar geral e nada mais,
rejeitando a existncia de direitos individuais contra o Estado e prvios ao direito
legal (op. cit., pp. 31, 34, 36, 42, 64-65,
164).
Tal viso do direito no leva os direitos a srio, porque no os considera como
fonte e limite da autoridade coletiva. Os
direitos individuais so no apenas a fonte
e o limite dessa autoridade, simultaneamente, como trunfos polticos que no podem ser prejudicados por metas coletivas,
sendo derivados do direito abstrato igual
considerao e respeito por parte do Estado (ibidem, pp. 37 e 41).
Em resumo, as idias positivistas
podem ser enumeradas do seguinte modo:
a) o direito um conjunto de normas coercitivas de comportamento; b) identificadas por sua origem/competncia para a
sua criao, e no com o seu contedo; c)
critrio que determina a validade de uma
norma em relao a outra; d) esse direito
aplicado por funcionrios/juzes com
discricionariedade para interpret-lo nos
casos de lacuna e nos quais as normas no
so claras; e)a obrigao traduz-se no respeito que os terceiros devem ter em face do
direito de algum (ibidem, pp. 65-66).
4.2.2 Princpios, diretrizes e normas
O positivismo jurdico afirma que as
normas so a via exclusiva do direito e que
ele se reduz a um comando condicionante de comportamentos. Mas, em verdade,
na sua aplicao judicial, especialmente
nos casos difceis (hard cases), as normas
funcionam como princpios ou diretrizes
polticas16, diante da necessria dimenso
moral que se pe diante da interpretao
jurdica, entre alternativas possveis de
deciso. DWORKIN lembra dois casos
paradigmticos em que as decises foram
tomadas mais em vista de princpios do
que de normas expressas, a saber: a) caso
Riggs v. Palmer - 1889, em que se negou
o direito de herana a um neto que assassinou o av para receb-la antes da morte
natural do instituidor, onde foi aplicado o
princpio conforme o qual ningum pode
beneficiar-se de sua prpria torpeza; b)
caso Henningsen v. Bloomfield Motors
Inc. - 1960, em que se reconheceu que a
superioridade econmica de uma fbrica
de veculos no pode impor aos consumidores uma limitao da responsabilidade
do fabricante apenas troca de peas defeituosas, como tambm a gastos mdicos
e outras indenizaes, onde teve lugar o
princpio da proibio da leso nos contratos (ibidem, p. 72).
(Artigos)
Para DWORKIN, os princpios so

standards de exigncia de justia, eqidade ou qualquer outra dimenso moral, enquanto que as diretrizes so standards que
propem objetivos polticos, econmicos
ou sociais de uma comunidade (ibidem, p.
72).
Princpios, portanto, so diferentes
das normas, nos seguintes pontos: a) os
princpios no se excepcionam mutuamente, como as normas podem ser umas
com as outras; b) os princpios no estabelecem as condies de sua aplicao,
como as normas; c) no definem deveres
especficos, como as normas (ex.: recomenda a conformidade de um negcio ao
justo ou no demasiadamente oneroso); d)
princpios esto sujeitos a clculo de importncia, quando um colide com outro,
ao contrrio das normas, cujo conflito
resolvido pela hierarquia ou pela regra later in time. Como exemplo dessa distino,
DWORKIN cita duas interpretaes da
Primeira Emenda e da 1 Seo da Sherman Act: a) Primeira Emenda: vista como
norma, qualquer limitao liberdade de
expresso inconstitucional; vista como
princpio, admite que outro princpio mais
importante a excepcione; b) 1 Seo da
Sherman Act: todo contrato que restringe o
comrcio nulo. Tratada pela jurisprudncia como norma, mas, desde que a exceo
seja razovel, tratada como princpio. Se
se tratasse de uma diretriz, admitiria limitao sem pesquisa e sua infrao razoabilidade (ibidem, pp. 77-80).
4.2.3 Teoria da Discricionariedade Judicial
DWORKIN afirma que os princpios
podem ser tomados em trs sentidos diferentes, a saber: a) frgil 1: uma autoridade
impe standards de deciso a outra (precedente), mas o sujeito passivo/auditrio
(Artigos)
147
desconhece os standards da discrio; b)

frgil 2: a deciso no est sujeita a reviso; a ltima palavra; c) forte: a deciso
no est vinculada a standard imposto por
qualquer autoridade; trata-se de liberdade
sem limites (ibidem, pp. 84-85).
Quando os positivistas tratam a discricionariedade como algo que se aplica
por princpio na falta de uma norma clara,
do discrio o segundo sentido. Quando
dizem que os princpios so obrigatrios,
do o terceiro sentido. DWORKIN sustenta o primeiro sentido, a no ser que os princpios sejam obrigatrios para o juiz. Se o
juiz modifica ou deixa de aplicar a norma
pela interpretao, porque a prpria norma no lhe obrigatria, prevalecendo ento o terceiro sentido. Para isso, o juiz positivista sustenta oportunisticamente que:
1) a mudana favorece um princpio; 2) o
que se pe no lugar so princpios standards que no se apartam do positivismo. Em
todo caso, a escolha pelos juzes de princpios que substituam ou modifiquem as
normas representa a sua escolha caracterstica (ibidem, pp. 87, 90-91 e 93).
O problema positivista que, associando o direito s normas ou a um sistema
normativo, no aceita um princpio como
categoria parte. Contraditoriamente recusa que seja um direito superior ao ordinrio, admitindo que seja um standard
extra-jurdico de livre escolha do juiz. Por
isso, entende DWORKIN que a discrio...no existe, a no ser como a rea que
deixa aberta um crculo de restries que
a rodeia. Ela s pode existir no contexto
de uma deciso (que envolve standards de
racionalidade, justia e eficcia) sujeita a
normas estabelecidas para ela por uma autoridade (ibidem, pp. 83-84, 86 e 92-94).
Quando o positivismo aceita a discricionariedade exsurgem de imediato duas
conseqncias: 1) na ausncia de uma norma clara, o direito das partes uma fico;
148
2) ento, o juiz cria novos direitos retroativamente. DWORKIN assevera que isso
no passa de retrica, porque, no caso de
ausncia de norma clara, os direitos das
partes que fornecem os standards da deciso do juiz, e no a sua escolha arbitrria
da norma-tampo. Porque um dever do
juiz encontrar os princpios a partir dos direitos nos hard cases, e no de cri-los na
ausncia de norma clara (ibidem, pp. 146147).
4.2.4 Teoria da Funo Judicial e Argumento da Democracia
Uma outra teoria positivista/utilitarista diz respeito funo judicial, segundo a qual a lei subordina a ao do juiz
mediante a adjudicao de competncias
expressas. Tal teoria pretende afastar a
discricionariedade judicial, com mais dois
argumentos retricos: 1) numa democracia, juzes no so eleitos e, no estando
sujeitos responsabilidade legislativa, no
podem criar a norma; 2) se criam o direito,
o fazem ento retroativamente, em detrimento de uma das partes que, ao tempo de
sua ao, no estava sujeita a qualquer norma (ibidem, pp. 147, 150 e 180).
O primeiro argumento chamado
por DWORKIN de argumento da democracia e, embora esteja certo em limitar
a discricionariedade, haja vista que o juiz
estaria dando suas prprias convices em
matria de moralidade poltica, levado s
ltimas conseqncias tambm surge como
um modo de negar a existncia de direitos
contra o Estado. Subjazem a tal argumento
duas verses, uma mais forte e outra mais
fraca. A primeira sustenta que o desacordo entre titulares de direitos concorrentes
seja resolvido pela sorte do processo poltico, com excluso do judicirio; numa
frase: ...sostiene que el proceso poltico
orgnico asegurar com ms certeza los
derechos genuinos de los hombres si no se

ve obstaculizado por la intrusin artificial
y racionalista de los tribunales. A segunda
sustenta que os direitos devem passar pelo
crivo da aceitao social. A primeira verso afirma, na verdade, a inexistncia de
direitos contra o Estado, sendo certo que:
...los derechos en contra del Estado
son afirmaciones que, si se las acepta, exigen que la sociedad se avenga a instituciones que quiz no se adecuen tan cmodamente a ella. Lo esencial de una afirmacin
de derecho, incluso en un anlisis de los
derechos tan desmitologizado como el que
estoy haciendo, consiste en que un individuo tenga derecho a ser protegido contra
la mayoria incluso al precio del inters general.
O nico modo possvel de se entender o argumento da democracia, conforme DWORKIN, conceb-lo como uma
proibio aos detentores do poder poltico
quanto a serem juzes exclusivos de suas
prprias decises (ibidem, pp. 199, 225 e
228-229).
Os princpios teriam a virtude de
afastar aquelas duas objees propostas
pela teoria em exame contra a discricionariedade, porque, no primeiro caso, podem
atendem aos interesses em jogo, independentemente do contexto poltico de criao
de uma lei, e, no segundo, porque os princpios so compartilhados tacitamente e,
portanto, seria injusto o condenado tomlos como surpresa. De modo que uma teoria do direito tem de incluir os princpios, a
fim de levar a srio os direitos das pessoas
(ibidem, p. 152).
4.2.5 A Teoria dos Direitos de Dworkin
Uma tal teoria considera que as
decises judiciais impem direitos polticos existentes, colocando-se entre duas
moralidades: a pessoal e a institucional. A
(Artigos)
norma (instituio) um elemento do juzo

poltico dos juzes (pessoa), e os direitos
polticos so uma criao histrica e moral, e dependem da prtica das instituies.
O que se exige que a deciso possa se
justificar razovel e coerentemente, sem
ter de se repetir em todas as ocasies semelhantes (ibidem, pp. 154-155)17.
Um direito poltico, conforme
DWORKIN, alm de ser algo concreto,
...es una finalidad poltica individualizada. Un individuo tiene derecho a cierta
expectativa, recurso o liberdad si [tal cosa]
tiende a favorecer una decisin poltica [en
virtud de la cual] resultar favorecido o
protegido el estado de cosas que le permita
disfrutar del derecho, aun cuando con esa
decisin poltica no se sirva a ningn otro
objetivo poltico, e incluso cuando se lo
perjudique....
Em resumo, los individuos tienen
derecho a que se hagan respetar de manera
coherente los principios en que se basan
sus instituciones (ibidem, pp. 159, 171 e
203).
A teoria dos direitos apia-se em trs
bases: 1) os direitos individuais so distintos dos objetivos sociais: os direitos so
descritos por princpios, enquanto finalidades polticas individualizadas e concretas,
e os objetivos so descritos por polticas,
enquanto finalidades genricas e abstratas,
de tal modo que de la definicin de un derecho se sigue que no todos los objetivos
sociales puden anularlo; 2) os precedentes
judiciais esto ligados histria institucional e podem ser alterados se injustos: eles
so dotados de uma fora gravitacional
sobre os casos posteriores, que exige eqidade18 de tratamento entre casos semelhantes; 3) juzes formulam juzos de moralidade poltica sobre os direitos dos litigantes:
os direitos individuais so direitos morais
que podem ser opostos maioria, inclusive
contra o interesse geral, ao mesmo tem(Artigos)
149
po em que ...la Corte no tiene derecho a

imponer a la nacin su propria visin de
lo que es el bien social (ibidem, pp. 157159, 161-162, 184-185, 211-212, 223, 229,
230, 232-233).
4.2.6 O papel do Juiz Hrcules
Para formular juzos de moralidade
poltica sobre direitos individuais de ndole
tambm moral, adequar com eqidade os
precedentes aos casos novos e reconhecer
os princpios como manifestaes morais
da comunidade, DWORKIN resolve parir o juiz HRCULES, um juiz filsofo
capaz de ...elaborar teoras sobre qu es
lo que exigen la intencin de la ley y los
principios jurdicos, e ...dotado de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia
sobrehumanas... (ibidem, p. 177).
Esse superjuiz (ou super-homem)
deve, em resumo: 1) limitar a fora gravitacional dos precedentes aos argumentos
de princpios neles contidos; 2) supor que a
deciso precedente baseada no direito costumeiro incorpora princpios, sendo essa a
...enunciacin metafrica de la tesis de los
derechos; 3) supor que o sistema completo e ...construir un esquema de principios abstractos y concretos que ofrezca
una justificacin coherente para todos los
precedentes de derecho consuetudinario
e...para las estipulaciones constitucionales
y legislativas; 4) admitir que a histria
institucional pode se mostrar inadequada
e, portanto, sujeita a mudana (ibidem, pp.
186-190 e 196).
Na sua atividade, HRCULES resolve um hard case a partir de suas convices
polticas e do direito posto em jogo. Tais
convices pessoais somente so utilizadas se HRCULES puder justific-las conforme as tradies populares, ou seja, de
acordo com a ...concepcin particular de
la moralidad comunitaria..., combinando
150
ento as moralidades pessoal e institucional (ibidem, pp. 202-203 e 205-206).

Enfim, la tcnica de Hrcules estimula al juez a que formule sus proprios
juicios sobre los derechos institucionales
(ibidem, p. 208).
4.2.7 Significado dos direitos levados a
srio
Para DWORKIN, direito e moral so
fundidos pela constituio. o que ocorre,
por exemplo, com o controle de constitucionalidade de leis que violem o princpio
da igualdade. Nesse contexto que se diz
que a constituio define os direitos individuais como direitos morais protegidos
da maioria, sejam as estipulaes constitucionais precisas ou vagas, porque ...hacer
que la mayora sea juez en su propia causa
parece incongruente e injusto. Es decir que
los princpios de equidad no hablan en favor del argumento de la democracia, sino
en su contra (ibidem, pp. 211-212, 223 e
230).
Direitos morais so direitos fundamentais que no podem de regra ser impedidos em seu exerccio, nem mesmo a pretexto de se atender a uma utilidade geral,
isto , de se atender a mais benefcios do
que danos. Apenas em dois casos excepcionais tais direitos podem ser limitados:
1) quando direitos constitucionais concorrem entre si, isto , onde h conflito entre
direitos individuais19, hiptese em que o
Estado pode limitar um dos dois em favor
do mais importante; 2) quando o Estado se
encontra em estado de guerra, circunstncia que autoriza a censura da liberdade de
expresso, desde que haja autntica emergncia (ibidem, pp. 282-290)20.
DWORKIN considera que entre os
direitos individuais e os interesses coletivos no existe equilbrio propriamente
dito. Entre a restrio de direitos e a sua
ampliao o Estado deve escolher a ltima alternativa, por gerar um custo social
menor. Serve de exemplo o caso do processo criminal, em que se prefere libertar
um suspeito do que condenar um inocente
(ibidem, pp. 295-296 e 299).
Os direitos so levados a srio a
partir de duas idias mnimas: dignidade
humana e igualdade poltica. Significa um
dever do Estado de seguir uma teoria coerente sobre os direitos dos cidados e de
ser congruente com as aes que professa
nesse sentido. Em resumo, levar os direitos
a srio representa: 1) o respeito do Estado
ao direito de resistncia dos cidados contra decises que restrinjam direitos injustamente; 2) a impossibilidade de os direitos
individuais serem anulados por razes de
bem geral; 3) as normas bsicas no devem ser a lei do conquistador, ou da classe dominante sobre a classe dominada,
como em MARX; 4) la institucin de los
derechos...representa la promesa que la
mayora hace a las minoras de que la dignidad y la igualdad de stas sern respetadas (ibidem, pp. 278, 295 e 302-303).
4.3 O imprio do Direito.
4.3.1 Crtica ao Convencionalismo e ao
Pragmatismo
Introduzindo em sua teoria do direito
a idia da integridade (moral), DWORKIN
enfrenta as correntes do direito americanas, por ele chamadas de convencionalismo e de pragmatismo.
Em resumo, o convencionalismo entende que as interpretaes so convenes
renovveis e, portanto, no h respeito pelo
passado. Apresenta-se em duas formas, a
saber: a) moderado: a.1) o direito tudo o
que estiver nas extenses implcitas de
uma comunidade; a.2) nega a lacuna, por
buscar na ambigidade das convenes
(Artigos)
incompletas uma resposta, ainda que polmica; a.3) no promove o ideal das expectativas asseguradas, ou seja, padres
reconhecidos para o uso da fora coletiva;
b) estrito: b.1) apenas a lei e o precedente
so convenes; b.2) pode ser aceito como
concepo do direito, mas no o moderado; b.3) no resolve o problema da lacuna ou da falta de norma clara, a no ser
atravs da discricionariedade, cujo poder
de alterar o direito j existente limitado
pela necessidade de coerncia entre o passado e o futuro; b.4) o intrprete no deduz
do objeto concepes prprias; b.5) a fora coletiva usada contra um direito individual quando a prpria deciso poltica
passada (DWORKIN, 1999: p. 145)21 que
o criou o autoriza, a partir da interpretao
consensual sobre o que foi tal deciso; b.6)
explica de que maneira o contedo de decises polticas do passado pode tornar-se
explcito e incontestvel. b.7) admite todavia a mudana da conveno; b.8) rejeita
princpios morais presentes, ao afirmar que
o objetivo e o princpio esto nas convenes passadas; b.9) uma emenda Constituio, no sistema dos EUA, pode alterar uma conveno firmada pela Suprema
Corte; b.10) na falta de uma conveno o
juiz pode criar/reconhecer direitos atravs
de uma conveno nova, de acordo com
aquilo que o legislador faria ou em nome
do povo, com o mnimo de suas prprias
convices polticas e morais; b.11) um
exemplo de convencionalista dessa jaez
RAWLS (ibidem, pp. 118-119, 141, 145147, 152-155, 157, 162, 170-171, 177, 254
e 256).
J o pragmatismo compreende, em
resumo, que: a) discricionariedade22 judicial tambm no respeita o passado e prope solues para o futuro da comunidade;
b) no h direito at que a deciso assim o
diga; c) decises polticas do passado no
justificam a jurisdio; d) juzes tm liber(Artigos)
151
dade de decidir conforme os seus pontos

de vista, mas sem aceitar que um direito
individual contravenha o interesse da comunidade; e) exige contemporaneidade da
lei e do precedente; f) em caso de lacuna
ou falta de norma clara, uma deciso nova
concebida, sem aluso ao passado (ibidem, pp. 119, 185-187, 189, 194-195).
4.3.2 Direito como integridade
Contraposto a tais correntes, o direito
como integridade considera que: a) a vinculao ao direito beneficia a sociedade,
criando previsibilidade e eqidade formal
e respeitando o direito e responsabilidades
como decises polticas passadas; b) necessrio combinar elementos do passado e
do futuro: ...comea no presente e s se
volta para o passado na medida em que seu
enfoque contemporneo assim o determina; c) o presente, ou seja, presentista
de parmetros passados em seu status e
contedo; d) construtivo no sentido do
presentismo (romance em cadeia):
d.1) contrrio restrio temporal,
conforme a qual o significado de uma lei
est fixado no ato inicial de criao, porque HRCULES interpreta a histria em
movimento; d.2) a lei uma ...decorrncia do compromisso atual da comunidade
com o esquema precedente de moral poltica; e) os juzes so simultaneamente autores e crticos; f) na seqncia dos direitos
associados a precedentes, o juiz deve dar
continuidade ao romance, atravs de sua
opinio acerca da moral poltica23, e no
de sua opinio esttica (para si, exclusiva) ou da opinio do legislador; g) esse
o papel de HRCULES24; h) o direito
um conjunto coerente de princpios sobre
a justia, a eqidade e o devido processo
legal formal= comunidade de princpios;
O direito uma questo de direitos defensveis no tribunal; i) envolve uma in-
152
terpretao histrica substancial dos casos

passados (ibidem, pp. 119-120, 164, 186,
274-276, 286-287, 291-294, 316, 380, 400,
405, 413, 415-417, 419, 452, 473, 478,
482-483 ; 286, 293, 400 e 405).
4.3.3 Direitos individuais como uma
questo de princpio
Nos casos difceis o juiz se pe entre
o direito e a moral poltica, assim como em
casos novos, que so ento decididos como
uma questo de princpio. Os direitos individuais so exemplo de uma questo
de princpio, quando se afirmam contra o
Estado e a nao. Eles so levados a srio
pela Constituio, tanto para aqueles direitos explcitos como, principalmente, para
os implcitos (ibidem, pp. 440-441, 450 e
455). A integridade se prope a descobrir
normas [e direitos - ibidem, p. 450] implcitas a partir das explcitas (ibidem, p.
261).
Os direitos individuais ...so trunfos
capazes de influenciar...decises polticas,
direitos que o governo obrigado a respeitar caso por caso, deciso por deciso.
So direitos essenciais que no sucumbem
nem a pretexto de se contribuir para o
bem-estar geral, como, por exemplo, o direito de igualdade no voto, o direito a igual
liberdade de expresso ou de conscincia e
o direito a indenizao por dano (ibidem,
p. 268).
A Constituio americana no outorga a interpretao dos direitos constitucionais a qualquer instituio majoritria e,
como resultado, tornou-se mais justa do
que seria em caso contrrio (ibidem, pp.
426-427).
4.4 Direitos implcitos
Discutindo a clebre deciso da Suprema Corte que reconheceu o direito da
mulher de decidir sobre o aborto (autonomia procriativa), DWORKIN desenvolve melhor a idia de direitos implcitos
(DWORKIN, 1992).
Para ele, o Bill uma rede de princpios concretos e mais ou menos abstratos
que tem por base os princpios da igualdade e da liberdade, e que no exclui os
direitos no enumerados, j que, do contrrio, os juzes somente poderiam aplicar
aqueles ali previstos, coisa que no ocorre.
Os direitos no enumerados so concretizados por princpios polticos, deduzidos
do texto.
No caso brasileiro, essa concluso
confirmada expressamente pelo texto da
Constituio de 1988, no 2 de seu art. 5,
que assevera que os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados...
5. O Direito humano como mediador entre o individual e o coletivo.
O positivismo jurdico, em todas as
suas variaes, confere privilgio exagerado ao direito criado pelo Estado, colocando
de lado os direitos individuais. O ps-positivismo de DWORKIN resgata esse direito, colocando-o a salvo do coletivismo
da maioria.
Tais extremos realam dois plos
marcantes da teoria poltica moderna: o
pblico e o privado. Esse bifrontismo
tpico do perodo ps-revolucionrio liberal do final do sc. XVIII, porque, at
ento, todo espao poltico era ocupado
pelo absolutismo e por sua estrutura de
privilgios. Na medida em que o poder
se despersonaliza, saindo da pessoa fsica
do Rei para a pessoa fictcia da nao25,
surgem com maior nitidez dois espaos de
interesses: o pblico, concentrado na nao e figurado pela representao poltica
e pelo conseqente princpio da maioria;
(Artigos)
o privado, expresso pela rea econmica

em que o estado civil no devia de regra
interferir, por no ser agente da economia
ou da riqueza, mas mero administrador da
coisa pblica.
No liberalismo clssico, essas esferas
correspondiam a um amlgama contraditrio de idias, por conjugar duas noes antagnicas a respeito do indivduo e de seus
direitos: a da vontade geral rousseauniana, que pressupunha a renncia a todos os
direitos, inclusive vida, para o ingresso
no estado de sociedade; e a da proteo
da propriedade, de LOCKE, que a elege
como produto do trabalho humano e, portanto, como algo que est no homem individual (in re ipsa), precedente ao estado
civil. Essa contradio no nova, e levou
BENJAMIN CONSTANT a denunci-la,
ao dizer que a liberdade individual, isto ,
a explorao dos interesses privados sem
a interveno estatal, ocupava demasiadamente o homem, privando-o da participao poltica, o que teria como conseqncias a renncia a esse direito poltico e uma
nova ciso entre os titulares de direitos e os
titulares do poder: o perigo da liberdade
antiga estava em que, atentos unicamente
necessidade de garantir a participao
no poder social, os homens no se preocupassem com os direitos e garantias individuais...O perigo da liberdade moderna
est em que, absorvidos pelo gozo da independncia privada e na busca de interesses particulares, renunciemos demasiado
facilmente a nosso direito de participar do
poder poltico (1985: p. 23).
Tambm o neoliberalismo, mais recentemente, acusou a mesma contradio,
embora ele mesmo seja avesso a direitos
imutveis que emperrem uma ordem econmica verdadeiramente livre (catalaxia)
(HAYEK, 1980, p. 47-51).
O grande problema desse bifrontismo, alm da contradio que ele carrega,
(Artigos)
153
a alternncia exagerada entre os plos.

Assim, se o plano privado/individual foi
exacerbado no liberalismo, o plano pblico/coletivo foi levado ao outro extremo
no estado social. Estando o estado social
em crise de governabilidade, por desequilbrio entre as demandas sociais (imput) e
a capacidade do governo em responder a
elas (output) (BOBBIO, 1990: pp. 36, 60 e
126), pergunta-se agora acerca da sobrevida daqueles binmios.
BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, manifestando-se sobre essas dicotomias da modernidade, diz que elas apresentam duas caractersticas que as conduziram
para o declnio: a polarizao entre um ou
outro extremo, de fases em fases histricas,
e a falta de mediao entre esses extremos.
Isso porque ...o dficit da capacidade de
mediao exacerba a polarizao das dicotomias e, inversamente, esta ltima agrava
o primeiro. Como resultado, os plos passam a se aproximar, ...a tal ponto que cada
um dos plos tende a transformar-se no duplo do plo a que se ope. Nesta medida,
as dicotomias que subjazem ao projeto da
modernidade tendem a colapsar e os movimentos de oscilao entre os seus plos so
mais aparentes que reais. Como exemplo,
BOAVENTURA menciona as contradies do binmio Estado e Sociedade, que
demonstram essa aproximao, a saber: a)
o Estado visto como inimigo da liberdade
e, ao mesmo tempo, como agente de seu
exerccio; b) a separao entre economia
e poltica (princpio do laissez-faire) no
rgida, porque: b.1) o Estado deve zelar
pelo desenvolvimento econmico e pela
expanso do mercado; b.2) dependendo da
tica, o interesse envolvido pode no ser
estritamente privado ou pblico, como no
caso das leis das SAs inglesas do perodo
de 1825 a 1865, ...consideradas por uns
como um bom exemplo do laissez-faire,
por eliminar as restries mobilidade do
154
capital, e por outros, como uma ntida violao desse mesmo laissez-faire, por conceder s sociedades comerciais privilgios
que eram negados aos empresrios individuais; c) mesmo no perodo da economia
liberal, ...o Estado teve que intervir para
no intervir, porque as prticas polticas
afetam necessariamente a capacidade do
Estado de manter o seu desenvolvimento
econmico (1991: ps. 268-282; ps. 269,
271 e 272).
Um mediador possvel para a tenso
gerada por tais binmios, em especial do
Estado/Sociedade, so os direitos humanos, diante da capacidade de dilogo que
eles favorecem. Isso exige, entretanto, que
no se pretenda dar a eles qualquer feio
universal que, em verdade, esconde a imposio de uma cultura sobre outra. Se os
direitos humanos estiveram sob violao
no liberalismo e foram supostamente garantidos no estado social, o maior risco que
paira sobre eles, hoje, a chamada globalizao, porque ela, em verdade, no passa da ...histria dos vencedores contada
pelos prprios, sendo que ...o discurso
cientfico hegemnico tende a privilegiar a
histria do mundo na verso dos vencedores, de acordo com BOAVENTURA. Os
direitos humanos mantm uma dimenso
nacional e cultural, porque as sociedades
so multiculturais e, ao mesmo tempo,
incompletas em suas culturas, de maneira que o nico dilogo universal possvel
sobre os direitos humanos se faz atravs
do reconhecimento de sua nacionalizao
e da incompletude das culturas nacionais,
respeitando-se assim o pluralismo e o no
extremismo de plos.
Para demonstrar tal alegao, BOAVENTURA indica quatro modos de globalizao: 1) localismo globalizado, no qual
um fenmeno local globalizado com
sucesso, como as multinacionais, o predomnio da lngua inglesa e o fast food ame-
ricano; 2) globalismo localizado, no qual

determinadas prticas internacionais afetam, condicionam ou modificam as condies locais, como as zonas francas, o uso
dos recursos naturais para o pagamento da
dvida externa e o uso turstico de tesouros histricos; 3) cosmopolitismo, no qual
outras entidades que no o Estado se comunicam em torno de interesses comuns,
como as ONGs e as relaes sindicais
internacionais; 4) patrimnio comum da
humanidade, no qual se reporta a temas
de interesse mundial, como a vida humana saudvel na Terra, o meio ambiente ou
a explorao do espao. Neles, os direitos
humanos so geralmente exemplo de um
localismo globalizado, de imposio
universal de cima para baixo, o que no
respeita o pluralismo cultural e perpetua a
discrdia em torno do assunto (2001: pp.
74-90).
Conceitualmente, os direitos humanos so o lado abstrato dos direitos chamados fundamentais ou, nas palavras de ROBERT ALEXY, direitos fundamentais so
essencialmente direitos humanos transformados em direito positivo. Considerando-se, ento, esses direitos fundamentais
positivos como expresso da proteo do
homem pelo direito positivo, segue-se que
eles so assegurados no ambiente cultural
de cada Estado onde so concebidos, num
movimento de via contrria quela que at
mesmo ALEXY segue: o da validade universal dos direitos humanos (1998: pp. 1 e
6). Essa validade deve ser entendida como
exigncia de um padro universal de dilogo, tal como proposto por BOAVENTURA, atravs da ampliao da reciprocidade
cultural entre os Estados e da tolerncia da
diferena entre as culturas (op. cit., p. 89),
e no como um padro a ser imposto aos
Estados.
Assim entendidos os direitos fundamentais, enquanto direitos humanos posi-
(Artigos)
tivados, eles continuam mediando os plos

pblico e privado, em trs relaes possveis, indicadas por ALEXY: 1) de meio e
fim: 1.1) direitos individuais como meio
de um bem coletivo, como a propriedade
como meio de obteno de produtividade
e desenvolvimento econmico; 1.2) bem
coletivo como meio de um direito individual, como o direito penal encarado como
a proteo do honesto/lcito contra o desonesto/ilcito; 2) de identidade: un bien es
exclusivamente un medio para derechos,
hiptese em que o bem coletivo perde o
sentido; 3) de independncia: tratam de
objetos distintos e, portanto, so compatveis com os anteriores (2001: p. 110).
Trata-se do duplo dos plos, naquela
aproximao dos extremos anunciada por
BOAVENTURA, j percebida no direito
constitucional por J.J. GOMES CANOTILHO, quando diz que, se o direito privado deve recolher os princpios bsicos dos
direitos e garantias fundamentais, tambm
os direitos fundamentais devem reconhecer
um espao de auto-regulao civil, evitando transformar-se em direito de no-liberdade do direito privado (CANOTILHO,
2001: p. 113).
Qualquer soluo entre o positivismo e o ps-positivismo aqui analisados,
portanto, ser insuficiente, se se considerar as posies extremas a que chegam e,
portanto, apenas uma teoria dos direitos
humanos nacionais, positivados em direitos fundamentais tpicos da cultura de cada
Estado, poder dar resposta relao dos
indivduos, titulares de direitos privados,
e o Estado, enquanto titular do interesse
coletivo.
6. Concluses
Em concluso, pontua-se que:
1) o positivismo kelseniano exclui da
norma qualquer contedo que no seja o
condicionamento da conduta e, com isso,
(Artigos)
155
transforma o direito em instrumento de domnio estatal contra os indivduos;

2) disso decorre que os direitos materiais nascem apenas de normas individuais
e, portanto, do ato de uma autoridade;
3) isso explica que o direito subjetivo, em tal teoria, existe apenas como direito de ao, ou seja, de provocao da tutela
jurisdicional do Estado, cuja deciso cria
ela mesma um direito material novo, no
sentido de que ele no existia antes, sendo
pois retroativa;
4) o positivismo de HART atenua o
aspecto da dominao das regras estatais,
ao prever uma cooperao de funcionrios
e cidados para a sua validade, mas mantm o predomnio do direito do Estado
sobre o direito individual, ao reconhecer
a discricionariedade judicial como instrumento de criao do direito das partes e,
portanto, como algo que no pr-existia;
5) de qualquer modo, KELSEN e
HART so concordes em fazer ressalvas
a certos direitos de ndole constitucional,
a saber: o primeiro, s liberdades constitucionalmente garantidas, que limitam a
competncia do rgo legislativo; o segundo, s clusulas de reserva ou limites ao
poder de reviso constitucional dirigidos
legislatura ordinria nas democracias
constitucionais (regra de reconhecimento
ltima);
6) DWORKIN, ao contrrio, resgata
os direitos individuais da teoria positivista
e os pe a salvo da ditadura da maioria do
utilitarismo, levando-os a srio, ou seja,
defendendo que eles estejam presentes em
princpios morais polticos que limitam o
poder do Estado;
7) nesse sentido, os direitos individuais so vistos como trunfos contra a maioria, no sentido de serem um compromisso
moral dela com os indivduos contra contingncias futuras obviamente no prevista
ao tempo de sua aquisio;
156
8) isso significa que os direitos so

pr-existentes a qualquer deciso estatal
sobre eles, de modo que a sua origem no
est na deciso judicial, mas em deciso
poltica passada que os instituiu;
9) o que explica que os juzes no podem ter poderes discricionrios, sob pena
de violao de direitos que eles no devem
alterar, precisamente porque pr-existentes;
10) apesar disso, DWORKIN concorda que os direitos individuais no so
ilimitados, em dois pontos: 1) quando direitos constitucionais concorrem entre si,
isto , onde h conflito entre direitos individuais, hiptese em que o Estado pode
limitar um dos dois em favor do mais importante; 2) quando o Estado se encontra
em estado de guerra, circunstncia que autoriza a censura da liberdade de expresso,
desde que haja autntica emergncia;
11) nas duas teorias, positivista e pspositivista, os extremos coletivo/pblico e
individual/privado so limitados, mas sem
qualquer mediao que os aproxime;
12) prope-se que os direitos humanos, positivados em direitos fundamentais,
sejam os mediadores de um dilogo entre
extremos que a cada dia se aproximam e
se transformam no duplo plo do outro,
no sentido de que nem o coletivo e nem o
individual merece prevalncia, dado o alto
grau de interdependncia entre ambos;
13) tais direitos fundamentais so, em
essncia, direitos individuais concebidos
em um contexto histrico e em uma ambincia moral determinados e cambiantes,
que somente podem ser alterados ou suprimidos em caso de alterao ou supresso
dos elementos culturais de sua origem;
14) dentro deles, os direitos nsitos
ao ser humano, em si considerado, que nenhum direito positivo criou ou meramente
reconheceu, devem ser afirmados como
reserva de qualquer alterao, como prev
a atual Constituio de 1988, ao conceber

a prevalncia dos direitos humanos nas
relaes internacionais do Brasil com os
demais Estados (art. 4, II);
15) assim sendo, para o ambiente
cultural brasileiro, os direitos humanos
so: 1) a pressuposio de sua obrigatoriedade em KELSEN, ou seja, a nossa norma
pressuposta; ou 2) a nossa regra ltima de
reconhecimento de HART; ou 3) o nosso
compromisso moral da maioria com os
indivduos em DWORKIN; e 4) o padro
cultural de respeito aos direitos contra as
decises polticas do Estado, como algo
que lhe prevalente.
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NOTAS
No Prefcio da segunda edio, KELSEN passa a tratar o direito no mais como uma teoria
pura, mas como uma teoria geral do direito,
mediante o desenvolvimento de princpios
(?), admitindo que, com essa mudana, ela no
abrange todos os fenmenos possveis de investigao. Sobre os tais princpios, todavia, no
se encontra desenvolvimento no livro, a no ser
o princpio metodolgico fundamental, mencionado de forma simples na sua abertura.
2
Sobre a perspectiva holstica: ...o conhecimento do Direito - como todo conhecimento
- procura apreender o seu objeto como um todo
de sentido... (p. 221).
1
(Artigos)
157
KELSEN d alguns exemplos do que seja a

pressuposio: 1) p. 209: Um pai ordena ao filho que v escola. pergunta do filho: por que
devo ir escola, a resposta pode ser: porque o
pai assim ordenou e o filho deve obedecer s ordens do pai. Se o filho continua a perguntar: por
que devo obedecer s ordens do pai, a resposta
pode ser: porque Deus ordenou a obedincia
aos pais e ns devemos obedecer s ordens de
Deus. Se o filho pergunta por que devemos obedecer s ordens de Deus, quer dizer, se ele pe
em questo a validade desta norma, a resposta
que no podemos sequer pr em questo tal
norma, quer dizer, que no podemos procurar o
fundamento de sua validade, que apenas podemos pressupor; 2) p. 209: numa comunidade
social, numa tribo, vale a norma segundo a qual
um homem que toma uma mulher por esposa
tem de pagar ao pai ou ao tio da noiva um determinado dote. Se ele pergunta por que que
ele deve fazer isto, a resposta : porque nesta
comunidade desde sempre se tem pago o preo
da noiva, quer dizer, porque existe o costume de
pagar o preo da noiva e porque se pressupe
como evidente que o indivduo se deve conduzir como se costumam conduzir todos os outros membros da comunidade; 3) p. 215, como
exemplo de um silogismo: devemos obedecer
s ordens de Deus. Deus ordenou que obedeamos s ordens de nossos pais. Logo, devemos
obedecer s ordens de nossos pais. Porque a
norma fundamental o ltimo fundamento de
validade da ordem jurdica (p. 50), e porque o
fundamento de validade de uma norma apenas
pode ser a validade de outra norma (ps. 205,
215-219), ela no passa de um recurso lgico
e, portanto, a sua prpria validade no pode ser
posta em questo num esquema silogstico (p.
215). Isso evita a reconduo da validade de
uma ordem normativa ...a uma norma superior
de ordem metajurdica (p. 219).
4
Na obra Teoria Geral das Normas, publicada originalmente em 1979, KELSEN nega a
qualificao hipottica da norma fundamental,
chamando-a agora de uma fico, ... que se
distingue de uma hiptese pelo fato de que
acompanhada pela conscincia ou, ento, deve
ser acompanhada, porque a ela corresponde a
realidade (1986: pp. 328-329).
5
A isso KELSEN chama de princpio da inferncia. (1990:, p. 117).
3
158
KELSEN diz que a pressuposio alude obedincia aos preceitos criados pelo autor da
constituio: O ato criador da Constituio...
tem sentido normativo, no s subjetiva como
objetivamente, desde que se pressuponha que
nos devemos conduzir como o autor da Constituio preceitua (ibidem: p. 9). Mais adiante,
diz que a norma pressuposta ...no prescreve
que devemos obedecer s ordens do autor da
Constituio (ibidem: p. 219). Essa aparente contradio pode ser explicada da seguinte
forma: a norma pressuposta no determina o
contedo de qualquer norma (seu contedo
a dinmica jurdica), mas a constituio, como
norma posta, pressupe a obedincia aos preceitos de seu ato criador, o poder constituinte.
7
A traduo portuguesa, da editora Armnio
Amado, utilizada pela Martins Fontes no Brasil, coloca as expresses validade e vigncia
como sinnimas. Entretando, parece ter havido um defeito tcnico de traduo. A eficcia
no a nica condio da validade das normas,
porque deve estar acompanhada de sua fixao
positiva (ibidem: p. 230). Sendo a validade um
misto de competncia e procedimento para a
edio das normas, a fixao positiva assume o significado de um ato que pe a norma
no ordenamento (no sentido de posta ou positiva). Esse ato conclusivo do procedimento
de edio coincide com a publicao. Somente
com a publicao que a norma se torna vigente, no sentido de entrar em vigor, sendo apenas
um aspecto, embora conclusivo, da validade,
mas no a mesma coisa que ela. Por isso no
cito a expresso vigncia, como no livro, mas
apenas validade.
8
De acordo com o Autor, a deciso que reconhece a invalidade tem natureza constitutiva, e
no declaratria, porque na deciso declaratria
somente se declaram fatos passados, como uma
mera constatao, o que torna a deciso por si
retroativa, enquanto que, em especfico para a
inconstitucionalidade, as leis tidas por inconstitucionais ...devem valer na medida e pelo
tempo em que no forem anuladas da forma
constitucionalmente prevista, o que equivale
dizer que a deciso sobre a inconstitucionalidade irretroativa, salvo no caso da norma ter
sido posta por rgo incompetente ou por indivduo que sequer seja um rgo (ibidem: pp.
290 e 294).
6
Parece ficar margem dessa considerao os

direitos chamados de potestativos, porque eles
no dependem de contraprestao alheia e so
exercidos pela simples e direta iniciativa de seu
titular. Nesse caso, no se encontra nenhum
dever em sua conduta, porque o titular exerce
o direito se e quando quiser, como uma mera
faculdade. Tampouco existe, nesse caso, sujeito
passivo, mas apenas o ativo. Assim, o direito
potestativo parece desmentir a verso da prioridade do dever sobre o direito, em qualquer
circunstncia.
10
Fica a dvida sobre se essa limitao extensiva ao poder de reforma, ou se tambm o poder
de reforma no encontra limite naquele catlogo, que todo ele, por definio, fator de limite a esse poder delegado, de acordo com a
teoria tradicional (p.ex.,art. 60, 4, IV).
11
HART diz que o papel do direito o de se dirigir a um tipo geral de conduta e a uma categoria
geral de pessoas, chamando isso de diretivas
gerais primrias (ibidem, pp. 26 e 137).
12
Padro significa o modo de apreciao concreta das aes humanas: ter o dever de, ter
de ou dever chama a ateno para o padro
de comportamento (ibidem, pp. 40 e 95).
13
Os outros defeitos so excludos com regras
de alterao, que corrigem o estatismo das regras, e com regras de julgamento/adjudicao,
que corrigem o defeito da ineficcia, atribuindo
ao juiz a autoridade para decidir sobre a violao de uma regra primria, atravs de um processo determinado (ibidem, pp. 105-106).
14
Os critrios formais distintivos so: 1)quanto importncia: a perda de importncia social
elimina de imediato a norma moral, mas no a
norma jurdica, que depende de revogao; 2)
quanto imunidade alterao: o direito legal
est sujeito a alterao e revogao formais,
mas no a moral; 3) quanto ao carter voluntrio dos delitos morais: a violao moral exige
dolo, enquanto que a jurdica se contenta com a
culpa e at mesmo a exclui em casos objetivos,
como na responsabilidade objetiva/sem culpa;
4) quanto forma de presso moral: a presso
moral se faz como algo importante em si mesmo, atravs da lembrana da ao moral compartilhada, enquanto que a presso jurdica se
faz por ameaa ou por promessa de interesses
(ibidem, pp. 190-196).
9
(Artigos)
Prefcio (Ensayo Sobre Dworkin) ao livro

Los Derechos en Serio (DWORKIN, 1999: p.
10).
16
De acordo com DWORKIN, a soluo dos
casos difceis orientada por princpios, e no
por diretrizes (ibidem, pp. 150 e 166), sendo
que princpios adotados em casos difceis do
margem criao de uma nova norma determinada (ibidem, p. 80).
17
Coerncia e congruncia, nesse caso, significam exigncias de justia (ibidem, pp. 156,
189-190 e 194), enquanto que a justificao
alude razes de reconhecimento ou negativa
de um direito que uma deciso devem conter
(ibidem, p. 175).
18
Essa eqidade exige a imposio congruente/
justa dos direitos (ibidem, pp. 189-190 e 194),
incide sobre a histria institucional (ibidem, p.
197) e no se aplica aos objetivos sociais (ibidem, p. 187).
19
Sem a presena do Estado, portanto, j que a
maioria no propriamente titular de direitos. Logo, da no exsurge logicamente conflito entre interesses individuais e coletivos, sob
pena de eliminao dos primeiros (ibidem, p.
296). O conflito de direitos individuais contra o
Estado tpico da crise entre ambos ou da falta
de cooperao a um objetivo comum (ibidem,
p. 276).
20
A ltima hiptese de limitao foi vivenciada
nos EUA aps os ataques terroristas do ltimo
dia 11.09.2001, quando se cogitou da restrio
temporria de liberdades civis e a prpria imprensa imps uma autocensura, com receio de
veicular manifestaes que contivessem possveis mensagens codificadas para novas aes
criminosas.
21
Pretenso de respeito moralidade poltica
do passado, e no da moralidade presente do
intrprete.
22
A discricionariedade ignora a existncia de
direitos j estabelecidos por atos polticos anteriores, ou seja, a ausncia de norma clara no
significa que no existam previamente os direitos em questo (ibiidem, p. 158).
23
Convices amplamente difundidas na comunidade (ibidem, pp. 297 e 305), ou convices predominantes na legislatura como
um todo (ibidem, pp. 394 e 409) ou declaraes da prpria comunidade (ibidem, p.
15
(Artigos)
159
418), coincidentes com alguma coisa com a

qual o conjunto da comunidade est comprometido (p. 411). A isso DWORKIN chama de
comunidade de princpios ou de esquema
coerente (ibidem, p. 396) ou sistema coerente de princpios (ibidem, p. 403). Porque as
leis [e tambm a Constituio - p. 474] precisam ser lidas de algum modo que decorra da
melhor interpretao do processo legislativo
como um todo (ibidem, pp 404 e 433). Aqui
reside o aspecto holstico de sua teoria. No
livro Freedoms Law. The Moral Reading of
the American Constitution (Harvad University
Press, Cambridge and Massachusetts, 1996),
DWORKIN chama isso de leitura moral da
constituio, que pede a seus intrpretes que
encontrem a melhor concepo dos princpios morais constitucionais, e o melhor entendimento da igualdade moral para homens
e mulheres (p. 11). Por leitura moral se deve
entender: 1) a proposta ...that we all - judges, lawyers, citizens - interpret and apply
these abstract clauses on the understanding
that they invoke moral principles about political decency and justice (p. 2); 2) a leitura
dos direitos e garantias em sua linguagem abstrata e moral, ou seja, como limites ao poder
estatal: according to the moral reading, these
clauses must be understood in the way their
language most naturally suggests: they refer
to abstract moral principles and incorporate
these by reference, as limits on governments
power (p. 7).
24
HRCULES tem sobrenome: chama-se
DWORKIN. o alterego de DWORKIN, que
fala em seu nome, o defende das crticas e prope as suas solues mais adequadas (fit):
...Hrcules nos mostra a estrutura oculta de
suas sentenas, deixando-as assim abertas ao
estudo e crtica (ibidem, pp. 287, 294, 316
e 473).
25
O Estado-Nao uma ...representao poltica que implica o fato de que as populaes que
constituem uma sociedade no mesmo territrio
reconhecem-se como pertencentes essencialmente a um poder soberano que emana delas e
que as expressa... (CHTELET, 1990: p. 85).
Ele surge com a Restaurao Inglesa de 1690
a afirma-se com as Revolues Americana de
1776 e Francesa de 1789.
160
Teoria Constitucional-Penal aplicada luz dos

Direitos Humanos.
O Ministrio Pblico na efetivao dos princpios
gerais em prol das garantias fundamentais e
individuais da cidadania, da segurana jurdica e do
regime democrtico
Constitutional-Penal theory to hand on the torch of

learning of the Human Rights. The Public Prosecution Service
of rendering effective of the general principles in favour
of fundamental and individual guarantees of citizenship,
juridical security and democratic system
Cndido Furtado Maia Neto*

Resumo: O presente trabalho versa sobre o direito constitucional luz da norma penal ptria e das
clusulas ptreas constantes nos instrumentos internacionais de Direitos Humanos. Anlise crtica
de alguns princpios constitucionais fundamentais da cidadania, assegurados na Carta Magna brasileira, para a efetivao do Estado Democrtico como institudo pela Repblica Federativa do Brasil,
ex vi do art. 1 da lex fundamentalis, base para a concretizao de uma sociedade justa e solidria. O Ministrio Pblico a instituio incumbida de promover e tutelar os direitos indisponveis
da cidadania, nos termos do art. 127 da Constituio federal; em outras palavras a defesa do regime
democrtico e dos Direitos Humanos de aceitao tcita universal, bem como aqueles aderidos
e/ou ratificados pelo governo nacional atravs do processo legislativo prprio. A importncia da
aplicao e interpretao correta da lei para efetivar uma prxis policial-forense verdadeiramente
democrtica, nos moldes da ordem jurdica legal constitucional e internacional positiva.
Palavras-chave: Constituio. Direito. Penal. Direitos Humanos. Cidadania. Princpios. Garantismo Jurdico. Segurana Jurdica. Norma. Legislao. Justia. Ministrio Pblico. Defensoria Pblica. Legalidade. Reserva legal. Isonomia. Presuno de inocncia. Contraditrio. Ampla defesa.
Onus probandi. Investigao. Ao penal pblica. Tribunal de exceo. Juzo natural.
Abstract: This issue is concerned to constitutional Rights under the Criminal Law valid in Brazil and
it is based on the International Right. The theoretical base is found on the clauses referent to Human
Rights. The citizenship according its principles is here seen as the goal for analysis on the Principal
Norm in the Brazilian Right specially in terms of a democratic state like the National Republic of Brazil ex vi, under the article Fisrt of lex fundamentalis. The present analysis confirms the bases for
a Nation with justice in human global perspective. The rights supposed for a complete disposition of
citizenship in this age is a responsibility of Public Jurists of the Public Ministry in terms of the article
127 of Brazilian Constitution what means, the defense of a democratic state and the Human Rights
* Ps Doutor em Direito. Mestre em Cincias Penais. Especialista em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Naes
Unidas MINUGUA 1995-96). Membro da Associao Internacional de Direito Penal (AIDP-Grupo Brasileiro). Secretrio de
Justia e Segurana Pblica do Ministrio da Justia (1989/90). Professor do Curso de Mestrado e Coordenador do Curso de
Ps-Graduao em Direito Constitucional da Universidade Paranaense UNIPAR. Membro do Ministrio Pblico do Paran,
Promotor de Justia de Foz do Iguau. Autor de vrias obras jurdicas, dentre elas: Cdigo de Direitos Humanos para a Justia
Criminal Brasileira. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003. E-mail: candidomaia@direitoshumanos.pro.br
Viviane Dantas Machado. Acadmica de direito colaboradora na pesquisa dos ttulos e nas notas bibliogrficas.
(Artigos)
TEORIA CONSTITUCIONAL-PENAL APLICADA...
161
in its Universal Declaration as well as the national fundaments referent those rules are essential in a
society named for democratic. In this study these perspectives are focused in order to confirm the democracy depends on the application of those norms and the public justice has to be the central power
for a positive intervention in the actual order based on Natural Judgment.
Key Words: Constitution. Right. Criminal. Human Rights. Citizenship. Principles. Legal Guarantee. Legal security. Norm. Legislation. Justice. Public Ministry. Public Defender. Legality. Legal
reserve. Isonomy. Swaggerer of innocence. Contradictory. Legal defense. Onus probandi. Inquiry.
Public criminal action. Court of exception. Natural judgment.
1. Introduo
As clusulas ptreas e os dispositivos
constitucionais que possuem estreito vnculo com os instrumentos internacionais de
Direitos Humanos e com as normas penais
ordinrias, substantivas, adjetivas e executivas vigentes na legislao domstica, necessitam de correta aplicao e de boa interpretao luz da teoria geral do ordenamento
jurdico. Os dispositivos do cdigo penal,
de processo penal e da lei de execuo penal, so obviamente inferiores s clausulas
expressas na Carta Magna, como tambm
em relao quelas estabelecidas nos Pactos
e Convenes de Direitos Humanos, ante a
vigncia do princpio da soberania, validade
e hierarquia vertical das normas.
Este princpio e outros formam a
base do sistema penal democrtico (acusatrio), de acordo com o regime de governo
adotado, assim vigoram as leis penais no
tempo e no espao. Tanto na investigao
criminal na esfera da atuao da polcia
judiciria e como na instruo criminal
no mbito judicial se faz necessrio o
respeito aos princpios gerais, posto que
estruturam o devido processo legal. Formando um todo, por esta razo existem
princpios de direito que se adaptam ao regime democrtico e outros ao regime antidemocrtico, assim preciso conhec-los,
interpret-los e aplic-los corretamente, na
sintonia, em conexo ou adequadamente
para o asseguramento dos direitos fundamentais da cidadania.
(Artigos)
Na democracia as leis so elaboradas

e aprovadas para o povo, so normas do
cidado e no de interesse do estado ou de
governo; assim seria um sistema democrtico puro e legtimo, longe das demagogias
e do populismo poltico.
O direito natural imutvel, o positivo no, o primeiro se conhece e reconhece
pela lgica e por seus critrios racionais,
isto , pela tica e pelos deveres morais,
tudo aquilo que bom; j o segundo - direito positivo - muitas vezes intil e posto
em vigncia contra os interesses maiores
da sociedade, do povo ou da populao,
serve apenas a grupos minoritrios onde a
lei possui aparncia de servio e de validade ao bem comum.
O direito particular indisponvel ou os
interesse individuais fundamentais possuem
preeminncia sobre o geral, a exemplo do
que ocorre com o princpio lex specialis
derogat generali; do contrrio no poderamos falar em Constituio-Cidad ou em
garantias fundamentais da cidadania, se as
regras de ordem geral prevalecessem sobre
as individuais, no estaramos diante de um
Estado Democrtico de Direito, mas frente
a um Estado Ditatorial, Estado de Polcia
ou frente a um governo desptico. O direito natural considerado superior ao direito positivo, em nome da razo humana, da
humanidade e dos princpios fundamentais
que o compem. Seria um absurdo jurdico
falarmos que o natural um direito inferior,
sim superior ante o princpio da hierarquia
e validade das normas e de acordo com a
162
fonte principal, propriamente dita, o direito consuetudinrio.

O direito de acesso justia ou de
prestao jurisdicional consagrado na
Constituio e nos documentos de Direitos
Humanos, tem por objetivo resguardar os
valores primordiais do homem como indivduo pertencente coletividade, os valores, bens jurdicos e princpios da supremacia e da indisponibilidade dos interesses
privados no contexto de um todo, isto , o
bem comum, mas este bem como somente
se realiza com a efetividade e observncia
do Estado Democrtico de Direito que privilegia o interesse individual.
No h como transacionar, transigir
ou desistir de nenhuma espcie de interesse individual, alegando necessidade ou em
nome do direito pblico; porque quando se
trata de Direitos Humanos jamais se pode
ter a idia de mitigao, uma vez que as
regras internacionais expressamente determinam a prevalncia das clusulas que
orientam os direitos fundamentais individuais.
Quando o interesse pblico prevalece ao direito individual estamos falando de
Estado Autoritrio e no de Estado Democrtico, este se fundamenta especialmente
nas garantias da cidadania, de outro lado,
os regimes despticos, arbitrrios, abusivos, intervencionistas, desprestigiam o
homem como ser nico, independente e
autnomo. Policiar, reprimir e impedir o
desenvolvimento sagrado do direito privacidade e individualidade a quebra do
sistema republicano e democrtico.
No Estado do Bem Estar Social temos o interesse pblico, como no regime
socialista e comunista, primeiro as razes
do Estado em nome de todos, do comum,
em prejuzo do individual; porm no Estado Democrtico de Direito prevalecem as
garantias individuais, quando estas se encontram em choque com o interesse pbli-
Cndido Furtado Maia Neto
co, este obtm valor ou fora quando respeitadas determinadas regras previamente
estabelecidas no texto constitucional, onde
somente se admite a quebra das garantias
individuais com a declarao e instalao
do Estado de Stio ou de Defesa (arts. 136
usque CF), pois as garantias fundamentais
no so revogveis sequer por emenda
Constituio, so imutveis e auto-aplicveis. Estado Social tem como concepo o
coletivo e suas necessidades bsicas, j o
Estado Democrtico de Direito, o individual, onde as garantias da cidadania seu
fundamento.
No contexto do Estado Democrtico
e da prevalncia do interesse individual
surge o conceito de cidadania, este desde a
Grcia antiga tem sofrido mutaes ao longo dos tempos ante as necessidades histricas da humanidade, visto que no Estado
Moderno os direitos civis e polticos foram
e esto sendo conquistados em nome dos
cidados, de seus direitos fundamentais
indisponveis, inalienveis, irrevogveis,
indeclinveis, etc.
Somente com o enriquecimento do
status cidadania que aumentam as liberdades individuais e se reduz o arbtrio
e as aes do Estado Desptico, onde o
cidado assume a condio de titular, no
exerccio e jogo de poder estatal. Trata-se
de uma relao de equilbrio e do devido
respeito aos princpios que norteiam o Estado Democrtico de Direito. No sistema
poltico prprio o cidado a clula do
elemento poltico do Estado, povo, aquele
Estado subordinado a este cidado
e no ao contrrio.
O objetivo real do Estado Democrtico de Direito ter o individuo vinculado
a um sistema pr-estabelecido e legitimado
por ele pela cidadania -, ou seja, a institucionalizao do poder estatal, com a separao entre o pblico e o privado, como
pr-requisito da viso democrtica para a
(Artigos)
construo dos direitos personalssimos.

E qualquer desvio configura desrespeito a
ordem institucional constituda e uma flagrante relao de interesses inadequados,
pode ser chamado de um caso de polcia, um estado de polcia, um estado
autoritrio, nunca de um estado democrtico de direito.
Quando falamos em democracia e
cidadania, nos referimos a direitos individuais indisponveis e no em interesses
difusos ou coletivos, estes existem e se fazem presentes, porm em menor grau de
valorao. Os direitos da cidadania, do cidado frente ao outro e tambm frente ao
Estado.
Cidado um ser com faculdade de
agir e de estar em determinado territrio
exercendo seus direitos personalssimos
segundo as regras estabelecidas. Cidadania
implica em observncia pela sociedade e
por parte do Estado-administrao pblica,
s garantias fundamentais, dentre elas, os
direitos civis individuais, privacidade, intimidade, liberdade, etc.
A cidadania construda na base
constitucional, razo pela qual a norma
infraconstitucional no esta autorizada a
destruir a ordem maior vigente. Cidadania
moderna significa a concesso do status
de cidado aos membros de uma coletividade, efetivando o modelo poltico-ideolgico-jurdico que define o tipo de Estado
e seu regime de governo, os limites e as
regras do jogo, do contrrio temos apenas pseudo-democracia, cidadania de
segunda classe ou democracia em pedaos nos dizeres de Dimenstein1.
Democracia muito mais do que um
modo de governo, so regras supremas que
limitam o exerccio do Estado, controla
aes de seus servidores e das autoridades constitudas, para fomentar a liberdade
individual como objetivo maior, este o
sistema adotado pela Repblica Federativa
(Artigos)
163
do Brasil chamado de Estado Democrtico

de Direito.
Cidado aquele individuo que exerce na plenitude seus direitos fundamentais
individuais garantidos e assegurados pelo
ordenamento jurdico vigente, e fica longe
dos abusos de poder e das arbitrariedades
estatais.
A manuteno da justia ou de sua
efetivao passa e depende da preservao
dos direitos individuais que so pressupostos do sistema democrtico. Cidadania
depende de soberania e autonomia como
elementos da universalidade e respeito aos
Direitos Humanos, tudo em nome da justia.
Numa situao de crise, quando as
garantias fundamentais individuais so
suprimidas em nome da ordem pblica
social, no combate a todo custo a delinqncia, so as prprias metas de poltica
criminal que se encontram comprometidas.
Foi exatamente no incio da dcada de 90,
o reiniciou e o resgate da cidadania, agora vemos o desgaste e comprometimento
com o retrocesso e a destruio dos valores
historicamente conquistados, com o atropelo e menosprezo aos princpios gerais
que sustentam o direito e a justia penal
democrtica, fazendo emergir por necessidade as teorias do minimalismo e do reducionismo penal, garantismo e segurana
jurdica necessria, para vermos instalar
o direito penal expansionista, globalizado
ou mundializado, via transnacionalizao
e policidadania, imprpria, criada pela
Unio Europia.
A construo de um mundo democrtico justia penal democrtica tem
como base o combate da criminalidade e
ao mesmo tempo o respeito s regras do
devido processo legal, seja a onde for. A
imposio sem limites de armas e da fora pblica, conduz ao aumento da violncia, por conseqncia da criminalidade.
164
dever do Estado, do Poder Judicirio e do

Ministrio Pblico garantir os direitos da
cidadania e no viol-los sob o manto da
represso necessria e dos interesses sociais coletivos.
Note-se que os direitos civis, no mbito dos Direitos Humanos, so considerandos de primeira gerao, como essenciais existncia da pessoa humana, so
direitos intransponveis de cada indivduo;
j a proteo do Estado e os direitos difusos esto classificados como de segunda e
de terceira geraes, respectivamente. Os
direitos do cidado devem ser reconhecidos em primeiro plano sem discriminao
alguma, isto , para o estabelecimento e
efetivao das garantias judiciais; do contrrio existe perseguio e negao de justia.
No se pode suprimir, restringir o
exerccio de direitos e liberdades nos regimes democrticos verdadeiros e Estados de
Direitos Humanos, onde as leis de interesse
geral passam primeiro pelo plano do individual, sendo o indivduo-cidado a clula
principal (art. 29 e 30 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de
San Jos da Costa Rica OEA/1969).
Cidadania plena requisito indispensvel democracia, somente com cidados
fortes, para a consolidao do Estado Democrtico real aquele que preserva a dignidade do homem como sujeito e no como
objeto; assim expressam as Convenes
internacionais.
H que ser valorizado uma categoria
de direitos constitucionais fundamentais
individuais e indisponveis, para legitimar a existncia humana e o princpio de
hierarquizao, validade e soberania das
normas.
Na apresentao do Projeto do Cdigo de Napoleo (Code Civil des Franais,
1807, com nome de Code Napolon), no
discurso proferido por Jean Etienne Marie
Portalis (jurista integrante da comisso do

Projeto), ante o Conselho de Estado, na
presidncia o prprio Napoleo Bonaparte
justificava o teor do artigo 4 (mantido no
texto legislativo original e aprovado), ante
a possibilidade da livre criao do direito
por parte do juiz, que no se trata de simplificar ou de at reduzir as leis a poucos
princpios gerais, visto que a reduo se
verifica somente nos Estados despticos,
afirmando: existem mais juzes e carrascos do que leis.
Cabe aos juzes penetrado pelo esprito geral das leis, da cidadania, do regime
democrtico, decidir, formando um verdadeiro santurio de sentenas e de doutrina
suplementar. Em todas as naes civilizadas, obviamente que seria desejvel que
as matrias fossem reguladas somente por
leis, porm impossvel posto que a previdncia legislativa infinita, assim remontase e aplica-se o caso concreto atravs dos
princpios gerais do direito, perfeitamente
legal, legtimo e correto, quando tudo interpretado luz dos Direitos Humanos.
Quando a lei clara, necessrio
segui-la; quando obscura, necessrio
aprofundar suas disposies. E tudo que
no proibido pela lei permitido. O juiz
no pode perder a capacidade criativa,
interpretando passiva e mecanicamente os
Cdigos, o princpio da autoridade ante o
raciocnio jurdico permite aplicar as leis
e administrar justia inspirado nas garantias constitucionais do direito democrtico-liberal.
No direito h um momento ativo ou
criativo (criao da legislao) e um momento chamado de terico ou cognoscitivo
(aplicao e interpretao da lei ou criao
jurisprudencial). O juiz, portanto, cria tambm o direito, faz ajustes entre a letra da
lei e seu esprito (mens legis), em outras
palavras a vontade expressa e a vontade
presumida do legislador, para a devida e
(Artigos)
auto-integrao do direito, mediante recursos de analogia (denominada interpretao

extratextual) e princpios gerais.
Como leciona Norberto Bobbio,
preciso fazer cincia jurdica ou teoria
do direito, e no ideologia do direito; h
que se dar importncia ao direito cientfico das academias e dos cursos de nvel
superior e no ao direito judicirio, onde
muitas vezes atende a interesses de grupos
polticos. No podemos perder de vista a
noo pela qual o direito penal disciplina
de controle social, por esta razo as leis e
sua aplicao tendem a serem conduzidas
pelo grupo que detm o poder econmico-social-poltico. A jurisprudncia pura,
cientfica e verdadeiramente parcial, serve
a interesses, no finalidade real do direito
como instrumento eficaz para a prestao
jurisdicional individual.
Quando um erro cometido por um e
sucessivamente adotado pelos outros - jurisprudncia do tipo maria-vai-com-as-outras, pelego, ou carneirinho, nossa incluso -, se converter em verdade ! Quando
uma srie de preconceitos coletados pelos
compiladores, cegos ou servis subserviente -, violentar a conscincia dos juzes e
sufocar a voz do legislador 2.
A Emenda constitucional n 45 de
2004, imps no art. 103-A, o que era muito discutido e temeroso para a garantia e
independncia funcional do magistrado
e de todos os profissionais do direito, no
que diz respeito ao princpio do livre convencimento, da liberdade de raciocnio
jurdico e criao de teses; assim O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio
ou por provocao, mediante deciso de
dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua
publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos
do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
(Artigos)
165
estadual e municipal, bem como proceder

sua reviso ou cancelamento, na forma
estabelecida em lei.
So as hediondas e chamadas smulas vinculantes que iro nortear a jurisprudncia ptria, castrar e tolher o pensamento dos magistrados. Trata-se de imposio
constitucional inadmissvel.
As cincias criminolgicas tem proporcionado aos profissionais do direito,
boas tcnicas para argumentaes legais,
modernas e avanadas, objetivando a devida aplicabilidade dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, na realizao da Justia via o exerccio da prestao
jurisdicional em benefcio da cidadania.
H que se apresentar teses jurdicas
e no meios de lingsticas ou jogos de
palavras para aprovar, decidir sobre uma
questo de direito, em outras palavras estamos presenciando que a lingstica bem
ou mal empregada - est suplantando o jurdico, propriamente dito. A prxis forense e a doutrina est se conduzindo muito
mais em base aos critrios de lingstica
do que jurdico, conturbando assim a ordem vigente com expresses deturpadas,
transformando a verdadeira inteno do
legislador, sob o falso manto da correta interpretao legal, a vontade do legislador
resta reduzida aos interesses ideolgicos
momentneos do Judicirio - e no originrios, isto , do Legislativo.
No contexto do ordenamento jurdico,
ao se pretender qualquer reforma eficiente
na administrao da justia criminal ou da
prpria legislao, primeiro preciso uma
anlise global de todo o direito de todo
o ordenamento -, isto , de todos os ramos
das cincias jurdicas, vez que ao descriminalizar e despenalizar condutas, estaremos
transformando um ilcito penal em ilcitos
de natureza diversa, como: administrativa,
civil, comercial, tributria, trabalhista, etc.
E ao criminalizar, criar mais tipos penais
penalizar no segundo a doutrina pe-
166
nal-criminlgica contempornea o meio

mais eficiente para reduzir os ndices de
delinqncia, pelo contrrio, tem servido
apenas para aumentar a repressividade do
governo, os abusos e excessos de poder,
ademais, transformar o discurso cientfico acadmico em demaggico e populista
cultura da preveno, discurso da verdade versus cultura de represso.
De outro lado, a atuao dos operadores do direito, inclua-se neste contexto
os rgos de segurana pblica, deve estar
voltada preveno e no represso desenfreada como acontece nos dias de hoje.
A polcia, por exemplo, volta suas foras
contra os delinqentes oriundos da classe
baixa ou mdia, atuando repressivamente,
ao passo que contra a classe social e economicamente mais abastada, a sua ao de
orientao, respeito e preveno, basta vermos na prtica o que ocorre nas chamadas
blitz ou operaes contra a criminalidade
realizadas nas favelas e aquelas - quando
raramente acontece - nos bairros de classe
alta; disse Leaut quando a polcia lana
as suas redes, no so os peixes pequenos
que escapam, mais os maiores 3.
O governo brasileiro por intermdio
de sua representao oficial na qualidade
de Estado-Membro das Naes Unidas
(ONU) e da Organizao dos Estados
Americanos (OEA), aprovou nas respectivas Assemblias Gerais os instrumentos
de Direitos Humanos, de acordo com o
processo legislativo prprio - interno - segundo prev o Texto Maior ptrio (art. 59
e sgts) e externo, em fulcro as regras de
direito pblico internacional.
2. Primeiramente devemos considerar a espcie de regime de governo adotado pela Repblica Federativa do Brasil
(art. 1), visto que a Assemblia Geral
Constituinte (de 1988) via Referendum do
texto da Carta Magna, instituiu o Estado
Democrtico de Direito (Penal) e a forma
republicana, tendo fundamentos e princpios a soberania, o respeito a cidadania e

a dignidade humana, destacando a prevalncia dos Direitos Humanos, nas relaes
internas e internacionais.
O artigo 5 e seus incisos conforme
previstos na Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil (08.10.88),
estabelece os direitos e deveres individuais
e coletivos, so as garantias fundamentais
da cidadania; em outras palavras, trata-se
do direito constitucional-penal aplicado.
A administrao da justia criminal
no regime do Estado Democrtico de Direito, ex vi do art. 1 da CF, adotou o sistema acusatrio, prevalecendo os princpios
que regem o devido processo legal e as
garantias fundamentais individuais da cidadania, de acordo com o estabelecido nos
incisos do artigo 5 da lex fundamentalis. E o pior, a prxis policial-jurdico-penal ainda se norteia no sistema inquisitivo,
em base a legislao infra-constitucional
(Cdigo de Processo Penal).
preciso ressaltar que o governo
brasileiro ao longo do tempo, na qualidade de Estado-Membro da Organizao das
Naes Unidas (ONU) e da Organizao
dos Estados Americanos (OEA), vem aderindo e/ou ratificando documentos de Direitos Humanos, aprovados pelas respectivas Assemblias Gerais das Organizaes,
e respeitando aqueles de aceitao tcita
internacional, para citar alguns instrumentos bsicos:
- Declarao Universal dos Direitos
Humanos (ONU/1948),
- Conveno de Viena ou Direito dos
Tratados (ONU / 1969),
- Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (ONU/ 1966), e
- Conveno Americana sobre os Direitos Humanos (OEA / 1969).
Tantos outros como, por exemplo:
Conveno contra a Tortura (ONU, 1984,
e OEA, 1985), Conveno Internacional
(Artigos)
para eliminao de todas as formas de discriminao (ONU, 1965), etc.

Quanto a Declarao Universal dos
Direitos Humanos preciso ressaltar que
no se trata de um documento com validade jurdica ordinria e especfica, tratase como o prprio nome j diz, de uma
Declarao e no de uma Conveno ou
Pacto, posto que no foi celebrada na conformidade das regras do direito pblico internacional; porm possui reconhecimento
moral universal, pois destaca os direitos da
pessoa humana, como afirma Rezek4.
O Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos e a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos, so documentos
que integram em alto nvel de validade e
de hierarquia vertical das normas vigentes,
o ordenamento jurdico ptrio, posto que
foram ratificados via processo legislativo
prprio, conforme Decretos ns 592/92 e
678/92, respectivamente.
de ser observado ademais a Conveno de Viena, quando dispem: Todo
Tratado obriga as Partes e de ser executado por elas de boa-f; e uma Parte no
pode invocar as disposies de seu direito
interno como justificativa para o inadimplemento de um Tratado (arts. 26 e 27).
Neste diapaso a Conveno Panamericana sobre Tratados (Havana, 1928),
estabelece: Os tratados no so obrigatrios seno depois de ratificados pelos
Estados contratantes, ainda que esta clusula no conste nos plenos poderes dos
negociadores, em que figure nos prprio
tratado (art. 5).
Deve-se compreender, como nos ensina o expert e renomado Prof. Borjas5, que
o Direito internacional equiparado ao Direito interno, Constituio se nutre atravs do princpio da primazia do Direito Internacional, trata-se de incorporao legal
dos Direitos do Homem e das suas garantias fundamentais, vigorando o princpio
lex posteriori derogat priori; a lei maior
(Artigos)
167
em relao lei inferior, no a contrario

sensu, visto que o princpio da hierarquia
vertical, validade e soberania das normas
assim probe.
Os tratados e convenes revogam
a legislao interna, verbi gratia, a Lei n
5.172/66, reza: Os tratados e as convenes internacionais revogam e modificam
a legislao tributria interna e sero
observados pela que lhes sobrevenha,
especialmente no que se refere ao direito
pblico.
A Carta da ONU, em seu prembulo,
diz: Ns os Povos das Naes Unidas, resolvidos... a estabelecer condies sob as
quais a justia e o respeito s obrigaes
decorrentes de tratados e de outras fontes
do direito internacional possam ser mantidos....
Depois de regularmente aprovados,
os tratados so leis que derrogam o direito
comum, garantindo a prevalncia dos documentos internacionais encontrando se
no plano de igualdade, posto que a Constituio federal no prev nenhuma clusula
de preeminncia dos dispositivos internos
sobre o direito internacional; ao contrrio,
expressa que seus princpios sero respeitados sem prejuzo s normas internacionais (art. 5 2 CF), por serem normas
- de natureza primria que determinam direitos e deveres do Estado.
O tratado no se revoga por lei posterior, h que se interpretar o conceito de
parametricidade, onde a ordem global - o
Direito Pblico Internacional - mais vasta que o direito interno, s garantias fundamentais contem princpios implcitos
e explcitos, os primeiros como parte do
chamado bloco da constitucionalidade e
os segundos da legalidade, assim temos a
presuno iuris tantum e depois a iure
et irue, ou seja, o direito constitucional
plasmado, ou um continuum jurdico.
Esta regra observada nos Estados
Democrticos, no direito comparado do
168
Mercosul, por exemplo, o artigo 22 e 145,

das Cartas Magnas da Repblica da Argentina e Repblica do Paraguai, recepcionam
expressamente o direito internacional; ex
vi aprobar tratados de integracin que
deleguem competencias y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquia superior a
las leyes, e la Repblica del Paraguay,
en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos de la paz, de la justicia.
Devemos entender o homem como
fim e o Estado como meio, em outras palavras os direitos da cidadania anterior e
superior aos desejos do Estado, tratam-se
dos direitos naturais e fundamentais do
homem, do contrrio haveria inverso de
valores e no mais estaramos vivendo ou
falando em Estado Democrtico de Direito. a sociedade civil que justifica a existncia e legitima a Administrao Pblica.
No contexto jurdico os dispositivos
internacionais implementam e declaram
a ordem nacional, na chamada teoria da
incorporao (Heinrich Triepel, 1899 in
Volkerrecht und Landesrrecht). A ordem
interna recepciona a ordem internacional e
lhe d valor superlativo, por osmose presso - ante os compromissos internacionais
previamente assumidos para a existncia,
efetivao e manuteno de respeitos
dignidade da pessoa humana, como parte
constitutiva da ordem jurdica do prprio
Estado, predominando a lei externa sobre
a interna, e no a lei interna sobre a externa. O direito natural estabelece a harmonia
de relao entre o direito internacional e o
domstico, uma espcie de interseo bastante profunda e ntima.
Conceitua-se Estado Constitucional
como aquele estado de direito democrti-
co, pois a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada em 26 de

agosto de 1789, no art. 16 consta: toda
sociedade em que no estiver assegurada
a garantia de direitos, nem determinada a
separao dos poderes, no tm Constituio e conseqentemente no h Estado
de Direito Constitucional, mas Estado de
Polcia, Estado Autoritrio, Estado Repressivo, etc. Esta foi a regra bsica e geral
da revoluo francesa: libert, egalit,
e fraternit para a constituio de uma
grande Federao Humana.
O Estado servidor da sociedade e
por ela controlado via sistema jurdico
internacional e interno, princpio da legalidade e transparncia dos Atos da Administrao Pblica, obvio que a liberdade
do indivduo limitada, mas a liberdade do
Estado muito mais restrita, isto significa
que o verdadeiro Poder Soberano, reside
nos direitos dos particulares (parf. nico, art. 1 CF), restringindo desta forma a
onipotncia do Estado, vez que os Direitos
Fundamentais do Homem o ncleo do regime democrtico; do contrrio os cidados
estariam e continuariam hiposuficientes,
posto que seus direitos estariam em grau
de inferioridade aos interesses de suposta
ordem pblica ou legalidade, camuflada
pela demagogia, ironia e hipocresia.
3. Princpio jurdico um enunciado
lgico, implcito ou explcito, preeminente
no direito para a aplicao da norma, diz
Carrazza6; a Constituio federal explicitamente alicerou os princpios de direito
democrtico, razo pela qual as regras
dispositivos incompatveis considera-se
implicitamente revogadas, total ou parcialmente, segundo cada caso in concreto 7.
Os princpios gerais do direito constituem a base do ordenamento jurdico, com
origem no direito natural, so tambm chamados de norma princpio, razo pela
(Artigos)
qual contrato faz lei entre as partes, isto

os Tratados e Convenes internacionais.
As regras de importncia fundamental princpios devem ser interpretadas
de boa-f e com superioridade hierrquica
no ordenamento positivo; de outro lado, a
jurisprudncia internacional tem sido unnime em consagrar a primazia do direito
internacional sobre o direito interno. Vejamos, pacfico que o Tratado prevalece
ante a norma interna e anterior; tambm
nesse sentido, a norma domstica posterior
no pode alterar ou conflitar com Tratado ou Pacto anterior ratificado e aderido,
porque teramos criado uma renncia do
documento internacional por via ilegtima,
isto , interna e no por meio os rgos e
sistema de proteo internacional legtimo,
estando o Estado passvel e sujeito sanes e responsabilidades da esfera internacional, ante o cometimento de um ilcito
internacional.
Sempre deve prevalecer a norma
mais benfica ao indivduo, e os princpios
e clusulas ptreas de Direitos Humanos,
so sempre elaboradas em nome da preservao da dignidade da pessoa humana,
portanto, em favor da cidadania.
H que se pensar em um nico sistema jurdico, no ordenamento interno integram-se as regras de direito internacional (teoria monista), e jamais se trata de
dualismo, com a existncia de duas ordens
distintas, posto que impera a teoria internacionalista que defende a primazia da
ordem internacional sobre o texto constitucional8.
Qualquer argumentao que as normas do direito domstico prevalecem sobre
os Tratados e instrumentos internacional,
no mbito dos Direitos Humanos, conduz
a quebra do sistema jurdico nacional, conforme institudo pela Carta Magna da Repblica Federativa do Brasil, que tm expressamente estabelecida a prevalncia dos
(Artigos)
169
Direitos Humanos, respeito dignidade da

pessoa humana, e a auto-aplicabilidade das
clusulas ptreas de garantia fundamental
da cidadania. Inclusive tal argumentao,
ao nosso ver incorreta e imperfeita, causando a desestruturao e dificultando a
efetivao do Estado Democrtico de Direito, bem como a instabilidade do Brasil
nas suas relaes internacionais ante a falta com os compromissos assumidos com a
comunidade nacional e mundial.
Diante do exposto devemos ressaltar
a legislao infraconstitucional ptria que
estabelece luz do direito pblico e privado o seguinte, sendo importante a anlise e
o estudo do direito comparado:
- Art. 1 e 3, respectivamente do
Cdigo de Processo Penal (Dec-lei n
3.689/41): O processo penal reger-se-,
em todo o territrio brasileiro, por este
Cdigo, ressalvados: I os tratados, as
convenes e regras de direito internacional; e A lei processual penal admitir
interpretao extensiva somente em beneficio do acusado - e aplicao analgica
somente in bonan partem, bem como
o suplemento dos princpios gerais de direito
- Art. 108 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172/66): Na ausncia de
disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria
utilizar sucessivamente, na ordem indicada:
I- a analogia;
II- os princpios gerais de direito tributrio;
III- os princpios gerais de direito
pblico;
- Art. 4 Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec-lei n 4.657/42 Lei n
10.406/02): Quando a lei for omissa, o
juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito; e
170
- Art. 293 Cdigo de Processo Civil

(Lei n 5.869/73): Os pedidos so interpretados restritivamente....
As garantias fundamentais da cidadania prevalecem sobre qualquer outra
norma hierarquicamente inferior a Constituio federal, os Tratados, Convenes,
Pactos, etc., bem como ante os prprios
Cdigos Penal, Processual e legislao criminal extravagante.
Importante destacar as clusulas
auto-aplicveis so imodificveis e irrevogveis, por nenhuma lei ou emenda constitucional, rezam os arts. 5 1 e 60 4,
inc. IV CF.
O Texto Maior e o Cdigo de Processo Penal prevem nos art. 5 2 e arts. 1
e 3 CPP, respectivamente.
Na Constituio atual, o governo
brasileiro se compromete a dar prevalncia
aos Direitos Humanos nas suas relaes
internacionais e, obviamente, nas internas,
buscando a integrao econmica, poltica,
social e cultural dos povos da Amrica Latina, e a criao de um Tribunal Internacional de Direitos Humanos (art. 7 ADCT),
inclusive signatrio do Tribunal Penal
Internacional TPI (Estatuto de Roma,
1998).
A Emenda Constitucional n 45/2004,
no 3 do art. 5 CF, expressa: Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes
s emendas constitucionais, por sua vez
o 4, reza: O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a
cuja criao tenha manifestado adeso.
Analisemos alguns aspectos jurdico-penais contidos na nossa Carta Magna,
promulgada em 5 de outubro de 1988, em
relao s Constituies brasileiras anteriores, enquanto as garantias fundamentais
da cidadania, onde tiveram as seguintes

previses:
1)- A Constituio de 1824, no art.
173 e sgts, Das Disposies Gerais e Garantias dos Direitos Civis e Polticos dos
Cidados Brasileiros;
72, Seo II Declarao de Direitos do
Ttulo IV Dos Cidados Brasileiros;
113, Captulo Dos Direitos e das Garantias Individuais;
122, Dos Direitos e Garantias Individuais;
141, Dos Direitos e das Garantias Individuais; e
6)- As Constituies de 1967/69 e
suas respectivas emendas, no art. 153 Dos
Direitos e Garantias Individuais.
Alguns conceitos de Constituio,
na definio adotada pelo ilustre professor
constitucionalista PEDRO CALMON: A
Constituio a lei suprema do pas; para
o mestre DARCY AZAMBUJA: Constituio o documento poltico que no regime democrtico, votado e promulgado
por uma Assemblia eleita pelo povo e no
qual so estabelecidas as bases do regime,
a organizao dos poderes, as garantias
fundamentais dos cidados, a ordem econmica e social 9.
A nova Carta Magna brasileira traz
inmeras e profundas garantias a nvel scio-jurdico-penal, onde grande parte da legislao infraconstitucional foi tacitamente
revogada pelo princpio da hierarquia vertical das normas e pelo que se entende ou
interpreta como a constitucionalidade das
leis no Estado Democrtico de Direito.
Era e enganoso pensar que ocorreriam imediatas ou rpidas transformaes
com a vigncia da Carta Magna de 1988,
(Artigos)
primeiramente preciso conscientizar os

profissionais do direito para a correta aplicao e interpretao das leis e dos princpios basilares, somente assim tal desiderato acontecer, para a urgente mudana
de mentalidade e da prxis jurdico-penal
nacional.
Podemos dispor do melhor e mais
perfeito texto constitucional, que assegure
de maneira ampla as garantias fundamentais, porm se no existir conscincia jurdica e no houver vontade poltica dos
profissionais do direito em aplicar as regras vigentes segundo os princpios democrticos norteadores, nada acontecer de
substancial ou modificador em benefcio
da cidadania, teremos simplesmente uma
mera lei de papel e um estado democrtico eminentemente formal.
Os Superiores Tribunais de Justia
atravs da jurisprudncia nacional, especialmente o Pretrio Excelso, Supremo
Tribunal Federal (STF), este ltimo encarregado do controle da constitucionalidade
das leis e guardio da prpria Constituio,
tem por dever sentenciar em nome e a favor das garantias fundamentais, em defesa
da manuteno e efetivao real do Estado
Democrtico de Direito e dos interesses sociais e individuais indisponveis da cidadania (art. 102, inc. I, letra a CF ao direta de inconstitucionalidade (Adin), ao
declaratria de constitucionalidade (Adc),
e ao de argio de descumprimento de
preceito fundamental (Leis ns 9.868/99, e
9.882/99), e o 2 do art. 102 da CF, via
Emenda n 45/2004, dispe que: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes
declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos
do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.
(Artigos)
171
Tambm a doutrina especializada,

avanada e moderna contribuem substancialmente para a correta aplicao das
normas, atravs da leitura adequada para
a interpretao das leis ante os princpios,
discurso - oral ou escrito da verdade, da
deslegitimao do Estado Ditatorial e da
legitimao do Estado Democrtico, como
asseveram E. Ral Zaffaroni10, e Lola
Aniyar de Castro11.
Estamos nos referindo de descriminalizao versus criminalizao, cultura
da represso versus cultura da preveno,
pena privativa de liberdade versus medidas
alternativas priso, sistema acusatrio
versus sistema inquisitivo.
Tudo em prol da segurana ou garantismo jurdico ante a teoria do reducionismo penal ou do minimalismo penal,
conforme prega o mestre italiano Luigi
Ferrajoli12.
Tambm necessrio conceitualizar norma penal; em sentido estrito a
norma incriminadora que comina sanes
de carter penal. A norma penal, pode ser
material como formal, ou seja: de direito
penal e de direito processual penal. Direito penal na definio de VON LISZT
o conjunto de prescries emanadas do
Estado, que ligam ao crime como fato, a
pena como conseqncia; para LUIZ JIMNEZ DE SUA, o Conjunto de
normas y disposiciones jurdicas que regulam el ejercicio del Poder sancionador
y preventivo del Estado, estabeleciendo el
concepto del delito como presupuesto de l
accon estatal, as com l respnsabilidad
del sujeto activo, y asociando a la infraccion de la norma una pena finalista a una
medida aseguradora 13, e para o Professor
HELENO CLAUDIO FRAGOSO, o
conjunto de normas jurdicas mediante as
quais o Estado probe determinadas aes
ou omisses, sob ameaa de caracterstica
sano penal 14.
172
Vemos muito bem empregado o termo ameaa de sano penal pelo saudoso
e renomado Prof. Heleno Cludio Fragoso,
posto que o Estado ao colocar em vigncia um Cdigo ou uma Lei Penal, ameaa
abstratamente todos os cidados que praticarem uma conduta tpica com a sano
correspondente previamente cominada,
razo pela qual a Norma Constitucional
de ordem penal adjetiva precisa obrigatoriamente definir o devido processo legal,
por meio de princpios fundamentais que
assegurem cidadania, a ampla defesa e o
contraditrio, bem como as regras sobre a
publicidade dos atos do Poder Judicirio,
da Polcia e do Ministrio Pblico, quanto
ao segredo de justia, a incomunicabilidade, as restries de direitos ou benefcios, e assim por diante, sem obviamente
esquecermos da presuno de inocncia,
de impor o onus probandi ao Ministrio
Pblico proibindo tambm a produo de
provas ilcitas.
Direito processual penal definido
como sendo modos pelos quais a Lei regula o andamento das aes criminais, e,
juntamente, os atos de Justia pblica, no
juzo criminal, com o fim de conseguir o
descobrimento da verdade, ou somente
um conjunto de atos, nas conceituaes
de PIMENTA BUENO e GALDINO SIQUEIRA, respectivamente.
atravs do direito processual penal que o Estado-Ministerial exerce o ius
persequendi, para fazer valer o ius puniendi aos transgressores da lei penal. A
norma penal, portanto, um instrumento
de poltica criminal do Estado que visa a
garantia dos bens jurdicos penais fundamentais dos cidados: a vida, o patrimnio, a honra, etc.
Os princpios fundamentais e gerais
do direito penal e processual penal, incluam-se tambm os princpios de direito penal executivo, todos consignados na Carta
Magna em vigor.
3.1. Assim, o princpio da isonomia,

refere-se que todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, (art. 5o
incisos I, XXXIII, XXXIV, e XLI CF).
Constam na Constituio todos os
direitos e garantias fundamentais do cidado; a saber:
Art. 1o. - Todos os homens nascem
livres e iguais em dignidade e direitos;
Art. 2o. - Todo homem tem direito
vida, liberdade e segurana pessoal;
Art. 6o. - Todo homem tem direito
de ser, em todos os lugares, reconhecido
como pessoa perante a lei;
Art. 7o. - Todos so iguais perante a
lei e tm direito, sem qualquer distino,
igual proteo da lei;
Ex vi dos documentos internacionais, art. 1 DUDH (Declarao Universal
dos Direitos Humanos ONU, 1948), art.
14 PIDC (Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos, ONU, 1966), e arts. 1
e 8 CADH (Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, OEA, 1969), para citar
alguns.
A aplicabilidade da lei penal (material ou adjetiva) para homens ou mulheres,
brasileiros ou estrangeiros com as mesmas
obrigaes e direitos, conforme determinada o princpio da isonomia de tratamento
perante os Tribunais (leia-se tambm juzos
de 1a instncia), assim reza o art. 5 caput,
e incisos I, XXXIII, XXXIV, e XLI CF; e
os Direitos Humanos, art. 1 DUDH (Declarao Universal dos Direitos Humanos
ONU, 1948), art. 14 PIDC (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, ONU,
1966), e arts. 1 e 8 CADH (Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, OEA,
1969), por citar alguns.
Neste sentido a Lei n 6.192/74, estabelece como ilcito contravencional qualquer distino entre brasileiros natos e naturalizados, com sano de priso simples
e multa.
(Artigos)
Igualdade substancial aquela que

se refere a mesma idade, mesma cidadania,
mesma raa, de desiguais quanto as condies scio-econmicas, por exemplo ou
quanto ao gnero - homem e mulher -, mas
para Leviat os homens so iguais em capacidade fsica e intelectual, por sua vez
Hobbes acrescenta dizendo que todos so
iguais e suas diferenas so insignificantes, posto que a natureza humana igual,
na afirmao tautolgica - por vcios de
linguagem - e no estoicamente falando
- com rigidez -.
As regras aplicadas de modo imparcial, aos nacionais e estrangeiros, aos
homens e mulheres, porm em rao da
condio pessoal, existem critrios que
diferenciam, por exemplo o cumprimento
a pena privativa de liberdade com relao
ao sexo (incs. XLVIII e L do art. 5 CF c.c.
art. 89 117, incs. III e IV da LEP).
Tratam-se de regras de distribuio
que dizem respeito a certa classe de pessoas, e estas podem ser parciais e imparciais
para um tratamento anlogo. Assim no
possvel estabelecer os mesmos critrios
para o recebimento de salrios ou pagamento de impostos, fala-se, ento que a
igualdade e a justia devem ser distribudas; porm as regras predominantes ou as
chamadas de direitos fundamentais sempre
se nortearem pela mxima imparcialidade
e igualdade.
A igual distribuio dos direitos ou
necessidades fundamentais, como inviolabilidade vida, propriedade, liberdade, so substancialmente idnticas a
todos.
Para Aristteles o princpio da igualdade numrico e quantitativo, dando-se
partes iguais aos iguais, segundo suas caractersticas especficas, j que as regras
no igualitrias apresentam iguais com
partes desiguais, ou os no-iguais com
partes iguais. Assim o injusto desigual e
o justo igual.
(Artigos)
173
O conceito de igualitarismo ou inigualitarismo superior ou prevalente ao

conceito meramente classificatrio, ante as
desvantagens sociais e as necessidades de
um determinado grupo, se aplica o princpio da igualdade por ser menos inigualitrio, assim se faz mais justia com a prestao e ateno judicial.
Por exemplo, o imposto geral seria
igualitrio e ao mesmo tempo inigualitrio
porque os que possuem menos recolheriam
a mesma quantia que os que possuem mais,
neste caso para ajustar o princpio da isonomia aparecem as regras de proporcionalidade para igualar atravs de impostos
progressivos.
A regra de proporcionalidade para
ser mais igualitria precisa ter o mesmo
denominador - comum -, j Aristteles
propem a igualdade proporcional ao mrito, dando-se benefcios legais aos que
mais merecem.
H que se abolir ao mximo os privilgios pessoais ou jurdicos, que no devem ser confundidos com as prerrogativas
de cargos, funes ou postos pblicos, que
em certas vezes, momentos ou situaes se
faz necessrio para igualar os desiguais,
como as questes das imunidades, dos foros de julgamento diferenciados para determinadas pessoas, ou em razo da natureza do delito - juzo natural -, bem como
o direito de responder o processo penal em
liberdade - priso especial - e o cumprimento ou execuo da pena privativa de
liberdade de modo diferenciado.
As regras normativas de igualdade
processual so compatveis com as regras
de distribuio, quando nivela, tenta nivelar ou reduzir as diferenas.
As diferenas de caractersticas pessoais relevantes devem ser trabalhadas no
Estado Democrtico de Direito atravs
das regras de distribuio para se chegar
a igualdade proporcional; ex. idade e cidadania para realizar o direito ao voto, e a
174
riqueza para o recolhimento de impostos;

o sexo, a riqueza e a cor no so caractersticas relevantes para realizar o direito ao
voto.
Tratar de modo desigual as pessoas
que so diferentes sob aspectos relevantes
base de critrios para igualar e so regras
justas.
De um lado, o direito penal de ato
iguala e o direito penal de autor desiguala,
pois trabalha com juzos de valores distintos, criando discriminaes indevidas. A
igualdade deve ser objetivamente mensurada ou verificada e no subjetivamente.
So iguais para o direito penal material, sem distino alguma, aos nacionais,
estrangeiros, homens e mulheres, todos
maiores de 18 anos a aplicao da norma
segundo a tipicidade - crime e a pena,
critrio de reincidncia, delito consumado
ou tentado, etc. As diferenciaes existentes dizem respeito a critrios jurdicos de
distribuio, em base a princpios de direito e no de caractersticas pessoais.
Toda e qualquer afirmao arbitrria da vontade se fundamentam em compromissos subjetivos. O que se opem a
igualdade o tratamento desigual arbitrrio, abusivo ou injustificvel. No se justificam contradies entre princpios e sua
aplicao antinomias -, e as dicotomias
sim diviso lgica de conceitos em dois
ou mais outros, compondo-se em corpo e
alma.
Russeau afirmou: por igualdade
temos de entender, no que o grau de poder e de riqueza absolutamente idntico
para todos, mas que...nenhum cidado
bastante rico para comprar outro, nem h
nenhum to pobre que seja forado a vender-se a si mesmo, in Contrato Social.
3.2. J no princpio da legalidade ou
da reserva legal, no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia co-
minao legal: nullum crimen, nulla poena

sine praevia lege (art. 5o. Inc. XXXIX CF),
princpio tambm contido no Cdigo Penal
art. 1o. , da anterioridade da lei.
Por sua vez, os Poderes Pblicos so
harmnicos e independentes, onde todo
poder emana do povo e em seu nome ser
exercido, por meio de representantes legtimos (pargrafo nico do art. 1 CF),
princpio da representao popular e da
indelegabilidade de funo, no contexto
das atribuies e competncias funcionais
(arts. 69 e segts CPP, arts. 21 usque 24, art.
44 e sgts, art. 76 e sgts, e art. 92 e segts,
art. 127 e 129 CF), dos rgos, instituies
e Poderes Pblicos (Executivo, Legislativo
e Judicirio).
No Estado Democrtico de Direito,
as condutas ilcitas e as respectivas sanes somente podem originar de lei criminal discutida, elaborada e aprovada pela
Unio, ex vi do art. 22, inc. I CF.
A vigncia da norma deve ser anterior ao fato ilcito praticado, definido em
todas as suas caractersticas (tipicidade),
toda conduta ilcita deve estar descrita
em lei, taxativamente. A sanso obrigatoriamente deve cominar um mnimo e um
mximo de pena a ser aplicada, para coibir abusos ou benevolncias por parte da
autoridade. Compreende a palavra crime,
tambm a contraveno penal, e pena todas as espcies reconhecidas pela norma
penal material positiva, isto , privativas
de liberdade (recluso, deteno, priso
simples), restritivas de direito (prestao
de servios comunidade, interdio temporria de direitos, e limitao de fim de
semana), e ainda, as penas pecunirias (de
multa).
O prof. Zaffaroni tem se posicionado
no sentido de ser, nos Estados Democrticos de Direito, perfeitamente admissvel a
aplicao de pena abaixo do mnimo legal,
cominado in abstrato para o tipo especfico, se na hiptese in concreto, mesmo
(Artigos)
sendo aplicada a menor pena, ainda assim

torna-se desproporcional com a ofensa ou
com o dano resultante do ato delituoso.
Neste caso justificvel que o magistrado ao exarar a sentena faa meno aos
princpios da proporcionalidade, da humanidade e de boa-f ou pro homine, sem
afetar o princpio da legalidade ou da reserva legal15.
O Cdigo Eleitoral (4.737/65) em
alguns dispositivos, no tocante a previso
de pena in abstrato, no que se refere aos
possveis crimes eleitorais, no estabelece
pena mnima, somente a sano mxima,
ex. deteno ou recluso at ...anos, sendo
este o limite legal para a aplicao judicial (arts 289 e segts); nesse sentido, pensamos ser um bom sistema de cominao
de pena, posto que evita qualquer discusso ou m interpretao da lei, proporcionando a efetiva realizao da justia para
cada caso in concreto.
Jamais permitido ou possvel o
contrrio, ou seja, aplicar pena acima do
mximo legal cominado, visto que afetaria
princpios democrticos, onde no se admite agravar situao legal ou que na prtica venha acarretar prejuzo ao ru.
Tambm, quando se trata de considerar na aplicao do quantum da pena,
as circunstncias agravantes e atenuantes,
estas ltimas deve sempre prevalecer sobre
aquelas, so a base para o clculo geral e final da sano, esta a frmula que se deve
utilizar no Estado Democrtico de Direito
e preservao das garantias fundamentais
da cidadania, no tocante a realizao concreta da justia, pois sempre se aplica e se
interpreta a lei norma - mais favorvel,
isto pro homine ou de boa-f.
No direito penal ante um mesmo
caso, pode-se dar diferentes resolues,
segundo a interpretao pro homine ou
de boa-f do operador, nesse sentido Louk
Hulsman, e Jacqueline Bernart de Celis na
obra Peines perdues. L systme pnale
(Artigos)
175
en question; Paris, 1982, contam para

ilustrar a situao dos 5 estudantes que se
encontravam vivendo juntos em uma repblica e certa vez quando estavam assistindo uma importante partida de futebol,
deciso de um campeonato, em um dado
momento, um dos estudantes morador, repentinamente levanta-se da poltrona, toma
a televiso nas mos e atira pela janela,
espatifando-a na calada enfrente ao prdio; todos sem entender o ocorrido, estupefatos comeam a procurar uma soluo
para a situao problema: o primeiro fala
drasticamente e propem a priso, chamar
a polcia porque se trata de crime de dano;
o segundo diz que priso cruel demais e
porque no procurar uma medida alternativa; o terceiro contemporiza afirmando que
no se trata de crime, mas sim de indenizao e reparao, que o fato da instncia
civil e no penal, e por sua vez o quarto
colega, argumenta analisando a situao
com mais calma, colocando a todos que o
autor estava abalado, passava por problemas pessoais, econmicos e sociais, assim
deveria ser entendida a causa de seu ato, e
como era conhecido, amigo e viviam juntos, provavelmente no retornaria a fazer o
mesmo, assim todos, poderiam entender o
corrido e perdoar.
Para o caso, apresentou-se 4 resolues distintas para o mesmo e nico problema; a saber:
1- priso, deteno e recluso (prima
ratio)
2- possibilidade de aplicao de medida alternativa e substitutiva priso
3- reparao e indenizao no mbito
do juzo cvel
4- adoo do instituto do perdo (judicial e/ou informal, privado)
O principio da legalidade e da reserva Legal, deve ser considerado em termos
das penas de priso, e em relao as medidas de segurana, esta por ter um tempo
indeterminado de internao em hospital
176
psiquitrico configura pena de priso perptua. proibida no direito constitucionalpenal ptrio. Nunca a medida de segurana
poderia ser superior ao mximo da pena
cominado estabelecida e aplicada aos condenados que praticam crimes com dolo, e
se assim for na pratica estar sendo mais
gravosa do que a sano imposta aos delinqentes que intencionalmente agem.
3.3. Tambm muito importante destacar o
princpio da presuno de inocncia.
A inocncia do cidado no se presume, deve ser assegurada pelo Estado at
deciso final firme sentena penal condenatria desta forma reza o inciso LVII do
art 5 da Carta Magna, taxativamente.
Impera a inocncia at prova em
contrrio e no a culpabilidade antecipada.
A inocncia inerente ao cidado, no se
presume, ela deve ser respeitada, observada nos termos da Carta Magna, somente
aps deciso firme condenatria no mbito da justia penal, que a inocncia no
persiste mais, e sim a culpa, pelo devido
processo legal.
Os documentos internacionais de
Direitos Humanos tambm, art. 11 da Declarao Universal; art. 14 2 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos,
e a Conveno Americana expressa a presuno de inocncia no art. 8 2.
O princpio da presuno de inocncia diz respeito ao trnsito em julgado material - como questo de mrito - e formal
- referente aos prazos processuais -. E a
reincidncia criminal, por sua vez somente
deve ser aferida nos termos do art. 65 do
Cdigo Penal, ou seja, aps transcorrido
5 anos entre a primeira condenao firme
e a segunda sentena; jamais se admite o
chamado direito penal de autor no sistema democrtico de justia, quando se faz
prejulgamento sobre a condio pessoal do
acusado. H tambm quem diga que o ins-
tituto da reincidncia caracteriza verdadeiro bis in iden, visto que um plus para
a 1 condenao j inclusive transitada em
julgado firme -; onde a 2 sentena reconsidera o calculo da primeira, agregando um
aumento de pena pelo segundo fato.
Non bis in idem a proibio de
duplo processamento e/ou julgamento
para o mesmo caso, proibio de dupla
sano para a mesma imputao, ofensa o
princpio da ltima ratio do direito penal,
colocando o ilcito criminal como prima
ratio, desconsiderando assim a doutrina
e a teoria geral do ordenamento jurdico.
No contexto mais amplo ou no conceito
lato sensu, caracteriza bis in idem duplo
processamento e dupla punio at mesmo
quando se trata de processos e penas de
reas distintas, mas pelo mesmo caso.
Em um Estado Democrtico de Direito, todos os atos do Poder Judicirio devem ser pblicos, assim expressa o art 93,
IX CF; porm devemos entender como pblicos os atos para assegurar principalmente o princpio da imparcialidade e transparncia das decises do Poder Judicirio.
Dar publicidade e fazer sensacionalismo gerando penas e condenaes antecipadas atenta contra o Estado Democrtico de Direito. A Lei Orgnica Nacional
do Ministrio Pblico dos Estados (Lei n
8.625/93), no artigo 26 inciso VI dispem
como dever do agente ministerial, dar publicidade de seus atos, isto que dizer e dever ser interpretado, como sendo pblicos
os atos administrativos e jurisdicionais do
Parquet, e no o dever de escancarar, vilipendiar a honra e a privacidade do cidado processado ou preso.
Note-se o que estabelece a Lei Orgnica Nacional da Magistratura (Lei
Complementar n. 35/79): art. 36, inc. VI
vedado ao magistrado manifestar-se
publicamente sobre processo seu ou de outrem....
(Artigos)
Hora, se o magistrado, como autoridade sentenciante, no pode se manifestar,

ningum mais pode.
O direito penal moderno (Lei n
7.209/84) revogou a pena acessria de
publicidade de sentena prevista no art.
67, inc. II do Cdigo Penal (Dec-lei n
2.848/40). Nem mesmo a sentena permitida ser divulgada pelos meios de comunicao, como antes da deciso judicial
final - de mrito - seria possvel, permitido
ou autorizado a afrontar o princpio da presuno de inocncia.
Por sua vez, qualquer ofensa a honra
caracteriza ilcito penal e sujeita aos infratores responsabilidade criminal, em face
aos crimes de calnia, difamao e injria
(arts. 138 a 145 CP). A responsabilidade
pessoal que deriva do exerccio do cargo,
onde informaes inexatas ou agravantes
que fere a reputao de algum, a intimidade e a vida privada que ultrapasse a
contedo confidencial ou secreto de tais
informaes, visto que a integridade da
chamada presuno de inocncia, como
direito fundamental e verdadeira garantia
penal deve ser preservada em favor do processado. Como se diz: h quem prefira a
morte do que a desonra.
O Estado democrtico, via administrao de justia criminal deve atuar por
intermdio de seus agentes, instituies,
rgos ou Poderes, dentro dos limites do
mnimo tico, s assim se garante o devido
processo legal, e a integridade moral pblica do Estado, com vistas a garantir a vida
privada e a integridade moral individual do
cidado, com o devido respeito dignidade inerente ao ser humano.
Art. 5 inciso V e X CF: assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; e so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o di(Artigos)
177
reito de indenizao pelo dano material ou

moral decorrente de sua violao.
A imprensa e os meios de comunicao de massa, tambm so regulados nas
suas atividades, h limites e limitaes legais que devem ser respeitadas, qualquer
atentado contra o direito fundamentalconstitucional contra a imagem da pessoa
humana poder ser sancionada atravs do
devido processo legal (Lei n. 5.250/67),
de indenizao e reparao dos danos morais e materiais.
Atos de verdadeira Justia dispensam qualquer espcie de publicidade ou
propaganda16.
3.4. O princpio da retroatividade da
lei penal mais benigna, definido no art.
2o e pargrafo nico do Cdigo Penal (lei
penal no tempo), na Constituio vigente
consta no inciso XL art.5o, a lei penal
no retroagir, salvo para beneficiar o ru,
trata-se do chamado abolitio criminis,
quando lei nova deixa o fato anterior de
considerar crime; tambm causa extintiva da punibilidade prevista no inciso III
art. 107 CP; e quando lei posterior beneficia o agente, ainda que o fato esteja decidido por fora de sentena penal transitada
em julgado.
A interpretao mais benigna, ou
seja, favorvel ou em benefcio do ru a
base do Direito Penal democrtico, regra
impositiva de hermenutica jurdica, para
a correta aplicao da norma vigente ao
caso in concreto. No se trata de benevolncia nenhuma espcie de delinqente
ou de tratamento desigual, mais de princpio mor que deve sempre ser seguido no
regime acusatrio, do contrrio estaremos
diante do sistema inquisitivo, este j, h
muito tempo revogado.
Exceto quando se tratar de lei penal
temporria ou excepcional (art. 3 CP),
vale a norma vigente na poca do fato,
178
mesmo cessada as circunstncias que a determinaram. uma exceo a regra geral,

porque conhecido por todos os cidados
o perodo de sua vigncia e revogao (abrogao), em vista a momentos especiais
ou circunstanciais. Se neste caso fosse permitida aplicao do princpio geral abolitio criminis teramos a impunidade consagrada, prevista e antecipada.
De outra parte, o princpio da ampla
defesa e do contraditrio, encontra-se previsto no art. 5o incisos LIII, LXII, LXIII,
LXIV da CF, dispem: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente (autoridade competente, somente pode ser autoridade judiciria,
isto , Magistrado de 1o, ou de 2o instncia,
o representante da oficialidade da ao e
processo penal, onde o ius persequendi
s pode ser exercido pelo poder pblico e
princpio da indeclinabilidade, que probe
ao Juiz delegar funes a pessoa estranha
ao servio).
Ex vi
art. 11 item 1, letra a da DUDH
art. 8, item 2 da CADH
art. 14 item 3 do PIDCP
A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontra sero comunicados
imediatamente ao Juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
O preso tem direito identificao
dos responsveis por sua priso ou por seu
interrogatrio policial.
Estes dois dispositivos constitucionais esto expressos nos arts. 9o e 306 do
Cdigo de Processo Penal, estabelecendo
que todas as peas do Inqurito Policial
sero assinadas pela autoridade policial;
e que dentro de 24 (vinte quatro) horas
depois da priso, ser dado ao preso, nota
de culpa, declinando os motivos da priso,
bem como comunicado o juiz competente.
Se ilegal a priso est ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria
(inciso LXV art. 5o CF) e art. 9 da Declarao Universal dos Direitos Humanos
Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.
O preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia
da famlia e do advogado.
O art. 186 do CPP j prev desde
1942 - ano em que entrou em vigor o estatuto processual penal -, que o juiz observar ao ru que no est obrigado a responder
as perguntas que lhe forem formuladas, da
mesma forma o 3o do art. 302, reza que o
acusado no obrigado a assinar o auto de
priso em flagrante delito, devendo ento
ser assinado por duas testemunhas.
A Constituio federal (art. 5 inc.
LXIII) assegura o direito do preso em permanecer calado, e que este direito no resulta em seu prejuzo, assim a Lei n 10.792,
de 1 de dezembro de 2003, complementa
o direito constitucional, sendo na verdade
dispensvel, ou melhor desnecessrio, pois
se trata de redundncia legislativa sem fora alguma, vez que a norma constitucional
com maior valor j prescrevia o contedo
da mencionada regra.
Por sua vez, o inciso LVIII art. 5o
CF reza: o civilmente identificado no
ser submetido a identificao criminal,
estando derrogada a Smula n. 568 do Supremo Tribunal Federal que considerava
no haver constrangimento ilegal pessoa
a identificao no inqurito policial.
3.5. O princpio da ampla defesa,
como o prprio nome j diz, muito amplo, e mais amplo do que muitos juristas
imaginam, por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em uma
de suas decises exarou que se tratando
de ru estrangeiro, se faz necessrio, para
no anular o ato judicial, no interrogatrio
alm do defensor constitudo e habilitado
(Artigos)
para atuar na justia do Pas em que est

tramitando o processo-crime, preciso a
presena fsica de agente da representao
diplomtica de seu Pas (ver deciso da
Corte Interamericana de Justia da OEA,
sobre a correta interpretao da clusula
8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969); clusula 14
do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos (ONU/1966) San Jos 1969; e as
Convenes sobre Relaes Diplomticas
e Consulares).
Tambm na hiptese de acusado nacional que esteja sendo processado pela
justia de seu prprio Pas, se faz necessrio a presena fsica de defensor e do prprio ru, do contrrio acarreta nulidade o
ato. direito fundamental e indisponvel
da cidadania que a pessoa processada, presa ou no, presencie os atos de justia, posto que esto sendo realizados contra ela.
o mnimo tico que o Estado-Administrao deve fazer no chamado sistema acusatrio democrtico. No passado julgava-se
e condenava-se revelia, hoje no mais
possvel em virtude do disposto no artigo
366 do Cdigo de Processo Penal.
A jurisprudncia abaixo citada flagrantemente inconstitucional por ferir o
princpio da ampla defesa e normas internacionais de Direitos Humanos, serve apenas para se ter conhecimento sobre a atual
e indevida prxis-forense adotada, ante a
flagrante e incorreta interpretao e aplicao da norma penal vigente.
No contexto do princpio da ampla
defesa encontra-se presente o disposto na
Lei n 1.060/50, e inciso LXXIII, do artigo 5 da Carta Magna, sobre assistncia
judiciria gratuita aos presos e processados que necessitarem, independentemente de nacionalidade, como obrigao do
Estado processante; assim o Decreto n
62.978/1968, promulga a Conveno sobre
Assistncia Judiciria Gratuita entre o Bra(Artigos)
179
sil e Argentina, onde os nacionais de cada

Estado-Parte (Brasil-Argentina) gozaro
em igualdade de condies dos mesmos
benefcios legais e judicirios previstos,
bastando a expedio de uma declarao
fornecida pela representao diplomtica.
Emenda constitucional n 45/2004,
estipula no Art. 134, 2, que: s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas
autonomia funcional e administrativa e a
iniciativa de sua proposta oramentria
dentro dos limites estabelecidos na lei de
diretrizes oramentrias e subordinao
ao disposto no art. 99, 2.
De outro lado, destacamos que para
ser efetivado o Estado Democrtico de
Direito, se faz necessrio o exerccio completo da prestao jurisdicional, em outras
palavras, inclui-se no poder de jurisdio
a atuao de Poder Judicirio e dos rgos
essenciais funo jurisdicional do Estado, ou seja, a instituio do Ministrio Pblico (art. 127 CF) e da Defensoria Pblica
(art. 134 CF), cada qual com sua misso
constitucional. Inexistindo a Defensoria
Pblica no h que se falar em jurisdio
ou no poder de julgar com imparcialidade
em busca da realizao da Justia plena17.
O inciso LVI art. 5o da CF, prev:
So inadmissveis no processo as provas
obtidas por meio ilcito; evidentemente
que s se admitir as provas previstas e
lei, ou seja, aquelas cuja produo consta
no Cdigo de Processo Penal art. 155 e seguintes, exame de corpo de delito, provas
testemunhais, periciais, documentais, etc.
Quanto s violaes de privacidade
ou da intimidade do indivduo como garantias constitucionais fundamentais, sobre a quebra do direito de inviolabilidade
do direito comunicao, seja na forma de
interceptao telefnica e sigilo bancrio
e fiscal tema de extrema importncia. A
prxis jurdico-policial vem violando corriqueiramente o texto constitucional18.
180
Outras garantias fundamentais individuais e coletivas foram mantidas na nova

Constituio, esto expressas no art. 5o,
entre elas podemos citar:
a) inciso XI, a casa asilo inviolvel do indivduo, o crime de violao
de domiclio est previsto no CP art. 150
e comina pena privativa de liberdade, espcie deteno de um a trs meses ou multa; existindo violncia, pena at dois anos,
alm da pena correspondente violncia.
b) inciso XXII, garantido o direito de propriedade.
c) Inciso XXIV, a lei estabelecer
o procedimento para desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social, mediante justa e prvia
indenizao em dinheiro,...
d) A Declarao Universal dos Direitos Humanos (ONU/1948) prev no art.
17, que toda pessoa tem direito propriedade, individual e coletiva.
e) inciso XII, inviolvel o sigilo
da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas da mesma forma, o art.
151 1o inciso I, II, III e IV 2o, 3o, e 4o
do CP prev penas que vo at seis meses
aumentadas at a metade, se h dano para
outrem, crimes de violao de correspondncia, sonegao ou destruio e violao
de comunicao telegrfica, radioeltrica
ou telefnica.
f) inciso IX, livre a expresso da
atividade intelectual, artstica , cientifica,
independente de censura ou licena, o direito do material nos arts. 184 usque 207,
tipifica os crimes da propriedade intelectual, bem como a norma extravagante Lei
5.988/73 de direitos autorais.
A liberdade do exerccio do trabalho.
O inc. XIII, do art. 5 da Carta Magna assegura o direito criao e o de associao
de classe e sindicalizao, desde que com
fim legtimo e pacfico. Qualquer pertur-
bao ao trabalho configura contraveno

e delito, tipificado nos arts. 47 49 da
Lei das Contravenes Penais (Dec-lei n.
3.688/41), e arts. 197 207 do Cdigo Penal (Dec-lei n. 2.848/40).
Sobre a plenitude do direito ao trabalho, associao, sindicalizao, os instrumentos internacionais de aceitao tcita e
expressa, definem regras bsicas, como:
Convnio relativo ao trabalho forado ou obrigatrio (OIT/1930 Convnio
n. 29).
Convnio relativo a abolio do
trabalho forado (OIT/ 1957 Convnio
105).
Convnio para a represso do tratamento de pessoas e da explorao da prostituio alheia (ONU/ 1949).
Convenio relativo discriminao
em matria de emprego e ocupao (OIT/
1958 Convnio n. 111).
Convnio sobre a igualdade de seguridade social (OIT/1952 Convnio n.
102).
Convnio relativo aos trabalhadores
migrantes (OIT/1949 Convnio n. 97).
Convnio sobre as migraes em
condies abusivas e a promoo da igualdade de oportunidades e de tratamento dos
trabalhadores migrantes (OIT/1975 Convnio n. 143).
Convnio relativo a liberdade sindical e a proteo do direito de sindicalizao (OIT/1958 Convnio n. 87).
Convnio relativo aplicao dos
princpios de direito de sindicalizao e de
negociao coletiva (OIT/1949 Convnio n. 98).
Convnio sobre a poltica de emprego (OIT/1964 Convnio n. 122).
Convnio sobre a organizao de trabalhadores rurais e sua funo no desenvolvimento econmico e social (OIT/1975
Convnio n. 141).
Declarao Universal dos Direitos
Humanos (ONU/1948).
(Artigos)
De outro lado, o Cdigo Civil (Lei n

10.406/2002), traz disposio que afronta
o texto constitucional, quando estabelece
que o juiz pode censurar (art. 20), proibir
divulgao de escrito, imagem, transmisso
de palavra, contrariando a Lei Maior que
assegura a liberdade de comunicao, atividade artstica e profissional, independente
de qualquer licena. O dispositivo afeta a
inviolabilidade da intimidade, vida privada,
honra e a imagem das pessoas, ademais a
Carta Magna prev que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao, sendo
vedada toda e qualquer censura de natureza
poltica, ideolgica e artstica (art. 5 IX, X,
XIII e art. 220 e incisos CF).
Somente nas hipteses de decretao
de Estado de Defesa e de Stio, nos termos
da Constituio federal, permite-se restringir direitos e/ou liberdades civis (arts.
136 usque 139 CF), mediante ato do Presidente da Repblica, ouvidos os Conselhos
da Repblica e de Defesa Nacional, bem
como necessita ainda autorizao do Congresso Nacional; entre os direitos que podero ser restringidos, citamos a liberdade
de reunio, o sigilo de correspondncia e
de comunicao (telegrfica, telefnica
e a correspondncia), poder tambm ser
tomadas medidas contra as pessoas, como
buscas e apreenses, requisies de bens e
a obrigao de permanncia em localidade
determinada.
g) Inciso IV - Liberdade de pensamento e a crena religiosa. um dos
princpios reitores do Estado Democrtico
de Direito, sendo livre a manifestao de
pensamento, sem qualquer distino ou
descriminao.
A Lei 5.250/67, regula a atividade da
imprensa, e no artigo 5 inc. V assegura o
direito de resposta, tambm o inc. VI do
mesmo dispositivo estabelece a inviolvel
da liberdade de conscincia, no havendo
nenhuma espcie e censura (art. 220 par(Artigos)
181
grafos 1 e 2 CF), assim o inc. VIII, prev

que ningum ser privado por motivo de
crena religiosa, convico e filosfica,
poltica, alm de dispor o inciso IX, que
livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e a comunicao em
geral, tudo desde que no configure crime
contra a honra (calnia - art.138 CP, que
significa fato definido como crime; difamao - art.139 CP, que refere-se a ofensa
a reputao de fato determinado; e a injria - art.140 CP, que caracteriza ofensa
dignidade ou decoro de fato vago); sendo
inviolvel a honra, e assegurado o direito
indenizao (inc. X art. 5 CF).
O art. 93 inciso IX da CF (Emenda
constitucional n 45/2004), prev: todos
os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas
todas as decises, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.
3.6. O princpio de amplitude da liberdade de crena (inc. VI do art. 5 CF),
atravs do livre exerccio de culto religioso, garante a proteo devida em todos os
locais de liturgia, como reza o inc. VII, sobre a prestao e assistncia religiosa em
locais de internao coletiva, a exemplo
das escolas, hospitais, quartis e presdios
(estabelecimentos penais). Qualquer atentado a este direito fundamental configura
ilcito previsto no Cdigo Penal, art. 208,
como crime contra o sentimento religioso.
Do mesmo os instrumentos internacionais de Direitos Humanos garante a liberdade de pensamento, cito a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos,
a Conveno Americana sobre Direitos
182
Humanos, a Declarao sobre a eliminao de todas as formas de intolerncia e

discriminao fundadas na religio ou nas
convices, entre outros documentos de
igual importncia.
3.7. Por sua vez, o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, contido no art. 129 da Constituio reza que
funo institucional privativa do Ministrio Publico a promoo da ao penal pblica; portanto, derrogado expressamente
pela Magna Carta a possibilidade de aes
penais iniciarem mediante portarias da autoridade judiciria (juiz de direito), como,
por exemplo ocorria no passado, nos casos
de homicdio culposo e leso corporal culposa (lei n.4.611/65), nas contravenes
penais que permitia o delegado de polcia,
excepcional funo judiciria, sendo-lhe
facultado o procedimento de ofcio, indo
de encontro ao princpio no judex ex officio, posto que mediante portaria instaurava ao penal.
Devemos compreender e interpretar o
princpio da titularidade exclusiva da ao
penal pblica de uma forma mais ampla,
daquela que vem sendo exposta pela doutrina e jurisprudncia nacional. Quando a
Carta Magna expressa que a instituio do
Ministrio Pblico possui poder privativo
para a promoo da persecuitio criminis,
quer dizer o dominus litis da demanda,
do incio ao fim da ao penal, em outras
palavras, desde a promoo do arquivamento da investigao policial, passando
pelo oferecimento da exordial denncia , at as alegaes finais, ou seja, antes dela
propriamente dita, com a possibilidade do
pleitear o trancamento da ao penal, pelas
hipteses previstas no art. 647/648 e segts.
do Cdigo de Processo Penal, via habeas
corpus, e com o pedido de absolvio, previsto no art.386 do mesmo codex.
Quando o Ministrio Pblico solicita
perante o juiz o trancamento da ao penal
ou a absolvio, no legtimo ou legal

que o Poder Judicirio se oponha, visto
que o autor da demanda estatal - Parquet
-, entende pela desnecessidade do prprio
litgio criminal e ou em nome dos princpios gerais de justia que o ru deve ser
absolvido ou declarado no culpado. Do
contrrio, com a insistncia do Poder Judicirio, pela continuidade da ao penal
e condenao do acusado, resta quebrado
o princpio da imparcialidade e do contraditrio, e at porque no dizer, no h
mais que se fala no caso sub judice em
jurisdio.
Jurisdio poder de aplicar o direito objetivo, na forma pleiteado, obviamente, para o caso concreto. A jurisdio
penal inicia e acaba quando o rgo estatal
incumbido da persecutio criminis ou de
solicitar o ius puniendi, conclui pela viabilidade ou inviabilidade da causa, por inmeras e diversas razes, considerando que
o onus probandi do Ministrio Pblico
e no do Poder Judicirio. A jurisdio no
poder ser exercitada quando o Ministrio
Pblico no provoca o Poder Judicirio,
neste contexto temos as questes de ordem
objetiva e subjetiva da causa, de direito
material ou formal, em relao ao princpio
do livre convencimento, da autonomia e
independncia do agente ministerial, como
prerrogativa funcional, ante a garantia da
inviolabilidade de suas opinies, manifestaes ou resolues processuais (art. 41 V
da Lei n 8.625/93); do contrrio quebramse as garantias jurdicas e fundamentais da
cidadania e falece o Estado Democrtico
de Direito.
Veja-se. No sistema acusatrio democrtico, puro e perfeito, a primeira e a ltima palavra so do Ministrio Pblico, para
iniciar o ius persequendi e para exercitar
o ius puniendi. Sem denncia e sem pedido de condenao o Poder Judicirio no
est autorizado, no Estado Democrtico de
(Artigos)
Direito, a seguir com a ao penal ou condenar o acusado, o mesmo que dizer, sem
acussationis nullum judex.
No sistema antidemocrtico de justia criminal, no sistema de direito penal
autoritrio ou ainda no sistema inquisitivo,
o ius persequendi e o ius puniendi
do Poder Judicirio que tem concentrado o
poder investigatrio e punitivo. Porm, no
sistema acusatrio democrtico tanto
o ius peresquendi como o ius puniendi est nas mos do rgo acusador do
Ministrio Pblico -, se assim no fosse,
jamais poderiamos falar em Estado Democrtico de Direito. bom tambm ressaltar que no existe ou no pode admitir um
sistema misto, inquisitivo-acusatrio; um
ou outro. Nenhum jeitinho brasileiro
capaz de inventar tal situao, considero
um verdadeiro aberratio iuris dos maiores e a mais inaceitvel proposta processual penal.
Tanto assim que no caso de deliberao pelo Ministrio Pblico para o arquivamento das investigaes criminais (art.
28 CPP), na hiptese do Poder Judicirio
no aceitar, a ltima palavra cabe ao Procurador-Geral de Justia, com deciso irrecorrvel, porque no se admite ao penal
de ofcio no judex ex officio.
Assim, desta forma, bem compreendida, se o representante do Ministrio Pblico de 1 grau solicita o arquivamento e o
juiz contraria, no est quebrando o princpio da imparcialidade est apenas exercendo o controle jurisdicional a ele afeto, ao
encaminhar os autos ao Procurador-Geral
de justia; e quando o agente do Parquet
pleiteia pela absolvio no cabe ao juiz
contrariar, este tem o dever de assegurar e
manter a imparcialidade judicial, porque o
contraditrio somente se faz entre as partes
litigantes no processo acusao e defesa
e no pelo Poder Judicirio. Desta forma,
acabam-se por vez, as incongruncias, as
incoerncias ou contradies de posiciona(Artigos)
183
mentos dentro do prprio Ministrio Pblico, entre seus agentes de 1 e de 2 grau, o

que lamentvel e intolervel para a parte
processada, onde a mesma instituio pleiteia uma coisa e ora outra.
De outro lado, diz o art. 5o inciso LIX
da CF ser admitida ao privada nos
crimes de ao pblica se esta no for intentada no prazo legal pelo Ministrio
Pblico - est contido no art. 29 do CPP,
a chamada ao privada subsidiria da pblica, quando o representante o agente do
Parquet no apresenta denncia no prazo
de lei (acusado em liberdade 15 dias, preso
5 dias), pode assim o ofendido ou sucessor legal apresentar queixa-crime; porm a
ao penal ser retomada pelo Promotor
de Justia, uma vez que o dominus litis
da mesma.
O art. 127 da Carta Magna estabelece que o Ministrio Pblico instituio
essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbe-lhe a tutela dos direitos e interesses indisponveis individuais e coletivos,
em outras palavras, a defesa dos Direitos
Humanos e das garantias fundamentais da
cidadania expressas no art. 5 e incisos da
lex fundamentalis.
No mbito da Justia penal a instituio encarregada de definir na prtica
a poltica criminal do Estado, em base aos
princpios e regime adotado pela Lei Maior,
isto , aqueles que se vinculam ao Estado
Democrtico de Direito (art. 1 CF).
Para citar alguns, por exemplo, o
princpio da oportunidade, da significncia do dano ou prejuzo ocorrido ao bem
jurdico-penal, a utilidade do movimento
da mquina judiciria, a economia processual, etc.
O saudoso ministro e professor Assis Toledo contundente ao ensinar que
se no ocorrer efetivamente, no caso in
concreto, dano ou prejuzo ao bem jurdico
penal tutelado in abstrato, no h que se
falar em crime e por esta razo no moti-
184
vo para o exerccio do ius persequendi

estatal; tambm se a ofensa for mnima,
de bagatela ou pequena demais, por si s
no se justifica a persecuo criminal por
rgos do Estado; neste caso deve imperar
os princpios da lgica, da racionalidade,
da proporcionalidade, da humanidade e
outros. E no h que se falar em quebra do
princpio da legalidade ou da obrigatoriedade, posto que no total ou absoluto.
No Estado Democrtico de Direito,
no se acusa por acusar, no se denuncia
por denunciar, no se processa por processar19.
Tudo porque as Naes Unidas recomenda aos Agentes do Parquet, de todo
o mundo que procurem renunciar e declinar dos processos criminais e da pena
de priso, visto que so comprovados os
seus efeitos negativos; assim expressam as
clusulas ns. 17 e 18, das Orientaes Bsicas da ONU de 1990.
Por este motivo encontra-se disciplinado no art 129 e seus incisos da Constituio federal, a privacidade e titularidade
da Ao Penal Pblica, o controle externo
da atividade policial, dentre outras atribuies institucionais.
As investigaes criminais pelo Ministrio Pblico, tm gerado grande controvrsia jurdica quanto a interpretao
legal de legitimidade para tal tarefa, vez
que a Constituio federal e o Cdigo de
Processo Penal (arts. 129, incisos I, VII e
VIII CF; e arts. 4 e segts CPP) disciplinam
e regulamentam a funo ministerial e da
polcia judiciria como rgo de segurana pblica para apurar as infraes penais,
todas, exceto as de competncia da polcia
federal (art. 144 4 CF).
Ao Ministrio Pblico atribuda a
funo de controle externo das investigaes policiais, isto , na forma de requisies ou de ordens jurisdicionais, bem
como o controle completo do desenvolvi-
mento das atividades da policia judiciria,

para a elucidao do crime, da materialidade e autoria.
No se pode alegar que dado direito
e legitimo ao Ministrio Pblico investigar, porque se deve na atualidade ampliar
o leque de combate criminalidade, corrupo, etc.; O Ministrio Pblico no pode
investigar no sistema atual - exatamente
porque detentor do direito de controlar
a investigao, de requisitar provas, de
denunciar e de pedir a condenao e a absolvio, do contrrio restaria quebrado o
sistema democrtico e o Estado Judicirio,
bem como a iseno e a imparcialidade.
Ao nosso ver, o Ministrio Pblico
poderia investigar determinados crimes,
quando expressamente definido em lei;
quais os ilcitos e em que casos, assim
poder-se-ia ter uma investigao criminal
sob a presidncia do Ministrio Pblico
subsidiria do inqurito policial, propriamente dito, como prev a Constituio federal e a legislao penal, art. 5 inc. LIX
CF - cdigo penal e de processo penal, 3
art. 100 CP e art. 29 CPP -, uma espcie de
ao penal privada subsidiria da pblica;
exercendo assim o controle externo da atividade policial, nos termos do art. 129, inc.
VII da Carta Magna.
Somente se justificaria a investigao
direta pelo Ministrio Pblico quando a
polcia for declarada ou reconhecida como
incompetente, irresponsvel ou corrupta. A
investigao ministerial subsidiria do inqurito policial, poder existir legalmente
nas hipteses de:
a)- haver inrcia quando os rgos
de segurana pblica ou a polcia judiciria no agir de oficio, no cumprir atos e
prazos legais;
b)- quando a significatividade do
caso exigir a atuao especial do Ministrio Pblico, por exemplo:
- nos crimes contra administrao
pblica e da justia
(Artigos)
- nos crimes contra instituies financeiras, desfalques e lavagem de dinheiro

- nos crimes de desvios de verbas pblicas
- nos crimes contra a criana, adolescente e idoso
- nos crimes contra o meio ambiente
- nos crimes que envolvam o narcotrfico
- nos crimes organizados; e/ou
c)- quando em algum ilcito existir a
participao direta ou indireta envolvendo
policiais ou agentes de segurana pblica.
Assim seria lgico e racional, nestes
casos, que representam maiores danos aos
direitos individuais e coletivos da cidadania, e tambm com motivo de preservar
as instituies da Polcia Civil, Federal e
Militar, o Ministrio Pblico toma as investigaes do caso in concreto, dando
desta forma mais transparncia e imparcialidade aos atos de persecuo criminal do
Estado.
S nestas hipteses justificaria a investigao policial-criminal pelo Ministrio Pblico, do contrrio configura interferncia, dupla funo, intromisso indevida,
exerccio arbitrrio, abuso de poder e usurpao de funo pblica, no conceito lato
sensu.
Nestes e em outros crimes o Ministrio Pblico no estaria restrito e obrigado
a investigar, tambm a seu critrio ou juzo
de valor, segundo sua capacidade estrutural ou interesse direto, teria o poder para
delegar a funo investigatria ministerial
polcia, atravs de requisies para instauraes de inquritos policiais e de diligncias especficas como estabelece o art.
5 II do Cdigo de Processo Penal, acompanhando o trabalho da policia via a atribuio constitucional na forma de controle
externo previsto na Carta Magna.
Ressaltamos que esta a maneira
para regulamentar o poder de investigao
(Artigos)
185
criminal pelo Ministrio Pblico, legitimando a ao e suas atribuies legais, definindo assim quais os crimes de sua competncia direta, a possibilidade de delegar
a funo polcia, bem como o direito de
assumir, tomar para si, a investigao ministerial subsidiria do inqurito policial.
Tudo perfeitamente previsto e disciplinado, o que no admissvel no Estado Democrtico e no sistema acusatrio, que
o Ministrio Pblico pretenda investigar
o que deseja e quando deseja, sem critrio
legal, nica e exclusivamente segundo seu
juzo ou interesse, longe de limites legais,
isto , escolhendo casos, o que no mnimo
indica, suspeita, para arquivar, absolver ou
condenar indevidamente comprometendo a lisura, a probidade e a honra pessoal
de seus membros e da instituio no seu
todo.
Sem modificao no Texto Maior
atravs de uma emenda constitucional
e sem a vigncia de legislao federal, o
Ministrio Pblico investigando configura
indubitavelmente Promotoria de Exceo,
proibida constitucionalmente.
Vrios autores, professores e juristas renomados so contrrios a investigao do criminal pelo Ministrio Pblico
(ex. Rogrio Lauria Tucci; Flavio Borges
DUrso; Min. Nelson Jobin, e tantos outros penalistas ilustres) por inexistir lei no
presente momento que regulamente o procedimento investigatrio ministerial; bem
como porque o nosso sistema inquisitivo
(Cdigo de Processo Penal) no possibilita
tal desiderato. Nos pases em que o Ministrio Pblico investiga, o sistema outro,
acusatrio, existe principalmente a figura
do chamado juiz de garantia, independente e desvinculado com a seqncia da
instruo e proibido de sentenciar; portanto
um magistrado taxativamente imparcial.
No caso brasileiro, no desta forma que
ocorre, posto que o mesmo juiz atua na in-
186
vestigao, na instruo criminal e decide.

Esta, portanto, a questo de fundo que
deve ser discutida cientificamente, e no
o interesse da instituio ou da sociedade
para que se combata a criminalidade organizada, os crimes violentos ou a impunidade. Trata-se de questo meramente formal
para garantia da cidadania e da ordem jurdica, em outras palavras pela efetivao do
Estado Democrtico de Direito.
Todos os cidados possuem o direito
de saber e de ser processado e julgado por
promotores e juzes naturais da lide, respectivamente, sendo taxativamente proibido a criao de Promotorias e Tribunais
especiais para investigao e julgamento
de casos excepcionais.
Na verdade se existisse a instituio
da defensoria pblica, obviamente que
seus membros ou representantes no iriam
admitir a possibilidade de um Delegado de
Polcia vinculado diretamente Promotoria de Investigaes Criminais (PIC). Esta
Promotoria de Justia de Investigaes
Criminais pode existir, porm com atribuies regulamentadas que no ofendam
o princpio da imparcialidade e do onus
probandi no Estado Democrtico, garantindo-se de outra forma, tambm os princpios da ampla defesa e do contraditrio,
indispensveis efetivao do devido processo legal.
O Ministrio Pblico pode e deve
investigar, mas na prtica esta misso se
manifesta atravs das requisies ministeriais, o que significa ordem de diligncias
autoridade de polcia judiciria, via Inqurito Policial e/ou Processo Crime, propriamente dito, sempre sob controle da legalidade, isto em preservao das garantias
fundamentais.
No sistema acusatrio o mesmo rgo que produz a prova, centraliza e controla a investigao no pode propor a
Ao Penal o ius persequendi, do con-
trrio o delegado de polcia e tambm o

magistrado poderiam de igual forma. Esta
proibio significa respeito aos princpios
gerais do sistema acusatrio democrtico,
em nome das garantias fundamentais da
cidadania e para a realizao da verdadeira
justia imparcial.
de se lembrar que no passado tanto
a autoridade policial como a judiciria tambm investigavam e iniciavam a acusao,
dando seqncia atravs da persecutio
criminis, era uma espcie sui generis de
procedimento criminal via Portaria, o que
foi revogado pela Carta Magna de 1988.
No Estado Democrtico de Direito no se admite que existam dois rgos
ou instituies com a mesma atribuio,
a duplicidade de funo no possvel
no regime democrtico, vez que todas as
atribuies so perfeitamente divididas e
encarregada a cada Poder do Estado, para
que independente e harmonicamente se integrem e desempenhem as misses e prerrogativas constitucionais.
Vejamos por exemplo, na ocorrncia de retardo ou desinteresse de exercer
o papel determinado pela lei, e o agente
no o faz, por m-f, no realiza o ato para
satisfazer vontade prpria ou de terceiro,
estaria cometendo o crime de prevaricao, definido no art. 319 do Cdigo Penal;
porm havendo dois rgos incumbidos da
mesma tarefa fica quase que impossvel
e invivel caracterizar o ilcito e imputar
responsabilidade criminal, pela da inrcia,
posto que um imputar a culpa ou a incumbncia a outro.
Quando se concede a titularidade
para a propositura da Ao Penal Pblica
ao Ministrio Pblico, no se estende esta
para a investigao policial, so atribuies
distintas, com fases tambm distintas.
As legislaes penais e processuais
vigentes em outros pases que permitem o
Ministrio Pblico investigar, no caso de
(Artigos)
algumas na Amrica Latina como na Europa, so sistemas distintos, acusatrios e

no inquisitivos, onde se encontra previsto os direitos fundamentais, dentre eles da
ampla defesa e do contraditrio, bem como
os princpios da legalidade da priso e do
processamento devido processo legal
do nus da prova, da presuno de inocncia, tudo perfeitamente observado diretamente pela figura do juiz de garantias.
Sistema acusatrio significa que o
Estado, ou melhor, o Ministrio Pblico
quando apresenta uma denuncia contra um
cidado, o faz em base a provas slidas e
robustas quanto ao dolo conhecimento da
proibio legal e inteno de praticar uma
conduta ilcita - sem prejuzo da ampla defesa e do princpio do contraditrio, especialmente no que se refere a garantia mor,
a presuno de inocncia e o dever maior
ministerial, o onus probandi (aquele que
acusa tem o dever de provar). No se admite acusar, denunciar ou pleitear a condenao amparada em indcios, como no
passado autoritrio.
Note-se. No Estado Democrtico de
Direito e/ou no sistema acusatrio (de justia penal) o Ministrio Pblico na verdade
no acusa, porque a expresso acusar ou
acusao no a mais correta ou adequada a um sistema de garantias constitucionais fundamentais, o agente do Parquet, no uso de suas atribuies legais
quando oferece denncia requer ao Poder
Judicirio, simplesmente a instaurao da
ao penal pblica correspondente, j o pedido de condenao dever ser feito somente nas suas derradeiras alegaes, quando
efetivamente convencido da culpabilidade,
provada a autoria e a materialidade delitiva, tudo em base a elementos concretos e
absolutos, do contrrio impera o princpio
in dbio pro reo.
A quem diga que o Ministrio Pblico pode investigar porque muitos rgos
(Artigos)
187
e instituies investigam e por que no

dado direito tambm ao Promotor de Justia, ledo engano; pela nica e simples razo
de ser o agente do Parquet encarregado
exclusivo (art. 129, inc. I CF) da propositura da Ao Penal, titular e dominus litis da persecutio criminis.
Por exemplo: os membros das CPIs
Comisses Parlamentares de Inqurito
possuem poder para investigar, tambm
o Poder Judicirio quando da ocorrncia de ilcitos praticados por magistrado,
ainda os reprteres investigativos, dentre
outras vrias situaes ou hipteses; mas
em nenhum caso, repito, em nenhum caso,
possuem o poder de oferecer denncia no
processo criminal, somente o Ministrio
Pblico, lhe dado esta atribuio, e no o
poder de investigar.
Em excelente artigo publicado in MP
Notcias, de autoria do Prof. Ren Ariel
Dotti, intitulado O Desafio da Investigao Criminal, assevera que simplista a
afirmao generalizadora segundo a qual o
Ministrio Pblico no detm poderes de
investigao, visto que o Delegado investiga; o agente policial investiga; o escrivo
de Polcia investiga; o Advogado investiga; o Juiz investiga; o perito investiga. Porm, necessria uma reordenao constitucional-legal para estabelecer o concurso
de funes. O inqurito policial ou melhor
criminal deve constituir um procedimento
nico, no se admitindo uma investigao
paralela, a um Procedimento Administrativo Investigatrio pelo Ministrio Pblico. Se faz necessrio um novo modelo de
investigao criminal, mantendo-se a tarefa policial, do Delegado de Polcia, ao
instaurar o inqurito produzir as provas
mnimas e necessrias que o acreditem, e
posteriormente ao enviar ao Ministrio Pblico - no ao Poder Judicirio -, este procedimento caderno investigatrio -no
mais retornar repartio policial, fica
188
sob cuidados de continuidade para juntada de provas complementares pelo agente

ministerial natural promotor competente, isto de investigao criminal -, ante
a indispensvel superviso de um juiz de
garantia para o devido controle jurisdicional, assegurando desta forma os princpios
gerais da ampla defesa e do contraditrio,
j que o nus da prova compete ao rgo acusador (MP); porm, este no se
encontra obrigado a acusar, pode e cabe
pleitear o arquivamento das investigaes
criminais ex vi do art. 28, 41, 43, 647 e
648, todos do Cdigo de Processo Penal.
Inclusive existindo um Procedimento
Investigatrio sob a presidncia do Delegado de Polcia, que exerce sua funo constitucional-legal de polcia judiciria (arts.
144, incis. I e VI, e 4 da Carta Magna e do
Cdigo de Processo Penal, respectivamente)
em paralelo ou com participao direta pelo
Ministrio Pblico, na hiptese de configurar coao ou constrangimento ilegal, quem
seria a autoridade co-atora?, contra quem se
impetraria ordem de habeas corpus?
Para Ren Ariel Dotti, o chamado
Procedimento Administrativo Investigatrio Criminal instaurado e presidido pelo
Ministrio Pblico inconstitucional, porque ofende o princpio do devido processo
legal, no existe prazo para o seu encerramento, no existe previso legal ou regulamentar para expedir notificao com fora
de expedir notificao e exigir o comparecimento coercitivo do notificado. Ofende a
ampla defesa porque no permite ao acusado requerer diligncias, o sigilo regra
e no exceo, fere portanto o princpio
da legalidade, e no pode ser objeto de lei
estadual, visto que a competncia para legislar em matria penal e processual exclusiva da Unio (art. 22, inc. I CF), assim,
qualquer lei federal que estabelea normas
gerais que contrarie lei estadual, suspende
sua eficcia, so os limites da competncia
do Estado legislar concorrentemente ( 4

art. 24 CF).
No passado, a exemplo da poca da
inquisio era dado direito ao juiz ou a autoridade que sentenciava, investigar, acusar e julgar, mas isto era no perodo da inquisio ou dos Tribunais do Santo Ofcio.
Hoje na vigncia do Estado Democrtico
de Direito (art. 1 CF), no mais possvel
admitir que rgos encarregados de oferecer denncia possam antes tambm investigar e exercer sua funo de acusador,
pleiteando ao final a condenao.
bvio que quem esta investiga e
oferece denncia, conseqentemente no
ser outro a no ser o requerimento de condenao, quebrando desta maneira o princpio da imparcialidade, da ampla defesa e
do contraditrio.
A investigao criminal pelo Ministrio Pblico somente ser possvel legalmente quando for modificado o artigo 144
4 da Constituio Federal, via emenda
constitucional que define a atribuio de
investigar polcia judiciria, seja federal
ou civil, de acordo com a competncia da
justia penal. Dizer que o Ministrio Pblico pode investigar porque titular da ao
penal e porque tem poder para requisitar
diligncias policiais, tentar confundir ou
fazer imensa confuso entre institutos jurdicos e atribuies dos rgos e instituies
pblicas, segundo reza a lex fundamentalis e a legislao infraconstitucional, isto
, o Cdigo de Processo Penal e a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico dos
Estados e da Unio (Leis ns 8.625/93 e
Complementar 75/93, respectivamente).
No se pode alegar que dado direito
e legitimo ao Ministrio Pblico investigar, porque se deve na atualidade ampliar
o leque de combate a criminalidade, corrupo, etc.; que as Comisses Parlamentares de Inqurito investigam, como a imprensa, o Poder Judicirio quando no fato
(Artigos)
delituoso existe magistrado envolvido,

etc. So todos exemplos que no afetam
o princpio da imparcialidade e da inrcia,
porque no postulam a ao penal, no so
dominus litis da demanda judicial. O Ministrio Pblico no pode investigar exatamente porque detentor do direito de controlar a investigao, de requisitar provas,
de denunciar e de pedir a condenao, do
contrrio restaria quebrado o sistema democrtico e o Estado Judicirio, bem como
a iseno e a imparcialidade.
O princpio da transparncia e da boaf, deve reinar na administrao pblica,
essncia de qualquer investigao criminal
ou ao penal, vinculando-se ao princpio
mor de justia, diretamente entre o rgo
acusador e o cidado que se defende,
para a realizao do devido processo, justo
e necessrio, ante os princpios do onus
probandi ministerial e especialmente o da
presuno de inocncia.
A Carta Magna garante no inciso
XXXVII do art. 5, que no haver Tribunal de exceo, inclua-se Promotoria de
Justia de exceo, aquelas designaes
especiais para agentes do Ministrio Pblico atuarem no feito, aps o fato consumado.
Promotor de Justia (Natural) todo
aquele agente ministerial com poderes e
atribuies administrativas e jurisdicionais exclusivas, previamente estabelecidas na Constituio, em lei penal adjetiva
e nas normatizaes ou instrues superiores do Ministrio Pblico devidamente
publicadas na imprensa oficial da Unio
ou dos Estados (ver Maia Neto, Cndido
Furtado, in O Promotor de Justia e os
Direitos Humanos, ed. Juru, CuritibaPR, 2003).
Todos os cidados devero ser julgados pelos juzes naturais da lide, sendo
proibido a criao de Tribunais especiais
para julgamento de casos excepcionais.
(Artigos)
189
Algumas pessoas (autoridades) possuem foro privilegiado para o julgamento,

de acordo com o cargo que ocupam, tratase de competncia ratione personae.
A competncia para o julgamento
criminal est definida no art. 69, e seguintes do CPP, combinado com o art. 92 referente ao Poder Judicirio, Captulo III, e
seguintes da Carta Magna.
Qualquer designao de agente ministerial a posteriori ao fato ilcito, encarregado para exercer a investigao e a
acusao, caracteriza sem dvida Promotoria de Exceo. As Naes Unidas em
seu documento oficial destinado ao Ministrio Pblico (Diretrizes Bsicas, ONU
1990), estabelece que seus agentes exercem suas funes de maneira coerente e diligente, respeitam e protegem a dignidade
humana, defendem os direitos da pessoa
humana, contribuindo, assim, para garantir um procedimento criminal correto e o
bom funcionamento do sistema de justia
(clusula 12); e ainda, do prova de imparcialidade (clusula 13).
Ao Ministrio Pblico incumbe o
nus da prova, isto da acusao,
razo pela qual a denncia deve ser produzida em base a elementos fortes de convico, quanto a autoria, materialidade,
tipicidade, sem olvidarmos o instituto da
legitima defesa, como excludente de antijuridicidade; tudo em fulcro ao princpio do livre convencimento e ao opinio
delicti do Ministrio Pblico (art. 129,
I CF). Para solicitar a condenao se faz
necessrio que existam provas concretas e
absolutas da culpabilidade, assim trilha a
justia no Estado Democrtico de Direito,
com respeito ao devido processo legal e as
provas lcitas (inc. LVI art. 5 CF); jamais
a condenao poder ser em base a hipteses, suposies, indcios, evidncias ou
conjecturas, posto que o princpio in dubio pro reo prevalece ante o chamado in
dubio pro societat.
190
Nesse sentido o ius persequendi

persecutio criminis esta para o rgo
que impulsiona a ao penal Ministrio
Pblico -, em outras palavras o dominus
litis da Ao Penal, e tambm detm o ius
puniendi ante a impossibilidade do Poder
Judicirio de penalizar sem pedido, em
nome do princpio mor da necessidade de
imparcialidade total da Justia.
4. Concluso
A lei suprema do pas no pode e no
deve conter dispositivos de normas ordinrias, mas sim nica e exclusivamente regulamentos bsicos e gerais de princpios
fundamentais, uma vez que a Constituio
tem por objetivo uma consistncia geral,
para ser imutvel e rgida quanto ao processo de reforma.
O que podemos notar e analisar que
a Constituio em vigor, traz um aglomerado de dispositivos referentes aos princpios gerais de direito penal material, formal e executivo, e se por ventura alguma
transformao ou modificao se fizer no
Cdigo Penal ou no Cdigo de Processo
Penal, os princpios bsicos e gerais devero ser observados obrigatoriamente; este
o lado favorvel da questo.
certo que nem toda poltica cria um
direito, tambm certo que criar um direito a suprema verificao histrica a que
se pode submeter uma poltica. Um regime
poltico que d nascimento e fora a um
novo sistema de direito positivo (Renovao do direito - San Tiago Dantas/Textos
de aula Universidade de Braslia/ sesso de
25.10.1941 - Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil).
A base do ordenamento jurdico a
teoria constitucional do direito penal e dos
Direitos Humanos, impossvel, nos dias
atuais construir doutrina ou tese jurdica,
sem amparo na mencionada teoria, pois se
trata do sustentculo do sistema legal que
possibilita a aplicao e interpretao mais

acertada das normas infraconstitucionais
ou da legislao vigente.
Por certo, que estamos vivemos sob a
gide da iluso penal, como afirma Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, em razo da m
aplicao da lei penal, via interpretaes
equivocadas que flagrantemente ofendem
princpios gerais e garantias fundamentais
individuais da cidadania.
O direito penal possui carter fragmentrio e subsidirio do direito constitucional, ante as diretrizes universalmente
consagradas pelos Direitos Humanos, as
cincias criminais, somente protegem bens
jurdicos relevantes para a convivncia
pacfica e social, qualquer interveno do
direito penal material ou formal est condicionada a importncia ou a gravidade da
leso ao bem jurdico-penal tutelado pelo
Estado.
Em face desse raciocnio existe uma
tendncia doutrinria e jurisprudencial para
a no interveno ou melhor para mnima
interveno das normas penais na resoluo dos conflitos, evitando-se desta forma
a aplicao de leis penais de emergncia.
No Estado Democrtico onde se preserva o direito individual no mbito do direito pblico encontramos o direito penal e
as liberdades pblicas civis vinculadas ao
direito constitucional e aos Direitos Humanos. De outro lado, temos o direito coletivo
e o direito privado.
Lei em favor do povo e no em favor
do rei, em outras palavras, cidadania versus
governo, ou ainda administrao pblica a
servio das garantias fundamentais, sempre em favor do mais fraco, na definio
de Luigi Ferrajoli.
A prestao jurisdicional penal somente se efetiva com o respeito aos princpios gerais de Direitos Humanos, observando desta forma o devido processo legal,
assegurando ao processado e ao preso to-
(Artigos)
dos os direitos, bem como a devida ateno s vtimas de crime.

No podemos mais admitir que o
direito penal converta a vtima real e concreta em um mero conceito, em mais uma
abstrao para o enfrentamento simblico
com o infrator, para que o direito penal
no se distancie ainda mais das partes em
conflito. A vtima que acessa o sistema
requerendo o julgamento de uma conduta
definida como crime - a ao, regra geral
de iniciativa privada - acaba por ver-se ela
prpria julgada (pela viso masculina
da lei, da polcia e da justia), incumbindo-lhe provar que uma vtima real e no
simulada 20.
Por sua vez, como sabemos a pena
no intimida, no ressocializa e no castiga. Nem mesmo retribui. Ela perdeu a sua
utilidade. S os pobres a cumprem, muito
bem asseverado por Csar Barros Leal, e
eu direi mais, complementando: nunca
teve utilidade humana a pena privativa de
liberdade ou a priso propriamente dita,
sua existncia e origem foi transformada
de maneira camuflada para apresentar uma
aparente soluo aos problemas sociais no
enfrentados politicamente pela causa.
uma idia muito equivocada pensar que o crcere reflexo de Justia, pelo
contrrio representa a falncia da administrao e a inutilidade dos fins da pena, intimidao e ressocializao.
Existem aqueles que pensam que
esto trabalhando com um direito penal
moderno, porm no nos distanciamos e
muito menos evolumos o necessrio para
dizer que as premissas e as teorias aplicadas na prxis jurdico-penal de hoje sejam
inovadoras. Tudo se encontra em base a
conceitos clssicos e ortodoxos ultrapassados, e o princpio moderno da mnima
interveno esquecido propositalmente
ou demagogicamente.
Quem sacrifica a liberdade em nome
da segurana no merece a liberdade, nem
(Artigos)
191
a segurana, disse com propriedade Benjamin Franlkin. Mingem deve abrir mo

de seus prprios direitos, objetivando a
priso ou a condenao de outrem, trata-se
de uma opo equivocada em fundamentar
o sistema sobre tendncias autoritrias e
demaggicas.
Existem as normas constitucionais
colocadas no mesmo plano de abstrao
das normas penais.Sempre que houver incompatibilidade com uma norma da lei penal, esta deve ser considerada totalmente
revogada. A prpria Constituio, na verdade, em sua estrutura, permite largo mbito de ao ao legislador ordinrio, com
dois limites: o formal, do processo de elaborao das leis, e o substancial, do contedo no incompatvel com os princpios
constitucionais21.
Sempre que houver norma e se torne
invivel o exerccio de um direito constitucional, poder-se- impetrar o novo instituto constitucional expresso no expresso no
inciso LXXI art. 5 CF (Mandado de injuno), na falta de norma regulamentadora
hierarquicamente inferior a suprema lei do
pas, com carter complementadora necessria, com o fim de se colocar em prtica
a Carta Magna, para decorativa, sem fazer
valer o que ela prpria assegura.
Necessrio se faria a interveno
popular no processo constituinte nacional, uma vez que o povo deveria ter sido
chamado para sancionar ou rejeitar o texto, ao todo ou em parte, aprovado pelos
representantes legislativos, isto chama-se
Referendum constitucional, atravs de um
plebiscito popular22.
Tanto era necessria a interveno
do povo em geral na finalizao do texto
constitucional, que os prprios constituintes previram uma reviso aps cinco anos
(art. 3 das disposies constitucionais
transitrias - ADCT), ao meu ver um abuso jurdico, pois a lei suprema feita para
192
ser duradoura e no estar constando em seu

corpo sua reforma em um pequeno lapso
temporal.
O inciso LXXV do art. 5 da Constituio federal reza sobre o direito de indenizao por erro judicirio, e este ao nosso
ver deve ser analisado com mais profundidade e responsabilidade, trata-se de uma
importante ou se seno a maior garantia
constitucional da cidadania para assegurar
a pronta e boa-f atuao da administrao da justia. O cidado no pode ficar a
merc do abuso de poder ou vulnerveis s
arbitrariedades cometidas por agentes ou
servidores pblicos, pois o crime de abuso
de autoridade (Lei n 4.898/65) possui sano tmida em relao ou em proporo ao
dano causado contra as vtimas individuais
ou coletivas desta espcie de ilcito23.
As Cartas Magnas de 1824 e de 1891,
prescreviam taxativamente sobre o abuso
de poder, estabelecendo desta forma: Os
empregados pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticadas no exerccio das suas funes, e por
no fazerem efetivamente responsveis os
seus subalternos (inciso XXIX, art. 179),
e permitido a quem quer que seja representar, mediante petio, aos poderes pblicos, denunciar abusos das autoridades
e promover a responsabilidade dos culpados ( 9, art. 72), respectivamente.
Direito Penal do Terror 24 e nunca
mais Brasil25, chegada a hora de efetivar
de uma vez por todas o sistema acusatrio
democrtico, e de dar adeus ao sistema inquisitivo, seja na prxis policial como no
meio forense. Inquisio lembra autoritarismo, pratica usual dos Tribunais do Santo
Ofcio (sc. XIV; e em 1536, a Bula cum
nihil magis do Papa Joo III, ordenou a
criao do Tribunal do Santo Ofcio em
Portugal), o pior perodo da inquisio foi
entre 1721-1730, com a unificao das Coroas Castelhana e Portuguesa (1580) onde
se agravaram os problemas da administrao dos Tribunais do Santo Ofcio. Porm

a permisso de interrogatrio sob tortura oficialmente j acontecia desde 1252,
por ordem do Papa Inocncio IV atravs
da bula ad extirpanda que autorizava o
emprego da tortura nos interrogatrios judiciais.
A aplicao de penas desumanas,
infamantes e degradantes era costumeira e prevista no direito penal na poca do
Brasil-Colnia, nas Ordenaes do Reino
Unido de Portugal - Afonsinas, Manuelinas, Filipinas e o Cdigo de Don Sebastio
-, quebra do princpio da inrcia (no judex
ex officio) e da imparcialidade, existncia
de juzos de exceo e a aceitao do princpio da culpabilidade; para no falarmos
da quebra das garantias fundamentais da
cidadania nos regimes militares, quando se
cassa o direito de ir e vir (ius libertatis),
o direito a privacidade e da intimidade, de
reunio e associao, entre tantos outros
direito e garantias (Emendas Constitucionais ns 01 27 e Atos Institucionais).
Definitivamente entendemos que
preciso de uma vez por todas, olvidar os
conceitos ortodoxos e dogmas penais ultrapassados, dos tempos de outrora, da
poca da abominvel inquisio ou dos
perodos ditatoriais, antidemocrticos que
vergonhosamente reinaram neste pas e no
mundo todo, para fazer valer as liberdade
civis e polticas dos cidados e ainda para
cada vez mais obrigar as autoridades pblicas a se conscientizarem que esto onde
esto desempenhando suas funes em
seus postos - por que receberam um delegao popular um mandato -, e em nome
do povo devem trabalhar, nada mais do
que isto, e simplesmente isto.
Feitura das leis, administrao pblica e prestao jurisdicional em prol da
cidadania, o que determina o Estado Democrtico de Direito.
(Artigos)
Note-se que a atual Carta Magna

consagra de maneira firme e importante
todos os princpios reitores de um Estado
Democrtico de Direito, assegurando na
sua plenitude as garantias fundamentais da
cidadania no tocante aos seus direitos e interesses indisponveis sociais e individuais,
prevalecendo sempre os direitos humanos,
seja a nvel nacional ou internacional, isto
, no mbito do direito pblico interno e
externo, na forma da legislao ptria e do
ordenamento jurdico, ante as teorias mais
modernas e avanadas de proteo e respeito dignidade da pessoa humana, em
base a soberania e validade hierrquica das
normas.
Aplicar e interpretar a legislao penal ordinria pura e simplesmente, desconhecer os valores maiores das leis, seus
princpios e fundamentos de inspiram o
prprio sistema de justia criminal democrtica. No passado, ou melhor, na vigncia
de regimes ditatoriais ou antidemocrticos
era possvel aplicar o direito penal pelo direito penal, hoje no mais possvel tratar
das questes da preveno e da represso
da delinqncia de maneira desconectada,
separada ou sem ateno ao princpio da
congruncia dos textos legais. A primeira
anlise que se deve fazer remete obrigatoriamente o profissional do direito ao estudo da constitucionalidade das leis inferiores para a correta aplicao e interpretao
da legislao, sim se exerce verdadeira e
eficientemente o encargo estatal da prestao jurisdicional, para a plena realizao
da justia em nome e a servios de todos os
cidados que buscam atravs dos litgios
judiciais uma soluo adequada pacificar
seus interesses individuais ou sociais.
O Estado como ente jurdico se legitima por intermdio da sociedade, via princpio da representao popular quando so
outorgados s autoridades e servidores pblicos administrao dos bens do errio.
(Artigos)
193
A ao estatal se compreende como certa

e justa, quando tem objetivo e visa o bem
comum no contexto macro do interesse individual, preferencialmente vinculado ao
interesse privado; visto que muitas vezes
o interesse privado deve prevalecer ante o
interesse pblico, pois a administrao estatal esta sujeita ao cometimento de equvocos, e estes erros prejudica e desrespeita
norma asseguradora de direito fundamental estritamente individual da cidadania.
Por esta razo que quando o Poder
Judicirio exercita a prestao jurisdicional ao julgar uma causa no esta representando o Estado, mas fazendo valer uma
deciso de Poder Pblico independente e
autnomo, principalmente consagrando o
princpio da imparcialidade dos julgamentos, ou dos juzes, possuidores de prerrogativa funcional mxima, a guardada do princpio do livre convencimento. Entende-se
assim que todo Poder emana do povo e em
seu nome dever exercido.
Os prprios servidores do Poder
Executivo devem atuar em nome da cidadania e no dos interesses do governo da
administrao pblica -, at os pareceres e
pronunciamentos jurdicos dos Procuradores do Estado advogados da administrao podem ser no sentido favorvel ao
cidado quando amparado pelo direito. A
Lei da Advocacia e da OAB (n 8.906/94)
impem como regra deontolgica a liberdade profissional, a tica e o bom direito
acima de tudo, principalmente quando se
tratar de questes polticas partidrias. Da
mesma forma os representantes do Parlamento Congresso Nacional, Assemblias
Legislativas e Cmara de Vereadores
quando propem, discutem e aprovam leis,
esta devem ser em benefcio da sociedade,
em primeiro pleno; quando existem leis de
interesse s do governo, estas so por sua
prpria natureza contra o povo.
Sociedade justa, solitria e democrtica direitos da vtima assim a rea-
194
lizao da Justia Plena, balana pratos

pender, dar a cada um o que seu, sem discriminaes de qualquer espcie, interpretar e aplicar a lei corretamente, em nome
do Estado e do titular do bem jurdico-penal (vtima de crime).
Nesta linha de raciocnio chegamos
a concluso que se respeitadas as garantias
fundamentais na ntegra estaremos diante
do chamado Estado Democrtico de Direito (Constitucional-Penal ou de Direitos
Humanos) onde os Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio exercem suas atribuies e competncias pr-cidadania e
no versus sociedade, esta composta por
contribuintes e eleitores, verdadeiramente
legtimos como detentores do Poder.
No passado a Constituio Imperial
de 1824, outorgada por D. Pedro I, declarava, entre outras coisas que: A Dinastia reinante a do Senhor Dom Pedro I,
atual Imperador e Defensor Perptuo do
Brasil, reconhecendo a existncia de 4
Poderes, sendo o Executivo e o Moderador exercido pelo Imperador. E mais recentemente a Carta do chamado Estado
Novo, tambm outorgada pelo Presidente
da Repblica Getlio Vargas, dissolve o
Congresso, e com as justificativas de paz
poltica e social, sob a funesta iminncia
de guerra civil, pela infiltrao comunista,
em nome da segurana e do bem-estar do
povo, fortalece o Executivo para reprimir
as agitaes internas, atribui ao Executivo um papel preponderante na feitura das
leis inclusive penais -, estabelecendo em
suma o primado do interesse pblico sobre
o interesse privado.
Mais adiante as emendas constitucionais ns 1 a 25 de 1969 1985, que inspiraram o regime militar, seguindo o sistema
de tipo facista de Getlio Vargas, com as
supresses das garantias constitucionais
fundamentais individuais da cidadania,
onde o direito e a justia penal possuam
caractersticas flagrantemente autoritria,

assim precisamos olvidar do chamado
Brasil Nunca Mais com relao as torturas, desaparies de pessoas, execues
extra-oficiais, e muito arbtrio no poder e
abuso de autoridade.
Violao dos Direitos Humanos permite at o deslocamento de competncia,
nos termos da Emenda Constitucional n
45/2004 (art. 109, 5), quando o Procurador-Geral da Repblica ex officio solicita ao Superior Tribunal de Justia (STJ),
para que o fato sub judice seja deslocado
da Justia Estadual para a Justia Federal,
ante a gravidade, significatividade e para
maior proteo e plenitude da devida apurao do abuso ou da ofensa s clusulas
de Direitos Humanos, vigentes nos instrumentos internacionais em que o governo
brasileiro parte por adeso e ratificao.
Nesse sentido, infere-se ainda mais a razo da instituio do Ministrio Pblico na
tutela dos direitos individuais e nas garantias fundamentais da cidadania; posto que
qualquer violao aos Direitos Humanos,
por intermdio de seus agentes, sujeita o
Estado a responsabilidades internas e internacionais graves.
J dizia guia de Haia, o eminente
jurista ptrio, RUI BARBOSA: a autoridade investida de seu mnus, ante seu juramento de servidor pblico, conhecedor
de seu dever funcional, quando ultrapassa
os limites legais, isto o circulo da lei, torna-se o mais grave dos delinqentes.
NOTAS
DIMENSTEIN, Gilberto: in Direitos Humanos do
Brasil, ed. Cia das Letras, So Paulo, 1996.
2
BOBBIO, Norberto: in O Positivismo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito; ed. cone; So Paulo,
1995.
3
ANIYAR DE CASTRO, Lola: in Criminologia da
Reao Social; ed. Forense, RJ, 1983, trad. Ester
Kosoviski.
1
(Artigos)

REZEK, Francisco: in Maia Neto, Cndido Furtado, O Promotor de Justia e os Direitos Humanos,
ed. Juru, Curitiba, 2000, pg. 47.
5
BORJAS, Srgio Augusto Pereira de: in Teoria
Geral dos Tratados ed. Ricardo Lenz, Porto Alegre,
2001.
6
CARRAZA, Roque Antonio: in Curso de Direito
Constitucional Tributrio, ed. Malheiros, 1996, SP.
7
TOMASETTI JR., Alcides: in Aspectos da Proteo Contratual do Consumidor no Mercado Imobilirio Urbano, Rev. Direito do Consumidor, Inst. Brs.
de Poltica e Direito do Consumidor, ed. RT, v. 2.
8
SCHUELTER, Cibele Cristiane: in Tratados Internacionais e a Lei Interna Brasileira, ed. OAB/SC,
Florianpolis, 2003.
9
MAIA NETO, Cndido Furtado: in Revista de Jurisprudncia Brasileira, n. 23, ed. Juru, Curitiba, 1989.
10
Zaffaroni, Eugenio Ral: in En Busca de las penas
perdidas; ed. Temis, Bogot, 1990; e Derecho Penal Parte General; ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.
11
ANIYAR DE CASTRO, Lola: in Criminologia da
Reao Social, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1983; e
Criminologia de la Liberacin, ed. Univ. Del Zulia,
Maracaibo-Venezuela, 1987.
12
FERRAJOLI, Luigi: in Derecho y razn; ed.
Trotta. Madrid, 1995.
13
SUA, Luiz Geminaz: in Tratado de Derecho Penal.
0
FRAGOSO, Heleno Cludio: in Lies de Direito
Penal Parte Geral 5o., Ed.Forense.
15
ZAFFARONI, E. Ral: in En Busca de las penas
perdidas; ed. Temis, Bogot, 1990; e Derecho Penal Parte General; ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.
16
MAIA NETO, Cndido Furtado in Presuno de
Inocncia e os Direitos Humanos - Justia Penal e
4
(Artigos)
195
Devido Processo no Estado Democrtico: Revista
Jurdica Consulex, Bsb-DF, ano VIII, no.171, 29 de
fevereiro/2004.
17
BRETS, Jos Bolvar: IN A imperiosa necessidade da Defensoria Pblica, in Caderno Direito e
Justia, O Estado do Paran, Domingo 16/12/03, pgs.
8 e 9, Curitiba-PR.
18
MAIA NETO, Cndido Furtado, in Revista Prtica
Jurdica Consulex, julho/2002, pg. 20.
19
MAIA NETO, Cndido Furtado: in O Promotor de
Justia e os Direitos Humanos, ed. Juru, Curitiba,
2000.
20
ANDRADE, Vera Regina Pereira de: in Revista Seqncia p. 104/105 UFSC Florianpolis.
21
NUVOLONE, Pietro: in O Sistema do Direito Penal/Captulo II Estruturas constitucionais do Sistema
penal - - Ed. Revista dos Tribunais 1981 - So Paulo.
22
MAIA NETO, Cndido Furtado: in Constituio
Federal: legtima ou ilegtima Emenda Constitucional n 26 de 27 de novembro de 1985 (artigo no
publicado, em preparo e reviso final).
23
MAIA NETO, Cndido Furtado: in Erro Judicirio, Priso Ilegal e Direitos Humanos; Revista Prtica Jurdica, Consulex, Braslia, abril/2003.
24
DOTTI, Ren Ariel: in Tendncias e Debates, jornal
Folha de So Paulo, 25.03.1991
25
Brasil: Nunca Mais; ed. Vozes, Petrpolis-RJ, 1986;
organizado pela Arquidiocese de So Paulo.
Ver: Inquisio e Justia Penal Contempornea,
Maia Neto, Cndido Furtado, Revista Prtica Jurdica, ano III, n 32, 30/11/2004, ed. Consulex, Braslia-DF.
196
A vocao contempornea para a

constitucionalizao do Direito: alguns aspectos
da Constituio como suporte interpretativo das
leis e cdigos o caso da interpretao conforme a
Constituio
The contemporary vocation for the Right

constitutionalization:
some aspects of Constitution as an interpretative support of
rules and
codes the interpretation case according to the Constitution
Andr Ramos Tavares*
Resumo: O presente trabalho pretende analisar a figura hodierna da Interpretao conforme. Seu
percurso abarca, certo, questes triviais, como a de seu conceito, aplicao e distino de outras
modernas formas interpretativas do texto constitucional. Mas, mais do que isso, pretende suscitar
algumas ponderaes, perturbaes doutrinrias, acerca de sua relevncia no momento chave em
que se encontra a figura da Constituio: a sua contestao pela doutrina democrtica e o movimento de constitucionalizao do Direito.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Constitucionalismo. Hermenutica Constitucional. Controle de Constitucionalidade.
Abstract: The present essay intends to analyze the specific figure of the interpretation in accordance to the Constitution. In order to do so, the essay will discuss about trivial aspects of the
interpretation in accordance to the Constitution, such as its concept, applicability and distinctions
with other forms of interpretation of the Constitution. Furthermore, the present paper will try to
instigate an academic debate about the relevance of the instrument hereby analyzed in the peculiar
moment that the Constitution lays: its contestation by the democratic doctrine and the process of
constitutionalization of the law.
Key Words: Constitutional Law. Constitutionalism. Constitution Interpretation. Judicial Review.
1. A idia de supremacia
Imprescindvel se mostrou, desde a
concepo constitucional, a consubstancial supremacia desse novel cdigo escrito
em face das outras espcies normativas1.
No exaustivamente mencionado case Marbury vs. Madison, imputar-se- Constituio, a inexorvel nota de sua suprema-
cia (juntamente com a possibilidade de o

Judicirio realizar direta e imediatamente
o controle de constitucionalidade dos atos
normativos infraconstitucionais, assegurando-se, assim, concretamente, a referida supremacia da Constituio):
The constitution is either a superior,
paramount law, unchangeable by ordinary
*Professor dos Programas de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC/SP. Livre-Docente em Direito pela USP. Presidente do
Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
(Artigos)
A VOCAO CONTEMPORNEA PARA ...
means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to
alter it.
If the former part of the alternative
be true, then a legislative act contrary to
the constitution is not law: if the latter part
be true, then written constitutions are absurd attempts, on the part of the people, to
limit a power in its own nature illimitable.
Certainly all those who have framed
written constitutions contemplate them as
forming the fundamental and paramount
law of the nation, and consequently, the
theory of every such government must be,
that an act of the legislature, repugnant to
the constitution, is void.
This theory is essentially attached to
a written constitution, and is, consequently,
to be considered, by this court, as one of
the fundamental principles of our society.
It is not therefore to be lost sight of in the
further consideration of this subject.2.
Desnecessrio dizer-se que o efeito
imediato dessa concepo foi a submisso das leis e atos do mundo normativo
verificao de sua compatibilidade com a
Constituio, no que se incluiriam todos
os cdigos. Ato subseqente, o modelo
do Estado legalista entra em crise, com a
lei perdendo a sua exclusividade enquanto
fonte de produo do Direito.
Na concepo positivista, a Constituio ser, doravante, fonte do Direito
(constitucional) e tambm conjunto normativo que disciplina as demais fontes do
Direito.
2. A interpretao conforme a Constituio
Como consectrio lgico do princpio da supremacia da constituio, tem-se
que a interpretao de toda e qualquer norma, ainda que infraconstitucional, haver de ter como parmetro a Constituio.
(Artigos)
197
Nesse sentido, Celso Bastos, ao discorrer

acerca da inicialidade fundante das normas
constitucionais:
De evidentes implicaes a fundamentar o carter distintivo da interpretao
constitucional o fato de ser a Constituio
o fundamento de validade ltimo de todas
as demais normas do ordenamento jurdico. Assim, mesmo que se trate de auferir
o sentido de uma norma da legislao ordinria, proceder-se- buscando elementos
na Constituio (Bastos, 1999: 52-53).
Em outras palavras, a Constituio
apresentaria um papel de standard interpretativo. nesse sentido que muitos doutrinadores, apressadamente, apresentam a
interpretao conforme como um mtodo
peculiar de interpretao constitucional
(cf. Bastos, 1999: 171), inserindo-a dentre as modernas tcnicas de interpretao
constitucional.
Tal raciocnio apresenta uma dupla
falha: a primeira, logo abaixo examinada,
residiria em considerar a denominada interpretao conforme como um caso puro
de interpretao; a outra, analisada mais
adiante, est no fato de se associar a interpretao conforme idia clssica de supremacia constitucional.
3. Onde h interpretao na interpretao conforme a Constituio?
A interpretao conforme Constituio haveria de ser melhor entendida
como um mtodo de trabalho desenvolvido
dentro da atividade de controle de constitucionalidade, do que como, propriamente,
uma mera frmula interpretativa (cf. Tavares, 2003: 234). Isto porque a sua ratio de
utilizao se d no Tribunal Constitucional
(no caso de controle concentrado) e, at,
nos diversos tribunais e instncias existentes no seio do Poder Judicirio (na hiptese
de controle difuso), quando da verificao
de eventual (in)constitucionalidade de de-
198
terminado ato normativo, vale dizer, quando do exerccio do que se pode chamar de
vertente formal da Justia Constitucional
(Tavares, 2005). , assim, uma tcnica de
deciso da Justia Constitucional.
Pela interpretao conforme a Constituio enfatiza-se a supremacia desta,
mas, de outra parte, reconhecem-se a legitimidade das leis e a relevncia democrtica de sua origem, de forma que sua
anulao s venha a materializar-se quando nica soluo vivel, vale dizer, como
medida impositiva, ltima ratio. Portanto,
a deciso que se utilizar desta tcnica resultar, formalmente falando, na declarao de constitucionalidade (no Brasil) ou
na declarao de no-inconstitucionalidade (como ocorre nos demais pases).
Mas como deve ocorrer a utilizao
desta preciosa tcnica?
Primeiramente, h de se dizer que
sua utilizao parte de um pressuposto
kelseniano, qual seja, de que cada enunciado normativo apresenta diversos significados (moldura, cf. Kelsen, 1995: 388),
e no, apenas, um nico, que imporia uma
apreciao maniquesta de sua constitucionalidade, pois no se pode falar, como j
observava Savigny (p. 85), que s se demande interpretao quando houver obscuridade.
Com efeito, cabe ao intrprete (no
caso, ao Judicirio) verificar quais significados se encontram inseridos dentro
da moldura, que estipulada pela norma
constitucional, e quais se situam fora desta
moldura. Desnecessrio dizer que h, a,
uma dupla tarefa, qual seja, a de estipular
o significado da prpria norma constitucional e, posteriormente, o de estipular os
diversos significados da norma ordinria.
Ademais das prprias dificuldades
que tal tarefa propicia, uma vez que a prpria norma constitucional tem como tnica
a indeterminao, o que suficiente para
Andr Ramos Tavares
engendrar, portanto, diversas significaes, h de se respeitar, quando da realizao desta atividade, limites to ou mais
obscuros que os significados resultantes
da prpria atividade interpretativa. No h
como negar-se que a tarefa interpretativa,
contrariando a idia constante do positivismo formalista, no meramente mecnica.
Em outras palavras, a interpretao no se
afigura, simplesmente, como um ato de
conhecimento, mas sim como um irresistvel ato de vontade do prprio exegeta.
Pela importncia que assume a lio nas
palavras de um autor como Kelsen, vale
a referncia:
A idia, subjacente teoria tradicional da interpretao, de que a determinao do ato jurdico a pr, no realizada
pela norma jurdica aplicanda, poderia ser
obtida atravs de qualquer espcie de conhecimento do direito preexistente, uma
auto-iluso contraditria, pois vai contra o
pressuposto da possibilidade de uma interpretao (Kelsen, 1995: 393).
Sem embargo, no se pode admitir
um ato de vontade absoluto, desenfreado,
ilimitado. Faz-lo seria trilhar as veredas
da mais extremada subjetividade e, conseqentemente, da insegurana. Nesse sentido, afigura-se essencial estabelecer determinados limites, conforme j dito alhures:
A tcnica, contudo, encontra limites,
derivados tanto do mbito literal da norma
quanto da vontade (objetiva) do legislador
ao aprovar a lei. Existem, tambm, limites
lgicos ao uso da interpretao conforme
Constituio, no se admitindo que o julgador se substitua ao legislador, fugindo
da literalidade da lei. (...) deve-se afastar
a utilizao desse recurso quando, em lugar do resultado querido pelo legislador,
se obtm uma regulao nova e distinta
(Tavares, 2003: 237).
Em outras palavras, no se pode pretender a inovao plena, quando da ativi-
(Artigos)
dade exegtica, distorcendo, de forma descompromissada e repudivel, o que consta

do enunciado normativo escrito. Esta a
lio clssica de Savigny (p. 105), ao afastar os intentos de corrigir o prprio pensamento da lei, por meio da justificativa
no-aceitvel do valor intrnseco do contedo resultante dessa interpretao, que
consistiria, como lembra o autor, numa
tentativa de corrigir o prprio pensamento
do legislador3.
No mbito especfico da interpretao conforme, valem as ponderaes elaboradas por Carlos Ayres Britto, quando de
seu voto na ADPF 54, no sentido de que
a interpretao conforme comporta duas
etapas.
Na primeira fase, alcunhada como
pressuposto de admissibilidade, deve-se
promover, nica e exclusivamente, a interpretao da lei, justamente para no forar
um contedo legal contra o prprio texto
da lei.
O desencadear da segunda etapa ou
fase processual da interpretao conforme
est, por sua vez, condicionado ao resultado
da fase prvia. O cotejo do texto normativo infraconstitucional com a Constituio,
que compe a etapa derradeira da interpretao conforme, somente ser cabvel se,
da atividade exegtica da lei (fase inicial),
aferir-se, ao menos, duas compreenses
dplices ou plrimas, no redutveis a uma
e nica interpretao. Em outras palavras,
na decorrncia de um entendimento nico
ou, at, de entendimentos semelhantes, dever-se- descartar interpretao conforme,
em sua fase prpria.
Evidentemente que a fragmentao
intelectual completa dessa operao inalcanvel, mas a idia valida no sentido de
alertar para que no se sucumba ao intento
de tomar o lugar do legislador, fazendo-o
com pretenso suporte na Constituio, o
que no de ser admitido.
(Artigos)
199
nesse sentido que se torna preciso

o jogral semntico realizado pelo prprio
Ministro, ao entender que a interpretao
conforme no foi feita para conformar um
dispositivo infraconstitucional norma
fundamental, mas, sim, para eliminar uma
interpretao que lhe desconforme.
Deixando de lado os limites a serem observados quando da utilizao desta
peculiar tcnica de deciso, frise-se que a
sua realizabilidade tem como fundamento
precpuo assegurar a mantena e eficcia
do ato normativo dentro do ordenamento
jurdico, na medida em que se tem como
assente a idia de que a declarao de inconstitucionalidade, embora seja um profcuo remdio, apresenta-se, porm, repleto
de nefastos efeitos colaterais, dentre os
quais se poderia, aqui, pinar o problema
do vazio normativo decorrente da expulso
de um ato normativo do sistema, o qual
pode ser mais danoso do que a sua prpria
manuteno, embora eivada de inconstitucionalidade4. Assim, a falta de outras
alternativas pode, em muitas situaes,
compelir o S.T.F. a deixar de reconhecer a
inconstitucionalidade, como quando a falta da lei (pela declarao de sua nulidade)
criaria um vazio normativo insuportvel e
insupervel (Tavares, 2003: 230).
Por fim, h que se consignar, aqui,
que esta tcnica, originariamente, foi uma
construo
jurisprudencial-doutrinria.
A chancela de legalidade, no Brasil,
ocorreu com o advento da Lei 9.868, de
10/11/1999, a qual, em seu art. 28, 1,
disps expressamente que:
Art 28. Dentro do prazo de dez dias
aps o trnsito em julgado da deciso, o
Supremo Tribunal Federal far publicar
em seo especial do Dirio da Justia e do
Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva
do acrdo.
Pargrafo nico. A declarao de
constitucionalidade ou de inconstituciona-
200
lidade, inclusive a interpretao conforme

a Constituio e a declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal,
estadual e municipal.
H de se atentar para o fato de que
o dispositivo em questo menciona dois
instrumentos: (i) interpretao conforme a
Constituio, e; (ii) declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto. Embora ambos apresentem efeitos semelhantes, no se pode consider-los como
sinonmias, como se procura demonstrar.
3.1.1. Interpretao conforme e declarao
de inconstitucionalidade sem reduo de
texto: elementos de distino.
Poder-se-ia considerar, na interpretao conforme, embutida outra modalidade, a declarao parcial de inconstitucionalidade, sem reduo do texto da norma
impugnada. que na primeira modalidade,
conforme foi visto, eliminam-se as interpretaes possveis da norma objeto da
ao que sejam incompatveis com o sentido constitucional, o que a aproximaria,
enquanto tcnica, da declarao parcial
de inconstitucionalidade sem reduo de
texto. Ademais, ambas produzem eficcia
erga omnes e efeito vinculante5, como se
verificou.
Sem embargo, h diferenas entre
elas, e a mais importante est na caracterizao e nos efeitos da declarao que cada
uma dessas modalidades engendra. A interpretao conforme Constituio, embora
afaste as interpretaes que se situam fora
da moldura constitucional, no finda por
declarar a inconstitucionalidade destas,
mas, apenas, por considerar constitucional
aqueles sentidos alocados dentro do liame
constitucional. Em outras palavras, a resul-
Andr Ramos Tavares
tante desta tcnica a declarao da constitucionalidade do ato normativo.

Na declarao parcial de inconstitucionalidade com nulidade, sem reduo do
texto, ocorre o contrrio. As significaes
inconstitucionais decorrentes do enunciado
normativo so terminantemente afastadas,
por inconstitucionalidade. Isto , declarase a inconstitucionalidade, sem que, contudo, o enunciado normativo sofra qualquer
alterao formal, exgena.
Em outros termos, a interpretao
conforme a Constituio tem em sua mira
as leituras possveis do enunciado textual,
afastando aquelas consideradas incompatveis com a Constituio (esta, da mesma
forma e previamente, interpretada). Da
que a deciso da Justia Constitucional tenha de ser a de manter referido enunciado.
Na declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, ao contrrio, trata-se da incompatibilidade com a
Constituio de uma hiptese de aplicao
(Anwendungsflle) contida no texto (no
em sua interpretao). dizer, h uma referibilidade expressa do texto que padece
de inconstitucionalidade. Da que o afastamento no seja de uma interpretao, mas
sim de um dos casos hipotticos referidos
pelo texto, o que demanda a declarao
de inconstitucionalidade, e no de constitucionalidade (cf., nesse sentido: Mendes,
2000: 54-55).
A diferena, certamente, sutil. Em
termos prticos, a diferena residiria no
resultado do controle de inconstitucionalidade. Em uma eventual ao direita de inconstitucionalidade, se se adotasse a interpretao conforme Constituio, ter-se-ia
a declarao de sua improcedncia. J, no
caso da declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, ter-seia a procedncia parcial da ao direta de
inconstitucionalidade.
Nada obstante, a debilidade da diferena faz-se sentir nas decises do STF,
(Artigos)
nas quais, por vezes, se aglutinam ambos

os instrumentos. A ttulo exemplificativo,
veja-se a ADIn n. 2.652:
Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para, sem reduo
de texto, dar interpretao ao pargrafo
nico do artigo 14 do Cdigo de Processo
Civil conforme a Constituio e declarar
que a ressalva contida na parte inicial deste artigo alcana todos os advogados, com
esse ttulo atuando em juzo, independentemente de estarem sujeitos tambm a outros regimes jurdicos6.
4. A correlao entre supremacia da
Constituio e a interpretao conforme: ponderaes contemporneas
A idia da supremacia da Constituio, no apenas em sua formalidade, mas
tambm enquanto uma carta norteadora
dos valores do Estado (neoconstitucionalismo), apresenta como contraparte a
existncia de um guardio, de um rgo
responsvel pela realizao do controle de
constitucionalidade (o judicial review norte-americano ou o defensor da Constituio nos moldes austracos).
A decantada natureza rgida de um
texto no suficiente, por si s, para assegurar a uma mera folha de papel o seu
trono normativo autoprometido. Demanda-se, salutarmente, a existncia de um
rgo que seja capaz de reforar a idia
de supremacia, atuando como um preciso
frmaco contra corpos indesejveis do sistema normativo.
nesse sentido que se pode falar em
uma consubstancialidade entre supremacia
da constituio e controle de constitucionalidade. Apartado um do outro, tornamse, isoladamente, corpos desfigurados,
estreis. No mximo, meras elucubraes
teorticas a servir para uma especulao
confusa e imprpria.
(Artigos)
201
O devir histrico, porm, trouxe

questionamentos a este binmio supremacia-controle. A violncia com que se d o
extirpamento de um corpo legal eivado de
inconstitucionalidade do sistema jurdico,
por vezes, to ou mais nefasta sade
jurdica do que a sua manuteno.
Se no bastasse esta constatao,
hodiernamente, h um levante acadmico, qui ocidental, contra o exerccio do
controle de constitucionalidade e, por conseguinte, idia de supremacia da Constituio.
A bem da verdade, este levante, em
via de regra, dirige-se contra os herticos
Tribunais Constitucionais, cuja atuao,
forma de composio, em muito destoam
da sistemtica democrtica (Cf. Tushnet,
1999: 194)7.
Contudo, no se pode desconsiderar
uma crtica recorrente prpria idia de
Constituio e sua rigidez, a qual constrangeria as geraes futuras vontade das
passadas, responsveis (estas) pela elaborao da Constituio (Cf. Paine, s.d.: 42)8.
Autores h que conclamam pela volta da
dignidade da legislao, ainda que esta
seja circunstancial, como Jeremy Waldron (2003: 5):
O pensamento parece ser que os
tribunais, com suas perucas e cerimnias,
seus volumes encadernados em couro e
seu relativo isolamento ante a poltica partidria, sejam um local mais adequado para
solucionar questes desse carter.
No estou convencido disso; mas
no minha inteno argumentar aqui contra a reviso judicial da legislao. Penso
que imperativo, porm, que tal reforma
no seja empreendida sem uma percepo
clara do que valioso e importante na idia
de uma legislatura e da dignidade e autoridade que a legislao pode angariar.
Evidentemente que a assuno de
uma teoria que afaste por completo os tribunais constitucionais dever passar pela
202
Andr Ramos Tavares
construo, necessria, de uma nova teoria da Constituio, que oferea respostas

satisfatrias aos princpios constitucionais
(valores sociais bsicos), inrcia legislativa e, sobretudo, s minorias.
No bojo desta panela de presso,
surgem, ento, as modernas tcnicas de
deciso no controle de constitucionalidade, dentre as quais se apresenta como a de
maior importncia, a interpretao conforme Constituio. Sua funo , propriamente, a de um mediador, permitindo
uma convivncia entre a Constituio e a
legislao. Entre o elemento supostamente9 rgido e o inovador.
Supera-se, aqui, portanto, uma idia
deveras leviana de que as modernas formas, quer sejam de interpretao quer sejam de deciso, nada mais seriam do que
singelas salincias do controle de constitucionalidade. Em outras palavras, decorrncias naturais deste processo de reviso
judicial, que assim carregariam todas as
mazelas a este processo atribudas.
Muito pelo contrrio. Trata-se de um
elemento equacionador das novis presses produzidas pela sociedade jurdica,
insatisfeita com as sendas que a clssica
teoria da Constituio e do controle de
constitucionalidade trilharam. Da o termo
moderno, que no guarda relao com um
critrio cronolgico, mas sim com uma
mudana paradigmtica.
Nesse sentido, a interpretao conforme atua como um arrimo da idia de
supremacia da Constituio, pois, se no
agrada, plenamente, aos oposicionistas,
capaz de manter uma sobrevida idia da
supremacia da Constituio.
da supremacia constitucional conviva harmoniosamente com a legislao democraticamente forjada.

Verifica-se que a tcnica da interpretao conforme Constituio promove, parcialmente, o fenmeno da constitucionalizao do Direito. Evidentemente
que no em sua verso formal, de incorporao das mais variadas regras jurdicas
ao corpo fsico da Constituio. O que
ocorre a verso indireta dessa constitucionalizao, pela qual o STF emprega
orientaes constitucionais para fazer vigentes e eficazes os atos normativos editados pelo legislador.
Com isso a Constituio, longe
de passar impune, fica tambm comprometida com o significado atribudo ao ato
normativo. Surge ( firmada) no conjunto
normativo constitucional uma orientao
especfica para o ato normativo infraconstitucional. Esse fenmeno, portanto, est a
demandar uma ateno maior por parte da
doutrina. Parte do pressuposto de que qualquer operao de controle de constitucionalidade passa previamente pelo controle da
Constituio (desenvolvimento de seu significado). Em outras palavras, a interpretao conforme a Constituio uma via de
mo dupla, que acaba por compromissar e
comprometer sentidos e significados possveis de uma Constituio, numa tarefa que,
aparentemente, seria relacionada apenas
legislao infraconstitucional. Portanto,
no se pode correr o risco de forar uma
interpretao da Constituio para adequar
a lei (tcnica que no seria de salvamento
desta, mas de derrocada daquela), sob pena
de promover a indesejvel interpretao da
Constituio conforme a lei.
5. Concluses na esteira da constitucionalizao (informal) do Direito
REFERNCIAS
Como j foi mencionado, a interpretao conforme apresenta uma funo

mediadora, pois permite que a concepo
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional, 2 ed. So Paulo:

Celso Bastos Editor, 1999.
(Artigos)
203
BODENHEIMER, Edgar. Teoria del Derecho,

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TUSHNET, Mark. Taking the Constitution
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University Press, 1999.
WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislao. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
NOTAS
Em outro prisma, pretendia-se a durabilidade
do texto constitucional, conforme se depreende
da anlise de Goebel: That a constitution in
the nature of things must embody matter basic
to the governing of a polity and that its prescriptions be enduring had become, so to speak,
articles of faith and, consequently, chief objectives in the process of constitution-making.
(1971: 96).
2
Retirado do site http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/marbury.html, em
24/10/2004
3
Consigna-se, aqui, que a idia de pensamento de Savigny ancora-se naquilo que se chama
de interpretao histrica, em que se pretende
verificar a inteno do legislador. Sobre esta
necessidade, Gilmar Ferreira Mendes (1999:
282) bem apontou que A prtica demonstra
que o Tribunal no confere maior significado
chamada inteno do legislador, ou evita investig-la, se a interpretao conforme Constituio se mostra possvel dentro dos limites da
expresso literal do texto
4
nesse sentido que Streck (2004: 572) bem a
alcunha de mecanismo corretivo da atividade
legislativa.
5
Que no sofreu um efeito revogatrio implcito (como pretende Lenio Luiz Streck, 2005:
121-2) da EC 45/04. Essas tcnicas so prprias
da Justia Constitucional. Se o efeito vinculante
est, doravante, constitucionalizado, pelo menos para a ADI e para a ADC (com o esquecimento da ADPF), maiores so os motivos para
a incidncia do mencionado art. 28, pargrafo
nico, da Lei n. 9868/99. No se pode descurar,
especificamente para essa tcnica da interpretao conforme, de sua inclinao democrtica.
1
204
Min. rel. Maurcio Correa, D.J. de 08/05/2003.
Some think that the Supreme Courts elaboration of constitutional law has given us a rich
vocabulary of practical political philosophy. It
has not. It may have given the Supreme Court
and some constitutional lawyers such a vocabulary. The populist constitutionalist believes
that the public generally should participate in
shaping constitutional law more directly and
openly. The Declaration of Independence and
the Preamble to the Constitution give all of us
that opportunity. As Lincoln said, the Constitution belongs to the people. Perhaps it is time for
us to reclaim it from the courts.
8
The vanity and presumption of governing
beyond the grave, is the most ridiculous and
insolent of all tyrannies. Man has no property in man; neither has any generation a property in the generations which are to follow.
The parliament or the people of 1688, or of
6
7
Andr Ramos Tavares
any other period, has no more right to dispose

of the people of the present day, or to bind or
to control them in any shape whatever, than
the parliament or the people of the present
day have to dispose of, bind or control those
who are to live a hundred or a thousand years
hence. Every generation is, and must be, competent to all the purposes which its occasions
require. It is the living, and not the dead, that
are to be accommodated. When man ceases to
be, his power and his want cease with him; and
having no longer any participation in the concerns of this world, he has no longer any authority in directing who shall be its governors,
or how its government shall be organized, or
how administered.
9
Utiliza-se, aqui, supostamente, porquanto a
natureza das normas constitucionais, em tese,
aberta, mutvel (trata-se da idia de living
Constitution ou Constituio viva).
(Artigos)
205
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAO DAS FONTES

NORMATIVAS: UMA REFLEXO SOBRE O CONTEXTO
ITALIANO*
Certezza del diritto e moltiplicazione delle fonti normative:

una riflessione dal contesto italiano
Francesco Rimoli**
Sumrio: 1. Certeza do direito: princpio ou valor? 2. A certeza como problema definitrio. 3.
Clareza da norma, certeza das relaes jurdicas e funes sistmicas. 4. Certeza e interpretao. O
papel do juiz entre previsibilidade e justia integrativa. 5. Estabilidade e mutao como problema
dos ordenamentos jurdicos. Princpio de certeza e certeza dos princpios. 6. Incerteza integrativa e
direito dctil: ainda no sentido de um direito por princpios? 7. Certeza e confiana: a coerncia
como limite para a nomopoiese (criao da lei)? 8. Incerteza sistmica e multiplicao das fontes:
uma falsa perspectiva.
1. Certeza do direito: princpio ou valor?

O tema da certeza do direito no teve,
na literatura jurdica italiana, a merecida
ateno; tratado incidentalmente em numerosas anlises de porte especialstico e
em alguns artigos, foi, entretanto, abordado de forma completa principalmente por
duas famosas monografias, agora distantes
no tempo e, seguidas mais recentemente de
pelo menos outros dois estudos de notvel
amplitude1. Em outro lugar, o tema foi desenvolvido por estudiosos de teoria geral
com efeitos diversos, com base em uma
colocao realstica de porte radical2, ou
mesmo no mbito de uma complexa teoria
da argumentao do tipo ps-cognitivstico 3, e por outro lado, no mais amplo plano
da reflexo filosfica, incerteza, instabilidade e precariedade, so a fundamentao
da ps-modernidade, em uma dimenso
do efmero e do transitrio os quais desde
sempre equivalem temores e tentativas de
resposta, em medida escatolgica, como

no mbito das atividades rotineiras4. E,
embora, como normalmente se observa,
o tema da certeza torna-se cada vez mais
central na anlise dos sistemas jurdicos
complexos, como momento de equilbrio
e harmonizao da multiplicidade axiolgica dos modelos pluralistas; o princpio
de certeza, unido ao princpio de confiana
do cidado nos confrontos da positivao
do direito por obra do legislador, torna-se,
pois, um princpio sistmico de estabilizao. Ele opera, igualmente, em posterior e
estreita conexo com aqueles da igualdade, e para a obteno de um fim-valor de
justia determinado de modo contingente,
quando a necessria coexistncia, e a multiplicao de numerosas instncias ticas,
coletivas e individuais, prpria dos modelos pluralistas, impem a presena de instrumentos mnimos, mas indefectveis, de
homogeneizao sistmica5.
* Texto traduzido por Juliana Salvetti e revisto por Marcelo Lamy e Luiz Carlos de Souza Auricchio.
** Professore ordinario di Teoria dei sistemi giuridici nellUniversit di Teramo. Traduzido do italiano para o portugus por
Juliana Salvetti.
(Artigos)
206
Quanto doutrina constitucional

italiana, grande parte dela apontou a sua
ateno, essencialmente, aos perfis mais
concretos do tema, nela examinando, sobretudo, as relaes com os problemas
inerentes clareza e perspiccia dos atos
normativos, na sua redao e publicao,
mas tambm, obviamente, s ligaes entre interpretao e aplicao do ditado normativo6.
Contudo, parece que um princpio
de tal importncia deva ser estudado com
maior amplitude, especialmente em relao
aos aspectos funcionais que o conectam
mesma dimenso do direito compreendido
como medium intersistmico; no tocante a
essa perspectiva, enfim, algumas das mais
freqentes observaes cerca da importncia da certeza poderiam assumir uma
nova colocao, justificando concluses
que seriam de outra forma aparentemente
intolerveis. Em outros termos, a certeza um valor em si, ou deve ser medida por
um modelo avaliador mais complexo de
eficincia e eficcia do subsistema jurdico, tornando-se um princpio, e, portanto
um instrumento, mais que um fim-valor7.
E, antes ainda, pode ser afirmado realmente, com a convico mostrada por Bobbio,
que a certeza um elemento intrnseco do
direito, mas sim que o direito ou certo ou
no nem mais direito 8.
No poderia, alm disso, refletir-se
no fato que, s vezes, uma absoluta (quanto improvvel) certeza das conseqncias
jurdicas de um comportamento concreto,
mesmo colocando-se a priori como considervel expresso da capacidade coercitiva do ordenamento, ou mesmo da sua
eficcia, impea, todavia, a esse assimilar
realmente a sua funo medianeira e, sob
outra perspectiva, alcanar aquele fim de
justia que lhe deveria permitir a assimilao das tenses sociais? Na verdade, a
soluo parece muito mais complexa, colocando-se por trs de tais interrogaes,
Francesco Rimoli
a secular disputa entre modelos jurdicos

de common law e de civil law, e a conectada definio do papel do juiz em ambos
os sistemas: se isso parece plausvel que,
mesmo com uma colocao um tanto radical, pelos sistemas do primeiro tipo, tenhase extrado a leitura realstica extrema de
Jerome Frank, ou de qualquer modo uma
viso realistco-comportamentista como
aquela exposta por Alf Ross9, no parece
igualmente compartilhvel que, em modelos do segundo tipo continuou-se mantendo, mesmo perante as profundas transformaes do papel da lei e a fragmentao
das tradicionais categorias dogmticas na
reconstruo sistemtica das fontes normativas, a idia pela qual por uma drstica
simplificao e reduo do ordenamento e
por uma melhor redao das disposies
possa ipso facto originar, em uma correlativa delimitao dos espaos confiados
ao intrprete, uma verdadeira atuao do
princpio de certeza e, por ele, uma eficincia superior do ordenamento10. Esse breve
estudo no pretende, obviamente, acrescentar a uma completa anlise dos problemas levantados, mas somente apresentar
algumas observaes sobre o tema, e sobre
as conotaes que a sua exposio parece
hoje assumir na doutrina liderante, a fim de
induzir, se possvel, a uma mais profunda
reflexo futura.
2. A certeza como problema definitrio
Mas, antes de tudo, como se pode definir o conceito de certeza, e quais so os
seus limites? Uma atual sntese apanha o
significado da certeza na previsibilidade
das conseqncias jurdicas de atos ou fatos, e mais especificamente em:
A) previsibilidade da interveno, e,
portanto, tambm da no-interveno, de
rgos de competncia jurdica decisiva
ou meramente executiva em relao a um
(a cada um) nico caso concreto;
(Artigos)
CERTEZA DO DIREITO E MULTIPLICAO...
B) previsibilidade do efeito de uma

(de cada uma) eventual interveno de um
rgo de competncia jurdica decisiva, ou
seja, previsibilidade da deciso jurdica;
C) segurana das relaes jurdicas
em virtude de uma presumvel estabilidade da regulamentao, ou coherence entre
normativas subseqentes no tempo11.
Esse ltimo ponto consente subsistir
alm de qualquer perplexidade, e em seguida ser abordado; quanto aos dois primeiros, certo que o elemento subjetivo
da previsibilidade das conseqncias da
prpria ao concreta, de fundar, evidentemente, em uma objetiva conseqencialidade causal dos verdadeiros efeitos da
prpria ao, quase em forma de necessidade, coloca-se por si mesma como forte
elemento de estabilizao das expectativas
comportamentais, e, portanto como instrumento de assimilao de uma das funes
primrias do sistema jurdico, na acepo
feita por Luhmann12. Nesse sentido, o modelo da certeza inclina-se a colocar como
ideal teleolgico e tendencial uma mimese
entre a lei jurdica e a lei natural: a primeira
ter tanto mais sucesso, eficcia e eficiente
quanto mais as conseqncias nela previstas sero confirmadas infalivelmente, como
que no processo causal natural, e com base
em um modelo de necessidade que, de certo modo, anularia a diferena entre o prescritivo e o descritivo, em total vantagem
desse ltimo; segundo a antiga concepo
iluminista, a lei jurdica aspiraria assim ser
inviolvel tanto quanto a lei natural13. Observada sob esse perfil, a mesma colocao
realstica, na sua acepo americana como
naquela escandinava, usualmente criticada
pelos sustentadores tradicionais do princpio em questo, termina na verdade com
o ser, seja em uma decidida mutao das
perspectivas de observao, uma substancial reafirmao das instncias de certeza:
uma cincia jurdica compreendida como
(Artigos)
207
cincia preditiva das decises dos juzes

muda o objeto do seu estudo (no mais a
lei, mas a jurisprudncia das cortes), mas
no pode no prover, sob pena de uma perda de sentido substancial, aos operadores
e a todos consociados um instrumento de
previso, um modelo alternativo de certeza probabilstica dos quais esses possam, a
fim de evitar conseqncias desagradveis,
modelar os prprios comportamentos14.
A certeza das relaes jurdicas,
portanto, antes ainda que a certeza (ou a
clareza, para ela instrumental) das normas,
constitui exigncia primria da vida social.
E, todavia, o papel de estabilizao das expectativas de comportamento cujo direito
em fase de medium intersistmico deve assimilar, no poderia considerar-se realizado quando fosse, hipoteticamente, alcanada uma total previsibilidade das decises
assumidas, e, com essa, a total assimilao
entre lei jurdica e lei de casualidade.
O erro, nesse caso, seria evidente: um
direito - ou melhor, um ordenamento - que
se colocasse como absolutamente iniludvel e inaltervel no caso individual, mas
s, eventualmente, modificvel por meio
de generalidade e abstrao, seria provavelmente totalmente inidneo para desenvolver o papel acima citado. Encobre-se
sob esse perfil o problema tradicionalmente
posto por aqueles que se ocuparam desses
temas: a exigncia de certeza, entendida
como necessidade sistmico-funcional, colide, todavia com outra exigncia, teleolgico-axiolgica, de realizao do fim-valor
de justia. Em outros termos, o excesso de
rigidez que se originaria de uma absoluta
estabilidade das exauridas relaes jurdicas, mas, sobretudo, pela absoluta previsibilidade dos efeitos das relaes pendentes, terminaria com o comprometimento,
em muitos casos, a possibilidade de considerao das instncias postas pela soluo
do caso individual: aqui a trade conceitual
208
certeza-igualdade-justia revela totalmente sua ntima natureza antinmica, oferecendo ao intrprete da realidade social (o
legislador) ou da norma (o juiz e qualquer
outro operador jurdico) uma margem inevitvel - e indispensvel - de incerteza e de
ambigidade quanto aos possveis efeitos
das opes15. E por outro lado, no mesmo
sistema do direito penal, onde, no grau
mximo, se adverte a exigncia de certeza,
expressa no plano do direito positivo dos
princpios de taxatividade (e perspiccia)
do caso normativo e de irretroatividade
da lei, dos quais nos artigos 25 Const. e 1
c.p., o complexo mecanismo da determinao da entidade da pena e a existncia de
uma slida margem de discricionariedade
do juiz na quantificao da mesma entre
um mnimo e um mximo definidos pelo
legislador so a prova da impraticabilidade
de um cnone absoluto de previsibilidade
do ordenamento positivo16. No apenas.
Uma absoluta (quanto hipottica) certeza
dos efeitos de um confronto judicial desenvolvido baseando-se nas disposies
perfeitamente unvocas, poderia igualmente fragilizar a capacidade de assimilao
do conflito, e de legitimao externa da
deciso, do mesmo que, de outra forma, o
procedimento, segundo a conhecida concepo de Luhmann, possui: uma margem
de incerteza dos efeitos , pois, necessrio
para induzir os titulares dos diversos interesses em jogo a alcanar a satisfao desses no mbito dos procedimentos institucionalizados, permitindo ento um melhor
controle social das tenses e a conquista
final de um consenso (ou seja, de uma legitimao) sobre a escolha do decisor (o
sujeito julgador), ou, pelo menos, de uma
neutralizao das reaes dos sujeitos desiludidos pela mesma, limitando o recurso
aos sistemas de contato externos17.
Raciocinando de outra forma, as linhas de resoluo dos conflitos tendem
Francesco Rimoli
a reconduo a mecanismos externos do

alvolo institucional, freqentemente
ocultando-se, e tornando enfim o sistema
jurdico incapaz, de fato, de desempenhar
as suas funes essenciais de controle e estabilizao.
O princpio de certeza revela-se, ento, absolutamente problemtico, na sua
natureza como nos seus contornos: no
pode ser considerado um valor-fim, j que
tendencialmente colide com um outro objetivo axiologicamente definido, aquele
da justia (cujos contedos concretos so
muito variveis, e que, no obstante, se
coloca como escopo essencial e fonte de
legitimao de todo ordenamento)18, em relao ao qual pode colocar-se somente de
forma instrumental, e finalmente subordinada; e, todavia, mesmo se compreendido
como instrumento, como os outros princpios (e em estreita conexo com aquele da
igualdade), surte efeitos muito diferentes
baseados no contexto global do ordenamento onde chamado para operar. Se,
pois, em um sistema de tipo autoritrio. ele
pode coerentemente colocar-se como meio
de perpetuao do ordenamento, na constante afirmao da sua eficincia, eficcia,
coercitividade e iniludibilidade, dentro
de um modelo mais complexo, informado a cnones de democracia e pluralismo,
onde todos esses critrios so bem menos
definveis abstratamente, a certeza no
pode ser assumida tout court como fator
de eficincia e estabilizao, podendo ao
contrrio, em certas condies, constituir
uma das causas da suspenso entre o ordenamento positivo na sua realizao efetiva
e as dinmicas que inspiram o agir social,
em um determinado contexto, e, portanto,
momento lesivo do prprio sistema. Ser
ento oportuno examinar mais de perto
os perfis tradicionalmente compreendidos
como condies da realizao do princpio
em questo. Com esse propsito, Guastini
(Artigos)
caracteriza, circunscrevendo o discurso

lei e sua aplicao, quatro condies para
garantir a previsibilidade das decises, a
seguir:
1)- Conhecimento e compreenso da lei;
2)- Fidelidade lei por parte dos juzes;
3)- Estabilidade da jurisprudncia, e
finalmente,
4)- Irretroatividade da lei;
Para a estabilidade das relaes exauridas, as condies seriam duas, ou seja,
novamente a irretroatividade da lei, o e a
intangibilidade da coisa julgada19. A substancial superfluidez da separao inicial
entre previsibilidade e estabilidade, essencialmente tautolgica, justifica a repetio
das condies acerca do segundo perfil, e
conseqentemente ser conveniente deter-nos somente sobre os quatro primeiros
pressupostos, cuja evidente problemtica
torna, por essncia, tudo menos que unvoca a individuao e a atuao da certeza.
3. Clareza da norma, certeza das relaes jurdicas e funes sistmicas
Segundo uma comum quanto bvia
considerao, o direito no pode ser certo
at que as normas, mediante as quais o ordenamento se constri, no estejam expressas claramente, ou seja, com enunciados
prescritivos perspcuos e no contraditrios,
e no sejam igualmente de todo reconhecveis (no necessariamente conhecidos)
pelos destinatrios, ou mesmo pelos consociados, atravs de apropriados instrumentos
de cognio. O ausente conhecimento, ou
melhor, o no conhecimento da lei, induz o
indivduo, e a inteira coletividade, na mais
desesperadora impossibilidade de previso
das conseqncias das prprias aes, criando situaes de caos o de paralisia ao completo sistema. Como bvio, o problema da
clareza conecta-se intimamente quele da
coerncia do ordenamento, ou seja, da eliminao das antinomias internas e externas
(Artigos)
209
desse, mas tambm, pelo menos em parte, com aquele da plenitude tendencial do
mesmo, que poderia fornecer qualificaes
e cnones orientadores de comportamento
para todo possvel agir humano, segundo as
modalidades deonticas fundamentais bem
conhecidas dos tericos do direito. Assim,
a produo hipertrfica e vertiginosa de
normas prprias dos ordenamentos contemporneos considerada, de modo quase unnime, uma das principais causas de
inadequao dos mesmos, que no excesso
de complexidade e na superabundncia de
disciplinas findam por perder toda a homogeneidade, impregnando-se de erros e
contradies, e no so, na grande maioria,
capazes de serem nem eficientes nem efetivas20. Isso enfraquece os fundamentos da
real possibilidade de conhecimento do direito vigente em um determinado momento
por parte dos destinatrios, fere a confiana dos cidados na coerncia do legislador
e, finalmente, na mesma coercitividade e
efetividade das determinaes, entendidas
muito freqentemente, especificamente em
um modelo no autoritrio, como mero flatus vocis; e isso produz, antes mesmo que
desorientao e ansiedade, uma substancial
anarquia do ordenamento. E o problema
da dificuldade de cognio das normas
levado, como tal, a dar razo to conhecida quanto criticada sentena n. 364/88 da
Corte constitucional italiana 21, com a qual
se refreou significativamente (ou talvez se
desgastou) o princpio de imperdoabilidade da ignorncia da lei penal, tanto mesmo
com uma motivao cuja complexidade
manifestava completamente a perturbao
do juiz constitucional.
E, todavia, ainda mais uma vez, o
problema parece colocado de modo insatisfatrio: por um lado, observ-lo no
significa ainda com certeza resolv-lo, e
muitos dos remdios projetados aparecem
decididamente utpicos, como ser visto
210
em breve; por outro lado, segundo o que

j foi indicado pela outra doutrina, a exigncia de clareza e conhecimento, ou seja,
antes de tudo, de escritura e codificao
das normas, coloca-se de modo diretamente proporcional crescente presena de
elementos societrios em oposio queles
comunitrios no contexto social, ou mesmo
na heterogeneidade do tecido conectivo da
prpria coletividade22. Em outras palavras,
aqui se revela um dos dilemas essenciais
dos modelos pluralsticos: a complexidade
e a pluralidade das dimenses axiolgicas
impem a determinao de mnimos inderrogveis e perspcuos de positivao das
normas de comportamento, pelo menos
para definir as regras basilares do processo decisrio, mesmo na perspectiva discursiva de Alexy e Habermas; nesse meio
tempo, todavia, as mesmas caractersticas
acabam com a determinao de uma multiplicao das instncias, e, no plano institucional, uma proliferao de centros de
produo normativa que, mesmo sendo expresso imediata da natureza pluralista do
ordenamento, comprometem-lhe substancialmente a homogeneidade, a coerncia e,
portanto, a eficcia.
Quanto ao perfil da clareza normativa, uma excessiva confiana nas tcnicas
legislativas sobre as quais boa parte da
doutrina j h algum tempo vai se detendo
e deixa alguma perplexidade: critrios de
drafting, instrumentos de legimtica, emprego de meios informticos de manuais
de legstica, to sofisticados e completos,
colocam-se seguramente como teis - e s
vezes necessrios - fatores de integrao
do ordenamento na sua dimenso evolutiva, mas no so por si s suficientes para
garantir o nico carter que pode atribuir,
por fim, efetividade (e com ela eficcia)
determinao legislativa, ou seja, a fora
integrativa.
Essa deriva ao mesmo tempo, em
uma sociedade compsita e competitiva,
Francesco Rimoli
onde a cooperao e a orientao no entender dos atores (usando ainda as categorias de Habermas)23 representa um objetivo
to auspicioso quo infelizmente longe da
realidade, pela capacidade de contratao,
pela negociao entre as partes em jogo,
pela composio de interesses opostos segundo relaes de fora cuja resultante
determinada pelo conjunto, institucional e
no, dos fatores que cada uma delas pode
fazer intervir no processo em prprio favor.
Nesse mbito, a funo do direito,
compreendido ainda como um medium
intersistmico, no pode ser que aquela
de impedir que a competio transformese em conflito aberto, ele, no melhor dos
casos, que atravs do procedimento, disciplinado juridicamente, obtenha-se aquele
grau de legitimao das escolhas do qual j
se falou anteriormente. A importncia histrica de tal processo mede-se, em toda a
sua gravidade, observando, por exemplo, a
tendncia nova reconduo das mesmas
relaes de emprego pblico dimenso
privatizado-contratual; se por um lado isso
comporta em perspectiva, para a Administrao, de uma reduo de custos e de obrigaes, perseguida atravs de uma maior
mobilidade da relao de emprego, por
outro ela responde a exigncias de mais
ampla expresso institucional, evidenciando a superao da capacidade efetiva, para
os poderes pblicos, de definir pela autoridade estatal as formas e os modos da prpria relao, que para legitimar-se dever
surtir de uma negociao entre as partes.
E isso pressupe a equiparao inicial das
mesmas, e do sujeito pblico antes de tudo,
em um modelo cooperativo onde no seja
mais admissvel uma posio privilegiada
de um dos competidores em relao aos
outros. Daqui, ento, a considerao pela
qual a eficcia, eficincia e efetividade do
ordenamento no tm como pressuposto a
perspiccia das normas, a clareza e o co-
(Artigos)
nhecimento das mesmas. Esses caracteres

colocam-se mais, de formas diversas, como
instrumentos para garantir a certeza, e essa,
por sua vez, meio (e, portanto, assumida
como princpio) para os resultados acima
mencionados: o pressuposto essencial ,
todavia, a respondncia da nica normativa - e do ordenamento no seu complexo
- s exigncias contingentes do complexo
dos destinatrios, a capacidade daqueles
que positivam o direito de compor em
unidade a diversidade das instncias, mediante compromissos que salvem ao mesmo tempo a natureza optativa da escolha
e a paz social; inteiramente verificvel s
a posteriori. Em outras palavras, pode ser
mostrada freqentemente mais eficaz uma
lei que, mesmo deixando uma margem de
ambigidade interpretativa, permite a todas
as partes em jogo (ou a grande parte delas)
o reconhecimento dos prprios interesses,
em relao a uma outra que, na sua drstica univocidade, coloque-se como fator de
excluso de alguns dos sujeitos em jogo e
pr-constitua, ento, as formas da prpria
total elucidao por parte de um grupo social consistente. Assim, por exemplo, a legislao de um sistema autoritrio, que se
incline a recompor coativamente o conflito
social, ser provavelmente clara nas suas
opes e na sua formulao, mas dificilmente poder encontrar um consenso que
a torne efetiva alm da prpria coao; em
um modelo democrtico integrativo isso
ser por fim intolervel.
Na realidade, na concreta experincia
histrica, a escritura e a codificao tornaram-se necessrias, como j afirmado, toda
vez que se manifestou um relevante grau
de contraste entre as diversas composies
do tecido social: a mesma positivao, todavia, sempre apareceu como fruto de um
objetivo alcanado, de um equilbrio, talvez at provisrio, que havia permitido a
definio de satisfaes recprocas de interesses, segundo a contingente possibilidade
(Artigos)
211
de cada um dos sujeitos contraentes: assim

nascem as primeiras cartas constitucionais,
assim se define, em formas muito variadas,
a inteira funo do ius scriptum, que no
por acaso inclina-se nesse momento em
adquirir espaos preponderantes mesmo
nos sistemas de common law, onde, no entanto, o mesmo direito jurisprudencial, fortemente estabilizado pelo princpio do stare decisis, acaba com a equivalncia a um
direito escrito. Esse ltimo, mais, torna-se
realmente suprfluo ou no caso (hoje improvvel) de uma absoluta homogeneidade
de opes axiolgicas no tecido social, tal
que a norma de comportamento, preponderantemente consuetudinria, seja capaz de
tornar-se efetiva sem a necessidade de ser
explcita, ou no caso (hoje menos improvvel) de um poder exercitado em forma
autoritria e capilar, que ostente e produza
consenso aparente, mas reduza ao mnimo
as necessidades de consenso real (e o
caso dos sobreviventes regimes teocrticos, mas tambm de algumas autocracias,
desenvolvidas em forma de ditadura ou de
democracia totalitria), ou finalmente na
hiptese (hoje muito freqente nos ordenamentos democrticos), onde a diversidade
e a fora dos interesses em jogo impea a
obteno de compromissos profcuos, sobre as questes de relevante importncia e
complexidade (pensando-se, no contexto
italiano, substancial impossibilidade de
reformas constitucionais executadas, ou,
sobre um plano diferente, s dificuldades
de disciplinar legislativamente fenmenos
socialmente e eticamente controvertidos,
como a fecundao assistida ou a experimentao gentica).
A perspiccia compreendida como
clareza lingstica, como fator de comunicao intersubjetivo, e a imponente colocao de regras de drafting que dela deriva,
podem, portanto, constituir um instrumento necessrio, mas no exclusivo nem
prevalente na atividade de positivao do
212
direito; no plano social e no plano poltico,

o qual mesmo do ponto de vista sistmico
deve fazer referncia o ordenamento, assume um papel eminente capacidade da
norma de tornar-se aceitvel, de satisfazer
em um determinado momento a maior parte dos interesses concorrentes, de produzir
equilbrio contingente capaz de prevenir e
assimilar os afastamentos extra-institucionais dos efeitos das desiluses sofridas pelos consociados24.
Nessa perspectiva, ento, uma hipottica (e improvvel) univocidade absoluta
da norma seria provavelmente aprecivel e
auspiciosa no plano lingstico e comunicativo, mas ineficaz, se no inoportuna, no
plano poltico sistmico, onde a margem
deixada ao intrprete, ou durante a redao
das disposies (com o uso de conceitos
indeterminados ou frmulas extensivas),
ou mesmo durante a definio do papel
do mesmo (aos quais sejam conferidos
amplos espaos de discricionariedade, at
com um prudente emprego de instrumentos de heterointegrao do ordenamento)
poderia representar, finalmente, a nica
real garantia de efetividade. Nesse sentido
o conjunto das regras da legstica poderia
ser operado em um plano diferente, e subordinado; o bom compilador de um texto
normativo (admitindo que seja realmente
distinguvel) deveria ser colocado como
limite ao uso de tais instrumentos aquele
da avaliao do impacto real da normativa
que est elaborando, s vezes privilegiando a aceitabilidade em relao clareza
lingstica. Deveria, pois, aplicar as regras
de drafting, mas somente at que tal aplicao no torne o resultado desprovido do
grau de indeterminao (ou seja, de incerteza) necessrio para torn-lo tolervel das
partes as quais, de fato, est acreditada a
deciso, ou, ainda mais, a aceitao social
e o respeito das normas elaboradas, at na
conscincia do fato que, em um modelo estatal complexo, seria impossvel garantir a
Francesco Rimoli
observncia de normas malvistas somente

de modo autoritrio. Mas isso diz respeito
afinal ao juzo de natureza poltica que se
coloca bem adiante da banal e obrigatria
aplicao de poucas regras sintticas e taxonmicas, ligadas compreensibilidade
imediata dos enunciados, e que no poderia
de qualquer maneira caber aos rgos tcnicos (reparties legislativas ministeriais,
comisses de especialistas, e similares).
Nem parece que a anlise acerca da elaborao das leis, especialmente compreendida sob o perfil da aceitabilidade social,
possa ser suficiente para superar esse obstculo: desenvolveu-se fazendo prevalecer
o plano estritamente tcnico, de fato, essa
pode caber aos sujeitos recentemente mencionados, mas no compreende a dimenso
poltica, que pode ser remetida somente ao
sujeitos representativos, os quais poderiam
considerar perfeitamente oportuno contradizer os resultados da anlise, aprovando
leis no elaborveis, mas politicamente
teis (pensando-se nas freqentes doaes
dos perodos pr-eleitorais) ou exatamente necessrias ( o caso de normas talvez
irrealizveis imediatamente, mas colocadas como fator tempestivo de pacificao
social em momentos de tenso)25; se, ao
contrrio, faz prevalecer, no ano mbito da
anlise tcnica, uma real avaliao poltica,
a atividade em exame inclui um ato decisrio implcito que induz, progressivamente,
a uma involuo tecnocrtica do sistema,
com uma paradoxal transformao de
instrumentos nascidos como garantia de
transparncia das decises em fatores reais
de encobrimento das mesmas, em relao
opinio pblica.
4. Certeza e interpretao. O papel do
juiz entre previsibilidade e justia integrativa
No possvel aqui abordar o vasto
perfil do papel do intrprete na aplicao
(Artigos)
da lei: , todavia, evidente que o processo

de positivao do direito encontra no juiz
uma coroao essencial (embora no definitivo, j que a prpria pronncia judicial
ser, por sua vez, suscetvel, em certos limites, de interpretao na fase de execuo), e que a idia iluminstica pela qual,
em um modelo de separao de poderes, a
funo jurisdicional coloca-se como mera
aplicao, coloca-se hoje como mais ainda insustentvel de quanto j no fosse no
momento em que foi declarada26. Relevouse j, mais, como a tradio dos pases de
common law conhecidos, de fato, no momento da deciso judicial o ato da definio concreta da norma, e nela do direito;
certamente a capacidade do juiz de colocar-se em ltima instncia como aquele
que, na multiplicidade das dimenses do
jurdico, legais e extralegais, sabe reconhecer o critrio de soluo do caso submetido
ao seu julgamento, depende restritamente
da homogeneidade do tecido social do qual
o prprio juiz manifesto, pela relao do
nico rgo julgador (e finalmente da prpria magistratura no seu conjunto) com a
disposio ideolgica da inteira sociedade.
Na realidade, a idia de um sujeito que,
em modo variado, saiba sintetizar em si
mesmo, a inteira gama das concepes e
dos sentimentos mais profundos de uma
coletividade, une-se intimamente dimenso comunitria da prpria coletividade, e
desliza rapidamente na conotao carismtica do intrprete, especificamente si
ele se coloca igualmente como chefe, no
sentido weberiano do termo. Assim, por
exemplo, o Fhrerprinzip existente no
regime hitleriano constitua uma extrema
acepo do papel carismtico - em certos
ngulos, mstico - do intrprete dos sentimentos coletivos, tambm no plano da
produo e da aplicao do direito27. Em
uma sociedade fortemente compsita, e no
modelo pluralstico que deveria ser-lhe ex(Artigos)
213
presso institucional, o papel do intrprete

no poder de qualquer modo ser justificado baseando-se em presumidas capacidades sintticas, nem, muito menos, com
base no reconhecimento de competncias
e capacidade tcnica tais que tornam efetivamente neutra a deciso no plano poltico. Toda opo, na realidade, constitui
o fruto de um julgamento de valor onde
a assuno da norma, ou mesmo de uma
entre as possveis interpretaes dela, coloca-se freqentemente como elemento de
justificao racional, perante o auditrio
dos consociados, para a soluo preferida,
atravs da deciso, pelo sujeito julgador 28;
e isso no s com base nos processos de
prcompreenso bem evidenciados por
Esser, mas igualmente segundo um mais
consciente e instrumental mecanismo de
persuaso finalizado na obteno dos fins
(ou seja, fins-valores) essencialmente prprios do grupo ideolgico e de interesses
cujo decisor pertena29.
Em tal perspectiva, conseqentemente, no raciocnio argumentativo com
o qual, durante a motivao, o prprio sujeito entende tornar aceitvel a prpria opo, no poder ser conferida, nem no sentido lgico, nem gnosiolgico, nem muito
menos tico, alguma valncia verdica; a
subjetividade da soluo - e a responsabilidade interligada - devero firmar-se, e o
emprego dos espaos discricionais cujo,
em maior ou menor medida, decisor pode
recorrer, ser exclusivamente ligada sua
idoneidade para se apresentar como aceitvel em relao ao auditrio (esfera que certamente no se exaure com os destinatrios
diretos da mesma deciso)30.
A interpretao da norma, e, principalmente, o grau de aderncia ao dado
textual da mesma, ou originria inteno do legislador - em outros termos o uso
concreto do dever ser jurdico na fase mais
avanada da sua positivao - , portanto,
214
nesse mbito, um meio eminente, mas no

exclusivo, para perseguio do objetivo da
legitimao final da escolha; legitimidade e legalidade, nas suas diversas formas,
so, pois, elementos da ao, traos fortes
(e at necessrios), mas no decisivos para
o efeito conclusivo, ou seja, para a assimilao dos deveres sistmicos gerais do
sujeito decidente. Isso depender, substancialmente, do grau de integrao que o
subsistema jurdico, na sua dimenso intersistmica de medium, capaz de alcanar
em um determinado contexto histrico: o
conjunto dos contedos e das formas das
decises singulares constitui nesse meio
tempo pressuposto e momento de averiguao de tal capacidade31.
Alis, a legitimao de todo o sistema jurdico fundamenta-se na perseguio
do fim-valor da justia: esse deve ser entendido, todavia, no somente como absolutamente mutvel, mas igualmente, em
uma sociedade complexa, como compsito
nos contedos, e, portanto, tendencialmente antinmico seja em relao ao princpio
de igualdade, seja em relao quele de
certeza. Em outros termos, seja o critrio
distributivo, seja aquele comutativo encontram, quando vo alm da mera acepo
abstrata e formal observada por Perelman.
Um obstculo aplicativo dificilmente supervel quando se entenda o operar do juiz
(mas antes ainda do legislador, que inicia
o processo de positivao atravs de uma
interpretao do real) como simples aplicao de esquemas silogsticos, e, sobretudo, como aquisio de opes axiolgicas
objetivadas e estveis.
A multiplicidade das esferas de
justia evidenciada por Walzer32, e a necessidade de tutela de cada uma delas no
momento pluralstico, permitem, contudo,
que toda a escolha deva, no possvel, ser
alterada pelo sujeito pblico um segundo
um tendencial fim integrativo, preferindo,
Francesco Rimoli
pois, entre as vrias possveis, aquela opo que permita o mximo de satisfao da
pluralidade dos interesses em jogo. Em outros termos, salvos os casos liminares onde
no se possa satisfazer nenhuma das partes
(ou melhor, das suas instncias objetivas e
das suas concepes) sem com isso excluir
completamente as outras, dever ser dever
precpuo do sujeito decidente (cada vez, e
com formas e efeitos bem diferentes, legislador, Corte constitucional, juzes) tentar
descobrir e satisfazer no a vontade preponderante - ou seja, a ideologia dominante - no contexto social onde operam, mas a
linha de equilbrio excelente para alcanar
uma deciso integrativa, uma escolha que
comporte, pois, o mximo um de satisfao obtenvel para alguns com o mnimo
prejuzo para todos os outros, segundo um
critrio eminentemente utilitrio.
Nessa perspectiva, o princpio de certeza no pode operar como instrumento de
absoluta previsibilidade das decises, j que
essas devero estar atentas a um contexto
mutvel, onde os parmetros concretos da
aceitabilidade sero cada vez avaliados
pelo decisor, que, por conseguinte, se mover dentro dos espaos a sua disposio
visando, essencialmente, o objetivo da legitimao final da escolha, seja perante o
auditrio, seja, ao mesmo tempo, em relao aos elementos concorrentes endgenos
e exgenos, como as prprias convices,
o grupo de interesses ao qual est ligado, o
cdigo de comportamento ao qual quer ou
deve fazer referncia no quadro dos prprios sistemas de contato. Isso acontecer
tanto para manter viva a motivao da participao nos mecanismos institucionais por
parte dos sujeitos envolvidos, no sentido j
mencionado pelo qual um quid de incerteza
necessrio para evitar a rejeio do procedimento e a incontrolada fuga dos mecanismos de assimilao das frustraes com
relao aos modelos extra-institucionais,
(Artigos)
seja para realizar, vez ou outra, aquela flexibilidade que se torna hoje indispensvel
para o total sistema jurdico nas sociedades
modeladas pelo pluralismo.
Dessa perspectiva, tambm o terceiro critrio individuado por Guastini, relativa estabilidade da jurisprudncia, deve
ser interpretado com cautela, j que parece
um tanto difcil conjugar as exigncias de
adequao dos critrios de justia do caso
individual com a mutao do contexto social sem permitir e, ao contrrio, s vezes impor - aos juzes uma correspondente
mudana de orientao. Por um lado retornam aqui as velhas disputas sobre a periculosidade da colocao da escola do direito livre de Jhering, Kirchmann, Heck e
Kantorowicz, e sobre os riscos de uma involuo neojurisnaturalstica cujo excesso
de antiformalismos e colocao prpria da
Interessenjurisprudenz conduzem33, ainda
alm das intenes dos seus defensores:
por outro, deve-se mencionar um dos perfis mais profundos implicados pelo mesmo
princpio de certeza, ou seja, a relao entre a estabilidade e mutao, entre esttica
e dinmica do ordenamento.
5. Estabilidade e mutao como problema dos ordenamentos jurdicos. Princpio de certeza e certeza dos princpios
O princpio de certeza coloca-se assim, mesmo no sentido metajurdico, como
expresso de aspirao estabilidade e
segurana, tanto no plano material (segurana do modo organizado do viver civil),
quanto naquele psicolgico (segurana das
relaes humanas, na sua dimenso intersubjetiva e temporal); exigncia to mais
percebida quanto mais a realidade, como
acontece na ps-modernidade, inclina-se,
ao contrrio, a evitar todo controle, em
uma contnua metamorfose que impede
qualquer controle efetivo e qualquer previsibilidade concreta34.
(Artigos)
215
Perante isso, o sistema jurdico, e

nele a multiplicidade dos ordenamentos,
que se colocam como expresso positiva
do Sollen, no pode, todavia, tornar-se absolutamente rgido: evidentemente isso lhe
impediria qualquer concreta funo sistmica, colocando-o na condio de uma
substancial inutilidade. O tema da pesquisa, cada vez mais rdua, de um equilbrio
entre estabilidade e mutao est hoje constantemente presente para os estudiosos,
que com solues muito variadas pretendem enfrentar o problema provavelmente
insolvel do ponto de vista de princpio:
a renovada discusso sobre os tradicionais
temas da rigidez das cartas constitucionais
e sobre os limites do poder de reviso, ou
aquela sobre o perfil interligado dos vnculos do futuro legislador espelham um
transtorno profundo do jurista, que perdendo muitas das categorias habituais - e
talvez a prpria possibilidade de uma taxonomia - receia perder o prprio papel35.
No obstante, parece a todos evidente que
os modelos dominantes do sculo XX, e
em modo particular aquele do Stufenbau
de Merkl e de Kelsen, so hoje totalmente
insuficientes para compreender a evoluo
real dos ordenamentos: as concepes gradualsticas e monsticas so nesse momento incapazes de justificar a proliferao dos
ordenamentos, a interseco cada vez mais
problemtica e complexa dos mesmos, e a
multiplicao das fontes internas, que so,
contudo, uma conseqncia direta da integrao supranacional por um lado e do
pluralismo institucional do outro36.
Alis, igualmente claro que tal
crescente complexidade no pode ser facilmente estigmatizada como uma patologia
do sistema; assumidos certos pressupostos
polticos e econmicos, antes mesmo que
jurdicos, ela mais a lgica, e antes traduo obrigatria, em termos jurdicos, da
complicao do tecido social para as quais
216
exigncias o ordenamento deve responder.

Pelo que concerne ao nosso tema, todavia,
j se observou como a necessidade de codificao, de definio das regras jurdicas
tanto, pelo menos tendencialmente, diretamente proporcional heterogeneidade das
instncias presentes; em outros termos, o
direito, compreendido como conjunto de
normas de comportamento claras e inadiveis, afirma-se como indispensvel quando, junto multiplicao dos sujeitos e das
ideologias que os animam, acrescenta-se
a probabilidade do conflito, que deve ser
prevenido, e eventualmente reprimido,
pelo prprio direito.
O princpio de certeza assim se
orienta, e constatao comum, antes de
tudo ao fim-valor da segurana apreendida
como paz social, como ordem pblica material construda na confiabilidade das relaes jurdicas, em todo nvel37. E, todavia,
justamente nessa perspectiva que ele se
revela como algo diferente da previsibilidade concreta das decises: se o fim funcional do ordenamento, e dos princpios
que o modelam, deve ser aquele acima
mencionado, evidente que, em um contexto bastante complexo, dificilmente uma
certeza entendida como previsibilidade
seria realmente idnea para desenvolver o
prprio papel teleolgico; como j se advertiu, uma hipottica previsibilidade absoluta seria antes a anttese da capacidade
de integrao dos interesses por parte dos
sujeitos que decidem, e se colocaria conseqentemente como obstculo, em uma
viso mais ampla, realizao dos fins do
ordenamento. Assim, do ponto de vista do
legislador (ordinrio ou constitucional), a
necessidade de reduo dos espaos ocupados pela normalizao, origina-se da
oportunidade de aumentar o mbito de
discricionariedade, confiado aos outros sujeitos (administradores e juzes), tornando
ento realmente mais incerta nos conte-
Francesco Rimoli
dos a simples deciso desses, e circunscrevendo a importncia e a aplicao dos

princpios em questo certeza dos princpios, determinados de forma instrumental
pelo legislador em relao obteno dos
fins-valores do prprio ordenamento, e antes de tudo daquele da segurana. Isso naturalmente implica em um preo a ser pago
pelo cidado, pelo qual se reduz fortemente a possibilidade de previso dos efeitos
de um determinado comportamento, dele
ou alheio; tal perda de especfica certeza
deveria, porm, ser compensada por uma
maior garantia geral de respeito e atuao
dos cnones fundamentais do ordenamento, e especificamente para evitar conflitos
sociais que atormentem, enfim, o conjunto
dos direitos fundamentais interligados
existncia do modelo democrtico38.
Nessa perspectiva, deve ser relida,
alm da idia da compatibilidade sistemtica entre as normas entendida no sentido
hierrquico e sincrnico, (consistency),
tambm a idia da coherence, a qual se
conecte diacronicamente, entre outro, o
princpio de confiana do cidado nos confrontos do legislador e a possibilidade do
vnculo ao futuro legislador39. Mesmo aqui
no se pode admitir tal princpio como absoluto, a menos que no lhe seja conferida
uma ampla importncia: alm das obvias
consideraes sobre a dimenso diacrnica da sucesso de vontade dos rgos representativos, e da intima conexo entre
essa e o processo de integrao poltica,
um vnculo desse tipo, implcito ou explcito, deve ser considerada, de qualquer
forma, subordinado avaliao, efetuada
pelo legislador atual, relativamente idoneidade contingente do princpio, tratando-se da obteno dos fins acima citados;
enquanto se reconhece que uma drstica
mutao de orientaes seja funcionalmente mais profcua para tal objetivo, uma
correta ponderao dos custos e dos bene-
(Artigos)
fcios da escolha poderia legitimamente

induzir o legislador a estatuir, tambm em
vivo contraste com tudo que foi exposto
em um passado recente, colocando-se, se
for o caso, somente o problema da tutela
dos direitos procurados e da estabilidade
das relaes exauridas40. Tambm por esses ltimos, no entanto, as excees no
faltam, j no ordenamento italiano vigente
(pensando-se ao disposto do ltimo pargrafo do artigo 30 da lei n. 87/53 acerca
dos efeitos das sentenas de aprovao da
Corte constitucional sobre as sentenas
penais de condenao tornadas irrevogveis, ou aquela do artigo 2, pargrafo 2 do
cdigo penal), e so a prova do fato que,
quando existam exigncias concorrentes
de tutela consideradas predominantes pelo
legislador (naquele caso da tutela da liberdade pessoal e o princpio do favor rei), o
mesmo cnone de certeza, entendido aqui
como imodificabilidade das relaes exauridas, pode e deve ser superado.
6. Incerteza integrativa e direito dctil: mais uma vez para um direito por
princpios?
Por tudo que foi dito, deveria, conseqentemente, entender-se o princpio
de certeza como instrumento, dirigido
obteno do fim-valor da segurana, e
em tendencial contraste com aquele, de
definio assaz rdua, da justia. para
ser ressaltado, entretanto, que tal relao
de conflitos atenue-se, quando da certeza
seja adotada uma verso frgil que poderia aqui ser alterada em uma incerteza
integrativa, onde a dimenso poltica da
pluralidade assume valncia muito maior
de quanto acontea na acepo mais tradicional do princpio. Apesar de tudo, as afirmaes desenvolvidas impem algumas
especificaes posteriores, mesmo para
reassumir o discurso at aqui conduzido.
Nos modelos democrticos cabe ao legis(Artigos)
217
lador (constitucional e ordinrio), desde

que sujeito dotado de representatividade,
uma determinao consistente dos fins-valores cujo ordenamento dever ser orientado. No mbito dos contedos possveis,
todavia, tal ordenamento dever ser colocado em aptido para desenvolver as suas
funes sistmicas elementares: assim, tutela da segurana social e aspirao a um
objetivo de justia formal constituem dois
elementos fundamentais, antes de tudo um
no plano da legitimao. Todavia, a obteno de tais fins, na complexa sociedade, e
na dimenso ps-moderna, no passa pelos
caminhos tradicionais: certeza do direito e
perspiccia da lei, compreendidas na acepo comum, so agora caracteres no s
tendenciais (o que sempre ocorreu), mas
igualmente, em determinadas situaes,
contraproducentes para obter a realizao
do fim de assimilao dos conflitos; por
isso, necessria talvez uma forma de
indeterminao controlada, de incerteza
programada que permita modular toda deciso sobre a situao contingente, que se
apresenta em constante mutao, sem ter
de recorrer a uma contnua e impraticvel
modificao formal do direito vigente.
Isso comporta uma reduo da interveno legislativa, em todo o nvel;
uma legislao que opere essencialmente
por princpios uma deslegiferao e uma
simplificao que confiem execuo e
interpretao de maneira aplicativa a definio das solues especficas, aparecem
comumente como a nica via para evitar
a paralisia funcional do total sistema41. E,
todavia, para tal reduo quantitativa dever corresponder, justamente pela razo
da heterogeneidade das instncias e da
complexidade da sociedade plural, uma
maior rigidez e perspiccia dos prprios
princpios, postos em intima relao instrumental com os fins-valores dos quais j
falamos. Aqui somente se pode - e deve-
218
se - recuperar uma concepo gradualstica

das fontes: reservando para a lei (constitucional e ordinria) a nica determinao
das normas de escopo (as opes de valor)
e de princpio (as opes instrumentais, primrias), segundo um critrio de coerncia
(congruncia) tradicionalmente entendido,
qualquer outra fonte normativa, qualquer
outra modalidade negociada de soluo
dos conflitos, no quadro de uma disciplina
vinculante para o sujeitos que, de maneira
procedimental e participativa, tenham contribudo para a composio dos interesses
em jogo (segundo um modelo j em plena
expanso: pensando-se na contratao coletiva no emprego pblico), ser por si mesma avaliada segundo um cnone teleolgico e funcional, e para aceitar onde quer que
demonstre a sua idoneidade sistmica42.
Em outros termos, o vnculo, amolecido para baixo, fortalece -se para o alto;
a escolha dos fins-valores e dos relativos
princpios instrumentais no pode ser que
definida pelos rgos representativos, junto
aos quais somente pode ser concludo (pelo
menos teoricamente) o processo inicial d
pr-interpretao integrativa que conduz
formulao da norma: daqui para frente, as
adequaes contingentes, desenvolvidas
dentro de espaos consistentes liberados
pelas normas de escopo ou de princpio,
dever acontecer por obra dos outros sujeitos que decidem do sistema, no quadro de
atividades programadas (discricionrias)
que somente em casos totalmente especficos (por exemplo, pelo que se refere ao
papel dos juzes constitucionais) podem
assumir legitimidade de reprogramao43.
Para tais sujeitos, todavia, no poder pertencer uma funo law finding nos
confrontos dos princpios: nesse sentido
a diferena entre o modelo tradicional de
common law e aquele da superioridade
do direito escrito deve permanecer clara
(e talvez seria desejvel uma aproxima-
Francesco Rimoli
o ainda mais clara do primeiro do que

o segundo). A reduo da interveno legislativa dever ser compensada, no grau
mencionado, na maior clareza possvel:
a certeza, drasticamente reduzida no plano da aplicao individual, dever ser no
mximo possvel recuperada na dimenso
teleolgica, que fica de qualquer modo
heternoma e inadivel em relao aos rgos de execuo e da aplicao. A certeza
torna-se ento relativa previsibilidade
dos fins obtidos e dos princpios para isso
utilizados, no dos contedos especficos
da simples deciso, que somente no sentido probabilstico sero prefigurveis pelas
partes em jogo, como efeito possvel das
avaliaes subjetivas do decisor, por um
lado em relao s prprias capacidades de
preconcebimento, e pelo outro em relao
aos vnculos teleolgicos a eles impostos
pelo ordenamento.
Nesse sentido, a concepo aqui sustentada, distancia-se tanto da famosa viso
de Ronald Dworkin, seja, mesmo que em
menor medida, pela mais prudente concepo do direito dctil afirmado na Itlia
por Gustavo Zagrebelsky, no quadro de
uma democracia crtica 44: da primeira,
porque o papel que a ela confiado ao juiz
em base da distino entre rules e principles (e de inspirao da right thesis) no
pode que conduzir a efeitos de tipo neojrisnaturalstico, absolutamente incompatveis com a dimenso pluralstica, a
despeito de quanto o autor americano demonstra considerar45; da segunda, porque
um jogo de equilbrio entre os princpios,
legitimamente operado pelo legislador
parlamentar, ou eventualmente pela obra
de nomopoiese concorrente confiada ao
juiz constitucional, deixa mais perplexos
onde quer que seja remetido por qualquer
intrprete46.
Ainda, a idia de certeza impe ao
legislador, constitucional e ordinrio, a
(Artigos)
determinao de princpios, definido, no

mximo possvel, de forma expressa, com
a devida ateno, vigiando a homogeneidade e a coerncia, e evitando a sobreposio; verdade que aqui tambm dever
vigiar o problema da ambigidade compreendido como compromisso integrativo,
mas essa se obtm com um prudente uso
dos conceitos indeterminados nos enunciados sintticos, e no com uma incontrolada
multiplicao das normas de princpio47.
Alm disso, igualmente bvio que
tal definio de princpios (e ainda mais de
escopos, ou de fins-valores) deveria antes
de tudo ser traduzido em normas constitucionais, atravs de adequados e transparentes procedimentos de reviso: se a
situao concreta impede de fato reformas
completas para Constituio italiana,
igualmente verdade que intervenes pontuais e circunscritas podem de qualquer
modo contribuir para um progressivo esclarecimento da disposio do ordenamento (embora, pois, modificaes como aquela operada no artigo 111 da Carta sejam o
retorcido e confuso produto de medocres
compromissos, ao contrrio de reais snteses integrativas)48.
No plano da legislao ordinria,
alm dessa individualizao dos princpios,
deveria ser desenvolvida segundo critrios
de equilbrio, dirigidos obviamente atuao dos fins constitucionais, mas tambm
para a busca da harmonia entre generalidade e integratividade que permita aos outros
sujeitos que interviro no processo de positivao de encontrar, ao mesmo tempo,
uma orientao para a prpria deciso no
plano teleolgico, e um espao consistente para a adequao da simples deciso
realidade concreta (o caso) com a qual se
deparam.
Em outros termos, a cadeia valoresfins / princpios-instrumentos, desenvolvida, sobretudo, - raciocinando em termos
(Artigos)
219
assaz simplificativos - entre legislao

constitucional e legislao ordinria (primria e concorrente, essa ltima cabendo
ao juiz constitucional, e s vezes ao Governo), no se interrompe, mas procede na fase
de execuo e de aplicao, onde, todavia,
ser o complexo de valores e princpios a
dirigir a ao dos simples operadores, segundo o modelo de adequao sistmica:
ser, pois, corrigida (no no sentido lgico, mas teleolgico) aquela deciso que
demonstre o mximo de conseguibilidade
dos fins em relao aos meios escolhidos,
operando uma re-composio dos interesses em jogo que reflete, na maior medida
possvel, o modelo de composio que,
de modo preliminar e geral, foi colocada
disposio pela legislao atravs da seleo, operada com mtodo discursivo, dos
fins e dos princpios49. Enquanto entre os
primeiros exista aquele da integrao pluralstica, e da conexo tutela das minorias
e das diferenas, a deciso mais oportuna
(que somente nesse sentido a mais adequada, do ponto de vista poltico e sistmico) ser, como foi dito, aquela que se
inclina a obter o mximo de satisfao de
uma das partes em conflito com o menor
dano possvel para cada uma das outras;
isso, no modelo da sociedade complexa,
pode ser considerado um cnone de certeza relativo aos princpios, e atravs desses,
aos fins-valores do ordenamento pluralista: se conduzido alm, ou seja, nos contedos das decises, para torn-las previsveis
sob tal aspecto, um tal princpio pode ser
colocado em contraste com o fim-valor da
integrao.
7. Certeza e confiana: a coherence como
limite para a nomopoiese?
O ltimo ponto a ser analisado, mesmo nas dimenses permitidas nesse breve
estudo, aquele da dimenso diacrnica da
positivao, especificamente compreendi-
220
da na fase da normalizao, nos diversos

planos do ordenamento. J se falou como
um dos aspectos prprios da certeza na
acepo predominante seja aquele da segurana das relaes em virtude de uma presumvel estabilidade da regulamentao, o
coherence entre normativas subseqentes
no tempo, isso, no entanto, especifica
que tal homogeneidade deve referir-se essencialmente no tocante aos parmetros
essenciais de uma determinada cultura jurdica, ou seja, na manuteno das opes
axiolgicas fundamentais de um certo sistema50.
E efetivamente, somente nesse limitado significado, poderia ser compartilhada
uma tal acepo do princpio examinado,
embora, pois, ainda tal caracterstica possa ser preservada somente em referncia a
breves perodos, j que as transformaes
sociais, nesse momento vertiginosas e radicais, impedem qualquer estabilidade real,
no s porque exige mutaes inerentes
disciplina material de simples fenmenos,
mas mais ainda porque impem, cada vez
mais freqentemente, uma mudana de
perspectivas, tambm - e principalmente
- do ponto de vista dos juzos (ou pr-juzos) de valor. E essa considerao conduz
ao problema mais delicado, que aqui ser
apenas apontado: a deciso relativa execuo ou aplicao de uma norma colocase como escolha e aplicao de princpios
instrumentais, por parte antes do legislador e dos outros rgos decisivos, pois;
desde que o primeiro, na posio de legislador constitucional, intervenha, segundo
o quanto no s possvel, mas s vezes
necessrio, para modificar os mesmos finsvalores, pelos quais deve o ordenamento
se orientar, isso permitir uma contempornea transformao dos parmetros teleolgicos cujas sucessivas decises devero
ser informadas, e conseqentemente uma
inevitvel violao daquela idia de cohe-
Francesco Rimoli
rence que se rememorou, especialmente se

essa compreendida no mais correto sentido restritivo. Na realidade, esconde-se
aqui um erro de perspectiva; no a certeza que pressupe a coherence, mas antes
o contrrio: existe substancial estabilidade
de regulamentao, no sentido diacrnico,
enquanto exista substancial estabilidade
das opes axiolgicas e teolgicas do ordenamento, ou enquanto (j) exista certeza
(e estabilidade) dos fins-valores nos quais
esse se modela.
E por outro lado, a mesma funo integrativa e medianeira do direito impe que
aquele tipo de adequao j individualizado como necessria no plano da execuo
e aplicao, torne-se ainda mais evidente
sobre aquele da normalizao, quando seguramente no poder mais operar na cadeia valores-fins / princpios-instrumentos,
intervindo, portanto, precisamente sobre
aquelas caractersticas da cultura jurdica
que, dados freqentemente como deduzidos
em determinados mbitos culturais, no o
so absolutamente, nem no plano atual (j
que, por exemplo, escolhas, como as relativas pena capital, so diferenciadas de
modo abissal, a moderna experincia jurdica europia daquela americana, tambm por
alguns ngulos afins primeira desde que
fruto da sociedade tecnologicamente evoluda e historicamente dela originada), nem
muito menos sobre aquele das perspectivas
futuras (enquanto totalmente ilusria a
previso e em qual medida alguns valores
se sustentaro firmes perante a sociedade
em contnua transformao) 51.
Sob essa perspectiva, portanto, a
mudana axiolgica devido ao contnuo
desenvolvimento da evoluo social no
pode no se traduzir at em uma rpida
modificao do ordenamento: nesse sentido, contudo, deve ser reconhecido que o
mbito de certeza, entendido como necessrio, reduz-se posteriormente. Da certeza
(Artigos)
dos princpios, passa-se, tendencialmente,

certeza da funo sistmica do medium
jurdico, ou seja, do dever ser teleolgico
do total subsistema constitudo pelo direito;
nessa dimenso ser, portanto, assegurada
somente a idoneidade total do ordenamento obteno contingente dos fins-valores
ontologicamente necessrios ao subsistema, ou seja, como j citado, a assimilao
dos conflitos e a manuteno de uma ordem material que garanta a sobrevivncia
da coletividade em conexo com um fim
(relativo e contingente) de justia, utilizado em funo legitimadora52.
Alm desse limite, a evoluo transforma-se em revoluo, e qualquer critrio
de certeza torna-se absolutamente incongruente; enquanto a reviso das opes
fundamentais seja efetuada atravs de
meios extrajurdicos (e no somente extralegais), o mesmo princpio de certeza,
que - se repete - pressupe as escolhas de
valor, em relao s quais opera como instrumento de garantia, no pode ser em nenhum modo descoberto, at que as novas
opes no se tenham estabilizado, tambm e, sobretudo, com base de um mnimo
de efetividade.
Superam-se nesse modo, e nem poderia ser diferente em uma sociedade proteiforme como a atual, muitas das habituais consideraes dos juristas em relao
funo das constituies: essas no podem mais ser entendidas como garantia de
estabilidade, no sentido tradicional, mas
devem ser modelo da mutao, direo da
transio, no conhecimento do fato que a
prpria transio, com paradoxo somente
aparente, da condio provisria (como
talvez nunca tenha sido) tornou-se agora
permanente53.
A metamorfose social no pode de
qualquer maneira ser impedida, e funo
precpua do modelo constitucional, que
encontra nas normas sobre a reviso das
(Artigos)
221
constituies rgidas o seu paradigma mais

sofisticado, aquele assistir e orientar a
mutao, sobretudo, no plano do procedimento, garantindo as prprias opes axiolgicas mediante a escolha de mecanismos
adequados: assim, no modelo democrtico
pluralista, discursividade, abertura e participao devero garantir a presena da totalidade das instncias, atuais e potenciais,
no processo evolutivo54.
8. Incerteza sistmica e multiplicao
das fontes: uma falsa perspectiva
Por tudo que aqui foi dito, parece
evidente que as consideraes normalmente desenvolvidas pelos constitucionalistas
em relao s fontes normativas devam
ser, em boa parte, revistas: perante a j
completa constatao da fragmentao dos
modelos gradualsticos, da insuficincia
evidente dos instrumentos de classificao
derivados da colocao de Merkl e de Kelsen, o comportamento mais profcuo parece ser aquele da aceitao dos mdulos
negociados, e de uma correlativa reduo
dos espaos confiados normalizao institucional.
Permanecendo a salvo, em outras
palavras, uma distino elementar entre
normalizao constitucional primria e
secundria, baseando-se em um critrio
hierrquico cada vez mais combinado com
aquele derivado - de competncia55, evidente que, no plano dos mbitos materiais,
a amplitude cada vez maior ocupada por
aquelas fontes que em outro momento teriam de ser definidas atpicas, e que so
a normal variao tipolgica de um modelo teleolgico, que se sintetiza no tanto
na forma ou na respondncia a modelos
pr-ordenados, quanto na sua idoneidade
funcional obteno de um fim-valor, mediante a atuao de princpios, comporta
uma reviso substancial do prprio conceito de fonte normativa56.
222
No possvel aqui, obviamente,

analisar um problema to rduo, mas
evidente que, em um sistema aberto, onde
o processo de positivao do direito, compreendido acima de tudo como expresso
funcional de uma sociedade complexa e
de um paradigma pluralstico, uma rgida
predeterminao de tudo o que esteja habilitado a produzir direito vlido cada vez
mais improvvel. A norma de reconhecimento, que o prprio Hart pe, entretanto, em estreita relao com uma norma de
mutao 57, identifica-se cada vez menos
velozmente nos ordenamentos modernos,
no s pela presso operada pela quantidade de relaes que so de fato reguladas
pelos sistemas normativos externos (outros ordenamentos, acordos de negcios
no formalizados, regras de comportamento prprias de grupos sociais, e assim por
diante), mas para as mesmas mudanas internas que, de tempos em tempos, e de formas nem sempre homogneas, a definio
de novas modalidades de normalizao
introduz no processo nomopoitico e nos
atos nomotticos. A incerteza do direito
torna-se extrnseca, portanto, em uma multiplicidade de planos: por um lado, a modalidade de produo das normas, ou seja,
a existncia e a combinao em sistema
das simples fontes normativas, atos ou fatos que sejam, mostrando-se em constante
transformao, e esse um produto necessrio - no patolgico, mas fisiolgico - do
pluralismo58; por outro lado, a obra hermenutica dos intrpretes na sociedade aberta
introduz novamente e incessantemente elementos de variao, cuja amplitude poder
ser somente em parte moderada por fatores
semnticos derivantes do texto, que dever
ainda ser - at que possvel - corroborada
por referncia teleolgica externa, cujo juzo de valor subentendido ao ato decisrio
dever finalmente ser comensurado59.
O objetivo classificatrio que ainda
agora anima grande parte da doutrina, e
Francesco Rimoli
que permanece de fato ancorado aos tradicionais esquemas gradualsticos deveria

ser, portanto, drasticamente revisto: antes
de recorrer definio de categorias continuamente in fieri, perseguindo uma estabilidade totalmente ilusria por que antifuncional, a acrbia dos estudiosos deveria ser
orientada para o exame sistmico dos novos modos da normalizao, avaliando-lhe,
pois, a idoneidade potencial assimilao
dos deveres primrios do sistema jurdico,
e nele do ordenamento, naquele determinado contexto. Em relao a eles, o modo
da positivao assume importncia muito
maior do lugar: nesse sentido, a definio
de procedimentos dever ser concentrada,
ainda mais na predeterminao de exclusivas autoridades normativas, na posio daqueles princpios - abertura, participao,
discursividade, incluso - que, mantendo a
mais ampla liberdade e formas da iniciativa, sejam finalmente capazes de garantir
(ou pelo menos de obter com eficcia) o
fim da composio dos interesses em jogo
e a conseqente assimilao das frustraes e dos conflitos sociais60.
Daqui, a coerente expanso da regulamentao negociada, nos diversos nveis,
mas tambm a maior presena de uma legislao de princpio, a qual deve corresponder, em base atuadora, uma conspcua
presena da interveno da normalizao
do executivo e, principalmente, da autonomia da negociao privada.
Uma ltima considerao deve ser
feita acerca do perfil da atuao dos direitos de liberdade: aqui parece totalmente
evidente que, na sociedade multicultural, a
posio de regras de convivncia deve ser
to rigorosa no plano qualitativo, quanto
reduzido no plano quantitativo61; um poder
pblico - local, estatal, ou supranacional
- que se invista de papis paternalsticos,
invadindo esferas que se atenham essencialmente na escolha individual, com base
(Artigos)
na defesa de presumveis interesses pblicos (e que freqentemente encobrem ainda

mais prosaicos interesses de grupos econmicos ou polticos bem individuveis), retira o seu papel de responsvel de todas as
instncias, e termina por funcionalizar as
prprias liberdades, privando-as de grande parte do seu efetivo contedo (pensando-se, em um pequeno, mas significativo
exemplo, algumas imposies, do capacete
para os motociclistas ao uso obrigatrio do
cinto de segurana, justificadas em matria
de sade pblica em base de consideraes
de polticas e de despesa sanitria; assim
um direito individual est se transformando
em um dever ou mais precisamente em uma
obrigao, freqentemente em vantagem
da grande indstria, aos quais interesses os
rgos normativos comunitrios oferecem
cada vez maior ateno). Aqui se coloca,
conseqentemente, um dos problemas cuja
concluso desse breve estudo deve dirigir
seu olhar: obviamente, em uma concepo
funcionalstica, como aquela aqui descrita
em relao ao papel global do sistema jurdico, o risco que a dimenso teleolgica,
compreendida como critrio avaliador do
agir jurdico acabe por revolver o ncleo
das liberdades individuais, que representam sempre o sustento do constitucionalismo moderno, no descartvel62.
No obstante, tambm na conscincia que a existncia e a vontade de tutela
de tal ncleo so a expresso direta e historicamente definida de um modelo cultural,
etnocentricamente definido entre muitos
possveis concorrentes63, at que esse ser
colocado entre os caracteres essenciais do
ordenamento dos pases ocidentais, e conectado aos fins-valores de justia e igualdade neles recolhidos, os quais se correspondem da mesma forma que as mesmas
opes relativas ao modelo democrtico
e pluralista, evidente que a garantia do
ncleo em questo, dever ser considera(Artigos)
223
da um dos parmetros teolgicos primrios dos quais comensurar toda avaliao

poltica e sistmica. Em outros termos, a
funcionalizao dever sempre - at o momento em que tais valores no sero mutveis - ser concebida no sentido exclusivo
de uma orientao teleolgica em que, na
dialtica entre liberdade e autoridade, seja
de qualquer forma a primeira a prevalecer,
e toda escolha seja considerada oportuna
e sistemicamente aceitvel somente enquanto, como j foi dito, obtenha resultados apreciveis no plano da eficincia
no sacrificando (ou mesmo sacrificando
minimamente possvel) os espaos reconhecidos e garantidos aos indivduos e
sociedade civil.
Naturalmente, deve se levar em conta o fato que, no contexto atual, os ataques
mais insidiosos contra a liberdade dos indivduos provem, mais que dos aparatos
pblicos, da prpria expanso das grandes
concentraes oligopolistas que, quase em
todo o setor econmico, gerem agora o
mercado: perante tudo isso, o papel do poder pblico, e da positivao que o mecanismo das fontes normativas, mesmo assim
transformado, mantm, no pode ser o de
uma passiva e insensata abdicao, justificadas por um liberismo to radical quanto
hipcrita, mas at aquele de uma positiva e
concreta obra de compensao, a tutela dos
interesses dos grupos mais frgeis, em uma
renovada acepo dos tradicionais mdulos do estado social e, principalmente por
uma substancial e vital defesa da soberania
das instituies democrticas64.
Aqui se pode, portanto, recuperar, finalmente, o sentido restante do princpio
de certeza: na integrao social, na tutela
dos direitos fundamentais que devem moldar em si toda democracia, e, sobretudo,
na obteno de um fim de justia, que,
mesmo na sua ontolgica ambigidade e
indeterminao, deve encontrar ainda uma
224
Francesco Rimoli
sua harmonizao com aquela igualdade

substancial, distributivamente compreendida, que o segundo pargrafo do artigo
3 Const. impe como dever essencial da
Repblica italiana. Toda outra acepo,
daquela relativa previsibilidade das decises referidas ao contedo das mesmas,
ou a estabilidade das instituies ou a coherence das decises legislativas, no pode
que ser avaliada em relao a esses finsvalores, e renunciada desde que constitua
obstculo para o seu alcance.
NOTAS
F.LOPEZ de OATE, La certezza del diritto (1942), de G.Astuti, Milo, Giuffr,
1968, e de M.CORSALE, Certezza del diritto e crisi di legittimit, II ed., Milo, Giuffr,
1979; acrescentando-se a essas notas as de
C.LUZZATI, Linterprete e il legislatore: saggio sulla certezza del diritto, Milo, Giuffr,
1999, e de E.DICIOTTI, Verit e certezza
nellinterpretazione della legge, Turim, Giappichelli, 1999. M.CORSALE, Certezza del diritto. I) profili teorici, em Enciclopedia giuridica,
VI, Roma, Ist.enc.it., 1988, a A.PIZZORUSSO,
Certezza del diritto. II) profili applicativi, ibidem, e a L.GIANFORMAGGIO, Certezza del
diritto, in Digesto. Discipline privatistiche.
Sezione civile, vol. II, Turim, UTET, 1988,
274 ss.; um estudo mais especifico aquele de
L.PEGORARO, Linguaggio e certezza della legge nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Milo, Giuffr, 1988; mais recentemente,
sobre o tema, tambm P.DAMIANI, La certezza
del diritto come parametro nei giudizi di costituzionalit. Le esperienze italiana e spagnola
a confronto, em Giurisprudenza costituzionale, 1999, 2347 ss., e ainda L.PEGORARO, La
tutela della certezza giuridica in alcune costituzioni contemporanee, em Scritti per Uberto
Scarpelli, Milo, Giuffr, 1998, 705 ss.
2
J.FRANK, Law and the Modern Mind (New
York 1930, I ed. inglesa London 1949), Gloucester, Mass., 1970; a obra deu na Itlia a um debite vivaz: a critica, muito dura, de N.BOBBIO,
La certezza del diritto un mito?, em Rivista
1
internazionale di filosofia del diritto, 1951,

146 ss. Sobre o tema e sobre a obra de Jerome
Frank (do qual se pode ver tambm em Couros
on Trial: Myth and Reality in American Justice,
Princeton, 1949), leia-se C.FARALLI, Certezza
del diritto o diritto alla certezza?, em Materiali
per una storia della cultura giuridica, 1997, 89
ss., mas especificamente 92 ss.
3
R.ALEXY, Teoria dellargomentazione giuridica (1978), tr.it. Milo, Giuffr, 1998,
spec.107 ss. e 141 ss.; com perspectiva diferente A.AARNIO, Argumentation Theory and
Beyond. Some Remarks on the Rationality of
Legal Justification, in Rechtstheorie, 14, 1983,
385 ss.; sobre o conceito de certezza definido
por esse autor pode-se ler P.COMANDUCCI,
Aarnio ed il problema della certezza del diritto,
em Analisi e diritto, 1994, 111 ss.
4
Z.BAUMAN, La societ dellincertezza (coleo de ensaios, 1999), tr.it. Bolonha, Il Mulino,
2000,. 99 ss.; do mesmo A. leia-se La decadenza degli intellettuali. Da legislatori a interpreti
(1987), tr.it. Turim, Bollati Boringhieri, 1992,
spec.13 ss. sobre o conceito de ps-modernidade. Sobre o tema tambm, por perfis diferentes,
as consideraes de G.P.PRANDSTRALLER,
Relativismo e fondamentalismo, Roma-Bari,
Laterza, 1996; J.-F. LYOTARD, La condizione postmoderna (1979), tr.it. Milo, Feltrinelli, 1981; J.HABERMAS, Il discorso filosofico della modernit. Dodici lezioni (1985),
tr.it. Roma-Bari, Laterza, 1987, I ed. BUL
1997; A.TOURAINE, Critica della modernit
(1992), tr.it. Milo, Il Saggiatore, 1993 (I ed.
EST 1997), e di R.RORTY, Habermas e Lyotard sulla postmodernit (1984), tr.it. in ID.,
Scritti filosofici, II, Roma-Bari, Laterza, 1993,
221 ss.
5
F. RIMOLI, Pluralismo e valori costituzionali.
I paradossi dellintegrazione democratica, Turim, Giappichelli, 1999, 245 ss.
6
M.SALERNO, La tecnica legislativa e la
chiarezza normativa nella giurisprudenza costituzionale pi recente, em Rassegna parlamentare, 1997, 1034 ss.; tambm em M.AINIS, La
legge oscura. Come e perch non funziona, II
ed., Roma-Bari, Laterza, 2001; na funo da incerteza das normas leia-se C.LUZZATI, La vaghezza delle norme. Unanalisi del linguaggio
giuridico, Milo, Giuffr, 1990, spec. 13 ss.
(Artigos)
F.RIMOLI, op.cit.,. 176 ss.; a concesso teleolgica dos valores est esclarecida por
J.HABERMAS, Fatti e norme. Contributi a una
teoria discorsiva del diritto e della democrazia
(1992), tr.it. Milo, Guerini e associados, 1996,
302 ss.; uma crtica ao uso dos valores na jurisprudncia constitucional do Bundesverfassungsgericht tambm em E.W.BCKENFRDE,
Grundrechte als Grundsatznormen (1989), em
ID., Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur
Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht
(coleo de ensaios 1964-1990), II ed., Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1992, 159 ss. O quesito sobre a natureza - de principio ou de valor
da certezza do direito foi tratado tambm por
R.GUASTINI, La certezza del diritto come
principio di diritto positivo?, em Le Regioni,
1986, 1090 ss.
8
BOBBIO, op.cit., 150.
9
ROSS, Diritto e giustizia (1958), tr.it., Turim,
Einaudi, 1965, I ed. PBE 1990, spec.62 ss.
10
ALAMANDREI, La certezza del diritto e
la responsabilit della dottrina (1942), em
F.LOPEZ de OATE, cit., 167 ss., a recenso
do livro de Lopez, aparece compartilhada, mais
simplificadas na sua linearidade: desenvolvida
no mbito processual, na relao entre direito
subjetivo e teoria da ao, a tese de Calamandrei, para quem um conceito de ao no sentido abstrato acabaria por frustrar toda a efetiva
realizao do direito reconhecido como nico,
aparece incontestvel.
11
GIANFORMAGGIO, Certezza, cit., 275.
M.CORSALE, em Certezza del diritto, cit.,
1, distingue uma certeza no sentido subjetivo,
entendido como slida convico da verdade
de uma afirmao, e uma no sentido objetivo,
como atitude de uma afirmao para garantir
a sua correspondncia com um estado de coisas; R.GUASTINI, op.cit., 1094-95, distingue
duas acepes lingsticas da certeza, uma referida previsibilidade das decises que sero
adotadas pelos rgos da aplicao, a outra
pela estabilidade das relaes exauridas.
C.LUZZATI, Linterprete e il legislatore, cit.,
252 ss., o conceito de certeza como previsibilidade, entendida como relativa, e coligando-se
a essa uma idia de certeza como controle das
decises, a certeza-controle acontece quando
possvel avaliar, preventivamente ou at em
7
(Artigos)
225
um momento sucessivo, a conformidade das
escolhas particulares de um critrio geral prconstitudo (loc.cit., 274-275).
12
N.LUHMANN, Sociologia del diritto (1972),
tr.it. Roma-Bari, Laterza, 1977; as crticas movidas concepo funcionalstica de Luhmann.
J.HABERMAS, Diritto e morale (Tanner Lectures) (1988), tr.it. em ID., Morale, diritto, politica, Turim, Einaudi, 1992, 5 ss., 45 ss.
13
M.AINIS, op.cit., 27 ss.; G.TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bolonha, Il
Mulino, 1976 (1988), 67 ss. e 223 ss.; sobre a
certeza como conhecimento e previsibilidade
da lei, por outro lado, insistiam, em diferentes contextos e perspectivas, j Th.HOBBES,
Elementa philosophica de cive (1646), XIII,
16-17, e XIV, 11-13 (tr.it. di T.Magri, Roma,
Ed.riuniti, 1979, 202 ss. e 210 ss.) e Leviathan
(1651), XXVI (tr.it. di G.Micheli, Florena, La
Nuova Italia, 1987, 259 ss. 265 ss.), e, um sculo depois, Ch.L. de SECONDAT de MONTESQUIEU, De lesprit des lois (1748), liv.
VI, cap.III. J.-J.ROUSSEAU, Du contrat social
(1762), liv. II, 12, a lei mais importante aquela
gravada no corao do cidado, que d lugar
verdadeira constituio do Estado, e o juiz
deve cobrir as lacunas do ordenamento na base
da integridade e do bom senso (assim no cap.
X delle Considerations sur le gouvernement
de Pologne, de 1770. F. CAPRA, Il Tao della
fisica (1975)), Milo, Adelphi, 1980; evidente que tal equao j foi superada tambm na
perspectiva dos juristas, que esto conscientes
da absoluta impossibilidade de obter uma total
previsibilidade da deciso aplicativa atravs
de uma melhor redao da norma dos diversos
perfis tcnicos, totalmente factveis. M.AINIS,
Attuazione di norme a mezzo di norme, em Giurisprudenza costituzionale, 1996, 2015 ss., que
cita a propsito a idia das funes latentes
do agir social do qual fala R.K.MERTON, Teoria dellagire sociale (1968, I ed.1949), tr.it.
Bolonha, Il Mulino, VIII ed. 1992, 188 ss.
14
O.W.Holmes, para quem o direito a profecia
de tudo que as Cortes faro de fato, e nada mais
pretensioso, moldada por um behaviorismo
radical, segundo qual o direito no aplicado
em quanto valido, mas valido em quanto aplicado. J.Frank sintetiza com o registro psicol-
226
gico, para quem o direito valido se aceito
pela conscincia popular, na teoria da validade
de A.ROSS, op.cit., 70-71. A concepo do
juiz Holmes est exposta nas suas decises e
nos seus escritos, uma coletnea de ambos est
em O.W.HOLMES, Opinioni dissenzienti, obra
de C.Geraci, Milo, Giuffr, 1975, 255 ss., em
particular, o ensaio La via del diritto [1897]:
segundo a gente quer saber em quais casos e
at que ponto corre o risco de colidir-se com
algo que to mais forte que ela (a fora do
Estado), de modo que se torna necessrio estabelecer quando tal perigo existe. Objetivo
do nosso estudo ento a predio, ou seja, da
incidncia da fora pblica atravs da atividade dos tribunais (loc.cit., 255). Sobre Holmes
leia-se J.FRANK, Law and the Modern Mind,
cit., 253 ss. , para o qual as opinions e os escritos do juiz norte americano so a treasury
of adult consels, of balanced judgments as to
the relation of the law to other social relations
(loc.cit., 253). Sobre a concepo realista de
G.TARELLO, Diritto, enunciati, usi. Studi
di teoria e metateoria del diritto, Bolonha, Il
Mulino, 1974, 51 ss. e em Il realismo giuridico
americano, Milo, Giuffr, 1962; uma exposio sinttica dos modelos de common law est
em M.G.LOSANO, I grandi sistemi giuridici,
Turim, Einaudi, 1978, 132 ss.
15
M.CORSALE, Certezza del diritto e crisi di legittimit, cit., 15 ss. e 121 ss., e de C.LUZZATI,
Linterprete e il legislatore, cit., 321 ss.
16
F.CARNELUTTI, op.cit, 201, que criticando
Lopez afirma: uma das chaves da justia penal
o poder discrecional do juiz, entre o mximo
e o mnimo e na aplicao da pena; posto que
nenhum crime e nenhum ru so iguais a nenhum outro; da mesma forma C.LUZZATI, La
vaghezza, cit., 369 ss.
17
N.LUHMANN, Procedimenti giuridici e legittimazione sociale (1969, II ed. 1975, rist.1983),
obra de A. Febbrajo, Milo, Giuffr, 1995, 112
ss. sobre o procedimento judicirio: a funo
do procedimento consiste, portanto, no especificar a desiluso e na fragmentao e absorver os
protestos. Motor do procedimento a incerteza
do xito. essa a fora motriz do procedimento
e o fator efetivamente legitimador. Durante o
procedimento tal incerteza deve, portanto, ser
salvaguardada e mantida com todo cuidado e
Francesco Rimoli
com os meios do cerimonial por exemplo,

mediante uma acentuada representao da independncia e da imparcialidade do juiz, evitando
prometer determinadas decises e dissimulando aquelas que j foram tomadas. Por outro
lado, a legitimao mediante procedimento no
leva, necessariamente, a um consenso real,
harmonia comunitria das opinies, j que
em geral a funo social de um mecanismo de
soluo dos conflitos dever ser vista no na
ativao de determinados processos psquicos
de aceitao, mas antes pela imunizao do sistema contra tais processos (loc.cit., 115-116).
Em outro plano, a factual indeterminao do
xito do processo relevada e teorizada pelo
movimento americano dos Critical Legal Studies, sobre os quais fala, R.M.UNGER, The
Critical Legal Studies Movement, Cambridge
(Mass.), 1986; no sentido crtico, A.ALTMAN,
Critical Legal Studies. A Liberal Critique, Princeton, Princeton University Press, 1990, mesmo J.HABERMAS, op.cit., 51 ss.; ID., Fatti e
norme, cit., 254 ss.; G.MINDA, Teorie postmoderne del diritto (1995), tr.it. Bolonha, Il Mulino, 2001, 177 ss.
18
Ch. PERELMAN, La giustizia (1945), tr.it.
Turim, Giappichelli, 1958. Por um quadro da
complexa evoluo das teorias da justia e do
estgio atual da reflexo sobre um perene problema filosfico, at o debate vastssimo reaberto pela famosa obra de J.RAWLS, Una teoria
della giustizia (1971), tr.it. Milo, Feltrinelli,
1982. M.J.SANDEL, Il liberalismo e i limiti
della giustizia (1982), tr.it. Milo, Feltrinelli,
1994; M.WALZER, Sfere di giustizia (1983),
Milo, Feltrinelli, 1987; A.MacINTYRE, Giustizia e razionalit (1988), tr.it. Milo, Anabasi,
2 volumes, 1995; O.HOEFFE, Giustizia politica. Fondamenti di una filosofia critica del
diritto e deli Stato (1987), Bolonha, Il Mulino,
1995; B.BARRY, Teorie della giustizia (1989),
Milo, Il Saggiatore, 1996; uma sntese das
diferentes tendncias em O.HFFE, Giustizia
(teorie della), em Enc. Novecento, Roma, 1998,
854 ss.; H.KELSEN, Il problema della giustizia (1960), Turim, Einaudi, 1975, para o qual
resultava especialmente problemtica a compatibilidade entre o valor justia e a ambicionada neutralidade da doutrina pura do direito
(Reine Rechtslehre). Sobre a ligao entre cer-
(Artigos)
teza e igualdade formal tambm C.LUZZATI,

Linterprete e il legislatore, cit., 278 ss., para
quem a exigncia de certeza resulta ser a projeo em grau epistmico do princpio que quer
assegurar a igualdade entendida como justia
formal.
19
R.GUASTINI, op.cit., 1096 ss.; sobre a estabilidade das relaes exauridas como caracterizado pela certeza tambm C.LUZZATI, op.
ult. cit., 284 ss.; sobre diversos perfis inerentes
eficincia nos sistemas democrticos, o estudo de G.M.SALERNO, Lefficienza dei poteri
pubblici nei principi dellordinamento costituzionale, Turim, Giappichelli, 1999, spec. 19 ss.
e 187 ss.
20
M.AINIS, La legge oscura, cit., 17 ss.;
G.M.SALERNO, La tecnica legislativa e la
chiarezza normativa nella giurisprudenza costituzionale pi recente, em Raa. parl., 1997,
1034 ss.; sobre o drafting, C.DORTA-V.DI
PORTO, Lattivit di drafting nel procedimento legislativo: strutture, regele, strumenti, em Rassegna parlamentare, 1995, 79 ss.;
R.DICKMAN, Il drafting come metodo della
normazione, em AA.VV., Il Parlamento nella
transizione, Quaderni di Rassegna parlamentare, Milo, Giuffr, 1998, ss. Sobre o tema
muito til a Guida bibliografica al drafting legislativo, de M.Ainis e R.Pagano, em M.AINIS,
Le parole e il tempo della legge (coletnea de
ensaios), Turim, Giappichelli, 1996, 235 ss.
uma sntese dos problemas em N.BOBBIO,
Teoria dellordinamento giuridico, Turim, Giappichelli, 1960; F.MODUGNO, Ordinamento
giuridico (dottrine generali), em Enciclopedia
del diritto, XXX, Milo, Giuffr, 1980, 680 ss.;
ID., Sistema giuridico, em L.MENGONI - F.
MODUGNO - F. RIMOLI, Sistema e problema. Saggi di teoria dei sistemi giuridici, Turim,
Giappichelli, 2003, 1 ss. Sobre o difcil tema
das lacunas do ordenamento, A. G. CONTE,
Saggio sulla completezza degli ordinamenti
giuridici, Turim, Giappichelli, 1962; ID., Norma generale esclusiva, em Novissimo Digesto
italiano, XI, Turim, UTET, 1964, 329; ID.,
Norma generale negativa, ibidem, 330. F. MODUGNO, Antinomie e lacune, em Enciclopedia
giuridica, II, Roma, I.E.I., 1988. C. LUZZATI,
op.ult.cit., 291, a certeza no necessariamente
incompatvel com o dinamismo jurdico quando
(Artigos)
227
: a) relativa, b) do direito no sentido restrito
[scil. Usa como parmetros modelos mais complexos de norma jurdica em relao simples
proposies normativas] e c) diacrnica .
21
Giurisprudenza costituzionale, 1988, I, 1504
ss.; L.PEGORARO, Linguaggio e certezza
della legge, cit., 19 ss.
22
M.CORSALE, op. ult. cit., 127 ss., oferece interessantes pontos de reflexo.
23
J.HABERMAS, Teoria dellagire comunicativo. I: Razionalit nellazione e razionalizzazione sociale (III ed., 1984), Bolonha, Il Mulino,
1986, 395 ss.
24
C.ESPOSITO, em Decreto-legge (1962), em
ID., Diritto costituzionale vivente (coletnea de
ensaios de D.Nocilla), Milo, Giuffr, 1992,
183 ss. 194 ss.
25
M.AINIS, Attuazione di norme a mezzo di
norme, cit., 1996, 2015 ss.; sobre o Comitato,
E.BERARDUCCI-R.ALESSE, Comitato per
la legislazione, em Enciclopedia giuridica,
Atualizaes, VIII, Roma, I.E.I., 2000.
26
H.KELSEN, Teoria generale del diritto e
dello Stato, cit., 152 ss.; ID., Teoria generale
delle norme (post., 1979) tr.it. Turim, Einaudi,
1990, 390 ss.; o pensamento de Kelsen, desde
a primeira edio Reine Rechtslehre, evidencia
sobre o tema traos diversos que so bem realados por C.LUZZATI, op.ult.cit., 298 ss.
27
E.FRAENKEL, Il doppio Stato. Contributo
alla teoria della dittatura (1974), tr.it. Turim,
Einaudi, 1983, 21 ss. e 98 ss.; F.NEUMANN,
Behemoth. Struttura e pratica del nazionalsocialismo (1942), Milo, B.Mondadori, 1999,
95 ss M.WEBER, Economia e societ (post.,
1922), Milo, Ed. di Comunista, 1961, I ed. Paperbacks 1995, I, 238 ss.
28
F.RIMOLI, Pluralismo e valori costituzionali,
cit., 135 ss.
29-J.ESSER, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto
(1972), tr.it. Npoles, ESI, 1983, spec.60 ss. e 121
ss.; L.DE RUGGIERO, Sul concetto di precomprensione, em Politica del diritto, 1984, 577 ss.
30
Ch.PERELMAN, Logica giuridica nuova retorica (1976), tr.it. Milo 1981, 163 ss.;
F.RIMOLI, op.cit., 255 ss.; C.LUZZATI,
op.cit., 418 ss.; G.TARELLO, Diritto, enunciati, usi (coletnea de ensaios), Bolonha, Il Mulino, 1974, 425 ss.
228
J.HABERMAS, Fatti e norme, cit., 316 ss.
M.WALZER, Sfere di giustizia, cit., passim;
Sulla tolleranza (1997), Milo, Feltrinelli, 1998.
33
K.LARENZ, Storia del metodo nella scienza
giuridica (1960), tr.it. Milo, Giuffr, 1966,
58 ss.; R.TREVES, Sociologia del diritto ,
Turim, Einaudi, 1993, 104 ss.; W.WILHELM,
Metodologia giuridica nel secolo XIX (1958),
tr.it. Milo, Giuffr, 1974, spec. 97 ss.; R. von
JHERING, La lotta per il diritto (1872), tr.it.
em ID., La lotta per il diritto e altri saggi, Milo, Giuffr, 1989, 1 ss.; J.KIRCHMANN, La
mancanza di valore della giurisprudenza come
scienza (1848), em J.KIRCHMANN-E.WOLF,
Il valore scientifico della giurisprudenza, Milo, Giuffr, 1964, 4 ss.
34
Z.BAUMAN, La societ dellincertezza, cit.,
55 ss.
35
J.BRYCE, Costituzioni flessibili e rigide
(1884), tr.it. Milo, Giuffr, 1998 e A.V.DICEY,
Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London 1908 (X ed. de E.C.S.WADE,
1962), o estudo profundo de A.PACE, La causa
della rigidit costituzionale. Una rilettura di
Bryce, dello Statuto albertino e di qualche altra costituzione, II ed., Pdua, CEDAM, 1996,
idem F.RIMOLI, Costituzione rigida, potere di
revisione e interpretazione per valori, em Giur.
cost., 1992, 3712 ss..A.PACE, Leggi di incentivazione e vincoli al futuro legislatore, em Scritti in memoria di V.Bachelet, II, Milo, Giuffr,
1987; mais recente P.CARNEVALE, Riflessioni
sul problema dei vincoli allabrogazione futura: il caso delle leggi contenenti clausole di
sola abrogazione espressa nella pi recente
prassi legislativa, em Dir.soc., 1998, 407 ss..
S.HOLMES, Vincoli costituzionali e paradosso della democrazia (1988), tr.it. in AA.VV., Il
futuro della costituzione, cit., 166 ss.; ID. Passioni e vincoli. I fondamenti della democrazia
liberale (1995), tr.it. Milo, Ed. di Comunit,
1998, spec. 192 ss.
36
A.RUGGERI, Il sistema delle fonti tra vecchie
esperienze e prospettive di riordino costituzionale, em AA.VV., La riforma della costituzione
(Atti del convegno dellAssociazione italiana
dei costituzionalisti, Roma 6-7 novembre 1998),
Pdua, CEDAM, 279 ss.; F.MODUGNO,
Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto,
Turim, Giappichelli, 1999, e da A.RUGGERI,
31
32
Francesco Rimoli
Fonti, norme, criteri ordinatori. Lezioni, III ed.

Turim, Giappichelli, 2001. Sobre os problemas
relativos evoluo dinmica no modelo gradualstico kelseniano C.LUZZATI, op.cit., 305
ss. e 399 ss.
37
M.CORSALE, Certezza del diritto e crisi di
legittimit, cit., 258 ss.. N.LUHMANN, La differenziazione del diritto. Contributi alla sociologia e alla teoria del diritto (1981), tr.it. Bolonha, Il Mulino, 1990, 354 ss.. N.IRTI, Let
della decodificazione, Milo, Giuffr, 1979, 96
ss.
38
F.RIMOLI, op.cit., 274 ss.; P.P.PORTINARO,
Il grande legislatore e il custode della costituzione, em AA.VV., Il futuro della costituzione, de
G.Zagrebelsky, P.P.Portinaro e J.Luther, Turim,
Einaudi, 1996, 5 ss.; E.-W.BCKENFRDE,
Grundrechte als Grundsatznormen (1989), em
ID., Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur
Verfasssungstheorie und zum Verfassungsrecht (coletnea de ensaios 1970-1990), Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1992, 159 ss.; sobre a
Abwgung, R.ALEXY, Theorie der Grundrechte, II ed., Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1996,
79 ss., 143 ss., 423 ss., 468 ss.; ID., Kollision
und Abwgung als Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik, em La ragionevolezza nel
diritto, de M.La Torre e A.Spadaro, Turim,
Giappichelli, 2002, 9 ss.; A.PIZZORUSSO,
Ragionevolezza e razionalit nella creazione e
nellapplicazione della legge, ibidem, 45 ss.
39
Sobre consistency e coherence N.Mac CORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory,
Oxford, Clarendon Press, 1978, cap.VII e
VIII; ID., La congruenza nella giustificazione giuridica (1984), em N.Mac CORMICK
- O.WEINBERGER, Il diritto come istituzione
(coletnea de ensaios), de M.La Torre, Milo,
Giuffr, 1990, 335 ss.; J.HABERMAS, op.cit.
303; M.LA TORRE, Norme, istituzioni, valori. Per una teoria istituzionalistica del diritto, Roma-Bari, Laterza, 1999, spec. 239 ss.;
R.DWORKIN, I diritti presi sul serio (1978),
tr.it.. Bolonha, Il Mulino, 1982, spec. ss., distino entre principles e rules.
40
L.GIANFORMAGGIO, em Certezza del diritto, cit., 276, (sobre o tema tambm EAD.,
Certezza del diritto, coerenza e consenso. Variazioni su un tema di Mac Cormick, em Materiali per una storia della cultura giuridica,
(Artigos)
229
1988, 459 ss.). Uma coherence compreendida

nesse sentido no poderia ser violada, a menos
que no queira reduzir a cultura de referncia a
um esquema tendencialmente imvel.
41
N.LUPO, in Gazzetta giuridica, 1999, n.22, 1
ss.
42
J.ELSTER, Argomentare e negoziare (1993),
tr.it. Milo, Anabasi, 1993; ID., Lo studio dei
processi costituenti: uno schema generale
(1991), tr.it. em AA.VV. Il futuro della costituzione, cit.,209 ss., E.DE MARCO, La negoziazione legislativa, Pdua, CEDAM, 1984,
234 ss.; A.PIZZORUSSO, The Law-Making
Process as a Juridical and Political Activity,
em AA.VV., Law in the Making. A comparative Survey, Berlim-Heidelberg 1988, 62 ss.;
E.TUCCARI, Per una teoria della negoziazione legislativa, em Rivista trimestrale di diritto
pubblico, 1986, 76 ss.
43
N.LUHMANN, op.cit., 129 ss.; J.ESSER,
op.cit., 141 ss.; F.RIMOLI, op.cit., 104 ss.;
L.FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del
garantismo penale,VIII ed., Roma-Bari, Laterza 2004, p.XXII; C.LUZZATI, op.cit., 321 ss.
44
G.ZAGREBELSKY, Il diritto mite. Legge
diritti giustizia, Turim, Einaudi, 1992, passim;
ID., Il crucifige e la democrazia, Turim, Einaudi, 1995, spec.103 ss.
45
R.DWORKIN, op.cit., 90 ss.; ID., Princpi,
politiche, procedure (1981), tr.it. em Questioni
di principio, Milo, Il Saggiatore, 1985, 87 ss.;
ID., Limpero della legge (1986), tr.it. Milo, Il
Saggiatore, 1990, spec. 373 ss.; S.BARTOLE,
In margine a Taking Rights Seriously di
Dworkin, em Materiali per una storia della cultura giuridica, 1980, 1 ss.; R.BIN, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella
giurisprudenza costituzionale, Milo, Giuffr,
1992, 13 ss.; J.HABERMAS, op.cit., 241 ss.;
A.ALTMAN, op.cit., 35 ss.; F.MODUGNO,
Princpi generali dellordinamento, em Enc.
giur., XXIV, Roma, 1991; N.BOBBIO, Princpi generali di diritto, em Nss.Dig.it., XIII,
Turim, Utet, 1966, 887 ss.; V.CRISAFULLI,
Per la determinazione del concetto dei princpi generali del diritto, Milo, Giuffr,
1941; F.SORRENTINO, I princpi generali dellordinamento nellinterpretazione e
nellapplicazione del diritto, em Diritto e societ, 1987, 181 ss.
(Artigos)
G.ZAGREBELSKY, Il diritto mite, cit., 92 ss.

e 147 ss.
47
Sobre a relao entre Unbestimmtheit de Kelsen
e a open texture de Hart, C.LUZZATI, op.cit.,332
ss. G.TARELLO, Diritto, enunciati, usi, cit.,
135 ss.; P.DI LUCIA, Teorie dei rapporti tra
diritto e linguaggio, em Scritti per U.Scarpelli,
de L.Gianformaggio e M.Jori, Milo, Giuffr,
1998; R.GUASTINI, Produzione di norme a
mezzo di norme. Un contributo allanalisi del
ragionamento giuridico, em AA.VV., Etica e
diritto. Le vie della giustificazione razionale, de
L.Gianformaggio ed E.Lecaldano, Roma-Bari,
Laterza, 1986, 173 ss.
48
D.GRIMM, Il futuro della costituzione (1991),
tr.it. em AA.VV., Il futuro della costituzione,
cit., 129 ss.; N.LUHMANN, La costituzione
come acquisizione evolutiva (1990), tr.it. ibidem, 83 ss.; M.DOGLIANI, Potere costituente
e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione, ibidem, 253 ss.
49
J.HABERMAS, Sovranit popolare come
procedura. Un concetto normativo di sfera
pubblica (1989), ora in tr.it. em ID., Morale, diritto, politica (coletnea de ensaios), Turim, Einaudi,1992, 81 ss.; F.RIMOLI, op.cit., 223 ss..
50
L.GIANFORMAGGIO, Certezza del diritto,
cit., 275-277, adequando a tese de Mac Cormick que, como foi dito, aparecem, todavia,
orientadas oportunamente em um sentido mais
circunscrito.
51
Ch.Mc ILWAIN, Costituzionalismo antico
e moderno (1947), tr.it. Bolonha, Il Mulino,
1990; M.DOGLIANI, Introduzione al diritto costituzionale, Bolonha, Il Mulino, 1994;
G.ZAGREBELSKY, Storia e costituzione
(1993), em AA.VV., Il futuro della costituzione, cit., 35 ss.
52
N.LUHMANN, op.ult.cit.., 344 ss.
53
N.LUHMANN, La costituzione come acquisizione evolutiva, cit., 95 ss.; F.RIMOLI,
op.cit., 212 ss.; L.GIANFORMAGGIO, Tempo della costituzione, tempo della consolidazione, em Politica del diritto, 1997, 527 ss.;
G.ZAGREBELSKY, I paradossi della riforma costituzionale, em AA.VV., Il futuro della
costituzione, cit., 293 ss.; R.GUASTINI, Rigidit costituzionale e normativit della scienza giuridica, in Studi in onore di Gianni Ferrara, II, Turim, Giappichelli, 2005, 427 ss.;
46
230
F.MODUGNO, Qualche interrogativo sulla
revisione costituzionale e i suoi possibili limiti,
ibidem, 615 ss.
54
A.A.CERVATI-S.P.PANUNZIO-P.RIDOLA,
Studi sulla riforma costituzionale. Itinerari e
temi per linnovazione costituzionale in Italia,
Turim, Giappichelli, 2001; A.PIZZORUSSO,
La crisi costituzionale italiana, in Studi in onore di Gianni Ferrara,cit., III, 141 ss.. Sobre a
reforma citada no ttulo V da parte II da constituio de 1948 com a lei constitucional n.3
de 2001, AA.VV., Nuovi rapporti Stato-Regione dopo la legge costituzionale n.3 del 2001,
de F.Modugno e P.Carnevale, Milo, Giuffr,
2003.
55
G.AMATO, Rapporti fra norme primarie e
secondarie, Milo, Giuffr, 1962; S.FOIS, em
Legalit (principio di), em Enc.dir., XXIII, Milo, Giuffr, 1973, 679 ss.; A.RUGGERI, Gerarchia, competenza e qualit nel sistema costituzionale delle fonti normative, Milo, Giuffr,
1977; F.MODUGNO, Linvalidit della legge ,
I-II, Milo, Giuffr, 1970; ID., voce Validit, em
Enc.dir., Milo, Giuffr, 1993; C.ESPOSITO,
La validit delle leggi (1934), rist. Milo, Giuffr, 1964, 59 ss. e 74 ss.; H.KELSEN, Teoria
generale del diritto e dello Stato (1945), tr.it.
Milo, Etas BPS, 1984, 61 ss.; H.L.A.HART, Il
concetto di diritto, cit., 95 ss.
56
V.CRISAFULLI, em Fonti del diritto (dir.
cost.),em Enc.dir., XVII, Milo, Giuffr, 1968,
925 ss.; G.ZAGREBELSKY, Il sistema costituzionale delle fonti del diritto, Turim, Eges,
1984; F.MODUGNO, em Fonti del diritto
(I-dir.cost.), em Enc.giur., XIV, Roma, 1988;
L.PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bolonha, Il Mulino, 1996; A.RUGGERI, op.cit.,
passim.
57
H.L.A.HART, op.cit., 113 ss.
58
A.RUGGERI, Sistema delle fonti, ordinamento pluralista e garanzie costituzionali, em Scritti in onore di G.Guarino, III, Pdua, CEDAM,
1998, 517 ss.
59
Sobre a offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten a citao da obrigao est em
P.HBERLE, Die Verfassung des Pluralismus.
Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft (coletnea de ensaios), Knigstein/
Francesco Rimoli
Ts., Athenaeum, 1980, spec. 79 ss.

60
F.RIMOLI, op.cit., 181 ss.
61
Habermas (1992) e Charles Taylor (1996),
em italiano no volume de J.HABERMASCh.TAYLOR, Multiculturalismo. Lotte per
il riconoscimento, Milo, Feltrinelli, 1998;
A.HONNETH, Kampf um Anerkennung. Zur
moralischen Grammatik sozialer Konflikte,
II ed., Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1998, e
J.RAWLS, Liberalismo politico (1993), tr.it.
Milo, Ed. di Comunit, 1994.
62
R.TREVES, Sociologia del diritto. Origini, ricerche, problemi, III ed., Turim, Einaudi, 1993,
313 ss.; A.FEBBRAJO, La sociologia del diritto nellopera di Niklas Luhmann, em Sociologia del diritto, 1974, 325 ss.; J.HABERMAS,
Diritto e morale (Tanner Lectures) (1988), tr.it.
em ID., Morale diritto politica, cit., 5 ss. 45 ss.
63
R.RORTY, La filosofia dopo la filosofia. Contingenza, ironia e solidariet (1989), tr.it. RomaBari, Laterza, 1998, spec. 9 ss.; M.WALZER,
Geografia della morale. Democrazia, tradizioni e universalismo (1994), tr.it. Bari, Dedalo,
1999; S.P.HUNTINGTON, La terza ondata. I
processi di democratizzazione alla fine del XX
secolo (1993), tr.it. Bolonha, Il Mulino, 1995;
L.FERRAJOLI, Diritti fondamentali. Un dibattito, de E.Vitale, Roma-Bari, Laterza, 2001;
G.AZZARITI, Il futuro dei diritti fondamentali
nellera della globalizzazione, em Politica del
diritto, 2003, 327 ss.; F.RIMOLI, Universalizzazione dei diritti fondamentali e globalismo
giuridico: qualche considerazione critica, em
Studi in onore di Gianni Ferrara,cit., III, 321
ss.
64
M.LUCIANI, Lantisovrano e la crisi delle
costituzioni, em Rivista di diritto costituzionale, n.1/1996, 124 ss.160 ss.; C.PINELLI, Cittadini, responsabilit politica, mercati globali,
ibidem, 1997, 43 ss.; a relao entre well-being
e representao recproca das desigualdades
tambm colocado em evidencia por A.K.SEN,
La diseguaglianza. Un riesame critico (1992),
tr.it. Bolonha, Il Mulino, 1994, 49 ss., 127 ss.
e 145 ss.
(Artigos)
231
Neoconstitucionalismo: um modelo constitucional

ou uma concepo da constituio?*
Neocostituzionalismo: un modello costituzionale o una

concezione della costituzione?
Susanna Pozzolo**

Resumo: Apresentarei uma breve introduo sobre a noo de neoconstitucionalismo. A isso seguir a anlise
de alguns pontos especialmente interessantes e problemticos sobre os quais se confrontam os opostos sustentadores do jurispositivismo e neoconstitucionalismo. No ponto 1.1 desenvolverei algumas consideraes sobre
o modelo preceptivo e sobre sua relao entre direito e moral. No ponto 1.2 apresentarei algumas consideraes
sobre o modelo preceptivo e sobre a tese da especificidade da interpretao constitucional. No ponto 1.3 desenvolverei algumas consideraes sobre a ponderao dos princpios constitucionais. No ponto 2 apresentarei
algumas consideraes conclusivas, argumentando a favor de uma diferente configurao do papel da jurisdio
no sistema das fontes (nos pases de direito codificado). A tese que pretendo defender com essa anlise afirma
que as exigncias interpretativas perseguidas pela doutrina neoconstitucionalista so intimamente dependentes
da forma em que ela concebe a constituio, por nada objetivas. Em segundo lugar, os meus argumentos sero
dirigidos tambm crtica da proposta neoconstitucionalista pela perspectiva do constitucionalismo garantista.
Palavras-chave: Interpretao. Constituio. Princpio.
Riassunto: Proporr una breve introduzione sulla nozione di neocostituzionalismo. A ci far seguito lanalisi
di alcuni punti particolarmente interessanti e problematici sui quali si confrontano gli opposti sostenitori di
giuspositivismo e neocostituzionalismo. Nel punto 1.1. svolger alcune considerazioni sul modello precettivo
e sul rapporto fra diritto e morale. Nel punto 1.2. svolger alcune considerazioni sul modello precettivo e sulla
tesi della specificit dellinterpretazione costituzionale. Nel punto 1.3. svolger alcune considerazioni sulla
ponderazione dei principi costituzionali. Nel punto 2. svolger alcune considerazioni conclusive, argomentando
a favore di una diversa configurazione del ruolo della giurisdizione nel sistema delle fonti (nei paesi a diritto
codificato). La tesi che intendo suffragare con tale analisi afferma che le esigenze interpretative avanzate dalla
dottrina neocostituzionalista sono strettamente dipendenti dalla forma in cui essa concepisce la costituzione e
per nulla oggettive. In secondo luogo, i miei argomenti saranno diretti anche alla critica della proposta neocostituzionalista dalla prospettiva del costituzionalismo garantista.
Parole chiave: Interpretazione. Costituzione. Principi.
Abstract: I will propose a short introduction on the knowledge of neoconstitutionalism. It will be followed by
the analysis of a few points particularly interesting and problematic which the opposites supportive of legal positivism and neoconstitutionalism are compared on. In the point 1.1. I will develop a few considerations on the
preceptive model and on the connection between law and moral. In the point 1.2. I will develop a few considerations on the preceptive model and on the thesis of the specificity of the constitutional interpretation. In the point
1.3. I will develop a few considerations on the balancing (ponderazione) of the constitutional principles. In the
point 2. I will develop a few (partial) conclusive considerations, deducing in favor of a different configuration
of the role of the jurisdiction in the system of the sources of law (in civil law systems). The thesis I intend to
support with such analysis claims that the interpretative demands advanced by the neoconstitutionalism doctrine
are tight dependent from the form in which it conceives the constitution and for nothing objective. In second
place, my subjects will be directed also to the criticism of the neoconstitutionalist proposal by the perspective
of the constitutionalism as guarantor of liberties and rights.
Key Words: Interpretation. Constitution. Principles.
*Traduo do italiano para portugus por Juliana Salvetti, revisto por Marcelo Lamy e Luiz Carlos de Souza Auricchio.
**Ricercatore in Filosofia del diritto presso la Facolt di Giurisprudenza dellUniversit degli Studi di Brescia (Indirizzo: via
del Camoscio 10/7, 16142 Genova (Italia), tel: 00 39 010 8376591-cellulare 0039 347 4140485; email:susanna.pozzolo@giuri.
unige.it; pozzolo@jus.unibs.it)
(Artigos)
232
Introduo
O termo neoconstitucionalismo
foi originariamente criado para identificar
uma perspectiva jusfilosfica que se coloca
como intermediria entre positivismo jurdico e jusnaturalismo: doutrinas das quais
o neoconstitucionalismo teria, por assim
dizer, eliminado os defeitos e reunidos os
mritos. O vocbulo neoconstitucionalismo, todavia, sofreu quase imediatamente
algumas depreciaes significativas, interligadas sua ampla difuso no vocabulrio
dos jusfilsofos, que lhe permitiram indicar at outros fenmenos. Uma primeira
modificao ampliou a sua capacidade denotativa e reduziu as suas potencialidades
conotativas: neoconstitucionalismo foi
empregado tambm para indicar o constitucionalismo tout court. Uma segunda
modificao permitiu ao vocbulo indicar
no mais uma doutrina, mas o modelo
de sistema jurdico dotado de especficas
caractersticas (uma constituio longa e
densa): o estado constitucional de direito (MAZZARESE, 2002). Seguidamente, outras modificaes, qualitativamente
diferentes, permitiram ao vocbulo ser
empregado para operar uma srie de parfrases da subdiviso de Bobbio de positivismo jurdico: individualizando assim um
neoconstitucionalismo como teoria, como
ideologia e como metodologia (COMANDUCCI, 2002).
Essas modificaes, evidenciadas
ocasionalmente, criam tambm uma certa
confuso. Os vrios sentidos, na realidade, esto ligados entre si construindo um
mosaico cujas pastilhas so difceis de separar, j que entre eles existe uma forte interdependncia e interligao. Creio que a
primeira modificao permitiu a segunda:
assumindo neoconstitucionalismo como
uma espcie de exatido do constitucionalismo, uma vez individuados os caracteres que determinam sua especificidade,
Suzanna Pozzolo
os mesmos podem ser isolados de modo a

reconstruir um modelo peculiar de sistema
jurdico. Dado que aos caracteres desse ltimo modelo pareceriam poder adequar-se
em geral as constituies do segundo psguerra, o neoconstitucionalismo representaria a doutrina do constitucionalismo
contemporneo. Por uma perspectiva diferente, neoconstitucionalista seria aquele
ordenamento jurdico que tenha sofrido,
em qualquer medida, um processo de
constitucionalizao, um processo que
leva o ordenamento jurdico ser totalmente
impregnado pela constituio (GUASTINI, 1998).
O uso de neoconstitucionalismo para
indicar o modelo jurdico do estado constitucional de direito gera uma espcie de
redundncia e fonte de confuso. Considero inapropriado esse uso porque o termo
foi originariamente pensado para indicar e
continua indicando uma doutrina antijuspositivista que nega utilidade justamente
quele tipo de cincia do direito que se
preocupa em individuar o modelo de estado o qual se decidiu recentemente denominar neoconstitucionalista. Parece-me, ao
contrrio, interessante associar a perspectiva neoconstitucionalista com o fenmeno
da constitucionalizao, j que nesse caso
sero esclarecidas algumas caractersticas
peculiares e distintivas. Refiro-me parfrase bobbiana, de frente s vantagens
analticas que dela derivam, ela finda por
reconhecer um elevado grau de elaborao
que o neoconstitucionalismo no possui.
A tese que defendo nessas pginas
dirigida reafirmao da originalidade
do sentido atribudo ao termo neoconstitucionalismo e dirigida a oferecer argumentos hbeis que sustentem as exigncias
interpretativas prosseguidas pelo neoconstitucionalismo, em relao ao estado de
direito constitucional, so intimamente
dependentes do modo em que tal doutrina
concebe a constituio. Considero que o
(Artigos)
NEOCONSTITUCIONALISMO: UM MODELO...
modo de interpretar a constituio est intimamente ligado ao modo de conceb-la,

ou seja, a metodologia interpretativa e as
exigncias interpretativas interligadas no
dependem de uma configurao, por assim
dizer, neutra, objetiva ou verdadeira, mas
sim da especfica reconstruo neoconstitucionalista. Particularmente eles derivam
da adoo do modelo preceptivo da constituio como norma. No compartilho,
portanto, da tese daqueles que individualizam um modelo institucional essencialmente neoconstitucionalista, se no como
produto interpretativo-reconstrutivo com
base em certas assunes ideolgicas-polticas relativas constituio. Ocorre, todavia, lembrar-se que a afirmao de uma
concepo da constituio (no nosso caso
neoconstitucionalista) determina certas
exigncias interpretativas e o uso de tcnicas particulares (por exemplo, a ponderao dos valores) que se tornam exerccio
compartilhado e nesse modo contribuem
para redesenhar ou reconfigurar o objeto
interpretado (a constituio). Nesse sentido, tais prticas acabam conformando o
estado de direito constitucional, tornandoo conforme as assunes das concepes
de partida, ou seja, a concepo acaba determinando uma certa percepo da realidade por parte dos operadores, portanto,
endeream-lhes as praxes, e, finalmente,
reconfigura a prpria realidade onde eles
operam: os ordenamentos contemporneos
esto quase todos envolvidos em um processo de constitucionalizao (no sentido
de Guastini).
Diversos so os aspectos aptos para
caracterizar o neoconstitucionalismo como
doutrina da interpretao constitucional.
Entre esses, aquele central que consiste na
peculiar e especfica crtica que os autores
subsumveis, sob esse apelativo, retornem
ao positivismo jurdico. Esse ltimo, muitas vezes e em diversos modos criticado e
elogiado, viu em anos recentes surgir uma
(Artigos)
233
reflexo e uma crtica que, s vezes, provinha do mesmo positivismo jurdico e,

outras vezes, de reas tericas aparentemente prximas e no opostas. No mundo
anglo-saxo, em especial, foi uma crtica
dworkiniana que colocou em dificuldade
o sofisticado positivismo hartiano, dando
vida a um intenso debate em torno da dicotomia positivismo inclusivo - positivismo
exclusivo (ESCUDERO, 2004).
Na rea dos pases de civil law as
vozes crticas so mais diversificadas, mas
tudo somado convergem sobre uma tese
de fundo que consiste na afirmao da incompatibilidade entre positivismo jurdico
e constitucionalismo contemporneo: essa
ltima crtica e a doutrina que a sustenta
foi denominada neoconstitucionalismo
(POZZOLO, 1997, 2001).
A crtica neoconstitucionalista individualiza na teoria e na metodologia do
positivismo jurdico uma ligao incindvel com o estado de direito do sculo
VIII, assim sendo, com a supremacia da
lei ordinria do sistema das fontes, com a
supremacia da vontade do legislador sobre
a justia. Essa ligao e tudo que a segue
tornariam inadequado o juspositivismo
para enfrentar o direito do estado constitucional. Direito que seria caracterizado:
1 - Pela supremacia da constituio
sobre a lei ordinria;
2 - Pela subordinao da vontade legislativa aos contedos de justia constitucionalmente previstos (a constituio no
constitui um mero invlucro poltico e de
inspirao para o sistema e nem ao menos
um simples grau superior de formalidade,
mas introduz um vnculo substancial
criao do direito positivo);
3 - Pela rigidez;
4 - Pela garantia da constituio
(PRIETO SANCHES, 2003, pp. 112-117).
A capacidade penetrante que caracteriza o
texto constitucional, permeado de princpios
234
e de contedos de valor, determina a constitucionalizao do inteiro ordenamento

(Guastini, 1998) e, portanto, favorece:
5 - A aplicao direta da constituio
s relaes interparticulares, coisa que implica;
6 - A exigncia da obedincia diretamente aos cidados: a constituio no
mais s norma para os rgos do estado
(GUASTINI, 2001, 63-67).
Para esse direito adequar-se-iam
instrumentos conceituais mais moderados
e flexveis do que aqueles positivistas.
apropriado, desde j, notar que atrs da
objeo descritivo-explicativa dirigida ao
positivismo jurdico se oculta uma normativa que se detm na impermeabilidade do
direito, juspositivisticamente compreendido, crtica moral construda baseando-se
nos valores constitucionais.
O neoconstitucionalismo, portanto,
afirma a arcaicidade do positivismo jurdico, no por razes a ele internas, mas
porque, como um antigo instrumento de
relevncia cientfica, uma vez conferida
a maior complexidade do fenmeno que
deveria medir, ento, constatada a sua impreciso e ineficincia descritiva, substitudo por instrumentos mais atuais e sofisticados, resultado da evoluo cientfica.
Substancialmente, o argumento neoconstitucionalista sustenta que, determinada a
mais complexa natureza do objeto direito
positivo no mbito do estado constitucional (em relao ao estado de direito),
o instrumento positivismo jurdico deve
ser substitudo porque obsoleto. Pode-se
duvidar dessa reconstruo cientficodescritiva, que torna necessria a escolha
neoconstitucionalista, se no outra, porque
isso que o neoconstitucionalismo apresenta como um objetivo modelo institucional
corresponde mais a uma caracterstica
concepo da constituio. Para os tericos do direito a adoo de uma concepo
preceptiva da constituio no uma ne-
Suzanna Pozzolo
cessidade, mas uma escolha: um modo de

conceber o papel e a funo da constituio tudo o que determina a reconstruo
neoconstitucionalista do direito do estado
constitucional.
Nas reflexes que se segue sinalizarei alguns pontos crticos que, a meu ver,
podem contribuir para demonstrar como a
doutrina neoconstitucionalista avana em
pretenses e exigncias interpretativas do
direito constitucionalizado que dependem
intimamente do modo em que a prpria
doutrina concebe a constituio e no so,
ao contrrio, exigncias objetivas determinadas pelo objeto constituio. No ponto
1.1 desenvolverei algumas consideraes
sobre o modelo preceptivo e sobre a relao entre direito e moral. No ponto 1.2 desenvolverei algumas consideraes sobre
modelo preceptivo e sobre a tese da especificidade da interpretao constitucional.
No ponto 1.3 desenvolverei algumas consideraes sobre a ponderao dos princpios constitucionais.
1.1 O modelo preceptivo da constituio
concebida como norma. Direito e moral.
Se o jurispositivismo afirma que o
direito identifica-se com a lei e que essa
pode ter qualquer contedo, o neoconstitucionalismo afirma que o direito do estado
constitucional no se adapta a essa descrio ou, pelo menos, no completamente.
Se bem que constituio seja termo
polissmico, aos presentes fins podem ser
considerados somente dois tipos abstratos
de constituio: um tipo procedimental e
um tipo substantivo-preceptivo. As constituies contemporneas, longas e densas,
caracterizam-se por fundir esses dois tipos
juntos, apresentando meta-regras no sentido lato organizativas e meta-regras que
estabelecem princpios e valores aos quais
se deve conformar a legislao infraconstitucional. Por isso so rgidas e garantistas.
(Artigos)
Depois de ter individuado nesse

modo o objeto constituio restam, todavia, possveis diversas concepes da
constituio: pelo menos, uma concepo
descritiva de uma concepo preceptivosubstantiva.
Segundo a primeira, a constituio
um conjunto de regras jurdicas positivas
consideradas superiores ou fundamentais
em relao s outras regras do sistema. A
constituio representa uma norma sobre o
exerccio do poder e em particular sobre a
produo do direito: falaremos em primeiro lugar dos rgos que exercitam o poder
jurdico nas suas vrias formas, submete o
juiz restrita observncia da lei e o legislador em relao ao princpio de legalidade.
Essa concepo constitucional divisionista, visa descrever fenmenos sociais que pertencem ao mundo do dever
ser mantendo-os separados do ser e corresponde a uma leitura constitucionalstica
liberal, baseada na confiana para com os
governantes e legisladores de quem procura limitar o poder.
A segunda tambm concebe, a concepo preceptivo-substantiva, a constituio como um conjunto de regras jurdicas
positivas expressas e fundamentais, em
relao as outras regras, todavia, diferentemente da outra, afirma que tais regras
assumem o carter constitucional em razo do especial contedo que exprimem.
No qualquer disciplina fundamental dos
poderes pblicos que pode ser qualificada
como constituio, mas s aquela que exprime certos valores, o que permite discriminar as constituies verdadeiras daquela
aparentes. Essa concepo da constituio no distingue entre o plano do ser e o
plano do dever ser, a carta constitucional
concebida como um documento normativo
que apresenta especificas caractersticas e
contedos de valor pelos quais se distingue
dos outros documentos jurdicos. Nessa
(Artigos)
235
perspectiva, a constituio, caracteristicamente situada acima das maiorias parlamentares e acima das vontades contingentes, constitui um acordo sobre os valores
fundamentais que irradia seus efeitos sobre
todo o ordenamento, chamando o legislador ao seu desenvolvimento.
O estado de direito constitucional
impe, efetivamente, uma profunda mudana ao sistema das fontes: subordina a
lei a critrios formais e materiais de validade. Tal mutao, porm, tem diversos
efeitos dependendo do modo em que se
concebe a prpria constituio. Adotando
uma concepo preceptivo-substantiva, a
constituio no s a norma de grau jurdico-hierrquico mais elevado, mas constitui a norma axiologicamente suprema. A
constituio ento no exige s respeito,
no s vnculo negativo para o legislador,
ela impe o prprio progresso e a prpria
declinao positiva. A constituio representa o ponto de conexo entre a esfera
jurdica e a esfera moral veiculando uma
concepo da justia que avana pretenses universais. Nesse sentido o direito do
estado constitucional no deve ser s legal,
mas tambm justo: avana pretenses de
justia (Direito injusto e Gelo fervente
seriam ambos oxmoros).
As constituies contemporneas tm
efetivamente demonstrado uma notvel e
geral fora penetrante, que unida a uma
concepo preceptivo-substantiva imps
a tendncia adequao do ordenamento
(de modo positivo, no s a respeito dos)
aos princpios de justia nelas expressas. A
lei, contudo, no pode ter qualquer contedo, mas principalmente o direito no se
exaure na lei. Todavia, a introduo de um
mais elevado nvel normativo e de limites
legislao so fatos que no implicam na
adoo da perspectiva neoconstitucionalista. Do ponto de vista de uma concepo
positivstica descritiva, tais eventos assi-
236
nalam a determinao de um duplo nvel

de legislao e de uma qualquer forma,
mais ou menos acentuada, de necessria
compatibilidade entre os dois nveis normativos, ou seja, o necessrio respeito ou
adequao do grau de legislao inferior
(lei) quele superior (constituio). Nesse
sentido, claro que a lei no possa ter um
contedo qualquer: ela deve ser compatvel com a constituio. Nessa perspectiva
o direito certamente no se exaure na lei
ordinria, mas poderia ser sustentado que
se exaure na lei constitucional. O contedo
do direito , portanto, um dado contingente
determinado pela vontade dos constituintes, do legislador e dos intrpretes. Nesse
contexto modificado, a lei tendencialmente
assumir deveres de atuao, de progresso
e de aplicao da constituio: o grau de
desenvolvimento dessa tendncia reduzir
de modo diferente o carter de livre expresso do poder poltico da lei.
O processo de constitucionalizao
demonstra como a organizao estatal no
um mero rbitro, mas antes um jogador.
Embora a simples introduo da constituio, mesmo do gnero longo e denso (sobre os conceitos densos ver CELANO,
2002, 1994), no sistema das fontes deixa
abertos muitos caminhos, em relao definio das relaes entre rgos constitucionais (entre os quais esto divididas as
funes do poder) e reconstruo do seu
sentido e da sua importncia, representa
de qualquer modo um dos elementos centrais daquele processo de juridicizao da
poltica e de difuso do lxico dos direitos
que, evidenciando a exigncia poltica de
recobrir com a neutralidade ou com a universalidade certos valores, permite colocar
s claras, paradoxalmente, o carter ativo
e participativo da organizao estatal, distribuidora de polticas pblicas que remanejam a riqueza segundo uma concepo
qualquer da justia ou do bem.
Suzanna Pozzolo
No a introduo da constituio
que determina a constitucionalizao, antes a adoo de uma concepo substancialstica e da leitura que dela procede
o fator determinante. Mesmo aceitando
uma concepo substancialstica da constituio, de qualquer modo, os valores que
ela exprime poderiam ser diferentemente
declinados, nesse sentido permaneceria
uma ampla margem de discricionariedade
poltica para o legislador, e o juiz das leis
poderia operar um julgamento de compatibilidade constitucional. Todavia, na medida em que se difunde uma concepo preceptivo-substantiva acentua-se o recurso
ao sindicato de constitucionalidade e dele
se espera um mero juzo de compatibilidade. Sendo nesse caso um desencontro
sobre os valores e sobre a sua leitura, j
que so mltiplas as concepes do bem
que podem derivar dos princpios e dos
valores aceitos no texto de modo amplo e
genrico, na medida em que se abandona a
postura descritiva (que torna tais concepes entre elas compatveis e, portanto,
torna legtima a escolha entre uma delas,
escolha que nesse sentido envolve a liberdade poltica do legislador), os diversos
sujeitos interessados recorrero ao juzo
das cortes (percebidas ainda, pelo menos
idealmente, como meros lugares do saber
jurdico objetivo) para ver afirmado a prpria concepo verdadeira do bem. Eis
que mudam e aumentam as competncias
atribudas constituio: a ela confiada
a funo especfica de modelar as relaes
sociais atravs da aplicao dos princpios
expressos; a constituio perde o carter
de limite e garantia da atividade poltica,
perde o dever de preservar o mais alto grau
de legalidade e torna-se programa ou endereo que legislador deve perseguir.
Comparando a concepo descritiva
juspositivstica e a concepo preceptivo-substantiva neoconstitucionalista deli-
(Artigos)
neiam-se mais claramente os dois modelos

constitucionais:
1 - Um prprio do liberalismo garantista, enquanto a constituio representa uma moldura aberta, no qual interior,
respeitando alguns limites, desenvolve-se
livremente o jogo das foras polticas (por
exemplo, a concepo kelseniana);
2 - O outro prprio do neoconstitucionalismo, enquanto a constituio endereo vinculante, um ordenamento de valores
estruturados e dominantes do progresso da
legislao (por exemplo: Zagrebelsky,
1992, p. 209). Definitivamente, embora o estado constitucional repouse na noo, tornada mais genrica, de estado de direito, na
perspectiva neoconstitucionalista distinguese ou especifica-se pela substancializao e
a penetrabilidade da constituio e, sobretudo, pela pretenso de justia universalstica
dos princpios constitucionais, e, portanto,
do direito positivo (como na perspectiva
jusnaturalista, um direito separado dos contedos de justia no seria um verdadeiro
direito, mas mera coero).
Para defender a pretenso de justia
do direito constitucionalizado, o neoconstitucionalismo paradoxalmente saqueia instrumentos conceituais positivsticos. Particularmente, menciona-se a distino hartiana
entre o ponto de vista interno e o ponto de
vista externo, reinterpretando-a como distino entre participantes e observadores externos ao direito. O direito do estado constitucional colocaria em evidncia a prioridade
lgica do ponto de vista do participante sobre
aquele do observador, em razo da necessria
considerao que se deveria oferecer s argumentaes morais, que claramente emergem da perspectiva interna (sobre o ponto e
as dificuldades que dela resultariam para o
positivismo jurdico ver GOLDSWORTHY,
1990; PERRY, 1998; NAVARRO, 2000),
assim seria conferida a necessidade de uma
interpretao moral do direito positivo.
(Artigos)
237
A essa primeira reutilizao de instrumentos hartianos segue-se adoo de

uma noo de normas jurdicas inseparavelmente ligada quela de razo para
agir, ou seja, de razo que justifica a ao
(RAZ, 1999; REDONDO. 1996; BAYON,
1991): o ordenamento jurdico seria um
sistema normativo que oferece razes para
agir (NINO, 1994). Para poder oferecer razes capazes de justificar aes e decises,
o direito deve apresentar determinados
contedos moralmente corretos: um sistema separado por tais contedos no seria
um verdadeiro sistema jurdico, poderia
no mximo oferecer razes meramente de
cautela, isto , fundada no temor da sano
cominada (mas uma razo de cautela no
uma razo para agir; por exemplo, RAZ,
1999). O direito do estado constitucional,
de fato, no seria um mero sistema coercitivo e teria, ao contrrio, o dever fundamental de desenvolver o bem comum, por
cujo exerccio da fora no lhe representa
o elemento definitrio, mas um elemento
acessrio e determinado por circunstncias contingentes. Em ltima instncia,
para qualificar como jurdico um sistema
normativo ou uma simples norma seria
necessrio o contedo de justia expresso
(Alexy, 1994).
Diferentemente das tradicionais formas de jusnaturalismo, das quais por essa
razo o neoconstitucionalismo delas se
distingue, o contedo de justia do ordenamento no seria um ideal externo ou naturalstico, mas um elemento constitutivo
intrnseco determinado por valores constitucionalizados. Os princpios de justia,
de fato, primeiramente relegados ao papel
de proclamaes polticas sem real fora
vinculante, seriam agora confirmados, enriquecidos e generalizados, tanto que se
tornariam deveres para serem alcanados
pelos poderes pblicos, cujo agir legtimo
deve ser conforme. Nessa perspectiva, fa-
238
lha aquela aspirao liberal que dirige a

ateno aos direitos em funo da liberdade, para adotar aquela outra perspectiva
anti-individualstica que pensa nos direitos
em funo da justia (ver, por exemplo,
ZAGREBELSKY, 1992, pp. 123-125). E,
de fato, o neoconstitucionalista afirma que
com a positivao dos valores constitucionais comeou a fazer parte dos critrios de
validade o critrio moral, de modo que o
juzo externo ou tico sobre a justia do
direito positivo (por exemplo, de uma lei)
transforma-se em juzo interno na sua validade (PRIETO SANCHIS, 2003, p. 133).
Desse modo, a justia (na verdade, uma
concepo do bem) comea a fazer parte
dos critrios de validade do sistema, comea a fazer parte dos critrios da regra de
reconhecimento.
Parece pacfico que as constituies
incorporem uma viso tica qualquer, uma
concepo qualquer do bem. Todavia, as
constituies contemporneas caracterizam-se por um certo grau de pluralismo,
ou seja, a viso tica acolhida, afortunadamente, mais genrica e ampla, para
permitir um nmero mltiplo de concretizaes compatveis com o ditado constitucional. Nesse quadro, a perspectiva
descritiva juspositivista permite verificar
a mera compatibilidade das concretizaes
interpretativas, de vez em quando propostas, com o ditado constitucional, sem que a
escolha de uma ou de outra, conservem-se
dentro desse pluralismo, incida sobre a validade. Essa perspectiva permite e implica
um juzo externo sobre a justia ao menos
da opo escolhida. A argumentao a favor de uma concretizao particular, nesse
sentido, oferece razes e critrios para influenciar o juzo externo, subjetivo, sobre
ela. Mas a tese argumentativa que sustenta
a escolha conservar-se sempre uma opo
entre mais teses e escolhas compatveis,
capazes de declinar positivamente e, mais
Suzanna Pozzolo
ou menos, coerentemente os princpios

constitucionais em questo. Trata-se de
uma escolha poltica, baseada em uma
certa reconstruo do conceito de justia
e/ou de bem compatvel com as diversas
concepes veiculadas pelo texto constitucional. Nesse sentido, porm, a justia
e a moral no representam um critrio de
validade, mas um sistema de valores externos sobre o qual medir e criticar o direito
positivo.
Ao contrrio, asseverar que a justia
(ou a moral) comea a fazer parte dos critrios de validade sugere que a tese argumentativa como sustento da concretizao
escolhida, individua a nica soluo possvel ou aquela correta. Todavia, na medida
em que a concretizao corresponda a uma
concepo do bem geral compartilhada,
ela simplesmente reflete uma concepo
da moral positiva, uma moral difundida
entre os participantes, mas nada autoriza a
atribuir-lhe uma objetividade transcendental. O argumento neoconstitucionalista faz
colapsar a distino entre normas jurdicas
e normas morais: existe um s conceito de
norma, aquele moral, j que para ser juridicamente justificada a norma deve apresentar uma ltima justificao, ou seja, baseada em um princpio que no se justifica,
mas que pode ser somente assumido. Nesse sentido, aparentemente, ainda menor
a exigncia da autoridade, j que tudo que
tem valor, vale por mritos intrnsecos.
Do ponto de vista positivista e descritivo no se nega que entre direito e moral
existam algumas relaes, nega-se que seja
a bondade do princpio moral que lhe determina a juridicidade, por isso ocorre um
ato de vontade autoritria: direito e moral
continuam dois mbitos separados. Aqui a
distino entre normas jurdicas e normas
morais de carter conceitual: mesmo se
os contedos dos dois conjuntos de normas
fossem co-extensivos permaneceriam dois
(Artigos)
conceitos diferentes, j que so diversas as

definies das umas e das outras. claro
que nessa direo a descrio do direito
positivo remete e exige um juzo externo
sobre justia e a bondade do direito positivo e igualmente evidente que nessa perspectiva a investigao terica em torno ao
direito positivo no responde ao quesito
sobre a justia, no oferece razes a favor
ou contra a obrigatoriedade do direito. Moral e justia so sistemas externos ao direito positivo.
O neoconstitucionalismo afirma que
a regra de reconhecimento pode incorporar
critrios morais, de tal modo defende a tese
da unidade do raciocnio prtico. Como
conhecida a regra de reconhecimento permite identificar ou determina os critrios
de validade e de identificao das normas
do sistema. Embora, diferentemente do
neoconstitucionalismo, com uma perspectiva descritiva juspositivista, o processo de
produo do direito no necessariamente
um processo de pesquisa da correo moral, a eventual presena de critrios morais
entre aqueles da regra de reconhecimento
no coisa que falte tese da separao
(NARVAEZ-POZZOLO, 2003). De fato,
mesmo se toda regra de reconhecimento
exigisse que o direito vlido fosse moralmente correto isso no enfraqueceria a distino conceitual, j que a correo moral
e aquela jurdica seriam de qualquer forma
definies diferentes e a sua coincidncia
seria um fato contingente: haveria co-extensividade, mas no co-intencionalidade.
A relao entre direito e a moral social
entendida como uma questo de fato, no
negada pelo positivismo jurdico: que
a criao e a modificao ou a manuteno de normas jurdicas esteja interligada
adoo de certos valores no qualifica,
nem ao menos para aqueles que crem em
qualquer tipo de correo moral, como
moralmente correto nem os valores nem as
(Artigos)
239
normas jurdicas. A transformao jurdica

de um princpio moral depende de um ato
de vontade dotado de autoridade. E, enfim,
os princpios constitucionais so parte de
um documento jurdico autoritrio, considerado vinculante e observado pelos membros do grupo social, um documento que
incorpora uma certa teoria poltica suscetvel de diferente concretizao. sobre essa
ltima que se exercita a argumentao, que
em grande parte uma prtica persuasiva,
sujeita s contingncias que conformam o
caso, o tempo histrico, o grupo social, as
ideologias dos juristas e dos participantes.
E, ainda, uma deciso autoritria, aquela que determina o sentido especfico dos
princpios. Com a adoo de uma perspectiva juspositivstica, tambm para anlise
do direito do estado constitucional, no
h nenhuma necessidade de estabelecer
um equivalente entre norma jurdica e
norma obrigatria moralmente, nem para
aqueles que afirmam nem para aqueles que
negam a existncia da moral objetiva.
1.2 Modelo preceptivo da constituio e
especificidade da interpretao constitucional.
O problema determinado pela elevada conflituosidade entre princpios constitucionais parece-me intimamente interligada concepo neoconstitucionalista da
constituio. De fato, pode considerar-se
que um certo grau de conflituosidade entre
princpios, direitos fundamentais e valores
constitucionais seja um dado natural das
constituies longas e densas, ou seja, no
se trata tanto de um vcio de origem quanto
de um elemento caracterstico (CELANO,
2002). Os direitos, especificamente, caracterizam-se por serem formulados genrica
e amplamente, com expresses freqentemente absolutas que se no determinam
antinomias abstratamente quase sempre as
240
determinam concretamente. Bem, a determinao de tais conflitos e a procura por

sua soluo torna-se problema na medida
em que seja aceita uma concepo preceptivo-substantiva da constituio, j que ela
pressupe a compatibilidade necessria
entre princpios ou direitos constitucionais
(COMANDUCCI, 2003). A adoo de uma
tal concepo pressupe a possibilidade de
distinguir as verdadeiras constituies
das falsas constituies, mas no existe
maneira, alm da conveno significativa
em relao ao termo constituio, de distinguir entre as primeiras e as outras: o discurso neoconstitucionalista, portanto, tende a fazer passar por uma descrio tudo o
que se caracteriza como, no mnimo, uma
sugesto estipuladora e, no mximo, uma
prescrio ou um discurso persuasivo.
A isso se une a tese da especificidade da interpretao constitucional. Que ,
se existe, a especificidade da interpretao
constitucional? O que distingue a interpretao da constituio da interpretao
de qualquer outro texto normativo? A interpretao da constituio diferente da
interpretao da lei? A minha tese sustenta
que as peculiares exigncias persistidas
pelo neoconstitucionalismo resultam da
forma em que ele concebe a constituio,
ou seja, pela conformao do objeto que
quer interpretar (POZZOLO, 1997).
De interpretao especfica do texto constitucional pode-se raciocinar em
diversos sentidos (PRIETO SANCHIS,
1991; GUASTINI, 1996; 2004), algumas
caractersticas peculiares da constituio
permitem falar de especificidade. Pode-se
individuar uma especificidade com base:
I) nos sujeitos peculiares da interpretao;
II) no uso de caractersticas tcnicas interpretativas/aplicativas adotadas pelo texto
constitucional; III) nos efeitos peculiares
causados pelas sentenas do juiz constitucional; IV) na rigidez ou flexibilidade da
constituio; V) no objeto constituio.
Suzanna Pozzolo
Observando os sujeitos da interpretao constitucional, a especificidade depender da estrutura do ordenamento jurdico

(GUASTINI, 1996 b, pp. 238-241; PRIETO SANCHIS, 1991, p. 176): se o ordenamento prev um juzo constitucional
concentrado em um rgo, pode-se individualizar uma especificidade da interpretao da constituio em relao interpretao da lei enquanto que a competncia da
interpretao/aplicao de uma e de outra
atribuda pelo ordenamento a um sujeito diferente. Todavia, se tal ordenamento
prev um controle difuso de constitucionalidade, a especificidade no acontecer,
dado que diversificado ser o sujeito competente pela interpretao/ aplicao de
constituio e lei.
Se observarmos os efeitos causados
pelas sentenas do juiz constitucional,
falaremos de especificidade, por exemplo, em relao aos ordenamentos onde
est previsto um controle concentrado de
constitucionalidade, j que nesses casos as
sentenas de acolhimento do juiz constitucional tm efeitos erga omnes, mas no raciocinaremos pelos ordenamentos, onde
previsto um controle difuso, j que as sentenas tm validades inter partes. Especificidades, pois, podem originar-se da maior
relevncia poltico-social que as decises
constitucionais costumam apresentar.
No tocante s tcnicas interpretativas
duvidoso que se possa falar de especificidade se por atividades interpretativas
entende-se atribuio de significado para
um texto. Todavia, com esse propsito,
o neoconstitucionalismo afirma que os
enunciados constitucionais que exprimem
princpios no so interpretveis da mesma
maneira daqueles que exprimem regras:
a operao que aqui atribui significado
no se limitaria a uma anlise lingstica
(aparentemente adaptada s regras), o significado dos princpios deveria ser toma-
(Artigos)
do baseando-se nas concepes morais e

polticas que pressupem. Esses standard
so conceitos que necessariamente retornam s concesses, mas na linguagem
constitucional eles so convenientemente
admitidos como indeterminados para que
se adaptem s diversas concepes. Cabe
ao legislador e em parte ao juiz (segundo
o neoconstitucionalismo, em relao s
exigncias do caso concreto) estabelecer,
a cada vez, a melhor concepo possvel
conforme e coerentemente com todo o
sistema (DWORKIN, 1977). Pode-se individuar uma especificidade em relao s
tcnicas argumentativas no direito constitucional: freqentemente o juzo constitucional (principalmente se concentrado)
motiva baseando-se em argumentos de
princpio e em argumentos de justia. Essas peculiaridades, todavia, so de carter
contingente, no necessrio. E ser contingente tambm a especificidade da interpretao constitucional em razo da rigidez
ou da flexibilidade da constituio.
Parece, portanto, que, querendo sustentar uma tese da especificidade suficientemente forte, deva-se incentivar a especificidade
do objeto constitucional. E isso o que faz
o argumento neoconstitucionalista. Aqui, de
fato, o objeto constituio est configurado
como um documento normativo que se especifica em relao lei e que, portanto, deve
ser tratado de modo distinto. A constituio
no moldura e garantia, mas constitui uma
espcie de ponte entre o discurso jurdico e o
discurso moral, para a qual sua interpretao
e aplicao no podem prescindir de avaliaes ticas. O intrprete constitucional,
para atribuir significado s disposies constitucionais, e em primeiro lugar quelas de
princpio, deve referir-se a uma tese moral: a
linguagem constitucional no interpretvel
com os instrumentos habitualmente utilizados para a interpretao do direito infraconstitucional.
(Artigos)
241
A diversidade do objeto constituio baseia-se fundamentalmente na presena de princpios que, uma vez caracterizados como valores morais positivados,
para serem compreendidos necessitam de
consideraes morais, resolvendo o problema interpretativo do direito constitucional em uma interpretao moral da constituio. Isso pressupe que o intrprete aja
comparando um modelo ideal de constituio com o modelo real e interprete esse
ltimo com base nas assunes de valores
originados pelo primeiro (NINO, 1996b);
obviamente, pressupondo que tudo isso
acontea concretamente e nunca abstratamente (ZAGREBELSKY, 1992, captulo
VII, par. 4). Certamente, ainda que a hierarquia axiolgica que resolve o conflito
seja colocada pelo juiz em razo do caso
concreto, colocando-se no ponto de vista
do bom juiz, as diferentes interpretaes
devero ser argumentadas de modo a formar um quadro coerente. Apesar disso a
hierarquia axiolgica instituda mudar
continuamente em relao s exigncias
de justia substancial que todo intrprete,
a cada vez, considerar relevantes no caso
concreto.
Assumindo uma concepo descritiva positivista, igualmente lei, a interpretao da constituio consiste na atribuio de significado de um texto normativo:
a atribuio de significado no caso de um
juiz ou levantamento de outras atribuies
no caso de um observador. Nesse sentido,
se trata de especificidade ser relativa a
outras caractersticas peculiares do ordenamento examinado, mas no do objeto
constituio (GUASTINI, 1996 b, PRIETO SANCHIS, 1991). Ela poder ser determinada: a) pelo sujeito especfico, se
aqui existe, destinado a interpretao da
constituio; b) pelo uso especfico ou particular de tcnicas argumentativas; c) pelos
efeitos especficos que possam determinar
242
a interpretao da constituio, e assim

por diante. Todavia, nessa perspectiva,
evidente que no se possa distinguir entre
verdadeiras e falsas atribuies de significado ao ditado constitucional, ser possvel, porm, dar vida a uma crtica externa
de tais decises com base em argumentos
de justia.
A tese da especificidade da interpretao constitucional dirigida a sufragar
a necessidade da interpretao moral da
constituio que, por sua vez, operacional a escopos de poltica do direito e no
exatamente a escopos cognoscitivos. Colocam-se, todavia, algumas dificuldades,
pelo menos do ponto de vista garantista.
Em primeiro lugar, a interpretao
moral da constituio implica que ela no
possa mais ser assumida como norma mais
elevada do ordenamento jurdico: a constituio no fecha o sistema, pressupe ser
interpretada com base em princpios superiores, supraconstitucionais (TROPER,
1996), da qual no est clara a sua natureza.
Em segundo lugar, coloca-se em
discusso o equilbrio entre os poderes,
oferecendo uma falsa soluo. Se ao juiz
constitucional que aparece como agente
consciente da mutao constitucional (ou
da necessria evoluo da interpretao
constitucional), observa-se que do mesmo
dever empossado tambm o juiz ordinrio, na medida em que o texto constitucional est sujeito a uma interpretao dirigida
a deduzir normas diretamente aplicveis s
controvrsias.
Embora esteja claro que a diviso
das funes do poder baseia-se em parte
sobre o ideal somente regulador de uma
jurisprudncia neutra, alm da sua dimenso ideolgica, ele oferece um instrumento
de garantia dos direitos individuais. Nesse
esquema, de fato, s o poder legislativo
aquele legitimado para produzir novo di-
Suzanna Pozzolo
reito, posio de poder o qual corresponde a responsabilidade poltica, enquanto o

poder jurisdicional tem deveres de garantia e tutela contra leis lesivas dos direitos.
A constituio, desse ponto de vista, age
como barreira para as decises polticas
adotadas pelo legislador, limitando e circunscrevendo a sua competncia para
produzir novo direito. O poder judicirio
se configura nesse quadro, mas, principalmente, se auto-representa como um instrumento de contrapeso do poder legislativo
que anula as decises que ultrapassam os
limites de tal competncia legislativa.
A configurao neoconstitucionalista tolhe o dever das escolhas polticas das
mos do legislador aumentando o poder da
jurisdio, sem que lhe modifique as responsabilidades institucionais e continuando
a pressup-lo como um poder de qualquer
outro sentido, como o detentor do direito
objetivo. Nesse modo, possibilita-se o perigo do chamado governo dos juzes e, pelo
menos em parte, o perigo de um governo
dos juristas, embora se dissolva o receio do
perigo da tirania da maioria.
Todavia, sempre do ponto de vista
constitucionalstico, o moderno estado de
direito constitucional uma democracia
o que implica, pelo menos: o princpio de
igualdade, aquele de autonomia e de autodeterminao dos membros da comunidade
poltica; a regra de maioria (pelo menos
como necessidade funcional), no s fechada mudana, mas restrita, da qual sejam
excludos alguns mbitos normativos. Nesse quadro os sujeitos delegados a cumprir
as escolhas polticas tm, dentro da moldura
constitucional, liberdade de instituir hierarquias axiolgicas, das quais so considerados politicamente responsveis, em relao
aos objetivos scios-polticos que eles consideram ter de perseguir. Nessa perspectiva,
a interpretao moral da constituio desperta grande perplexidade.
(Artigos)
Se a discusso intersubjetiva que caracteriza a democracia um valor fundamental (porque estimula a autonomia dos
indivduos, a sua participao vida social, e assim por diante); se considerarmos
que o processo democrtico e a discusso
intersubjetiva sejam mais profcuos do que
a reflexo individual: a superioridade moral do juzo do juiz em relao avaliao
do legislador no se elucida. Isso no invalida a utilidade de um controle de constitucionalidade das leis, porque as decises
tomadas pela maioria poderiam apresentar
alguns vcios de forma e de contedos e
o controle de constitucionalidade um
juzo de compatibilidade constitucional.
Ao contrrio, a interpretao moral confiada aos juzes enfraquece o princpio da
autodeterminao e confia deveres educativos aplicao do direito. Tambm essa
objeo no invalida a utilidade do juzo
de constitucionalidade das leis, na medida em que tenham sido os indivduos (nas
autoridades do poder constituinte) a estabelecer uma forma de autopaternalismo
atravs do texto constitucional. Isso que se
atinge com a interpretao moral judicial
da constituio so as mesmas razes em
favor do processo democrtico e aquelas
em favor da persistncia da constituio.
Nessa perspectiva, de fato, coloca-se o
sujeito politicamente mais irresponsvel
e inamovvel, para reformular as decises
polticas-valorativas adotadas atravs do
processo democrtico: se a reflexo moral
individual do nico juiz (ou de alguns ensaios) considerada superior discusso
intersubjetiva, que sentido h em manter
um procedimento para a tomada das decises coletivas de tipo democrtico? A persistncia da constituio, se compreendida
como documento auto-obrigatrio estabelecido pelos cidados, no teria razo de
ser porque o juzo moral do juiz individual
seria cada vez mais justo daquilo que es(Artigos)
243
tabelecem as normas constitucionais. Mas

se colocam ainda outros problemas. Um
desses do tipo garantstico institucional:
quem controla o controlador? (GUASTINI, 1990). O outro mais genrico: na
medida em que a tutela dos direitos no
mais confiada s palavras do direito, mas
interpretao moral do juiz, diminui a relevncia do prprio direito . Todavia, a histrica precariedade dos direitos encontrou
um terreno mais slido justamente na sua
afirmao jurdica e no meramente moral.
Alm de que, no tendo obtido atualmente
nenhum acordo sobre um conjunto determinado de normas morais, a operao que
para l transfere os direitos, tolhendo-os do
plano jurdico, cria a iluso da sua segurana, escondendo a sua intrnseca fragilidade
(sobre esse ponto, consultar WALDROM,
1993; contra MORESO, 1997; HOLMES,
1988; BULYGIN, 1991; GUASTINI,
1994).
Finalmente, aplicao dctil ( ZAGREBELSKY, 1992) do direito incide
diretamente sobre a tutela dos direitos.
A perspectiva neoconstitucionalista fiase naquela do bom juiz dotado de bom
senso. Todavia, do ponto de vista constitucionalstico-garantstico, seria melhor
adotar a perspectiva do bad man, j que
o direito apresenta duas faces: uma de garantia e uma de opresso. Defender a prioridade das exigncias de justia concreta e
substancial sobre as exigncias de certeza,
determinao e legalidade, portanto, da interpretao moral sobre a dura aplicao
da lei, parece ir bem at quando nos encontrarmos perante o bom juiz dotado de
bom senso, mas deve estar claro que a dimenso garantstica do direito se dissolve,
e assim permanece at quando no seja o
bom juiz aquele chamado para julgar.
Em defesa da interpretao moral,
contra o duro positivismo jurdico, s vezes, lembrada a tristemente conhecida
244
locuo a lei lei. Isso, porm, somente

um artifcio retrico, necessrio de fato esclarecer a ambigidade de tal locuo, caso
venha ser retirada do contexto histrico em
que nasceu. No mbito de uma sociedade
constitucional-democrtica-pluralista tal locuo pode ser interpretada pela perspectiva
positiva do garantismo legislativo. Se a autonomia e a liberdade so valores e o direito
um mal necessrio, a afirmao do valor
da lei torna-se uma garantia contra as imposies morais de quem quer que seja. A lei
lei, em suma, pode representar uma prescrio restritiva da liberdade interpretativa
do juiz, uma interpretao que, fazendo referncia ao significado comum das palavras,
restringe o mbito dispositivo da interpretao judicial. Isso pode parecer um defeito
quando a soluo legislativa no satisfaz o
senso de justia, e freqentemente nesses
casos os juzes configuram a existncia de
uma lacuna axiolgica. Mas necessrio
fazer uma particularizao. Existe diferena
entre o caso em que seja judicialmente prevista uma exceo ao ditado legislativo em
base de uma considerao abstrata da lei e
o caso em que a exceo seja construda em
base de uma considerao concreta da lei:
no primeiro caso, a exceo permanecer
tambm para os casos futuros (satisfazendo
o princpio de igualdade e de certeza), mas
no no segundo.
1.3 Neoconstitucionalismo e ponderao
dos princpios.
A dimenso constitucionalstica do
direito do estado constitucional derivaria
da introduo dos princpios no sistema
jurdico. E seria justamente a interpretao
dos princpios constitucionais a pretender
uma aproximao e uma metodologia diferentes daqueles positivsticos, em particular, seria diferente a sua interpretao.
O argumento neoconstitucionalista ope tcnica da subsuno aquela da
Suzanna Pozzolo
ponderao, assumindo uma e outra como

tcnicas interpretativas. A primeira, considerada, com razo ou no, prpria do juspositivismo, seria refletida e concebida por
um direito formado exclusivamente por
regras; a segunda, no empregando instrumentos rigorosamente dedutivos, mas
somente instrumentos eqitativos mais
flexveis, ou de raciocnio prtico, seria
aquela prpria de um direito composto
(tambm) de princpios, seria, de fato, dirigida a equilibrar os valores, levando em
conta as exigncias de justia erguidas por
cada caso concreto.
No est claro o que sejam os princpios, o que denote e como conote o termo
princpio (para uma panormica sobre
esse ponto, consultar POZZOLO, 2001 e
bibliografia indicada). Seguramente, so
um tipo de norma, mas distintos so os
modos para caracteriz-los. Nem ao menos est claro o que exija a ponderao (ou
balanceamento), ou seja, quais so as suas
caractersticas. Todavia, podem ser desenvolvidas algumas consideraes sobre esses aspectos.
Sobre a oposio subsuno/ponderao como tcnicas interpretativas notase o que se segue.
a) A ponderao (ou balanceamento)
tipicamente se aplica para conflitos entre
normas (princpios) no solucionveis
atravs dos tradicionais critrios de soluo das antinomias: trata-se de normas
do mesmo nvel hierrquico (quando no
aplicvel o critrio da lex superior), entre as quais no se verifica uma relao
de especialidade (quando no aplicvel
o critrio da lex specialis), contempornea entre elas (quando no aplicvel o
critrio da lex priori), caracteristicamente
normas ou princpios constitucionais (do
balanceamento constitucional faz parte
ainda um terceiro elemento, constitudo pela norma da qual deve ser julgada a
(Artigos)
constitucionalidade). Os princpios, alm

disso, trazem dificuldades interpretativas
porque freqentemente so formulados
atravs de uma linguagem genrica, com
tom absoluto e o seu campo de aplicao
tende constantemente a se sobrepor, gerando (no mnimo) antinomias do gnero
parcial bilateral. necessrio notar que, de
qualquer modo, a tcnica ponderativa no
exclusiva do juzo de constitucionalidade
ou no exaure ali os seus efeitos; ela tem
influncias ou joga um papel tambm na
atribuio do significado s normas infraconstitucionais. A ponderao dos princpios, portanto, algo com mais de um
mtodo de soluo das antinomias. Observando, por esse ponto de vista, a ponderao, pode-se notar que no se trata tanto de
uma tcnica interpretativa quanto de uma
tcnica aplicativa. De fato, para resolver o
conflito so comparadas (no mnimo) duas
normas, ou seja, duas entidades s quais j
foi conferido significado, a interpretao,
portanto, j aconteceu: com a ponderao escolhe-se qual norma dar aplicao.
Tambm a subsuno acontece quando intrprete j produziu a norma; poderia ser
ento sustentado que, depois de ter ponderado, o intrprete subsume o caso sob a
norma a qual decidiu dar aplicao (nesse
significado, PRIETO, 2003).
b) O neoconstitucionalismo afirma
que para dar contedo aos princpios, ou
seja, para atribuir significado s disposies que expressam princpios, a fim de
resolver o conflito, necessrio recorrer a
argumentos morais e sopesar as exigncias
de justia veiculadas pelo caso concreto,
escolhendo a melhor soluo, avaliando
todas as variveis da situao especfica,
e particularmente o grau de satisfao do
princpio vencedor em relao leso do
princpio preterido (ALEXY, 1994). Isso,
na verdade, no diz muito sobre o processo
de ponderao, no nos diz como os juzes
(Artigos)
245
equilibram os princpios e como realmente

resolvem os conflitos. Isso nos diz somente
que o intrprete deve procurar construir a
melhor relao entre os princpios em conflito, defendendo sua base de argumentos
morais, que trazem seu sentido de justia;
a argumentao assim oferecida representa
a justificao externa da deciso judicial,
ou seja, dirigida para oferecer argumentos para suporte da interpretao adotada.
Nesse sentido poderia ser individuada uma
acentuao das exigncias argumentativas
a cargo do intrprete, mas a tcnica da subsuno.
c) A argumentao neoconstitucionalista, embora no seja unvoca a caracterizao dos princpios, parece indicar
critrios eqitativos ou de proporcionalidade para dar contedo, tornar compatveis, resolver os conflitos entre princpios
constitucionais. Tambm essa indicao
deve ser esclarecida. A exigncia em empregar mtodos eqitativos deriva do tipo
de considerao que se deva dar ao caso
concreto objeto de juzo. Em particular, o
mtodo eqitativo parece indicar um comportamento do tipo particularista, ou seja,
o quanto relevante para individuar a soluo, depende do contexto em que a ao
deve se desenvolver: o contexto da ao
que faz a diferena prtica e explica a diferente importncia que assumem as propriedades relevantes ao objeto de juzo (sobre
particularismo e universalismo das razes
para agir, consultar REDONDO, 2005). A
oposio com a subsuno, portanto, nesse
caso se baseia no fato que essa ltima parece pressupor uma interpretao do gnero
literrio, tal que no permita uma renncia
ao ditado normativo: a norma individuada deve ser aplicada. Ao contrrio, o uso
do critrio equitativo incidiria justamente
sobre a aplicao da norma individuada,
mas, ainda uma vez, no sobre sua interpretao: seria considerao particular do
246
caso concreto que conduziria a uma aplicao dctil da normativa, ou seja, permitiria
tambm uma deciso contra legem. Nesse
sentido, porm, a configurao do caso pareceria determinar a construo da norma:
necessrio ento notar que se o caso
individual que determina a identificao da
norma ou do princpio, ou seja, a sua formulao ou o seu contedo, difcil sustentar que seja aquela ou aquele que regule
o caso, j que no preexistiriam soluo.
Sobre a natureza dos princpios e
sobre a soluo das antinomias daqueles
gerados observa-se o que se segue:
a) Segundo uma certa reconstruo (por exemplo, GUASTINI, 2004) a
ponderao daria lugar a uma hierarquia
axiolgica mvel entre princpios. O intrprete atribuindo significado aos princpios
em conflito daria a eles um certo peso ou
valor instituindo entre eles uma relao de
precedncia que vale para o caso concreto. Observada por essa perspectiva, a ponderao incide ainda sobre a aplicao da
norma, mas no sobre sua interpretao.
Nesse caso, baseando-se em propriedades relevantes externas formulao dos
princpios, propriedades determinadas
pelo caso concreto, o intrprete atribui
maior peso ou valor ou fora a um deles
que regular o caso. A requisio de operar segundo eqidade incide, justamente,
sobre a aplicao dos princpios que sero
aplicados seguindo um critrio de raciocnio eqitativo. Nessa perspectiva, todavia,
a formulao dos princpios no depende
das circunstncias do caso, desse depende
a sua hierarquizao.
b) Segundo uma outra perspectiva
(por exemplo: MORESO, 2002, 2002 b),
a ponderao cairia sobre normas defectveis; o conflito seria resolvido atravs da
introduo de novas condies de aplicao
no antecedente, modificando o contedo do
princpio e no somente a sua formulao.
Suzanna Pozzolo
Nesse modo, a premissa maior da deciso

judicial seria constituda pela reformulao
de um princpio que leva em conta uma
normativa complexa, obtida para explicitar
condies de aplicao precedentemente
implcitas. O resultado, portanto, uma
nova norma ou um novo princpio solicitado pelas circunstncias do caso.
No primeiro caso, na reconstruo da
ponderao como hierarquizao axiolgica entre princpios, a teoria tica com base
na qual, segundo o neoconstitucionalismo,
deve operar o intrprete, incide sobre a
aplicao: o sentido da norma, o sentido
dos princpios invarivel e constante, no
muda com as circunstncias do caso; aquilo que muda a sua relao de fora ou de
hierarquia com base em propriedades que
emergem do caso concreto.
No segundo caso, na reconstruo
da ponderao como soluo de um conflito entre normas defectveis, a teoria
moral com base na qual se encontraria a
operar o intrprete, parece incidir sobre o
significado da norma, sobre o sentido dos
princpios: se as normas jurdicas (os princpios) so defectveis e as razes morais
podem modificar o antecedente, ento so
as razes morais que sero universais e
constantes, enquanto aquelas jurdicas so
somente auxiliares.
O juzo de ponderao, que resolve
o conflito entre princpios constitucionais,
representa metaforicamente o estabelecimento de pesos diferentes aos princpios
para determinar qual deles tem maior fora
(MORESO, 2002); esse juzo caracterizase por estender a uma antinomia concreta,
ou seja, sobre uma contradio entre duas
normas entre cujas classes de aes reguladas no existe vnculo conceitual, mas que
no caso especfico mostram-se ambas aplicveis, regulando de modo distinto a ao
objeto de juzo. Os princpios so ambos
vlidos, ocasionalmente as suas reas de
(Artigos)
aplicao se sobrepem e tal antinomia

deve ser resolvida sem expulsar nenhum
deles do sistema.
As dificuldades surgem porque nesse
quadro no parece possvel prever antecipadamente os casos de contradio de modo
a definir um critrio estvel de soluo ou
precedncia. Isso obviamente determina
diversos problemas, mesmo institucionais,
colocando em discusso o conhecimento
ex ante do direito positivo, o equilbrio entre as funes legislativa e jurisdicional, o
papel prprio da jurisdio. , de fato, o
debate em torno do juzo de ponderao ou,
melhor ainda, em torno do modo de resolver os conflitos entre princpios constitucionais deriva do fato que aqui no parece
ser oferecida uma soluo razoavelmente
fundamentada e controlvel. O ponto, ento, como evitar a concluso que o resultado da atividade ponderativa, seja para ser
considerado como meramente subjetivo e
particularista, ou seja, no [possa] ser justificado e, nessa acepo, que os conflitos
entre princpios constitucionais no [possam] ser resolvidos em um modo racionalmente controlvel: [seno] a sua motivao
no estaria sujeita a controle (MORESO,
2002, p.206). A idia de Moreso aquela
de tornar racionalmente controlvel e previsvel a soluo do conflito entre princpios atravs da sua reviso, que permanece sujeita a mltiplos vnculos, para obter
como resultado a produo de duas normas
compatveis. Como explica Comanducci,
As razes, que parecem impelir Moreso
a configurar os princpios constitucionais
que conferem direitos fundamentais como
normas defectveis, so de ordem tica poltica. Se concebssemos (e aplicssemos)
os princpios constitucionais como normas
indefectveis, seriam produzidos, na fase
da sua aplicao, conflitos prticos insanveis: no sentido que teramos dois princpios constitucionais em conflito, nenhum
(Artigos)
247
dos quais pode ceder frente ao outro. Seria

por isso um conflito prtico sem soluo.
Enquanto que concebidos como normas
defectveis, isso permite uma soluo racional dos conflitos entre direitos fundamentais (COMANDUCCI, 2003, p. 328).
Celano, todavia, destacou que somente demonstrando a estabilidade das revises dos
princpios defectveis, conseqentemente
a sua definitiva transformao em deveres
condicionais indefectveis, seria possvel
refutar o particularismo (CELANO, 2002
b). Mas se existem razes ticas-polticas
para considerar defectveis dois princpios
constitucionais em conflito, por que essas
mesmas razes no deveriam ser consideradas nos casos de conflitos entre princpios constitucionais revistos? Por que
essas razes jogam um papel na primeira
reviso e no deveriam jog-lo mais nas
sucessivas?
Seja concebida a ponderao como
instituio de uma hierarquia axiolgica
mvel que resolve um conflito entre princpios, seja concebida como reformulao
de normas defectveis, persiste o problema
do controle da motivao da deciso. Tal
controle poder ser desenvolvido sobre a
congruncia do raciocnio, da razo, mas
certamente isso torna palpvel o poder
dispositivo em mo dos intrpretes e coloca em discusso o papel da jurisdio no
esquema tripartite do poder no estado de
direito constitucional.
A proposta de Moreso interessante
tambm porque me parece indicar um percurso, necessariamente jurisprudencial, de
especificao e articulao daquelas propriedades relevantes, implcitas na formulao dos princpios, que poderiam constituir uma complexa grade de condies de
aplicao em grau de circunscrever, certo
que sempre parcialmente, o poder dispositivo dos intrpretes, constituindo tambm
limite argumentao interpretativa. A
248
proposta, em suma, registra de qualquer

maneira um movimento j em ato, mas
creio que sugira ainda a adoo de um ideal regulador ao longo do qual se moveria
a jurisprudncia. Isso tudo que ela pe s
claras, realmente, o papel mudado que se
encontra para desenvolver a jurisdio no
direito contemporneo. Voltarei ao assunto
nas concluses.
Sobre princpios e as razes para
agir pode-se notar o que se segue.
A noo de defectibilidade no
desprovida da ambigidade (REDONDO,
2005): uma norma pode ser defeated em
duas maneiras diferentes e com diferentes implicaes no plano da concepo
da norma. Uma norma pode ser defeated
porque vem modificadas as suas condies
de aplicao: seja modificado o antecedente da norma e, portanto, o contedo da
prpria norma; em tal caso nos encontraramos dentro de uma concepo particularista das razes para agir. Uma norma
pode ser defeated porque a ela assinalado
um peso menor em relao a uma outra,
mas sem que se modifique o contedo de
qualquer das duas normas; nesse caso nos
encontraramos dentro de uma concepo
universalista das razes para agir.
Se concebermos os princpios como
uma espcie de regras aptas para regular o
caso concreto, pede-se a elas que respondam a seguinte pergunta Como devo agir
nesse caso?. A essa pergunta d a resposta
Moreso, que parece ainda satisfazer exigncias de garantia: transformando o princpio
em uma norma indefectvel explicitam-se
suas condies implcitas e determina-se
o direito. Todavia, isso funciona somente
na medida em que o princpio reformulado
no esteja efetivamente submetido a uma
nova reviso.
Se concebermos os princpios como
normas pro tanto, ou seja, como normas
que indicam a relevncia de uma proprie-
Suzanna Pozzolo
dade que deve ser considerada no momento de decidir um caso, um quadro diferente
obtido. Desse modo o princpio no responde pergunta sobre como se deva agir
em um determinado caso, mas indica uma
propriedade que invariavelmente dever
ser levada em conta para definir qual o
comportamento deve entrar em ao.
Na hiptese que no caso C possam
ser aplicados os diferentes princpios A e
B, estaremos frente a um conflito se assumssemos os princpios como tipo de regra; a soluo justificada ser obtida com
a reviso do princpio o qual ser aplicado
tornando-o compatvel com outro preterido.
Mas se assumssemos princpios
como dois deveres incondicionais indefectveis que indicam a relevncia de duas
propriedades diferentes e contrastantes
pelas quais ser necessrio ter ateno,
no nos encontraramos necessariamente
perante a um conflito. Os princpios poderiam ser vistos como deveres que no indicam o comportamento que deve ser mantido em um determinado caso, mas como
deveres dirigidos ao intrprete que dever,
sempre e invariavelmente, considerar no
momento de solucionar o caso e do qual
dever ser responsvel. Os princpios no
indicariam a soluo do caso, mas somente
a exigncia de considerar invariavelmente
o dever neles indicado; os princpios imporiam, portanto, o dever ao intrprete de
oferecer uma justificao da relevncia a
eles atribuda. claro que nesse panorama,
ao intrprete explicitamente atribudo um
notvel poder dispositivo, mas ao mesmo
tempo ele explcito e em uma certa medida controlvel por se basear em critrios
de racionalidade, razo e congruncia. A
soluo e a justificao produzidas sero e
devero ser sobrepostas a uma crtica externa baseada em argumentos de justia, a
pretenso de justia ser sempre meramen-
(Artigos)
te jurdica e a crtica externa ser sempre

tica.
Essa reformulao no soluciona as
dificuldades da ponderao, mas considero que somente na medida em que as dificuldades no se resolvam, permanea a
necessidade da ponderao ou do balanceamento. Na medida em que fosse possvel
transformar em regras os princpios se dissolveria a necessidade de ponderar e seria
possvel operar com mera racionalidade
subsumida. Coisa que, no entanto, no solucionaria absolutamente as problemticas
interpretativas. Como j se notou, todavia,
uma estabilizao da hierarquia axiolgica entre princpios constitucionais, para
oferecer uma disciplina constitucional
racional que satisfaa um outro grau de
determinao, evitando as antinomias e
reduzindo a discricionariedade interpretativa, como colocou s claras Bruno Celano
(2002), no parece possvel. Justamente
por essas razes parece necessrio o juzo
de ponderao entre princpios (PRIETO
SANCHIS,2003, pp. 199-203) que, definitivamente pode ser representado como
um procedimento argumentativo baseado
na explicitao das razes que sustentam
a escolha do princpio e da sua formulao
concreta.
2. Concluses
Tudo que o tema da ponderao pe
claramente o emergir de uma exigncia
argumentativa qualitativamente mais forte em relao a outros sistemas jurdicos,
diferentes daquele do estado constitucionalizado. Substancialmente, aquela rea
indeterminada do significado jurdico cuja
determinao era reconstruda como resultado de uma atividade meramente discricionria, parece agora reconstituvel como
uma sagaz obra argumentativa apta a justificar, atravs de bons argumentos, a es(Artigos)
249
colha significativa operada ou a hierarquia

axiolgica instituda.
O neoconstitucionalismo reconstri
essa exigncia como uma modificao dos
critrios de validade: o juzo externo ou
tico sobre justia de uma lei torna-se juzo interno sobre a sua validade (PRIETO
SANCHIS, 2003, p. 133). Desse modo a
justia, uma concepo do bem, comea a
fazer parte dos critrios de validade do sistema, comea a fazer parte dos critrios da
regra de reconhecimento.
Como j foi indicado, parece pacfico que a constituio incorpore uma viso
tica qualquer, coisa que j a escolha de
um procedimento em relao a uma outra.
As constituies de contemporneas so
pluralistas e permitem um diferente nmero de concretizaes completveis (nesse
modo parecem quase implicar a idia do
conflito).
Nesse quadro, a adoo de um comportamento positivista permite coerentemente verificar a mera compatibilidade da
concretizao interpretativa escolhida com
o princpio constitucional abstrato, abrindo a possibilidade individuar multplices e
possveis concretizaes, ou seja, a escolha
de uma ou de outra no tem repercusses
no plano da validade. A isso se sujeita a
tese da separao conceitual entre direito
e moral que se revela til ainda para sublinhar a autoridade que caracteriza o direito
(do qual o neoconstitucionalismo parece
se esquecer): no a bondade do princpio
que lhe determinar a juridicidade, por isso
ocorre um ato de vontade autoritrio. E, finalmente, os princpios constitucionais so
parte de um documento jurdico autoritrio, considerado vinculante pelos membros
do grupo social observado. E ainda uma
deciso autoritria aquela que determina
o significado especfico dos princpios em
conflito e soluciona-o construindo entre
eles uma hierarquia axiolgica.
250
Tudo que parece caracterizar o estado

constitucionalizado e que realmente muda,
dissolvendo definitivamente o mito de uma
jurisdio mecanicista, o papel do juiz.
Trata-se de um processo de transformao,
provavelmente no previsto nesses termos,
em parte principiado pelo prprio modelo
constitucional que se afirma no segundo
ps-guerra. No essa a focalizao para
ser percorrida novamente, nem mesmo as
caractersticas proeminentes dessa histria, antes se trata de destacar a existncia
de uma discrasia entre realidade e modelo
terico que exige ou impe ao constitucionalismo uma profunda reflexo acerca
dos instrumentos de garantia limitao
jurdica do poder. A tradicional diviso
do poder concede (tambm na frmula do
check and balances) uma funo de garantia jurisdio. E persistente a idia que
o direito possa ser aplicado ou, no mnimo,
individuado em modo objetivo (como uma
lei natural), que esse seja o dever da jurisdio, que meramente aplica uma vontade
alheia, aquela do legislador, que tem o monoplio da produo jurdica e pela qual
responsvel politicamente. Esse sistema de
deveres e relaes reflete-se na dogmtica
das fontes do direito, todavia, na medida
em que a atividade jurisdicional mostra-se
cada vez mais evidentemente construtiva
do direito positivo, impe-se uma profunda
reflexo sobre os diversos dogmas, sobre
o sistema das fontes, sobre as funes do
poder, sobre seus papis, sobre a estrutura
dos contrapesos para limitar juridicamente
o poder. Uma vez declinado aquele ideal
jurisprudencial, uma vez que tenha sido introduzida a idia que na passagem do texto
norma se desenvolvem algumas avaliaes, enfraquecendo a prpria idia de uma
aplicao terica do direito. Se as coisas
esto assim, corre-se o risco de diminuir
tambm o papel de garantia da jurisdio e
com ele o princpio de legalidade.
O tema da ponderao dos princpios
colocou definitivamente s claras a geral
Suzanna Pozzolo
complexidade do fenmeno interpretativo:

se no acontece em relao biunvoca entre disposio (enunciado jurdico, texto)
e norma (produto da interpretao, significado), a interveno da jurisdio algo
alm de uma mera aplicao, trata-se ento
de encontrar novos ou mais sofisticados
instrumentos de garantia. A ponderao
dos princpios tornou evidente a deficincia no plano institucional do controle jurisdicional, parece difcil prever os casos de
conflito e os critrios de precedncia entre
princpios de modo a tornar o direito certo.
Mas essas dificuldades no so exclusivas
da interpretao dos princpios, eventualmente aqui esto mais evidentes.
A proposta neoconstitucionalista
sugere enfrentar essas dificuldades garantsticas do constitucionalismo percorrendo
uma via jusnaturalstica que, atribuindo
validade moral ao direito positivo, paradoxalmente apresenta alguns riscos de
positivismo ideolgico. Considero-a uma
falsa soluo, mas principalmente uma soluo no constitucionalstica, na medida
em que se confia na mera boa vontade do
intrprete a cada vez dotado de autoridade;
pensando em fortalecer o direito positivo,
enfraquece-o, atribuindo-lhe uma pretensa
correo moral; criando a iluso de uma
perfeita correspondncia entre justo e legal, sacrifica a possibilidade de uma crtica
externa ao direito positivo.
Pela perspectiva positivista, necessrio, todavia, notar que, tudo somado,
propostas como aquela de Moreso buscam
reformular o problema dissolvendo-o, ou
seja, to interessantes e teis no plano da
anlise, no resolvem absolutamente as dificuldades constitucionalsticas.
Creio que seja necessria ter em mente que, na medida em que o processo de
constitucionalizao progride e amplia a
aplicao direta dos princpios constitucionais, a ponderao tambm uma tcnica
para a aplicao elstica do direito infra-
(Artigos)
constitucional, dirigida a evitar a expulso

de normas invlidas que permaneam preteridas para o caso concreto. Nesse modo,
o direito se faz mais fludo, diminuem as
reas de certeza e ao mesmo tempo parecem crescer enormemente os deveres dispositivos da jurisprudncia.
necessrio notar, contudo, que tais
deveres de dispositivos so em determinada
medida conaturais a um discurso jurdico
(por natureza?) substabelecido. Trata-se,
ento, de afinar os instrumentos de controle da obra de determinao dos intrpretes;
trata-se de observar como os intrpretes
usam as fontes de direito e como os mesmos
contribuem para constru-las. Aceitar que a
deciso interpretativa seja considerada em
todo caso uma escolha seja que se desenvolva sobre princpios seja que se desenvolva sobre regras, no implica considerar
os enunciados jurdicos como caixas vazias
(antes da interpretao). Trata-se, mais coerentemente, de derivar as conseqncias
necessrias da tese interpretativa de partida: se no h relao biunvoca entre texto
e norma, as disposies jurdicas veiculam
diversos significados e a interpretao (dotada de autoridade) torna concreto um deles (POZZOLO, 2001 b). O intrprete, em
suma, tem naturalmente disposio multplices normas, todas reconduzveis ao mesmo texto, entre elas escolhe e decide; essa
determinao necessria concretizao
do direito positivo.
A natureza substabelecida do discurso jurdico no se reduz transferindo as
dificuldades interpretativas sobre o plano
moral, que no certamente mais determinado. Alis, isso impe ainda ao positivismo jurdico uma reflexo, pois que
parece claro que ficando assim as coisas,
um operador competente no capaz de
responder oferecendo uma nica soluo
jurdica para um caso na base da nica
anlise lingstica do texto. Mais de um
so os resultados juridicamente possveis.
(Artigos)
251
Isso mostra o papel necessariamente criativo da jurisdio e impe o abandono de

um certo ideal jurisprudencial. A jurisprudncia aplica normas, mas certamente no
faz s isso: ela participa como co-autora da
criao das normas. Grande parte daquele
background sobre o qual vo ser depositadas as palavras do legislador foi construdo
pela jurisprudncia e por ela continuamente modificado e renovado. A jurisprudncia ento , nesse sentido, fonte do direito,
no s em um geral e amplo sentido scio-poltico, mas no sentido jurdico: sem
a mediao da jurisprudncia o direito no
seria capaz de intervir onde existe o conflito e desenvolver o seu papel. Em todo
caso, ainda se pode dizer que o juiz decide
segundo o direito, porque a jurisprudncia
s um co-autor, no meu parecer necessrio, das normas. O juiz decide o significado
das disposies, produz em parte as normas, mas s em parte, porque a sua obra
interpretativa redefinitria e no criativa
no sentido restrito. O assim chamado easy
case no desmente esse fato, mas o confirma. O caso claro, de fato, um momento,
uma concluso parcial, no mbito de um
sistema de expectativas recprocas. Ele,
porm no easy em virtude da interpretao da nica disposio, mas depende
de um bom mecanismo de estabilizao
e de feedback, que, regenerando-se continuamente, oferece a impresso que como
autoritariamente estabilizado no seja fruto de interpretao e no exija por sua vez
interpretao (POZZOLO, 2001 b).
Quanto deve ser modificado da nossa cultura jurdica a fim de que se admita
que a jurisprudncia faz tudo o que efetivamente faz; no s integrar e manipular
(segundo alguns), mas produzir o direito.
Mas talvez ainda seja lcito questionarmos se isso seja til, ou se, ao contrrio, no seja melhor um direito em que o
mago-jurista cura os pacientes justamente
porque os engana? (JORI, 1995).
252
Suzanna Pozzolo
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254
UMA VISO DO NEOCONSTITUCIONALISMO

A PARTIR DE DWORKIN
A vision of Neoconstitutionalism since Dworkin
Gisele Mascarelli Salgado*

Resumo: O Neoconstitucionalismo surge como um modo de pensar as questes constitucionais do
Estado na atualidade, na tentativa de solucionar problemas de uma teoria do Direito de complexidade proporcional sociedade que est inserida. Dworkin um dos que se prope a pensar alguns desses novos parmetros do Direito, porm sua teoria enfrenta dificuldades inerentes ao descompasso
conceitual e metodolgico. A grande dificuldade da obra de Dworkin, est em partir de um sistema
especfico de Direito para pensar uma teoria que se pretende universalizante.
Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Teoria de Dworkin. Princpios.
Abstract: Neoconstitucionalismo appears as a way of thinking the constitutional questions of the
State, in the attempt of solving problems of a theory of Law that has a complexity, in the same
proportional of complexity to the society that is inserted. Dworkin intends to think of Law based
in some of those new parameters, however his theory faces inherent conceptual and methodological difficulties. The higherest difficulty faced by Dworkin works, is dealing in his theory with a
specific system of Law to compose a theory that intend universal.
Key Words: Neoconstitutionalism. Dworkin Theory. Principles.
Em questes constitucionais um erro querer
distinguir entre o jurdico e o poltico
Carl Schmitt
1. Introduo
O objetivo desse artigo apresentar
a discusso sobre o Neoconstitucionalismo
no mbito de uma Teoria Geral do Direito
Constitucional a partir das obras de Ronald
Dworkin. Adota-se como ponto de partida
que no h um neoconstitucionalismo, mas
vrios. Isto requer que se use a expresso
no plural e no no singular, quando no se
referir em carter geral a um movimento. A
Teoria Constitucional estampada nas obras
de Dworkin uma das expresses das teorias neoconstitucionalitas, que tem como
particularidade ter sido montado a partir de
um sistema jurdico norte americano, com
forte nfase nas questes constitucionais.

A questo levantada por este artigo se
uma teoria neoconstitucionalista como a
de Dworkin, consegue ultrapassar as barreiras de um direito positivado, para se
efetivar como uma Teoria Geral de Direito
Constitucional.
2. Papel da Teoria Geral do Direito
O Neoconstitucionalismo est situado dentro do que se costuma chamar de
Teoria Geral do Direito. Esse locus ocupado pelo neoconstitucionalismo ajuda a entender o seu carter peculiar, que como a
face de Janus no pode ser apreendida em
* Doutouranda pela PUC-SP em Filosofia do Direito.
(Artigos)
UMA VISO DO NEOCONSTITUCIONALISMO...
255
um s golpe de vista. O Neoconstitucionalismo apresenta como caracterstica geral

em quase todas suas variaes, um pensar
sobre o direito positivo constitucional, mas
que no se limita legislao vigente de
um local especfico. Assim o neoconstitucionalismo est intimamente ligado a uma
determinada situao histrica atual, que
englobam: a mudana do papel do Estado,
a globalizao/mundializao, transformaes tecnolgicas, etc.. Deste modo o neoconstitucionalismo se apresenta como um
fenmeno temporal, com um forte apelo
universalizante.
A busca de uma teoria do Direito com
carter universalizante, mas que ao mesmo
tempo ocupasse o lugar da Filosofia do Direito, fez com que surgisse no sculo XIX
a Teoria Geral do Direito (Allgemeine Rechtslehre). No auge do positivismo ocorre o desprestgio da Filosofia do Direito,
surgindo em seu lugar uma nova cincia
com carter hbrido, pois no era um mero
comentrio das leis positivadas do Estado,
nem possua um carter especulativo como
a Filosofia do Direito. Como comenta Radbruch a misso da Teoria Geral do Direito
era : no s de investigar quais os conceitos jurdicos mais gerais e comuns a todas
as disciplinas jurdicas, como de expor,
comparativamente, para alm da ordem jurdica nacional, os conceitos entre si aparentados das diferentes ordens jurdicas e
at, inclusivamente perscrutar para alm
dos domnios do direito- as suas relaes
com outros domnios da cultura1.
O que diferencia inicialmente a Teoria Geral do Direito de uma abordagem
da Filosofia do Direito, a busca de uma
solidificao de conceitos, formando padres classificatrios, que poderiam ser
utilizados em diversos ramos do Direito.
Apesar de distanciar-se do direito positivo
a Teoria Geral do Direito admitia alguns
pressupostos como fora de questo, para
poder iniciar uma discusso, formados a

partir de um certo consenso entre os juristas. Os trabalhos de Filosofia do Direito
tambm adotam pressupostos, porm estes
podem ser colocados em questo, pois os
pressupostos de um autor podem ser derrubados por outros autores, uma vez que no
existe um padro nico ou mesmo um padro preponderante a ser obrigatoriamente
adotado. Porm a linha entre Teoria Geral
do Direito e Filosofia do Direito muito
tnue, e no raras vezes difcil saber o
lugar que uma comea e a outra termina.
O Neoconstitucionalismo como matria que se insere na Teoria Geral do Direito tambm ir apresentar esse carter
duplo de dogma e de especulao, que tem
como objetivo geral, o pensar sobre determinados conceitos e padres presentes
no Direito Constitucional. Acrescenta-se
com isso mais um fator temporal, que
a prpria existncia de um Direito Constitucional nos padres modernos. Desta
maneira o neoconstitucionalismo vai ganhando complexidade no seu tratamento,
que dificulta a utilizao desse conceito,
mas permite por outro lado dar conta de
explicaes que no cabem mais nas velhas teorias do Direito.
(Artigos)
3. Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo
A complexidade que gira em torno
do Neoconstitucionalismo apresenta mais
uma faceta, que a derivao do termo
Constitucionalismo. O constitucionalismo
pode ser entendido como um conjunto de
estudos sobre o Direito Constitucional moderno, sendo que esses estudos no apresentam um forte carter positivista.
Meirelles Teixeira chama esse Constitucionalismo moderno, de Direito Constitucional Geral, e utilizando-se dos conceitos de Santi Romano, entende que esse
Direito Constitucional geral consistiria
256
numa srie de princpios, preceitos, institutos, que aparecem nos vrios Direitos
positivos dos diferentes Estados, ou em
grupos de Estados, e em cuja base poderamos classific-los e sistematiz-los, numa
viso unitria2. Assim o Constitucionalismo moderno formado, pelo que o autor
chama de patrimnio jurdico-poltico
comum generalidade dos pases civilizados3. Enfatiza Meirelles Teixeira o carter
hbrido dessa cincia, ao afirmar: O Direito Constitucional Geral entendido nesta
ltima acepo, j no seria mera filosofia
jurdica, nem doutrina prtica, no sentido
prprio, mas teoria jurdica de relevante
alcance prtico e terico4.
O Constitucionalismo tambm um
estudo que pressupe uma datao precisa,
pois o que se estuda so as Constituies
que foram fruto do Estado moderno no
mundo ocidental. Deste modo o que a princpio poderia ser tomado como uma teoria universal fica restrita a alguns Estados,
que tem como origens a Constituio dos
Estados Unidos da Amrica ou de Estados
europeus. Assim o Constitucionalismo est
calcado diretamente em um Estado que
tem como caractersticas fundamentais:
existncia de um governo centralizado e
altamente burocratizado, predominncia
do monoplio estatal no mbito legislativo
e coercitivo e com um conceito de soberania forte.
O foco dos estudos Constitucionalistas est quanto ao sujeito no Estado e no
propriamente o destinatrio dessas normas
constitucionais; e quanto ao direito est
na proteo Estatal como entidade poltica-administrativa-jurdica. O ponto de
mudana do Constitucionalismo para um
Neoconstitucionalismo controverso na
doutrina. Meirelles Teixeira entende que o
novo constitucionalismo vem se delineando desde a Primeira Guerra Mundial, e
cuja nota especfica o sentido social das
Constituies, cujo padro e marco inicial
Gisele Mascarelli Salgado
foi a Constituio alem de Weimar de

19195.
Canotilho tambm aponta para a mudana de foco do constitucionalismo, que
tem de lidar com problemas de complexidade dinmica, adaptabilidade, auto-organizao, emergncia e evoluo6. A dificuldade dessa tarefa, segundo Canotilho,
levou a um esvaziamento e eroso da teoria da constituio, pela adoo de teorias
da justia e teorias sociolgicas.
O Neoconstitucionalismo figura
como uma teoria que busca explicar o Direito a partir do mbito jurdico, porm
apresenta entraves decorrentes da prpria
estrutura do Direito que no tem instrumentos que permitam, que inovaes ocorridas no mbito econmico-social-cultural,
sejam absorvidas prontamente pelo sistema
jurdico, sem provocar rudos. Esse problema decorre da estrutura estatal e jurdica,
que ainda lida com padres de um velho
constitucionalismo, e no consegue enquadrar a ampla gama de transformaes
nos velhos standarts.
A superao do velho constitucionalismo pressupe o abandono, pelo menos
em parte, de um positivismo jurdico extremado. Assim o neoconstitucionalismo
ir buscar formas alternativas a essa teoria
jurdica, para explicar uma outra realidade jurdica, que no tem mais como nico
ponto fundamental a legislao estatal; porm admite a incluso no mbito jurdico,
de princpios, valores morais ou de justia;
relativizando conceitos clssicos como soberania e territrio; ou mesmo proporcionando um direito estatal ao cidado para se
resguardar contra o prprio Estado.
4. Diferentes Neoconstitucionalismos
No se pode falar em apenas um
Neoconstitucionalismo, mas sim em Neoconstitucionalismos, pois no pode ser encarado como uma teoria nica, nem possui
(Artigos)
257
um fio condutor que comum a todas elas,

que no seja a mera negativa genrica a um
constitucionalismo e a um positivismo jurdico. Assim os diversos matizes dos neoconstitucionalismos no podem ser reduzidos a uma teoria comum, na medida em
que cada um dos neoconstitucionalismos
fruto de uma resposta para os problemas
gerados pela realidade social e que devem
ser enfrentados pelo direito.
Porm mesmo o termo Neoconstitucionalismo no unvoco, e de fundamental importncia uma distino para
saber de que fenmeno se fala. Comanducci prope a distino do Neoconstitucionalismo, aos moldes da diviso que Bobbio
utiliza para o termo positivismo, em Neoconstitucionalismo como: uma teoria,
uma ideologia e um mtodo de anlise do
Direito. Essa distino apresenta um carter didtico, uma vez que na obra de um
autor que trata do neoconstitucionalismo
essas facetas encontram-se entrelaadas.
O Neoconstitucionalismo terico
definido por Comanducci, como aquele que
se caracteriza por uma constituio invasora, por uma positivao de um catlogo
de direitos fundamentais, pela presena da
constituio de princpios e regras, e por
algumas peculiaridades da interpretao
e da aplicao das normas constitucionais
quanto a interpretao e aplicao da lei7.
Como teoria o Neoconstitucionalismo
se apresenta como uma contraposio ao
positivismo jurdico, e geralmente centra
sua anlise na Constituio, adotando segundo Comanducci, dois modelos: modelo
descritivo da constituio e modelo axiolgico8. Ferrajolli e Gustavo Zagrebelsky
so dois autores que defendem um neoconstitucionalismo, nos moldes do modelo
axiolgico, atribuindo aos valores, grande
relevncia no mbito do Direito.
O Neoconstitucionalismo como uma
ideologia, apia a expanso do modelo de
Estado constitucional e democrtico, dando nfase a mecanismos institucionais de

tutela dos direitos fundamentais. Por essas
caractersticas Comanducci denomina essa
espcie de neoconstitucionalismo, como:
neoconstitucionalismo dos contra-poderes e neoconstitucionalismo das regras9.
O neoconstitucionalismo como ideologia
reintroduz a questo da Moral para o mbito do Direito, utilizando-a como um metro
ou como um limite na aplicao do Direito. Desta maneira o neoconstitucionalismo
se apresenta frontalmente contra o projeto
kelseniano, que prope uma purificao da
cincia do Direito de tudo aquilo quanto lhe
fosse estranho, inclusive questes morais.
Porm o Neoconstitucionalismo como ideologia assume o problema levantado por
Kelsen, ao tratar da aplicao do Direito,
que v entrar no Direito outros elementos
(como valores, moral, fora, poder), para
preencher a moldura legal10.
O Neoconstitucionalismo metodolgico um termo criado por Comanducci
para denominar o neoconstitucionalismo,
que se contrape ao positivismo jurdico,
enquanto uma teoria que tenta no se utilizar da dicotomia do ser e dever-ser.
Com isso o Neoconstitucionalismo ir afirmar pelo menos a respeito de situaes
de direito constitucionalizado, em que os
princpios constitucionais e os direitos
fundamentais constituiriam uma ponte entre direito e moral, a tese da conexo necessria, identificativa e/ou justificativa,
entre direito e moral11. O que o neoconstitucionalismo prope a anlise do direito
como um fenmeno, que engloba regras
de direito e da moral, que muitas vezes
tem preceitos semelhantes; e prope que
as regras morais sejam a ltima ratio para
decidir questes conflituosas no mbito da
aplicao do direito.
Dworkin em suas obras defende um
neoconstitucionalismo que se apresenta ao
(Artigos)
258
mesmo tempo como: uma teoria, um mtodo e como ideologia. As obras de Dworkin
apresentam um modelo complexo de neoconstitucionalismo, assim como tambm
so as de Alexy. Porm ao contrrio de
Alexy que defende um neoconstitucionalismo com forte influncia da teoria do
discurso, Dworkin baseia-se em uma abordagem anti-Bentham e contrape-se fortemente ao positivismo jurdico de Hart,
afirmando a relao necessria do Direito
com a Moral.
5. Neoconstitucionalismo de Dworkin
Este captulo apresenta o neoconstitucionalismo presente nas seguintes obras
de Ronald Dworkin: Uma questo de
Princpios e Levando os Direitos Srio. A crtica a obra de Dworkin extensa
e coloca em xeque as premissas de seus
argumentos, quando no levanta inconsistncias e problemas na obra do autor;
porm esta nunca ficou inerte as propostas
de Dworkin para superar o positivismo jurdico.
Ao tratar do positivismo jurdico
Dworkin refere-se Hart, que tem como
principal obra The Concept of Law. Esse
o positivismo combatido, ficando de lado
outros tericos do positivismo de tradio europia. Essa ausncia identificada
como um dos fatores, que levaram a dificuldade de aceitao da obra de Dworkin.
Porm a ausncia de um dilogo com a teoria positivista, inclusive com autores que
escrevem a partir da tradio do roman
law, parece indicar mais do que a mera
falta de dilogo com a tradio do common law.
Dworkin utiliza-se de um panorama
para a sua teoria e para o seu neoconstitucionalismo, que pressupe necessariamente
a adoo do Direito aos moldes que existe
hoje em seu pas de origem. Essa particularidade da obra de Dworkin acentuada por
seu mtodo descritivo de abordar o Direito. Para superar os limites do positivismo

Dworkin prope que, o modo de aplicao
do Direito mais complexo, sem lacunas e
menos poltico.
A crtica feita por Dworkin ao positivismo jurdico recai em diversos pontos, e
um deles o de utilizar-se apenas da lei ao
aplicar o Direito. Para Dworkin o direito
no formado apenas de normas jurdicas,
mas tambm de princpios. O primeiro
passo dado por Dworkin a distino de
normas e princpios. No segundo passo, d
aos princpios um papel relevante no sistema jurdico, e isso que o diferencia de
Hart.
So os princpios de direito que devem pautar as decises dos juzes na aplicao do Direito. Os princpios presentes
explicitamente ou implicitamente no Direito, permitem a distino de argumentos
de princpio e argumentos de poltica. Os
argumentos de princpio so argumentos
destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de poltica so argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Os princpios so proposies
que descrevem direitos; as polticas so
proposies que descrevem objetivos12.
Esses argumentos so utilizados na
aplicao do Direito indistintamente pelo
positivismo jurdico. O que Dworkin pretende que sejam utilizados apenas os argumentos de princpio, que respeita o direito moral do indivduo, mesmo quando
este colide com o interesse de uma maioria. O Direito aplicado se v pautado a uma
Moral, sem o que no pode ser levado a
srio.
Os princpios pressupem uma moral
que Dworkin chama de moral jurdica, que
formada a partir de um consenso entre
os juzes da posio correta, partindo-se do
homem mdio daquela populao e no da
prpria moral do juiz ou de sua particular
viso do mundo. Nas palavras de Dworkin:
(Artigos)
259
Denomino princpio um padro que deve

ser observado, no porque deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou
social considerada desejvel, mas porque
uma exigncia da justia ou equidade ou
alguma outra dimenso da moralidade13.
Assim definido, os princpios no so
regras que pautam a aplicao das normas,
como sugerem os positivistas na viso de
Dworkin. Os princpios no podem ser confundidos com as normas, pois tem natureza
lgica distintas. As regras se pautam pela
lgica da validade ou do que Dworkin chama de lgica do tudo ou nada, enquanto
os princpios possuem a dimenso do peso
ou importncia, e podem conviver com
outros princpios conflitantes. Dworkin
entende que os princpios no so regras
vlidas acima do direito, e essa a diferena entre o autor estudado e os positivistas,
que tambm aceitam os princpios dentro
do sistema do direito. Por no serem regras, os princpios so mutveis e devem
levar em considerao aspectos histricos
e temporais. A importncia dos princpios
dar um padro moral que proporciona o
respeito aos direitos individuais, ou nas
suas palavras: igual considerao e respeito.
Os juzes ao aplicar o Direito ao
caso concreto utilizam-se dos princpios,
porm esses so indispensveis naqueles
casos em que no h soluo fcil pela lei,
nos casos difceis, que no raro tratam
de questes constitucionais. Porm o juiz
ao decidir os casos difceis no tem amplo
poder de discricionariedade, como quer os
positivistas, pois est vinculado aos princpios. Dworkin elabora uma teoria que no
uma prescrio do que os juzes devem
fazer, mas sim, uma anlise de como os
juzes agem. Nesse ponto Dworkin diferencia-se quanto ao mtodo de Kelsen e
tambm de Rawls.
O juiz no um criador de normas.

uma pessoa que aplica o Direito com
base em critrios pr-estipulados, garantindo ao Direito uma certa segurana e certeza. Essa segurana reforada quando
Dworkin enfatiza que: um juiz que adota
um princpio em um caso deve atribuir-lhe
importncia integral nos outros casos que
decide ou endossa, mesmo em esferas de
direito aparentemente no anlogas14.
A preocupao com a segurana do
Direito tem como objetivo evitar o juiz legislador. O positivismo entende que esse
juiz perigoso, pois no um juiz que foi
eleito pelo povo e com isso no representa
seus interesses. Porm para Dworkin o juiz
que cria normas para aplic-las em casos
difceis, est se utilizando de um poder que
no tem. Nas palavras de Dworkin: O juiz
continua tendo o dever, mesmo nos casos
difceis, de descobrir quais so os direitos
das partes, e no inventar novos direitos
retroativamente15.
A tarefa proposta por Dworkin ao
juiz no menos do que herica. Seu juiz
bem nominado Hrcules aceita que as leis
tm o poder geral de criar e distinguir direitos jurdicos, e que os juzes tm o dever geral de seguir as decises anteriores
de seu tribunal ou dos tribunais superiores
cujo fundamento racional, como dizem os
juristas, aplica-se ao caso em juzo16.
Hrcules ao se deparar com um caso
difcil deve elaborar uma teoria constitucional na forma de um conjunto complexo
de princpios e polticas que justifiquem o
sistema de governo ... Hrcules deve desenvolver essa teoria referindo-se alternadamente filosofia poltica e ao pormenor
institucional. Deve gerar teorias possveis
que justifiquem diferentes aspectos do sistema e test-las, contrastando-as com a estrutura institucional mais ampla. Quando o
poder de discriminao desse teste estiver
exaurido, ele dever elaborar os conceitos
(Artigos)
260
contestados que a teoria xitosa utiliza17.

A tarefa de Hrcules compreende tambm
a conciliao do princpio, para todo o sistema de Direito quanto sua hierarquia.
Os trabalhos a que o juiz est obrigado a realizar para bem aplicar o direito,
tornam a tarefa herclea, porm o juiz de
Dworkin est muito mais para Ulisses que
para Hrcules. Atado aos princpios para
poder proferir sua deciso, o juiz como
Ulisses no pode sucumbir ao canto das
sereias, que o chama para uma deciso que
leve em conta suas prprias concepes,
que seja uma deciso poltica/ discricionria. Os positivistas sucumbiram as sereias
por no tamparem seus ouvidos, nem se
atarem ao mastro dos princpios, ao tentar atravessar o perigoso mar do Direito.
O juiz como Ulisses tambm deve ter seus
olhos vendados, para no criar vises de
seres fantsticos, ou seja, para no criar
direitos.
O juiz assumindo esta postura proposta por Dworkin assegura a observncia
Constituio, pelo que ficou conhecido
na teoria constitucionalista de judicial review, oferecendo em ltima anlise um
controle da constitucionalidade. A tarefa de
Hrcules no imposta a todos os juzes,
mas especialmente queles que lidam com
casos difceis, que geralmente so os juzes
da Suprema Corte, pois coube a ela historicamente velar pela Constituio. Deste
modo a aplicao do Direito fica fadada
em seu ltimo grau s decises de uma
corte constitucional, que tem forte componente poltico, uma vez que seus juzes so
indicados pelo chefe de governo.
Ao restringir a interpretao do juiz
Dworkin adota posio semelhante a de
Kelsen, quando este trata da interpretao
conforme/autncia. Dworkin entende que
a Suprema Corte seria o rgo autorizado
a dizer o Direito no seu ltimo grau, fechando com isso as possveis lacunas do
sistema jurdico. Kelsen atribui essa jurisdictio ao rgo aplicador do direito, que
sero as autoridades do Estado. O que os
diferencia que Kelsen entende que tal
tarefa cria direitos, enquanto Dworkin no
defende essa postura. Porm tanto para o
positivista quanto para seu crtico, o Direito necessita de uma restrio/ampliao de
sentidos que lhe exterior.
Para Dworkin a tarefa de diminuir a
discricionariedade do juiz ao decidir dada
pelo mtodo de sua leitura moral. Porm
ao delimitar quem faz a leitura, Dworkin
faz uma restrio dos tipos de interpretaes possveis no a partir do mtodo, mas
sim na figura do juiz. A restrio proposta pelo mtodo e pela Corte, aumentam
consideravelmente o grau de segurana de
um sistema jurdico, porm pressupe que
exista uma Corte constitucional instituda
como rgo legitimado a dar o ltimo parecer sobre a Constituio.
Utilizando-se da famosa imagem da
pirmide hierrquica de competncias das
normas jurdicas, amplamente difundida
pelo positivismo, a proposta de Dworkin
est em garantir o sistema jurdico colocando a Corte Constitucional acima do
topo da pirmide, que do alto olharia por
todo o sistema. Assim a Corte no deixa
de atuar como portadora de argumento de
autoridade, fornecendo os parmetros de
como aplicar o Direito, atravs de uma generalizao de sentidos.
No Brasil a funo do Supremo Tribunal Federal foi estabelecida de modo
diferente da Corte Constitucional, adotando um sistema misto de controle da constitucionalidade, que migra da inspirao
americana para a inspirao do modelo
austraco18. Jos Afonso da Silva chega a
afirmar que o S.T.F., por no ser o nico
rgo a decidir questes constitucionais,
no o converte em Corte Constitucional19.
O controle da constitucionalidade bra-
(Artigos)
261
sileira concilia o controle concentrado e

o controle difuso. Esse padro misto tem
migrado paulatinamente para a predominncia do controle concentrado, mas h
ainda a presena do controle difuso, como
aponta Gilmar Ferreira Mendes20.
Nos padres que Dworkin apresenta
difcil pensar o controle constitucional e
o papel do S.T.F., pois ele no figura com
tamanha fora de autoridade, assim como
a Corte norte-americana, para fixar os
sentidos do Direito. Isso porque o prprio
sistema de Direito utilizado no Brasil, no
utiliza em amplo espectro a deciso do
juiz vinculada a um precedente. A Constituio brasileira uma constituio que
principalmente normatiza e no uma constituio de princpios, deste modo difcil
aplicar a proposta de Dworkin de interpretao moral dos princpios em um sistema
jurdico em que a importncia dos princpios comea a ganhar fora.
A proposta dos princpios de Dworkin
no se restringe apenas aos juzes, mas
deve ser adotada tambm pelo governo.
Em obra mais recente Dworkin desenvolve
como alguns dos princpios do individualismo tico garantem uma sociedade melhor atravs de uma teoria liberal, so eles:
princpio da igual importncia e princpio
da responsabilidade especial. Os princpios escolhidos por Dworkin pressupem
o liberalismo e a democracia implantados
na sociedade.
O governo tem papel fundamental na
busca da igualdade e deve ter um papel ativo. O primeiro princpio requer que o governo adote leis e polticas que garantam
que o destino de seus cidados, contanto
que o governo consiga atingir tal meta, no
dependa de quem eles sejam seu histrico
econmico, sexo, raa ou determinado conjunto de especializaes ou deficincias.
O segundo princpio exige que o governo
se empenhe, novamente se conseguir, por
tornar o destino dos cidados sensvel s

opes que fizeram21. Para fomentar esses
princpios o governo necessita, portanto de
uma meta governamental bem estruturada
e de uma boa estrutura econmica, social
e cultural, para sua implementao. Deste modo Dworkin impe mais uma tarefa
herclea para os governantes.
Outro ponto da teoria de Dworkin
que apresenta dificuldades se pensado nos
termos do Direito brasileiro, a leitura
moral. Isto porque na Constituio de 1988
h uma ampla gama de direitos protegidos,
inclusive coletivos, e os juzes levam isso
em considerao; no h uma predominncia do direito individual. A leitura moral
tambm pressupe um consenso nas decises dos juzes, para que o juiz ao buscar
pelos princpios, consiga estabelecer a moralidade jurdica.
A concepo de Dworkin que as pessoas tm direitos contra o Estado, uma
concepo nova no Direito brasileiro, que
em geral um direito que garante a proteo do Estado. Porm essa a base do
direito constitucional americano, como
afirma Dworkin: Nosso sistema constitucional baseia-se em uma teoria moral especfica, a saber, a de que os homens tem
direitos morais contra o Estado22. Fica
mais uma vez a questo de se essa teoria
baseada em caractersticas to particulares,
serviria para pensar um pas com uma formao diferente.
H uma srie de pressupostos da teoria de Dworkin que no encontram respaldo
no sistema jurdico brasileiro, assim como
em outros sistemas de tradio romana.
Sem dvida possvel realizar adaptaes
e dentro de um mbito genrico, pensar
alguns conceitos propostos por Dworkin
para superar os problemas do positivismo
jurdico. O que se coloca em questo se
essas necessrias adaptaes, no corromperiam a prpria teoria de Dworkin, restringindo a possibilidade de utilizao.
(Artigos)
262
6. Discusso sobre a possibilidade

de uma Teoria Geral do Direito Constitucional em Dworkin
A teoria de Dworkin como foi apontada no item anterior pressupe que se admita
o sistema da common law e de algumas
instituies, como a Corte Constitucional,
nos moldes estabelecidos historicamente
nos Estados Unidos da Amrica. Dworkin
utiliza-se de um mtodo de abordagem do
direito atravs de uma crtica conceitual
frente prtica do Direito, ou em outras
palavras, Dworkin destri o pressuposto
metodolgico positivista da separao absoluta entre a descrio e a prescrio23.
Assim descreve sua realidade jurdica e
acaba por prescrever as mudanas a partir
dessa mesma realidade.
A partir de uma Filosofia do Direito
possvel aceitar com maior facilidade a proposta de Dworkin, pois a sua regionalidade
no compromete de ser uma boa teoria, nem
que seja apenas para a sociedade e o momento indicados pelo autor. Porm ao tratar
da teoria de Dworkin dentro de uma Teoria
Geral, o aspecto da regionalidade entra em
conflito diante da busca de universalidade
desse campo de estudo. O mesmo ocorre
quando o campo o da Teoria Geral do Direito Constitucional, mais especificamente
do Neoconstitucionalismo.
Os problemas apontados aqui na obra
de Dworkin no invalidam toda sua obra,
nem pode levar para uma postura desconsiderao. As dificuldades enfrentadas no
so pequenas e deve-se ter extremo respeito, por aquele que se aventurou na guerra
para superar o positivismo. Dworkin prope uma teoria inovadora com solues
interessantes, que devem ser levadas em
conta por qualquer jurista.
Como aponta Comanducci, a teoria
de Dworkin apresenta dificuldades quando
afirma que os princpios e a sua aplicao
no Direito podem aumentar o grau de certeza deste e reduzir a discricionariedade

dos juzes. Porm a teoria de Dworkin ao
enfatizar o papel dos princpios no mbito
de uma hermenutica jurdica, pode levar
a busca de outros valores que no a certeza
jurdica, mas que tem importncia igual ou
maior, como a adequao do direito, oferecimento de critrios a rgos inferiores,
etc.24.
As obras de Dworkin apresentam
um ncleo baseado no direito americano
moderno, restringindo assim a possibilidade de se pensar em uma Teoria Geral do
Direito Constitucional. Porm se analisada aos olhos de uma Filosofia do Direito,
suas posturas e escolhas no prejudicam
sua teoria, pois esta rea no pressupe um
conhecimento que seja universalizante. O
que foi colocado em dvida preciso ao
apontar a obra do autor estudado, como
parte do movimento Neoconstitucionalista. Dworkin pode ser entendido como um
neoconstitucionalista em uma noo muito
peculiar dessa expresso, ou seja, entender
que suas obras fazem parte dos estudos que
tratam da constituio norte-americana.
Isso somente refora a tese da necessidade de pensar o Direito juntamente com a
Poltica, pois tratam de temas que so indissociveis.
7. Consideraes Finais
O Neoconstitucionalismo pode ser
entendido como um movimento que repensa o Direito Constitucional, trazendo
novos conceitos para um Direito que luta
para lidar com seus padres conceituais.
Valores, princpios, conceitos como justia, liberdade e igualdade; so utilizados
na tentativa de trazer para o Direito, uma
espcie de freio ou de um contrapeso; em
especial na interpretao.
A dificuldade de um pensar sobre o
Direito atual est na necessidade crescente
(Artigos)
263
de lidar com uma complexidade quase incontrolvel e com uma sociedade em mutao acelerada, quase voltil. A perda de
valores e bases em que estavam fundados a
sociedade e o Direito provoca uma falta de
adequao, e conseqentemente um rudo
estridente nos ouvidos das pessoas. Boaventura Sousa Santos traduziu esse sentimento em seu livro Pela Mo de Alice,
pois como Alice, somos arrastados para
dentro de um buraco sem fim, em que a
lgica conhecida no ajuda entender o que
ela experimenta.
Esta busca em entender a nova realidade uma das tarefas dos Neoconstitucionalismos. Enfrentar seus problemas
encarar o sentimento de angstia que
permeia o homem moderno, enredado em
teorias que no so adequadas a explicar
sua realidade. A longa experincia do
pensar ocidental parece dar-se conta, nesse
momento, de uma experincia irredutvel,
nem pensvel nem impensvel, de um oculto que no transparece nem como oculto,
de um mistrio que no se expressa nem
como mistrio, enfim que no fala, apenas,
angustia. E a se esconder o desafio e a interrogao do sculo XXI25. Esse desafio
foi enfrentado corajosamente por Dworkin
e por outros autores que prope um novo
jeito de pensar o Direito.
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)

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(Artigos)
NOTAS
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. p.
73.
1
264
MEIRELLES TEIXEIRA, J.B. Curso de Direito Constitucional. p, 7.
3
4
5
6
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. p, 1187.
7
Constitucionalismo. p, 97.
8
9
10
KELSEN, Hans. Aplicao. In: Teoria Pura do
Direito. p, 463-473.
11
12 DWORKIN, R. Levando os Direitos srio.
p, 141.
13
DWORKIN, R. Levando os Direitos srio.
p, 36.
2
DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida. p, 204.

srio. p, 127.
16
srio. p, 165.
17
srio. P, 167.
18
MENDES, Conrado Hbner. Controle de
Constitucionalidade e democracia. p, 19.
19
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. P, 555.
20
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade. P,
253.
21
DWORKIN, R. A virtude soberana: a teoria e
a prtica da igualdade. p, XVII.
22
DWORKIN, R. Levando os Direitos srio.
p, 231.
23
CALSAMIGLIA, Albert. Introduo. In: Derechos en Serio. P, 8.
24
25
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. p, 132.
14
15
(Artigos)
265
Hermenutica Constitucional, Democracia e

Reconhecimento: desafios da teoria da constituio
contempornea*
Constitutional Hermeneutic, Democracy and Recognition:

challenges of contemporary constitution theory
Giovani Agostini Saavedra**

Resumo: Este artigo procura apresentar os desafios e as tarefas do Constitucionalismo Contemporneo. Com base nas teorias de Ronald Dworkin, Jrgen Habermas e Axel Honneth, o autor pretende demonstrar que a hermenutica, a democracia e o reconhecimento no podem ser vistos como
conceitos ou reas de estudo e pesquisa separadas e sim como interdependentes. Indiretamente,
portanto, procura-se mostrar que esta forma complexa de compreenso do fenmeno jurdico o
desafio do constitucionalismo contemporneo.
Palavras-chave: Democracia. Hermenutica. Reconhecimento.
Abstract: This paper aims at presenting the challenges and tasks of contemporary constitutionalism. Based on Ronald Dworkin, Jrgen Habermas and Axel Honneth theories, the author intends
to show that hermeneutics, democracy and recognition cant be seen as separate study and research
areas but as interdependent ones. Therefore, the author tries to show, indirectly, that this approach
to constitutional phenomenon is the main issue regarding contemporary constitutionalism.
Key Words: Democracy. Hermeneutics. Recognition.
1. Introduo
O pano de fundo terico do debate internacional contemporneo sobre constitucionalismo formado basicamente a partir
de dois confrontos tericos em particular:
(1) Comunistarismo e Liberalismo e (2)
Precommitment and the Paradox of Democracy que tambm denominado com os
termos: Constitutionalism and Democracy
(Elster/Slagstad, 1988). Ao se posicionar
perante este debate Habermas mostra que
as diferenas entre comunitarismo e libe-
ralismo esto centradas basicamente na

forma como essas posies concorrentes
compreendem o processo democrtico de
formao da vontade e da esfera pblica.
Por outro lado Habermas procura mostrar
que o aparente conflito entre democracia e
constitucionalismo no passa de aparncia
de conflito. Na verdade ambos esto instrinsecamente interligados em funo da
conexo interna entre Estado de direito e
democracia (Habermas, 1999: 277 e 293).
As conseqncias de uma ousada posio
* Agradeo ao meu orientador prof. Dr. Phil. Axel Honneth, ao professor Dr. Christopher Zurn (University of Kentucky - USA)
e ao professor Dr. Heikki Ikheimo (Univeristy of Jyvskyl - Finlndia) pelas valiosas sugestes que foram fundamentais para
a realizao deste artigo.
** Professor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS) e da Universidade do Vale do Rio dos Sinos
(UNISINOS). Atualmente recebeu uma licena temporria de suas atividades docentes, em funo do recebebimento de uma
bolsa do rgo alemo de estmulo pesquisa Deutscher Akademischer Austauschdienst (DAAD) e est na Alemanha desenvolvendo o seu doutorado na universidade Johann Wolfgang Goethe Universitt Frankfurt am Main (Alemanha) sob orientao
do professor Dr. Dr. Phil. Axel Honneth.
(Artigos)
266
como essa no foram ainda adequadamente testadas na teoria da Constituio.

O presente artigo pretende, ento, em um
primeiro momento (2 e 3) apresentar este
debate contemporneo a partir da discusso entre Dworkin e Habermas, principalmente, procurando delimitar e atribuir
novo papel e nova funo hermenutica
constitucional e democracia.
Parece-me, porm, que enquanto, por
um lado, a teoria habermasiana avana no
sentido de uma melhor compreenso do
vnculo entre democracia e direito, por outro, ao centrar seus esforos nas condies
de uma teoria procedimental comunicativa,
essa teoria esvazia de tal forma a sua compreenso material e tica dos direitos fundamentais que eles passam a no estar em
condies de proteger a formao da personalidade e da autonomia dos cidados. Com
a inteno de suprir este dficit surgiu no
mbito da filosofia social atual a teoria de
reconhecimento que se tornou internacionalmente conhecida principalmente pelos
trabalhos de Charles Taylor (Taylor, 2000)
e das Tanner-Lectures de Axel Honneth
e Nancy Fraser (Fraser e Honneth, 2003).
Esta teoria parece levar a srio a crtica habermasiana da viso liberal e comunitarista de direito e democracia sem ao mesmo
tempo abdicar de um pano de fundo tico.
De uma forma indireta, portanto, pretendo
com este artigo sugerir um terceiro mbito
de pesquisa da Teoria da Constituio que
poderia trazer elementos tericos adequados para uma melhor compreenso do fenmeno jurdico-consitucional a partir de uma
anlise imanente da teoria de Axel Honneth,
a saber, o estudo das relaes sociais de reconhecimento e sua relao com os direitos
fundamentais (4).
2. O tipo de interpretao constitucional
contemporneo: o mtodo Hrcules
Dworkin usa como recurso argumentativo para explicar a sua teoria da inter-
Giovani Agostini Saavedra
pretao constitucional a idia de um jurista de capacidade, sabedoria, pacincia e

sagacidade sobre-humanas, a quem chama
de Hrcules (Dworkin, 1978: 105). Hrcules aparece pela primeira vez na obra de
Dworkin, no artigo Casos Difceis (hard
cases) (Dworkin, 1978: 81-130) tendo
como rival o juiz Herbert, que aceita a teoria da deciso judicial e se prope a aplicla em suas decises (Dworkin, 1978: 125).
Hrcules aparece novamente no livro O
Imprio do Direito (Laws Empire) tendo como rival o juiz Hermes que defende a
interpretao das leis conforme a inteno
do legislador (Dworkin, 1986).
Dworkin utiliza este artifcio para
explicar, passo a passo, como deveria
acontecer toda a prtica interpretativa. De
qualquer forma, Dworkin reconhece que
um juiz real no poderia realizar sua tarefa
da mesma forma que Hrcules, mas prope que ele seja um exemplo a ser seguido
(Dworkin, 1978: 129-30). Dworkin supe
que Hrcules seja juiz de alguma jurisdio
norte-americana representativa. Considera
que ele aceita as principais regras no controversas que constituem e regem o direito
em sua jurisdio. Em outras palavras, ele
aceita que as leis tm o poder geral de criar
e extinguir direitos jurdicos, e que os juzes tm o dever geral de seguir as decises
anteriores de seu tribunal ou dos tribunais
superiores, cujo fundamento racional aplica-se ao caso em juzo (Dworkin, 1978:
105): [Hrcules] Utiliza seu prprio juzo
para determinar que direitos tm as partes
que a ele se apresentam. Quando esse juzo
emitido, nada resta que se possa submeter
a suas convices ou opinio pblica.(...)
Contudo, quando Hrcules fixa direitos jurdicos, j levou em considerao as tradies morais da comunidade, pelo menos do
modo como estas so capturadas no conjunto do registro institucional que sua funo
interpretar (Dworkin, 2002: 196).
(Artigos)
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Para Hrcules, o direito real contemporneo consiste nos princpios que

proporcionam a melhor justificativa disponvel para as doutrinas e dispositivos do
direito como um todo. Ele guia sua interpretao pelo princpio da integridade na
prestao jurisdicional, que o fora a ver,
na medida do possvel, o direito como
um todo coerente e estruturado (Dworkin,
1986: 373). Hrcules deve descobrir a srie coerente de princpios capaz de justificar a histria institucional de um determinado sistema de direitos, do modo como
exigido pela eqidade e deve ampliar sua
teoria de modo a incluir a idia de que uma
justificao da histria institucional pode
apresentar uma parte dessa histria como
um erro (Dworkin, 1978: 121).
O caso saiu darter tem em sua origem uma lei. A sua deciso depende da
melhor interpretao da lei, a partir de um
texto legislativo especfico. Entretanto, em
muitos casos, o direito dos E.U.A. no se
fundamenta em uma lei, mas em decises
anteriores tomadas por tribunais. Esses casos so chamados pela doutrina norte-americana de common-law cases (Dworkin,
1986: 238)1. Nesses casos, o pleiteante
(plaintiff) do caso argumenta que o juiz
do seu caso deve seguir as normas estabelecidas nesses casos anteriores, os quais, segundo alega, exigem um veredicto que lhe
seja favorvel (Dworkin, 1986: 23-24).
Juristas britnicos e norte-americanos falam da doutrina do precedente
(doctrine of precedent), segundo a qual
decises de casos anteriores muitos semelhantes a novos casos devem ser repetidas
nestes ltimos. H, contudo, uma distino
entre os juristas (Dworkin, 1986: 24-25):
(a) doutrina estrita: obriga os juzes a seguir decises anteriores de alguns outros
tribunais, em geral superiores, mesmo
acreditando que essas decises esto erradas. Os juzes norte-americanos negam
(Artigos)
267
que os tribunais de hierarquia comparvel

tenham essa obrigao e a maioria dos juristas americanos pensa que os tribunais
federais inferiores so absolutamente obrigados a seguir as decises j tomadas pela
Suprema Corte, mas esse ponto de vista
contestado por alguns; (b) doutrina atenuada: exige apenas que o juiz atribua algum
peso a decises anteriores sobre o mesmo
problema, e que ele deve segui-las a menos
que as considere erradas o bastante para
modificar a presuno inicial a seu favor.
As diferenas de opinio entre essas doutrinas explicam por que certos processos
so polmicos. Num mesmo caso, diferentes juzes podem divergir sobre o ponto de
serem, ou no, obrigados a seguir alguma
deciso tomada no passado, envolvendo a
mesma questo de direito com que se depararam no momento. Qualquer que seja o
ponto de vista dos advogados sobre a natureza e a fora do precedente, a doutrina
somente se aplica a decises passadas que
apresentem suficiente semelhana com
o caso atual para serem consideradas, no
dizer dos advogados: pertinentes (in
point). O contrrio de pertinente seria
o tipo de caso chamado de discriminvel
(distinguishable), ou seja, um caso que
seja diferente do caso atual em algum aspecto que isenta da aplicao da doutrina
do precedente. s vezes o debate se limita
a discutir se os casos so pertinentes (in
point) ou discriminveis (Dworkin,
1986: 24-26).
O caso McLoughlin um tpico
common-law case. Para entender melhor os argumentos utilizados neste caso,
necessrio saber que os juzes britnicos
e norte-americanos seguem um princpio
jurdico (common-law principle) que
considera as pessoas que agem com negligncia responsveis somente por danos
razoavelmente previsveis, causados a terceiros, danos que uma pessoa sensata po-
268
deria antever se refletisse sobre a situao

(Dworkin, 1986: 26). O marido e os quatro
filhos da Sra. McLoughlin foram feridos
em um acidente de carro na Inglaterra. Ao
ser avisada, foi ao hospital, teve um colapso, e mais tarde processou os envolvidos,
exigindo indenizao por danos morais. O
seu advogado chamou a ateno para vrias
decises anteriores dos tribunais ingleses
que sustentavam as suas teses. Em todos
esse casos, porm, o pleiteante viu o acidente acontecer ou ali chegou logo em seguida.
O advogado da Sra. McLoughlin utilizou
esses casos como precedentes, ou seja, decises que haviam incorporado ao direito a
norma jurdica segundo a qual pessoas na
situao dela tm o direito a serem indenizadas (Dworkin, 1986: 23-24).
O caso em tela um exemplo da situao descrita anteriormente: o debate
se limitou em definir se o fato de a Sra.
McLoughlin no ter presenciado o fato
tornava o precedente discriminvel (distinguishable) ou no, e por conseqncia
se a doutrina do precedente se aplicava ao
caso (Dworkin, 1986: 26-29): (a) na primeira instncia (the trial judge) o juiz foi
obrigado, em virtude da doutrina do precedente, a admitir que dar indenizao por
dano moral a parentes prximos que estavam na cena do acidente era razoavelmente previsvel, porm entendeu que a Sra.
McLoughlin no tinha direito por ter visto
os resultados do acidente mais tarde, ou
seja, ele julgou que poderia fazer uma distino (distinguish) entre os supostos precedentes; (b) no tribunal de apelao (the
Court of Appeal) foi confirmada a deciso
do juiz de primeira instncia, mas com um
argumento diferente: era razoavelmente
previsvel que uma me, aps incidente,
fosse ao hospital e sofresse um colapso
emocional. Esse tribunal discriminou os
precedentes por uma razo diversa, por
uma razo de poltica judiciria, ou seja,
se esse Tribunal decidisse favoravelmente,

haveria um incentivo a processos de dano
moral; (c) cmara dos lordes (House of
Lords): revogou a deciso do Tribunal de
Apelao e ordenou novo processo. No
foi considerado razovel o argumento de
poltica judiciria; Para Dworkin, o direito
como integridade (law as integrity), num
caso de direito consuetudinrio (commonlaw case) como o McLoughlin, pede ao
juiz que se considere como um autor na cadeia do direito consuetudinrio (as an author in the chain of common law). Deve
considerar as decises judiciais passadas
como parte de uma longa histria que ele
precisa interpretar e continuar, mesmo que
tratem apenas de problemas afins.
Dworkin, como j vimos, traa uma
distino entre as duas dimenses principais desse juzo interpretativo: (a) adequao e (b) justificao. Assim, a atividade
ps-interpretativa do juiz (sentena) deve
ser extrada de uma interpretao que se
adapte aos fatos anteriores e os justifique.
Porm, o direito, a exemplo da literatura,
apresenta uma interao complexa entre
essas duas dimenses. Hrcules, ento,
chamado para executar a tarefa de expor
essa complexa estrutura da interpretao
jurdica (Dworkin, 1986: 238-39).
Hrcules deve formar sua prpria
opinio sobre o problema. O mtodo Hrcules comea por formular diversas hipteses que correspondem melhor interpretao dos casos precedentes mesmo antes
de t-los lido (Dworkin, 1986: 240): (1)
somente h direito indenizao nos casos
de leso corporal; (2) as pessoas somente
tm direito indenizao por danos morais
sofridos na cena de um acidente; (3) as pessoas devem ser indenizadas por danos morais quando a prtica de exigir indenizao
beneficiasse o princpio utilitarista; (4) as
pessoas tm direito indenizao por qualquer dano que seja conseqncia direta de
(Artigos)
uma conduta imprudente, ainda que improvvel ou imprevisvel que tal conduta
viesse a resultar em tal dano; (5) as pessoas
tm direito moral indenizao por danos
morais ou fsicos que sejam conseqncia
de uma conduta imprudente, apenas quando esse dano for razoavelmente previsvel
pelo agente; (6) as pessoas tm direito moral indenizao por danos razoavelmente
previsveis, desde que a sentena no imponha encargos financeiros pesados e destrutivos ao agente imprudente.
Hrcules rechaa de plano a hiptese primeira (1) por ser flagrantemente incompatvel com a histria legislativa dos
precedentes. As hipteses (2) e (3) no
enunciaram nenhum princpio da justia (justice), eqidade (fairness) ou
devido processo legal (procedural due
process), exigncia do direito como integridade, portanto no devem ser aceitos
da mesma forma. Ademais, para Dworkin,
os juzes devem tomar suas decises sobre
o common law com base em princpios,
no em polticas (policies).
Dworkin afirma que os juzes no
tm liberdade para elaborar regras de responsabilidade no reconhecidas anteriormente por outros precedentes, esta uma
prerrogativa do legislador. No se adapta
idia de comunidade de princpios o argumento de que um juiz tenha autoridade
para responsabilizar por danos pessoas que
agem de modo que nenhum dever legal
impea sua conduta. As demais interpretaes (4), (5) e (6), em princpio, parecem
aptas a passar muito bem nas provas iniciais (Dworkin, 1986: 242-44).
Na prxima etapa, Hrcules deve se
perguntar se alguma dessas trs deve ser
excluda por incompatibilidade com a totalidade da prtica jurdica de um ponto
de vista mais geral. Deve confrontar cada
interpretao com outras decises jurdicas do passado, para alm daquelas que
(Artigos)
269
envolvem danos morais. O juiz que aceita

o direito como integridade deve procurar
argumentos que justifiquem a rede jurdica
como um todo. Porm um juiz verdadeiro
s poder imitar Hrcules at certo ponto,
pois sua possibilidade de pesquisa a precedentes limitada (Dworkin, 1986: 245).
Hrcules conclui seus trabalhos e declara
que, aps um minucioso exame de todos
os aspectos da questo, a melhor interpretao a (5). Entretanto, admite que se baseou em sua prpria opinio de que esse
princpio melhor mais eqitativo e justo
do que qualquer outro que seja aceitvel
segundo o que ele considera ser o critrio
de adequao apropriado (Dworkin, 1986:
258-59).
Dworkin utiliza uma srie de exemplos para demonstrar o mtodo Hrcules
no caso de interpretao da lei. Como, porm, o objetivo do presente trabalho no
esgotar as categorias de interpretao da
teoria de Dworkin e sim, apenas, situar a
questo da legitimidade, se apresentar o
mtodo Hrcules com base em um nico
exemplo o caso Tenesse Valley Authority
vs. Hill, tambm chamado: caso do snail
darter (Dworkin, 1986: 20-23 e 313-47).
A escolha deste caso teve como argumento
decisivo o fato de que neste, mais do que
nos outros, fica clara a amplitude dos poderes que Dworkin entende que o juiz deve
ter.
Em 1973, durante um grande perodo
de preocupao nacional com a preservao das espcies, o Congresso dos Estados
Unidos promulgou a lei das espcies ameaadas. O ministro do Interior passou, com
a promulgao desta lei, a ter poderes para
designar as espcies que, em sua opinio,
estariam correndo risco de extino devido
destruio de seus habitats. Todos os
rgos e departamentos do governo estavam obrigados a tomar as medidas necessrias para assegurar que as aes autori-
270
zadas, financiadas ou executadas por eles

no ponham em risco a continuidade de
tais espcies ameaadas.
Um grupo de defesa da ecologia do
Tennessee vinha se opondo aos projetos de
construo de uma barragem da administrao do vale do Tennessee, no devido
a alguma ameaa s espcies, mas porque
esses projetos estavam alterando a geografia da rea. Esse grupo descobriu que
uma barragem quase concluda (que j
tinha consumido mais de cem milhes de
dlares) ameaava destruir o nico habitat do snail darter, um peixe de 7,5 cm,
que segundo Dworkin, destitudo de
beleza, interesse biolgico ou importncia
ecolgica especiais (Dworkin, 1999: 26).
Conseguiram, ento, convencer o ministro
a incluir este peixe entre as espcies ameaadas de extino de forma que a barragem
teve sua construo suspensa. A administrao do vale argumentou que a lei se referia ao incio de projetos e no a projetos
que esto quase concludos.
Antes de analisar o caso, segundo o
mtodo Hrcules, Dworkin enfrenta o que
considera uma objeo fundamental contra a sua teoria: que Hrcules no deve se
guiar por suas opinies pessoais pelo simples fato de que esta conduta desconhece
o princpio de que o juiz deve se guiar pelas opinies, intenes do legislador. Para
enfrentar essas objees, Dworkin cria a
figura do juiz Hermes que: [...] quase
to arguto quanto Hrcules e igualmente
paciente, e tambm aceita o direito como
integridade assim como aceita a teoria da
inteno do locutor na legislao. Acredita
que a legislao comunicao, que deve
aplicar as leis descobrindo a vontade comunicativa dos legisladores, aquilo que eles
estavam tentando dizer quando votaram a
favor da Lei das Espcies Ameaadas, por
exemplo. J que Hermes autoconsciente
em tudo que faz, ir dar-se tempo para re-
fletir sobre cada uma das escolhas que ter

de fazer para colocar em prtica a teoria da
inteno do autor (Dworkin, 1999: 382).
Dworkin se valer de Hermes para
provar que a teoria da inteno do legislador no se sustenta, principalmente, sob
um vis de anlise realista do processo legislativo, que evidencia o fato de que no
temos como identificar quem a representa.
Devemos considerar como representantes
da inteno do legislativo: os parlamentares que votaram a favor ou aqueles que
votaram contra o projeto? Os lobistas, as
pessoas que mandaram cartas aos parlamentares, o Presidente que assinou o projeto, ou os funcionrios que elaboraram o
projeto inicial? Dworkin aprofunda essas
crticas com argumentos psicolgicos que
tornam a empreitada do juiz Hermes mais
complexa, pois no temos como identificar
qual realmente a inteno de uma pessoa. Hermes, ento, acaba, por fora descobrindo que deve aceitar os mtodos que
inicialmente descartou, ou seja, aqueles
elaborados e aplicados pelo juiz Hrcules
(Dworkin, 1986: 317-337) e nesse ponto:
Podemos deixar Hermes. Seu novo mtodo precisa de uma minuciosa elaborao,
mas ela no ser feita por ele, uma vez que
se tornou gmeo de Hrcules (Dworkin,
1986: 337).
Hrcules entende que as leis precisam ser lidas de algum modo que decorra
da melhor interpretao do processo legislativo como um todo. Para ler a lei Hrcules, usa, em grande parte, as mesmas
tcnicas de interpretao que utiliza para
decidir casos de common law. Tratar
o Congresso como um autor anterior a ele
na cadeia do direito, embora um autor com
poderes e responsabilidades diferentes dos
seus e, fundamentalmente, vai encarar seu
prprio papel como o papel criativo de
um colaborador que continua a desenvolver, do modo que acredita ser o melhor,
(Artigos)
o sistema legal iniciado pelo Congresso

(Dworkin, 1986: 313). Ele ir se perguntar qual interpretao da lei mostra mais
claramente o desenvolvimento poltico
que inclui e envolve essa lei. Seu ponto de
vista sobre como a lei deve ser lida depender em parte daquilo que certos congressistas disseram ao debat-la. Mas depender, por outro lado, da melhor resposta a
dar a determinadas questes polticas, por
exemplo: at que ponto o Congresso deve
submeter-se opinio pblica em questes
do tipo do caso em tela, e se seria absurdo,
em termos polticos, proteger uma espcie
que, na opinio de Dworkin, to insignificante custa de tanto capital (Dworkin,
1986: 313).
Esse o ponto crucial da descrio
do mtodo Hrcules que nos levou a escolher este exemplo. Quando Dworkin fala
da distino entre princpio e poltica
(policy), ele diz que o juiz no poder se
guiar por argumentos de poltica somente de princpio (em sentido estrito). Porque
ento, neste caso, Dworkin aceitou que
Hrcules utilizasse um argumento de poltica para fundamentar sua deciso? Dworkin
responde da seguinte forma: Como a deciso poltica que Hrcules est agora interpretando uma lei, e no uma srie de
decises judiciais do passado, as questes
de poltica so pertinentes a sua deciso
sobre quais direitos se devem considerar
terem sido criados pela lei (Dworkin,
1999: 378, nota de rodap 1). Logo, quando Hrcules interpretar uma lei, ele poder
utilizar argumentos de poltica para determinar quais os direitos devem ter sido criados por lei. Inclusive ele precisa apoiar-se
em seu prprio julgamento ao responder a
tais questes, sem dvida, no por pensar
que suas opinies sejam automaticamente
corretas, mas porque ningum pode responder de modo conveniente a nenhuma
questo, a menos que confie, no nvel mais
(Artigos)
271
profundo, naquilo que acredita (Dworkin,

1986: 314). A partir de Dworkin, se pode
observar que o juiz acaba decidindo questes de justia social em funo da juridificao das relaes sociais. Porm essas
questes acabam sendo decididas pelo juiz
de forma individual com base nas suas
concepes de forma de vida para uma
determinada comunidade. Ainda que ele
procure reconstruir uma comunidade ideal,
essa reconstruo sempre a expresso da
opinio de um indivduo.
Dworkin aplica este mtodo, o mtodo Hrcules, ainda, interpretao constitucional. Em linhas gerais, o seu mtodo
aqui segue passos semelhantes queles
j explanados. Hrcules guiado por um
senso de integridade constitucional. Tenta trazer o histrico constitucional em sua
melhor luz e seus argumentos se baseiam
em suas prprias convices sobre justia
e eqidade e na correta relao entre elas
(Dworkin, 1986: 397-98). Hrcules, porm, no um historicista, nem defende
alguma idia de direito natural. Ele no
acha que a Constituio apenas o que de
melhor produziria a teoria da justia e da
eqidade abstratas como uma teoria ideal.
Acredita, porm, que a Constituio norteamericana consiste na melhor interpretao possvel da prtica e do texto constitucionais norte-americanos como um todo, e
seu julgamento sobre qual a melhor interpretao sensvel grande complexidade
das virtudes polticas subjacentes a esta
questo. No que so pertinentes questo
da soberania, seus argumentos agregam a
convico popular e a tradio nacional
(Dworkin, 1986: 398-99). Hrcules rejeita
a idia, que entende ser rgida, de que os
juzes devem subordinar-se s autoridades
eleitas, independentemente da parte do sistema constitucional em questo. Entende
que a interpretao de algumas disposies
inclui a proteo da democracia, porm en-
272
tende que outras disposies defendem o

indivduo e a minoria da vontade da maioria. Ao decidir estas disposies, no ir
ceder ao que os representantes da maioria considerarem o que certo (Dworkin,
1986: 398-99). Quando as questes em
jogo forem, fundamentalmente, questes
de polticas (policies) e no de princpios (principles), Hrcules se recusa a
substituir a deciso do legislador pela sua.
Se os argumentos tratarem das melhores
estratgias quanto a satisfazer inteiramente o interesse coletivo por meio de metas,
tais como prosperidade, a erradicao da
pobreza ou o correto equilbrio entre economia e preservao. Nos momentos em
que Hrcules declara a inconstitucionalidade de alguma lei ou ato o faz a servio
de seu julgamento mais consciencioso sobre o que a democracia e a Constituio,
levando em considerao que ela a me
e guardi da democracia (Dworkin, 1986:
398-400).
Dworkin apresenta ainda um argumento que rejeita a concepo que ele o
chama de argumento da democracia. Este
consiste na idia de que as decises polticas devem ser tomadas por pessoas eleitas
pelo povo. Este argumento inclui no seu
conceito de deciso poltica tanto a idia
de princpio em sentido estrito quanto
de poltica (policy). Portanto no seriam
consideradas corretas as decises de um
juiz que recorresse a argumentos de princpio, muito menos aquelas que recorressem a argumentos de poltica (policy).
Dworkin entende, porm, que o apelo democracia somente vale se apelamos para a
premissa ctica: Esse simples apelo democracia bem-sucedido quando se aceita
a premissa ctica. Sem dvida, se as pessoas no tm direitos contra a maioria e se
a deciso poltica no vai alm da questo
de saber que preferncias sero dominantes, ento a democracia realmente oferece
uma boa razo para se deixar essa deciso

ao encargo de instituies mais democrticas do que os tribunais, mesmo quando
essas instituies fizerem escolhas que os
prprios juzes detestem (Dworkin, 2002:
219-20). Dworkin aplica ento ao argumento democrtico as mesmas objees
que fez aos mtodos psicolgicos e semnticos para ento concluir que o juiz deve
se perguntar sobre quais princpios poderia
presumir que um legislador endossou ao
votar a favor da lei, de modo que a deciso
num caso controverso pudesse ser governada por esses princpios: Se apenas um
conjunto de princpios for compatvel com
a lei, ento um juiz que siga a concepo
centrada nos direitos deve aplicar esses
princpios. Se mais de um compatvel, a
questo de qual interpretao decorre mais
naturalmente da lei como um todo exige
uma escolha entre maneiras de caracterizar a lei que reflita a prpria moralidade
do juiz (Dworkin, 2001: 25). Aqui no
fica claro o que Dworkin pretende afirmar
com mais naturalmente ou ainda com a
expresso que reflita a prpria moralidade
do juiz. Entretanto Dworkin no fornece
mais elementos para uma interpretao
mais precisa. Dworkin critica ainda o argumento democrtico sob dois prismas
(a) o da exatido e (b) o da (eqidade): (a)
ele se pergunta se razovel que se pense que uma deciso legislativa tem maior
probabilidade de ser mais exata que uma
deciso judicial. E ele mesmo responde dizendo que no. Segundo Dworkin h mais
argumentos no sentido de se perceber que
os juzes tm maiores tcnicas e preparo
para dar respostas certas do que os legisladores ou a massa de cidados que elegem
os legisladores. Os legisladores esto mais
vulnerveis a presses que os juzes e, portanto, gozam de uma posio institucional
mais segura para fundamentar suas decises, questes sobre direitos (Dworkin,
(Artigos)
2001: 26-27). (b) h razes de eqidade

alm das razes de exatido. O legislativo
dificilmente tomar uma deciso contrria
a um setor influente politicamente, j o judicirio no tem essa presso direta, tendo
em vista que os setores da sociedade no
podem se vingar do juiz, no votando
nele. Por decorrncia, Dworkin entende
que se pode afirmar que h mais chances
de um juiz agir de forma equnime do que
o legislador. Dworkin sustenta finalmente
que aqueles que defendem o argumento
democrtico falham porque supem que
o pblico faz distino entre as decises
polticas tomadas pelo legislativo e aquelas tomadas pelos tribunais, e acreditam
que as primeiras so legtimas e as outras
no. Ele entende que o senso pblico de
ilegitimidade desapareceria se os juristas e
outras autoridades reconhecessem que tais
decises so compatveis com a democracia e o Estado de direito constitucional.
Para Dworkin todos os temas so
propostos de acordo com o filtro de um
procedimento argumentativo em que o juiz
tem um papel central. A idia luhmanniana de sistema autopoitico acaba tendo
Dworkin como um grande aliado, pois,
a partir da teoria de Dworkin, se percebe
que direito o que o juiz considera um
meio adequado a um fim. Este meio, por
sua vez, somente direito se o juiz realiza
a sua determinao dentro da sua competncia, ou seja, somente enquanto juiz de
direito ele pode determinar no caso concreto o direito (Luhmann, 1997: 203 e ss.).
Hrcules seria, portanto, o smbolo da inevitabilidade da liberdade de interpretao
judicial quando no da gerao do direito
pelo juiz. Hrcules um exemplo de que,
na teoria de Dworkin, o juiz interpreta o
papel central. Mais do que isso, o juiz atua
como um intrprete, no s da lei, mas do
ethos de uma comunidade de princpios.
Dworkin sustenta uma espcie de interpre(Artigos)
273
tao judicial monolgica a partir da qual

definir os princpios e as formas de vida de
uma comunidade no tarefa de uma esfera pblica, de um debate pblico em que
todos os atingidos possam se manifestar e
se entender ao mesmo tempo como destinatrios e autores das leis2.
3. Hermenutica constitucional e o papel
da democracia: a crtica habermasiana
ao mtodo Hrcules
A tenso entre facticidade e validade imanente ao direito e se manifesta no
mbito da jurisdio como tenso entre
o princpio da segurana jurdica e o da
pretenso de tomar decises corretas. Ao
princpio de segurana jurdica esto acoplados os problemas de justificao ou validade e aplicao da ordem jurdica. Se,
de um lado, ele exige que as decises jurdicas sejam tomadas de forma consistente
no quadro da ordem jurdica estabelecida
(aplicao), de outro, a pretenso legitimidade da ordem jurdica implica decises
justificadas racionalmente (justificao ou
validade). O problema est em como correlacionar esses dois momentos da deciso
judicial, ou em outras palavras: garantir
simultaneamente a segurana jurdica e a
correo.
Habermas reconstri a opinio de
Dworkin como uma tentativa de soluo
deste problema. Em um primeiro momento, Habermas tenta precisar a tese que
Dworkin sustenta acerca da relao do direito com a moral. Dworkin entende que o
direito positivo assimilou inevitavelmente
contedos morais. Habermas aceita esta
tese, mas a reconstri segundo a teoria discursiva do direito, ou seja, o direito entra
em contato com a moral atravs do processo de formao democrtica da legislao.
Para melhor compreenso do argumento
do autor, deve-se relembrar que Habermas
sustenta o argumento de que na sociedade
274
moderna se atingiu o nvel de fundamentao ps-tradicional, logo a separao total entre direito e moral deve estar sempre
pressuposta (Habermas, 1998: 250 e 256).
Nesse sentido sua posio se assemelha muito com a de Niklas Luhmann.
Os contedos morais so reconstrudos
na forma de equivalentes funcionais para
o sistema jurdico (Neves, 1996: 95). No
caso de Dworkin, isso significa dizer que
os contedos morais se transformam em
princpios. A diferena entre a posio de
Luhmann e Habermas est no fato de que
Habermas sustenta que a moral como medida para o direito correto tem seu lugar
na formao poltica da vontade do legislador e na comunicao poltica da esfera
pblica (Habermas, 1997: 256). Logo, diferentemente de Luhmann, Habermas estabelece uma relao entre a formao discursiva do direito e sua justificao como
critrio para decises. A legislao depende de uma produo legtima do direito.
Por isso que no mbito da aplicao no se
pode sustentar uma fundamentao moral
de decises. Na verdade, pouco importa
o modo como Dworkin entende a relao
entre direito e moral: sua teoria exige uma
compreenso deontolgica de pretenses
de validade jurdicas (Habermas, 1997:
256). Ou seja, a teoria de Dworkin, na dimenso de aplicao do direito, deve-se
curvar s exigncias do cdigo binrio do
direito: O discurso jurdico independente da moral e da poltica, porm somente
no sentido de que tambm os princpios
morais e as finalidades polticas podem
ser traduzidos para a linguagem neutra
do direito e engatadas no cdigo jurdico.
Entretanto, por trs dessa uniformidade
do cdigo oculta-se um complexo sentido de validade do direito legtimo, o qual
explica porque, no caso de decises sobre
princpios, os discursos jurdicos admitem
argumentos de origem extralegal, portanto
consideraes de tipo pragmtico, tico e

moral, introduzindo-os em argumentos jurdicos (Habermas, 1997: 257).
A partir desse prisma Habermas
sustenta que Dworkin captou o nvel de
fundamentao ps-tradicional do qual
o direito positivo depende (Habermas,
1997: 259). Essa concepo que Habermas
utiliza para caracterizar a fundamentao
do direito moderno por vezes parece retornar idia luhmanniana de que na sociedade moderna o sistema jurdico se diferenciou por completo dos outros sistemas.
De fato, no nvel de aplicao do direito,
Habermas e Luhmann no tm diferenas
substanciais. As suas diferenas aparecem
no mbito da justificao dos critrios de
deciso. Luhmann sustenta que ambas as
tarefas foram subsumidas em um sistema
autopoitico: o sistema jurdico. Habermas
entende que o nvel de justificao dos
critrios no est disponvel ao sistema
jurdico. Ele est vinculado a um processo complexo de formao democrtica da
legislao que est situado fora do sistema jurdico. Este processo depende de
uma esfera pblica desenvolvida que no
se diferenciou na forma de sistema. Portanto Habermas entende que o processo de
diferenciao do sistema jurdico no um
processo que aconteceu no sistema sociedade como sustenta Luhmann. Na verdade
ele faz parte de um processo de diferenciao interna do sistema poltico. Este sistema se diferenciou internamente na forma
do princpio da diviso dos poderes. Assim
a funo de aplicao das leis foi relegada
ao sistema jurdico e o processo de justificao e elaborao de critrios de deciso no est a sua disposio (Habermas,
1998: 285): Ora, a prtica de deciso est
ligada ao direito e lei, e a racionalidade
da jurisdio depende da legitimidade do
direito vigente. E esta depende, por sua
vez, da racionalidade de um processo de
(Artigos)
legislao, o qual, sob condies da diviso de poderes no Estado de direito, no se

encontra disposio dos rgos da aplicao do direito (Habermas, 1997: 297).
Segundo a interpretao Habermasiana da teoria de Dworkin, a utilizao
dos princpios no processo de aplicao do
direito s possvel, porque eles foram inseridos como critrios de deciso, a partir
do processo democrtico de formao da
legislao. Ao se transformarem em jurdicos, esses critrios adquirem um carter
deontolgico. A constitucionalizao dos
direitos humanos seria um exemplo deste
fato. Portanto Habermas no aceita que
surjam novos princpios extrados unicamente da necessidade de um processo
de aplicao (Habermas, 1998: 250, 256 e
ss.). Para chegar a uma tal concluso, Habermas precisa domesticar e corrigir
alguns conceitos da teoria de Dworkin a
fim de que esta seja reconstruda no marco
de uma teoria discursiva. Somente desta
forma a teoria de Dworkin se liberta de
uma tendncia legitimao pelo procedimento. De fato sem estas modificaes,
a teoria de Dworkin pode ser reconstruda a partir da teoria de Niklas Luhmann
como procurei demonstrar em outra ocasio (Saavedra, 2005), pois as dimenses
de justificao e aplicao se fundem em
um sistema (Habermas, 1998: 277). A primeira correo se direciona ao juiz mtico
de Dworkin: Hrcules. Dworkin entrega o
problema da segurana jurdica e da pretenso de legitimidade do direito a uma teoria
reconstrutiva do direito com pretenses
fortes. Como j vimos, para realizar esta
empreitada Dworkin deve apelar para
um juiz irreal com as foras sobrenaturais
de um Hrcules. Porm Hrcules deve limitar a sua tarefa a uma reconstruo do
direito vigente e no a uma construo
prpria do legislador poltico (Habermas,
1998: 260).
(Artigos)
275
A sua teoria reconstrutiva deve ser

suficiente para determinar a nica resposta correta para cada caso conciliando reconstrues do passado com pretenses
aceitabilidade racional no presente. Habermas livra Hrcules de uma conotao ideolgica a partir de sua reafirmao apenas
da idia reguladora nele incorporada uma
vez que no direito vigente so encontrveis indcios histricos que permitem uma
reconstruo racional (Habermas, 1997:
266-67). Tomar Hrcules como uma idia
guia somente se torna factvel no momento em que o inserimos em uma realidade
dada de um Estado de direito democrtico em que existe um direito constitucional
que delimita a atuao do juiz. Somente a
partir desta contextualizao pressuposta,
a teoria de Dworkin se despede de uma
prtica jurisdicional com pretenses metafsicas: [...] as idealizaes embutidas na
teoria de Hrcules so deduzidas de uma
idia reguladora que no talhada diretamente conforme o problema da racionalidade, a ser solucionado pela jurisdio,
uma vez que deriva de uma autocompreenso normativa das ordens do Estado de
direito, inscritas na realidade constitucional. A obrigao do juiz, de decidir o caso
singular luz de uma teoria que justifique
o direito vigente como um todo a partir
de princpios, reflexo de uma obrigao
precedente dos cidados, confirmada atravs do ato de fundao da constituio, de
proteger a integridade de sua convivncia,
orientando-se por princpios de justia e
respeitando-se reciprocamente como membros de uma associao de livres e iguais
(Habermas, 1997: 268).
Dessa forma, deve-se diferenciar entre os discursos de fundamentao e discursos de aplicao. Enquanto que as regras
tm uma adequao direta, ou seja, dado
o fato se d a regra. Os princpios passam
a integrar um sistema de validade prima
276
facie de tal modo que, num discurso de

aplicao, preciso examinar se eles podem encontrar aplicao numa situao
concreta ainda no prevista no processo de
fundamentao. O fato de a norma valer
prima facie significa que ela foi fundamentada de modo imparcial. Para que se
chegue a uma deciso vlida, ela deve ser
aplicada de modo imparcial. O que passa
a valer como fundamentao neste caso
a adequao de uma norma determinada
situao. S sabemos qual a norma que
aplicvel a determinado caso quando se
consegue referir todas as caractersticas
relevantes de uma descrio da situao a
normas aplicveis. Assim quando se fala
de coliso de princpios, o que est em
jogo no a validade da norma, e sim a sua
adequao a uma circunstncia de fato. Porm aqui no se resolveu ainda o problema
da segurana jurdica. Para solucionar este
problema, Habermas novamente insere a
teoria de Dworkin dentro de um pano de
fundo que garante uma determinao para
a ao do juiz. Ao invs de um ideal a ser
seguido, se adota um paradigma que ser
compartilhado pelos especialistas do direito e todos os demais parceiros do direito.
O pano de fundo pode ser o Estado Liberal
burgus, ou o Estado social, por exemplo.
Estes paradigmas fogem do risco de transformarem-se em ideologias se mantiverem-se abertos. Habermas sustenta esta
abertura a partir da compreenso procedimentalista do direito. Se esses paradigmas se fecham histria, possibilidade de
mudana, eles se coagulam em ideologias.
Os paradigmas fechados se estabilizam
atravs de monoplios de interpretao,
judicialmente institucionalizados, e que
podem ser revistos internamente, somente
de acordo com medidas prprias (Habermas, 1997: 266-67).
Essa concepo implode o princpio monolgico que Dworkin aplica ao
juiz, em particular, o seu juiz Hrcules.

O princpio da integridade que Dworkin
sustenta reinterpretado aqui a partir do
princpio do discurso e dessa forma liberta Hrcules de sua vida de eremita. Com
esse passo Hrcules rompe o vu da ignorncia e passa a enxergar que o princpio da integridade que ele sustenta em
suas decises no aponta para si mesmo,
mas sim para sociedade aberta dos intrpretes da constituio. Ele descobre que,
apesar dos poderes sobrenaturais, no tem
um acesso privilegiado verdade (e no
poderia ser diferente! Hrcules no um
Deus, ele um semideus). Logo ele deve
se contentar em ter que depender do dilogo e da ajuda de seus concidados para se
aproximar da verdade. Portanto Dworkin
deve centrar as exigncias feitas teoria
do direito neste ideal poltico ao invs de
apoi-las no ideal da personalidade de um
juiz, que se distingue pela virtude e pelo
acesso privilegiado verdade (Habermas,
1997: 278).
A correo ou a verdade de argumentos para uma teoria procedimentalista
de matriz discursiva significa aceitabilidade racional. Esta teoria aceita os pressupostos do pensamento ps-metafsico e
se guia pela idia de que a nica resposta
correta no pode ser explicada com auxlio de uma teoria, por melhor que seja
(Habermas, 1990). A prtica da argumentao tem como caracterstica principal a
inteno de conseguir o consenso, o assentimento de todos os possveis atingidos.
Esta deve ocorrer em um ambiente livre de
coero que possibilite que venham tona
os melhores argumentos. Assim preciso
que se assuma a perspectiva intersubjetiva
ampliada no nvel da primeira pessoa do
plural. Isso s possvel a partir de uma
diviso de trabalho entre discursos de fundamentao e discursos de aplicao. Nos
discursos de aplicao, as normas supos-
(Artigos)
tas como vlidas, referem-se sempre aos

interesses de todos os possveis atingidos.
Porm as formas de argumentao que vo
sustentar qual norma aplicvel ao caso
dependem apenas das partes envolvidas
no processo judicial. O processo de argumentao est organizado de forma que
as interpretaes de casos singulares, que
so feitas luz de um sistema coerente de
normas, dependem da forma comunicativa
de um discurso constitudo de tal maneira
(...) que as perspectivas dos participantes
e as perspectivas dos parceiros do direito,
representados atravs de um juiz imparcial, podem ser convertidas umas nas outras (Habermas, 1997: 285). A teoria de
Dworkin, portanto, revela grandes avanos, mas precisa ser retificada no marco
da teoria discursiva de Habermas.
Entretanto alguns pontos permaneceram obscuros de forma que necessria
uma complementao dos resultados obtidos at agora. Habermas ento passa a
analisar a tese do caso especial de Robert
Alexy. Habermas entende que esta teoria
advoga uma falsa subordinao do direito
moral, porque ainda no est totalmente
liberta de conotaes do direito natural
(Habermas, 1997: 291). Isso acontece em
funo de trs motivos: (1) as partes podem
perseguir seus prprios interesses; (2) Alexy no consegue superar a tese da indeterminao de discursos jurdicos; (3) uma
racionalidade ilimitada da deciso jurdica
pressuporia a racionalidade da legislao.
Esta ltima objeo fundamental para a
anlise que estamos desenvolvendo. Questes de validade dizem respeito qualidade da norma e elas atuam de forma binria.
No existe mais vlido e menos vlido.
Dessa forma, para que Alexy consiga fugir
dessa objeo, ele precisa enfrentar a tarefa
de reconstruo que Dworkin imps sua
teoria. A diviso de tarefas entre discursos
de aplicao e discursos de fundamenta(Artigos)
277
o volta a adquirir um posto fundamental

na teoria do direito. Portanto discursos de
fundamentao e legitimidade do direito
adquirem o mesmo sentido: Quando nos
apoiamos numa teoria procedimental, a
legitimidade de normas jurdicas mede-se
pela racionalidade do processo democrtico da legislao poltica. [...] O sistema
dos direitos [...] interpretado e configurado no processo democrtico da legislao
e em processos de aplicao imparcial do
direito. [...] O contedo da tenso entre a
legitimidade e a positividade do direito
controlada na jurisdio como um problema da deciso correta e, ao mesmo tempo,
consistente (Habermas, 1997: 275).
Dessa forma Habermas fundamenta
o fato que no mbito da aplicao, o direito
deve guiar-se apenas pelo direito. Ao inserir sua teoria no mbito processual de aplicao do direito a sua teoria dos discursos
de aplicao adquire feies caractersticas
luhmanianas. A aplicao do direito deve
ser imparcial, a auto-reflexo institucionalizada do direito serve proteo individual do direito sob o duplo ponto de vista
da justia no caso singular, bem como da
uniformidade da aplicao do direito e do
aperfeioamento do direito (Habermas,
1997: 294). Portanto, medida que o discurso jurdico nasce do prprio processo,
deve ficar isento de influncias externas
(Habermas, 1997: 295).
4. Reconhecimento e Direitos Fundamentais: a contribuio de Axel Honneth
A crtica de Habermas a Dworkin
mostrou que a hermenutica jurdica deve
reconhecer-se limitada por um processo
democrtico de formao da legislao.
Habermas procura mostrar que os discursos de aplicao envolvem apenas a adequao das normas jurdicas a casos concretos. Definir quais devem ser as normas
vlidas em uma determinada sociedade
278
envolve, por outro lado, um complexo

processo de debate pblico que no pode
ser realizado pelo poder judicirio, pois os
discursos de justificao e legitimidade do
direito so funo de uma esfera pblica
livre. Porm, o prprio Habermas sustenta
que uma sociedade democrtica depende
da efetividade dos direitos fundamentais
(Habermas, 2003: 369) e da existncia de
relaes sociais de reconhecimento (Habermas, 1999: 237-276). Habermas, porm, vincula o conceito de reconhecimento
de tal forma sua tica do discurso que a
simples participao livre na esfera pblica parece ser suficiente para que as pessoas
tenham preenchidas as suas expectativas
de reconhecimento. Honneth entende que
a expectativa de reconhecimento envolve
uma srie de elementos morais e ticos que
no esto sendo levados em conta por Habermas (Honneth, 2004: 102).
Honneth procura ento, a partir da reconstruo das idias de Mead e do jovem
Hegel, delimitar o pano de fundo terico
sobre o qual ele pretende desenvolver a sua
prpria teoria da sociedade. A interpretao que Honneth faz da teoria destes autores deixa claro que uma teoria da sociedade como aquela que Honneth pretende
desenvolver deve partir do princpio que
as relaes de reconhecimento contm pretenses normativas na sua estrutura, que
possibilitam o esclarecimento da mudana social. Ambos os autores identificaram
uma ligao entre auto-relacionamento e
reproduo da vida social, que est vinculada estruturalmente com as relaes de
reconhecimento. Por isso, a dinmica do
desenvolvimento histrico moral da sociedade deve ser entendida como uma luta por
reconhecimento (Honneth, 2003: 148).
Porm somente nos captulos 5 e 6
do livro Kampf um Anerkennung o leitor
encontra de forma explcita uma explicao sistemtica da teoria da sociedade de
Honneth. Nestes dois captulos Honneth

procura explicar como, no seu entendimento, surge e est constituda estrutura
tripartide das relaes de reconhecimento.
Honneth, porm, no quer apresent-la de
forma puramente terica e, portanto, procura conferir plausibilidade s suas afirmaes tericas comparando-as com os estudos empricos e pscicanalticos de Donald
W. Winnicott. Em um primeiro momento,
Honneth pretende apresentar a dimenso
das relaes de reconhecimento do amor,
que esto ancoradas estruturalmente na dimenso da natureza afetiva e dependende
da personalidade humana.
Honneth encontra os primeiros elementos da sua teoria do reconhecimento
na categoria da Dependncia Absoluta de
Winnicott. Esta categoria designa a primeira fase do desenvolvimento infantil, na
qual tanto a me quanto o beb se encontram de tal forma ligados que surge uma
espcie de relao simbitica entre eles. A
carncia e a dependncia total do beb e
o direcionamento completo da ateno da
me para a satisfao das necessidades da
criana fazem com que entre eles no haja
nenhum tipo de limite de indivualidade e
ambos se sintam como unidade (Honneth,
2003: 160 ss.). Aos poucos, com o retorno
gradativo aos afazeres da vida diria, este
estado de simbiose vai se dissolvendo, a
partir de um processo de amplicao da
independncia de ambos. Com a volta a
normalidade da vida, a me no est mais
em condies de satisfazer as necessidades
da criana imediatamente.
A criana, ento em mdia com 6
meses de vida, precisa se acostumar com a
ausncia da me. Essa situao estimula na
criana o desenvolvimento de capacidades
que tornam o beb capaz de se diferenciar
do seu ambiente. Winnicott atribui a essa
nova fase o nome de Relativa Independncia. Nesta fase, a criana reconhece a me
(Artigos)
no mais como uma parte do seu mundo

subjetivo e sim como um objeto com direitos prprios. A criana trabalha esta nova
experincia por meio de dois mecanismos,
que Honneth chama de Destruio e Fenmeno de Transio. O primeiro mecanismo interpretado, por Honneth, a partir
dos estudos de Jessica Benjamin. Jessica
Benjamin constata que os fenmenos de
expresso agressiva da criana nesta fase
acontecem na forma de uma espcie de
luta, que ajuda a criana a reconhecer a
me como um ser independente com reivindicaes prprias. A me precisa, por
outro lado, aprender a aceitar o processo
de amadurecimento que o beb est passando. A partir dessa experincia de recproco reconhecimento, os dois comeam
a vivenciar tambm uma experincia de
amor recproco sem regredir a um estado
simbitico (Honneth, 2003: 164).
A criana, porm, s estar em condies de desenvolver o segundo mecanismo se ela tiver desenvolvido com o primeiro mecanismo uma experincia elementar
de confiana na dedicao da me. Ento,
com base nos estudos de Winnicott, Honneth esboa os princpios fundamentais do
primeiro nvel de reconhecimento. Quando
a criana experimenta a confiana no cuidado paciencioso e duradouro da me, ela
passa a estar em condies de desenvolver
uma relao positiva consigo mesma. Honneth chama essa nova capacidade da criana de autoconfiana (Selbstvertrauen). De
posse dessa capacidade, a criana est em
condies de desenvolver de forma sadia a
sua personalidade. Esse desenvolvimento
primrio da capacidade de autoconfiana
visto por Honneth como a base das relaes
sociais entre adultos (Honneth, 2003: 168
ss.). Honneth vai alm e sustenta que o nvel do reconhecimento do amor o ncleo
fundamental de toda a moralidade (Honneth, 2003: 172 ss.). Portanto, este tipo de
(Artigos)
279
reconhecimento responsvel no s pela

base de auto-respeito (Selbstachtung), mas
tambm pela base de autonomia necessria
para a participao na vida pblica (Honneth, 2003: 174). Este primeiro e fundamental nvel de reconhecimento , portanto, conditio sine qua non do segundo nvel
do reconhecimento, a saber o jurdico.
Duas perguntas guiam a anlise de
Honneth da segunda esfera do reconhecimento: (1) Qual o tipo de auto-relao
que caracteriza a forma de reconhecimento
do direito? (2) Como possvel que uma
pessoa desenvolva uma conscincia de ser
sujeito de direito? A estratgia utilizada
por Honneth consiste em apresentar o surgimento do direito moderno de tal forma,
que, neste fenmeno histrico, tambm
seja possvel encontrar uma nova forma de
reconhecimento. Neste ponto de sua argumentao, Honneth entende ser necessria
uma diferenciao entre a forma como
Mead determina as relaes jurdicas daquela desenvolvida por Hegel. De forma
muito curiosa, Honneth parece sustentar
a hiptese de que a concepo jurdica de
Mead corresponderia a uma viso tradicional de direito (pr-moderna) e aquela de
Hegel seria uma espcie de concepo moderna de ordem jurdica (Honneth, 2003:
177).
Honneth pretende, portanto, demonstrar que o tipo de reconhecimento caracterstico das sociedades tradicionais aquele
ancorado na concepo de status: em sociedades desse tipo um sujeito s consegue
obter reconhecimento jurdico quando ele
reconhecido como membro ativo da comunidade e apenas em funo da posio
que ele ocupar nesta sociedade. Honneth
reconhece transio para modernidade
uma espcie de mudana estrutural na base
da sociedade, qual corresponde tambm
uma mudana estrutural nas relaes de
reconhecimento: ao sistema jurdico no
280
mais permitido atribuir excees e privilgios s pessoas da sociedade em funo do seu status. Pelo contrrio o sistema
jurdico deve combater estes privilgios e
excees. O direito ento deve ser geral o
suficiente para levar em considerao todos interesses de todos os participantes da
comunidade. A partir desta constatao,
a anlise do direito que Honneth procura
desenvolver consiste basicamente em explicitar o novo carter, a nova forma do reconhecimento jurdico que surgiu na modernidade (Honneth, 2003: 178 ss.).
Honneth procura mostrar que, junto
com o surgimento de uma moral ou de uma
sociedade ps-tradicional, houve tambm
uma separao da funo do direito e daquela do juzo de valor (Wertschtzung).
Na teoria de Ihrering e na tradio pskant de diferenciao de duas formas de
Respeito (Achtung), principalmente com
base na pesquisa de Darwalls, encontra
elementos para determinar a diferena entre direito e juzo de valor. Para o direito
a pergunta central : como a propriedade
constitutiva das pessoas de direito deve ser
definida; no caso do juzo de valor: como
se pode desenvolver um sistema de valor
que est em condies de medir o valor
das propriedades caractersticas de cada
pessoa (Honneth, 2003: 183 ss.).
Os sujeitos de direito precisam, portanto, estar em condies de desenvolver
sua autonomia, a fim de que possam decidir racionalmente sobre questes morais.
Aqui Honneth tem em mente a tradio dos
direitos fundamentais liberais e do direito
subjetivo em condies ps-tradicionais,
que indicam a direo do desenvolvimento
histrico do direito (Honneth, 2003: 190
ss.). A luta por reconhecimento deveria ento ser vista como uma presso, sob a qual
permanentemente novas condies para a
participao na formao pblica da vontade vm tona. Honneth esfora-se, na-
turalmente influenciado pelos escritos de

Marshall, para mostrar que a histria do direito moderno deve ser reconstruda como
um processo direcionado ampliao dos
direitos fundamentais. Apesar de Honneth
utilizar sempre, que ele trata do direito, um
conceito problemtico de direito subjetivo,
a sua correta intuio pode ser encontrada claramente quando ele explicita a sua
interpretao da recontruo histrica de
Marshall: os atores sociais s conseguem
ter a conscincia de que elas so pessoas
de direito, e agir conseqentemente, no
momento em que surge historicamente
uma forma de proteo jurdica contra a invaso da esfera da liberdade, que proteja a
segura chance de participao na formao
pblica da vontade e que garanta um mnimo de bens materiais para a sobrevivncia
(Honneth, 2003: 190). Honneth pretende
sustentar, portanto, que as trs esferas dos
direitos fundamentais que foram diferenciadas historicamente so o fundamento,
da forma de reconhecimento do direito, ou
seja, reconhecer-se reciprocamente como
pessoas jurdicas significa hoje muito mais
do que no incio do desenvolvimento do
direito. Hoje, a forma de reconhecimento
do direito contempla no s as capacidades
abstratas de orientao moral, mas tambm as capacidades concretas necessrias
para uma existncia digna (Honneth, 2003:
190).
O direito deve ser visto, portanto,
como a forma de expresso simblica que,
atravs da potencial efetivao da sua faculdade de entrar em juzo, permite ao ator
social demonstrar que reconhecido. Porm, mesmo assim permanece sem resposta a pergunta sobre o tipo de auto-relao
caracterstico da forma de reconhecimento
do direito. No caso do direito, este tipo especfico de auto-relao o auto-respeito
(Selbstachtung) (Honneth, 2003: 194 ss.).
No caso da forma de reconhecimento do
(Artigos)
direito so postas em relevo as propriedades gerais do ser humano. No caso da

valorao social, so postas em relevo as
propriedades que tornam o indivduo diferente dos demais, ou seja, as propriedades
de sua singularidade. Portanto, Honneth
parte do princpio que a terceira forma
de reconhecimento, a saber, a Comunidade de Valores ou Solidariedade, deve ser
considerada um tipo normativo ao qual
correspondem as diversas formas prtica
de auto-relao valorativa (Selbstschtzung). Honneth no aceita aquilo que Hegel e Mead consideram condio para este
padro de reconhecimento, pois ambos os
autores esto convencidos da existncia de
um horizonte valorativo e intersubjetivo
compartilhado por todos os membros da
sociedade como condio da existncia
da forma de relacionamento que Honneth
chama de Solidariedade. Honneth procura
mostrar ao contrrio que com a transio
da sociedade tradicional para a sociedade
moderna surge um tipo de individualizao que no pode ser negado. A terceira
esfera do reconhecimento deveria ser vista, ento, como um meio social a partir do
qual as propriedades diferenciais dos seres
humanos venham tona de forma genrica, vinculativa e intersubjetiva (Honneth,
2003: 197).
Honneth identifica, porm, um segundo nvel desta terceira esfera do reconhecimento (Solidariedade). No nvel de
integrao social encontram-se valores e
objetivos que funcionam como um sistema
de referncia para a avaliao moral das
propriedades pessoais dos seres humanos
e cuja totalidade constitui a autocompreenso cultural de uma sociedade. A avaliao
social de valores estaria ento permanentemente determinada pelo sistema moral
dado por esta autocompreenso social.
Esta esfera de reconhecimento estaria, portanto, vinculada de tal forma em uma vida
(Artigos)
281
em comunidade que a capacidade e o desempenho dos integrantes da comunidade

somente poderiam ser avaliadas intersubjetivamente (Honneth, 2003: 197 ss.).
Como no caso das relaes jurdicas,
Honneth analisa a transio da sociedade
de tipo tradicional para a moderna como
uma espcie de mudana estrutural desta
terceira esfera de reconhecimento: assim
que a tradio hierrquica de valorao
social progressivamente vai sendo dissolvida, as formas individuais de desempenho
comeam a ser reconhecidas. Honneth parte do princpio de que uma pessoa desenvolve a capacidade de se sentir valorizado,
somente quando as suas capacidades individuais no so mais avaliadas de forma
coletivista. Da resulta que uma abertura
do horizonte valorativo de uma sociedade
s variadas formas de auto-realizao pessoal somente se d com a transio para
a modernidade. Em funo dessa mudana estrutural, por outro lado, no centro
da vida moderna existe uma permanente
tenso, um permanente processo de luta,
porque nesta nova sociedade h uma busca
individual por diversas formas de auto-realizao de um lado e por outro a busca de
um sistema de avaliao social (Honneth,
2003: 204 ss.). Essa espcie tenso social
que oscila permanentemente entre a ampliao de um pluralismo valorativo que
permita o desenvolvimento da concepo
individual de vida boa e a definio de um
pano de fundo moral que sirva de ponto de
referncia para avaliao social da moralidade fazem da sociedade moderna uma
espcie de arena na qual se desenvolve
ininterruptamente uma luta por reconhecimento: os diversos grupos sociais precisam
desenvolver a capacidade de influenciar a
vida pblica a fim de que sua concepo de
vida boa encontre reconhecimento social e
passem ento a fazer parte do sistema de
referncia moral que constituem a auto-
282
compreenso cultural e moral da comunidade em que esto inseridos. Porm, com

o processo de individualizao das formas
de reconhecimento surge nesta esfera de
reconhecimento a possibilidade de um tipo
especfico de auto-relao: auto-estima
(Selbstschtzung). Solidariedade est vinculada, portanto, nas condies da sociedade moderna, condio de relaes sociais simtricas de estima entre indivduos
autnomos. Simetria aqui significa que os
atores sociais adquirem a possibilidade de
vivenciarem o reconhecimento de suas capacidades numa sociedade no-coletivista.
Nesse contexto est aberta a possibilidade
que os indivduos desenvolvam a sua autorealizao (Selbstverwirklichung) (Honneth, 2003: 209 ss.).
Para que os atores sociais possam,
portanto, desenvolver um auto-relacionamento (Selbstbeziehung) positivo e saudvel, eles precisam ter a chance simtrica de
desenvolver a sua concepo de vida boa
sem desenvolverem as patologias oriundas
das experincias de desrespeito (Miachtung). O que significa uma experincia de
desrespeito permanece ainda sem resposta.
Porque experincia do reconhecimento
corresponde sempre uma forma positiva
de auto-relacionamento (Selbsterfahrung),
Honneth precisa partir do princpio de que
o contedo do que seja desrespeito deve
estar implicitamente vinculado nas reivindicaes individuais por reconhecimento:
se e quando o sujeito social faz uma experincia de reconhecimento, ele adquire um
positivo entendimento sobre si mesmo; se
e quando, ao contrrio, um ator social tem
uma experincia de uma situao de desrespeito, conseqentemente, a sua positiva
auto-relao, adquirida intersubjetivamente, adoece.
Para tornar a sua teoria plausvel,
Honneth precisa, por conseqncia, encontrar na histria social, traos de uma
tipologia tripartide negativa da estrutura

das relaes de reconhecimento. Esta tipologia negativa deveria cumprir duas
tarefas: (1) para cada esfera de relao de
reconhecimento deve surgir um equivalente negativo, com o qual a experincia de
desrespeito possa ser esclarecida seguindo
a estrutura da forma de reconhecimento
correspondente; (2) a experincia de desrespeito deve ser ancorada de tal forma
em aspectos afetivos do ser humano, que
venha tona a sua capacidade motivacional de desencadeamento de uma luta por
reconhecimento.
forma de reconhecimento do amor
corresponde as formas de desrespeito definidas por Honneth como maus tratos
(Mihandlung) e violao (Vergewaltigung). Nesta forma de desrespeito o componente da personalidade que atacado
aquele da integridade psquica, ou seja, no
diretamente a integridade fsica que violentada, mas sim o auto-respeito (selbstvertndliche Respektierung) que cada pessoa
possui de seu corpo, que, como j foi visto,
adquirido por meio do processo intersubjetivo de socializao originado atravs da
dedicao afetiva (Winnicott) (Honneth,
2003: 214 ss.). Exatamente por causa deste
complexo desenvolvimento psico-social do
auto-respeito, ele e a sua forma correspondente de reconhecimento no podem ser esclarecidos historicamente.
Eu interpreto aqui as idias de Honneth no seguinte sentido: porque Honneth
sempre tem em mente uma especfica forma de auto-relao e de identidade, que est
vinculada estruturalmente a uma pessoa
humana; e como o contedo normativo da
sua teoria sempre desenvolvido ex negativo, ou seja, ele deve ser sempre deduzido
da destruio da respectiva forma de autorelacionamento ou reconhecimento, fica
claro que h sempre como pano de fundo
de sua anlise um concepo antropofilos-
(Artigos)
fica no explcita que de alguma forma est

permanentemente presente quando Honneth tenta definir a estrutura das relaes de
reconhecimento 3. Na minha opinio fica
claro tambm que, quando Honneth esclarece a a forma de desrespeito correspondente forma de reconhecimento do amor,
se delineia tambm de forma indireta uma
espcie de ncleo antropo-ontolgico da
estrutura das relaes de reconhecimento.
Para esclarecer o que eu tenho em mente,
porm, seria necessrio que a teoria da justia de Honneth fosse exposta aqui neste
ponto, o que claramente excede o propsito de um artigo de sociologia do direito.
Apenas aceno para o fato de que eu entendo que estas idias (no muito claras ainda
em Kampf um Anerkennung) poderiam ser
desenvolvidas a partir das intuies antropofilosficas de Agnes Heller.
forma de reconhecimento do direito corresponde a forma de desrespeito intitulada privao de direitos (Entrechtung) e
nesta esfera do reconhecimento o componente da personalidade que ameaado
aquele da integridade social. Tambm aqui
Honneth precisa encontrar a forma correspondente de desrespeito l onde um tipo
especfico de auto-relao pode se encontrado, a saber, o auto-respeito. Central para
a anlise feita por Honneth das formas de
desrespeito o fato de que todo o tipo de
privao violenta da autonomia deve ser
vista como vinculada a uma espcie de sentimento. O sentimento de injustia ocupa
um papel importante na anlise que Honneth faz do direito (Honneth, 2003: 216).
Porm, apesar de Honneth ressaltar em um
primeiro momento o papel do sentimento
de injustia, logo em seguida a sua anlise
passa a considerar um tipo de respeito cognitivo da capacidade de responsabilidade
moral, que um ator social vivencia numa
situao de desrespeito jurdico. Portanto,
o que significa ser uma capacidade para
responsabilidade moral de uma pessoa
(Artigos)
283
deve ser medido no grau de universalizao e tambm no grau de materializao do

direito (Honneth, 2003: 216).
forma de reconhecimento da solidariedade corresponde a forma de desrespeito da degradao moral (Entwrdigung) e da injria (Beleidigung). Honneth
entende que a dimenso da personalidade
ameaada aquela da dignidade (Wrde).
Tambm aqui a experincia de desrespeito deve ser encontrada na degradao de
uma forma de auto-relao, que no caso
aquela da auto-estima (Selbstschtzung).
A pessoa aqui privada da possibilidade
de desenvolver uma estima positiva de si
mesmo (Honneth, 2003: 217). Ao contrrio da esfera do reconhecimento do amor,
tanto esta esfera e quanto aquela do direito dependem de uma estrutura social que
muda e evolui historicamente.
Para esclarecer as formas de desrespeito Honneth adota o conceito psicanaltico de patologia. Todas essas formas
de desrespeito so, portanto, uma forma
de patologia. Assim, uma teoria do reconhecimento deveria ser capaz de indicar
a classe de sintomas que os atores sociais
atingidos pela forma de desrespeito em
seu estado patolgico deixam transparecer
(Honneth, 2003: 219). Os sinais corporais
do sofrimento psquico devem ser vistos,
portanto, como expresses exteriores, ou
melhor, como reaes externas de sentimentos patolgicos interiores ou psquicos.
Dessa forma, somente as experincias de
injustia que acarretam fenmenos patolgicos devem ser consideradas fenmenos
de desrespeito, quando o ponto de partida
da anlise uma teoria do reconhecimento
como a que Honneth est desenvolvendo
aqui (Honneth, 2003: 219 ss.).
As reaes do sentimento de injustia devem ser vistas como o estopim par
excellence da luta por reconhecimento.
Com ajuda dos estudos desenvolvidos
284
por Dewey, Honneth procura mostrar que

uma experincia social de desrespeito atua
como uma forma de freio social que pode
levar paralisia do indivduo ou de um
grupo social. Por outro lado, ela mostra o
quanto o ator social dependente do reconhecimento social. Honneth sustenta que o
indivduo est sempre vinculado em uma
complexa rede de relaes intersubjetivas
e que conseqentemente ele dependente estruturalmente do reconhecimento dos
outros indivduos (Honneth, 2003: 224).
A experincia do desrespeito, ento, deve
ser tal que fornea a base motivacional da
luta por reconhecimento, porque essa tenso afetiva s pode ser superada quando o
ator social estiver em condies de voltar
ter uma participao ativa e sadia na sociedade (Honneth, 2003: 224). exatamente
porque os seres humanos nunca reagem de
forma neutra a esse tipo de enfermidade
social, que o sentimento de injustia acaba
sendo o estopim da luta por reconhecimento. Como todo o sentimento, o sentimento
de injustia diz pouca coisa sobre o contedo normativo das relaes de reconhecimento. Em outras palavras, os sentimentos
de injustias podem indicar um problema,
mas no a sua soluo. Honneth entende
que necessria a articulao poltica de
um movimento social para que o sentimento de injustia do indivduo passe a ter relevncia poltica (Honneth, 2003: 224 ss.).
Aqui, porm, no fica muito claro
qual deve ser a ponte explicativa entre os
objetivos impessoais dos movimentos sociais e um privado sentimento de injustia. Honneth sustenta que, ao contrrio dos
modelos atomsticos, utilitaristas ou intencionalistas de explicao dos movimentos
sociais, o surgimento de um movimento
social deve ser explicado a partir da existncia de uma semntica coletiva que permita a interpretao das experincias individuais de injustia, de forma que no se
trate mais aqui de uma experincia isolada

de um indivduo, mas sim de um crculo
intersubjetivo de sujeitos que sofrem da
mesma patologia social (Honneth, 2003:
262 ss.). Aqui Honneth est fazendo jus
crtica hegeliana do atomismo medida
que ele retira do indivduo a capacidade
de explicar os problemas sociais. O indivduo s pode ser considerado como tal se
considerada a existncia anterior de uma
sociedade que lhe d sentido.
Portanto, quanto mais forte for a influncia da luta por reconhecimento de um
determinado grupo, ou quanto maior for o
nmero de exigncias sociais em funo
de uma mudana especfica, haver de
surgir, por conseqncia, uma espcie de
horizonte de interpretao subcultural que
explicar a relao motivacional entre sentimento individual de injustia e luta coletiva por reconhecimento. O engajamento
poltico acaba por trazer com ele uma espcie de efeito positivo de reconhecimento
antecipado, pois na insero em um grupo
social que busca um determinado tipo de
reconhecimento ele experimenta concomitantemente um tipo de reconhecimento antecipado de uma sociedade futura em que
a sua reivindicao social ser reconhecida
socialmente e, dessa forma, o indivduo
tem de volta um pouco do reconhecimento
perdido.
A pergunta que surge logicamente
desta opo terica : todos os conflitos sociais so passveis de serem interpretados
pela lgica de uma luta por reconhecimento? Para fundamentar sua resposta, Honneth
analisa primeiramente a pesquisa histrica
de E.P.Thompson e Barrington Moore, para
mostrar que pesquisas histricas que no
assumem um ponto de vista moral correm
sempre o risco de analisar os episdios de
forma cega, ou seja, como se eles fossem
fatos passveis de anlise pura: acontecimentos histricos como revoltas, guerras...
(Artigos)
so apresentados como se fossem apenas

fatos. Honneth procura com essa crtica
mostrar que por trs dos acontecimentos
histricos h um processo de desenvolvimento moral que se deixa explicar somente
pela lgica da ampliao das relaes de
reconhecimento. O modelo da luta por reconhecimento deve, portanto, cumprir duas
tarefas: (1) ser um modelo de interpretao
do surgimento das lutas sociais e (2) do
processo de desenvolvimento moral. S
ento esse modelo estar em condies de
realizar uma ordenao sistemtica dos fenmenos histricos e sociais, que sem esse
modelo permaneceriam amorfos.
Dessa forma, os sentimentos morais
assumem a funo de acelerao ou retardamento da evoluo moral e histrica da
sociedade e o modelo da luta por reconhecimento passa a ser visto como o ponto de
vista normativo, a partir do qual possvel
definir o estgio atual do desenvolvimento
moral da sociedade (Honneth, 2003: 270
ss.). O ponto de partida de um tal processo
de formao moral precisa ser, portanto,
um momento histrico, em que o modelo
tripartide do reconhecimento ainda no se
diferenciou. Honneth caracteriza tal processo como um processo de aprendizagem
que tem a capacidade de esclarecer ao
mesmo tempo a diferenciao as esferas
do reconhecimento e o potencial interno
que elas carregam internamente para o
desenvolvimento moral da sociedade. O
modelo da luta por reconhecimento explicita, ento, uma gramtica, uma semntica
subcultural, na qual as experincias de injustia encontram uma linguagem comum,
que indiretamente oferece a possibilidade
de uma ampliao das formas de reconhecimento (Honneth, 2003: 272). Com isso,
Honneth pretende mostrar que a anlise
dos acontecimentos sociais uma tarefa da
rea da interpretao, que permite explicar
esses acontecimentos como estgios de um
(Artigos)
285
processo de formao moral que se d por

meio do conflito e cuja direo dada pela
idia-guia da ampliao das relaes de reconhecimento (Honneth, 2003: 273).
Na introduo do presente artigo ns
nos propusemos a desenvolver uma teoria
dos direitos fundamentais a partir da teoria
do reconhecimento de Axel Honneth. No
por acaso, porm, na mesma introduo
nos impusemos a limitao de apenas esclarecer de forma imanente as tarefas que
todo aquele intrprete que pretende desenvolver essa tarefa precisa enfrentar.
Porque Honneth est convencido que
o surgimento de pelo menos duas das esferas do reconhecimento esto vinculadas
a um determinado momento histrico geograficamente determinado, a saber, o surgimento da sociedade moderna na forma
como esse processo aconteceu em pases
da Europa ocidental, parece bvio que a
primeira tarefa, de um jurista que pretenda desenvolver a sociologia do direito de
Axel Honneth, precisa ser vista no esclarecimento entre este vnculo: histria situada
geograficamente e teoria normativa. Fica
aberta a pergunta se o modelo do reconhecimento teria capacidade de interpretao
suficiente para esclarecer os acontecimentos histricos de luta de outros pases que
no experienciaram momentos comparveis com aquele europeu4.
A necessidade e a importncia de
uma soluo para este problema aparente
parece bvia: se o modelo do reconhecimento, tal como desenvolvido por Honneth, somente tem capacidade de explicar
um fenmeno especfico da Europa ocidental, isso implicaria na inutilidade, falta de capacidade interpretativa, talvez na
falncia do modelo do reconhecimento
ou, simplesmente, a sua teoria se tornaria
simplesmente desinteressante. Eu estou,
porm, convencido que este apenas um
problema aparente. Na minha opinio, a
286
chave de leitura adequada para entender

a teoria de Honneth sem correr o risco de
eurocentrismo um desenvolvimento da
teoria da justia implcita na antropologia
filosfica que est sempre no pano de fundo do desenvolvimento da teoria do reconhecimento de Honneth.
Quando Honneth explicita o ponto de vista normativo da sua teoria, fica
claro tambm que este aparente problema
no passa de uma aparncia de problema.
Como j foi visto, o modelo de luta por
reconhecimento deve oferecer o ponto de
vista normativo a partir do qual o estgio
atual do desenvolvimento moral seja explicitado (Honneth, 2003: 274 ss.). Se isso
assim, ento Honneth precisa fundamentar
filosoficamente este ponto de partida normativo da sua teoria.
Honneth sustenta que a sua teoria do
reconhecimento no pode ser identificada nem com a tradio liberal, nem com
o Comunitarismo. A sua proposta terica
deve ser vista como uma terceira possibilidade que ele chama de Conceito Formal de
Vida Boa ou de Eticidade (Honneth, 2003:
274 ss.). A fundamentao deste conceito
deveria esboar formas ps-tradicionais
de reconhecimento, cujo conceito deveria
conter todas as condies intersubjetivas
que hoje precisam ser preenchidas a fim de
que os sujeitos possam realizar a sua concepo de vida boa (Honneth, 2003: 275
ss.). Com essa posio, Honneth pretende
salientar que o conceito formal de eticidade no deve abranger somente a autonomia
dos seres humanos, mas tambm as condies qualitativas de realizao da vida boa.
Honneth compartilha com a posio comunitarista a idia de que necessrio sempre
um conceito de vida boa como Telos, mas
ele no pretende com este conceito formal
de eticidade desenvolver um tipo de Ethos
de uma concreta comunidade de valores
que se insere em uma determinada tradi-
o. Esse conceito precisa, ao contrrio,

proteger de tal forma o atual pano de fundo moral das relaes de reconhecimento,
que o horizonte de uma sociedade permanea aberto, a fim de que os seus cidados
tenham a liberdade de desenvolver as diversas formas de realizao do seu conceito de vida boa. Com essa precisao, que
fica sempre entre histria e universalidade,
sempre caminha junto o perigo de que esse
conceito seja apenas uma interpretao de
determinados ideais histricos de vida.
Honneth acha que est em condies de
evitar esse perigo, medida que ele permite que da tradio do liberalismo ele
conserve uma pequena inteno kantiana
de formalidade. Por isso, o conceito de
eticidade por ele desenvolvido precisa ser
formal. Contra Kant, porm, este conceito deveria ser, por outro lado, de tal forma material ou substantivo que com a sua
ajuda seja possvel aprender mais sobre as
condies de realizao da vida boa (Honneth, 2003: 277 ss.).
Como j foi visto, cada uma das formas de reconhecimento correspondem uma
forma positiva e negativa de auto-relao.
Importante para as concluses deste artigo
ressaltar que existe uma ligao entre a
experincia de reconhecimento e uma espcie de relacionar-se-consigo (Sichzusichverhalten) que est ancorada estruturalmente na identidade pessoal: os indivduos
so de tal forma constitudos como pessoas,
que eles aprendem a se dirigir a si mesmo a
partir da perspectiva do outro e a partir da
desenvolvem-se propriedades pessoais positivas ou negativas. A extenso de tais propriedades e, portanto, do grau de auto-relao positiva cresce com o desenvolvimento
de cada forma de reconhecimento a partir
da qual cada indivduo pode relacionar-se
consigo mesmo. Assim na experincia do
amor surge a possibilidade da autoconfiana (Selbstvertrauens), na experincia do
(Artigos)
287
reconhecimento jurdico surge a forma do

auto-respeito (Selbstachtung) e, por fim, na
terceira forma de reconhecimento, Solidariedade, vem tona a auto-estima (Selbstschtzung) (Honneth, 2003: 277 ss.).
Com estas precisaes, Honneth
torna as conseqncias de sua teoria mais
agudas: somente com a experincia do reconhecimento surge uma forma positiva
de auto-relao e sem reconhecimento
impossvel desenvolver um conceito de
liberdade ou simplesmente viver em liberdade, porque a proteo das relaes de
reconhecimento uma condio da liberdade e no vice-versa. Honneth vai mais
alm e afirma que somente as relaes de
reconhecimento so, ao mesmo tempo, as
condies e a proteo da identidade, da
liberdade, da auto-realizao, de uma realizao plena da concepo de vida boa
dos seres humanos e de uma vida realizada
em geral (Honneth, 2003: 279 ss.).
Porm, a fim de que sua teoria no
corra o risco de ser ahistrica, o conceito
formal de eticidade precisa estar hermeneuticamente ancorado no presente: todo o
tipo de prognstico sobre o futuro das relaes sociais no mais tarefa da teoria e
sim do futuro das lutas sociais (Honneth,
2003: 287). Portanto, com esta frase de fechamento do seu livro Kampf um Anerkennung, Honneth deixa claro que necessria
uma limitao histrica desse tipo, a fim
de que o conceito formal de eticidade seja
concebido. As condies de realizao do
conceito de vida boa esto sempre ancoradas, portanto, nas condies oferecidas
pelo presente de uma dada sociedade, que,
ao mesmo tempo, j estabelecem o pano
de fundo normativo a partir do qual se abre
a possibilidade para o desenvolvimento de
novas formas de reconhecimento (Honneth, 2003: 280 ss.).
Lado a lado com a historicidade de
sua teoria, se desenvolve um ncleo ahistrico, que ns identificamos, principal(Artigos)
mente, quando analisamos a forma de reconhecimento do amor. Apesar de ter ficado

claro que a estrutura de reconhecimento do
amor no se deixa explicar por modificaes histricas, Honneth procura salientar
que perfeitamente possvel que essas estruturas imutveis se desenvolvam quanto
mais os envolvidos nesta relao compartilharem direitos e estiverem protegidos os
seus respectivos direitos fundamentais. A
experincia do amor representa, portanto, o
ncleo interno de todas as formas de vida
tica (den inneresten Kern aller als >>sittlich<< zu qualifizierenden Lebensformen)
e conseqentemente o conceito formal de
eticidade ps-tradicional deve ser de tal
forma desenvolvido que o radical igualitarismo da esfera de reconhecimento do
amor seja protegido de influncias violentas externas (Honneth, 2003: 282 ss.). As
formas de reconhecimento do direito so,
dessa forma, condies da auto-realizao
e da capacidade de desenvolvimento, porque somente com a sua ajuda os atores sociais conseguem definir a si mesmos como
pessoas (Honneth, 2003: 283 ss.). Por ltimo, foi visto que o direito delimita geral
e normativamente a formao do horizonte
valorativo de uma comunidade.
5. Concluso
Se Dworkin, Habermas e Honneth
apresentaram argumentos convincentes,
ento, por via dedutiva podem ser definidas
as tarefas da Teoria da Constituio contempornea: ser necessrio em primeiro
lugar esclarecer como possvel desenvolver uma hermenutica constitucional que
leve a srio o desafio da democracia e da
proteo das relaes de reconhecimento em uma dada sociedade e em segundo
lugar, ser necessrio que as questes do
direito no sejam mais vistas apenas como
questes de princpios ou de uma simples ponderao de valores, mas o direito
constitucional dever assumir como tarefa
288
a compreenso da sociedade e o desenvolvimento de mecanismos institucionais

que viabilizem uma espcie de sociedade
aberta dos intrpretes da Constituio.
Os resultados do presente artigo j
adiantaram quais so e quais devem ser
as funes dos direitos fundamentais para
uma Teoria da Constituio que leve srio a teoria do reconhecimento: (1) proteo das formas do reconhecimento; (2)
condio sine qua non da realizao do
projeto de vida boa ou da auto-realizao;
(3) facilitador do desenvolvimento moral
da sociedade; (4) Delimitao do horizonte
valorativo de uma comunidade.
Uma das principais tarefas de pesquisa que essa nova Teoria da Constituio deveria assumir seria o estudo do lado
negativo do processo moderno de juridicizao dos direitos sociais e de cidadania.
No por acaso Flickinger define esses direitos como uma faca de dois gumes. Com
esta analogia, ele pretende mostrar plasticamente o duplo efeito da juridificao das
conquistas sociais na forma de direitos sociais e de cidadania: o lado positivo deste
processo pode ser traduzido na linguagem
do reconhecimento, ou seja, ele pode ser
considerado como um processo histrico vitorioso de ampliao das formas de
reconhecimento, porm, com ele surgiu
tambm um processo negativo, a saber, a
legalidade jurdica parece no ser capaz
de efetivar essas reivindicaes sociais
(Flickinger, 2003: 153 ss.). Em seu livro
Die Einbeziehung ds Andere, Habermas
analisa uma srie de estudos feministas
que mostram que a luta do movimento
feminista pela juridificao de suas reivindicaes teve um efeito colateral indesejado: ao invs de fomentar igualdade ou
materializao destas reivindicaes, esse
processo de juridificao gerou baixos salrios, desemprego e aumento da pobreza
entre mulheres (Habermas, 1996: 303 ss.).
Os motivos responsveis por esse contraefeito no so difceis de serem vislumbrados: direitos que garantem mulher um
tratamento diferenciado, como o direito
a afastamento do trabalho no perodo de
gravidez, apesar de seu valor e corretude
moral, representam para o empregador
um aumento de custos que, em funo da
lgica do mercado, s pode ser resolvido
de duas maneiras, a saber, ou ele contrata
menos mulheres, ou ele obrigado a pagar
menos pelo trabalho feminino.
Ao tentar esclarecer estes fenmenos
sociais todo o jurista que quisesse levar a
srio a teoria do reconhecimento teria de
se confrontar com, pelo menos, trs problemas: (1) como se pode entender que
o mesmo direito moderno, que permite a
ampliao das relaes de reconhecimento e que surgiu com este objetivo, gera, ao
mesmo tempo, experincias de desrespeito
e privao de reconhecimento? (2) qual seria o critrio a ser utilizado a fim de que
a forma positiva de direito, o direito que
gera reconhecimento, fosse diferenciada
da forma de direito que gera desrespeito e
privao de reconhecimento?
Os limites de espao de um artigo
me permitem somente trazer discusso
esta nova maneira de fazer direito constitucional que me parece estar um pouco
margem da discusso atual. Resolver estes
problemas e tentar levar srio as relaes
de reconhecimento na sociedade como
condies sociais da existncia de um direito justo deveriam ser as novas e futuras
tarefas ou, pelo menos, deveriam importar
no surgimento de um terceiro mbito de
pesquisa da Teoria da Constituio contempornea.
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Loyola, 2000. p. 241-274.
NOTAS
Para uma viso geral sobre o sistema jurdico
da Common Law ver: (SOARES, 2000), (DAVID, 1996: 279-405). Vale acrescentar que no
muito adequado traar um paralelo entre o uso
dos casos de jurisprudncia no Brasil e o uso
dos precedentes nos Estados Unidos. No Brasil
os casos judiciais podem se apreciados pelos
juzes como argumentos para soluo da lide,
mas no esto obrigados a consider-los na sua
deciso. Nos Estados Unidos, em virtude da
regra do stare decisis, os juzes esto vinculados juridicamente aos precedentes, de forma
que estes no so apenas argumentos, mas direito legtimo. Esta uma distino importante
para as concluses deste trabalho.
2
As teses do presente pargrafo, principalmente
a interpretao do mtodo Hrcules desenvolvido por Dworkin a partir da teoria dos sistemas
de Niklas Luhmann, eu desenvolvi exaustivamente no meu livro Jurisdio e Democracia
(Saavedra, 2005) que est no prelo e que at o
final do ano dever ser publicado pela editora
Livraria dos Advogados.
1
290
Essa parece ser tambm a interpretao de:
(Heidegren, 2002) e a sua interpretao foi explicitamente recepcionada por Honneth no seu
Nachwort em: (Honneth, 2003: 307 ss.). Sobre o
3
assunto compare tambm: (Honneth/Joas, 1980).

4
Sobre o caso brasileiro, dentre outros, ver:
(Neves, 1992).
(Artigos)
291
A experincia constitucional como aspecto do

condicionamento histrico-cultural das
teorias do direito:
o caso da jurisprudncia hermenutica e do
constitucionalismo juridista da Repblica de Bonn
The constitutional experience as an aspect of historical

cultural conditioning of right theory: the case of
hermeneutic case law and the judicial constitutionalism
from Bonns Republic
Gustavo Just*

Resumo: Este artigo esboa alguns elementos de uma compreenso contextual da jurisprudncia
hermenutica (isto , a corrente terica desenvolvida na Alemanha a partir dos anos sessenta sob a
influncia direta da hermenutica filosfica e no mbito da nova querela metodolgica), explorando, sobretudo, a sua interao com o constitucionalismo juridista da Repblica de Bonn.
Palavras-chave: Constitucionalismo. Teoria do direito. Filosofia hermenutica. Contextualismo.
Historicidade.
Abstract: This article sketches some elements of a contextual understanding of the hermeneutical
jurisprudence (that is the theoretical stream developed in Germany since the 60s under the direct
influence of the philosophical hermeneutics and in the frame of the new methodological quarrel)
by reference chiefly to its interaction with the juridism of the constitutionalist model first set up
by the so-called Republic of Bonn.
Key Words: Constitutionalism. Hermeneutical philosophy. Legal theory. Contextualism. Historicity.
1. Introduo
O significado e o valor das teorias
do direito no so independentes das circunstncias que formam a sua historicidade. A considerao da pertinncia das
teorias a determinados contextos histrico-culturais no relevante apenas para
explicar o seu aparecimento ou reconstituir a sua evoluo; uma etapa necessria
da prpria tentativa de compreenso, isto
, de interpretao das idias a busca das
conexes de sentido entre as elaboraes
tericas e a contingncia das questes e
dos condicionamentos que as precedem e

as envolvem, e em funo dos quais unicamente cada teoria se apresenta como
algo de inteligvel na medida em que
extrapola o mbito do puramente teortico e se deixa apreender como um esforo,
oriundo tanto da dvida metdica quanto
da inquietao existencial, para atribuir
(ou reatribuir) um sentido a uma realidade
em crise (da legitimidade poltica, da indeterminao do direito, da racionalidade do
saber dos juristas).
A idia de contexto coloca problemas evidentes de extenso e generalidade:
* Doutor em Direito.
(Artigos)
292
no mbito da discusso de uma epistemologia hermenutica e, por assim dizer,

contextualista das cincias sociais j se
advertiu (fazendo-se eco com isso a uma
reflexo clssica de Heidegger) para o fato
de que a palavra mundo seria mesmo o
termo mais geral para designar a totalidade
holstica de significado cultural sugerida
pela noo de contexto. Mas os trabalhos
de histria das idias jurdicas vm referendando, ao menos implicitamente, uma
soluo que consiste em tentar apreender
a pertinncia histrico-cultural do pensamento jurdico a partir da referncia, por
um lado, s estruturas e dinmica da organizao poltica e jurdica e, por outro,
aos modelos intelectuais ou mais amplamente culturais subjacentes ou explicitamente adotados e nada impede que a
leitura da teoria contempornea do direito
tambm adote essa dupla referncia como
forma de acesso, parcial mas interrogativamente fecundo, ao contexto prximo
das elaboraes mais tericas dos juristas
(Just, 2005 b).
por isso que uma tentativa de compreenso da chamada jurisprudncia hermenutica no pode deixar de levar em
considerao o estreito condicionamento
dessa corrente pelo processo de reconstruo, no segundo ps-guerra, da experincia poltico-constitucional da Repblica
Federal da Alemanha, tanto no plano das
formas institucionais como no das correspondentes representaes. verdade que a
converso de muitas das teses da jurisprudncia hermenutica em componentes doutrinrios daquilo que alguns agora chamam
de neoconstitucionalismo prolongou no
tempo e internacionalizou a sua influncia,
o que faz com que a essa altura seja delicado, mas finalmente de pouqussima ou nenhuma relevncia, saber se o que se prope
aqui um exerccio de histria (recente)
das idias ou de interpretao do horizonte
contemporneo do pensamento jurdico.
Gustavo Just
2. Uma teoria do direito de inspirao

hermenutica
2.1. Antiformalismo e circularidade
O que se quer designar com a expresso jurisprudncia hermenutica (daqui
em diante: JH) a ampla corrente terica,
constituda principalmente ao longo das
dcadas de 1960 e 1970, em cujo mbito
a teorizao da interpretao e do raciocnio jurdicos foi reorientada sob influncia direta da filosofia hermenutica, e em
especial do pensamento de Hans-Georg
Gadamer. Essa corrente, que dominou amplamente a nova querela metodolgica
alem e que conta entre seus protagonistas
os nomes de Josef Esser, Karl Larenz, Friedrich Mller, Arthur Kaufmann, Winfried
Hassemer, Martin Kriele, Reinhold Zippelius, Konrad Hesse, Peter Hberle e Horst
Ehmke, insere-se no contexto de um vasto
movimento antiformalista que se configura
e se desdobra no segundo ps-guerra, e que
constitui um dos traos mais marcantes da
teoria e da filosofia do direito naquele perodo, sobretudo na Alemanha. Um primeiro
aspecto desse antiformalismo diz respeito
concepo da prxis decisria e do raciocnio que lhe corresponde, em que desempenha agora um papel central a crtica
da idia de que a deciso judicial ou pode
ser obtida ou racionalmente fundamentada,
sempre ou como regra geral, segundo um
raciocnio puramente dedutivo, axiologicamente neutro, a partir de um enunciado
normativo contido na lei ou dela extrado.
Uma concepo material do raciocnio
e da prtica jurdica j estava presente em
escolas mais antigas, mas agora aparece
associada a um ponto de vista axiolgico:
rejeita o reducionismo sociolgico que
atribui valor explicativo ou mesmo normativo autnomo ao momento ftico da experincia jurdica e valoriza a idia de que
a presena de valoraes e, portanto a di-
(Artigos)
A EXPERINCIA CONSTITUCIONAL COMO ASPECTO...
menso criativa da aplicao do direito so

essenciais prxis jurisdicional, ao passo
que antes eram pensadas principalmente
com referncia a situaes excepcionais
ou ento relegadas, pelo positivismo lgico mais avanado de um Kelsen ou de um
Engisch, ao mbito (de contornos vagos)
do quadro das interpretaes possveis.
O segundo aspecto o enquadramento
dessa concepo axiolgica da aplicao
por uma epistemologia de orientao antiformalista, que se traduz pelo abandono
do projeto de fundar uma cincia jurdica
conforme ao paradigma lgico-emprico, e
da qual decorre a introduo de eixos de
reflexo estranhos ao sentido geometrizante do racionalismo prprio desse paradigma, tais como a tpica e o pensamento
problemtico, o concreto e a concretizao, a lgica material, o direito como
saber prtico, os princpios etc. O livro
de Viehweg publicado em 1953, Topik und
Jurisprudenz, muito representativo da
convergncia dessas duas dimenses do
antiformalismo e deflagrou uma srie de
novas tendncias cujos desdobramentos
posteriores, um tanto heterogneos, iriam
do ceticismo retrico de um Ballweg teoria do discurso jurdico racional de inspirao habermasiana, passando pela nova
retrica de Perelman e pela prpria JH ,
sendo ainda revelador de seu amplo pano
de fundo filosfico e cultural: historicista,
relativista, perspectivista, problemtico.
A especificidade do ponto de vista
progressivamente elaborado no mbito da
JH consiste ento em considerar que o irrealismo metodolgico somente poderia ser
inteiramente corrigido caso se conseguisse
pensar a circularidade hermenutica da interpretao jurdica, o que permitiria superar, para alm do dogma da determinao
do sentido e do modelo silogstico, uma
implicao mais profunda da metodologia
formalista, qual seja a imagem de lineari(Artigos)
293
dade, hierarquizao e secionamento do

processo decisrio. a essa ambio que a
JH dedica suas consideraes sobre os diferentes aspectos da dialtica do processo
de aplicao, e na filosofia de Gadamer
que ela encontra o essencial de seus fundamentos tericos. Para a JH no se trata
simplesmente de reconhecer que o intrprete elabora as premissas do seu raciocnio, mas de compreender o desenrolar dialtico dessa elaborao, superando dentre
outras coisas a idia de que a interpretao
da lei e a qualificao dos fatos seriam dois
atos separados. No existe uma espcie de
construo paralela das duas premissas,
que s se encontrariam no momento de
confrontar os resultados respectivos a fim
de proceder subsuno. Os dois planos
ou lados do raciocnio jurdico, como os
chama Esser, o da previso legal (Tatbestandseite) e o da qualificao das relaes
fticas (Sachverhaltseite), desenvolvem-se
simultaneamente, e no sucessivamente. A
experincia do direito penal, marcada pela
busca de uma rigorosa correspondncia
entre o caso concreto e o tipo legal, inspirava uma primeira viso dessa circularidade.
Kaufmann, penalista e filsofo do direito,
evoca o exemplo de um caso decidido pela
justia alem, cujos fatos primeira vista
pareciam muito simples: um homem jogara cido clordrico no rosto de uma operadora de caixa a fim de lhe roubar a bolsa.
A questo jurdica consistia em saber se o
cido configura uma arma no sentido do
250 do Cdigo Penal que define o roubo qualificado. A anlise do problema no
poderia ir muito longe caso se adotasse a
viso tradicional da separao entre premissa normativa e premissa ftica. Por um
lado, no sentido literal o cido no uma
arma. Por outro lado, se se tratasse de qualificar os fatos sem levar em considerao
uma norma, a questo de saber se o cido
uma arma no seria sequer colocada. S
294
se pode deparar com essa questo caso se

pressinta (caso se pr-compreenda) esses acontecimentos com um caso possvel
de roubo qualificado. Se, ao contrrio, so
pressentidos de outro modo, por exemplo,
como uma tentativa de homicdio, ento
a questo de saber se o cido uma arma
no tem mais nenhuma relevncia. Kaufmann identifica aqui tanto a importncia
da pr-compreenso para o acesso ao problema jurdico pertinente quanto a circularidade do processo de compreenso. S
posso compreender o caso concreto como
um caso de roubo qualificado quando eu
souber o que um roubo qualificado; mas
no posso saber o que um roubo qualificado sem uma anlise adequada do caso
concreto. A interpretao que faz de uma
norma legal uma previso normativa (Tatbestand) ocorre no caso concreto, e a
construo que transforma o caso concreto
(os fatos) num caso tpico (Sachverhalt)
ocorre dentro da norma legal (Kaufmann,
1994: 161-162).
O reconhecimento dessa circularidade afeta imediatamente a imagem da
estrutura ou da forma do raciocnio
desenvolvido pelo operador do direito. A
concepo tradicional da aplicao, marcada pela viso de uma hierarquia entre o
normativo abstrato e o ftico concreto a lhe
ser subsumido, no se sustenta mais a
partir do momento em que se compreende
que o contedo do normativo no pode
ser determinado abstratamente, mas unicamente em funo da situao concreta a
ser decidida. Para se ter uma representao
realista do que os juzes fazem no basta
reconhecer a abertura e a indeterminao
da regra jurdica. Essa indeterminao por
si s no compromete a hierarquia abstrato-concreto, apenas transfere do legislador
para o juiz, no todo ou em parte, a tarefa
de determinar, sempre abstratamente, a
premissa maior do silogismo. O passo de-
Gustavo Just
cisivo para se obter mais realismo metodolgico consiste exatamente em dissipar

a antinomia abstrato-concreto enquanto
tal, e no apenas enquanto corolrio dos
dogmas da completude do direito legislado
e do automatismo da sua aplicao. A JH
procura ento explorar a idia de que no
existe interpretao abstrata da norma, que
toda interpretao aplicao, soluo de
um caso, que a plenitude de sentido no
uma qualidade abstrata da norma em si e
que esse sentido s pode ser buscado em
vista de uma situao concreta de aplicao (real ou imaginria, acrescentam alguns). Ao mesmo tempo, o secionamento
entre interpretao da lei e qualificao
dos fatos agora substitudo pela famosa
imagem do vaivm do olhar (Hin- und
Herwandern des Blickes)1 entre os possveis significados da norma e as possveis
qualificaes da situao material. Um
movimento oscilatrio do raciocnio que
rompe tambm com a linearidade de sua
representao tradicional: em lugar de um
encadeamento ordenado e metdico de etapas fala-se agora numa alternncia entre os
dois planos e numa sucesso de hipteses
provisrias referentes tanto aos respectivos
resultados (a fattispecie e a qualificao
dos fatos) quanto soluo do litgio.
A conduo dessas reflexes mostrase s vezes sensvel ao problema, assim
implicitamente colocado, da vinculao
da concepo metodolgica tradicional ao
dualismo Sein-Sollen. A conscincia dessa
questo terica mais abstrata pode orientar
as investigaes no sentido de tentar formular uma teoria metodolgica original
concentrada na explorao da relao entre norma e realidade.2 Tal parece ser
o caso da audaciosa teoria estruturante
de Mller, para quem o normativo isto
, tudo aquilo que determina o caso concreto, tudo o que orienta a soluo desse
caso (Muller, 1996: 106) no se encon-
(Artigos)
tra apenas no texto da norma legislada,

mas tambm em aspectos da prpria realidade. A normatividade (no contexto de sua
concepo da Rechtsfindung Mller fala
em normatividade, mais do que em norma)
construda no curso de um processo, dito
de concretizao, de que fazem parte
as estruturas materiais da realidade, na
medida em que alguns dos aspectos desse
mbito material geral (Sachbereich) so
selecionados (recortados) pelo programa
normativo (resultante da interpretao
do texto da norma) e desse modo alados normatividade a ttulo de mbito
normativo (Normbereich). Um estudo
dedicado exclusivamente JH deveria alis demorar-se mais a respeito de Mller,
porque com ele a concepo hermenutica da estrutura dos processos decisrios
assume ares mais construtivistas. No
se trata mais simplesmente de colocar a
imagem de um vaivm do olhar no lugar
da concepo hierarquizada e secionada da
aplicao, mas tambm de a explorar metodicamente: a concretizao inclui tanto a
interpretao do texto quanto a anlise do
mbito normativo, passando o tratamento
metdico dessa anlise a constituir todo
um programa terico (Muller, 1976: 246
e 255).
2.2. Da circularidade s condies de possibilidade da interpretao
Todas essas idias evocam imediatamente teses e temas muito conhecidos da
filosofia hermenutica: o crculo hermenutico da compreenso, a pr-compreenso ou ainda a impossibilidade de dissociar a interpretao da aplicao. Mas no
se referem apenas estrutura ou forma
do raciocnio judicial: os elementos que o
compem, seu desenrolar, seus objetivos,
sua dinmica. Veiculam tambm, e mais
profundamente, uma reflexo sobre as con(Artigos)
295
dies de possibilidade do processo decisrio enquanto processo de compreenso,

o que j corresponde a uma outra ordem de
preocupaes. Pois se estaria de fato deixando escapar o significado propriamente
filosfico da noo de pr-compreenso
caso nela no se visse mais do que uma
conjectura inicial ou uma antecipao global do sentido do texto a ser interpretado,
um momento inicial do processo interpretativo. Quanto ao crculo hermenutico
como mera imagem da dialtica entre a
parte e o todo, no se trata de modo algum
de uma noo especfica da hermenutica gadameriana, mas simplesmente de
um velho topos da retrica retomado pela
hermenutica romntica pr-filosfica.
Assim empregadas essas noes ajudam a
expressar a viso que a JH prope da estrutura da Rechtsfindung, mas no conduzem,
enquanto tais, tematizao das suas condies de possibilidade.
Na filosofia hermenutica essas noes veiculam acima de tudo, indo com
isto muito alm do plano metdico, a problemtica da prvia estrutura ontolgica da
compreenso, transformada em questo filosfica fundamental. O movimento circular da compreenso ento uma idia derivada desde Heidegger da temporalidade do
Dasein (Gadamer, 1996: 286), da qual no
pode portanto ser dissociada. O fundamento existencial do crculo hermenutico implica assim a superao no apenas do plano da relao formal da parte com o todo,
mas tambm da ciso, prpria da teoria
hermenutica do sculo XIX, entre de um
lado o desenvolvimento circular da compreenso e, de outro, o desaparecimento
dessa circularidade quando da compreenso plenamente acabada: a dissoluo final
do crculo significaria a eliminao de tudo
aquilo que h de estranho ou alheio no texto, reconciliando a interpretao com a objetividade das cincias. Ao contrrio disso,
296
ao crculo se atribui agora um significado

ontolgico positivo, e a compreenso se
considera permanentemente determinada
pelo movimento de antecipao da compreenso. O crculo corresponde a um
jogo em que se entrelaam o movimento
da tradio e o do intrprete, e o objetivo
do intrprete no consiste em neutralizar
esse jogo para, fazendo abstrao de si,
se transportar no autor, e sim em preservar a relao de relativa alteridade e continuidade que mantm com este ltimo, o
que encontra uma expresso na noo de
compreenso como um processo de fuso
de horizontes, que Gadamer desenvolve
tendo em mente sobretudo a experincia
da interpretao histrica do passado. Se
a pr-compreenso continua sendo a primeira de todas as condies hermenuticas do compreender, a antecipao de
sentido que ela opera no um ato da
subjetividade, determina-se na verdade
a partir da comunidade (Gemeinsamkeit)
que nos liga tradio (Gadamer, 1996:
287, 315-316, 318).
A problemtica fundamental das condies de possibilidade da compreenso
tambm est embutida na tese segundo a
qual a interpretao indissocivel da aplicao, tese essa presente na referncia que
Gadamer fazia ao significado exemplar
da hermenutica jurdica. verdade que a
afirmao de ordem metdica relativa ao
carter necessariamente concreto ou circunstancial da busca do sentido faz parte
dessa tese: (...) o discernimento do sentido
de um texto jurdico e sua aplicao a um
caso concreto no so dois atos separados,
e sim um processo unitrio. Mas o grande
prstimo da noo de aplicao para o raciocnio de Gadamer consiste em evidenciar a relao entre o presente e o passado
e a corresponde dualidade de situaes, a
do texto e a do intrprete. A aplicao
aplicao a uma situao: no seio da com-
Gustavo Just
preenso se produz sempre algo como

uma aplicao do texto a ser compreendido situao presente do intrprete. Se
compreender sempre aplicar, porque
o texto para ser compreendido como o requer, ou seja, segundo a exigncia que lhe
prpria, deve a cada momento, isto em
cada situao concreta, ser compreendido
de uma maneira nova e diferente (Gadamer, 1986: 330-335, 346). A aplicao provoca a tenso entre o presente e o passado,
entre duas situaes hermenuticas, entre
dois horizontes, com suas diferentes questes, suas diferentes expectativas. O tema
da aplicao serve ento para introduzir
outras duas teses fundamentais. A primeira a da pertinncia tradio como uma
condio do exerccio da compreenso nas
cincias do esprito. Gadamer quer ento,
e este esforo atravessa diferentes partes
de Verdade e mtodo, substituir as pretenses da conscincia histrica esttica,
objetivista, da hermenutica at Dilthey
pela tomada de conscincia da pertinncia tradio: para compreender o texto,
o intrprete no se pode (darf) propor a
fazer abstrao de si prprio e da situao
hermenutica concreta em que se encontra (Gadamer, 1986: 346). A segunda
a da primazia hermenutica da questo,
mas dessa tese por enquanto cabe apenas
registrar que ela destaca a importncia
do conceito de questo para a anlise da
situao hermenutica (Gadamer, 1996:
385) e que em conseqncia a alteridade
de situaes suscitada pela aplicao ,
numa medida significativa, uma alteridade
de questes.
sobretudo em Esser um autor
emblemtico, em muitos aspectos, da JH,
em cujo mbito sua obra fundamental Prcompreenso e escolha do mtodo, de 1970,
se imps rapidamente como uma referncia obrigatria e como a principal fonte terica comum que a crtica da viso hie-
(Artigos)
rarquizada, secionada e linear da estrutura

e do desenrolar do processo de aplicao
do direito se faz por meio de um esquema
conceitual que pe imediatamente em jogo
a problemtica propriamente hermenutica
das condies de possibilidade da compreenso no direito, isto , da interpretao. A
dialtica dos dois planos da Rechtsfindung,
cuja complexidade Esser procura constantemente ressaltar, encarada ento como
uma forma de relao hermenutica entre
duas situaes, o horizonte da norma e o
da situao de conflito. A primazia da
pergunta se manifesta tanto na forma como
cada horizonte apreendido pelo intrprete
como no mecanismo de busca de um compromisso que pe em marcha o processo
decisrio. Assim, o raciocnio do intrprete parte da constatao do problema atual,
passando imediatamente a vislumbrar a
sua futura soluo. por isso que se alude
a uma precedncia do caso relativamente
ao texto normativo, enquanto elemento
deflagrador da interpretao. Kriele (1976:
240), um autor cujas formulaes geralmente se aproximam das de Esser (razo
pela qual so s vezes alvo das mesmas
crticas) observa que muitas teorias da interpretao pressupem equivocadamente
que o ponto de partida do processo interpretativo a constatao pelo intrprete do
carter equvoco ou lacunoso do texto que
acaba de ler, seguindo-se ento a busca de
sua compreenso correta uma pressuposio que dissocia a interpretao do texto
do problema jurdico concreto. Por outro
lado, o intrprete no pode conhecer a lei
sem ter acesso ao raciocnio prtico que a
embasa, o que equivale a interrogar seus
objetivos (que precisam ser atualizados)
e seus fundamentos, suas razes de ser.
Enfim, apenas a partir, e em funo, da
prvia compreenso do problema concreto
que o intrprete pode interrogar o texto, de
modo que a transmisso de uma especfica
(Artigos)
297
questo de regulao (relativa ao problema concreto) com vistas ao possvel significado das diretrizes do texto questionado
assim o ato decisivo sem o qual o sentido regulador de uma expresso contida na
linguagem da lei permanece simplesmente
inacessvel (Esser 1970: 134-135). Todos
os elementos de um plano so ento relacionados com os do outro e referidos
viso da deciso final adequada (mas tambm, como se ver adiante, possibilidade
de justific-la), numa dialtica incessante
entre olhar retrospectivo dos problemas e
das necessidades e viso prospectiva das
expectativas e da soluo, entre pertinncia tradio e busca de um compromisso
com o horizonte alheio.
2.3. Das condies de possibilidade s
condies de validade
A assimilao por Esser dessa problemtica portanto essencial sua radicalizao da viso da complexidade e da dialtica do raciocnio judicial. Mas o tema da
pertinncia tradio como uma condio
do exerccio da compreenso se introduz
de tal forma em seu pensamento que revela, por outro lado, a implicao substancial
entre o projeto de revisar a concepo da
conduo efetiva dos processos interpretativos e o de buscar os fundamentos da
controlabilidade racional desses mesmos
processos. ( importante lembrar aqui que
o projeto terico da JH nunca pretendeu
ser puramente emprico ou descritivo, ainda que num primeiro momento a polmica
contra a metodologia tradicional tenha
mobilizado uma grande parte de seus esforos para a afirmao e a descrio do
poder criador do juiz, e ainda que a distino entre contexto de descoberta e contexto
de justificao tenha sempre aqui um papel
importante.) No pensamento e nos textos
de Esser (eles prprios muitos circulares),
298
essas duas preocupaes esto imbricadas

de tal forma que s vezes impossvel
desvencilhar as respectivas passagens. Em
todo caso, o ponto de partida consiste em
definir a situao hermenutica do intrprete enquanto tomador de decises o
que inclui a pr-compreenso em sua dupla dimenso de pr-deciso e de projeo
de uma tradio como o mbito no
qual se deve elaborar o problema da racionalidade: o mtodo precisa lidar com a
deciso, seus horizontes e suas perspectivas de escolha antes de se preocupar com
as normas. O acesso racionalidade da
deciso permanecer obstrudo enquanto
continuarmos a considerar a deciso como
o produto, metodologicamente sem interesse, do trabalho com a norma e da sua
compreenso... (1970: 78, sem itlico no
original).
Fazer da situao do intrprete o
lugar do problema da racionalidade no
significa, todavia, reduzir o julgamento
esfera de sua subjetividade. Desde logo,
unicamente por meio da tomada de conscincia das condies fundamentais do seu
trabalho que o intrprete pode evitar os
efeitos perversos da alternativa que consistiria em neutralizar ou mesmo dissimular
o carter poltico-jurdico do raciocnio
judicial. (No mbito da JH alude-se com
freqncia conscincia da pr-compreenso como uma condio fundamental
da racionalidade das interpretaes.) Contra aqueles que o acusam de abandonar a
interpretao poltica, em razo de sua
atitude pretensamente antimetodolgica, Esser responde que o que abre as
portas perverso do direito na verdade
a pretensa Wertungsfreiheit dos mtodos
jurdicos e da lgica conceitual, que j desempenhou diversas vezes esse papel poltico. A suposta Wertfreiheit do raciocnio
jurdico est necessariamente mais sujeita
s ideologias do que a liberdade de valora-
Gustavo Just
o do juiz (Freiheit des Richters zur Wertung), que tem a necessidade de justificar
o resultado obtido ou pelo menos torn-lo
plausvel (Esser, 1970: 116, 138).3 Mas,
sobretudo, a esse mbito assim definido
do problema corresponde uma perspectiva
a partir da qual Esser se prope a pensar
positivamente a racionalidade dos processos decisrios: a perspectiva do condicionamento do intrprete e de sua posio de
mediador. Abordar a questo da racionalidade a partir da situao hermenutica do
intrprete conduz tentativa de fundamentar o carter racional das interpretaes
precisamente no fato de que so situadas.
Se a interpretao enquanto aplicao, no
sentido da hermenutica, implica a diferenciao temporal, a tenso e a dualidade
entre dois horizontes, o intrprete se define
no apenas pela funo que exerce a interpretao , mas tambm pela posio
que ocupa numa relao, uma posio essencialmente intermediria: entre o objeto
interpretado e o destinatrio ou beneficirio da interpretao. Toda a reflexo de
Esser sobre as garantias de racionalidade
da prxis decisria dos juzes (garantias
irredutveis a um critrio ou fator unitrio)
est de fato organizada em funo dessa
dplice idia central da posio e do papel
de mediao implicados pela situao hermenutica do intrprete: o intrprete um
mediador entre os dois horizontes que ao
mesmo tempo o condicionam, o horizonte
da norma e o do conflito social (Esser,
1970: 114-137). (, alis, essa organizao
que garante alguma legibilidade a um texto desprovido de estrutura sistemtica e s
vezes obscuro).
No que diz respeito situao de
conflito, Esser evoca sua apreenso pelo
intrprete enquanto situao tpica, formada no pelas expectativas dos indivduos
que procuram a proteo jurdica, e sim
por aquelas (em sua situao de conflito
(Artigos)
com expectativas concorrentes) de qualquer outro indivduo potencialmente afetado por interesses j reconhecidos alhures.
Mas como esse horizonte de expectativa
geral e conflitual, o juiz s pode integrlo ao ato de obteno do direito (Rechtsfindungsakt) levando em considerao
o esperado consenso social em torno de
uma deciso razovel. Assim, a partir de uma tal expectativa de consenso que
o modelo de regulao se faz interrogar
quanto a seu sentido possvel em vista do
conflito em questo (Esser, 1970: 136137). A interrogao do horizonte passado
da norma corresponde por sua vez interveno, na constituio da racionalidade
dos processos decisrios, de fatores pertinentes positividade do direito. Mas a presena do positivo e do sistemtico no se
contrape ao carter jurdico-poltico ou
material dos processos decisrios, uma
vez que Esser defende (e isso remonta
poca pr-gadameriana do seu pensamento) uma concepo scio-axiolgica e antiimperativista da positividade entendida
como um processo dinmico e permanente de positivao. A norma se apresenta
como algo de inteligvel na medida em que
no seja encarada como um ato imperativo
da autoridade, estabelecido uma vez por
todas, e sim como um modelo de regulao, como um dos plos de um dilogo, como uma injuno de atualizar uma
finalidade normativa que no se destina, e
que em todo caso no se prestaria, a uma
execuo mecnica, e sim a uma abordagem interpretativa, a uma compreenso
enquanto fuso de horizontes, que d um
sentido atualizado ao modelo interrogando-o a partir do contexto de expectativas
da situao de conflito. Em seguida, para
que a norma possa funcionar como modelo
de regulao, aberto a uma compreenso
de sentido, preciso poder conect-la a um
esquema interpretativo geral, que no
(Artigos)
299
aquele que teria sido imposto por uma

vontade legislativa entendida como imperativo histrico, e sim aquele que deriva
do sedimento scio-axiolgico do sistema,
e ao qual o intrprete pode ter acesso ao
se interessar pelos princpios, pelas idias
jurdicas gerais, pelos brocardos esse
conjunto de elementos daquilo que Esser
chama da infra-estrutura pr-positiva da
norma, e que inclui tanto os consensos
axiolgicos recepcionados e controlados
pelo direito como aqueles que permanecem no estado de modelos pr-jurdicos
de ao, juridicamente determinantes de
uma forma indireta, ainda que apenas por
ocasio dos atos crticos de controle da
adequao. Um sistema jurdico positivo
, portanto inteligvel porque as normas
que o compem no so enunciados isolados reunidos de uma forma arbitrria
ou aleatria, e sim um produto histrico e
provisrio de um ciclo permanente no qual
se sucedem a descoberta dos problemas,
a formao dos princpios e a articulao
de um sistema. O sistemtico no direito
corresponde ento no pensamento de Esser
no a uma propriedade lgico-formal, mas
antes idia de uma ordenao entre elementos que formam a experincia jurdica: a insero das normas numa totalidade
legislativa (a superestrutura da norma),
mas sobretudo, no plano da infra-estrutura,
a conexidade axiolgica e teleolgica entre
os diferentes bens e finalidades protegidos
e reconhecidos ou entre as representaes
axiolgicas pr-positivas. A positividade,
por sua vez, implica exatamente a abertura ao mesmo tempo cognitiva e funcional
entre o jurdico e o pr-jurdico. A prpria
funcionalidade do direito enquanto sistema depende inteiramente da incluso controlada dos juzos de valor pr-jurdicos ou
em todo caso pr-positivos (Esser, 1970:
165). O papel do sistemtico (assim entendido) na racionalidade prpria do pro-
300
cesso decisrio corresponde no apenas

incluso, na interrogao desse horizonte
alheio que a norma, da busca do seu sedimento pr-positivo, mas tambm tomada de conscincia, por parte do intrprete,
das exigncias ligadas projeo geral e
sistemtica da deciso concreta. O sistema
positivo preservado na medida em que
o intrprete se mostre consciente do fato de
que a prpria atividade judicial, e, portanto a deciso por ele tomada, contribui para
transformar o sistema, e na medida em que
leve em considerao a expectativa de uma
evoluo coerente, expectativa que decorre da necessidade ao mesmo tempo formal
e material de estabilidade e de continuidade. Os critrios [da deciso] no so
apreciados levando-se em considerao
unicamente a admissibilidade da deciso
concreta do caso, mas tambm em considerao da admissibilidade e da utilidade
das representaes jurdicas subjacentes
com relao ao sistema, isto , em considerao da possvel continuidade do trabalho (Weiterarbeiten). As reflexes sobre
a aceitao de uma determinada soluo
no levam em conta apenas sua utilidade
concreta ou ocasional, mas tambm a aptido geral ao prosseguimento de uma correspondente prxis jurisdicional (1970:
148). (Essa passagem lembra naturalmente
as noes dworkinianas do direito como
integridade e do direito como um romance
em cadeia, escrito coletivamente.)
2.4. A controlabilidade da interpretao:
qual instncia crtica?
A apresentao que se acaba de oferecer no relata todas as nuances de um
pensamento que quer explorar a fundo a
dialtica incessante de um ato de obteno do direito entendido como um vaivm do olhar entre, de um lado, a presso do sistema (ou, antes as necessidades
de uma inviolvel integridade jurdica
Gustavo Just
Rechtsredlichkeit) e, do outro, a atrao de expectativa, isto , a considerao

da adequao concreta e geral da deciso
conscincia social. Mas j permite mesmo
assim entrever as razes pelas quais a viso esseriana muitas vezes considerada
incapaz de submeter o processo decisrio a
uma verdadeira instncia crtica metdica,
baseada num critrio concreto e operacional frustrando com isso um anseio naturalmente associado ao problema da racionalidade das interpretaes jurdicas.
Inicialmente, o carter racional do
relacionamento do juiz com o horizonte de
expectativa da situao de conflito fortemente dependente de uma noo de consenso que permanea totalmente imprecisa. Essa noo s vezes parece sugerir uma
forma de racionalidade discursiva, mas as
suas formulaes sempre vagas no especificam, dentre outras coisas, as condies
prprias a esse consenso (apresentado quase sempre como hipottico, e no efetivo)
a no ser com a referncia exigncia
fundamental da aptido ao dilogo (Gesprchfhigkeit) e da inteligibilidade dos
interlocutores, isto , a sua capacidade de
se deixarem persuadir pela fora dos conhecimentos racionalmente transmitidos, e
no, em todo caso no principalmente, pela
autoridade e pela sugesto (Esser, 1970:
25). Ignora-se ainda totalmente em que
medida Esser imagina uma organizao
institucional das condies favorveis ao
desenvolvimento de uma prtica argumentativa ou discursiva efetiva, organizao
essa destinada a envolver o processo judicial de obteno do direito, ou se, muito
ao contrrio, tudo o que ele tem em mente apenas um dilogo hipottico (nesse
ltimo caso a Rechtsfindung estaria ento
destinada a ser essencialmente um problema do juiz, e no a se tornar um processo
aberto, plural, comunicacional).
Quando se examina em seguida a parcela de racionalidade que residiria na con-
(Artigos)
siderao, pelo intrprete, da positividade

e do sistema, j no mais a capacidade de
Esser de fundar uma controlabilidade metdica que se pe em dvida, e sim, mais
fundamentalmente, o seu prprio compromisso (todavia sugerido em algumas de
suas afirmaes) com essa aspirao. A
despeito de algumas ambigidades e talvez de algumas incoerncias, Esser parece
na realidade muito longe, quando evoca
a inteligibilidade que seria propiciada ao
sistema pelo seu sedimento axiolgico,
de querer fazer da reserva de princpios
e idias jurdicas gerais a fonte ou o fundamento de um cognitivismo rigoroso ou
metdico. Os princpios no so objetos
postos disposio de um sujeito soberano, o intrprete, com vistas a um conhecimento entendido como apreenso objetiva
que permitiria, num segundo momento, a
derivao da deciso a partir do contedo
normativo abstrato assim fixado. Formam
apenas um esquema interpretativo geral,
que alis no apenas alimenta o sistema
jurdico, como tambm participa do condicionamento hermenutico da sua prpria
compreenso, na medida em que faz parte
de uma tradio cujos efeitos se projetam
sobre a pr-compreenso do intrprete.
Dessa forma Esser evacua o voluntarismo
subjetivista tanto, por um lado, como explicao da produo do direito (a crtica
do imperativismo) quanto, por outro, como
fundamento do seu conhecimento. Em outras palavras, se no h um sujeito racional autnomo que por sua vontade cria
o direito, sua interpretao tambm no
funo de uma vontade racional de um autnomo sujeito conhecedor.
3. A JH e a filosofia hermenutica: o dilema
Essas questes conduzem a uma discusso que vai alm da obra de Esser e que
diz respeito a toda a corrente da qual ele
(Artigos)
301
, como antes observado, o representante mais venerado: no haveria finalmente

uma tenso e mesmo uma profunda contradio entre os objetivos da JH, que quer
ser uma teoria metodolgica do direito,
e a hermenutica filosfica relativista e
antimetodolgica na qual aquela pretende estar apoiada?
A questo no simples. A seduo
exercida pela filosofia de Gadamer junto
JH no se devia apenas ao fato de lhe fornecer os instrumentos tericos necessrios
ao desenvolvimento de uma fenomenologia dialtica e material do ato interpretativo, mas tambm perspectiva que a
hermenutica filosfica pareceu oferecer
de uma sada para a crise da racionalidade jurdica, qual estava ligada a crtica
da tradio positivista que desencadeia,
como se viu, a guinada antiformalista da
qual derivou a JH. que a hermenutica
gadameriana no era insensvel s preocupaes epistemolgicas e metodolgicas,
a despeito dos rtulos algo reducionistas
que lhe so atribudos, inspirados sobretudo no debate entre Gadamer e Betti e
apoiados numa distino antagonista entre
hermenutica ontolgica e hermenutica
metdica e crtica. A guinada ontolgica
da hermenutica, embora seja sem dvida uma das grandes marcas distintivas do
pensamento de Gadamer, no se apresenta
como uma alternativa, uma superao ou
um abandono das questes epistemolgicas, e sim como o seu prolongamento no
sentido de um alargamento do campo de
reflexo sobre a compreenso, que assim
elevada ao nvel de problemtica filosfica
autnoma e fundamental. O problema da
epistemologia e da conscincia metodolgica das cincias do esprito , como se
sabe, o ponto de partida e um tema sempre
central de Verdade e Mtodo. Por isso o projeto apresentado por Gadamer de legitimar
filosoficamente a pretenso das cincias do
302
esprito de dispor no simplesmente de um

mtodo prprio, mas de uma noo especfica de verdade, distinta daquela subjacente s prticas das cincias exatas ou da
natureza, pde parecer anunciar a soluo
ps-positivista que se buscava no mbito
do novo Methodenstreit. Mais do que isso,
no desenvolvimento desse projeto a hermenutica jurdica, no sentido da prtica
interpretativa dos juristas, contemplada,
como j se indicou, com a atribuio de um
significado exemplar (Gadamer, 1996:
347-363). Isto , a filosofia hermenutica
no apenas parecia anunciar a racionalidade ps-positivista reclamada pelos juristas,
como alm disso os incitava a buscar em
sua prpria prtica efetiva (e no, em todo
caso no principalmente, na elaborao de
um modelo contraftico) os elementos que
a constituem.
Mas na concepo concreta dessa
controlabilidade que surge o problema.
verdade que no cabe ver na recusa de Gadamer em prescrever um mtodo interpretativo ou em indicar as regras ou critrios
da interpretao correta algo como um juzo de inadmissibilidade da pretenso de
se submeter a compreenso a uma instncia crtica. Apel (1994: 32) observa mesmo a esse respeito que a fenomenologia
hermenutica s pode exercer sua funo
corretiva do estreitamento metodologista
e cientificista da problemtica da verdade caso ela mesma no se seja indiferente
de um ponto de vista metodologicamente
normativo. Ocorre precisamente que uma
tal normatividade no pode ser mais do
que potencial, uma vez que os esforos de
Gadamer se situam no plano mais abstrato da justificao filosfica da aptido
racionalidade das cincias sociais, de sua
pretenso verdade; em outras palavras,
situam-se no plano da definio do lugar
especfico dessa racionalidade, mais do que
no da elaborao concreta das formas de
Gustavo Just
seu exerccio. Logo, se o apelo feito hermenutica filosfica pela teoria do direito
s voltas com a crise da racionalidade da
operao intelectual dos juristas no tem
na verdade nada de aberrante, uma dificuldade real reside mesmo assim na primazia
que a perspectiva hermenutica confere ao
relativismo e reflexo sobre a historicidade do conhecimento em detrimento do
desenvolvimento de uma instncia crtica.
Ocorre que no contexto mais geral da teoria jurdica ps-positivista constitui j
um problema muito delicado a harmonizao entre de um lado as expectativas de
decidibilidade e no arbitrariedade, ligadas
prtica dos juristas, e de outro a reviso
para baixo das ambies epistemolgicas
de objetividade e de certeza, produzida
pela crise do racionalismo. Nessas condies, a vinculao atitude racionalmente
humilde da hermenutica, que se priva
de elementos crticos precisos e operacionais, pode produzir um sentimento de
impotncia que no contribui para atenuar
esse incmodo. Ainda mais que desestabilizao epistemolgica geral vem-se somar o problema especfico da ausncia de
um cognitivismo tico tal como se torna
urgente para uma Wertungsjurisprudenz
que no tem a inteno de se deixar converter em realismo ctico.
Trata-se para a JH de um verdadeiro
dilema: manter-se coerente com a hermenutica e precisar proceder a uma muito
hipottica reacomodao das expectativas
e mesmo exigncias imanentes funo do
intrprete do direito, ou ento amparar estas expectativas e com isso assumir o risco
de contrariar a teoria filosfica que lhe torna possvel uma renovada reflexo sobre
os processos decisrios, imunizada contra
reducionismos e esquematismos.
Ainda que esse dilema no tenha sido
explicitamente elaborado e enfrentado no
mbito da JH, a evoluo dessa corrente
(Artigos)
apresenta, s vezes num mesmo autor, oscilaes e vacilaes que traduzem exatamente a tenso entre sua matriz filosfica
e as aspiraes (ao mesmo tempo teorticas e pragmticas) indissociveis do seu
prprio surgimento no mundo das idias
jurdicas. Na seqncia se ver como o
condicionamento da JH pelo contexto do
constitucionalismo ambicioso e juridista da Lei Fundamental favoreceu algumas
solues por assim dizer racionalistas
desse dilema, caracterizadas por uma especial sensibilidade s expectativas e s
exigncias jurdicas e polticas de decidibilidade e de controlabilidade das decises
e portanto pela atribuio de uma importncia primordial necessidade de suprir o
dficit crtico da hermenutica.
4. O constitucionalismo da Lei Fundamental e a racionalizao da jurisprudncia hermenutica
4.1. Primazia do direito, juridismo e democracia constitucional
As noes de Estado de direito e de
primazia do direito fazem evidentemente
referncia a processos histricos polticoinstitucionais e a complexos de representaes e de valores que so indissociveis da
caracterizao geral da sociedade contempornea de tipo ocidental ou liberal em seu
conjunto. Apesar disso comum evocar as
idias de juridismo ou de culto do direito
a propsito especificamente da Repblica
de Bonn4 na medida em que o Estado de
direito enquanto princpio de organizao
e de legitimao encontra uma expresso
particularmente acentuada e, num segundo momento, renovada no processo de
reconstruo da experincia poltico-constitucional alem aps o desmoronamento
moral e institucional ocorrido ao trmino
do perodo nazista. Podem-se distinguir
dois aspectos. Inicialmente, a idia de li(Artigos)
303
mitao jurdica do poder, tal como legada

pela histria do constitucionalismo liberal
(inclusive pela tradio alem, pioneira da
doutrina publicista do Estado de direito), se
projeta de uma maneira central e profunda,
possivelmente sem precedentes, sobre a
Lei Fundamental de 1949 (mas tambm
sobre as constituies dos Estados-membros) e sobre o modo como foi em geral
compreendida. Em seguida acentua-se a
importncia dessa idia como princpio de
legitimao na medida em que o advento
da noo de democracia constitucional
refora sua ascendncia sobre o campo
poltico enquanto plano concorrente de legitimidade.
Embora o juridismo encontre diferentes formas de expresso na experincia jurdica do ps-guerra (pense-se
por exemplo no renascimento do direito
natural ou no sobressalto jusnaturalista
da doutrina e da jurisprudncia constitucionais na dcada de 1950), a Lei Fundamental, enquanto resposta tirania
nacional-socialista (Maunz e Zippelius,
1994: V), que propicia ao Estado de direito
o seu apogeu como princpio de organizao constitucional. Alm da declarao de
princpio segundo a qual a legislao est
vinculada ordem constitucional, o poder
executivo e a jurisdio esto vinculados
lei e ao direito (artigo 20, III, sem itlico no original), esto previstos diversos
mecanismos concretos de enquadramento
e de limitao jurdicos do exerccio do poder. Os mais importantes so a garantia dos
direitos fundamentais, que ocupa o ttulo
primeiro da Constituio, a disposio de
um amplo sistema de controle de constitucionalidade e a instituio (artigo 79)
de limites da reforma constitucional. Esse
ltimo ponto particularmente inovador.
Por um lado inaugurou-se uma tendncia,
que se confirmaria nas dcadas seguintes,
a atribuir uma grande importncia ao esta-
304
belecimento de limites materiais ao poder

de reforma das constituies produzidas
democraticamente aps a queda de um
regime autoritrio e a incluir nesse ncleo
rgido o prprio princpio democrtico e os
elementos que compem o Estado de direito. Por outro lado a Lei Fundamental criou
o que a dogmtica veio chamar de obrigao de modificao do texto (artigo 79,
I), um limite formal reforma que probe
a prtica, freqente durante a Repblica de
Weimar, da quebra constitucional (Verfassungsdurchbrechung), isto , a adoo,
com a maioria exigida para uma modificao da constituio, de uma medida contrria a um dispositivo constitucional mas
que se aplica unicamente a uma ou vrias
situaes especificadas e que tem assim um
carter excepcional, de modo que a regra
constitucional contrariada no revogada.
Se sob a vigncia do texto de 1919 a doutrina procedia sem maiores questionamentos
dogmtica da quebra constitucional (por
exemplo: Schmitt, 1992: 115-116), depois
da guerra considerou-se muitas vezes que
essa tcnica havia tornado possvel a progressiva substituio, sob os auspcios da
legalidade, da democracia de Weimar pelo
autoritarismo do Terceiro Reich, em razo
da incerteza que gerava quanto ao contedo do direito constitucional em vigor e da
conseqente desvalorizao do documento
constitucional (Loewenstein, 1961: 39-40).
A instituio da obrigao de modificao
do texto ilustra assim a preocupao de
aperfeioar, inclusive nos detalhes, os mecanismos jurdicos destinados defesa da
Constituio e a evitar o reaparecimento
do Estado de no-direito.
Se o postulado da submisso da
atividade do Estado a normas jurdicas
traduz por si s uma juridicizao da legitimidade, o advento da idia de democracia constitucional vem, por outro lado,
reforar ainda mais o culto do direito. No
Gustavo Just
processo de reconstruo da vida poltica

e constitucional da Repblica Federal, o
fardo do perodo hitleriano no produziu
apenas o paroxismo do Estado de direito
motivado pela preocupao de evitar a volta do Unrechtsstaat; provocaria tambm a
contestao do substrato subjetivo da democracia. A definio da noo de povo,
cuja autonomia ou autolegislao caberia
democracia realizar, evidentemente
dependente de um critrio de pertinncia.
Ocorre que o famoso sentimento de culpa dos alemes com relao aos crimes
cometidos por seu Estado-nao histrico
deslegitimava como elemento de coeso
a nao entendida como o conjunto de
dados pr-polticos tais como a etnia, a
comunidade lingstica, a cultura e a histria. A noo de patriotismo constitucional
aparece ento para propor que se redefina
a referncia identitria indispensvel ao
funcionamento da democracia enquanto
princpio de legitimao sobre a base
da identificao com os princpios e as
instituies da constituio. Se a sua elaborao foi estimulada em duas ocasies
pelas reflexes sobre as circunstncias
peculiares histria alem, o ps-guerra
(Sternberger, 1990) e, como o encerramento deste, a reunificao (Habermas, 1990),
o conceito de patriotismo constitucional
faz parte atualmente (graas sobretudo
ao efeito universalizante de sua insero
por Habermas em sua concepo procedimental e discursiva da legitimidade) do
amplo crculo de debates e controvrsias
em torno da identidade ps-nacional e da
cidadania comunitria.5 Na medida em que
a referncia identitria concebida sobre
a base da adeso s instituies jurdicas
(notadamente constitucionais), o Estado
de direito se instala na prpria definio
da democracia. Nesse esquema representativo a ambio de absoro pelo jurdico
do argumento poltico de legitimidade vai
(Artigos)
ao ponto de fazer do direito um elemento

constitutivo da democracia, doravante dita
constitucional.
O peso do argumento jurdico no
conjunto dos princpios de legitimao d
um salto qualitativo to expressivo que at
mesmo o paradoxo da jurisdio constitucional, cuja legitimidade questionada
devido tenso entre o princpio do Estado de direito e o princpio da democracia
representativa, parece sob controle: com a
noo de democracia constitucional o Estado de direito deixa de se opor democracia ou de lhe fazer concorrncia para se
apresentar, ao contrrio, como a soluo da
crise da legitimidade democrtica uma
crise cujo eixo, nesse contexto, foi justamente deslocado do problema do vnculo
de representatividade para o da referncia
identitria.6 Com tais premissas a legitimidade da justia constitucional pe-se a
salvo de qualquer contestao: na medida em que o juiz constitucional garante o
imprio da Lei Fundamental e portanto a
primazia do direito, o culto do direito conduz, em ltima instncia, ao culto do seu
guardio.
4.2. A JH e o constitucionalismo juridista:
convergncia e tenso
A JH interage intensamente com
o constitucionalismo juridista que por
essas vias se desenvolveu sob a vigncia
da Lei Fundamental, isto , com a teoria,
a dogmtica e a prxis constitucionais que
aspiram respectivamente a pensar, tornar
aplicvel e efetiva, e que ao mesmo tempo celebram, a constituio democrtica
e liberal e sua pretenso normatividade.
A teoria da interpretao constitucional
(um dos setores mais fecundos da JH) faz
parte da nova teoria constitucional, cujos
temas extra-metodolgicos so alm disso
tambm eles desenvolvidos muitas vezes
(Artigos)
305
por tericos que figuram ao mesmo tempo

entre os protagonistas da JH, como Hesse,
Mller, Hberle, Kriele, Zippelius etc. Alguns deles integram ainda a dogmtica e
mesmo a prxis constitucional, como o
caso de Hesse, que foi juiz e presidente da
Corte Constitucional Federal.
A propsito, certamente a influente
e muito difundida obra de Hesse que melhor ilustra a solidariedade entre a JH e as
premissas fundamentais da teoria constitucional da Repblica de Bonn. Ela fornece,
antes de mais nada, a justificao terica da
elevada pretenso normatividade de uma
constituio qual o juridismo confia no
apenas o papel mais defensivo de protetor
da autonomia do campo jurdico, mas tambm um complexo de funes mais amplo
e mais ambicioso. O prprio Hesse teoriza
essas diferentes funes: de estabilizao
e de conformao da vida da comunidade,
exercidas por meio da regulao do processo de formao da unidade poltica e
da ao estatal; de racionalizao, na medida em que desse modo a constituio torna identificvel e inteligvel a conduta do
Estado e a formao da unidade poltica,
criando assim a possibilidade de uma participao consciente e protegendo a vida
poltica do retorno ao amorfo e ao indiferenciado (Hesse 1993: 13). A teoria constitucional viria ento valorizar a classificao das constituies vista dos diferentes
aspectos de suas relaes com a realidade e
em especial de acordo com a sua pretenso
a regular o processo poltico, salientando
ao mesmo tempo, como por exemplo Bryde (1982: 27-37), que a Lei Fundamental uma constituio normativa (por
oposio s constituies simblicas),
substancial ou material (relevante
Verfassung, por oposio s constituies
ritualistas) e pretensiosa (por oposio
s constituies descritivas). Recusando
as concepes politistas do direito cons-
306
titucional e a velha viso lassalliana de um

cotidiano sucumbir da constituio jurdica
(a constituio folha de papel) diante da
constituio material (os fatores reais do
poder), Hesse agrupa no conceito de fora normativa da constituio o conjunto
de fatores dos quais depende a realizao
das normas constitucionais no mundo dos
fatos, e que dizem respeito por um lado
possibilidade de realizao do seu contedo (o que se traduz por sua vinculao s
foras espontneas e s tendncias de seu
tempo), e por outro vontade de constituio, isto , a vontade atual (e no a do
constituinte histrico) dos participantes da
vida constitucional de realizar o contedo
da constituio, de consider-lo vinculante e de realiz-lo mesmo diante de resistncias ou em sacrifcio dos seus prprios
interesses imediatos (Hesse, 1991: 18-22;
1993: 13-17). Como se v, esses pressupostos praxiolgicos da fora normativa
da Constituio aproximam essa idia da
de patriotismo constitucional (surgida porm mais tarde, uma vez que as idias de
Hesse foram expostas pela primeira vez
em 1959), que pressupe exatamente, alm
da identificao com os princpios e as instituies da constituio, a disposio dos
cidados no apenas a obedecer voluntariamente s leis mas tambm ao engajamento
ativo na defesa dos valores fundamentais
da sociedade (Zurbuchen, 1995: 117).
Paralelamente Hesse formula uma
concepo da interpretao constitucional
que de certo modo sintetiza e integra as
grandes bandeiras tericas da JH, aludindo ento a um processo de concretizao
da norma constitucional que seja problemtico (problembezogenes), tpico (mas
normativamente limitado e orientado) e
consciente da importncia da pr-compreenso. adotando o esquema conceitual
de Mller que Hesse imagina ento uma
distino entre duas dimenses do processo
Gustavo Just
de concretizao. A primeira a interpretao do texto da norma, no qual se contm

o essencial do programa normativo
aqui que intervm os mtodos interpretativos tradicionais. A segunda consiste em
definir problematicamente os pontos
de vista do mbito normativo (Normbereich). E aos princpios da interpretao
constitucional caberia a importante funo de orientar e de limitar o processo
de relacionamento, coordenao e avaliao dos pontos de vista assim elaborados
com vistas soluo do problema (Hesse,
1993: 26). no contedo desses princpios que se d a convergncia explcita
da teoria da interpretao constitucional e
do constitucionalismo juridista: unidade
da constituio, harmonizao prtica
(praktischer Konkordanz), proporcionalidade (Verhltnismigkeit), correo
funcional (funktioneller Richtigkeit),
eficcia integradora (integrierender Wirkung), fora normativa da constituio
todos esses princpios orientam a interpretao no pressuposto de que a constituio est organizada de modo a realizar
as ambiciosas funes de estabilizao, racionalizao, conformao e limitao dos
processos polticos, e na perspectiva de sua
mxima eficcia.7
Mas por trs dessa aparente complementaridade entre as idias metodolgicas
da JH e os postulados da teoria constitucional juridista se esconde uma tenso
fundamental. Engajando-se ativamente no
constitucionalismo da Repblica de Bonn,
s vezes at se confundindo com ele, a JH
fez sua a celebrao da primazia do direito. Isso conduziu naturalmente a uma
evoluo cognitivista de sua teoria da
interpretao, o que nessas condies corresponde menos a uma superao do que a
uma ocultao do dilema fundamental da
JH, mencionado algumas linhas acima8. Se
o argumento jurdico de legitimao j era
(Artigos)
historicamente solidrio de um formalismo que associa a aplicao do direito aos

ideais de neutralidade e objetividade, seu
paroxismo implicava, mesmo num contexto de crtica do formalismo, uma hipertrofia das expectativas voltadas ao carter no
arbitrrio e publicamente controlvel da
aplicao. A racionalidade das decises
judiciais, em primeirssimo lugar as da
corte constitucional, uma invarivel num
determinado esquema de legitimidade e
corre o risco de se converter em axioma de
uma determinada teoria da interpretao.
Naturalmente que a JH no podia renegar
o seu antiformalismo radical, que combatia no apenas a idia de submeter o conhecimento dos juristas ao modelo de uma
racionalidade instrumental e tecnicizada,
mas tambm a persistncia na conscincia
dos aplicadores do direito da representao de uma aplicao mecnica, hierarquizada, puramente reprodutora e axiologicamente neutra, de modo que a sobrevida
da iluso do objetivismo j no pode mais
ser encarada como algo de funcionalmente
positivo. Por isso o que adquire status de
postulado simplesmente, em detrimento
do seu carter eminentemente problemtico, a prpria possibilidade de fundar em
bases ps-positivistas, bem entendido
a controlabilidade racional dos processos decisrios. Seguindo essa tendncia,
as diretrizes elaboradas pela teoria da interpretao constitucional teriam valor de
prescries metodolgicas garantidoras da
justeza das decises uma justeza que a
JH bem se lembra de a haver considerado
relativa, ao mesmo tempo todavia em que
d a impresso de tratar essa relatividade
como uma soluo conceitual, mais do que
como a abertura de uma autntica problemtica.
Revendo os textos da JH a partir dessa hiptese de leitura, dois traos se sobressaem. Primeiramente, observa-se que num
(Artigos)
307
autor como Mller o carter controlvel e

vinculado dos processos decisrios funciona muito claramente como um axioma, na
medida em que a formulao dos mtodos
est explicitamente subordinada ao princpio constitucional do Estado de direito: ...
os problemas da interpretao jurdica e da
concretizao normativa no so determinados por consideraes extradas da hermenutica filosfica ou da hermenutica
geral das cincias do esprito, mas acima
de tudo pelas formas especificamente jurdicas do raciocnio e pelas prescries do
direito em vigor, dentre as quais cabe principalmente incluir os imperativos constitucionais que gravitam em torno do princpio
do Estado de direito. Da pretenso caracterstica do Estado de direito o juiz
no pode engendrar o poder, pode apenas
ser o seu intermedirio seria possvel
deduzir uma srie de prescries dirigidas
ao prprio direito e metodologia de sua
interpretao, dentre elas a clareza e a sinceridade metodolgicas, isto , a coincidncia entre o modo de descoberta da deciso e a argumentao exposta. Por essas
mesmas vias Mller conclui pela inadmissibilidade de determinados procedimentos
interpretativos, censurados por seu grau de
irracionalidade e de insegurana. O condicionamento da problemtica metodolgica
pela ordem constitucional da Lei Fundamental expressamente reivindicado por
Mller (e tambm por Hesse), que para
justificar a subordinao da metodologia
jurdica s decises do soberano poltico
recorre ao carter concreto das questes
metodolgicas e a uma concepo no
universalista da cincia e da racionalidade
(Muller, 1996: 111, 153, 185-186, 229230, 236). A axiomatizao da aptido dos
processos de concretizao controlabilidade pblica e a conseqente excluso de
sua autntica problematizao parecem
desse modo j decididas.
308
O segundo trao que se destaca a

tenso entre de um lado a afirmao de
princpio do carter aproximativo ou relativo da racionalidade qual podem aspirar as interpretaes (Hesse, 1993: 29) e,
de outro, a presena de uma dose s vezes
acentuada de construtivismo metodolgico, que se traduz pela articulao de um
discurso sistemtico em torno de diretrizes
metdicas e de princpios de interpretao
ou de concretizao (Hesse, Mller), veiculado numa linguagem por vezes conceitualmente rigorosa e sofisticada (Mller),
mas tambm por uma referncia insistente
e sem maiores explicaes objetividade
enquanto valor metodolgico (Larenz),
em nome da qual alis determinadas teses defendidas dentro da prpria JH so
freqentemente descartadas em razo de
seus insuficientes prstimos causa da
clareza e da sinceridade metodolgicas.
(Nesses momentos a JH toma realmente
ares de uma nova querela metodolgica,
com o que esse tipo de contenda implica,
ao menos implicitamente, em termos de
pretenso dos querelantes a uma verdade
exclusiva).
A hiptese de uma tendncia axiomatizao da racionalidade das interpretaes, franqueando as portas a uma metodologizao da hermenutica, se revela
porm interrogativamente mais frtil quando se refere no s formulaes tericas da
JH enquanto tais, mas antes sua pragmtica. possvel distinguir dois aspectos.
O primeiro diz respeito leitura que das
teses da JH (de umas mais do que de outras) fazem alguns de seus destinatrios,
constitucionalistas ou juristas prticos,
que na reproduo dogmtica ou prtica (e
eventualmente terica) dessas teses muitas
vezes acentuam, sob a evidente presso da
exigncia de decidibilidade com que se
defrontam diretamente, a tendncia metodologizante ou objetivista, enfraquecendo
Gustavo Just
ainda mais as nuanas e reservas a respeito

da pretenso justeza das interpretaes.
O segundo aspecto, intimamente ligado ao primeiro, refere-se por assim dizer aos prstimos da teoria hermenutica
da interpretao constitucional causa,
tanto poltica quanto metodolgica, do
controle de constitucionalidade, isto , de
seu domnio tcnico e de sua legitimidade.
Seja por meio de suas teses mais abstratas relativas estrutura dos processos e
do raciocnio decisrios, seja atravs das
diretrizes formuladas para a interpretao constitucional, a JH contribui de fato
decisivamente no apenas para a formao
e o desenvolvimento, mas tambm e talvez, sobretudo para a justificao terica
dos diferentes mtodos ou tcnicas empregados pela Corte Constitucional Federal
alem quando do exerccio de suas amplas
atribuies de jurisdio constitucional,
notadamente o controle abstrato ou concreto da constitucionalidade das normas
(artigo 93, I, 2 e artigo 100, I da Lei Fundamental). O aparato conceitual da teoria
estruturante de Mller, por exemplo,
freqentemente empregado para explicar e
mesmo para aplicar tcnicas como a declarao de nulidade parcial sem reduo
de texto (Teilnichtigkeitserklrung ohne
Normtextreduzierung), isto , o reconhecimento de uma inconstitucionalidade que
afeta determinados elementos do mbito normativo em sua aptido a integrar
o programa normativo, razo pela qual
se diz ento que a deciso tem o efeito de
modificar este ltimo ao mesmo tempo em
que deixa intacto o texto da norma. Esse
mesmo embasamento terico pode ser associado s tcnicas praticadas pela Corte
com base na idia da abertura temporal
do contedo das normas constitucionais,
resultado da dinmica do respectivo mbito normativo. o caso de algumas das
decises ditas de exortao ao legislador
(Artigos)
(Appellentscheidungen), particularmente
daquelas que conclamam o legislador a
modificar uma legislao que se tornou
inconstitucional em razo de transformaes das relaes materiais que alteraram
o contedo da norma constitucional (uma
legislao que em determinadas circunstncias a Corte se abstm de invalidar a
fim de evitar quer um vazio jurdico quer
a invalidao de atos pretritos s vezes
importantes como, por exemplo, um processo eleitoral recentemente organizado de
acordo com os termos de uma lei que se
tornou inconstitucional). ainda o caso
daquelas que advertem o legislador para a
necessidade de modificar rapidamente uma
legislao ainda constitucional mas que
corre o risco de em breve se tornar inconstitucional em decorrncia de um processo
atual de evoluo do mbito normativo da
norma constitucional um processo que
em determinado momento ter modificado
o contedo dessa norma.9
, sobretudo propiciando esse tipo
de subsdio terico prxis e dogmtica10
que a JH contribui de modo significativo
para que a atividade da Corte Constitucional se dote de um enquadramento tcnico,
de uma estabilidade e de uma sofisticao
(e mesmo de uma objetividade) conceituais que no podem deixar de reconfort-la
em sua pretenso a um exerccio douto e
enquanto tal legtimo da jurisdio constitucional.11 Prestando tais servios aspirao a um domnio tcnico do exerccio
da jurisdio constitucional (e conseqentemente causa de sua legitimidade), a JH
age por sua vez sobre o constitucionalismo
ambicioso que a havia inicialmente influenciado. Observa-se, por exemplo que
as tcnicas descritas acima ampliam ainda
mais as possibilidades da interferncia da
Corte na atividade normativa do Estado:
as decises de exortao ao legislador podem fixar-lhe um prazo para a edio de
(Artigos)
309
uma nova lei, enquanto que a declarao

de nulidade parcial sem reduo de texto
diversifica as modalidades de interveno
do juiz constitucional sobre o contedo da
obra legislativa j produzida.
Graas trajetria metodologizante de sua pragmtica, a JH se torna de certo modo inseparvel do constitucionalismo
ambicioso. E nessa perspectiva que se
pode falar de uma presena discreta porm
slida das suas teses no modo como os juristas (embora principalmente os no tericos) encaram a interpretao constitucional, inclusive fora do espao germanfono.
Isso se deve propagao de diversos aspectos desse constitucionalismo: a acentuao do Estado de direito como princpio
de organizao; a representao juridista
da constituio, qual corresponde uma
determinada teoria constitucional; o apego
primazia do direito como argumento de
legitimao (inclusive como resultado da
redefinio constitucional da democracia).
alis pensando na generalizao desse
conjunto de formas constitucionais e de representaes que se fala hoje em dia, sem
nenhuma restrio experincia alem,
em neoconstitucionalismo, uma frmula
que alguns empregam como sinnimo de
constitucionalismo contemporneo (Prieto
Sanchs, 2002: 169).
A difuso desse modelo de constitucionalismo, no curso da qual a referncia ao paradigma alemo desempenha um
papel permanente, generaliza uma teoria
constitucional marcada pela contribuio
significativa da JH, especialmente quando
se trata e neste contexto isto se torna
uma parte central do direito constitucional
de assimilar e controlar terica e metodologicamente o exerccio da jurisdio constitucional. compreensvel que
a disseminao do constitucionalismo
ambicioso tenha sido mais global e mais
precoce em pases que vivenciaram uma
310
experincia anloga da Alemanha, isto ,

um retorno democracia e ao Estado constitucional de direito aps a queda de um
regime autoritrio: a Itlia naturalmente,
mais tarde a Espanha, Portugal, diversos
pases sul-americanos ao longo dos anos
oitenta (especialmente o Brasil). A Lei
Fundamental converte-se ento num paradigma de constituio contempornea e
exerce uma influncia mais ou menos direta na elaborao dos novos documentos
constitucionais; a Corte de Karlsruhe, cuja
jurisprudncia acompanhada de perto,
torna-se um modelo de tribunal constitucional; e os constitucionalistas alemes
(dos quais muitos, como j se salientou,
so tambm tericos integrados JH) passam a constituir uma referncia terica
obrigatria. significativo que a expanso
do constitucionalismo juridista tenha mais
tarde atingido a cultura e a experincia
jurdicas francesas, que no conheceram
aqueles traumas poltico-institucionais, e
a despeito, alm disso, do ambiente pouco
favorvel formado pelo legicentrismo presente tanto na organizao constitucional
(inicial, em todo caso) da Quinta Repblica quanto na tradio que a precedia e
a envolvia. Uma teoria constitucional juridista, convencida da necessidade (e da
possibilidade) de levar a srio a pretenso
da constituio normatividade e da importncia da jurisdio constitucional para
a sua realizao, veio inicialmente (na seqncia das transformaes institucionais
ocorridas no incio dos anos setenta) fazer
concorrncia perspectiva politista at
ento hegemnica no direito francs. Em
seguida se verifica uma influncia direta da
JH nos estudos metodologicamente construtivistas destinados assimilao e ao
enquadramento tericos da agora intensa
atividade do Conselho Constitucional.
Alm dessa progressiva metodologizao da hermenutica, a reao raciona-
Gustavo Just
lista ao dilema trazido pela tenso entre,

de um lado, os postulados e os limites da filosofia hermenutica e, de outro, as expectativas com as quais se defronta a JH pode
ainda tomar a forma de uma aproximao
do modelo da racionalidade discursiva,
como demonstra a teoria da interpretao
pluralista e procedimental da constituio, apresentada por Hberle a partir de
1975 e muito conhecida nos espaos germanfonos e germanfilos. O alargamento
do crculo dos intrpretes da constituio,
para incluir no apenas os intrpretes habilitados como tambm todos aqueles que
vivem a norma, apresentado como
uma conseqncia imanente lgica de
um conceito de normatividade entendida,
nos termos da teoria estruturante, como
uma fuso de textos normativos com o mbito das relaes materiais todos os que
contribuem para a conformao da realidade constitucional fazem assim parte do
processo de interpretao das normas que
se referem a essa realidade. Transformada
em assunto de responsabilidade de uma
ampla sociedade aberta dos intrpretes
da constituio, a interpretao v ento
a sua justeza submetida aos mesmos valores comunicacionais e deliberativos que,
por outro lado, vinham progressivamente
completar a idia ps-representativa de legitimidade poltica, que aparecera com o
advento da democracia constitucional.
As idias de Hberle tinham bem
menos chance de conduzir, em suas formulaes como em sua pragmtica, a essa
espcie de perverso metodolgica da herana gadameriana que corre o risco de se
produzir quando da repercusso e da reproduo das idias da JH em determinados
contextos. Elas podem alis alimentar uma
certa leitura contempornea dessa corrente,
que enfatiza a sua incompletude (diante do
objetivo que lhe atribudo) mas tambm
o seu carter aberto e fundador, sobretudo
(Artigos)
na perspectiva de sua complementao ou

aperfeioamento pela teoria da argumentao jurdica racional (Zaccaria, 1989:
356), portadora da instncia crtica que lhe
faltava. Uma leitura como essa sem dvida alguma plausvel e fecunda, traduzindo
uma perspectiva interrogativa que coloca
em primeiro plano o problema da aspirao ao exerccio pblico do controle da racionalidade ou justeza das interpretaes.
5. Consideraes finais
O constitucionalismo juridista no
condiciona apenas a evoluo da JH, condiciona tambm o exerccio de sua interpretao, na medida em que o seu leitor
contemporneo seja ele um consumidor do seu acervo doutrinrio-metodolgico, seja um crtico mais distanciado
est ele prprio inserido num contexto
em que tm vigncia aquelas expectativas
reforadas de decidibilidade e racionalidade das decises, inclusive no mbito
sempre e cada vez mais problemtico da
interpretao constitucional e isso num
universo que, como se viu, extrapola j h
algumas dcadas os limites do mundo germanfono. Mas a tomada de conscincia
desse condicionamento, embora obviamente no permita fazer abstrao de sua
prpria situao hermenutica, produz um
efeito de relativizao que torna possvel a
articulao de outras perspectivas a partir
das quais a JH, como componente da tradio recente da teoria do direito, tambm
pode ser abordada.
Umas delas consiste em colocar em
primeiro lugar, quando da interrogao da
JH, no a ambio de um domnio normativo (contra-ftico) ou mesmo conceitual
dos processos interpretativos, e sim a tentativa de explorar a diversidade possvel
do horizonte contemporneo da teoria do
direito. Adotando essa perspectiva, podese esboar uma outra leitura possvel da
(Artigos)
311
JH, que no veria a fraqueza da fundao

hermenutica de uma instncia crtica concretamente operacional das interpretaes
como uma insuficincia de uma teoria destinada a ser complementada, finalizada ou
ainda superada pela racionalidade comunicacional, pragmtico-transcendental, e sim
como um indcio daquilo que pode constituir a especificidade e a autonomia de um
ponto de vista especificamente hermenutico no conjunto do panorama terico contemporneo. (Na formulao dessa conjectura interpretativa a identificao de uma
tendncia imanente JH e a elaborao da
resposta que ela possa inspirar pergunta
que lhe dirigida, a da especificidade de
um atual ponto de vista hermenutico, no
so duas operaes rigorosamente separveis).
Sintomaticamente, explorando a
obra de um no-constitucionalista, Josef
Esser, que essa leitura da JH pode ser, embora a muito custo, restaurada (Just, 2005b:
134-138). Expor essa leitura j extrapolaria dos objetivos deste texto, mas importante advertir para o fato de que com ela
no se pode chegar ao ponto de excluir o
condicionamento do pensamento de Esser
pelos fundamentos polticos e culturais do
constitucionalismo da Lei Fundamental. O
projeto de converter o problema da racionalidade do direito no da reflexo sobre
as suas condies de inteligibilidade, e de
pens-las a partir de sua base histricotradicional (num contexto em que tudo parece convergir para conceb-la do alto
da adeso racional aos princpios e valores constitucionais e dos parmetros ideais
de validade) tira proveito da teorizao da
autonomia funcional do campo jurdico e
com isso revela a confiana em sua realizao histrica. Pressupe, por outro lado,
a eficcia da socializao profissional dos
juristas aspecto particular de sua sujeio aos efeitos da tradio no sentido de
312
Gustavo Just
orientar a formao das pr-compreenses

segundo a preocupao de assegurar a continuidade ou a integridade de um complexo de princpios e de valores historicamente construdo e juridicamente articulado,
impedindo com isso a instrumentalizao
do direito pela poltica. Assim, se Kndgen
(2001) tem razo ao dizer que a posio
de Esser no compartilha do Vernunftoptimismus da teoria do discurso habermasiana, seria necessrio acrescentar que ela
demonstra em compensao uma espcie
de otimismo da cultura ou da histria. Um
otimismo de todo modo certamente estimulado, preciso reconhecer, exatamente pelas condies favorveis propiciadas
pelo triunfo histrico de uma constituio
que celebra a primazia do direito.
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NOTAS
A metfora provm ao que parece de Engisch
(1997), que a introduzira contudo no contexto
de uma viso muito mais ortodoxa do que a da
JH, como ele mesmo teve a oportunidade de
registrar.
2
A percepo desse problema conduziu por
exemplo Kaufmann (1994:162-3) e Esser (1970:
31) a reforar a crtica da viso de um automatismo silogstico explorando a dialtica entre norma
e fato do ponto de vista de sua diferena categorial. Nunca poderia existir uma verdadeira correspondncia entre Tatbestand e Sachverhalt,
eles no podem ser mais do que levados
1
314
correspondncia por meio de um raciocnio analgico. Em conseqncia, no se poderia mais
sustentar uma diferena propriamente qualitativa entre analogia, preenchimento de lacunas,
aperfeioamento do direito, interpretao etc.
Toda controvrsia jurdica seria nesse sentido
fruto de uma lacuna, de que se insinua ento um
conceito amplo, tal como o formula por exemplo
Kriele (1979: 67): Eine Lcke in weiteren Sinn
besteht immer dann, wenn eine juristische Streitfrage noch offen ist, weil verschiedene Auslegungen technisch vertretbar wren - also in allen
juristischen Streitfragen. Die Gesetzeslcke in
diesem Sinne ist nicht die Ausnahme, sondern
die Regel. Mas no certo que essa tendncia
corresponda a uma orientao uniforme da JH
na discusso mais geral sobre a diferena entre
o problema das lacunas e o da interpretao (van
de Kerchove, 1993).
3
O trecho citado o nico de Pr-compreenso e escolha do mtodo em que a dimenso
axiolgica do processo decisrio est associada
ao termo liberdade, e no ao de responsabilidade (ver tambm o ttulo do captulo VIII:
Freiheit und Bindung des Richters in Reschtsfindungsproze). Essa forma excepcional de se
expressar desempenha nesse contexto uma bvia funo estilstica e retrica.(1990:120), por
exemplo, fala nesse sentido dessa superioridade do direito sobre a poltica que to caracterstica da Repblica Federal da Alemanha.
4
Ver especialmente: Habermas, 1998 e 2001;
Hermet, 1997: 75-85; Zurbuchen, 1995; Coutu, 1998; Schnapper, 2001.
5
Pode-se recordar que a dificuldade de se respaldar a legitimidade da Lei Fundamental na
teoria clssica do poder constituinte, em razo
das circunstncias de sua elaborao (que incluam especialmente a aprovao do texto pelos
governadores das zonas ocidentais de ocupao,
alm da eleio indireta do Conselho Parlamentar encarregado de deliberar sobre o projeto) havia j levado a doutrina constitucional (trata-se
portanto de consideraes situados num outro
plano) a procurar a justificao da legitimidade
democrtica da constituio fora dos esquemas
representativos clssicos. Nesse sentido evocouse com freqncia uma legitimao a posteriori
que poderia ser reconhecida por exemplo na participao cada vez mais expressiva do eleitorado
nas eleies parlamentares (chegando a 91,1%
Gustavo Just
em 1969) e na vitria, quando do primeiro pleito, em 1949, alguns meses aps a entrada em
vigor do texto constitucional, dos partidos que
haviam votado a favor do projeto no mbito do
Conselho Parlamentar, em detrimento daqueles
que haviam votado contra. Esses fatos demonstrariam que o povo alemo se teria identificado
mais claramente com a Lei Fundamental do que
com a Constituio de Weimar, apesar da elaborao democrtica desta ltima. (Mugnug,
1995: 255-257; Starck, 1994: 54-55; Gozzi,
1999: 119-122)
6
Simetricamente, Forsthoff (1976) veio expressar uma posio antittica de Hesse, tanto no
plano da teoria da interpretao, que o primeiro pretendia manter atrelada essencialmente
metodologia tradicional, quanto no da teoria
constitucional formulada sob a vigncia da Lei
Fundamental, notadamente no que diz respeito
discusso sobre a normatividade do princpio do
Estado social e dos direitos fundamentais.
7
Sobre o sentido da distino, todavia sempre
ambgua e relativa, entre teorias cognitivistas e
teorias cticas da interpretao, ver: Just, 2005a.
8
Fora do mbito mais restrito da metodologia aplicada ao controle de constitucionalidade, alguns
constitucionalistas consideram a teoria estruturante
indispensvel para a compreenso do fenmeno da
mutao constitucional, isto a modificao do
contedo das normas constitucionais sem transformao do respectivo texto (por exemplo: De Veja,
1991: 212-215; Hesse, 1992: 98-104).
9
As tcnicas do controle de constitucionalidade
so exaustivamente estudadas pela doutrina, que
chegou inclusive a elaborar uma minuciosa tipologia das decises tomadas por ocasio do controle de constitucionalidade, uma tipologia que leva
em considerao a forma da proclamao da deciso (especialmente em sua parte dispositiva) e os
efeitos jurdicos nela especificados no jargo, a
arte do Tenorierung (Schmidt, 1990).
10
Muitos podem ento chegar tranqilizadora
concluso de que de um modo geral a argumentao da Corte Constitucional Federal
equilibrada, integra os fatores sociais e utiliza
reflexes racionais (Arnold, 2001: 63).
11
Muitos podem ento chegar tranqilizadora
concluso de que de um modo geral a argumentao da Corte Constitucional Federal
equilibrada, integra os fatores sociais e utiliza
reflexes racionais
(Artigos)
315
Democracia, Direito e Legitimidade. A crise do

sistema representativo contemporneo e os novos
desafios do contrato social
Democracy, Right and Legality. The crisis of

contemporary representative system and the new challenges
of social contract
Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha*
Recebido para publicao em outubro de 2005
Resumo: Trata-se de anlise sobre a crise do regime representativo e seus reflexos no Estado Contemporneo. Para tanto, buscou-se discutir os novos contornos da democracia atual e suas premissas, surgidas ilharga das revolues liberais e que se constituem, ainda hoje, em valores fundamentais para o constitucionalismo ocidental. Temas como a liberdade, a autonomia coletiva e o
sistema poltico-partidrio so levantados, a fim de se avaliar a problemtica da legitimidade na
ordem jurdica do sculo XXI.
Palavras-chave: Partidos polticos. Sistema representativo. Democracia.
Grupos de presso. Estado liberal. Crise poltica.

Abstract: A crisis in the representative regime is appointed, as well as its impact on the Contemporary State. Focus is set in the outline of modern democracy and its premises, understood as those set
by the liberal revolutions, still standing for the fundamental values of the constitutionalism of the
Western World. The approach includes discussion on concepts such as freedom, political parties,
representative system, aimed at an appraisal of legitimacy under the XXI Century State.
Key Words: Political parties. Representative system. Democracy. Lobby. Liberal State. Political
crisis.
Introduo
O desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito vincula-se, indissociavelmente, s revolues burguesas do
sculo XVIII. Contestatrias e transformadoras, tais revolues simbolizaram a
negao a um determinado modelo de sociedade ao proporem a articulao de temas fundamentais tais como: a igualdade
natural dos homens, a defesa do regime representativo e a limitao ao exerccio da
soberania fundada sobre os direitos subjetivos individuais.
Do Estado absolutista, de estrutura

estamental rgida e diviso de classes marcantes, ao Estado de Direito, foram elaboradas profundas redefinies nas relaes
de poder.
A evoluo da condio de sdito1
para a de cidado sntese da ideologia
iluminista - passou a atribuir ao Homem
papel central na dinmica histrica e o
progresso a ser concebido como imanente
e no transcendente ao indivduo, resultado de sua racionalidade e inteligibilidade.2
Sua representao na ordem social , pois,
ampliada e ao Estado cumpre promover o
* Mestra em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade Catlica Portuguesa. Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professora Universitria e Assessora Jurdica da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa
Civil da Presidncia da Repblica.
(Artigos)
316
bem-estar social, segundo os ditames legais.3

As idias iluministas justificaram a
contestao ao absolutismo monrquico e
a construo do liberalismo burgus. Delas resultaram a Revoluo Americana de
1776, movimento de independncia que refutava a estrutura colonialista; e a Francesa
de 1789, que se opunha prpria estrutura
social do Estado absolutista. A liberdade
era a caracterstica tanto de um, quanto do
outro movimento. No primeiro, destacavase a liberdade de autodeterminao de um
povo no processo histrico de construo
de uma nao independente; no segundo,
a liberdade do indivduo ante as arbitrariedades do Estado, tendo na igualdade princpio contraposto aos privilgios gozados
pela nobreza.4
A liberdade e a igualdade, surgidas
ilharga das revolues liberais do sculo
XVIII, constituiriam-se em valores fundamentais do pensamento Ocidental. Da a
designao Estado burgus de Direito,
juridicamente estruturado por uma Constituio que o controlar e impor limites
atuao governamental.5 A Revoluo
Americana e, posteriormente, a Revoluo
Francesa simbolizam, portanto, o marco
inicial do constitucionalismo moderno,
embora alguns queiram ver essa origem na
Magna Carta inglesa de 1215.6
Visto sob este prisma, o constitucionalismo inaugurou uma determinada idia
de poder relacionada necessidade de se
assegurar as liberdades individuais e a autonomia coletiva, que implicou a elaborao de um verdadeiro aparato institucional
com o objetivo de equilibrar a relao de
dominao do Estado.7
Moldura do ordenamento normativo,
a Constituio merecer ser vista no apenas como a lei fundamental responsvel
pela formao do Estado, que, por meio
dela, adquire estrutura jurdico-poltica
Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha
e administrativa, mas tambm como um

acordo entre governantes e governados,
onde os primeiros aceitam a limitao de
seus poderes em respeito a um conjunto de
direitos e garantias reconhecidos queles
ltimos.
Juridicamente, a democracia funda-se na isonomia ao assegurar a todos a
igualdade perante a lei e idnticos direitos aos cidados. No plano individual, o
regime democrtico adquire significado a
partir da idia de cidadania, enquanto no
plano coletivo prevalece a idia de povo,
conforme se depreende da prpria etimologia da palavra.8
Neste diapaso, a definio de povo
para o Direito liberal somente adquire sentido a partir do processo constituinte, base
consensual do poder - consensus constitutionis a refletir-se na normatividade vigente. Liame entre a juridicidade, o poltico e a legitimidade, o processo constituinte
expressa uma deciso individualizada a
partir dos valores implcitos no pacto.9
Ao traar os parmetros normativos
de sua existncia, o povo constitui-se em
nao una e indivisvel. Entretanto, sua
existncia como ser poltico antecede
Constituio, e seu papel de titular do Poder Constituinte, elemento fundador da
Carta Magna, tornou-se pressuposto fundamental da democracia. Quanto maior
a participao popular na legislao e na
organizao do governo, mais efetiva a
democracia. Nesse sentido, democracia
tambm a realizao da vontade geral,
donde decorre o carter de homogeneidade
implcito em sua definio.10
A concepo jurdica de povo abstrai
qualquer noo de diviso de classes no
interior da sociedade e desconsidera o fato
de que o processo de elaborao de uma
Constituio, ou de qualquer outra lei,
permeado por um intenso jogo de foras
antagnicas. Na verdade, o pacto constitu-
(Artigos)
DEMOCRACIA, DIREITO E LEGITIMIDADE...
cional no elimina as diferenas e divises

reais existentes no seio de uma sociedade,
apenas organiza o embate a partir dos valores e princpios prevalecentes no contexto
social, institucionalizando o acordo.11 No
caso das Constituies liberais burguesas,
os principais valores so a liberdade, a
igualdade e a autonomia coletiva. Diante
de tal contexto, a Lei Fundamental legitima-se por meio de um procedimento que
busca conciliar os interesses antagnicos
e evitar que as divergncias se transformem em conflitos insolveis12
Ao contrrio da perspectiva hegeliana onde a oposio, no interior do Estado,
totalmente neutralizada pela preponderncia da lei em detrimento da vontade
particular que pode ser de um indivduo
ou de um grupo determinado, na sociedade
democrtica no h consenso absoluto no
que concerne s preferncias particulares,
mas, sim, modos de institucionalizao dos
conflitos, sendo estes, tambm, intrnsecos
democracia.13
A relao progressiva entre conflito,
consenso e legitimidade, exatamente nessa
ordem, encontra-se sempre presente quando se pretende entender as diversas formas
que assumem as sociedades humanas. Isso
se deve constatao da existncia de um
poder inerente a qualquer organizao societria. Desta circunstncia decorre uma
outra, a existncia dos que governam e
dos que so governados. Mas, para alm
da violncia e da fora, o poder de mando,
apoiado no ordenamento jurdico, encontra
sua razo de ser na consolidao, preservao ou alcance de determinados valores
que so caros aos membros da comunidade
que almejam o consenso.
O surgimento da idia de supremacia da lei no sculo XVIII, e a maneira
como esta foi conceituada pela filosofia
positivista, inculcou nas mentalidades ser
legtimo o sistema poltico que se apoiava
(Artigos)
317
na lei, esta ltima, resultado de um acordo.

Legalidade e legitimidade eram entendidas
como sinnimos, atribuindo-se-lhes uma
acepo exclusivamente legalista.14
Contemporaneamente o consensus no
qual se apia o poder, transcende o direito
positivo, libertando-se da frieza da ratio
para almejar a justia. Funo primordial
da norma impessoalizar a potestas, todos
esto a ela subordinados. Desse modo, a
legalidade implica e resulta no estabelecimento de uma situao de segurana nas
relaes dos indivduos entre si e destes
com o Estado.
Na realidade, o problema da legitimidade adquiriu um significado muito
relacionado aos valores partilhados pelos
membros da sociedade e que propiciam a
adeso e a fidelidade ao poder institudo. O
sistema poltico alcana uma estabilidade
satisfatria quando capaz de criar e preservar um consenso em torno de interesses
pblicos e de legitimar as normas operacionais que regulam os conflitos, permitindo-o absorver mudanas sociais e adaptarse as novas circunstncias, sem perda de
sua integridade.15 Quanto menos o Estado
precisar usar a fora para garantir o respeito e a efetividade das normas jurdicas,
tanto maior ser seu grau de legitimidade.
Como a legitimidade pressupe concordncia de opinies, urge indagar como
aferi-la. Segundo alguns tericos voltados para a questo, a sociedade industrial
moderna em razo de sua complexidade,
depara-se com impasses que impem a
necessidade de instituir-se novos mecanismos de legitimao das decises do poder.
Isso porque as funes do Estado se multiplicam e se especializam de tal forma que
a consensualidade se torna mais difcil a
cada dia. Por outro lado, a impossibilidade
de permanncia do modelo de democracia
direta cria a necessidade de instaurao de
governos representativos. Nesse sentido,
318
Jos Eduardo Faria afirma: o problema da

legitimidade aparece de forma mais concreta medida que as comunidades vo
perdendo as possibilidades de governos
diretos e imediatos, da mesma forma que
a escolha dos governantes vai deixando de
ser determinada por papis sociais preponderantes.16
Ora, considerando que os antagonismos brotam em todos os aspectos da vida
social, e diante da impossibilidade de qualquer forma de democracia direta a dificultar a concordncia de opinies e ameaar a
estabilidade das sociedades democrticas,
criou-se o consenso bsico entre os cidados.
Segundo Luhmann, no sistema poltico moderno, o consenso estabelecido
no sobre a deciso em si, mas em relao
s premissas sobre as quais se apia. o
procedimento que torna legtima a deciso
uma vez ser impossvel a avaliao individualizada para obter-se sua aceitao.
A complexidade da sociedade moderna
traduz-se na generalizao do reconhecimento das decises.17
A legitimidade no se relaciona
crena individual na autenticidade das decises, mas a um processo de institucionalizao que se opera no mbito da sociedade. Somente levando-se em conta esse fato
pode-se entender como se d a aceitao
de uma deciso. Os indivduos acatam as
decises quando as assumem como premissas de seu prprio comportamento e
estruturam as suas expectativas de acordo
com isso.18 Nesse processo pode ocorrer,
at mesmo a recusa em aceitar a deciso,
que acaba sendo assimilada num aprendizado onde o indivduo alcana uma maneira de conciliao entre as antigas e as novas expectativas. Este aprendizado d-se
no contexto social, pois somente nele pode
ocorrer a mudana estrutural das expectativas. Assim, a aceitao e a conseqente
mudana de expectativas no se esgotam

no indivduo, mas respondem a um impulso exterior.19
O Estado democrtico de direito tem
no processo eleitoral, por exemplo, um importante mecanismo de legitimao. Ele
busca definir uma deciso, uma vez que
todo o esforo feito para se chegar a um
acordo tem sua razo de ser na tomada de
deciso poltica.
No processo eleitoral, instaura-se o
debate pblico em que todos os cidados
participam, consoante as regras que limitam e organizam a forma como as divergncias sero propostas e as expectativas
expressas. O seu resultado tem o carter de
um consenso generalizado e estabilizador
do sistema poltico.20
O conceito de povo adquire significado a partir da idia de igualdade numa
determinada comunidade, fazendo parte
dele todos os cidados indistintamente.21 A
sociedade democrtica funda-se na crena
de que os homens so naturalmente semelhantes, supondo a existncia de uma
igualdade intrnseca aos indivduos, que
no se restringe aos cidados integrantes
de uma organizao poltica individualizada, mas alcana todos os seres humanos.
Seu sentido universalista. Por outro lado,
a idia de igualdade em si, somente se corporifica quando so estabelecidas as relaes contratuais entre os homens, fundadores de uma determinada sociedade, pois
ela se revela natural e intrnseca condio
humana.
Admissvel reconhecer, a partir de tal
compreenso, que o poder provm do povo
e deve ser exercido em seu interesse, donde emana o pressuposto bsico da legitimidade democrtica, baseada na autonomia
da vontade coletiva.22
A igualdade estabelecida pela ideologia liberal relaciona-se com a despersonalizao do poder que no mais pode ser
(Artigos)
exercido ao arbtrio do governante, cujas

aes so controladas pelo Parlamento. O
poder e as relaes sociais em geral deixaram, neste novo iderio, de ser entendidos
a partir de um fundamento transcendental,
passando a ter sua legitimidade explicada
com base na dinmica interna. Por outras
palavras, o poder passou a ser legitimado
pelo princpio da autonomia coletiva ou
soberania popular.
Segundo certos tericos modernos
da democracia liberal, a soberania popular
no h de ser concebida como fora anteriormente pelos contratualistas clssicos.
Tanto Rousseau como Kant, preconizavam
a possibilidade de um consenso neutralizador de conflitos, consenso este, encarado
como instaurador da unidade. Assim, a legitimidade democrtica, para aqueles autores, repousava sobre a formao racional
da vontade comum.
Philippe Gerard avalia que, na democracia liberal, o poder est associado
idia de autoconstituio de um povo responsvel por seu destino, o que gerou uma
grande indeterminao sobre os conceitos
de legitimidade e ilegitimidade, posto esta
auto-instituio implicar uma situao de
constantes conflitos.23
O eixo central desta colocao presume que o processo de legitimao democrtica conjectura com a autonomia coletiva, mas esta no pode ser exercida sem a
explicitao das oposies e contradies
que lhe so inerentes em razo dos diferentes e conflitantes interesses individuais.
1. Liberdade e autonomia coletiva na
democracia liberal
A dimenso axiolgica do pensamento liberal ateve-se, nomeadamente, a
garantir a liberdade do indivduo contra a
interveno do Estado e a limitar a interferncia da majestas pblica na esfera privada como mecanismo de proteo.
(Artigos)
319
Historicamente, a necessidade de
afirmar e resguardar a liberdade perante o
Estado teve origem na ao de uma classe
organizada, a burguesia, que imps uma
nova dinmica s relaes econmicas no
sculo XVIII. Inevitvel reconhecer que a
liberdade individual, contraposta interveno e ao arbtrio estatal, correspondeu
aos interesses do terceiro estado. Da, o
regime democrtico moderno ter forte conotao burguesa, em face da conexidade
direta entre democracia e liberalismo.
O teor individualista da democracia
burguesa operou a substituio do Estado monopolista e interventor pelo Estado
liberal limitado por direitos e garantias
individuais, dentre os quais se destacam
a garantia de locomoo, a liberdade de
expresso, o devido processo legal e, sobretudo, o livre exerccio de atividade
econmica e o direito propriedade sem a
interferncia do poder pblico.
O modelo liberal de democracia fundamentou-se na idia de liberdade negativa, tambm chamada, democracia de
proteo. A ordem liberal pressupunha
que os indivduos detinham o direito de
buscar a plena realizao de suas necessidades, a traduzir-se na satisfao de seus
interesses econmicos privados. Ao Estado
cabia cont-los, quando a perseguio de
tais interesses chegasse a nveis de competio comprometedores da prpria estabilidade do sistema. Infere-se, portanto, que
o Estado no se encontrava absolutamente
impedido de intervir na liberdade do indivduo, mas sua interveno deveria fundamentar-se na lei. A concepo de liberdade dicotmica entre indivduo e Estado24,
privado e pblico, esgotar-se-ia quando a
estabilidade do sistema estivesse em jogo,
abrindo espao publicizao da ordem
privada que dava prioridade realizao
do bem pblico, ao invs de apenas fundar as convenincias e os interesses dos
indivduos.25
320
A forma como a questo da liberdade individual se coloca na filosofia liberal,

critrio central do seu sistema valorativo,
tem implicaes no prprio conceito de
cidadania. Na democracia moderna, a necessidade de proteo nasce pelo mecanismo de delegao do poder atribudo a
uma minoria. Constitui-se uma separao
entre indivduo e cidado que, ao delegar
a gesto da coisa pblica, fica livre para
perseguir seus interesses privados, mas, ao
mesmo tempo, o indivduo necessita submeter-se ordem pblica onde elaborada
a cooperao necessria para o viver em
sociedade. Esse fracionamento no ocorria na democracia romana, por exemplo,
quando o exerccio da cidadania era pleno,
permitindo a realizao do pblico no privado. Nessa transferncia seja pela cesso tcita de direito ao soberano, como em
Hobbes, seja pela delegao real por meio
de um sistema de representao, como em
Locke, Montesquieu e Benjamin Constant
distingem-se, o pblico do privado, cabendo quele a constituio do Estado de
Paz26
Com efeito, a democracia de proteo ou a liberdade negativa tpica da sociedade liberal limita o conceito de liberdade democrtica. Segundo esse modelo,
a autonomia coletiva e a liberdade, embora
sejam elementos essenciais na caracterizao da democracia moderna, esto, de certa forma, dissociadas. Dimensionam-se,
pois, duas realidades: aquela relacionada
esfera privada, que corresponde garantia
dos direitos individuais, e aquela relacionada esfera pblica, na qual a autonomia
coletiva se realiza segundo o modelo representativo.
A rigor, a democracia moderna nasceu atrelada, ou mesmo subordinada
ideologia liberal, que orientou a elaborao das Constituies e a consolidao
do Estado de Direito. Nela, o princpio
da liberdade individual sobressai como

premissa fundamental, enquanto a participao dos cidados decorre das presses
ao sistema. Pertinente a esta contradio,
certos tericos da democracia denunciam,
por um lado, a incompatibilidade deste regime com o liberalismo, e sustentam, por
outro, a interpretao de a liberdade individual constituir-se numa precondio para o
exerccio da autonomia coletiva, devendo
o Estado assegurar as condies necessrias ao seu exerccio.27
Na sociedade liberal, a participao
poltica do indivduo valorada no apenas pela estrutura jurdica, caracterstica
do Estado de Direito, mas pelas condies
econmicas determinadas pelo livre jogo
do mercado.28
A conseqncia do estabelecimento
dessa igualdade jurdica o reconhecimento do direito de todos os cidados participarem do governo.29
Determinante para a liberdade humana, a despeito das crticas que se lhe
possam opor, o iderio poltico burgus
constituiu-se num poderoso instrumento
doutrinrio de alterao das bases relativas
organizao do Estado.30 Contestando o
absolutismo, teve como mrito principal,
haver prognosticado o comeo longnquo
do irreprimvel dilogo democrtico que
impulsionou o progresso poltico e social
da Civilizao Ocidental.31
2. O sistema representativo
Se for certo afirmar que do ponto de
vista filosfico a democracia moderna se
inspirou no pensamento liberal, no plano
poltico ela posta em evidncia pelo sistema representativo. A exigncia da participao do povo nas decises polticas do
Estado como garantia de efetivao do ideal de cidadania, recupera a tradio da democracia clssica, dando origem s teorias
sobre esta forma de governo que se consti-
(Artigos)
tuiu numa verso moderna do exerccio da

autonomia coletiva na sociedade.32
Historicamente, a elaborao do sistema representativo esteve relacionada
dinmica de desenvolvimento das instituies polticas inglesas.33 A propsito da
conteno ou limitao no que se refere
conduta do rei, basta consultar a Magna
Carta, assinada contra a vontade de Joo
Sem Terra, que significou a reao da nobreza, do clero e da burguesia na defesa de
suas liberdades fundamentais.34
fato que desde o sculo XII o monarca ingls consultava uma espcie de
concilium ou parlamento, composto por
prelados e bares, embrio da clebre Cmara dos Lordes, sendo a Cmara dos Comuns a porta voz dos interesses burgueses.
O Parlamento Modelo, integrado pelos
trs estados do reino - nobreza, clero e burguesia pode ser considerado o embrio
do sistema representativo, presente o fato
de o desenvolvimento deste modelo haver resultado efetivamente, da atuao das
duas Casas parlamentares.35
O desenvolvimento do sistema representativo na Inglaterra h de ser compreendido a partir da anlise de suas peculiaridades culturais e vicissitudes polticas.
Em princpio, as bases sobre as quais foram erigidas as relaes feudais resultaram numa centralizao do poder, bastante
peculiar formao social inglesa. O rei
conseguiu impor uma centralizao poltica precoce em relao nobreza feudal.
Em contrapartida, teve seu poder absoluto
abalado pela associao entre a nobreza e
os segmentos mdios da sociedade que, organizados, foram conquistando, paulatinamente, o poder de legislar.36
Cumpre ressaltar que, embora o sistema representativo tenha se originado na
Inglaterra, no ficou restrito quele pas.
A necessidade de limitao do poder real
tornou-se parte de uma dinmica histrica
que envolveu todos os Estados absolutistas
(Artigos)
321
ocidentais, guardadas as particularidades e

circunstncias scio-polticas de cada um.
O fato que, no sculo XIX, o sistema estava consolidado. Considerado como
o nico capaz de efetivar o ideal democrtico da participao popular nos negcios
de governo, simbolizava ele, utilizando a
terminologia de Burke, a unio de um corpo de homens, a servio de um interesse
nacional, fundado em um princpio ao qual
todos aderem.
Severa crtica sofreu o modelo de
democracia representativa at chegar a
se impor como a nica forma possvel de
participao do cidado na gesto da coisa pblica. A mais contundente delas foi
perpetrada por Rousseau. Para ele, a representao da vontade geral no possvel
por no poder a soberania ser outorgada
e, menos ainda, alienada. Nestes termos, a
lei que no for diretamente ratificada pelo
povo ser invlida. Dessa forma, a representao equivale escravido, pois no
momento em que um povo se d representantes, no mais livre; no mais existe.37
A restrio rousseauniana ao sistema representativo limita-se ao poder legislativo,
uma vez que o poder executivo deve agir
de acordo com as determinaes legais. O
poder executivo, portanto, reproduz a vontade dos cidados na exata dimenso da
aplicao da norma, o que, de certa forma,
conduz representao imperativa, em
face da vinculao do governante e da limitao de sua atuao lei, condicionando-o a pr em prtica o que for determinado pela vontade geral.38
Indo alm, preconiza Rousseau que
uma vez adotado o sistema representativo,
o povo, mesmo consciente da restrio em
sua liberdade democrtica de expresso da
vontade, deveria elaborar mecanismos de
conteno da corrupo tais como, a prestao de contas aos eleitores e a renovao
peridica dos mandatos.39
322
Contrariamente a Rousseau, Stuart

Mill vislumbrava na representao a melhor forma de governo popular, vetor de
desenvolvimento da civilizao. Para que
um povo estivesse em condies de adotar
o governo representativo, imperativa a realizao das seguintes condies: (1) que
o povo esteja disposto a receb-lo; (2) que
esteja disposto e seja capaz de fazer o que
for necessrio para preserv-lo; (3) que esteja disposto e seja capaz de cumprir com
os deveres e desempenhar as funes que
lhe impe40 .
Embora reconhecesse que a democracia direta a forma de governo ideal,
Stuart Mill argumentava que, sendo impossvel a todos, em uma comunidade que
exceda a uma nica cidade pequena, participarem pessoalmente to-s de algumas
pores muito pequenas dos negcios pblicos, segue-se que o tipo ideal de governo perfeito tem de ser o representativo41
A despeito de o poder controlador
pertencer ao povo que o exerce por seus
representantes - os verdadeiros detentores
da supremacia prtica no Estado - 42 e,
conquanto exista o perigo de uma classe
governar segundo os seus interesses, de
forma contrria ao bem geral da comunidade, existem meios de anular esse predomnio, organizando-se o sistema de modo a
estabelecer um equilbrio entre os interesses parciais, o que resultar na prevalncia
da justia e do interesse geral.
Acorde a teoria democrtico-liberal,
a representao um vnculo jurdico estabelecido entre eleitores e eleitos, estes ltimos portadores da vontade comum, tendo
por obrigao express-la. Os representantes adquirem, por meio de um processo
de seleo de um procedimento eleitoral,
legitimidade para agir em nome dos representados, num ato tpico de transferncia
e/ou delegao de poder.
A faticidade do governo representativo como elemento de composio de uma
sociedade democrtica, onde a igualdade

entendida como valor fundamental, deu
origem a uma determinada concepo de
bem comum, expressa pela suposta existncia de uma vontade coletiva e pela
possibilidade de aferi-la. A escolha dos representantes do povo, embora deva ser efetivada respeitando-se a opinio individual
do cidado, no deve resultar da imposio de seu interesse pessoal. Da a rejeio
ao modelo de representao subordinado
ao mandato imperativo. A ideologia liberal, ao buscar na teoria clssica do contrato social a justificativa para a negao
da possibilidade do mandato imperativo,
outorgou concepo de coletividade um
sentido absoluto.43 Dessa forma, o mandato imperativo encarado como a negao
do interesse geral, medida que rejeita a
relao de reciprocidade entre a coletividade e o Estado e reduz o representante a um
mero porta-voz das pretenses individuais
de seus eleitores, obstando a realizao do
interesse pblico.
Quando o parlamentar legisla, d
forma e realiza, ao mesmo tempo, a vontade nacional. O eleitor influi apenas no
momento da escolha de seu representante.
Este, uma vez eleito, adquire independncia decisria total em relao ao primeiro.
Prevalece, portanto, a teoria da dualidade,
na qual dois estgios so demarcados no
processo de formao da vontade nacional:
o primeiro verifica-se no momento da eleio quando o cidado chamado a participar da formao da assemblia legislativa;
o segundo ocorre quando os representantes
deliberam, consolidando uma concepo
determinada do bem comum. O representante atuar, pois, como um catalizador da
vontade do povo. Na verdade, o exerccio
de delegao da voluntas popular ao Parlamento pressupe a delegao da prpria
idia de bem comum. A reside, em ltima
anlise, o fundamento da legitimidade no
contexto terico da democracia liberal.
(Artigos)
O deslocamento da soberania do
povo para a nao resolveria, at mesmo,
o problema jurdico da representao no
mbito dos poderes executivo e judicirio.
Uma vez que ao povo cabia apenas eleger
os membros da Assemblia Legislativa,
impunha-se buscar novos conceitos que
pudessem legitimar os demais poderes. A
resposta encontrada foi a renncia conotao imperativa do mandato poltico e sua
substituio pela idia da representatividade, na qual se incluem todos os poderes do
Estado.44
Na verdade, o problema central que
permeia a questo do sistema representativo est na sua origem, no ato de redefinio do poder, marcado pelo deslocamento
da soberania do monarca absolutista para o
povo. Ocorre que a concepo de povo no
se afigurava a mais apropriada para promover a estabilizao do sistema poltico
liberal. Fez-se necessria a elaborao de
um conceito ainda mais abstrato - a nao
- consolidada pelos processos constitucionais. A titularidade do direito de soberania se deslocou do povo para a nao. Esta
entidade ideal passou a concentrar o poder
do Estado. Estava operada a translao
que, por seus desdobramentos jurdicos
garantia burguesia o controle do poder
poltico45
Da noo da existncia de duas vontades distintas, a do eleitor e a de seu representante, procede a teoria da duplicidade, ponto de partida para a elaborao do
moderno sistema representativo estatudo
nas Constituies liberais, por meio da
qual se buscou impor a independncia do
representante em relao ao representado.
Com efeito, toma-se o representante politicamente por nova pessoa, portadora de
uma vontade distinta daquela do representado, e do mesmo passo, frtil de iniciativa
e reflexo e poder criador46
Sem dvida, o formalismo ao qual
se encontra vinculada a teoria liberal re(Artigos)
323
vela o esgotamento do modelo representativo pela incapacidade de fornecer os

elementos necessrios uma redefinio
dos conceitos estruturadores do instituto.
A intervenincia da vontade coletiva diante da contemporaneidade do Estado h de
ser considerada, no apenas sob o enfoque
jurdico, mas levando em conta as dimenses poltica e sociolgica. Assim, mister
a superao da dicotomia mandato imperativo-mandato representativo.
Seguindo esta tendncia, a anlise de
Luhmann acerca do procedimento eleitoral
como forma de legitimao da democracia
representativa aponta para a superao da
dicotomia acima identificada. Segundo ele,
o processo de democratizao da poltica
explica-se pelo mecanismo de positivao
do direito que tornou o sistema poltico
muito complexo e estruturalmente indeterminado. Esta indeterminao deu abertura
ao sistema que, por isso, se encontra num
processo permanente de legitimao. Por
tal razo sustenta:
Instituies invariavelmente legitimadas como a coroa e o altar no so
complexas em si mesmas, e no so suficientemente mveis para poderem aproveitar e ordenar de forma convincente as
novas possibilidades; elas no funcionariam como garantes do poder legtimo. So
substitudas pelo fato de o apoio poltico se
converter em problema permanente a ser
resolvido pela organizao e pelo trabalho
cotidiano47
Na verdade, a questo central no
a de se saber quem tem a soberania, mas,
sim, de se entender a complexidade adquirida pelo poder, em razo da superao da
sociedade hierrquica.48
A indeterminao ou frouxido dos
papis dos indivduos nas sociedades
mais complexas conduz necessidade de
reelaborao do processo de deciso que
serve como garantia de apoio poltico. O
processo deve ser visto como englobando
324
dois planos: o tcnico operacional e o simblico, constituinte de sentido. A deciso

reflete o resultado que envolve, ao mesmo
tempo, uma operao tcnica e uma simbolizao do todo.
O processo eleitoral, nas sociedades
democratizadas, expressa esta permanente
elaborao devido ao potencial de conflitos presentes na coletividade, onde os papis no esto mais previamente definidos.
A posio do governante, por exemplo,
no pode mais ser entendida em funo de
outro papel. Numa sociedade que evolui,
nesse sentido, para uma maior complexidade, processos dinmicos de alistamento
substituem as antigas ligaes estticas
de papis.49 Portanto, tais processos so
elaborados de forma a realizar trs condies: tm de ser especificveis como funcionais e separveis das outras relaes de
papis; tm de poder produzir incerteza e
alternativas, de acordo com a complexidade necessria; e tm de conter uma norma
reguladora de apoio e controle, que permita que esses problemas sejam resolvidos50
Os critrios estabelecidos para o processo
eleitoral contm todas as condies acima,
que podem ser identificadas na universalizao do direito de voto e na igualdade de
seu peso. Tudo isso concorre para a individualizao do papel de eleitor.51
A produo de incertezas e alternativas outra condio presente no processo
eleitoral. A deciso nunca definitiva, uma
vez que o seu resultado perdura at o estabelecimento de novas eleies, servindo
para solucionar o conflito naquele momento. A soluo do conflito, contudo, explicita o fato de que a incerteza permanece
no primeiro plano como a dramaticidade
artificialmente organizada dum acontecimento desportivo52
A eleio traduz-se, portanto, numa
etapa do processo poltico global de assimilao de conflitos. Da Luhmann entender
que o processo eleitoral rejeita a possibilidade do mandato imperativo: a separao

entre eleio poltica e imposio direta
de interesses absorve conflitos da seguinte
forma: em primeiro lugar, na eleio so
distribudos apenas lugares e competncias e no, simultaneamente, a satisfao
das necessidades53 O mandato imperativo, nesta contextura, torna-se impossvel
em face da complexidade e variabilidade
da organizao social, que no est sujeita
a influncias to individualizadas, j que o
prprio indivduo mobiliza o sistema dentro de uma complexidade de papis.
Luhmann conclui sua anlise ressaltando que a eleio uma oportunidade
de expresso da insatisfao sem risco
para a estrutura (...). Nessa medida ela
pertence aos mecanismos de absoro dos
protestos, tal como os processos judiciais
tambm desempenham essa funo54
O mesmo esforo em elaborar uma
teoria sociolgica da representao encontrado em Sobolewsky. Ele estrutura
suas avaliaes acerca da representao
poltica partindo dos conceitos desenvolvidos pela teoria marxista, situando o sistema representativo na esfera das relaes
entre governantes e governados.
A sociedade de classes referencia
sua concepo de Estado, expresso dos
interesses do grupo dominante. Ao definir-se a representao como um processo
organizado que funciona para perpetuar
as estruturas das relaes de poder entre
governantes e governados, restringe-se
sua atuao como um mero mecanismo de
acomodao contnua que se estabelece
entre as decises polticas e as opinies.55
Contudo, a despeito de o Estado ser controlado por uma elite, esta no impede que
os cidados exeram influncia sobre determinadas decises.
Como se pode inferir das consideraes acima expostas, para Sobolewsky,
(Artigos)
a representao deve ser entendida como

um processo inscrito numa dinmica social
de relaes de poder estabelecidas entre a
classe dominante e as massas, cabendo a
estas ltimas a percepo das brechas apresentadas pelo sistema de modo a favorecer
o estabelecimento do socialismo.
3. Os Partidos Polticos
O surgimento dos partidos polticos
esteve vinculado ao desenvolvimento da
democracia representativa - pressuposto
inquestionvel do autogoverno do povo tornando-se um dos elementos caracterizadores do Estado de Direito.56
No constitucionalismo moderno,
as organizaes poltico-partidrias integram-se estrutura estatal, sistematizadas
pelas Constituies e leis regulamentadoras, compondo o quadro das instituies
democrticas.57
A constitucionalizao dos partidos
polticos ou incorporao constitucional
dos partidos (Hesse) implica que eles
deixem de ser apenas uma realidade sociolgico-poltica (...),58 para denotar a sua
primazia na organizao governamental
contempornea.
Trs so, basicamente, os sistemas
partidrios, identificados por Jos Alfredo de Oliveira Baracho: o unipartidrio,
o bipartidrio e o multipartidrio, sendo
possvel ainda classific-los pelo critrio
da competitividade como: sistemas competitivos e no competitivos. O sistema
competitivo, por sua vez, comporta uma
subsistematizao em sistemas multipartidrios, bipartidrios e sistemas de partidos
dominantes.59
Submetida s realidades nacionais,
s ideologias e s estruturas scio-econmicas, a situao partidria de um Estado
encontra-se condicionada ao regime poltico adotado. Neste contexto, a conceituao
de partido poltico adquire conotao va(Artigos)
325
riante, consoante o modelo ideolgico sob

o qual se alicera a sociedade. Uma ordem
legtima no constituiria, pois, pr-requisito necessrio atuao representativa dos
partidos, institucionalizados como esto,
nos regimes autoritrios, nos democrticos, nos Estados em desenvolvimento e
nos industrializados.60
Por tal razo, elaborar um conceito
de partido poltico unvoco, que englobe as
diferentes realidades sociais - fator determinante para a explicitao de seu verdadeiro sentido - tarefa rdua. Em termos
gerais, o partido poltico pode definir-se
como um grupo de pessoas organizadas
com o fim de exercer ou influenciar o poder do Estado para realizar total ou parcialmente um programa poltico de carter
geral.61 Dito de outra forma, o partido
poltico pode ser compreendido como uma
organizao, cujos membros partilham
determinadas idias que os vinculam e os
identificam, levando-os a associarem-se
com o objetivo de alcanar o poder e administrar a mquina estatal segundo suas
concepes ideolgicas.62
Considerado sob esta perspectiva, o
conceito acima exposto gera controvrsias
tericas, mormente quando confrontado
com a vontade geral de Rousseau. Tal controvrsia, contudo, atenua-se ao se considerar a distino estabelecida entre partido
e faco, tendo como elemento diferenciador a defesa, pelo primeiro, dos interesses
nacionais, enquanto a ltima patrocina
causas particulares e interesses individualizados. A idia de faco reproduz, por
assim dizer, a anttese, ou mesmo a verdadeira negao do partido poltico, que,
num processo de degenerao, poder ter
sua natureza transfigurada, esfacelando-se
em uma ou vrias faces.63
O critrio ideolgico fundamental,
por revelar a filosofia poltico-partidria
adotada, inerente e imperativa sua consti-
326
tuio. A criao de um partido ou a adeso a um partido no se pode conceber sem

um conjunto de idias polticas.64
Fruto de um esforo de aglutinao,
o fato de ter como meta principal a conquista do poder objetivando implementar a
concepo terica que os animam, induz os
partidos polticos a perquirir os interesses
nacionais. Para que uma organizao partidria se imponha, cresa e se fortalea,
mister um programa de governo que sensibilize parte considervel dos eleitores.65
Natural no sistema democrtico de
governo, o partido expressa o pluralismo
das solues possveis no exerccio da dimenso social, promovendo o equilbrio do
governo ao garantir a equnime representao das divergncias.66Como instituio
ligada ao desenvolvimento da democracia
representativa, constitui-se num meio bastante eficaz para unir tanto eleitores quanto
seus representantes.
Do ponto de vista jurdico, a partir do
sculo XX, a definio conceitual de partido poltico no ofereceu mais problemas
uma vez que sua estrutura e limites foram
normatizados pelas Constituies.67
Sobre o tema, preleciona Jos Alfredo Baracho: Considerados hoje como
essenciais democracia representativa,
at h pouco tempo, a existncia dos partidos desenvolveu-se fora da Constituio
e mesmo das leis (...) entendidos como
produto dos costumes e da tradio (...)68
Deste momento em diante, no se
questionou mais a necessidade ou legitimidade dos partidos, mas o mbito de sua
atuao.69
A pretenso da presente anlise
avaliar a atuao dos partidos polticos no
Estado democrtico, buscando apreender
aspectos relevantes da relao estabelecida
entre os sistemas eleitorais e o contedo da
representao por eles determinados.70
Entre os tericos que se debruam
sobre o assunto corrente o entendimen-
to de que o sistema eleitoral exerce grande influncia sobre o sistema partidrio,

embora seja destacada a assertiva de que
referida influncia no se encontra isolada
de outros fatores relevantes, tais como, a
realidade cultural e scio-econmica. Efetivamente, ambos os sistemas compem o
governo democrtico e, por conseguinte,
asseguram a autenticidade da vontade poltica estatal. Verifica-se, tanto um processo
de influncias recprocas, quanto um forte vnculo de continuidade entre eles, em
razo de o sistema partidrio promover a
mobilizao e organizao da sociedade
de acordo com as concepes polticas de
seus integrantes. Faz-se mister que o sistema eleitoral propicie a expresso definitiva
deste posicionamento ao fixar as regras que
orientam o exerccio do direito de voto.
Os sistemas majoritrio e proporcional, cada qual a seu modo, promoveram o
fortalecimento dos partidos polticos. O
procedimento eleitoral estabelece o modus
faciendi da realizao do sufrgio, organizado de maneira a favorecer a composio
de um governo coerente e estvel. Nesta
direo, quase unnime a postura favorvel aos sistemas proporcional e majoritrio
em dois turnos por fomentar o multipartidarismo, ao contrrio do sistema majoritrio em um nico turno, cuja atuao
polariza os partidos, provocando o bipartidarismo.71 Referida polarizao implica
uma representao insuficiente com relao s minorias que, conquanto participem
do processo de votao, ficam destitudas
de procuradores nas Assemblias. 72
O regime democrtico tem no pluralismo poltico um dos seus mais importantes alicerces, e o partido poltico constituise no mecanismo de expresso da vontade
popular na escolha dos governantes. Veculo de comunicao entre a sociedade e
o Estado, ele canaliza as reivindicaes e
anseios sociais, exercendo o importante
(Artigos)
papel de inconsciente coletivo da nao.73

E mais, ao possibilitar que os indivduos se
articulem em torno de uma ideologia definida, liberta-os de promessas de campanhas e qualidades pessoais dos candidatos
medida que o eleitor moderno no pode
mais confiar nas promessas de candidatos
no comprometidos com a fidelidade a um
programa e a um partido.74
Duverger assinala que o desenvolvimento dos partidos redefiniu as questes
correntes em torno da representao, pois
estes vieram a participar da relao j instituda entre representados e representantes.
Ele sustenta: Antes de ser escolhido pelos eleitores, o deputado escolhido pelo
partido: os eleitores s fazem ratificar essa
escolha (...) Se se quer manter a teoria da
representao jurdica, necessrio admitir que o eleito recebe um duplo mandato:
do partido e dos eleitores.75
Em sntese, o Estado democrtico de
direito no pode prescindir dos partidos
polticos, sobretudo aps o estabelecimento do sufrgio universal, que incorporou
as massas ao jogo poltico. A sociedade
moderna adquiriu contornos de sociedade
organizacional, e a conquista de direitos
ou mesmo a realizao de certos objetivos
poltico-governamentais dependem, inexoravelmente, da capacidade de organizao
das foras populares.
4. A crise da democracia representativa
A reflexo filosfica que intente definir as razes e os fundamentos do sistema
representativo necessita, a priori, identificar as diversas possibilidades interpretativas existentes: a jurdica, a sociolgica e a
histrica.
Em sua expresso jurdica, o sistema
representativo cumpre satisfatoriamente a
exigncia de igualdade democrtica, que
pressupe a participao de todos os cidados nas decises de governo, atravs
(Artigos)
327
do direito de voto. Ocorre, contudo, que a

interpretao deste instituto no h de ser
vislumbrada, apenas, sob o aspecto formal.
Importa considerar o fato de que o sistema
representativo foi o mecanismo adotado
pelos idelogos do liberalismo na tentativa
de identificar as relaes de poder, mormente no que tange questo poltica, com
a democracia.76
A crise do sistema representativo
deve ser entendida a partir de um processo global de questionamento dos valores
democrticos e das prticas polticas neles fundamentadas. A democracia liberal,
quando posta em prtica, torna-se uma
realidade de reestruturao do poder. Desvelam-se, nessa dialtica mltiplas interpretaes sociais.
A consolidao do sistema representativo, como foi dito, deu-se no interior
de uma dinmica de contestao ao absolutismo monrquico, num conflito que se
espraiou pelo corpo social, graas ao esforo burgus em universalizar seu discurso e
apresentar seus interesses de classe como
sendo o do homem ecumnico. No casual a Revoluo Francesa ter tido como
referenciais ideolgicos, a liberdade, a
igualdade e a fraternidade, engendrando a
destruio das referncias simblicas.77
Apresentado como a nica possibilidade de efetivao de uma ordem poltica
democrtica, o instituto da representatividade, desde os seus primrdios, enfrentou
a contestao ao Estado Liberal.78
Paulo Bonavides identifica trs momentos demarcadores, nos quais a sociedade tentou redefinir o sistema representativo, tomando como base a tradicional
dicotomia: princpio da dualidade versus
princpio da identidade, segundo o critrio
da realizao da vontade popular. Entende o autor ter havido uma decomposio
progressiva da vontade una e soberana do
povo, a ser observada nas seguintes fases:
328
a da representao proporcional, a da representao profissional e a dos grupos de

presso.
A representao proporcional, caracterizada essencialmente pelo elemento
territorial, promoveu um esfacelamento
da vontade geral, devido a expresso de
variadas tendncias polticas regionais no
Parlamento. O representante eleito e vinculado uma determinada regio do pas,
de certa forma, contradizia o princpio da
dualidade.79
O declnio da teoria da duplicidade
no final do sculo XIX explicitou-se nos
movimentos dos trabalhadores que, empreendendo organizar a classe operria,
no contaram com o apoio do Estado liberal neutro em relao aos conflitos entre
trabalhadores e patres. A ao objetivava
a institucionalizao de direitos, reinterpretando o significado da atuao daquela classe na sociedade. Para o movimento
operrio, cabia ao Estado criar mecanismos de compensao dos contrastes sociais, promovendo o estabelecimento de
uma sociedade mais justa. Era o prenncio
do Estado social, cujo carter supostamente democrtico implicava o abandono, pelo
menos em parte, da tradicional concepo
do livre jogo do mercado. Seu estabelecimento marcou a culminncia de uma ordem de valores, denotando a incluso das
massas no processo de deciso poltica.
A representao profissional viria
num segundo momento, introduzindo o
corporativismo.A oposio ao princpio da
duplicidade, aqui, revelar-se-ia pela prevalncia dos interesses de um segmento determinado da sociedade: os trabalhadores,
dando origem representao classista
nos Parlamentos.
A orientao fascista que determinou
a adoo da representao profissional no
Legislativo levaria sua decadncia. O
descrdito da representao profissional,
pondo termo a essa segunda fase, adveio

sem dvida da vinculao ideolgica com
a doutrina poltica do fascismo.80
A grande inovao do movimento
operrio, contudo, foi demonstrar que a to
propalada vontade popular, como elemento formador do ideal de bem comum
jamais se realizou historicamente no sentido universalista que sempre lhe atriburam. Fez-se necessria a mobilizao dos
trabalhadores a fim de obterem o direito
bsico sobre o qual o sistema representativo se assenta: o voto. O sufrgio censitrio
ps mostra o carter aristocrtico da democracia liberal.81
Frustrado pelo voto censitrio, pela
excluso da participao feminina, por um
Parlamento organizado em moldes aristocrticos, o Estado liberal expor-se-ia sua
prpria vulnerabilidade.82
A luta pelo direito de votar foi a maneira encontrada pelos partidos ligados
classe operria para minar o sistema representativo dentro das prprias regras do
jogo poltico. Tal participao, ao mesmo
tempo que reforou o quadro institucional
vigente, ao optar pela via reformista e no
revolucionria, introduziu no sistema poltico elementos geradores de conflito83
Contudo, a incorporao das massas no
processo decisrio do governo, tendo forado a abertura do sistema, no resolveu
suas falhas.
Concluso
A crise contempornea do sistema
representativo desencadeada pela atuao
de grupos sociais que buscam perpetrar a
defesa de interesses especficos tem origem na pacificao do Estado, cuja conseqncia foi a neutralizao da cidadania e
sua substituio por uma relao de clientela.84
Os grupos de presso constituem
uma forma perniciosa de organizao da
(Artigos)
329
sociedade civil que desmobiliza o sistema

representativo tradicional e as casas eletivas 85 por reivindicarem a adoo, pelo
Parlamento, de medidas que favorecem
determinados segmentos de classe, em detrimento do restante da sociedade.86
Na verdade, a fico de identidade
que impregnou o sistema representativo
descortina a imperiosidade de proceder-se
a uma reviso crtica do prprio conceito
de Estado, cujos acrscimos - Estado liberal, Estado social, Estado de partidos, Estado de justia, Estado corporativo, et caterva restam insuficientes para abranger
toda a sua complexidade.87
Seu colapso patenteia a inobservncia de condio bsica inerente teoria da
representao: o controle das aes dos
governantes88, acarretando problemas que
ameaam seriamente as instituies democrticas dentre os quais se destacam, a descrena e a desmobilizao dos cidados.
Nessa perspectiva, no se pode mais
reduzir a democracia somente ao sufrgio
devendo-se estend-la efetiva participao do indivduo no processo de construo do Estado. A mudana poltica de valores e enfoques resulta de uma formao
construtiva de vontades. Para Habermas,
o ncleo da sociedade civil forma uma
espcie de associao que institucionaliza
os discursos capazes de solucionar problemas, transformando-os em questes de
interesse geral no quadro das esferas pblicas. Por sua vez, esses designs discursivos formam uma caixa de ressonncia
que propicia um desatrelamento do cdigo
de poder, libertando o cidado da poltica
simblica.
E justamente neste contexto de
atuao transformativa que os atores sociais, negligenciados, assumem um papel
surpreendentemente ativo e pleno de conseqncias, quando tomam conscincia da
situao de crise.
(Artigos)
Com efeito, apesar do enfraquecimento da esfera pblica pela tecnocracia,

da desintegrao tica e moral dos aparelhos do Estado, da manipulao das opinies pela sociologia da comunicao de
massas, quando o pblico posicionado comea a vibrar, as relaes de foras entre
sociedade civil e sistema poltico podem e
devem sofrer modificaes.
Por esta razo, ao utilizarem-se conceitos jurdicos como povo e nao,
deve-se expurgar as ambigidades e os exclusivismos reducionistas que encobertam
diferenas estruturais e impedem a distino entre a retrica ideolgica e a democracia efetiva, na percuciente observao
de Friedrich Muller.89
S assim, sob esta dimenso de revitalizao e aprofundamento das regras de
legitimidade poltica se concebe a Democracia Contempornea. Uma democracia
viva, que no se resume apenas ao voto,
mas arena pblica de discusso onde
reside, de fato, a soberania de atitudes do
Homem-Cidado.
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NOTAS
Ao rascunhar o texto da Declarao de Independncia, Thomas Jefferson lanou-se a
enumerar as queixas dos sditos de George III,
como o fizera na Constituio da Virgnia. Durante o trabalho, porm, o revolucionrio percebeu que a palavrasdito era imprpria para
descrever os habitantes da nova Nao. Preci1
(Artigos)
331
sava de algum outro termo para aplicar aos homens livres que estavam em vias de fazer nascer a Repblica. Procurando pelo substantivo
que mais de perto exprimisse sua compreenso
do status dos colonos em rebelio, inseriu a palavra cidado, que em sua mente se vinculava vagamente aos antecedentes romanos. Mais
tarde, durante a Revoluo Francesa, os sditos
rebeldes de Lus XVI tomaram-na emprestada
e disseminaram-lhe o uso pelo mundo HANDLIN, Oscar. A verdade na histria. So Paulo: Martins Fontes- Braslia: Ed. Universidade
de Braslia, 1982,pp. 159-160.
2
(...) le monde est intelligible un observateur
sincre, quil est organis rationnellement et
que, lorsquon dtient les lois matresses gouvernant une serie de phnomnes dtermins,
on en peut dduire un certain nombre de consquences, qui se trouvent gnralement vrifies
dans les faits. In: HAURIOU, Andr, Droit
constitutionnel et institutions politiques. Paris: ditions Montchrestien, 1972, 5 ed., pp.
48.
3
Hume, Helvetius, d`Holbach, Morelly, cada
qual sua maneira, realizam o exame crtico do
que existe, e propem as solues: leis melhores, mais racionais, prprias para produzir a felicidade dos homens. In:FALCON, Francisco
Jos Calazans. A poca Pombalina: poltica
econmica e monarquia ilustrada. So Paulo:
tica 1982, pp. 113.
4
Ver, VIANNA, Lus Werneck. Liberalismo e
sindicato no Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978, 2 ed., p.12. Segundo este autor: Sob
o feudalismo no se pode propriamente falar em
direito e sim numa regulamentao do sistema
de desigualdades sociais existentes, face ausncia de um estatuto jurdico formal e comum
a todos. A disciplina de uma hierarquia de privilgios no consiste num sistema jurdico, uma
vez que se constitui numa forma de desigualar
pessoas. O direito implica na existncia de uma
unidade de medida comum, formal e impessoal,
no podendo subsistir igualdade formal entre
indivduos sujeitos a relaes de dependncia
e de mtua lealdade. Ver tambm GRARD,
Philippe. Rflexions sur la legitimit du droit
dans la socit dmocratique. Bruxelles: Facults Universitaires Saint-Louis, 1995, p. 114.
Lordre social ingalitaire, la hirarchie des
ordres et des ranges, se justifiait en dernire
332
instance par rfrence un fondement externe
tel que la volont divine ou, sous leffet de la
scularisation de la politique, les principes de
justice manant de la Raison.
5
Cest la fin du XVIII me sicle, au moment
des Rvolutions amricaine et franaise, que le
mot Constitution, avec son sens moderne,
verra de jour, et que ladjectif constitutionnel
sappliquera des rgimes temprs, quilibrs,
dans lesquels autorit et libert se limitent mutuellement. Lexpression monarchie constitutionnelle en particulier, signifie, par opposition
celle de monarchie absolue, un rgime dans
lesquel lautorit du monarque est limite grce
aux liberts individuelles des citoyens et la
participation de ces derniers au gouvernement
par lintermdiaire dassembls reprsentatives. ANDR, Hauriou. Droit constitutionnel
et institutions politiques , op. cit.,p. 28.
Segundo Jos Alfredo de Oliveira Baracho,
indispensvel para entender-se o Estado considerar seu relacionamento com o Direito. Na
evoluo das instituies polticas ocidentais, a
forma elaborada pela noo de Estado de Direito fundamental para que se compreenda a
posio que o Estado adquiriu, desde que sua
conceituao feita, tendo em vista certa ordem jurdica, com um sistema normativo. (...)
A locuo Estado de Direito serviu para expressar a realidade do Estado Moderno, reflexo
de um ideal de racionalizao jurdica da vida.
de se convir que est a um sistema concreto
de legalidade normativa, assentado ideologicamente nos pressupostos filosficos-polticos da
democracia liberal.
Dentro dessa orientao, procurou-se caracterizar o Estado de Direito, com certas exigncias
bsicas, sendo que a doutrina passou a eleger os
seus elementos imprescindveis, garantidos por
instituies que pretendem assegurar:
- o imprio da lei;
- a separao dos poderes;
- a legalidade da administrao e
- os direitos e liberdades fundamentais.
In: Regimes polticos. So Paulo: Resenha
Universitria, 1977, p. 126. (grifos no original)
6
Partindo da idia de um Estado Constitucional, como aquele que limita os poderes do Estado, organiza sua estrutura, distribui competncias e declara e garante direitos fundamentais
da pessoa humana, vamos encontrar uma de
suas manifestaes iniciais na Magna Carta de

1215, quando o Rei Joo Sem Terra, na Inglaterra, pressionado pelos proprietrios ingleses, foi
obrigado a reconhecer um texto de compromisso com os interesses reconhecidos ento como
direitos dos bares ingleses. Esse fato marca
um ponto inicial do Estado Constitucional, que
ser a necessidade da limitao do poder do Estado por um texto legal maior que todos os poderes do Estado, reconhecendo direitos de outros grupos no ordenamento legal. Um segundo
marco importante para a afirmao do Estado
constitucional sero as revolues burguesas do
sculo XVIII, na Amrica do Norte, em 1776,
e na Frana, em 1789 (...) marcando a passagem para um modelo de Estado liberal constitucional, em que o poder do Estado limitado
e os direitos fundamentais, na poca apenas os
direitos individuais e polticos, so declarados
nas Constituies (...).MAGALHES, Jos
Luiz Quadros de. Poder municipal. Paradigmas para o Estado constitucional brasileiro,
Belo Horizonte,:Del Rey, 1999, pp.31-32.
Sobre a discusso acerca do papel da Magna
Carta inglesa de 1215, como originria do constitucionalismo moderno ver SCHMITT, Carl.
Teora de la constitucin, Mxico, Editora Nacional, 1981. pp. 52-53.
7
Nesse sentido, Hauriou afirma: Si, en effet,
on prend comme points de dpart lEtat-Nation
et le dualisme pouvoir-libert on saperoit
quun certain nombre de consquences suivent
logiquement, qui sont, en fait, les caractristiques du Droit constitucionnel occidental, particulirement lpoque classique: systme
reprsentatif, tablissement des reprsentants
comme censeurs des gouvernants, limitation
dans le temps des fonctions reprsentatives,
lections disputes, procdures majoritaires
(...) In: Droit constitutionnel et institutions
politiques, op cit. ,p. 49.
8
Atente-se que, os conceitos de povo e de cidado considerados na presente anlise, so os
forjados na dinmica de elaborao da democracia liberal burguesa.Portanto, as origens da
democracia na Grcia e Roma Antigas, onde
a formulao de povo era, de acordo com as
circunstncias histricas, antagnica quela
desenvolvida nas sociedades democrticas modernas, no ser considerada. O significado
original do termo democracia, cunhado pela
(Artigos)
teoria poltica da Grcia antiga, era o de governo do povo (demos = povo, Kratein = governo). A essncia do fenmeno poltico designado
pelo termo era a participao dos governados
no governo, o princpio de liberdade no sentido
de autodeterminao poltica; e foi com esse
significado que o termo foi adotado pela teoria
poltica da civilizao ocidental. In: KELSEN,
Hans. A democracia, traduo de Ivone Castilho Benedetti e outros, So Paulo: Martins Fontes, 1993, p.140.
Na democracia liberal o povo tomado como
o conjunto de cidados, responsvel pela legitimidade das instituies estatais. A cidadania,
nos termos jurdicos-liberais, pressupe o direito participao poltica, reconhecido a todos
igualmente. Da, democracia querer dizer participao exercida pelo direito de voto, ato volitivo de vontade poltica, que exprime a atuao
popular na tomada de deciso dos negcios do
Estado.
9
El poder constituynte presupone el Pueblo
como una entidad poltica existencial; la palabra Nacin designa en sentido expresivo
un Pueblo capaz de atuar, despierto a la consciencia poltica. Poltica existencial; la palabra Nacin designa en sentido expresivo un
Pueblo capaz de atuar, despierto a la consciencia poltica In: SCHMITT, Carl. Teora de la
constitucin, op cit, p. 57.
10
Na democracia liberal burguesa, povo, nao e Estado so conceitos interligados. Un
Estado democrtico que encuentra los supuestos de su Democracia en la homogeneidad de
sus ciudadanos, se corresponde con el llamado
principio de la nacionalidad, segn el cual una
Nacin forma un Estado y un Estado encierra
dentro de s una Nacin. Un Estado nacionalmente homogneo aparece entonces como lo
normal; un Estado al que esa homogeneidad
falta, tiene algo de anormal que pone en peligro
la pazSCHMITT, Carl, Teora de la constitucin, op. cit, p. 268.
11
Paulo Bonavides diria: O problema da legitimidade basicamente um problema de consenso: pelo menos em se tratando de estabelecer
uma ordem democrtica e pluralista, onde o
consenso aparece como a categoria central, o
eixo da normatividade, o liame da juridicidade
com a facticidade, o trao de unio do constitucional com o real. In: Teoria do Estado. So
(Artigos)
333
Paulo: Malheiros, 1995, 3ed., p.215.
12
FARIA, Jos Eduardo. Poder e legitimidade,
So Paulo: Perspectiva, 1978, p. 47.
13
Aussi bien les failles que nous avons repres
dans les thories tiques sur luniversalisation
constituent autant dindices de limpossibilit
dune conciliation absolue des prfrences et
des revendications individuelles, voire dun
consensus sur des prtentions de validit. In:
GERARD, Philippe. Rflexions sur la legitimit du droit dans la socit dmocratique,
op.cit, p. 107.
14
Estigmatizado por seu carter demonaco, o
Poder tende a corromper-se. Con el fin de evitar ese peligro siempre presente, que es inmanente a todo poder, el Estado organizado exige
de manera imperativa que el ejercicio del poder
poltico, tanto en inters de los detentadores
como de los destinatarios del poder, sea restringido y limitado. Siendo la naturaleza humana
como es, no es de esperar que dichas limitaciones acten automticamente, sino que debern
ser introducidas en el proceso del poder desde
fuera. Limitar el poder poltico quiere decir limitar a los detentadores del poder; esto es el
ncleo de lo que en la historia antigua y moderna de la poltica aparece como el constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad sobre una
serie de regla fijas que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder, se h
mostrado como el mejor medio para dominar y
evitar el abuso del poder poltico por parte de
sus detentadores. LOEWENSTEIN, Carl. Teora de la Constitucin, traduo de Alfredo
Gallego Anabitarte, Barcelona: Editorial Ariel
S.A, SD, p. 29.
15
FARIA, Jos Eduardo, op. cit, p 51.
16
Id.,p 62
17
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento, traduo de Maria da Conceio
Crte-Real, Braslia: Ed. Universidade de Braslia,1980, p.33.
18
Id., p.33.
19
Id., pp. 33-34.
20
Nesse sentido, Faria afirma: As campanhas
eleitorais, que se processam sob certos procedimentos constitucionais, possibilitam o debate
pblico e permitem (uma vez que o processo de
criao do direito misso da comunidade em
seu conjunto e fora, em suas mltiplas formas,
tanto quanto em sua unidade) descobrir a me-
334
lhor maneira de agir em conjunto. FARIA, Jos
Eduardo, op cit. p. 66.
na supremacia da opinio pblica que Roger
Bonnard edifica sua doutrina de soberania nacional. Para ele, Si on se place un point de
vue purement raliste, la Souverainet Nationale se conoit de la faon suivante.
Elle consiste essentiellement dans la suprmatie de lopinion publique. Elle est ainsi le pouvoir de lopinion publique de faire sentir une
action de direction sur lexercice des fonctions
de lEtat en vue dassurer que cet exercice se
fera conformment aux tendances de lopinion.
Ainsi la Souverainet Nationale implique
dabord la libert de formation de cette opinion. Il faut que tous les citoyens puissent exprimer leur propre opinion, la rpandre, discuter celle des autres, car cest par ce jeu daction
et de raction des opinions individuelles que
stablit lopinion publique.
Puis la Souverainet Nationale comporte laction de cette opinion publique sur
lexercice des fonctions de lEtat. Cette action
ne peut rsulter videmment que des manifestations de volont manant de la majorit des
citoyens. La rgle de la majorit est la base de
lide de Souverainet Nationale.
Il rsulte de cette conception que le problme
de lorganisation de la Souverainet Nationale
consistera essentiellement dabord assurer la
libert dexpression et de discussion des opinions individuelles, puis permettre ce qui
est vraiment lopinion publique de se dgager,
de se manifester et dagir. Un rgime qui ne
raliserait pas ces conditions nest pas un rgime dmocratique.In: Prcis lmentaire de
droit public. Paris: Recueil Sirey, 1932, 2 ed.,
pp.20-21. (grifos no original)
21
Na definio de Carl Schmitt, incluem-se na
definio de povo, todos los que no son sealados y distinguidos, todos los no privilegiados,
todos los que no se destacan por razn de propriedad, posicin social o educacin. In: Teora de la constitucin, op. cit, p. 280.
22
En concevant la loi comme lexpression de
la volont du peuple et en affirmant que la libert est obissance la loi quon sest prescrit, Rousseau a donn dans le contrat social la
formule la plus explicite de lide dautonomie
collective qui fonde la lgitimit dmocratique. GRARD, Philippe. op cit, p. 120.
Vai da a deciso coletiva no poder ser encarada como um consensus, pois cest seulement
travers les conflits et les dbats qui les divisent que les membres de la socit dmocratique peuvent exercer lautonomie collective
laquelle ils sont destins.GERARD, Philippe,
op. cit. p 122
24
Segundo Neumann: Traduzido em poltica, o
aspecto negativo da liberdade leva necessariamente frmula de cidado versus Estado (...
). Sua pressuposio bsica o individualismo
filosfico, o ponto de vista de que o homem
uma realidade inteiramente independente do
sistema poltico dentro do qual vive(...) O poder poltico, incorporado no Estado ser sempre
estranho ao homem; ele no pode nem deve,
se identificar plenamente com ele. Uma teoria
poltica baseada numa filosofia individualista
deve necessariamente funcionar com o conceito
negativo-jurdico de liberdade, liberdade como
ausncia de restries NEUMANN, Franz.
Estado democrtico e Estado autoritrio,
traduo de Luiz Coro, Rio de Janeiro: Zahar,
1969, p. 181.
25
VIANNA, Lus Werneck, Liberalismo e Sindicato no Brasil, op.cit, p. 9.
26
Id, p 10
27
A propsito, Philippe Grard pronunciariase: Ces conditions incluent la sauvergarde de
lintgrit physique et morale des personnes, la
satisfaction de leurs besoins lmentaires, ainsi
que la garantie de moyens suffisants dexistence.
Elles recouvrent non seulement des droits relatifs la culture et la enseignement, mais aussi
les liberts de conscience et dexpression en
matires religieuse, morale, scientifique ou politique. Elles impliquent galement des droits
dassociation, de runion et de communication
sans lesquels un espace public dmocratique ne
saurait tre tabli. Elles requirent enfin un ensemble des droits politiques au sens strict, tels
que les droits de voe et dligibit, qui permettent aux personnes de participer au processus de
dcision collective. Op. cit., p.130.
28
A controvrsia mereceu a seguinte observao de Werneck Vianna: A igualdade formal a
todos estendida no decorre de uma igualdade
real. A sociedade nacional moderna iguala desiguais na nica dimenso do direito formal todos so iguais perante a lei. In: op. cit.., p.13.
Acorde Paulo Bonavides: A legitimidade de
23
(Artigos)
um poder constituinte assentado sobre a vontade dos governados e tendo por base o princpio
democrtico da participao apresenta uma extenso tanto horizontal como vertical, que permite estabelecer a fora e intensidade com que
ele escora e ampara o exerccio da autoridade.
A extenso horizontal se mede pela maior ou
menor amplitude do colgio de cidados que
decide sobre matria constituinte ou elege representantes a uma assemblia constituinte. 0
sufrgio serve de critrio e referncia com que
caracterizar e definir o grau de legitimidade democrtica; quanto menores as restries participao, maior a legitimidade que se logra na
deciso constituinte.
Quanto extenso vertical, esta se colige de
quanto se escreveu dantes com respeito s vias
de exteriorizao do poder constituinte como
manifestao de vontade soberana. A extenso
vertical da legitimidade a que permite mensurar os distintos graus de participao dos governos; primeiro, o poder decisrio sobre a Constituio, mediante referendum ou distintos meios
plebiscitrios; segundo, a incumbncia de escolher os membros da Assemblia Constituinte e,
terceiro, a faculdade de eleger um Congresso
ordinrio, dotado de competncia constituinte
latente que a forma mais branda, menos poltica e mais jurdica, indireta e arredada de participao do elemento popular. In: Curso de
direito constitucional. So Paulo: Malheiros,
1996, 6ed., pp.138-139.
29
Nas democracias modernas a participao
popular se efetiva, dentre outras maneiras, pela
eleio de um parlamento que representa o
povo. Como se sabe, no regime representativo
o povo no intervm cotidianamente nos assuntos do governo, ao contrrio do que ocorria na
Grcia e na Roma Antigas, exemplos de democracia direta.
A sociedade moderna teve na industrializao
e urbanizao distintas particularidades. Do
desenvolvimento industrial, emergiu a chamada sociedade de massa, impossibilitando o
exerccio direto do povo sobre a gesto da coisa
pblica.
Hauriou enumera vrios motivos que justificam
a democracia representativa, destacando a amplitude do Estado a impossibilitar um dilogo
direto com os cidados. Alm da extenso do
Estado, o tamanho da populao tambm difi(Artigos)
335
culta a comunicao entre governantes e governados. Assinala que o referendum e a iniciativa popular so instrumentos qui permettent
aux citoyens de prendre directement certaines
dcisions, dans le domaine constitutionnel ou
lgislatif, ne sont que subsidiaires, par rapport
la procedure reprsentative, et aussi quelles
sont mises en oeuvre, non pas linitiative du
Pouvoir excutif, mais celle du corps lectoral
qui, par suite, prend de lui-mme une attitude
et une mentalit de censeur. In: HAURIOU,
Andr, op. cit., pp.198-199.
30
BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional, op. cit., p. 138.
31
BONAVIDES, Paulo, Teoria do Estado,
op.cit, p.76.
32
As tcnicas utilizadas para alcanar os valores
democrticos so variveis, de acordo com perodos histricos determinados e a experincia
poltica de cada Estado.
A emanao da soberania popular pode ser
exercida juridicamente por meio de trs modelos: a democracia participativa ou direta, a
democracia representativa ou indireta e a democracia semi-direta.
Na democracia direta, o povo participa diretamente da vida poltica do Estado exercendo os
poderes governamentais, fazendo leis, administrando e julgando. , pois, aquela em que o
povo exerce de modo imediato as funes pblicas.
Na democracia indireta ou representativa, o
povo no exerce seu poder de modo imediato,
mas pelos seus representantes, eleitos periodicamente, a quem so delegadas as funes de
governo.
A democracia representativa pressupe um
conjunto de instituies que disciplinam a participao popular no processo poltico, que vm
a formar os direitos polticos que qualificam a
cidadania tais como as eleies, o sistema eleitoral, os partidos polticos, em suma, institui
mecanismos disciplinadores para a escolha dos
representantes do povo. SILVA, Jos Afonso
da. Curso de direito constitucional positivo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, 6 ed.,
p.122.
Finalmente, na democracia semi-direta foram
integrados institutos de participao direta do
povo nas funes de governo. Foi a forma encontrada pelo constituinte originrio de conci-
336
liar a participao direta e pessoal da cidadania
na formao dos atos de governo, utilizando-se
mecanismos que mesclam instituies de participao direta e indireta.
Esse encontro do regime representativo com
solues da democracia direta tem razes histricas na Frana Revolucionria. Duas obras
constitucionais marcam a renovao poltica
daquele pas, o projeto da Constituio Girondina de fevereiro de 1793 que no chegou
a ser votado pela Conveno e a Constituio
de Montagnarde, de 24 de junho de 1793. Elas
revelam a inteno de a soberania nacional no
mais ser exercida inteiramente pelos representantes designados, mas por cada cidado. Como
diz o artigo 7 da Constituio Montagnarde: 0
povo francs a universalidade dos cidados
franceses.
No projeto da Constituio Girondina institudo o veto popular s leis votadas pela Assemblia, denominado censura do povo sobre os
atos da representao nacional.
Na Constituio Montagnarde, o controle
prvio. Acorde o artigo 10, o povo soberano
deliberava sobre leis especficas, propostas
pelo corpo legislativo. SAUTEL, Gerard . Histoire des institutions publiques, depuis de la
rvolution franaise. Paris: Dalloz, 1978, 4
ed., pp. 3638. Sobre o assunto consultar ainda, DUVERGER, Maurice. Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris: Presses
Universitaires de France, 1973, 13. ed., v. 2:
Le systeme politique franais, pp. 146154.
Tambm na Sua, desenvolveramse, na legislao cantonal e federal, vrias formas do governo semidireto. Das seis constituies que
a Sua se deu, a contar de 1798, apenas uma, a
de 1801, no foi submetida ratificao popular. Pela Constituio de 1874, (...) toda matria
constitucional deve ser submetida a referendum. Qualquer reforma ou reviso constitucional, tanto na esfera federal, como nos cantes,
tem de ser proposta e aprovada pelo povo.
Em matria de leis ordinrias, porm, a aplicao do referendum muito menos ampla. Nem
a Federao, nem os Cantes praticam o regime representativo puro, mas algumas espcies
de leis, as mais importantes como as de oramento, no so submetidas ao referendum Os
tratados internacionais, do mesmo modo, no
dependiam da aprovao popular No entanto,
de 1921 para c, a interveno do povo nesses

assuntos tende a firmarse e generalizar-se.
AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado.
Porto Alegre-Rio de Janeiro: Editora Globo,
1982, 21ed., p. 225. Para um maior desenvolvimento do tema, consultar BARTHLEMY,
Joseph e DUEZ, Paul. Trait lmentaire de
droit constitutionnel, Paris: Dalloz, 1936, pp.
121 et seq.
Por meio do regime semidireto, o constitucionalismo democrtico da Idade Contempornea, mais intimamente ligado s inspiraes
da doutrina da soberania popular, elegeu alguns
instrumentos de participao que do ao povo,
conservadas embora em parte, as formas representativas, a palavra final relativa a todo o ato
governativo. In: BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica.,So Paulo: Malheiros,1994, 10
ed., pp. 339340.
Estes instrumentos de participao so enumerados pela maioria dos tratadistas de direito pblico como sendo o referendum, o plebiscito, a
iniciativa e o direito de revogao, acrescendo
alguns autores, o veto popular, tambm chamado referendo facultativo.
O referendum a forma mais tradicional de interveno direta do povo na legislao. Tratase de um direito do corpo eleitoral de aprovar
ou no as decises das autoridades legislativas
ordinrias, respeitando-se os princpios bsicos do Estado de Direito democrtico-constitucional, tanto no procedimento como no seu
contedo.CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
constitucional. Coimbra: Livraria Almedina,
1991, 5ed., p.127.
Com o referendum, o povo adquire o poder
de sancionar as leis. Tudo se passa, segundo
a ponderao de Barthlemy e Duez, como no
sistema de governo representativo ordinrio,
em que o Parlamento normalmente elabora a
lei, mas esta s se faz juridicamente perfeita e
obrigatria, depois da aprovao popular, isto
, depois que o projeto oriundo do Parlamento
for submetido ao sufrgio dos cidados, que
votaro pelo sim ou pelo no, por aceitao ou
por sua rejeio. BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica, op. cit., p. 340.
Nos ordenamentos jurdicos, o referendum
apresenta diferentes modalidades, dentre as
quais se distingem:
(Artigos)
a) Quanto matria: em constituinte, legislativo

e administrativo, quando se trata de leis constitucionais, ordinrias e matria administrativa,
respectivamente.
b) Quanto ao tempo: em sucessivo ou post legem, quando se segue cronologicamente ao ato
estatal para conferir-lhe ou tolher-lhe validade
ou eficcia In: RUFFIA, Paolo Biscaretti di.
Direito constitucional. Instituies de direito
pblico, traduo de Maria Helena Diniz, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 373; e,
ainda, preventivo ou ante legem, tambm denominado consultivo ou programtico, quando
precede o ato legislativo e/ou administrativo, fixando para ele princpios gerais. Id., p.373. No
referendo preventivo busca-se conhecer, apriorsticamente, o pensamento da massa eleitora,
acorde expresso de Paulo Bonavides, acerca
do contedo de norma jurdica futura.
c) Quanto ao fundamento: em obrigatrio,
quando a Constituio o imponha como necessrio formulao da norma jurdica, e facultativo, quando se confere a determinado rgo
ou uma parcela do corpo eleitoral, competncia
para fazer ou requerer consulta aos eleitores,
consulta esta que no representa (...) obrigao
constitucional, In: BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica, op. cit., p.341.
d) Quanto aos efeitos ou eficcia: em constitutivo e ab-rogativo. O primeiro visa a conferir
validade ou eficcia norma legal; o segundo,
ao contrrio, visa ab-rogar a norma vigente, fazendo-a expirar.
Referendum e plebiscito distingem-se, malgrado a doutrina e a legislao, no raramente,
assemelh-los.
Plebiscito o mecanismo jurdico por meio do
qual o povo chamado a aprovar ou no um
fato, um acontecimento, concernente estrutura do Estado ou de seu governo. In: ROMANO,
Santi. Princpios de direito constitucional geral, traduo de Maria Helena Diniz, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 316.
Trata-se de uma deciso que, transcendendo
a normatividade constitucional e sem quaisquer limites polticos e jurdicos, legitima em
termos democrticos-populares, uma ruptura
constitucional. In: CANOTILHO, J.J. Gomes.
Direito constitucional, op. cit., p.127.
O plebiscito deve referir-se no a um ato normativo ou administrativo (como o referendum),
(Artigos)
337
mas sim, a um mero fato ou evento concernente
estrutura essencial do Estado ou do seu governo (por exemplo, a adjudicao de territrio,
a conservao ou modificao de uma forma de
governo, tal qual ocorreu em 1860-70, no movimento de formao da unidade italiana, tendo
sido anexado ao Reino da Sardenha vrios exEstados e Provncias da Pennsula.
Tal definio afigura-se doutrinariamente mais
exata do que a sustentada por outros autores
como Batelli, Crosa, Laferriere, que caracterizam o plebiscito como um pronunciamento
popular bastante em si mesmo, sem nenhuma
ligao com outro rgo estatal, ou mesmo, a
concebida por Hauriou e Duverger, segundo a
qual o plebiscito uma forma inferior de referendum, imperfeito e deteriorado, incapaz de oferecer nenhuma alternativa ao corpo
eleitoral. Nesse sentido, vide: LAFERRIERE,
Julien. Manuel de droit constitutionnel, Paris: 1947, 2 ed., pp.436 et seq.; RUFFIA, Paolo
Biscaretti di. op. cit, pp. 370 et seq.; DUVERGER, Maurice. Institutions politiques et droit
constitutionnel, op. cit., 1978, 4 ed., 146 et
seq.; HAURIOU, Andr. Droit constitutionnel et institutions politiques, op.cit., 1972, pp.
258 et seq.; PRELOT, Marcel. Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris: Dalloz,
1969, pp. 642 et seq.
Quanto aos seus efeitos, o plebiscito pode ter um
carter confirmatrio ou resolutrio, caso o povo
ratifique ou no o fato sobre o qual foi chamado
a pronunciar-se. Outras vezes, ele constitui condio suspensiva que ter ou no lugar, acorde a
manifestao da vontade popular.
A iniciativa popular o mecanismo por meio do
qual uma frao do corpo eleitoral est, constitucionalmente habilitada a propor formalmente
a legislao que, consoante seu entendimento,
atenda ao interesse pblico. Ela ser simples
quando os seus promotores consignem, apenas,
os traos gerais, o princpio da lei, cabendo
autoridade legislativa ordinria legislar sobre
a questo, ou formulada a iniciativa leva o
projeto popular assemblia num texto articulado em forma de lei, para ser discutido e
votado. BONAVIDES. Paulo, Cincia Poltica,
op. cit, p. 351.
A revogao ou recall adotada principalmente
nos Estados Unidos e Sua consagra o direito
dos cidados de solicitar a destituio de um
338
funcionrio de natureza eletiva antes de expirar
o seu mandato, o qual se levar a cabo mediante deciso tomada pelo corpo eleitoral. GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid: Alianza Editorial
S.A.,1984, p.184.
O veto popular pressupe uma lei j feita pelo
Parlamento, que a Constituio no obriga a
ser referendada pelo povo. Se, no entanto, um
nmero determinado de cidados pede que ela
seja submetida a referendum, e o povo a repudia, tem-se o veto popular. AZAMBUJA,
Darcy, op. cit., p.224.
Distingue-se do referendum esta modalidade
de instituto uma vez que, no primeiro, a lei s
se torna obrigatria aps a aprovao popular,
ao passo que no veto a norma ser cogente se,
dentro de prazo estipulado, o povo no vet-la
expressamente.
33
A existncia de instituies representativas na
organizao da Igreja Catlica durante a Idade
Mdia vista por alguns tericos como o embrio do sistema representativo moderno. A representao tinha como objetivo a eleio dos
membros de cpula da Igreja. Nesse sentido,
ver PAIVA, Maria Arair Pinto. Espao pblico
e representao poltica, In: Direito, Estado e
Sociedade Revista do Departamento de Direito da PUC-RJ, n 7, julho/dezembro, Rio de
Janeiro, 1995, p. 75.
34
LEITO, Claudia. A crise dos partidos polticos brasileiros. Os dilemas da representao poltica no Estado intervencionista, Fortaleza, Grfica Tiprogresso, 1989., p. 52.
35
Id, p.52.
Enfocando a natureza da representao sob o
prisma histrico Carl Friedrich pondera: (...)
vemos que las asambleas se desarrollaron en la
mayor parte de Europa durante la Baja Edad
Media, formando una pieza decisiva del orden
constitucional en el Medievo. Muy a menudo
aquellos tres Estados los componan, respectivamente, la nobleza, el clero y los mercadores de las ciudades (los burgueses). Pero a este
respecto existan las mayores variantes imaginables. Las ms importante de aquellas asambleas es, sin duda, el Parlamento de Inglaterra,
donde la alta nobleza se una al alto clero en los
Lores Espirituales y Temporales, en tanto los
caballeros, junto com los burgueses, formaban
los Comunes. As, los grupos ms importantes
de la comunidad - hoy conocidos como clases estaban representados y eran mantenidos

unidos por el rey gracias a su ministro, con
la finalidad de asegurarse el consentimiento
de aqullos cuando se presentaban impuestos
o gabelas de carcter extraordinario. Ello era
necesario a causa del primitivo funcionamiento
de los sistemas de la administracin central y
de la carencia de mtodos eficaces de coercin.
De manera muy natural, y al reunirse entre s,
estos representantes se dedicaron al regateo
de su consentimiento a esas autorizaciones para
imponer fiscalmente al pueblo. Solan presentar quejas y petitiones que la Corona tena que
conceder, para asegurarse lo que de veras le
interesaba. Por lo tanto, aqullos no eran representantes a escala nacional, sino agentes de
los poderes locales actuando segn mandatos
o instrucciones especiales. Esto era cierto, sin
embargo, solamente mientras actuaran por separado. Cuando el rey y las dos Cmaras del
Parlamento actuaban juntos, tras haber solucionado sus diferencias y alcanzado un compromisso, se estimaba que representaban a todo el
cuerpo poltico. Ms particularmente, se supona que representaban a todo el organismo poltico del dominio de Inglaterra al actuar como
tribunal superior, lo cual era considerado como
su funcin solemne hasta el siglo XVII. In:
Gobierno constitucional y democracia. Teora y prctica en Europa y Amrica. Madrid:
Instituto de Estudios Polticos, 1975, Vol. II, pp.
21-22.
36
Nesse sentido, Hauriou afirma Les dputs
des comts et des ordres privilgis taient convoqus primitivement par le Roi pour lui donner aide et conseil. Mais le Parlament anglais
obteint, par la Charte de 1215, ainsi que nous
lavons dj not, le droit de consentir limpt,
assorti du droit de prsenter des bills ou ptitions. Le Parlament anglais sut se servir avec
beaucoup dhabilit de ces deux concessions
faites par le pouvoir royal pour conqurir le
pouvoir lgislatif. Usant du droit de ptition,
le Parlament demande au Roi de prendre telles
ou telles dispositions lgislatives et il naccorde
limpt que si le Roi promulgue le statute qui a
t proclam.
A partir de 1462, les membres du Parlament
prennent lhabitude de rdiger eux-memes les
bills, cest--dire les projets de loi. Lorsque
(Artigos)
339
laccord sest fait ente la Chambre des Lords,

le Roi na plus qua promulguer le texte de
la loi, dont le contenu a t ainsi tabli par le
Parlement HAURIOU, Andr. Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., pp.
204-205.
37
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato
social, traduo: Vicente Sabino Jnior, Jos
Buskatsky, 1978. Livro Terceiro, Captulo XV,
p182.
38
Para Maria Arair Paiva, Os ensinamentos de
Jean-Jacques Rousseau sobre a soberania popular, embora utilizados para atrair e conquistar
o apoio do povo aos eventos revolucionrios,
no eram perfilados pelas pessoas privadas que
compunham a esfera pblica burguesa. Esses
ensinamentos foram bsicos e astutamente postos de lado, por que no conseguiram ser aceitos como vlidos e adequados racionalidade
moral prtica.op.cit, p.76.
39
(...) foi nas Consideraes sobre o governo
da Polnia (Considrations sur le gouvernement de Pologne) que Rousseau, em face de
uma forma positiva de organizao constitucional, exarou parecer com os remdios concretos
apontados soluo ou atenuao dos inconvenientes que as instituies representativas
acarretam plenitude de um poder soberano,
esteado no princpio daquela volont gnrale,
indivisvel e inalienvel.
Querendo, como sempre, guardar coerncia
com suas teses, no obstante o enorme teor de
contradies em que se enredam, Rousseau lastima que nos grandes Estados, um de seus piores inconvenientes seja o poder legislativo no
manifestar-se por si mesmo. Da resultaria a
corrupo presente aos corpos representativos.
Contra esse mal terrvel da corrupo, que
faz do rgo da liberdade um instrumento de
servido, indica Rousseu dois meios eficazes
de atalh-lo: a renovao frequente das assemblias, encurtando-se o mandato dos representantes e a submisso destes s instrues de seus
constituintes, a quem devem prestar estreitas
contas de seu procedimento nas assemblias.
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica, op.cit.,
pp. 213-214.
40
MILL, John Stuart. O governo representativo, traduo de E. Jacy Monteiro, So Paulo:
IBRASA, 1983, 2ed., p, 50
41
Id., p 49.
(Artigos)
Id., p. 61.
Conforme j foi analisado no presente trabalho, essa concepo estabelece um liame de
dependncia entre representante e representado
de que o liberalismo se distanciou na tentativa
de forjar uma nova concepo de mandato poltico. Nesse sentido, Cladia Leito afirma: (...)
o mandato poltico busca se livrar da conceituao de mandato no direito privado, em uma
redefinio da expresso representao poltica,
distanciada de uma postura jurdica contratualista. op. cit., p 41.
44
Ainda sobre a questo da localizao da soberania dentro do trinmio povo-nao-estado
e, tomando como referncia as anlises de Miguel Reale, Maria Arair Paiva faz as seguintes
consideraes: REALE remete-nos alterao
fundamental que se processou no mbito da teoria do Estado e da teoria do Direito Pblico, no
apogeu do sculo XIX, por obra sobretudo, de
mestres alemes. Eles concluram que a nao
uma entidade sociolgica que se estrutura numa
personalidade que o Estado. A soberania no
mais da nao, mas do Estado. A soberania
uma categoria histrica estatal. A atribuio da
soberania ao Estado, visto como nao organizada e personalizada, iria apor novas crticas e
suscitar novas dvidas sobre a natureza jurdica
da representao. So apresentadas por REALE,
duas novas teorias: a teoria do querer nacional
e a teoria da representao como representao
de interesses. As crticas em relao primeira
(trata-se de uma fico, no possvel identificar entre o querer do povo, da comunidade e
o querer do representante), so semelhantes s
que foram colocadas para o mandato imperativo. No nosso pensar, no se trata de nova teoria,
porque sua pretenso a mesma da teoria da
soberania popular, com a diferena de que esta
lidava com os conceitos de povo e nao, ao
invs de povo e Estado. A segunda teoria a
da representao de interesses, apareceu, diz
REALE, quando se verificou a fico da teoria
da representao do querer. O representante,
por ela, age por critrios prprios, mas no em
funo de seus prprios interesses e sim, dos
interesses do povo. A questo do interesse est,
desde o surgimento da representao poltica,
envolvida em sua problemtica. Basta lembrarmos o clebre discurso de BURKE, aos seus
eleitores de Bristol e os Papis dos Federalistas
42
43
340
(Hamilton, Jay e Madison), que remontam ao
sculo XVIII. op cit., p. 79.
45
LEITO, Claudia, op. cit, p. 77.
46
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica, op
cit, p. 203
47
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento, op. cit, p. 127.
48
As sociedades primitivas conferem papis
polticos e direitos de deciso, quando os prevem assim, na maioria das vezes segundo critrios atributivos, isto , em estreita ligao com
outros papis j atribudos. Assim se assegura
automaticamente que os mais velhos, os atuais
chefes de uma determinada linha principal, os
primognitos duma determinada famlia, os
proprietrios rurais e urbanos, os presidentes de
associaes de artistas, ou quaisquer outros, representem as funes poltico-administrativas.
Esses agrupamentos de papis revelam um grau
muito pequeno de diferenciao do sistema poltico. A sua estabilidade alcanada por meio
de integrao na sociedade, designadamente
por meio de apoio e ligao a outros papis sociais de decisores. A soberania baseia-se pois,
no apoio mediante os outros papis prprios
dos governantes em contexto de ao de acordo
com o status, contextos religiosos, econmicos,
militares e familiares. E, correspondentemente, o controle social da soberania transmitido
pelo cuidado com os outros papis prprios dos
governantes. LUHMANN, Niklas, Id, p. 132.
49
Ibid., p. 133.
50
Id., p. 133.
51
Nesse sentido, Luhmann afirma O acesso
atuao poltica no papel de eleitor e os seus
efeitos situam-se independentemente doutros
papis e o tipo de deciso como eleitor no precisa ser justificado em outros contextos sociais,
pois goza da garantia do segredo. O contexto
poltico de deciso consegue, desta forma, uma
certa autonomia e indiferena perante outros
mbitos da sociedade. Isso significa o no isolamento da poltica dentro de si prpria, o no
estabelecimento dum novo poder de deciso
arbitrrio, mas sim uma variabilidade determinada, independente da poltica em relao com
outros mbitos da sociedade. Id., p. 134.
52
Id., p 135.
53
Id., p.137.
54
Id., p. 141.
SOBOLEWSKY, Marek. Politische repraesentation im modernen Staat der buergerlinchen demokratie. In: Zur theorie und geschichte der repraesentativverfassung, Apud:
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica, op. cit,
p. 226.
56
Um excelente index enumerando a bibliografia sobre os partidos polticos foi realizado por
WITKER, Alejandro na obra intitulada Bibliografia latinoamericana de politica y partidos polticos. Mxico: Centro Interamericano
de Asesora y Promocin Electoral (CAPEL),
1988.
57
Na prtica poltica, contudo, a existncia de
partidos pode no estar, necessariamente, relacionada concepo democrtica. O unipartidarismo, identificado como sistema tpico dos
regimes totalitrios, admitia a presena dos partidos, a exemplo do Partido Nazista alemo ou
do Partido Fascista italiano.
Acorde o entendimento de Jos Alfredo de Oliveira Baracho, no caso da Alemanha e Itlia
nazi-fascista, e ainda, da Rssia comunista, no
vigorou um sistema unipartidrio mas um sistema competitivo, que se tornou no competitivo
devido aos abusos do partido dominante. Para o
autor: Os sistemas no competitivos, que tm
no partido ultradominante o limite para diferenci-lo dos sistemas competitivos, pode surgir
pelo abuso da posio dominante, que no passa de um partido nico, tipo puro e no dissimulado, que baseia-se na interdio e represso de
outras formaes polticas. In: Teoria geral
dos partidos polticos, Revista Brasileira de
Estudos Polticos, Belo Horizonte, Universidade Federal de Minas Gerais, n 50, janeiro de
1980, p. 46. ( grifos no original)
58
CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito constitucional, op.cit, p.452.
59
Id, p. 46. Desde o sculo XVIII, a teoria poltica busca proceder classificao dos partidos
polticos. A ttulo informativo, alguns autores assim os esquematizaram: Hume: partidos
pessoais e partidos reais; Bluntschli: partidos
mistos polticos-religiosos, partidos baseados
em oposies regionais ou nacionais, partidos
de estamentos ou de classes, partidos constitucionais, grupos governamentais e de oposio
e partidos polticos puros; Treischke: partidos
que mantm uma concepo poltica do Estado
e aqueles que mantm uma social do Estado;
55
(Artigos)
Radbruch: partidos individualistas, supra-individualistas polticos e supra-individualistas culturais; Stahl: partidos da revoluo e partidos da
legitimidade; Weber: partidos de patronagem e
partidos ideolgicos; Burdeau: partidos de opinio e partidos de massa; Nawiasky: partidos
do movimento e partidos da conservao; Duverger: partidos de quadros e partidos de massas; Roger-Gehard Schwartzenberg: sistemas
competitivos e no competetitivos e Neuman:
partidos de representao individual e partidos
de integrao social.
60
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral dos partidos polticos, op.
cit., p.26.
61
GARCA-PELAYO, Manuel, Derecho constitucional comparado,op.cit., p.192.
62
Segundo a famosa definio de Max Weber, o
partido poltico uma associao (...) que visa
a um fim deliberado, seja ele objetivo como a
realizao de um plano com intuitos materiais
ou ideais, seja pessoal, isto , destinado a obter benefcios, poder e, conseqentemente, glria para os chefes e sequazes, ou ento voltado
para todos esses objetivos conjuntamente. In:
Economia e societ. Milano: Comunit, 1961,
Vol. II, pp.214-241.
A conceituao weberiana carrega significativo
contedo ideologizante. Acorde observa Norberto Bobbio: Esta definio pe em relevo
o carter associativo do partido, a natureza da
sua ao essencialmente orientada conquista
do poder poltico dentro de uma comunidade,
e a multiplicidade de estmulos e motivaes
que levam a uma ao poltica associada concretamente consecuo de fins objetivos
e/ou pessoais. Assim concebido, o partido
compreende formaes sociais assaz diversas,
desde os grupos unidos por vnculos pessoais
e particularistas, s organizaes complexas
de estilo burocrtico e impessoal, cuja caracterstica comum a de se moverem na esfera
do poder poltico.In: Dicionrio de poltica,
traduo: Carmem C. Varialle e outros, Braslia: Universidade de Braslia, 1991, vol.2, pp.
898-899.
63
Las consideraciones tericas sobre los partidos polticos en el sentido moderno o, si se
quiere, premoderno de la palabra - es decir,
como distintos de las facciones que haba sido
tema de permanente atencin en el pensamiento
(Artigos)
341
poltico comienzan a desarrollarse en Inglaterra en el siglo XVIII con la germinacin del
rgimen parlamentario y se acentan con el
desenvolvimiento de sto. La literatura de esta
primera poca se caracteriza por el plantamiento del problema de la posibilidad o imposibilidad de distinguir entre los partidos y las facciones y por su posicin polmica en favor o en
contra de los partidos. Como ejemplo - quiz el
primero de la distincin entre ambos trminos
vale la estabelecida por Bolingbroke en 1749:
un partido degenera cuando el inters nacional
deviene un objetivo secundario o subordinado
y la causa (...) se apoya ms en el beneficio del
partido o faccin que en el de la ncion.In:
GARCA-PELAYO, Manuel, El Estado de
partidos, Madrid, Alianza Editorial, 1996, 2
ed., pp.12-13.
64
KHEITMI, Mohammed Rechid, Les partis
politiques et le droit positif franais, Apud:
MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direitos humanos na ordem jurdica interna, Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade
de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais, 1991, p.404.
65
O partido busca o poder e tende, por isso mesmo, a concentr-lo tanto internamente quanto o
poder do Estado, quando o alcana. Exatamente
por isso, o partido tende a ampliar a presena do
Estado para controlar, sempre mais, as fontes
do poder existentes na sociedade.
Em suma, o partido visa mobilizar uma parcela da sociedade com suficiente densidade para
assumir o poder, em condies de ( ...) pr em
execuo as medidas legais e executivas que
permitam a concretizao de uma concepo
da sociedade, com as prioridades determinadas pelo momento social, segundo o sentir da
parcela por ele mobilizada.WAGNER, Jos
Carlos Graa. Partidos polticos: um estudo
crtico, In: Revista de Direito Constitucional e
Cincia Poltica, publicao do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Rio de Janeiro,
Forense, 1987, nmero especial, p. 369.
66
Segundo Kelsen, os partidos polticos promovem a formao da vontade geral ou da vontade
estatal no momento em que contrapem suas
diferentes formulaes polticas.
Impe-se superar o conceito ideal de povo presente em Rousseau, para apreender a dinmica
das foras antagnicas, na qual o povo real edi-
342
fica a sociedade democrtica. In: A democracia, op. cit., pp. 35 et seq.
67
Para citar dois exemplos de insero dos partidos polticos na ordem constitucional democrtica, na Constituio da Repblica Federativa do Brasil a estruturao jurdica dos partidos
polticos encontra-se prevista no art. 17, Ttulo
II Dos direitos e garantias fundamentais, que
determina: livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico,
o pluripartidarismo, os direitos fundamentais
da pessoa humana e observados os seguintes
preceitos: I- carter nacional; II- proibio de
recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiro ou de subordinao a
estes; III- prestao de contas Justia Eleitoral; IV funcionamento parlamentar de acordo
com a lei (...)
Avaliando a posio dos partidos na lei fundamental alem Heck afirma: Pelo art. 21, Alnea
1, da Lei Fundamental, os partidos polticos so
portadores da formao da vontade poltica do
povo e esto integrados Constituio. Essa
integrao contm o reconhecimento de que os
partidos polticos no so apenas organizaes
relevantes no sentido poltico e sociolgico,
mas tambm no sentido jurdico. Eles tornaramse elementos integrantes da construo constitucional e da vida poltica constitucionalmente
ordenada. HECK, Lus Afonso. O Tribunal
Constitucional Federal e o desenvolvimento
dos princpios constitucionais: contributo
para uma compreenso da jurisdio constitucional federal alem, Porto Alegre: Srgio
Fabris Editor, 1995, p.245.
68
In: Teoria geral dos partidos polticos, op.
cit., p.35
69
Respecto a su orden interno, cabe afirmar
que a una organizacin que tiene tanta importancia en la vida coletiva (Gesamtleben) no se
la puede dejar una libertad ilimitada de asociacin, y que parece contradictorio otorgar a los
partidos derechos jurdico-polticos sin establecer jurdicamente sus obligaciones polticas.
Los partidos necesitan de una regulacin jurdica cuyo contenido concreto debe depender del
sistema de partidos de cada pas GARCIA-PELAYO, Manuel, El Estado de partidos, op.cit.,
pp.36-37.
70
Marcel Prlot identifica trs modalidades de
representao poltica: a majoritria, a representao das minorias e a proporcional.

Acorde sua definio, le systme majoritaire
exige, pour une dsignation valable que converge sur le mme nom la majorit absolue ou,
sous certaines conditions, la majorit relative
des suffrages exprims.
La majorit absolue exige plus de la moiti des
voix et non pas, comme on le dit souvent, la
moit plus une (...).
La majorit relative consiste simplesment dans
un nombre de voix plus lev que celui obtenu
par un concurrent, ne fut-il quedune unit.
No tocante representao das minorias, Prlot
assevera: Assez gnralement, le systme uninominal donne aux minorits un certain nombre
des siges. Leur groupement gografique, joint
la multiplication des circonscriptions interdit,
leur limination (...).
Mais cette reprsentation est empirique et alatoire. La reprsentation des minorits, au contraire, a pour but dassurer systmatiquement
un minimum de siges aux opinions de considrations.
Les principaux procds usits sont le vote limit et le vote cumulatif:
- Dans le vote limit, la majorit ne peut dsigner quune partie des lus. Ainsi, en Italie, la loi
Acerbo qui fut, en 1924, la fourrire du fascisme, accordait a priori les deux tiers des siges
la majorit, mais rservait le tiers restant des
mandats aux listes dites de minorit.
- Dans le vote cumulatif, le lecteur runit toutes les voix dont il dispose sur un ou deux noms
au lieu de les dispenser sur tous les candidats
dune liste complte. La minorit en se groupant
habilement peut, de la sorte, devenir
majorit pour un ou plusieurs siges.
La reprsentation proportionnelle est aussi la
reprsentation des minorits, mais elle la dpasse en donnant celles-ci leur part entire.
Por fim, no tocante representao proporcional: Lobject de la reprsentation proporcionnelle est, en effet, dassurer aux diverses
opinions entre lesquelles se rpartissent les
lecteurs un nombre de siges correspondant au
rapport de leurs forces respectives. Selon des
mtaphores bien connues, elle est tantt le miroir rapetissant mais fidle o le pays retrouve
son image, tantt la carte en rduction des tendances qui partagent le peuple.
(Artigos)
Les modes assez divers dapplication se ramnent tous quelques oprations darithmtique
lmentaire.
Les siges sattribuent au moyen:
a) du quotient lectoral;
b) du nombre unique;
c) du diviseur lectoral ou de la plus forte
moyenne;
d) du vote unique transfrable. In: Prcis
de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1952,
deuxime dition, pp. 370-373. (grifos no original).
71
Trata-se da conhecida posio de Duverger,
adotada por outros autores, para quem o sistema
majoritrio de escrutnio a um s turno tende ao
bipartidarismo, enquanto o sistema majoritrio
de escrutnio a dois turnos e o de representao
proporcional tende a multipartidarismo. A matria est tratada na obra Os partidos polticos,
op. cit., pp.239 et. seq.
72
Por outro lado, embora promova, no geral,
uma participao mais democrtica, a representao proporcional acarreta a multiplicidade
de partidos, mas nem sempre estimula conflitos
programticos definidos, na observao percuciente de Jos Alfredo de Oliveira Baracho.
Teoria geral dos partidos polticos, op. cit, p.
50.
73
Diria Jos Afonso da Silva: Uma das conseqncias da funo representativa dos partidos que o exerccio do mandato poltico, que
o povo outorga a seus representantes, faz-se
por intermdio deles, que, desse modo, esto de permeio entre o povo e o governo, mas
no no sentido de simples intermedirio entre
dois plos opostos ou alheios entre si; porm,
como um instrumento por meio do qual o povo
governa. Dir-se-ia em tese, ao menos - que o
povo participa do poder por meio dos partidos
polticos. Devero servir de instrumento para
atuao poltica do cidado, visando influir na
conduo da gesto dos negcios polticos do
Estado. In: Curso de direito constitucional
positivo, op.cit, p. 350.
74
MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direitos humanos na ordem jurdica interna,
op. cit, p.394.
75
DUVERGER, Maurice. Os partidos polticos, op. ci., p.387.
Outra finalidade no tem o instituto representativo, no dizer de Carnelutti, seno que um
(Artigos)
343
outro faa com relao a um interesse alheio
o que faria se fosse o respectivo titular.Apud:
SARTORI, Giovanni. A teoria da representao no Estado representativo moderno, In:
Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo
Horizonte, 1962, p. 85.
76
Falou-se em tentativa, porque o sistema liberal no tardou a demonstrar sua contradio
com os ideais democrticos. Nesse sentido,
ver Paulo Bonavides: A crtica de juristas e
socilogos polticos mostrou com clareza que
longe de idnticos ou pelo menos anlogos, o
liberalismo e a democracia na essncia eram
distintos, seno opostos, oposio mais sentida
e identificada na medida em que os princpios
liberais buscavam por objeto supremo atender
sustentao de privilgios de classe, numa sociedade classista, onde a burguesia empalmara
o poder poltico desde a Revoluo Francesa.
Cincia Poltica, op cit, p. 216.
No mesmo sentido, pronuncia-se Jos Luiz
Quadros de Magalhes: O modelo do Estado
liberal no funcionou. O crescimento econmico desordenado, a gigantesca concentrao
econmica e a revolta social, que passa a ser
organizada pelos movimentos socialistas na segunda metade do sculo XIX, desafiam a continuidade do modelo que comea a mudar, primeiramente nas leis infra-constitucionais, com
as primeiras leis trabalhistas, previdencirias e
a lei antitruste, que marcam uma mudana de
postura do Estado que de abstencionista passa a
intervir nas questes sociais e econmicas, assistindo aos economicamente excludos ou carentes de um lado, e de outro lado intervindo no
domnio econmico, no sentido de controlar o
processo de concentrao econmica, evitando
o fim do modelo liberal que se baseava na livre
iniciativa e na livre concorrncia, inviabilizadas pela concentrao econmica e o domnio
de mercados decorrente dessa concentrao.
In: Poder municipal. Paradigmas para o Estado constitucional brasileiro, op. cit., p.32.
77
Uma projeo do liberalismo no constitucionalismo atual francs est contida na anlise realizada por BARACHO, Jos Alfredo
de Oliveira, no artigo intitulado: A reviso da
Constituio francesa de 1958. A permanente procura de uma Constituio modelar, In:
Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte,
Faculdade de Direito da Universidade Federal
344
de Minas Gerais, Volume 3, 1999, pp. 63-103.
78
Hans Kelsen diria: importante ter conscincia de que o princpio da democracia e o do
liberalismo no so idnticos, de que existe at
mesmo certo antagonismo entre eles. Pois, de
acordo com o princpio da democracia, o poder
do povo irrestrito, ou, como formula a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do
Cidado: O princpio de toda a soberania reside essencialmente na Nao. essa a idia de
soberania do povo. O liberalismo, porm, implica a restrio do poder governamental, seja
qual for a forma que o governo possa assumir.
Tambm implica a restrio do poder democrtico. Portanto, a democracia essencialmente
um governo do povo. In: A democracia, op.
cit., p. 143.
Para Gustav Radbruch, Foi sempre errnea a
designao que noutro tempo se dava Democracia, ao chamar-se-lhe um liberalismo das
esquerdas, caracterizando-a assim como uma
espcie mais acentuada de Liberalismo (...).
A Democracia, sabido , quer antes de mais
nada o domnio incondicional da vontade majoritria. O Liberalismo, pelo contrrio, quer
antes de mais nada a possibilidade de as vontades individuais se afirmarem e at, em certos
casos, a de se oporem vontade da maioria.
Para o Liberalismo so ponto de partida de tda
a construo de filosofia poltica: os direitos
do homem, os direitos fundamentais e originrios do indivduo, e entre les o da liberdade,
como elementos do seu estado natural, que j
existia antes do Estado, e que s foram transportados para dentro dle sob a condio de
serem a absolutamente respeitados.Este, como
se sabe, s tem a justific-lo precisamente essa
misso de os respeitar. Com efeito, como se lia
na Declarao de 1789: o fim de tda a sociedade poltica consiste na conservao dos
direitos naturais e imprescritveis do homem.
Pelo contrrio, para a Democracia, ponto de
partida a renncia definitiva que o indivduo
faz em favor da vontade do Estado, representada pela vontade da maioria, da sua liberdade pr-estadual, para receber em troca apenas
a possibilidade de participar, le, na formao
dessa vontade. Ora, desta diversidade de concepes fundamentais derivam para o Liberalismo e para a Democracia certos princpios de
organizao poltica totalmente diversos e cuja
oposio se pode ver materializada na anttese

entre MONTESQUIEU
e ROUSSEAU.
O Liberalismo, por exemplo, acata a doutrina
da diviso de poderes do primeiro, cujo intuito
era, como se sabe, neutralizar em favor dos direitos de liberdade do indivduo as duas fras
sociais, monarca e a vontade da maioria, opondo-se uma outra. A Democracia, pelo contrrio, rejeita, com o segundo, essa doutrina, porque precisamente aquilo que lhe mais caro
o absolutismo dessa vontade da maioria que o
primeiro combate.
Portanto, dum lado a maioria, do outro, liberdade. Por um lado, participao na formao
da vontade do Estado e conseqentemente da
maioria; pelo outro, liberdade perante o Estado. Aqui liberdade civil dentro do Estado,
acol, liberdade civil contra o Estado; aqui
direitos de liberdade concedidos pelo Estado,
acol direitos de liberdade deixados intactos
pelo Estado; parauma, a igualdade de todos os
direito conferidos, para o outro uma liberdade
deixada a todos igualmente, afim de poderem
utilizar as suas aptides naturais diferentes
isto , uma igualdade no ponto de partida, que
logo se transforme numa desigualdade no ponto de chegada. Para a Democracia o conceito
de igualdade sobrepuja o de liberdade; para o
Liberalismo, inversamente, o de liberdade
que sobreleva ao de igualdade. Alm disso,
tornase tambm claro, depois do que fica dito,
que esta diferenciao entre as duas concepes
tem como base,respectivamente, no uma total
eliminao do elemento liberal pelo elemento
democrticoou viceversa, do democrtico
pelo liberal mas sim apenas o predomnio que
nelas dado a um outro dsses elementos na
sua mtua combinao demoliberal, segundo
a expresso fascista.
Pois bem : isto psto, j podemos agora remontar at oposio das concepes filosficas de
que brotam os contrastes que acabamos de pr
em relvo. Se empregarmos uma frmula algbrica podemos dizer que a Democracia atribui
ao indivduo valor finito; o Liberalismo, porm,
um valor infinito. Para a primeira o valor do
indivduo multiplicvel e o da maioria dos
indivduos, portanto, maior que o da minoria.
0 valor infinito indivduo, segundo o Liberalismo, , pelo contrrio, necessriamente ingualvel por qualquer outro valor correspondente
(Artigos)
a uma maioria, por maior que esta seja. Esta

diversa valorao do indivduo nas duas concepes fundase, por sua vez, numa diferente
estrutura dos respectivos conceitos crca dos
valores ticos. Para o Liberalismo o valor tico
susceptvel de se realizar completamente num
nico indivduo. Todo o indivduo chamado
a realizar um valor tico que o mesmo para
todos e, por conseguinte, insupervel e infinito. Pelo contrrio, para a Democracia o valor
tico s susceptvel de receber um contedo
mediante a sua aplicao aos vrios indivduos,
recebendo um contedo diferente a respeito de
cada um dles; por forma que s num nmero
infinito de indivduos que a riqueza do mundo
moral pode afinal manifestarse em tda a, sua
plenitude. In: Filosofia do direito, traduo
de L. Cabral de Moncada, So Paulo, Saraiva
& C., editores, 1937, pp. 92-94. (grifos no original)
79
Cincia Poltica, op. cit., p. 222.
Igualmente, anota Carl Friedrich : Se acuerda generalmente que el mtodo tradicional de
basar la representacin en subdivisiones territoriales es un tanto artificial, dado que ninguna
comunidad genuina corresponde con ellas ya,
sobre todo en las grandes aglomeraciones urbanas de hoy. Y con todo nadie h conseguido
descrubrir un plan realmente factible de cambio, que tuviera en cuenta la transformacin de
los lazos comunales existentes. In: Gobierno
constitucional y democracia, op. cit., p.37.
80
BONAVIDES, Paulo, Cincia Poltica, op
cit, p 223.
81
Manuel Garca-Pelayo aponta as antinomias
existentes entre o liberalismo e a democracia,
responsveis, segundo ele, pela crise do Estado
democrtico liberal: La raz fundamental de
tal crisis radica en que el Estado democrtico
liberal se bas en la unidad de dos trminos, que
si durante cierto tiempo se han armonizado, sin
embargo, representan en s mismos algo antagnico y de difcil convivencia cuando los principios que los informan obtienen el adecuado
despliegue. Tales trminos son la democracia y
el liberalismo.
Cierto que ambos tienen una serie de notas
comunes, y que ninguno puede vivir sin un mnimum del outro; que la democracia, tal como
se h manifestado en Occidente, exige ciertas
libertades liberales, y que el liberalismo preci(Artigos)
345
sa de ciertas exigencias democrticas. Pero esto
es justamente uno de los supuestos de sua antinomia. El outro es que, a pesar de esa necesidad
mutua, ambos trminos son contradictorios en
una serie de aspectos esenciales:
A) Como manifestaciones de esta contradiccin
en el plano ideolgico, pueden considerarse las
seguintes:
a) El liberalismo supone la divisin de poderes
como recurso tcnico para limitar los propios
poderes. La democracia, en cambio, no admite
limitacin alguna para los poderes del pueblo;
por eso su ms caracterstica expresin histrico-positiva h sido el gobierno convencional.
b) Para el liberalismo es esencial la salvaguardia de los derechos de las minoras, pues todo
individuo tiene una esfera intangible frente al
poder del Estado; para la democracia, la voluntad de la mayora no puede tener lmite. El uno
es intelectualista, la outra es voluntarista.
c) El liberalismo significa as libertad frente al
Estado; la democracia, posibilidade de participacin en el Estado.
d) El uno conduce a la afirmacin de la personalidad; la outra, a su relativizacin ante la masa.
e) Forma extrema de los supuestos liberales sera el anarquismo; forma extrema de los democrticos, el comunismo. In: Derecho constitucional comparado, op. cit., pp.198-199.
82
Jorge Miranda, a propsito, escreve: A
passagem para o Estado social ir reduzir ou
mesmo eliminar o cunho classista que, por razes diferentes, ostentavam antes uma e outra
categoria de direitos. A transio do governo
representativo clssico para a democracia representativa ir reforar ou introduzir uma
componente democrtica, que tender a fazer
da liberdade tanto uma liberdade-autonomia
como uma liberdade-participao (fechando-se,
assim, o ciclo correspondente contraposio
de CONSTANT).
Por um lado, no s os direitos polticos so
paulatinamente estendidos at se chegar ao sufrgio universal como os direitos econmicos,
sociais, culturais, ou a maior parte deles, vm
a interessar sectores crescentes da sociedade.
Por outro lado, o modo como se adquirem, em
regime poltico pluralista, alguns dos direitos econmicos, sociais e culturais a partir do
exerccio da liberdade sindical, da formao de
346
partidos, da greve e do sufrgio mostra que os
direitos de liberdade se no esgotam no mero
jogo de classes dominantes.In: Manual de
direito constitucional, Coimbra Editora Ltda,
Tomo IV, 1988, p.23.
83
PAIVA, Maria Arair. Espao pblico e representao, op. cit, p 80
84
Gasto Alves de Toledo define os grupos de
presso como; organizaes ou entidades que
procuram influenciar no processo de deciso
dos rgos estatais, visando ao atendimento de
seus objetivos. Grupos de presso no Brasil.
In: Revista de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, Rio de Janeiro: Forense, nmero especial , 1987, pp 412-413.
Os mtodos por meio dos quais os grupos de
presso exercem influncia so diversos, porm,
de maneira geral, cabe classific-los observando
as seguintes direes: a) influencia en las elecciones; as, por ejemplo, los sindicatos obreros
americanos, normalmente indiferentes ante los
partidos, apoyan electoralmente a aquel que les
promete llevar a cabo una determinada poltica;
b) contacto directo con los legisladores, ministros y funcionarios; c) propaganda frente a la
opinin pblica.GARCA-PELAYO, Manuel.
Derecho constitucional comparado, op. cit.,
p.196.
85
HIRST, Paul. A democracia representativa e
seus limites, traduo Maria Luiza X. de A. Borges, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1992, p. 41.
A diferena entre os grupos de presso e os partidos polticos clara: a) Los partidos tienen
como finalidad la ocupacin o participacin en el
poder poltico, buscan la investidura jurdico-pblica para sus miembros, mientras que los grupos
de presin no pretenden la ocupacin del poder,
sino simplesmente condicionar las decisiones de
aquellos que lo ejercen jurdicamente.
b) Los partidos tienen una concepcin poltica total y se sienten responsables de los intereses morales y materiales de la totalidad del
pas; los grupos de presin slo tienen inters
por un problema o por un crculo limitado de
problemas, permaneciendo indiferentes ante
los dems; slo se sienten responsables de los
intereses de grupo.
c) En resumen: mientras que la poltica es lo
fundamental para los partidos y constituye el
fin y el sentido de su existencia, en cambio,
para los grupos de presin es lo accidental, es

un mero instrumento para realizar outro tipo de
intereses materiales o espirituales.
Para concluir, debemos aclarar ahora cal es la
relacin dialctica entre el grupo de presin y el
partido poltico.
d) En primer trmino, la relacin entre ambos
es fluyente, de manera que puede haber organizaciones que formalmente tengan la configuracin de partido, pero que en realidade acten
como grupos de presin, sea que no les interesse ejercer el poder del Estado, sino simplemente influenciarlo, sea que, aun participando en el
poder, permanezcan indiferentes para lo que no
sea un crculo limitado de problemas.
e) Existe una relacin compensatoria entre
ambos, pudiendo afirmarse que, mientras ms
fuertes y representativos de los intereses de los
ncleos sociales sean los partidos, menos extensin tienen los grupos de presin.GARCAPELAYO, Manuel. Derecho constitucional
comparado, op. cit., pp.196-197.
86
Cabra, pues, decir que, cuando los partidos
son dbiles, el poder social asciende al estatal
a travs de los grupos de presin. GARCAPELAYO, Manuel. Derecho constitucional
comparado, op. cit., p.197.
87
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Regimes Polticos, op. cit., pp.127-128.
88
Na esteira da definio de Carnelutti, Giovanni Sartori acrescenta um novo elemento teoria
da representao: a responsabilidade. Responsabilidade esta de carter poltico, que deve ser
cobrada do mandatrio a cada eleio para efeito de renovao ou revogao de mandatos. Nas
suas palavras: O apelo perodico ao corpo eleitoral obriga a seu modo e por seus caminhos, o
eleito a comportar-se com relao aos eleitores
como estes fariam se estivessem em seu lugar.
In: A teoria da representao no Estado representativo moderno, op.cit, p. 84.
89
In: Quem o Povo? A questo fundamental da democracia. Traduo: Peter Naumann,
So Paulo: Max Limonad, 2 ed, 2000.
(Artigos)
347
A Constituio como paradigma hermenutico da

Teoria da Cidadania no Brasil e
os desafios do ensino*
The Constitution how hermeneutic paradigm of the Brazilian

Citizenship Theory and the challenges of the school
Luciana Rodrigues Penna**
Recebido para publicao em outubro de 2005
Resumo: A Teoria da Cidadania no Brasil se transforma a partir da natureza aberta e transdisciplinar da Constituio, porm essa transformao demanda uma construo hermenutica apta a
instrumentalizar o operador do Direito na re-significao de muitos caminhos tericos e prticos
escolhidos para a soluo de conflitos cada vez mais complexos.
Palavras-chave: Teoria da Cidadania. Constituio. Escola. Hermenutica. Direitos fundamentais.
Complexidade.
Abstract: The Brazilian Citizenship Theory transforms itself up from the open and trans-disciplinary nature of the Constitution, but this transformation demands a hermeneutic construction able to
instrument the Law operator in the re-signification of the chosen paths to solve conflicts each more
complex.
Key Words: Citizenship. Constitution. School. Hermeneutics. Elementary rights. Complexity.
Introduo
O tema que nesta abordagem se discute, e que foi objeto de projeto de extenso
universitria realizado no ano de 2004, vem
adquirindo cada vez maior relevncia, sobretudo neste momento da vida poltica brasileira, em face da necessidade de reflexo
sobre o papel do Estado e do Direito na consolidao da tica e da solidariedade como
valores supremos de nossa sociedade.
Trata-se de indagar sobre a viabilidade ou inviabilidade de se creditar ao
conhecimento da histria constitucional
do Brasil o principal caminho de acesso a
uma cultura de cidadania, ou seja, de poder-se questionar se o conhecimento da

experincia constitucional brasileira pode
ser interpretado como vetor de uma efetiva
formao cidad para nosso pas.
Por meio de pesquisa de campo, buscou-se a obteno de dados que permitissem delinear o perfil, por amostragem, de
alunos de escolas de ensino mdio, privadas e pblicas, no municpio de Santa Maria, de modo a organizar as representaes
desses acerca da relao entre o conhecimento da trajetria poltico-jurdica que
conduziu o pas Constituio Brasileira
de 1988 e as prticas de cidadania.
* Artigo cientfico elaborado a partir do desenvolvimento de projeto de extenso universitria, financiado pela UNIFRA (Centro
Universitrio Franciscano), de acordo com a Linha Institucional de Pesquisa e Extenso: Teoria Jurdica, Cidadania e Globalizao, realizado no municpio de Santa Maria-RS, durante o ano de 2004.
** Graduada em Direito pela UFSM (Universidade Federal de Santa Maria), Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao Mestrado em Integrao Latino-Americana, pela mesma Instituio, Especialista em Direito Pblico pela UNIFRA. Exerce
a docncia em ensino superior desde 1996, ministrando as disciplinas de: Teoria da Constituio, Cincia Poltica e Teoria Geral
do Estado. Foi a Coordenadora do Projeto Resgate da Memria Constitucional, em que participaram os professores e acadmicos dos Cursos de Histria e Direito da UNIFRA. pesquisadora do CNPq.
(Artigos)
348
1. Histria poltica: a histria constitucional

Quando Joaquim Gomes Canotilho
nos fala da memria constitucional do
povo como uma das condies da efetividade da Constituio, ele nos remete
ao conceito poltico de memria (1999,
p.17). O constitucionalista portugus frisa
com muita nfase o fato de que a memria
poltica indispensvel para compreender
os dilemas constitucionais, e que portanto,
falar de Direito Constitucional falar de
histria.
Da, impe-se que falar de teoria da
Constituio no Brasil falar da histria
do Brasil, e falar de uma teoria geral da
Constituio , necessariamente, falar da
histria de outras sociedades, de outros pases, de outras pocas.
Memria poltica, no entender de
Ecla Bosi, aquela em que os juzos de
valor intervm com mais insistncia. O sujeito no se contenta em narrar como testemunha neutra. Ele quer tambm julgar,
marcando bem o lado em que estava naquela altura da histria, e reafirmando sua
posio ou matizando-a. (BOSI, 2004,
p.453).
Assim, percebe-se que a constitucionalizao dos fundamentos da poltica,
processo de longa sedimentao histrica,
conduziu no Brasil, o sistema jurdico (o
Direito) ao patamar de conceber a cidadania como um dos fundamentos da sociedade poltica, ou do Estado. Isto se fez muito
significativo a partir do processo constituinte que culminou na promulgao da
Constituio Federal de 1988.
Mas o renascimento do ideal da cidadania tem uma raiz, uma histria mais
complexa. Sua constitucionalizao se
inicia no plano poltico com as revolues
liberais, e no plano terico com o pensamento liberal clssico.
O modo de ser, juridicamente, da
cidadania aparecer na Constituio do
Luciana Rodrigues Penna
Estado-Nao, a partir dos fins do sculo

XVIII.
Naquele momento, os mecanismos
para a prtica da cidadania ou para o exerccio de uma cidadania ativa, herana da
construo filosfica ocidental, legada pelos pensadores da Antigidade1 e da Idade
Mdia, passam a ter na Constituio Nacional o seu locus jurdico privilegiado,
dentro da concepo individualista tpica
da cultura liberal.
Os destinatrios da Constituio, j
no discurso das Revolues Liberais dos
sculos XVII e XVIII, so definidos como
cidados (lembre-se da Revoluo Francesa), e a partir desse contexto, o conceito
de cidadania aparecer renovado pelas experincias polticas de dois sculos inclui
tambm (com relao aos seus direitos e as
suas responsabilidades) as organizaes e
associaes, bem como os prprios poderes estatais, pois todos so agora sujeitos
polticos que atuam no cenrio nacional,
sendo, portanto s suas aes sociais e
polticas que esta juridicizao constitucional da tica dever apresentar-se como
elemento norteador e legitimador.
Como se referiu anteriormente, a tradio filosfica ocidental desencadeou a
recepo da cidadania no domnio do Direito, colocando a lei como figura central
da consolidao da justia na vida em sociedade. Esta apreenso da cidadania pelo
Mundo Jurdico se refora, de forma cada
vez mais ntida, com as Declaraes de
Direitos que vo surgindo na Idade Mdia,
em vrios cenrios da Europa, aparecendo
tambm em colnias europias na Amrica
do Norte, j em vias de se tornarem uma
Nao.
Porm, a mais ousada juridicizao
da idia de cidadania na dimenso constitucional ocorre com o surgimento das
Constituies Nacionais Dirigentes, que
documentam a reinveno da poltica a
partir do valor solidariedade e do valor to-
(Artigos)
A CONSTITUIO COMO PARADIGMA HERMENUTICO...
lerncia, reafirmando e consolidando o papel garantista do Estado-Nao, como uma

das principais e mais significativas obras
do racionalismo poltico.
Desse modo, a Constituio enquanto lei fundamental da sociedade moderna
possibilitou mudanas nas estruturas da
organizao poltica, tornando-se verdadeira feio jurdica do Estado-Nao,
alterando a forma de exerccio do poder
pelos governos, a prpria concepo dos
direitos fundamentais dos indivduos, ou
seja, consagrando o novo: a tica que o
corpo poltico formado pelo Estado-Nao
e pela sociedade civil devero, a partir de
ento, vivenciar e assegurar para garantir
o bem-estar das futuras geraes. Segundo Bobbio2, a vida poltica se desenvolve
atravs de conflitos jamais resolvidos em
definitivo, e cuja resoluo acontece mediante acordos simultneos, trguas e esses tratados de paz mais duradouros so as
constituies.
Mister , entretanto, que ao aludir
Constituio como o lugar privilegiado
da definio jurdica da cidadania na Modernidade, cidadania esta identificada nos
sculos XVIII e XIX com a liberdade, e
liberdade esta concebida como autonomia do indivduo perante a sociedade e o
Estado, se indague e reflita com acuidade
sobre a nova feio que a Carta Poltica, a
partir do sculo XX, vai adquirir. Isto porque tanto a poltica como o Direito estaro,
ento, encarregados de desempenhar uma
nova funo, algo que ocupar o centro do
discurso e da prtica jurdico-poltica na
denominada ps-modernidade: reduzir as
desigualdades sociais e regionais.
A Constituio como norma jurdica,
resultado de todo o significativo processo
poltico de estatizao e codificao do
Direito, impulsionado pelas Revolues
Liberais dos sculos XVII e XVIII e pelo
Positivismo Normativista do sculo XIX,
passou a ser concebida como a Lei Funda(Artigos)
349
mental do Estado, da sociedade e de cada

cidado (permitindo ela prpria alterar a
concepo de cidadania).
a Constituio a Carta Poltica e
Normativa, formalizadora, no pacto poltico que funda o Estado, do compromisso
de juridicizao dos valores e dos fundamentos de legitimao para a ao de seus
membros.
sugestiva a percepo de que a
Constituio j nasce no contexto da formao de uma noo de Direito que enfatiza o legislado, pois que este sistema jurdico se apresenta como hierarquizado o
que vem a atestar a especializao do papel
da Constituio, destacando-se das demais
espcies de normas jurdicas, como norma
superior ou dotada de supremacia formal
e material.
, portanto, no contexto da teoria
constitucional moderna que se ir depositar na Constituio, alm da funo acima
mencionada de ser a Carta de Garantia dos
Direitos Fundamentais de um povo (ou a
expresso jurdica maior de sua liberdade
e da defesa de sua dignidade), tambm
uma funo de ser o patamar ou a referncia mais importante da concepo da tica
nestes novos tempos.
Desse modo, e cr-se que no por
descuido, estabeleceu-se na Constituio
o domnio eminentemente axiolgico do
sistema jurdico. E surpreendentemente,
este domnio institudo/instituinte da tica
que deve imperar nas dimenses privada e
pblica da vida, exatamente aquele que
ocupa o mais alto grau dentro da hierarquia
normativa do Direito Moderno.
Mas de que racionalidade e de que
axiologia se est tratando?
2. Novas ou antigas indagaes?
Afirma Immanuel Kant, na obra Crtica da Razo Prtica, que:
Segundo o epicurista, o conceito de
virtude encontrava-se j na mxima de
350
promover sua prpria felicidade; contrariamente, segundo o estico, o sentimento de

felicidade j estava contido na conscincia
de sua virtude. (...) O estico afirmava que
a virtude o sumo bem total, e a felicidade
apenas a conscincia da sua posse como
pertencente ao estado do sujeito. O epicurista afirmava que a felicidade o sumo
bem total e a virtude somente a forma da
mxima de concorrer a ela, a saber, no uso
racional dos meios para a mesma (KANT,
p. 183).
Recorrendo-se, metaforicamente, a
tal discusso apresentada por Kant, poderse-ia perguntar se ainda no foi decifrado
o enigma filosfico moderno, qual seja,
aquele centrado na possvel contradio
entre liberdade e igualdade social.
Talvez o problema no esteja adequadamente posto, uma vez que ambos os
valores esto reconhecidos como fundamentais na Constituio3, o locus jurdico
por excelncia da tica individual e da tica pblica na Era Moderna.
Porm, se constatamos que no vem
ela logrando a esperada efetividade jurdica, no ostentando fora normativa suficiente para garantir o imprio da tica
solidria e da justia social, para o que o
edifcio constitucional fora institudo, ento eis uma desconcertante constatao.
Ser a liberdade incompatvel com o respeito pelo outro? Ou melhor: que liberdade
esta que no convive, na prtica, com o
respeito dignidade humana?
O problema central que se coloca, a
seguir, o de se saber por que a Constituio, erigida a estatuto jurdico da cidadania, a partir da Modernidade, sofreu/sofre a neutralizao da sua fora normativa
(efetividade), inclusive proporcionalmente
elevao do grau de normatizao dos
valores sociais postos como fundamentos
da politicidade4. Eis uma inquietante indagao.
Observando a experincia poltica

nacional do Ocidente nos sculos XIX
e XX, tanto no contexto europeu, quanto nas Amricas, percebe-se uma grande
contradio. De um lado, a evoluo constitucional, no sentido da incorporao de
novos assuntos na dimenso normativoconstitucional, gerando maior abrangncia
de direitos (constitucionalizao de novas
dimenses de direitos, novas formas e instrumentos de garantia de direitos e do regime democrtico, bem como as renovadas
formas que o prprio Estado de Direito
vem a assumir). De outro, (e ocorrendo
simultaneamente a esses avanos), o advento de regimes polticos autoritrios, antidemocrticos e, como o mais assustador,
o advento da experincia real dos regimes
totalitrios na Europa do sculo XX5.
3. O paradoxo da constitucionalizao
de valores tico-econmicos e tico-sociais versus a fragilizao da efetividade
da Constituio Social
Embora o Constitucionalismo denso
do sculo XVIII, sobretudo o oriundo da
Revoluo Francesa, tenha permanecido
referncia de hermenutica e valores universalmente conhecidos at os dias atuais,
constata-se que, nos pases que adotam o
Sistema da Civil Law, a Constituio somente passou a ocupar uma posio importante ou decisiva na aplicao do Direito a
partir da segunda metade do sculo XX.
Nos pases ditos desenvolvidos6 este
fenmeno de alterao do significado da
Constituio, no sentido do reconhecimento de sua posio central no ordenamento
jurdico se deu de forma mais rpida do
que nos pases ditos em desenvolvimento.
No caso do Brasil, como ser comentado
adiante, somente a partir da promulgao
da Constituio Federal de 1988 o Direito
Constitucional conquistou a devida primazia na hermenutica jurdica.
(Artigos)
Assim, revela-se ao olhar do jurista

e do filsofo do sculo XXI, um paradoxo
cuja visibilidade s se tornou possvel na
ps-modernidade, qual seja: quanto maior
a nfase no domnio jurdico-constitucional, como o caminho mais adequado caminho para a consolidao de uma cidadania
ativa, adotado pela racionalidade moderna,
e quanto mais evidenciado o papel garantista de direitos, assumido pela Constituio Normativa, maior tambm se torna a
necessidade de afirmar, construir e defender a efetividade das Constituies.
Segundo ensina Streck7, esse fenmeno de vulnerabilidade constitucional pode
ser denominado de baixa constitucionalidade, isto , pelo desconhecimento acerca
da importncia da Constituio, de seu valor
poltico, jurdico e social, de sua relevncia
como instauradora da prpria identidade do
povo, e apontado como um dos principais
problemas que levou e leva muitas sociedades reduo, at mesmo supresso da
dimenso tica na vida poltica8.
4. O grande desafio do Constitucionalismo Contemporneo: a efetividade dos
direitos econmicos e sociais
O carter complexo das sociedades
ps-modernas, convivendo com a Teoria do
Estado Democrtico de Direito, originria
das transformaes sofridas pelo Constitucionalismo no ps-Segunda Guerra Mundial, coloca o paradoxo apontado acima
como gerador de um grande desafio.
Se de um lado, a ocorrncia da Segunda Guerra Mundial, pela ruptura que
causou com a tradio do pensamento
poltico e filosfico ocidental, implicou
na busca pela construo, na maioria dos
pases ocidentais, de Estados Democrticos, ela por outro lado engendrou modelos
constitucionais bem mais complexos.
As denominadas Constituies democrticas passam a ser concebidas como
(Artigos)
351
abertas, dirigentes, amplas, analticas e

programticas. Revelam ento, o esforo
cada vez mais intenso dos poderes constituintes para alcanarem uma regulao o
mais coerente possvel com o valor democracia, e que faa da cidadania uma realidade social, poltica, jurdica e econmica.
A Constituio Democrtica e dirigente
aparece como o meio mais eficaz para dominar a instvel configurao poltica e
econmica da atualidade.
4.1. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: a orientao doutrinria para
uma hermenutica pluralista em Peter Hberle e sua influncia na Teoria Constitucional de Paulo Bonavides
Quando Peter Hberle questiona
quem so ou quem deveriam ser os intrpretes da Constituio, na verdade denuncia o modelo hermenutico da sociedade
atual, fechada, tradicional, onde apenas
os operadores do Direito, e os rgos judicantes (tribunais e juzes), possuem legitimidade para a interpretao da Constituio.
Hberle sugere uma concepo terica, cientfica e democrtica da interpretao constitucional, onde os ritos e procedimentos formais exercidos pelos Poderes
estatais para tal funo competentes, no
sejam vistos como o nico veculo de
transmisso de significaes fundamentais, ou seja, de valores constituintes.
Desta forma, a interpretao aberta de Peter Hberle aquela feita pela e
para a uma sociedade aberta de intrpretes, onde legtima a interpretao oficial
dos rgos estatais, mas tambm h espao
para que as foras sociais, potncia pblicas, grupos e todos os cidados manifestem-se sobre a constitucionalidade.
Neste sentido, a Constituio sairia
do exlio no plano normativo do de-
352
ver-ser superior hierarquicamente, porm

quase que apenas formal , e adentraria o
mundo do ser, de uma existncia constitucional, preventiva, e no apenas reparatria
de leso a direitos j constitucionalizados.
Assim, a Constituio aberta, trabalhada por Paulo Bonavides, adquire o sentido de uma experincia jurdica e ultrajurdica, ou seja, a Constituio alcanaria o
patamar de um modus vivendi, pois presente estaria no cotidiano de uma sociedade,
onde a cidadania fosse um valor fundamental, o Estado ideal fosse o Democrtico de
Direito, e a juridicidade da cidadania fosse
dada pela realizao dos valores da Constituio. Esse ideal de intrpretes-cidados
da Constituio, vincula as classes e os gneros, vincula governantes e governados, e
todas as geraes em torno da materialidade constitucional. Parte da conscincia de
uma pr-compreenso da Constituio, da
cidadania e do prprio ser da pessoa humana em suas dimenses pblicas e privadas
(como eu, como pessoa, como sujeito e
como cidado), tal como enuncia Marilena Chau (2000, p.p. 117-119). H que se
salientar a importncia da obra de Paulo
Bonavides para a compreenso da Teoria
Material da Constituio no Brasil, uma
vez que o autor disponibiliza ao pblico
brasileiro vasto referencial terico sobre a
compreenso material da Constituio.
5. A trajetria constitucional do Brasil:
o porque do no atendimento das promessas da Modernidade
O modelo constitucional democrtico adotado no Brasil, em 1988, representa
o estatuto da cidadania para toda sociedade brasileira no presente. A Constituio
do Brasil, a partir do processo constituinte de 1987/1988, faz renascer a esperana
do povo brasileiro numa sociedade nova e
mais justa.
A adoo desse modelo constitucional dirigente, que advm tambm da influ-
ncia sobre os constitucionalistas ptrios,

da experincia constitucional portuguesa e
espanhola de fins da dcada de 1970, concebida como referncia de transformao
social e poltica no caminho da efetiva redemocratizao e implementao da cidadania ativa.
A Constituio Federal de 1988 nos
aponta, desde a sua entrada em vigor, para
um caminho poltico e jurdico, onde a cidadania um fundamento do Estado Democrtico de Direito, ou seja, a Repblica
Federativa do Brasil.9
No entanto, esse modelo de Constituio conheceu e vem conhecendo, nas
duas ltimas dcadas do sculo XX e primeiros anos do sculo atual, uma constante
neutralizao, uma vez que a cidadania no
Brasil vem sendo exercida com menos vigor do que o esperado.
Alguns constitucionalistas brasileiros, na defesa da democracia participativa, como um valor fundamental da tica
poltica do presente, reconhecem a sua
no implementao plena na trajetria do
Constitucionalismo brasileiro, iniciada
formalmente a partir da Constituio do
Imprio, de 1824, e esto perplexos10.
Em face da acentuada nfase na(s)
crise(s) econmica(s), na(s) crise(s) do Estado, na instabilidade do(s) mercado(s), na
transnacionalizao das empresas de grande expresso econmica, na inevitabilidade da adeso ao neoliberalismo, presenciamos a legitimao da privatizao do
pblico atravs da reduo dos domnios
do Estado-Nao.
Frente a isso, resta ao cidado brasileiro uma espcie de posio out, ou seja,
de permanecer fora do processo, inerte ou
impotente em vista da fora dos desgnios
da poltica global liberalizante, que vem
transformando a poltica em um determinismo absoluto, e a perspectiva de futuro
de cada cidado em um destino pr-determinado, inevitvel e impassvel de questionamento.
(Artigos)
Nas palavras de Gisele Cittadino:

De todos os ramos do direito, talvez
seja o constitucional o mais atingido pelas transformaes econmicas e polticas
destas trs ltimas dcadas. Fruto da engenharia poltica liberal-burguesa do sculo
XIX, que desenvolveu a idia de constituio como centro emanador do ordenamento jurdico, o direito constitucional comeou o sculo XX encarado como
sinnimo de segurana e legitimidade,
delimitando o exerccio dos mecanismos
de violncia monopolizados pela Estado,
institucionalizando seus procedimentos
decisrios, legislativos e adjudicatrios,
estabelecendo as formas de participao
poltica e definindo o espao soberano da
palavra e da ao em contextos sociais
marcados pelo relativismo ideolgico e em
cujo mbito o poder do Estado depende
de critrios externos aos governantes para
ser aceito como vlido. No limiar do sculo XXI, contudo, a idia de constituio
cada vez mais apontada como entrave ao
funcionamento do mercado, como freio da
competitividade dos agentes econmicos e
como obstculo expanso da economia.
O que ocorreu ao longo desse perodo? O
que explica a metamorfose sofrida pelas
constituies contemporneas, deixando
de ser aceitas como condio de legitimidade da ordem jurdico-poltica para se
converter em objeto de um amplo processo
de reforma e enxugamento? O que levou
a esse refluxo do constitucionalismo e do
prprio direito pblico e a retomada das
pretenses hegemnicas do direito privado, especialmente o civil? (2000, p. XV).
Portanto, se recoloca a pergunta
proposta acima: o que pode a Constituio, enquanto estatuto da cidadania, se a
cidadania adquire o seu sentido em face
do exerccio da ao poltica, ou seja, da
consciente experincia do indivduo que
poder gerar uma memria (significados),
(Artigos)
353
enquanto sujeito vinculado coletividade

na qual est inserido e qual deve a sua
condio de cidado (vida pblica)? Desde
Heidegger se sabe que ser ser-no-mundo.
A particularidade da condio humana requer a experincia da publicizao da
ao, no no sentido da no diferenciao
das dimenses privada e pblica da vida,
mas no sentido de que a anulao do humano no indivduo procede da sua alienao da coletividade, de seu isolamento, da
negao de sua identidade sendo, portanto,
possvel atravs da negao/dissoluo de
seus vnculos com os outros seres humanos, com a coletividade, com a dimenso
pblica da existncia. (ARENDT, 2001).
A reduo ou a neutralizao da fora normativa da Constituio, revelada no
processo de enfraquecimento do Estado
afeta, sobretudo, a possibilidade de concretizao dos direitos econmicos e sociais. Isto, aliado s reformas constitucionais diretas (atravs de emendas ao texto
da Constituio), representa um entrave ao
projeto de edificao de um pas mais cidado, coerente com a Carta Poltica.
Vivencia-se, atualmente, alm da
manuteno de uma normatividade no
coerente com a Lei Maior (como o caso
da legislao penal), a no-atualizao da
Constituio, em respeito materialidade
do texto original. Veja-se, por exemplo, a
Emenda n. 45, que alterou o disposto no
artigo 5, inserindo em um novo pargrafo
(pargrafo terceiro), exigncia de maioria
qualificada para a internalizao de tratados assinados pelo Brasil no que se refere
defesa dos direitos humanos.
Tal alterao vem a representar um
retrocesso jurdico em termos de tutela de
direitos humanos no Brasil, pois a Constituio de 1988, em seu texto original, no
estabelecera tal exigncia, que apenas contribui para reduzir a celeridade da interna-
354
lizao de tratados sobre direitos humanos,

afastando cada vez mais os mesmos do nvel constitucional, aproximando-os do nvel infraconstitucional.
Ao tomar-se como o principal desafio
da construo da efetividade constitucional
no Brasil a realizao dos direitos sociais
e econmicos, opo de todo o constitucionalista comprometido com a realidade
deste pas, encontra-se um elo entre esse
desafio e aquilo a que Paulo Bonavides
denominou de crise constituinte brasileira
(BONAVIDES, 2001, p. 165).
Essa crise, que diferentemente da
crise constitucional, e mais grave do que a
primeira, no pode ser solucionada apenas
com a realizao de reformas constitucionais, sem dvida alguma a crise da (ausncia de uma) conscincia sobre o valor
da Constituio11.
Essa crise constituinte nasce da prpria (de) formao jurdica do operador do
Direito, e este o fator que levou Lnio
Streck a constatar que a Modernidade brasileira tardia, sendo que aqui as promessas da Modernidade ainda no foram realizadas. Salienta-se que uma das principais
promessas no cumpridas da Modernidade
no Brasil justamente a da garantia do
efetivo acesso e tutela jurdica aos direitos
sociais e econmicos para os cidados brasileiros.
Essa crise de interpretao do Direito, que reflete um pensamento jurdico
resistente ao reconhecimento do carter
eminentemente social do Ordenamento Jurdico brasileiro, como resultado da
opo poltica feita em 1988, decorre do
que Streck denomina senso comum terico do jurista, ou seja, a interpretao
legal que inviabiliza, em grande medida, o
advento da nossa Modernidade, de um
Estado Social e Democrtico, voltado para
o povo.
O Brasil em sua histria poltica revela complexa trajetria constitucional, onde
a prioridade passa da meta de consolidao da sua identidade nacional, enquanto

nao soberana, livre e independente para
o alcance de posio soberana na dinmica
poltica e econmica mundial.
Da posio da Teoria da Constituio,
este fato representa a convivncia, lado a
lado, no texto das Constituies brasileiras, dos objetivos de um Estado de Direito
e da prioritria tutela constitucional dos direitos fundamentais, inclusive e sobretudo,
dos direitos econmicos e sociais.
Estes direitos, que por sua prpria
natureza, possuem um carter geral, ou
seja, so direitos pblicos, titularizados
por todos os cidados brasileiros, vm aparecendo associados aos modelos de Estado
que o pas adotou nas diferentes etapas de
sua histria poltica.
No se deve esquecer a Constituio
de 1934, em que se tem a presena da inspirao social advindo do Constitucionalismo de Weimar, na trajetria constitucional brasileira.
A incorporao dos novos direitos,
econmicos e sociais, ao elenco dos j
tradicionais direitos fundamentais de natureza individual, e das liberdades pblicas,
coloca o Constitucionalismo brasileiro na
atualidade das Constituies Sociais, forjadas na associao entre a crise do Estado
Liberal mnimo e a decadncia de um modelo econmico baseado na acumulao
individualista dos lucros e na especulao
econmica irrefreada.
Para salvar o Capitalismo agonizante
e impedir o advento de Estados Socialistas
mximos, planificadores da vida pblica
e privada, aparecem as Constituies Sociais, tpicas de Estados do tipo intervencionistas e com metas voltada superao,
ou pelo menos, equalizao das profundas desigualdades econmicas e sociais, j
marcantes no sculo XIX e agravadas no
incio do sculo XX.
(Artigos)
Assim, os direitos relativos ao trabalho, ao salrio mnimo, sade, ao bemestar coletivo, isto , os direitos de segunda
gerao, aparecem consagrados na Ordem
Social e na Ordem Econmica Constitucional.
Porm, tendo em vista que o Estado
Social, como Estado intervencionista e
promotor da igualdade, no se realiza em
sua plenitude no Brasil, o desenvolvimento dos principais e grandes centros urbanos
contrasta, ainda na atualidade, com o perfil
das periferias e dos subrbios.
A ciso entre dois Brasis, um dos e
para os ricos e um dos e para os pobres,
aliada quela j to aguda entre os trabalhadores urbanos e os do meio rural, identificou e ainda identifica, na atualidade
brasileira, face ao nosso modelo poltico e
econmico, as mazelas de um pas onde a
cidadania ainda est em construo.
Ora, um Estado Estado Social ou
no o . Se as desigualdades regionais e
sociais ainda so gritantes, o Brasil ainda
no possui um Estado Social.
No se pode conceber um Estado
relativamente social, ou parcialmente
social. Tambm uma Constituio ou
dirigente ou no . Ou possui fora normativa ou no possui. E sua efetividade reside
em sua materialidade ou no possui efetividade. Se a Constituio de 1988 representa a esperana de uma sociedade mais
justa, ela ainda no plenamente eficaz.
Sem dvida, a contraditria realidade
social brasileira reflete a falcia da nossa Modernidade: estranha frmula onde
o crescimento econmico e o desenvolvimento cientfico-tecnolgico no possibilitaram a insero do pas na condio de
um pas socialmente justo.
Com a Constituio de 1937 no se
vivencia o reforar do Estado Social, obra
iniciada em 1934. Ao contrrio, a experincia ser a de efetivo centralismo autoritrio em torno da figura do Presidente da
(Artigos)
355
Repblica, com extrema concentrao de

poderes nas mos do Chefe do Poder Executivo.
A Constituio de 1937 a Carta Poltica de uma nao sem cidados, onde
estes no possuem acesso a direitos e garantias fundamentais, caracterizando, pois,
o Estado brasileiro como Estado de Exceo. Foi uma Constituio posta em vigor
de forma antidemocrtica, onde o modelo
de estado passou a ser identificado com o
de um Estado Unitrio, sem nenhuma garantia e defesa da autonomia federativa.
A Constituio de 1946 no logra,
apesar da redemocratizao poltica, uma
efetividade significativa dentro do contexto de grande instabilidade ideolgica, face
ao advento da Guerra Fria, na reorganizao bipolar da poltica internacional. No
Brasil, a situao se agrava e desencadeia
o Golpe de 1964, que pem a baixo o edifcio constitucional anterior, rompendo com
a Ordem Constitucional vigente e desembocando na outorga da Carta de 1967.
No h Estado Social a ser efetivamente experimentado quanto o pas se encontra em um contexto antidemocrtico.
O carter do Estado Social, ou seja, a sua
natureza essencial que incorpora a funo
de promoo do bem-estar coletivo s j
tradicionais funes do Estado, incompatvel com um projeto autoritrio, onde o
interesse nacional antittico ao exerccio
das liberdades pblicas, bem como a todos
os direitos fundamentais da cidadania, inclusive os sociais e econmicos.
exatamente nesse contexto, marcado pela vigncia de Atos Institucionais
e de inmeras outras medidas repressivas
e autoritrias, que o Brasil permanecer
inserido at a dcada de oitenta, com a
abertura poltica e o processo de redemocratizao, que deu ensejo reunio da Assemblia Constituinte, e promulgao da
Constituio Federal de 1988.12
356
De acordo com a lgica historicista

apresentada na Teoria dos Direitos Fundamentais13, o Brasil inverteu, com a baixssima efetividade das normas que estabelecem os direitos sociais, todas as prioridades
da tutela garantista constitucional.
Assim, a antiga sugesto se renova:
o Brasil precisa construir a efetividade dos
direitos sociais e econmicos, resgatando
o significado do Estado Social e recuperando, atravs de uma nova hermenutica,
a fora normativa da sua Constituio.
Isto ainda no foi possvel, porque na
cultura jurdica e poltica brasileiras ainda
predomina uma concepo tradicional do
Direito, vinculada ao Positivismo Normativista.
Vivenciamos um Positivismo tardio,
tornado inconseqente e, por isso mesmo
perigoso, pois na interpretao do Direito
se opta ainda por partir de uma percepo
legalista e formalista, o que muito freqentemente conduz somente a resultados do
tipo reparatrio, e muitas vezes a reparaes precrias, de leses a direitos fundamentais da cidadania.
Isto porque a cidadania uma atuao permanente e motivada por um thelos
definido: agir de forma tica, preventiva,
respeitando a dignidade do outro como
sujeito de direito, e assim, evitar a canalizao de todas as energias sociais para as
aes reparatrias, sempre insuficientes.
Somente a partir de uma nova compreenso do Direito, de natureza predominantemente preventiva dos conflitos sociais, desenvolvida por novos mtodos de
conhecimento dos meios tcnico-jurdicos
de defesa da cidadania, poder conduzir
a resultados mais eficazes na soluo dos
problemas da cidadania no Brasil.
Em verdade, trata-se de ver no Direito um instrumento de defesa e de consolidao da democracia, conspirando para
que esta se realize em todas as esferas da
vida social, a partir de uma reflexo sistemtica sobre valores (Filosofia) acompanhada de uma prtica social e poltica
orientadas para a igualdade e a justia sociais, para o reconhecimento da dignidade
do outro ser humano.
Sem dvida, estas propostas remetem
a uma hermenutica jurdica de natureza
filosfica, a uma hermenutica ontolgica
do Direito e da Constituio, ou seja, em se
poder pensar o Direito como um modo de
ser. Tal idia poderia ser aplicada perfeitamente Constituio, pois como ensina
Jos Afonso da Silva Nesse sentido que
se diz que todo o Estado tem Constituio,
que o simples modo de ser do Estado
(1999, p.39).
Sendo esta seria uma das relevantes
acepes do termo Constituio, isto , a
sua traduo poltica, tem-se que o Direito
acolhe a significao existencial da Constituio, como identificao poltico-jurdica de uma sociedade.
Sempre o verbo constituir remete a
idia de essncia, ao que h de mais primordial em uma existncia e a exprime
em termos de totalidade. Quando se pergunta: de que algo constitudo?, tal indagao reflete a inteno de conhecer uma
essncia, uma identidade concretizada em
caracteres que integrados formam um ser,
um ente, na linguagem de Heidegger, um
dos mais expressivos filsofos da hermenutica moderna existencialista.
Lembra-se, na linha da fenomenologia de Maurice Merleau-Ponty, que empreende a (re)aproximao do pensamento (cientfico) humano com as essncias,
que:
Todo o universo da cincia construdo sobre o mundo vivido, e se queremos
pensar a prpria cincia com rigor, apreciar exatamente seu sentido e seu alcance,
precisamos primeiramente despertar essa
experincia do mundo da qual ela a expresso segunda. (1999, p.3)
(Artigos)
Assim, tambm o universo do Direito da compreenso do Direito, necessariamente parte de uma fenomenologia, ou
seja, de uma vivncia do operador jurdico
e das partes envolvidas em uma questo.
A juridicidade, a partir de uma leitura fenomenolgica, adequa-se mais do que a
perspectiva positivista ao desafio da construo da cidadania na Era atual, era de
globalizaes (SANTOS, 2002, p.25). Isto
porque possibilita converter experincias
tidas como exclusivamente individuais,
em vivncias e percepes que nascem de
uma insero da pessoa no mundo social,
econmico, poltico, jurdico, cultural e
ecolgico.
A cidadania ativa, depende dessa
recuperao: do ser como ser-no-mundo,
do agir como um agir consciente de sua
identidade (referncia, situao, condio,
classe) e da sua alteridade (dignidade humana, sociedade, meio ambiente, mundo).
A Cincia Jurdica, ento, contribui
para o aperfeioamento da cidadania, na
medida em que o Direito representa tambm na sociedade uma dimenso de registro
da vida pblica e privada, temporalizandoas, e permitindo que as aes individuais
e coletivas adquiram uma existncia, uma
forma, um sentido e um destino.
o prprio ser humano, permeado
pela experincia social, que imprime ao
seu mundo uma temporalidade, uma memria, uma significao, e neste aspecto,
a Cincia do Direito (transversal, mltipla,
renovada, atravessada pelo contato com
outros saberes, tambm mltiplos) regenera a memria e viabiliza a transformao
social, econmica, poltica.
Confessa Nietzsche, em seu poema
intitulado A minha felicidade: Depois
de sentir-me cansado em procurar aprendi a
encontrar. Depois de um vento ter-me feito
resistncia navego com todos os ventos.
(2004, p. 21). Assim, cr-se que a Cincia
Jurdica, a partir da Teoria da Constituio,
(Artigos)
357
ensina a encontrar, a navegar. A Constituio s pode ser a vivncia dos direitos fundamentais, em larga escala, onde os interesses privados e pblicos se encontrem de
forma transparente e responsvel, na atuao do Poder Pblico e da sociedade em
geral. a Teoria Material da Constituio
somada noo de sistema constitucional
(abertura material, integrao dos ramos
do Direito, convergncia de valores inseridos nas leis para a dimenso dos direitos fundamentais, hermenutica filosfica
resgatando a feio preventiva e humanista
do Direito e dos sistemas jurdicos), uma
das mais densas contribuies que o pensamento jurdico dos sculos XIX (com
Ferdinand Lassalle) e do sculo XX (com
os constitucionalistas da Teoria Material)
pode oferecer Teoria do Direito.
Voltando a Nietzsche, compreendese a sua inquietao com o Direito, quando
afirma que: Estudar o cdigo penal de um
povo como se fosse uma expresso do seu
carter equivocar-se gravemente; as leis
no revelam aquilo que um povo , mas
aquilo que lhe parece estranho, esquisito,
singular, extico. A lei refere-se s excees moralidade dos costumes (...) , pois
o autor demonstra a necessidade (filosfica) de trazer tona a discusso sobre a essncia da identidade social, e nisto volta-se
para a seara jurdica, vendo-a radicada no
plano do dever-ser, onde a norma apenas
contempla o desejo do que no se , o futuro incerto daquilo que no h, e portanto o
diferente, o questionvel e at, como apontado por muitos, o impossvel.
Neste ponto, a Constituio, enquanto dimenso jurdica e poltica, tambm
contempla uma face voltada para o futuro,
ou seja, uma certa projeo, que na linguagem jurdica denominada de dever ser.
Sabe-se, de fato, que mais do que em
relao s demais espcies normativas, na
Constituio ficam muito visveis as con-
358
tradies sociais, a dialtica que marca

uma sociedade, com suas identificaes
projetivas, seus temores e seus ideais, nem
sempre conscientes, e nem todos talvez
possveis. A Constituio, sem dvidas,
existe tambm enquanto abstrao, dever
ser, desejo de ser diferente do que j se foi,
talvez do que se hoje.
No entanto, a prpria dimenso do
dever ser constitucional s pensvel a
partir da conscincia e das representaes
do vivido, do experimentado, ou seja, do
passado e do presente (OST, 2001, p.21).
Entendese, logo, como indispensvel pensar a Constituio como atualidade,
como algo que , como energia positiva e
construtiva de novas condies de vida.
Para isso, se faz necessrio atribuir
mesma, na perspectiva da Teoria Material
da Constituio, aliada hermenutica filosfica de cunho ontolgico, uma feio
ontolgica, um ser, uma existncia, uma
atualidade. Onde se pode ver isso? Em
seus aspectos polticos e sociolgicos, isto
, onde se esboa na Constituio uma radicalidade: nos dispositivos onde as tutelas
jurdicas se voltam aos direitos econmicos e sociais. Esses dispositivos caracterizam o Estado Social no Brasil, com a
feio atual da Carta de 1988, sintetizado
no disposto nos artigos 205 e 214, inciso V
da Constituio Federal.
A educao para a cidadania e a educao humanstica so indispensveis para
a consolidao do Estado Social e Democrtico de Direito no pas.
No se pode olvidar, certamente, que
ao Constitucionalismo Social de Weimar (1919) que remonta a raiz histrica do
Estado Social, o Estado garantidor de um
mnimo de padro de vida digno. Mas esse
modelo de Estado reaparece na Constituio de 1988. Se por um lado, tal modelo
de Estado, em suas origens no incio do
sculo XX, fora pensado para ser tempo-
rrio, por outro lado correto afirmar que

acabara transformando-se em realidade
permanente.
Apesar de na dcada de 1960 o Welfare State sofrer a crise que refletia a crise
econmica mundial (STRECK, 2002, p.63),
v-se a sua colocao, a partir de 1988,
como modelo a ser recuperado no Brasil,
em face das conseqncias do projeto de
privatizao e reduo do espao pblico
gerados com as polticas neoliberais.
A arcaica modernidade brasileira
(STRECK, 2002, p. 69) no superada com
o neoliberalismo das polticas nacionais
adotadas depois da promulgao da Constituio Federal de 1988, s pode ser enfrentada, atravs de um consistente investimento na formao histrica, poltica e jurdica
do brasileiro, o que requer um adentrar-se
o universo das universidades e das escolas,
para construir com os sujeitos da educao
a sua prpria condio de sujeitos.
6. A relevncia da memria poltica na
formao do cidado para a consolidao da efetividade da Constituio: uma
pesquisa sobre a memria constitucional realizada no mbito do ensino mdio
no municpio de Santa Maria
Ao intentar-se uma investigao sobre a relao entre a memria constitucional e a cidadania, chegou-se necessidade
de pesquisar o universo das escolas particulares e pblicas da rede de ensino local.
Assim, foram selecionadas nove escolas,
aleatoriamente, para realizar a pesquisa
desenvolvida no municpio de Santa Maria/RS, no ano de 2004.
Com esta investigao, foi possvel
coletar dados significativos sobre a representao que um dos principais atores envolvidos na dinmica da aprendizagem, ou
seja, o aluno do ensino mdio, possui da
relao entre a trajetria poltica brasileira,
a Constituio Federal e a cidadania14.
(Artigos)
Assim, a partir da aplicao de um

questionrio aos alunos, contemplando
vrias perguntas, cujo objetivo foi partindo de um mapeamento da condio scioeconmica do aluno (para isso verificouse as condies dos pais), passando pelos
seus conhecimentos sobre a importncia
da Constituio de 1988 na histria da democracia brasileira, atentar-se para a sua
insero prtica em aes voltadas para o
exerccio da cidadania.
Passa-se s informaes obtidas:
Descobriu-se15, por exemplo, quanto aos alunos da segunda e terceira sries
do segundo grau das escolas particulares
pesquisadas, que 55,6% dos entrevistados
no so eleitores, contra 43,7% que j so
eleitores, e 0,7% no responderam. J nas
escolas pblicas pesquisadas, 60,4% dos
alunos entrevistados so eleitores, contra
39,6% de no eleitores.
Disto percebeu-se que, nas escolas
pblicas, o ndice de alunos eleitores era
maior do que nas particulares.
Tambm se obteve dados relevantes
sobre as seguintes variveis:
pai:
a) Quanto ao grau de escolaridade do
a.1) Nas escolas particulares: 51,5%

dos pais possuem nvel superior e 22,2%
dos pais possuem o segundo grau completo.
a.2) Nas escolas pblicas: 28,3% dos
pais possuem somente o primeiro grau incompleto e 25,7% dos pais possuem o segundo grau completo.
b) Quanto ao grau de escolaridade da
me:
b.1) Nas escolas particulares: 59,6%
das mes possuem nvel superior e 20%
possuem o segundo grau completo.
b.2) Nas escolas pblicas: 27,5% das
mes possuem o segundo grau completo
e 25,3% possuem apenas o primeiro grau
incompleto.
(Artigos)
359
c) Quanto ao nvel de conhecimento

sobre a Constituio Federal:
c.1) Nas escolas particulares, temse que 51,9% dos alunos entrevistados
responderam sim, conhecer um pouco a
Constituio; 28,9% disseram no, mas j
ter ouvido falar da mesma; 12,6% responderam no ter ouvido falar sobre a Constituio e 6,3% responderam que conhecem
muito bem a Constituio Federal.
c.2) Nas escolas pblicas: 48,7%
dos alunos entrevistados responderam que
sim, conheciam um pouco a Constituio;
34,7% responderam que no conheciam,
mas j ouviram falar da mesma; 10,9%
responderam no ter ouvido falar e 5,3%
responderam que sim, conheciam muito
bem a Constituio Federal.
d) Quanto avaliao da importncia
da Constituio na vida das pessoas:
d.1) Nas escolas particulares 82,2%
dos pesquisados acredita que a Constituio importante, contra 1,1% que responderam no saber avaliar e 6,3% que responderam no acreditar na importncia da
Constituio.
d.2) Nas escolas pblicas 85,3%
responderam acreditar na importncia da
Constituio, 10,6% respondeu no saber
avaliar e 3,8% responderam no acreditar
que a Constituio seja importante.
e) Quanto ao acesso ao conhecimento sobre a Constituio Federal:
e.1) Nas escolas particulares 32,2%
responderam no ter acesso, 27,4% responderam que sim, mas de forma superficial, 26,3% responderam no saber ou no
lembrar, e 12,6% responderam que sim,
conheciam a Constituio de forma aprofundada.
e.2) Nas escolas pblicas 30,6% dos
alunos entrevistados responderam que sim,
mas conheciam superficialmente, contra
29,1% de alunos que responderam no saber ou no lembrar, e 23% que responde-
360
ram no ter acesso; j 15,5% dos alunos

entrevistados responderam sim, conhecer a
Constituio de forma aprofundada.
Aqui, mais uma vez, nota-se a diferena entre escola particular e escola pblica, onde o grau de informao sobre a
existncia da Constituio Federal maior
no universo da escola pblica.
Os resultados obtidos nessa pesquisa sem dvida oferecem matria-prima
importante para a reflexo acadmica e
cientfica, pois colocou-se luzes sobre contradies existentes na realidade escolar
brasileira, ainda que no mbito local.
Deduziu-se a partir dos dados, que
apesar de expressiva a quantidade de alunos que reconheceram a importncia da
Constituio, como garantia de direitos e
de cidadania, ainda modesta a quantidade
que a conhecem efetivamente (na rede privada e na rede pblica, o ndice de alunos
que conhecem o contedo da Carta de 88
no alcana 50%).
Entre os estudantes, percebeu-se
a pouca capacidade de relacionar os conhecimentos de Histria do Brasil com o
advento da Constituio de 1988, e materializar esta conscincia em uma prtica cidad. Memria poltica desencadeia
cidadania, e estas duas dimenses do conhecimento ainda aparecem dissociadas na
vida dos estudantes do ensino mdio local.
Veja-se, por exemplo, quanto ao cadastramento eleitoral, atinge o ndice de 55,6%
o nmero dos no-eleitores na rede privada
de ensino, demonstrando a baixa insero
dos adolescentes nas decises polticas que
afetam o nosso quadro representativo, sendo portanto, indicativo de significativa desarticulao cidad, a ser questionada em
tempos de democracia representativa.
Saliente-se ainda, que a memria
constitucional relatada mais significativa
nas escolas da rede pblica, revelando a
rede privada um ndice maior de descrena
na importncia efetiva da Constituio na

vida das pessoas. Onde radicam as razes
dessa diferena?
Tanto na comparao das manifestaes dos alunos da rede privada com os da
rede pblica de ensino, quanto no que tange ao conflito entre a realidade econmica
e os desafios do mundo cultural da adolescncia contempornea em geral, tem-se
na investigao cientfica uma fonte de
questionamentos e de especulao sobre as
relaes entre a (ausncia ou presena da)
memria histrica e as (poucas ou significativas) prticas de cidadania. Reafirma-se
o estabelecido na Carta de 1988, quanto ao
papel da famlia, da sociedade e do Estado
na promoo da educao cidad.
Consideraes Finais
Para alm das perplexidades que a
vida moderna engendrou, em suas prprias
dinmicas urbanistas, fabris e tecnolgicas que tornaram as sociedades de hoje
informatizadas e extraordinariamente telecomunicativas, a complexidade da vida
humana colocou o indivduo do sculo
XXI face a face com mais esse paradoxo:
o avano tecnolgico no somente no haver superado (promessa no cumprida pela
Modernidade), como poder conviver (nem
sempre pacificamente!) com a miserabilidade, com situaes em que se verifica a
total ausncia de infra-estrutura mnima
para uma vida digna, ou seja, o avano de
uns com sub-desenvolvimento de outros
que so muitos.
O modelo de desenvolvimento econmico, hoje, neoliberalizado/neoliberalizante, j demonstra possuir a capacidade
de escolher onde haver prosperidade
(consumo?) e onde no haver. Isto serve tanto no caso dos globalismos locais,
quanto dos localismos globais16
A conhecida diviso internacional/
global do mundo em pases de primei-
(Artigos)
ro mundo (centrais) e pases de outros

mundos (segundo, terceiro, quarto mundo,
ou subdesenvolvidos, ou em desenvolvimento, ou as periferias), construda com
base na diviso internacional do trabalho e
dos Colonialismos e Imperialismos (sculo
XIX), acaba perpetuada na lgica instituda pela Guerra Fria (sculo XX), e continua a servir de referncia para a identidade
de muitas sociedades, ainda quando se reconhece e representa a poca atual como a
era da sociedade dita ps-moderna.
Constata-se que cabe a gerao psmoderna desconstruir a formulao desigual da realidade poltica, social e econmica, resgatando o papel do Direito e
sobretudo da Constituio, no como ordenao sancionadora e punitiva apenas,
mas, sobretudo, como elementos juridicizadores e construtores de uma nova cultura, uma cultura de cidadania, do respeito
ao outro, da solidariedade humana, da tolerncia para com as diferenas raciais e religiosas. Isto significa, sem dvida, efetivar
a Constituio.
Re-significar o princpio-valor da
Dignidade da Pessoa Humana , certamente, um dos maiores desafios filosficos e
jurdicos da denominada Ps-Modernidade, no s no Brasil.
A dimenso constitucional representa a esfera jurdico-poltica e tico-social
mais importante de uma cultura que valoriza o ideal de justia, convivendo com um
Estado Democrtico, em busca de igualdade e de paz.
Seja na defesa da cidadania estabelecida na dimenso axiolgica constitucional
de teor mais abstrato (direitos e garantias,
e deveres individuais), seja naqueles dispositivos em que se encontram a identidade e a possibilidade do bem-estar social
nos dias de hoje (normas interventivas,
programticas), a Constituio deve estar
associada ao papel da cidadania na transformao social.
(Artigos)
361
Com a pesquisa realizada junto s

escolas, cr-se ter aberto um caminho
promissor na investigao cientfica e na
comunicao entre o ensino superior e o
ensino mdio, no que diz respeito transmisso e conservao dos valores essenciais de um povo soberano afetos a sua memria constitucional, ou seja, a sua prpria
identidade: Constituio e cidadania.
No entanto, se tem a plena conscincia de que o desafio de resgatar a memria constitucional das pessoas uma
empreitada de enorme envergadura, e que
o caminho dessa recuperao da memria
social e poltica passa, sem dvida alguma,
por uma educao de feio integradora e
transdisciplinar, comprometida com os valores ticos e sociais da Constituio.
Essa nova educao urge em nossos
dias, uma vez que prope a superao do
velho paradigma moderno calcado no individualismo, um novo paradigma, capaz de
atender a complexidade da sociedade atual.
Para tanto, sustenta-se a indispensabilidade
do encontro das diversas reas do conhecimento humano, sobretudo no que se refere
cidadania, das reas das cincias sociais
e sociais aplicadas, tais como o Direito, a
Histria, a Sociologia, a Antropologia e a
Psicologia. No caso do Brasil, pungente a
lacuna poltico-pedaggica ou cultural percebida da fala dos estudantes, representada
pela inconsistncia do conhecimento sobre
a importncia da histria poltica do pas e
de sua redefinio democrtica a partir da
Constituio de 1988.
A questo que se coloca se a sociedade atual saber se a educao est nos
capacitando de fato, desde a nossa formao mdia, a realizar em nosso pas as promessas no-cumpridas da Modernidade?
Seremos mesmo capazes de demonstrar que a liberdade no apenas individualismo e que a igualdade social no apenas submisso do indivduo ao grupo? Mas
362
que se trata, em verdade e na prtica, de

valores compatveis de serem vivenciados
simultaneamente?
Seremos capazes de consolidar a cidadania atravs de uma educao social?
A cidadania assume rapidamente novos contornos na atualidade. Ao olhar do
jurista do sculo XXI se revelam os paradoxos e as contradies da experincia
poltico-jurdica moderna, marcada pela
insero da noo de cidadania, no decorrer da trajetria constitucional do EstadoNao, na Constituio Federal.
Logo, se a Constituio foi, pela Modernidade, alada ao patamar de norma
jurdica suprema dentro do Ordenamento
Jurdico, do ponto de vista formal e material, as prticas poltico-jurdicas modernas
efetivaram muito mais significativamente
valores individualistas.
Assim, mister reconhecer que a
condio de possurem uma Constituio
formal, concebida como paradigma hermenutico da ao poltica, significando
acat-la como domiclio jurdico de valores fundamentais, no foi suficiente para
defender a cidadania ativa.
Se essa compreenso houvesse angariado impedir as Naes ocidentais de
mergulharem freqentemente, durante os
sculos XIX e XX, em regimes autoritrios
e totalitrios, que negaram a fora normativa da Constituio, enquanto estatuto de
uma cidadania poltica mas tambm social
e econmica, fundada na solidariedade e na
tolerncia pela diferena, no seria necessrio, para os juristas da ps-modernidade,
dar continuidade ao processo de construo de uma sociedade justa. Bastaria manter-se o que j fora conquistado em termos
de interpretao constitucional do Direito.
Mas este no o caso.
Cr-se, finalmente, como ao indispensvel e urgente contribuir para o
compartilhamento da memria poltica e
constitucional brasileira, um caminho que
certamente se inicia pela insero da Teoria

da Constituio j na formao escolar dos
cidados, pois indiscutvel a relao entre
a memria poltico-constitucional e o comprometimento com a prtica da cidadania.
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e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito.
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NOTAS
Recomenda-se a consulta a ARISTTELES.
tica a Nicmacos.
1
364
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. p. 146
Ver na Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988, em seu artigo 5, o inciso
XXXII colocado face a face com o disposto nos
Princpios Fundamentais, artigo 1, inciso IV,(
valor social da livre iniciativa). Da mesma forma, a possvel contradio entre o valor social
do trabalho e da livre iniciativa, ambos situados no mesmo referido dispositivo. Ainda o disposto nos incisos XXII e XXIII do artigo 5.
4
Como o valor social do trabalho, o direito de
associao, o direito proteo do consumidor,
o direito de greve, o direito funo social da
propriedade, o direito dignidade na condio
de pessoa humana, dentre outros.
5
Para aprofundar a discusso sobre os regimes
totalitrios recomenda-se a leitura da obra As
Origens do Totalitarismo de Hannah Arendt.
6
Ver HESSE, Konrad. A fora normativa da
Constituio.A obra foi escrita em 1959.
7
STRECK, Lnio Luis. Jurisdio Constitucional e Hermenutica.
8
Conforme Arnaldo Nogaro a poltica ocupa o
espao da transformao da situao vigente pela
qual passa a sociedade, atravs da atuao de diferentes atores (classes ou grupos sociais, que
agem atravs de partidos polticos, bem como diversos segmentos da sociedade civil). A falta de
paradigmas ticos, caracterstica de nosso tempo, implica a vivncia de uma crise de valores,
no propriamente de uma ausncia dos mesmos,
mas de sua indefinio. Ver NOGARO, Arnaldo. Crise de Valores ou ausncia da educao
tica.In Revista Filosfofazer. Passo Fundo, RS:
ANO VI, n 10 01/1997, pp. 9 11.
9
Ver CF/88, artigo 1, inciso II.
10
Como Jos Afonso da Silva.
11
Sugere-se sobre o tema a consulta a DANTAS, Ivo. O Valor da Constituio: Do controle de constitucionalidade como garantia da
supralegalidade constitucional.
12
Para um estudo sobre a trajetria constitucional brasileira recomenda-se consultar: SILVA,
Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2004. Recomenda-se tambm: NOGUEIRA, Octaciano.
A Constituinte de 1946 Getlio, o Sujeito
Oculto. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
13
A caracterstica da historicidade dos direitos
fundamentais pode ser aprofundada coma a lei2
3
tura de SARLET, Ingo. A Eficcia dos Direitos

Fundamentais. Tambm BOBBIO, Norberto. A
Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus.
14
Dados obtidos em projeto de pesquisa e extenso universitria desenvolvido durante o ano
letivo de 2004, no mbito dos Cursos de Direito
e Histria do Centro Universitrio Franciscano
(UNIFRA) de Santa Maria/RS, e por esta Instituio financiado. A abordagem adotada nesta
pesquisa foi a fenomenolgica, pois a metodologia de aplicao de questionrios escritos
a serem respondidos pelo prprio investigado,
resultou na coleta de dados e opinies fornecidas pelos prprios estudantes. As informaes
foram obtidas por amostragem, com cerca de
80 alunos entrevistados em cada uma das nove
escolas pesquisadas, perfazendo aproximadamente 700 estudantes entrevistados.
15
Resultados parciais obtidos em novembro de
2004. Os dados esto registrados no relatrio
da pesquisa arquivado na Pr-Reitoria de Extenso do Centro Universitrio Franciscano
(UNIFRA).
16
As expresses so de Boaventura de Sousa
Santos. Ver: A Globalizao e as Cincias Sociais. Pp. 49-50.
(Artigos)
365
Proposta de Teoria Fundamental da Constituio

(com uma inflexo processual)
Proposition of Fundamentals Constitution Theory

(with a procedural inflection)
Willis Santiago Guerra Filho*
Recebido para publicao em novembro de 2005

Resumo: A presente proposta de Teoria Fundamental da Constituio baseia-se na constatao
de que os direitos fundamentais, no atual estgio de desenvolvimento do Estado Democrtico de
direito, representam a essncia mesmo desta frmula poltica, sendo em funo deles que se passa
a organizar o Estado e, mesmo as relaes sociais, ou seja, superando a tradicional relao entre
cidado e Estado. Alm de se apresentarem como parmetros para a conduta poltica e social, os direitos e garantias fundamentais fornecem tambm critrios para o conhecimento jurdico mais adequado ao desenvolvimento daquela frmula, o que se traduz em uma relevncia prtica tambm,
no encaminhamento pela via processual de solues para casos concretos. Em circunstncias em
que a aplicao de concepes tradicionais do Direito a tais casos concretos resulta em afronta aos
princpios maiores da Constituio de um Estado democrtico comprometido com a garantia dos
direitos fundamentais em sua mais ampla configurao, verifica-se uma tenso entre princpios e
direitos fundamentais associados legitimao democrtica, com outros que seriam mais vinculados legalidade inerente a todo Estado de direito, na modernidade. Para a soluo de tais conflitos,
com vista preservao do princpio maior da dignidade humana, incide o princpio da proporcionalidade, expresso da garantia que de se esperar da clusula do devido processo legal.
Palavras-chave: Estado Democrtico. Direitos fundamentais. Princpio da proporcionalidade.
Abstract: The present proposal of a fundamental theory of Constitution is based upon the observation that constitutional rights, in the present stage of evolution of the democratic State, corresponds
to the very essence of such a political formula. It is according to them that the State is organized
and also social relationship, which means to overcome the traditional distinction between citizen
and State. Those right are not only parameters do political and social behavior, but also to legal
research more accurate to the development of that formula, which means also to have a practical
relevance, when it comes to the point of legal settlements through judicial proceeding. In such a
circumstance when the application of traditional conceptions of Law to those settlements turns
out to be a contempt to the major constitutional principles of the democratic State, engaged in the
defense of fundamental right in a most wide conception, we may verify a tension between those
principles and rights which are connected with democratic legitimation, at one side, and at the other
side the traditional principle linked to the rule of Law in modern State. It is to solve such cases
that is needed the balancing principle embedded in the due process clause, in order to preserve the
major principle of human dignity.
Key Words: Democratic State. Constitutional rights. Balancing principle.
* Professor Titular do Centro de Cincias Jurdicas e Polticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO
cedido para a Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, UnB). Professor Titular de Filosofia do Centro de Cincias
Humanas da Universidade Estadual do Cear (UECE- licenciado). Professor de Filosofia do Direito e Teoria Geral do Direito
dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), Professor de
Filosofia Poltica do Curso de Mestrado em Direito do Centro Universitrio de Osasco, SP, e de Teoria da Cincia do Direito do
Curso de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes (RJ).
(Artigos)
366
A proposta aqui avanada, de que se

deve reconhecer a existncia de uma nova
matria jurdica, a Teoria Fundamental
da Constituio, advm de uma srie de
constataes, dentre as quais merecem
destaque as seguintes:
1) As situaes jurdicas subjetivas
que correspondem matria, da Teoria
Fundamental da Constituio, no direito
objetivo, a saber, os direitos fundamentais, apesar de sua natureza constitucional,
transbordam os limites desse campo do
Direito, irradiando seus efeitos e concretizando-se em todas as matrias jurdicas,
sejam do direito pblico, sejam do direito
privado, donde se poder afirmar que a Teoria Fundamental da Constituio trata de
matria que melhor se caracterizaria como
pertencente quele campo intermedirio
entre o direito pblico e o direito privado,
que se vem denominando, recentemente,
de direito difuso. O prprio Direito Constitucional, para realizar aquilo que tradicionalmente lhe mais prprio, que a
organizao jurdica do Estado, precisa
pautar-se pelas determinaes dos direitos
fundamentais.
2) O objeto da Teoria Fundamental
da Constituio se situa, igualmente, para
alm da dicotomia entre o Direito Material e o Direito Processual, visto que nele
se situam no somente os direitos fundamentais em um sentido estrito, como tambm as garantias fundamentais, direitos
fundamentais em sentido amplo, em geral
de natureza processual, tendo por escopo
a imprescindvel tutela e efetivao dos
primeiros. assim que, da perspectiva jusfundamental, aes, princpios processuais
e garantias objetivas da jurisdio podem
revelar uma dimenso subjetiva, justificando-se melhor enquanto projees de
situaes jurdicas subjetivas de direitos
fundamentais.
3)Uma outra dicotomia, agora de
natureza jusfilosfica, que vem a ser diale-
Willis Santiago Guerra Filho
ticamente superada pela postulao da Teoria Fundamental da Constituio, aquela entre Direito Natural, ou jusnaturalismo,
e Direito Positivo, ou juspositivismo, uma
vez que no Direito fundamental positivamse e se tornam direito objetivo pautas valorativas universalizveis, com as quais se
busca fundamentar, do modo mais racional
e justo possvel, o Direito.
4) Por fim, mas no menos importante ao contrrio -, merece reconhecimento
da Teoria Fundamental da Constituio por
haver uma norma de direito fundamental,
identificada no mbito de uma teoria dos
direitos fundamentais, com caractersticas
que a distinguem de normas jurdicas em
geral, decorrentes basicamente de sua natureza principiolgica. O tratamento metodologicamente adequado dos problemas
atinentes aplicao dessas normas de direito fundamental vem resultando em uma
verdadeira revoluo no campo da hermenutica e da epistemologia jurdica e,
logo, no paradigma da cincia do direito.
Passemos ao desenvolvimento de
cada uma desses pontos.
1. Os direitos humanos e os direitos
fundamentais, no plano do direito posto,
positivo vm adquirindo uma configurao cada vez mais consentnea com os ideais projetados pelas revolues polticas
da modernidade, to bem representados
pela trade liberdade, igualdade e fraternidade. Atualmente, j se pode perceber
com clareza a interdependncia destes
valores fundamentais: sem a reduo de
desigualdades, no h liberdade possvel
para o conjunto dos seres humanos, e sem
fraternidade ou melhor, solidariedade,
para sermos mais, realistas, visto que
a fraternidade s vezes no existe sequer
entre verdadeiros irmos -, sem o reconhecimento de nossa mtua dependncia, no
s como indivduos, mas como naes e
(Artigos)
PROPOSTA DE TEORIA FUNDAMENTAL...
espcies naturais tambm dependemos

do ambiente natural -, no atinamos para
o sentido da busca de liberdade e igualdade. Da que, como defendem Morin &
Kern,1 temos de nos assumir como partcipes de uma comunidade de destino, que
envolve todo o planeta que habitamos, se
aspiramos no s correo tica, mas
prpria salvao, individual e coletiva, no
podendo haver uma sem a outra.
Pode-se dizer que o Direito, nessa
conjuntura, h de assentar-se em uma ordem constitucional que, em sendo aquela
prpria de um Estado Democrtico, impe
deveres de solidariedade aos que compem uma comunidade poltica, a fim de
minorar os efeitos nefastos da desigualdade entre eles em relao sua liberdade
e ao respeito dignidade humana. A dignidade humana ofendida, por exemplo,
quando um sujeito tratado como objeto
por outro sujeito. A dignidade humana implica em tratar desigualmente os desiguais
(isonomia comutativa) assim como tambm implica na igualdade de todos perante
a lei (isonomia distributiva).
Considerando a ordem constitucional do tipo antes mencionado como formada, substancialmente, por princpios, temse que o princpio fundamental do Estado
de Direito decorre da dignidade humana,
assim como dele decorre o princpio da
legalidade. Tal princpio consubstancia
uma garantia fundamental, promovendo a
certeza nas relaes jurdicas e, com isso,
a paz social. Tambm o princpio fundamental do Estado Democrtico decorre da
dignidade humana, sendo de se considerar
um princpio de legitimidade. O respeito
dignidade humana requer, por fim, o respeito do ser humano enquanto indivduo,
partcipe de diversas coletividades, inclusive aquela maior, enquanto espcie planetria, natural e social.
Para resolver o grande dilema que
aflige os que operam com o Direito no
(Artigos)
367
mbito do Estado Democrtico contemporneo, representado pela atualidade de

conflitos entre princpios constitucionais,
aos quais se deve igual obedincia, por
ser a mesma a posio que ocupam na
hierarquia normativa, que se preconiza
o recurso a um princpio dos princpios,
que representa algo assim como a principialidade dos princpios, enquanto sua
relatividade mtua. Trata-se do princpio
da proporcionalidade,2 tal como concebido
no campo jurdico na tradio germnica,
como um princpio, tambm, de relatividade (verhltnismig), o qual determina
a busca de uma soluo de compromisso, respeitando-se mais, em determinada
situao, um dos princpios em conflito,
e procurando desrespeitar o mnimo ao(s)
outro(s), sem jamais lhe(s) faltar minimamente com o respeito, isto , ferindo-lhes o
ncleo essencial, onde se encontra entronizado o valor da dignidade humana, princpio fundamental e axial do contemporneo Estado Democrtico. O princpio da
proporcionalidade, embora no esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurdico, assim como o da
dignidade da pessoa humana (art. 1o., inc.
III, CR), uma exigncia inafastvel da
prpria frmula poltica adotada por nosso
constituinte, a do Estado Democrtico de
Direito, pois sem a sua utilizao no se
concebe como bem realizar o mandamento
bsico dessa frmula, de respeito simultneo dos interesses individuais, coletivos
e pblicos, o que nos remete ao Princpio
Constitucional da Proporcionalidade.
A exata compreenso do significado
do princpio da proporcionalidade requer
uma transformao do prprio modo de se
conceber a tarefa da cincia jurdica, como
diversa da mera interpretao e aplicao
de normas jurdicas com a estrutura de regras.3 As regras trazem a descrio de dada
situao, formada por um fato ou uma
368
espcie (a fattispecie a que se referem os

italianos) deles, enquanto nos princpios
h uma referncia direta a valores. Da se
dizer que as regras se fundamentam nos
princpios, os quais no fundamentariam
diretamente nenhuma ao, dependendo
para isso da intermediao de uma (ou
mais) regra(s) concretizadora(s). Princpios, portanto, tm um grau incomensuravelmente mais alto de generalidade (referente classe de indivduos que a norma
se aplica) e abstrao (referente espcie
de fato a que a norma se aplica) do que a
mais geral e abstrata das regras. Por isso,
tambm, poder-se dizer com maior facilidade, diante de um acontecimento, ao qual
uma regra se reporta, se essa regra foi observada ou se foi infringida, e, nesse caso,
como se poderia ter evitado sua violao.
J os princpios trazem nsitas determinaes de otimizao (Optimierungsgebote,
na expresso de ROBERT ALEXY),4 isto
, um mandamento de que sejam cumpridos na medida das possibilidades, fticas
e jurdicas, que se oferecem concretamente - o que j nos remete, de imediato, ao
princpio da proporcionalidade, por ele ser
a prpria expresso deste mandamento e
contemplar tal idia de gradao no cumprimento de um princpio, a incluindo-se
o prprio princpio da proporcionalidade,
que tambm no se pode acatar em termos
definitivos, de tudo ou nada, como as regras.
E, finalmente, enquanto o conflito
de regras resulta em uma antinomia, a ser
resolvida pela perda de validade de uma
das regras em conflito, ainda que em um
determinado caso concreto, deixando-se
de cumpri-la para cumprir a outra, que
se entende ser a correta, as colises entre
princpios resultam apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso
implique no desrespeito completo do outro. J na hiptese de choque entre regra e
princpio, evidente que o princpio deva

prevalecer, embora a, na verdade, ele prevalece, em determinada situao concreta,
sobre o princpio em que a regra se baseia
- a rigor, portanto, no h coliso direta entre regra(s) e princpio(s).
O trao distintivo entre regras e princpios, por ltimo referido, aponta para
uma caracterstica desses, j mencionada,
que de se destacar: sua relatividade. No
h princpio do qual se possa pretender seja
acatado de forma absoluta, em toda e qualquer hiptese, pois uma tal obedincia unilateral e irrestrita a uma determinada pauta
valorativa - digamos, individual - termina
por infringir uma outra - por exemplo, coletiva. Da se dizer que h uma necessidade
lgica e, at, axiolgica, de se postular um
princpio de relatividade (Verhltnism
igkeitsprinzip), que o princpio da proporcionalidade, para que se possa respeitar normas, como os princpios, tendentes
a colidir, quando se opera concretamente
com o Direito.5
A marca distintiva do pensamento
jurdico contemporneo, que se faz notar
em autores como JOSEF ESSER e RONALD DWORKIN, antes do j referido
ROBERT ALEXY, repousa precisamente
na nfase dada ao emprego de princpios
jurdicos, positivados no ordenamento
jurdico, quer explicitamente - em geral,
na constituio -, quer atravs de normas
onde se manifestam de forma implcita,
quando do tratamento dos problemas jurdicos. Com isso, d-se por superado um
resqucio de legalismo que permaneceu
no positivismo normativista de KELSEN,
HART e outros, para quem as normas do
direito positivo se reduziriam ao que hoje
se chama regras (rules, Regeln) na teoria jurdica anglo-saxnica e germnica,
isto , normas que permitem realizar uma
subsuno dos fatos por elas regulados
(operative facts, Sachverhalte), imputan-
(Artigos)
do-lhes ou cometendo-lhes a sano cabvel. Princpios, por sua vez, se encontram

em um nvel superior de abstrao, sendo
igualmente hierarquicamente superiores,
dentro da compreenso do ordenamento
jurdico como uma pirmide normativa
(Stufenbau), e se eles no permitem uma
subsuno direta de fatos, isso se d indiretamente, colocando regras sob o seu raio
de abrangncia. Ao contrrio dessas, tambm, se verifica que os princpios podem
se contradizer, sem que isso faa qualquer
um deles perder a sua validade jurdica e
ser derrogado. exatamente numa situao em que h conflito entre princpios, ou
entre eles e regras, que o princpio da proporcionalidade (em sentido estrito ou prprio) mostra sua grande significao, pois
pode ser usado como critrio para solucionar da melhor forma o conflito, otimizando
a medida em que se acata um e desatende
o outro. Esse papel lhe cai muito bem pela
circunstncia peculiarssima de se tratar
de um princpio extremamente formal e, a
diferena dos demais, no haver um outro
que seja o seu oposto em vigor, em um ordenamento jurdico digno desse nome, ou
seja, democraticamente legitimado.6
Para bem atinar no alcance do princpio da proporcionalidade faz-se necessrio
referir o seu contedo - e ele, diferena
dos princpios que se situam em seu mesmo nvel, de mais alta abstrao, no tosomente formal, revelando-se plenamente
apenas quando se h de decidir sobre a
constitucionalidade de alguma situao jurdica ou ato normativo, no mbito prprio
do processo constitucional. Esse seu aspecto concretizador, inclusive, j fez com
que se referisse a ele como uma proposio
jurdica, qual, como ocorre com normas
que so regras, se pode subsumir fatos
jurdicos diretamente. No se confunda,
porm, a proposio jurdica com a norma de que ela a representao, como j
(Artigos)
369
KELSEN, na segunda (e definitiva) edio

de sua Teoria Pura do Direito, registrara,
reservando para a proposio um lugar no
campo das idias, da cincia, e para a norma um lugar no campo da ao, da poltica, enquanto sentido de um ato de vontade
conformadora de outra(s), por associada a
uma sano.
O princpio da proporcionalidade,
entendido como um mandamento de otimizao do respeito mximo a todo direito
fundamental, em situao de conflito com
outro(s), na medida do jurdico e faticamente possvel, tem um contedo que, na
doutrina e jurisprudncia alems,7 repartido em trs princpios ou proposies
parciais (Teilgrundstze): princpio da
proporcionalidade em sentido estrito ou
mxima do sopesamento (Abwgungsgebot), princpio da adequao e princpio da exigibilidade ou mxima do
meio mais suave (Gebot des mildesten
Mittels).
O princpio da proporcionalidade
em sentido estrito determina que se estabelea uma correspondncia entre o fim a
ser alcanado por uma disposio normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possvel. Isso significa,
acima de tudo, que no se fira o contedo
essencial (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolervel da
dignidade humana, bem como que, mesmo
em havendo desvantagens para, digamos,
o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela
disposio normativa em apreo, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens.
Os demais subprincpios, como
se pode denominar as proposies normativas derivadas do princpio da proporcionalidade (em sentido amplo), so
ditos da adequao e da exigibilidade ou
indispensabilidade (Erforderlichkeit). O
370
primeiro determina que, dentro do faticamente possvel, se preste o meio escolhido

para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, adequado. Alm disso,
pelo segundo, esse meio deve se mostrar
exigvel, o que significa no haver outro,
igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais.
Dessa circunstncia, de ter seu contedo formado por subprincpios, passvel
de subsumirem fato e questes jurdicas,
no se pode, contudo, vir a considerar o
princpio da proporcionalidade mera regra,
ao invs de verdadeiro princpio, como recentemente se afirmou entre ns,8 pois no
poderia ser uma regra o princpio que a
prpria expresso da peculiaridade maior
deste ltimo tipo de norma em relao
primeira, o tipo mais comum de normas jurdicas, peculiaridade esta que RONALD
DWORKIN refere como a dimenso
de peso (dimension of weight) dos princpios,9 e ALEXY como a ponderao
(Abwgung) justamente o que se contrape subsuno nas regras.10 E tambm,
pragmaticamente, caso a norma que consagra o princpio da proporcionalidade no
fosse verdadeiramente um princpio, mas
sim uma regra, no poderamos considerla inerente ao regime e princpios adotados
na Constituio brasileira de 1988, deduzindo-a do sistema constitucional vigente
aqui, como em vrias outras naes, da
idia de Estado democrtico de Direito,
posto que no h regra jurdica que seja
implcita, mas to-somente os direitos (e
garantias) fundamentais, consagrados em
princpios igualmente fundamentais ou,
mesmo, fundantes , a exemplo deste
princpio de proporcionalidade, objeto da
presente exposio.
Quanto a saber donde se deriva o princpio da proporcionalidade, se do princpio
estruturante do Estado de Direito, ou daquele da dignidade da pessoa humana, que
se vincula ao outro princpio estruturante

de nossa ordem constitucional e, logo, de
toda a ordem jurdica - , que o Princpio
Democrtico, adotamos o posicionamento
que vincula o princpio da proporcionalidade Clusula do Devido Processo Legal (Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, art. 5., inc. LIV), com o que se
evita este falso dilema, pois para se ter um
Estado de Direito com respeito dignidade
humana, isto , que seja tambm democrtico, pressupe-se uma compatibilizao
de legalidade (Estado de Direito) com legitimidade (Democracia), obtida, em ltima instncia, pela aplicao, no mbito
de processos judiciais, administrativos e
outros, precisamente, do princpio da proporcionalidade. certo que a idia subjacente proporcionalidade, Verhltnissmigkeit, noo dotada atualmente de um
sentido tcnico no direito pblico e teoria
do direito germnicos, ou seja, a de uma
limitao do poder estatal em benefcio da
garantia de integridade fsica e moral dos
que lhe esto sub-rogados, confunde-se em
sua origem, como fcil perceber com o
nascimento do moderno Estado de direito,
respaldado em uma constituio, em um
documento formalizador do propsito de
se manter o equilbrio entre os diversos
poderes que formam o Estado e o respeito
mtuo entre este e aquele indivduos a ele
submetidos, a quem so reconhecidos certos direitos fundamentais inalienveis.11
A questo que assim se coloca, de
como melhor fundamentar a inscrio de
um princpio de proporcionalidade no plano constitucional, se, deduzindo-o da opo por um Estado de Direito ou ento, dos
prprios direitos fundamentais, inerentes a
este Estado, enquanto Estado Democrtico
de Direito, assume relevncia mais doutrinria, j que na prtica, como evidencia
reiterada jurisprudncia do Tribunal Constitucional, na Alemanha, no resta dvida
(Artigos)
quanto sua insero na base do ordenamento jurdico, como se pode referir

de maneira figurada constituio. Alm
disso, nosso princpio aparece relacionado
quele que se pode considerar o problema
maior a ser resolvido com a adoo de um
regime constitucional pelo Estado, nomeadamente, o do relacionamento entre ele, a
comunidade a ele submetida e os indivduos que a compem, a ser regulado de forma eqitativamente vantajosa para todas
as partes. Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessrio no s a existncia
de normas para pautar essa atividade e que,
em certos casos, nem mesmo a vontade de
uma maioria pode derrogar (Estado de Direito), como tambm h de se reconhecer
e lanar mo de um princpio regulativo
para se ponderar at que ponto se vai dar
preferncia ao todo ou s partes (Princpio
da Proporcionalidade), o que tambm no
pode ir alm de um certo limite, para no
retirar o mnimo necessrio a uma existncia humana digna de ser chamada assim.12
Essas consideraes permitem concluir claramente pela existncia de um
contedo intangvel dos direitos fundamentais, que no pode ceder sob forma
alguma. Esse ncleo vem a ser o denominado mnimo existencial, ou seja, aquele
conjunto de situaes que caracterizam o
ponto limite a partir do qual no se pode
avanar sem ofender a dignidade do homem, sem reduzi-lo a meio.
A dignidade da pessoa humana, por
conseguinte, presta-se ao mesmo tempo
para limitar direitos fundamentais na
medida em que buscando sua maior efetivao que, no caso concreto, um princpio que os veicule pode ter sua aplicao
restringida em favor de outro como para
coibir restries excessivas,13 por meio da
configurao do mnimo existencial.
(Artigos)
371
2. mudana de funo das constituies e do prprio Estado, que afinal

de contas por elas instaurado, na poca
contempornea, resultante da forma como
historicamente se desenvolveram as sociedades em que aparecem, correspondem
tambm, como no podia deixar de ser,
modificaes radicais no plano jurdico.
As normas jurdicas que passam a ser necessrias no possuem mais o mesmo carter condicional de antes, com um sentido
retrospectivo, quando destinavam-se basicamente a estabelecer uma certa conduta,
de acordo com um padro, em geral fixado
antes essas normas e no, a partir delas,
propriamente. A isso era acrescentado o
sancionamento, em princpio negativo
i.e., uma conseqncia desagradvel a
ser inflingido pelo Estado, na hiptese de
haver um descumprimento da prescrio
normativa. A regulao que no presente
requisitada ao Direito assume um carter
finalstico, e um sentido prospectivo, pois,
para enfrentar a imprevisibilidade das situaes a serem reguladas ao que no se
presta o esquema simples de subsuno de
fatos a uma previso legal abstrata anterior, precisa-se de normas que determinem
objetivos a serem alcanados futuramente,
sob as circunstncias que ento se apresentem.
Em vista disto, tem-se salientado
bastante ultimamente a distino entre
normas jurdicas que so formuladas como
regras e aquelas que assumem a forma de
um princpio. As primeiras possuem a estrutura lgica que tradicionalmente se atribui s normas do Direito, com a descrio
(ou tipificao) de um fato, ao que se
acrescenta a sua qualificao prescritiva,
amparada em uma sano (ou na ausncia
dela, no caso da qualificao como fato
permitido). J os princpios fundamentais, igualmente dotados de validade positiva e de um modo geral estabelecidos na
372
constituio, no se reportam a um fato especfico, que se possa precisar com facilidade a ocorrncia, extraindo a conseqncia prevista normativamente. Eles devem
ser entendidos como indicadores de uma
opo pelo favorecimento de determinado
valor, a ser levada em conta na apreciao
jurdica de uma infinidade de fatos e situaes possveis, juntamente com outras
tantas opes dessas, outros princpios
igualmente adotados, que em determinado
caso concreto podem se conflitar uns com
os outros, quando j no so mesmo, in
abstracto, antinmicos entre si.
Os princpios jurdicos fundamentais, dotados tambm de dimenso tica e
poltica, apontam a direo que se deve seguir para tratar de qualquer ocorrncia de
acordo com o Direito em vigor, caso ele
no contenha uma regra que a refira ou que
a discipline suficientemente. A aplicao
desses princpios, contudo, envolve um esforo muito maior do que a aplicao de
regras, onde uma vez verificada a identidade do fato ocorrido com aquele previsto por alguma delas, no resta mais o que
fazer, para se saber o tratamento que lhe
dispensado pelo direito. J para aplicar
as regras, preciso haver um procedimento, para que se comprove a ocorrncia dos
fatos sob os quais elas havero de incidir.
A necessidade de se ter um procedimento
tornar-se ainda mais aguda quando se trata
da aplicao de princpios, pois a a discusso gira menos em torno de fatos do que
de valores, o que requer um cuidado muito
maior para se chegar a uma deciso fundamentada objetivamente.
Em sendo assim, de se esperar que,
na medida em que aumenta a freqncia
com que se recorre a princpios para soluo de problemas jurdicos, cresce tambm a importncia daquele ramo do direito
ocupado em disciplinar os procedimentos,
sem os quais no se chega a um resultado
aceitvel, ao utilizar um meio to pouco

preciso e vago de ordenao da conduta,
como so os princpios. Isso significa tambm que a determinao do que conforme ao Direito passa a depender cada vez
mais da situao concreta em que aparece
esse problema, o que beneficia formas de
pensamento pragmticas, voltadas para
orientar a ao daqueles envolvidos na tomada de uma deciso. Procedimentos so
sries de atos ordenados com a finalidade
de propiciar a soluo de questes cuja
dificuldade e/ou importncia requer uma
extenso do lapso temporal, para que se
considerem aspectos e implicaes possveis. Dentre os procedimentos regulados
pelo Direito, podem-se destacar aqueles
que envolvem a participao e a influncia
de vrios sujeitos na formao do ato final
decisrio, reservando-lhes a denominao
tcnica de processo.
3. De uma perspectiva estrutural,
partindo daquela distino, j corriqueira,
entre normas jurdicas que so regras daquelas que so princpios, distino essa
elaborada em sede de teoria do direito a
partir de trabalhos de autores contemporneos como KARL LARENZ, JOSEF ESSER, RONALD DWORKIN e ROBERT
ALEXY, pode-se, ento, afirmar, que
normas substancialmente constitucionais
tm a estrutura de princpios, com a qual
se consagra, explcita ou implicitamente,
valores, no plano positivo do direito, conferindo-lhes, assim, natureza dentica diferenciada daquela que possuem enquanto
determinaes absolutas, como o so, em
uma ordem tica, religiosa ou ideolgica
qualquer, os valores. Assim, no modelo
mais sofisticado de figurao da ordem
jurdica, proposto por ALEXY em sua
Teoria dos Direitos Fundamentais, distingui-se trs nveis, a saber, o dos princpios, o das regras e o dos procedimentos.
(Artigos)
neste ltimo nvel em que os interesses e

bens da vida, traduzidos em valores, vm
a ser consagrados positivamente enquanto
princpios, e qualificadores, ainda que em
graus diversos de generalidade e abstrao, dos fatos previstos normativamente
pelas regras, resultam vertidos em novas
normas, aptas a incidirem em determinadas situaes concretas, conformando-as
juridicamente.
Assim sendo, considerando serem os
direitos fundamentais o contedo essencial
de uma Constituio como, a exemplo da
que temos atualmente, as que se apresentam para fundar um Estado Democrtico
de Direito, contedo este ao qual se agrega a condizente organizao institucional
do Estado e da sociedade civil, para que
se tenha, tudo somado, a Constituio em
sentido substancial, ento tem-se que as
garantias constitucionais integrariam a
Constituio em sentido processual. So
essas garantias tanto aquelas ditas garantias fundamentais, por garantirem direitos
igualmente fundamentais, seja do ponto
de vista formal, seja daquele substancial,
como tambm as chamadas garantias
institucionais, aquelas denominadas na
doutrina alem, em uma terminologia que
remonta a CARL SCHMITT, Einrichtungsgarantien, as de ordem pblica (institutionelle Garantien), e as garantias de
instituies (Institutsgarantien), da ordem
privada, a exemplo da famlia, do ensino,
da imprensa etc.
Nossa compreenso do quanto o Estado Democrtico de Direito depende de
procedimentos, no s legislativos e eleitorais, mas especialmente aqueles judiciais,
para que se d sua realizao, aumenta na
medida em que precisemos melhor o contedo dessa frmula poltica.
Historicamente, poder-se-ia localizar
o seu surgimento nas sociedades europias
recm-sadas da catstrofe da II Guerra
(Artigos)
373
Mundial, que representou a falncia tanto

do modelo liberal de Estado de Direito,
como tambm das frmulas polticas autoritrias que se apresentaram como alternativa. Se em um primeiro momento observou-se um prestgio de um modelo social
e, mesmo, socialista de Estado, a frmula
do Estado Democrtico se firma a partir de
uma revalorizao dos clssicos direitos
individuais de liberdade, que se entende
no poderem jamais ser demasiadamente
sacrificados, em nome da realizao de
direitos sociais. O Estado Democrtico
de Direito, ento, representa uma forma
de superao dialtica da anttese entre os
modelos liberal e social ou socialista de Estado. Nessa perspectiva, tem-se a influente
obra de ELAZ DAZ, Estado de Derecho y sociedad democrtica, bem como
a monografia, bem anterior, j clssica na
literatura poltica e constitucional em nosso Pas, de Mestre PAULO BONAVIDES,
Do Estado Liberal ao Estado Social.
Em sendo assim, tem-se o compromisso bsico do Estado Democrtico de
Direito na harmonizao de interesses que
se situam em trs esferas fundamentais: a
esfera pblica, ocupada pelo Estado, a esfera privada, em que se situa o indivduo, e
um segmento intermedirio, a esfera coletiva, em que se tem os interesses de indivduos enquanto membros de determinados
grupos, formados para a consecuo de
objetivos econmicos, polticos, culturais
ou outros.
H quem veja na projeo atual desses grupos, no campo poltico e social,
como um dos traos caractersticos da
ps-modernidade, quando ento as aes
mais significativas se deveriam a esses
novos sujeitos coletivos, e no a sujeitos
individuais ou queles integrados na organizao poltica estatal. Indubitavelmente,
o problema bsico a ser solucionado por
qualquer constituio poltica contempo-
374
rnea no pode mais ser captado em toda

sua extenso por aquela formulao clssica, onde se tinha um problema de delimitao do poder estatal frente ao cidado
individualmente considerado. Hoje entidades coletivas demandam igualmente um
disciplinamento de sua atividade poltica
e econmica, de modo a que possam satisfazer o interesse coletivo que as anima,
compatibilizando-o com interesses de natureza individual e pblica, com base em
um princpio de proporcionalidade, que
se procurou indicar aqui propriedades tericas - e prticas capazes de torn-lo uma
espcie de ponto de Arquimedes para alavancar o Estado Democrtico de Direito.
Nos estudos que realizamos anteriormente, evidenciou-se, por exemplo, que aquele
princpio pode ser considerado algo assim
como o princpio dos princpios, de husserliana memria, uma vez que a ele,
em ltima instncia, que se recorre para
resolver, em casos difceis (hard cases),
o conflito entre diversos valores e interesses, expressos em outros princpios fundamentais da ordem jurdica. Isso porque
o princpio da proporcionalidade capaz
de dar um salto hierrquico (hierarchical
loop), ao ser extrado do ponto mais alto
da pirmide normativa para ir at a sua
base, onde se verificam os conflitos concretos, validando as normas individuais
ali produzidas, na forma de decises administrativas, judiciais etc. Essa forma de
validao tpica, permitindo atribuir um
significado diferente a um mesmo conjunto de normas, a depender da situao a que
so aplicadas. esse o tipo de validao
requerida nas sociedades hipercomplexas
da ps-modernidade ou, se preferirmos,
para evitar o desgaste desse significante, o
ps-moderno, podemos falar em sociedades hipermodernas, ou em uma s sociedade hipermoderna, a sociedade mundial, a sociedade da comunicao em rede.
Nela se misturam criao (legislao) e

aplicao (jurisdio e administrao) do
Direito, tornando a linearidade do esquema
de validao kelseneano pela referncia
estrutura hierarquicamente escalonada do
ordenamento jurdico em circularidade,
com o embricamento de diversas hierarquias normativas, as tangled hierarchies
da teoria sistmica. Concretamente, isso
significa que assim como uma norma ao
ser aplicada mostra-se vlida pela remisso a princpios superiores, esculpidos na
Constituio, esses princpios validam-se
por serem referidos na aplicao daquelas
normas. o princpio da proporcionalidade, portanto, que permite realizar o que os
norte-americanos chamam balancing de
interesses e bens. A mesma idia de sopesamento, ponderao, expressa pela
Abwgung dos alemes. E isso porque,
para solucionar as colises entre interesses diversos de certas coletividades entre
si e com interesses individuais ou estatais,
to variadas e imprevisveis em sua ocorrncia, no h como se amparar em uma
regulamentao prvia exaustiva, donde
a dependncia incontornvel de procedimentos para fazer incidir o princpio da
proporcionalidade, regulando o conflito de
princpios, para atingir, assim, as solues
esperadas.
Compreende-se, ento, como o centro de decises politicamente relevantes,
no Estado Democrtico contemporneo,
sofre um sensvel deslocamento do Legislativo e Executivo em direo ao Judicirio. O processo judicial que se instaura
mediante a propositura de determinadas
aes, especialmente aquelas de natureza
coletiva e/ou de dimenso constitucional ao popular, ao civil pblica, mandado
de injuno etc. - torna-se um instrumento privilegiado de participao poltica e
exerccio permanente da cidadania, com
vista necessria transformao social
(Artigos)
emancipatria. A Teoria Fundamental da

Constituio aqui proposta levanta a pretenso de servir como instrumento cognitivo para essa transformao, enquanto
Teoria jurdica emanada do Direito Constitucional do Estado Democrtico que, enquanto fundamental, de todo o Direito,
desde que adequado a esta frmula poltica
de vigncia insupervel: donde ser fundamental, ao invs de geral, pois se, por
um lado, uma teoria ou geral ou no
teoria propriamente, de outro lado, no
possvel uma teoria do Direito em geral,
de todo e qualquer um.
4. A constituio vista por PETER
HBERLE, em estudo j clssico, como
processo, aberto para a participao pluralstica dos representantes das mais diversas interpretaes. A concepo da ordem
constitucional como um processo, no qual
se inserem os defensores de interpretaes
diversas no momento de concretiz-la, e
no como ordem j estabelecida, vem se
mostrando como uma nova orientao em
filosofia do direito, mais consentnea com
o modo atual de se conceber o prprio
conhecimento, de bases cientficas. que
estas bases foram abaladas e substitudas
pelas revolues que superaram na matemtica e na fsica o modo tradicional de
figurao do espao, remontando geometria euclidiana, refinada pela analtica
cartesiana e corroborada pelos resultados
obtidos de sua aplicao no estudo da natureza, desde COPRNICO at culminar
em NEWTON, passando por GALILEU,
o que suscitou a conhecida formulao de
THOMAS KUHN, sobre a substituio de
paradigmas cientficos.
Aqui, vem referida uma noo de importncia capital na epistemologia contempornea: aquela de paradigma, cunhada
por THOMAS S. KUHN, em sua obra A
Estrutura das Revolues Cientficas, de
1962. O paradigma de uma cincia pode ser
(Artigos)
375
definido, primeiramente, como o conjunto

de valores expressos em regras, tcita ou
explicitamente acordadas entre os membros
da comunidade cientfica, para serem seguidas por aqueles que esperam ver os resultados de suas pesquisas - e eles prprios - levados em conta por essa comunidade, como
contribuio ao desenvolvimento cientfico.
Alm disso, integra o paradigma uma determinada concepo geral sobre a natureza
dos fenmenos estudados por dada cincia,
bem como sobre os mtodos e conceitos
mais adequados para estud-los - em suma:
uma teoria cientfica aplicada com sucesso,
paradigmaticamente. Por essa caracterizao, percebe-se a conotao normativa que
tem a noo de paradigma, donde se explica
o fato, apontado por Kuhn, de que os paradigmas, tal como outras ordens normativas, entrem em crise, rompam-se por meio
de revolues, quando no se consegue,
a partir deles, explicar certas anomalias, o
que ocasiona sua substituio por algum
outro. O exemplo tpico o da substituio, na fsica, no paradigma mecanicista
de COPRNICO, GALILEU, GIORDANO BRUNO, NEWTON etc., por aquele
relativista de ALBERT EINSTEIN, MAX
PLANCK, NIELS BOHR, WERNER HEISENBERG etc.
Da ter EDMUND HUSSERL, de sua
perspectiva fenomenolgica, alertado para
o carter restritivo do conhecimento obtido
pelo formalismo cientfico, apesar de sua
indubitvel eficcia, consubstanciando-se
em ameaa ao mundo comum da vida
(Lebenswelt), assim como BACHELARD,
ao mesmo tempo em que, refletindo sobre
a nova cientificidade oriunda dos avanos
da fsica relativstica e quntica, apontava
o seu carter aproximativo, em um processo inesgotvel de acercamento das descobertas, alertando, tambm, para a necessidade de se complementar os rigores do
mtodo cientfico com a liberdade criativa
376
da imaginao potica. essa nova cincia, processual e, por isso tambm, aberta,
que se nos afigura homloga concepo
aqui esposada, sobre a importncia de se
reconhecer um sentido tambm processual constituio, para que assim ela se
preste, cada vez mais, a ser o fundamento
adequado, por dinmico ao invs de esttico, para uma ordem jurdica que se faz
e refaz a cada dia, com a possibilidade de
ir-se aperfeioando enquanto instrumento
de incluso dos que a ela se sujeitam, permanecendo sujeitos dotados da dignidade
de seres autoconscientes.
de todo conveniente o emprego de
novas categorias em estudos que levam em
conta a complexidade da realidade estudada, considerando que a mesma no existe
para ns independentemente de nossa observao dela. S assim poderemos, igualmente, enfrentar melhor as questes ticas
e jurdicas com que nos defrontamos em
um mundo que a cincia vem, ao mesmo
tempo, revelando e tornando mais complexo. Isso quer dizer, em termos sucintos,
que se postula dever ser este um instrumento de promoo do aperfeioamento
democrtico do poder e do saber. H, portanto, desta perspectiva aqui defendida,
uma epistemologia que favorece a adoo
de valores mais condizentes com o pluralismo democrtico, frmula poltica mais
respeitosa dignidade dos seres humanos,
tendo tal epistemologia sua adoo favorecida, no campo jurdico, por uma concepo terico-fundamental da Constituio
e, logo, tambm do Direito que nela se
baseia -, assim como o desenvolvimento
deste Direito fomentado por semelhante
teoria de cincia jurdica.
NOTAS
Terra-Ptria. 3 ed., trad.: PAULO NEVES,
Porto Alegre, Sulina, 2000, p. 186, passim.
1
O tema do princpio da proporcionalidade

vem sendo objeto de elaboraes sucessivas,
que so tambm em parte coincidentes, em
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza: Imprensa Universitria da UFC, 1989, pp. 47 ss.;
id., Teoria Processual da Constituio, 2a. ed.,
So Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed., 2002, pp.
75 ss., 185 ss., passim; id., Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 3a. ed., So
Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed., 2003, pp. 63
ss., e em diversos artigos, publicados no Brasil
e no exterior. De ltimo, WILLIS SANTIAGO
GUERRA FILHO, O princpio da proporcionalidade em Direito constitucional e em Direito
privado no Brasil, in: Aspectos Controvertidos
do novo Cdigo Civil. Escritos em homenagem
ao Min. JOS CARLOS MOREIRA ALVES,
ARRUDA ALVIM, JOAQUIM PORTES DE
CERQUEIRA CSAR e ROBERTO ROSAS
(orgs.), So Paulo: RT, 2003, pp. 583/596; Sobre o princpio da proporcionalidade, in: Dos
Princpios Constitucionais. Consideraes em
torno das normas principiolgicas da Constituio, GEORGE SALOMO LEITE (org.),
So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 237/253.
3
Nesse sentido, MANFRED STELZER, Das
Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der
Verhltnismigkeit, Wien/New York: Springer, 1991, p. 22.
4
Theorie der Grundrechte, Baden-Baden: Nomos, 1985, pp. 75 e s.
5
Cf. ALEXY, ob. cit., p. 100, 143 e s., passim;
WILLIS S. GUERRA FILHO, Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza: Imprensa Universitria da UFC, 1989, pp. 47, 69 e s., passim;
id., Teoria Processual da Constituio, 2a. ed.,
So Paulo: IBDC/Celso Bastos Ed., 2002, pp.
75 ss., 185 ss. e id., Processo Constitucional
e Direitos Fundamentais, 3a. ed., So Paulo:
IBDC/Celso Bastos Ed., 2003, pp. 63 ss.
6
Sobre a funo legitimadora do princpio da
proporcionalidade cf. RICARDO LOBO TORRES, A Legitimao dos Direitos Humanos e
os Princpios da Ponderao e da Razoabilidade, in: Id. (Org.), A Legitimao dos Direitos
Humanos, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp.
397 ss., esp. pp. 432 ss.
7
Cf. BVerfGE 23, 133 (= Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts, vol. 23, p. 133).
2
(Artigos)
377
Em deciso anterior, o Verhltnissmigkeitsprinzip j fora apresentado como resultante no

fundo, da essncia dos prprios direitos fundamentais, acrescentando, de forma assimilvel
referida formulao clssica de SVAREZ, que
se teria a uma expresso do anseio geral de liberdade dos cidados frente ao Estado, em face
do poder pblico, que s pode vir a ser limitada
se isso for exigido para proteo de interesses
pblicos. BVerfGE 19, 348/349.Uma reconstruo detalhada do caminho percorrido na doutrina pelo princpio ora estudado encontra-se na
monografia de LOTHAR HIRSCHBERG, Der
Grundsatz der Verhaltnismigkeit, Gttingen:
Tese, 1981.
8
Cf. VIRGLIO AFONSO DA SILVA, O Proporcional e o Razovel, in: Revista dos Tribunais, vol. 798, 2002, p. 26. Irretorquvel, por
outro lado, neste trabalho, a distino entre os
princpios da proporcionalidade e razoabilidade, a qual constitui seu objeto central.
9
Cf. Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.):
Harvard University Press, 1978, p. 26 ss.
10
O fato de ALEXY, na famosa pgina 100
da edio original da Theorie der Grundrechte,
com apoio o professor de Direito Constitucional
na Universidade de Heidelberg, HAVERKATE,
referir possibilidade dos subprincpios da
proporcionalidade permitirem, tal como regras
jurdicas, a subsuno, no implica, ipso facto,
como pretende VIRGLIO AFONSO DA SILVA, loc. ult. cit., ser o princpio da proporcionalidade uma regra, pois o contedo de uma regra
a descrio (e previso) de um fato, acompanhada da prescrio de sua conseqncia jurdica, e no outra regra. Tambm, pelo princpio
lgico da navalha de OCKHAM, pelo qual
no se deve multiplicar desnecessariamente os
termos, sem que haja entes diversos a serem
nomeados por eles, tambm no pensamos que
deixe de haver sinonmia entre o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito e a proibio de excesso de ao, por implicar o princpio tambm em uma proibio de (excesso)
de omisso (Untermaverbot). Em apoio de
nossos posicionamentos veio, recentemente,
FRANCISCO FERNANDES DE ARAJO,
em Princpio da Proporcionalidade: significado e aplicao prtica, Campinas: Copola,
2002.
(Artigos)
Da se referir ao princpio PAULO BONAVIDES como antiqssimo. Cf. Curso de Direito Constitucional, 5. Ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 362.
12
Na constituio alem, tendo em vista esse
fato, consagra o art. 19, 2a parte, o princpio
segundo o qual os direitos fundamentais jamais devem ser ofendidos em sua essncia
(Wesensgehaltsgarantie). Exatamente dessa
norma que autores como LERCHE e DRIG
deduzem, a contrario sensu, a consagrao do
princpio da proporcionalidade pelo direito
constitucional, pois ela implica na aceitao de
ofensa a direito fundamental at um certo ponto, donde a necessidade de um princpio para
estabelecer o limite que no se deve ultrapassar.
Cf. BVerfGE 34, 238; DRIG, em Der Grundsatz von der Menschenwrde. Entwurf eines
praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus
Art. 1, Abs. I, in Verbindung mit Art. 19. Abs. II,
des Grundgesetzes, in: Archiv fr ffentliches
Recht, n. 81, 1956, pp. 117 ss., PETER LERCHE, berma- und Verfassungsrecht Zur
Bindung des Gesetzqebers an die Grundstze
der Verhltnissmigkeit und Erforderlichkeit,
Heidelberg: Mller, 1961.
13
Nesse sentido, INGO SARLET menciona a
dupla funo da dignidade da pessoa humana,
em Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituio Federal de
1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 119-120.
11
378
CONFERNCIAS
E DEBATES
(Artigos)
379
LION IN WINTER
TOMS MORO NA NOSSA ESTAO
Dilogos com o Direito Constitucional, o
Cristianismo e a Utopia Social
LION IN WINTER
TOMS MORO IN OUR SEASON.
DIALOGUES WITH THE CONSTITUTIONAL LAW, THE CHRISTIANISM AND
THE SOCIAL UTOPIA
Paulo Ferreira da Cunha*
Resumo: Sir ou Santo Toms Moro foi sagrado um homem para todas as estaes por um bem
conhecido filme. O mito (mito e no mentira) de More como homem recto e sbio impregna boa
parte da sua biografia. Contudo, contra este mito se foram levantando algumas vozes crticas. More
no teria sido digno de ser considerado exemplo para os estadistas, mas apenas um homem do seu
tempo, homem de uma nica estao. Esta conferncia deseja chamar a ateno para a referida
pluralidade de perspectivas sobre Tomas Moro, e para a riqueza de aspectos que a sua vida e obra
encerram. Moro pode ser ou no ser um homem para todas as estaes: mas certamente ainda um
leo no Inverno do nosso descontentamento
Palavras-chave: Toms Moro. Utopia. Cristianismo. Doutrina Social da Igreja. Filosofia Poltica.
Socialismo. Comunismo.
Abstract: A very well known film sacred Sir or Saint Thomas More as a man for all seasons. The
myth (not the lye) of More as a righteous, wise man is still the main part of his biography. Nevertheless, some critical voices begun to rise. He would be not an example to statesmen, but a man for one
only season. This conference intended to call the attention to the pluralism of views about More,
and the richness of aspects of his life and work. More may be or may be not a man for all seasons:
but he still is a lion in the winter of our discontent.
Key Words: Thomas More.
Utopia.
Christianity. Catholic Church Social Theory.
Political Philosophy. Socialism. Communism.
1. Introduo
Propomo-nos, breve e perfunctoriamente embora, evocar a figura emblemtica de Toms Moro (Londres, 1478 - 1535):
Jurista, Homem de Estado, Professor de
Direito, Santo, e Santo mrtir, autor da
utopia poltico-social que deu nome ao gnero.
Os trs tpicos que pareceram mais

adequados no anncio da palestra podem
parecer no corresponder inteiramente ao
que acabmos por desenvolver, mas sintetizam as preocupaes de uma leitura: antes de mais, o direito constitucional e a polmica constitucional que acabou em crime
poltico sob forma penal a decapitao de
Moro por traio; depois (mas apenas por
*Doutor das Universidades de Paris II e Coimbra. Professor Catedrtico de Direito e Director do Instituto Jurdico Interdisciplinar, Faculdade de Direito da Universidade do Porto.
(Artigos)
380
comodidade depois, porque est antes de

tudo em Moro), o cristianismo, mola propulsora da vida, do pensamento e da obra
desta figura; finalmente, a utopia social,
o seu contributo para a filosofia poltica,
numa clave que normalmente no a da
maioria dos expoentes recentes do pensamento cristo e da, tambm, a sua originalidade.
Comecemos ento pelo princpio, e
o princpio pode ser dado pelo ambiente e
pelas afinidades. Limitemo-nos, brevitatis
causa, a estas ltimas, sinais daquele.
difcil falar de Toms Moro sem
aludir, ainda que rapidamente, aos estranhos vnculos do Tempo que o fizeram ser
contemporneo de Maquiavel, e de Erasmo. Com o Secretrio de Florena, aparentemente no ressaltam seno contrastes:
tudo parece afastar Moro de Maquiavel. E
contudo, nas suas vidas reais, que no nas
suas obras e na fama pstera, so ambos
dois grandes perdedores histricos. Moro
com a grandeza da condenao, mas aps
cativeiro doloroso; Maquiavel, cado em
desgraa e logo torturado, para depois vir a
ser parcialmente reabilitado, mas deixado
no limbo da latncia ou da potncia poltica que no se torna acto, humilhantemente
presenteado ao final da tarde com um par
de garrafas de bom vinho pelo Prncipe a
quem dedicara e oferecera de manh a sua
obra imortal homnima. O Prncipe uma
manual do guerrilheiro poltico (ou do
gangster, como diria Bertrand Russell),
para os outros, mas , para Maquiavel,
tambm uma utopia. Outra coincidncia significativa o facto de as obras que
imortalizaram Moro e Maquiavel terem sado no mesmo ano. Pedro Calmon afirma
que tal no uma coincidncia, mas um
ndice de plenitude (Calmon, 1952, 174).
J a relao entre Moro e Erasmo parece mais prxima, foi pessoalmente prxima. Moro e Erasmo representam o rosto
bifronte do Humanismo na poltica, como
Paulo Ferreira da Cunha
uma nova dade (obviamente, sempre vrios tipos de cotejo e de associao podem
ser feitos, v. Amaral, 1992, 91 ss.) unida
pelo tempo, pelas preocupaes, e simbolicamente apartada pelo destino, como antes
sucedera, nos tempos culturalmente mais
difceis dos primrdios da Idade Mdia,
com Bocio e Cassiodoro.
2. Biografia Mnima
Se o prprio Erasmo, amigo de Moro
ao ponto de subtilmente o elogiar no ttulo
do prprio Elogio da Loucura, se confessava incompetente para biografar o proteiforme humanista ingls, a tarefa , na verdade, muito rdua. Mas aqui no se trata de
biografias. Atrevamo-nos, ento, antes de
mais, a apenas um sumrio biogrfico.
Moro Nasceu em Londres. Os bigrafos britnicos so precisos: foi em
Milk Street, na parquia de Santa Maria
Madalena, numa casa de burguesia abastada. O prprio Moro evoca uma infncia
feliz e um pai honesto e afvel, primeiro
ligado ao comrcio e depois ao Direito.
tambm Direito que Toms vai estudar, na
Universidade de Oxford, onde se formar
em 1501. A influncia do pai uma forte personalidade para esta opo parece
indesmentvel, tanto mais que um grande
mentor de Moro, o futuro Cardeal Morton,
muito provavelmente teria preferido para
o seu protegido a carreira eclesistica,
qual o jovem Toms, de resto, no era nada
insensvel. Com efeito, esteve durante quatro anos em exerccios espirituais com os
monges de Charterhouse, procurando uma
iluminao sobre o rumo da sua vocao.
Embora plausivelmente tais exerccios
no o tivessem absorvido totalmente, nem
distrado por completo das suas vocaes
jurdica, poltica e humanstica (Martz,
1990, 14 ss.).
Decidido pela carreira secular, embora no abandonando a sua devoo, nem a
(Conferncias e (Artigos)
Debates)
381
LION IN WINTER
sua queda eclesistica (tendo-se nomeadamente tambm aplicado a escritos sobre as

heresias, ofcio pouco comum para um leigo) subir os degraus do cursus honorum
poltico: deputado desde 1504, ascende
no parlamento condio de Speaker em
1523. Seis anos mais tarde, torna-se Lorde-chanceler. Acusado injustamente pelo
seu exerccio judicial, consegue provar a
sua inocncia. Mais tarde, apesar de tentar
o compromisso pela reserva mental e pelo
silncio at ao limite da sua conscincia,
Moro no poder deixar de afrontar o poder arbitrrio do rei Henrique VIII: opondo-se ao divrcio do rei do casamento com
Catarina de Arago, e ao cisma anglicano,
bem como s formas poltico-constitucionais que os permitiram.
Durante o longo processo, em que
esteve encerrado na Torre de Londres,
onde escreveu Dialogue of Comfort in Tribulation, 1534, alm de cartas de grande
elevao e rara subtileza (para contornar
indiscretos olhares dos carcereiros), sobretudo a uma filha predilecta, Margaret
Ropper, conta a lenda que jogava xadrez
com o monarca, numa nica partida (quase) interminvel (lembrando o nico conto de Shearazade nas Mil e Uma Noites)
e, naturalmente, o filme O Stimo Selo, de
Bergman simbolismo eloquente.
Estavam em causa para Moro o poder
espiritual do rei, o cisma com Roma (considerando o Papa simples bispo de Roma
sem jurisdio em Inglaterra). A questo
poria em causa os prprios poderes do Parlamento, j que Moro no lhe reconheceu
autoridade para aprovar tudo. O mito de
que o Parlamento Ingls (ou o Rei em Parlamento) tudo pode, salvo transformar um
homem em mulher ou vice-versa, j ento
era um mito. H limites, h coisas que esto
acima do simples jogo parlamentar, e at
acima da mera democracia formal ou tcnica (Montoro, 1979). Grande lio para os
nossos dias, grande lio para sempre.
(Conferncias
e Debates)
(Artigos)
3. O Julgamento
A reconstituio dos dilogos na sesso que o haveria de condenar impressionante, e pode reviver-se, de certa forma,
no clssico filme A Man for all Seasons.
Mas aqui fica um breve passo, para que
sintamos desde j o tom. Em julgamento,
depois de vrias acusaes, entre as quais a
de ter negado que o rei, Henrique VIII, pudesse validamente ter sido declarado pelo
Parlamento chefe da Igreja em Inglaterra, e
de lhe ter sido oferecido o perdo se se retratasse, Moro, aps considerandos sobre a
prolixidade das acusaes e a escassez das
suas foras para as contestar, afirmaria:
No me declaro culpado () No
concernente ao primeiro artigo, no qual se
afirma que eu, para expressar e mostrar a
minha malcia contra o rei e o seu recente casamento, sempre censurei e resisti
ao mesmo, s posso dizer o seguinte: que
nunca por malcia disse uma palavra contra
ele, e que aquilo que disse sobre o assunto, disse-o exclusivamente segundo o meu
pensar, opinio e conscincia. E por este
meu erro (se lhe posso chamar erro, ou se
a este respeito estou enganado) no escapei sem castigo, tendo os meus bens e gados sido confiscados, e eu prprio lanado
para a priso, onde ainda me encontro faz
j quinze meses. Respeitando, pois, a esta
acusao, respondo que, por esta minha taciturnidade e silncio no pode a vossa lei,
nem nenhuma lei do mundo, justamente
castigar-me, a menos que possais alm disso acusar-me de qualquer palavra ou aco
de facto. (Ackroyd, 2003, 274-275).
Ao que o advogado da coroa ataca:
Esse mesmo silncio sinal e demonstrao de uma natureza corrupta e
perversa, que conspira e murmura contra o
Estatuto; sim, no houve sbdito leal e fiel
que, tendo-lhe sido perguntado o que pensava e opinava sobre o dito Estatuto, no
se tenha disposto a afirmar, sem qualquer
382
dissimulao, que o considerava bom, justo e legtimo (Ackroyd, 2003, 275).

Moro defende-se com armas de bom
jurista que era, invocando os princpios gerais de Direito:
Em verdade, se as regras e mximas
do Direito civil so boas, admissveis e
suficientes, ento Qui tacet consentire videtur (quem cala presume-se que consente), e este meu silncio implica e sugere
mais uma ratificao e confirmao do que
qualquer condenao desse vosso Estatuto.
Pois asseguro-vos que nunca, at este momento, revelei e abri a minha conscincia e
opinio a qualquer pessoa viva neste mundo (Ackroyd, 2003, 275).
Segue o julgamento, melhor, a farsa
de julgamento, at que tem de ser o prprio ru a lembrar que as regras de direito
em uso previam que a este fosse dada a palavra antes da sentena. Moro argumenta
ento juridicamente, considerando a lei do
Parlamento em que se baseia o julgamento
absolutamente inqua, por contrria s leis
de Deus. Depois de lida a sentena (que,
embora depois comutada pelo rei em decapitao, constava inicialmente de enforcamento no total, extirpao das entranhas
ainda em vida, decepao do corpo e sua
exposio pblica tal foi a vontade de
mostrar servio por parte desses juzes que
se tornaram simples lacaios), Moro termina com estas palavras dignas de um santo,
e santo mrtir (que a Igreja depois canonizou):
Nada mais tenho a dizer, meus lordes, excepto que como o abenoado apstolo So Paulo, como lemos nos Actos dos
Apstolos, esteve presente e consentiu na
morte de Santo Estvo, e guardou as roupas do que o apedrejaram, e no entanto so
agora ambos santos no paraso, e l continuaro como amigos para sempre, assim eu
verdadeiramente espero, e por isso rezarei,
que apesar de vossas senhorias terdes sido
aqui na terra juzes da minha condenao,

e do mesmo modo desejo que Deus TodoPoderoso preserve e defenda Sua Majestade, e lhe mande bom conselho (Ackroyd,
2003, 276-277).
4. As Utopias e a Utopia de Moro
No plano da filosofia poltica, Moro
tem lugar sobretudo por algo que, falta de
mais cabal explicao, poderamos grosso
modo enunciar assim: foi no o criador do
gnero literrio (to poltico e em certa medida constitucional) da utopia, mas com
o seu livro deu a definitiva palavra para
uma coisa, um quid que vinha de muito antes, e tivera j na Repblica de Plato
uma altssima florao. Detenhamo-nos
um instante sobre a questo da utopia.
Com efeito, a palavra utopia deriva do livro homnimo de Toms Moro, e
significa etimologicamente o que no tem
lugar. Referem-se s utopias (eutopias,
neste caso, pois tambm h distopias, utopias negativas, infernos fabricados) a maravilhosas terras em que os homens seriam
felizes mediante uma organizao social
mais justa, na perspectiva do seu autor.
Por extenso, o termo passou para todo o
sonho, impossvel, irrealizvel. Mas designa rigorosamente o mito da cidade ideal,
como sublinhou Roger Mucchieli. Hoje j
se sabe que o grande problema das utopias
que podem tornar-se realidade, como
acentuou Berdiaeff, e Huxley recordaria na
portada do seu Brave new world uma das
mais conhecidas distopias contemporneas. A prpria Utopia de Toms Moro no
se ficou pelo renome literrio, mas houve
mesmo quem a pretendesse pr em prtica: como o espanhol Vasco de Quiroga, no
Mxico.
Tambm muitas ideologias se no
todas propem mundos fantsticos, de
algum modo se aproximando das utopias.
As utopias, porm, so concretizaes,
Debates)
383
LION IN WINTER
normalmente muito pormenorizadas, das

propostas de inovao social. As ideologias so filosofias polticas vulgarizadas,
que no tm necessidade desse grau de
pormenorizao. O problema que sempre
que um tirano ou uma oligarquia, enfim,
um grupo no poder, querem construir um
paraso, uma sociedade perfeita, constroem um inferno. O perigo das utopias que
se realizem. E, aqui como noutras coisas, o
ptimo inimigo do bom.
Diferente da utopia aspirao utpica, utopismo ou princpio esperana
(desenvolvida por Bloch, 1979): trata-se
de no aceitar como uma fatalidade o statu
quo, de ousar e de sonhar.
Enquanto a utopia normalmente
enclausurante, geomtrica e racionalista,
potenciando as prises e as peias, o utopismo deseja-se libertador, imaginativo e at,
por isso, mais realista.
Pelo seu carcter pioneiro, e pela
justeza e sabedoria dos seus ensinamentos,
vale a pena que nos detenhamos por momentos na Utopia de Toms Moro, que na
edio latina de Lovaina, datada de 1516,
tem nome composto, eloquente sobre o seu
contedo e escopo: Utopia ou O Tratado
da melhor forma de governo.
Nada substitui a importncia e o prazer de uma leitura integral e pessoal. Seguimos a traduo do filsofo portugus
Jos Marinho. Por isso, no faremos um
resumo, mas apenas sublinharemos alguns
aspectos que se nos afiguram mais interessantes. Mas, tal como no geral dos autores
clssicos, tambm aqui muito difcil escolher.
A Utopia ao mesmo tempo uma crtica da poltica e da situao, sobretudo a
partir da inglesa, do tempo do autor (mas
em muitos aspectos permanecendo at
hoje) de que se ocupa principalmente o
primeiro livro e a defesa pormenorizada
de uma sociedade de tipo socialista no
(Conferncias
e Debates)
(Artigos)
livro segundo. S nos referiremos mais

detidamente adiante ao primeiro, que consubstancia a parte principial basilar do seu
sistema, aplicado depois no segundo livro.
As filosofias polticas (e at as ideologias) tm essa virtualidade que alguns
ignorantes, e alguns puristas se obstinam
em no querer ver: que, por mais estranho que tal resulte e parea (e por mais
estranho que realmente possa ser), todas
as ideias se podem combinar com todas as
outras. E portanto nada h de espantar de
um socialismo cristo, como o de Moro.
Nem pela parte dos socialistas, nem pela
parte dos cristos (e menos ainda por parte
dos que se reclamem simultaneamente de
ambas as filiaes) Nem pelos observadores nem socialistas nem cristos. Muito
mais de admirar, pelo menos primeira
vista, so outros conbios. Mas o que uns
acham estranho, outros consideram apenas
unio dos extremos ou atraco dos contrrios. Um exemplo de escola o chamado
nacional-bolchevismo, associando princpios do nacional-socialismo e do marxismo-leninismo. E mesmo comunismos h
muitos, e no apenas os leninistas e seus
derivados (Vallauri, 1973, 181-211).
Embora, por razes de criao de
clima literrio e de verossimilhana, Moro
se atarde algumas pginas a contar como
encontrou o navegador portugus Rafael
Hitlodeu, que lhe far o relato da utopia,
logo no primeiro dilogo com ele coloca
os primeiros problemas polticos, que so,
antes de mais, a primacial importncia da
filosofia do homem em geral, e especialmente da Poltica, superiores filosofia
natural, e depois o da participao poltica
individual. Essas eram j questes antigas,
que encontra uma interessante discusso,
alis, em Aristteles (tica a Nicmaco, I,
1, (1094 a) e ss e 1998, 47).
Por isso, nas suas viagens, sem dvida fantsticas, no se preocupa Moro (na
384
verdade, o narrador) ao questionar Rafael

com os monstros do bestirio fantstico
que tanto comoveram os relatos dos que
o precederam, mas com as pessoas, a sua
organizao poltica, que pode fazer mais
que tudo maravilha, porquanto
O que mais raro e digno de interesse uma sociedade s e sabiamente organizada (Morus, 1972, 16).
E nesse mesmo passo se explicita a
funo da utopia (quer na sua dimenso
distpica quer na eutpica) no caso,
transportada ficcionalmente para povos
dos novos mundos:
Rafael observou que entre esses povos h instituies to ms como as nossas,
mas encontrou tambm um grande nmero
de leis capazes de esclarecer e regenerar
cidades, povos e reinos da velha Europa
(Morus, 1972, 16).
Alm do mais, note-se a ligao dessa regenerao ao poder das leis
O outro tema liminar sintetiza-se
numa pergunta: devemos ou no devemos entrar na vida pblica? No caso de
Moro, atenta a sua circunstncia, a questo
no se pe tanto na medida do exerccio
livre, autnomo, de uma cidadania, mas na
questo do servio dos prncipes. E Moro
espanta-se (ou retoricamente finge espantar-se) que Rafael nunca tenha entrado ao
servio dos prncipes, permanecendo um
livre marinheiro. O dilogo longo e saboroso. Hitlodeu, a quem Moro via como
ministro, considera que os prncipes pouca
distino fazem entre ministros e lacaios
(entre servire e inservire), e depois considera assim a sua relao com o servio da
res publica:
() mesmo quando fosse cem vezes mais dotado seria intil fazer repblica o sacrifcio da minha tranqilidade.
(Morus, 1972, 19).
As razes so o belicismo dos governantes a par da sua negligncia com a
administrao, e a imprestabilidade dos

conselhos dos soberanos, que assim retrata
usando, certamente, da sua experincia
prtica na matria:
Dos seus membros, uns calam-se
por inpcia, e esses precisariam at de ser
eles prprios aconselhados. Outros so
mais dotados e sabem que o so, mas compartilham sempre da opinio dos anteriores
que esto em melhores graas, e aplaudem
entusiasmados as tolices que estes tm por
bem propinar. Vis parasitas s tm uma finalidade: alcanar por meio da lisonja mais
mesquinha e criminosa, a proteco do favorito do Rei. H ainda escravos do amorprprio, que ouvem apenas a sua prpria
opinio, coisa nada para admirar porque a
natureza leva cada homem a afagar amorosamente aquilo mesmo que cria. (Morus,
1972, pp.19-20).
A descrio tambm demorada, mas
dela se conclui que os conselhos so dominados pela inveja, o interesse e a vaidade,
sendo freqente a invocao da autoridade
do passado para vetar as novidades e persistir no imobilismo (nesse tempo ainda
no havia o vcio simtrico, de tudo querer
revolucionar, mais prprio de tempos ulteriores). E, antes de comear o seu relato
sobre a Inglaterra, Hitlodeu conclui que
por toda a parte por onde andou encontrou
esses tipos de conselheiros: pusilnimes,
tontos e vaidosos (Morus, 1972, 20).
O relato e dilogo seguintes vo dar
oportunidade a Moro de criticar as causas
dos males sociais ingleses. Explicando o
crime por razes de pauperismo, opondo-se s penas mais severas (desde logo
pena de morte para o roubo) como potenciadoras de mais crimes (Morus, 1972,
33), discutindo quais as melhores penas (e
inclinando-se para o trabalho, que poderia
at ser livre), verberando o luxo e outros
vcios (Morus, 1972, 29), etc. E vai Rafael
abonando as suas opinies com exemplos
Debates)
385
LION IN WINTER
de outros povos por onde teria passado. Por

exemplo, os Macrios, vizinhos dos Utopianos, obrigam o seu rei a um juramento,
na sua tomada de posse, que o impossibilita
da avareza, porquanto promete no poder
guardar nos seus cofres mais de mil libras
de ouro ou o equivalente em prata (Morus,
1972, 52). Fazendo assim jus quela ideia
de que os prncipes ricos fazem os povos
miserveis, e os prncipes pobres podem
manter os seus povos na abastana.
Nas pginas finais do Livro I, avana
a ideia da comunidade dos bens (soluo
radical, porque os paliativos redistributivos
e de restrio aos abusos no funcionam,
como discute (Morus, 1972, 59), lembrando entretanto que Jesus cometeu aos apstolos a misso de pregar alto e bom som
a Boa Nova. E estas mximas, avana o
jurista, governante e santo da Igreja Catlica, Apostlica e Romana, Toms Moro,
e com elas se sintetiza o essencial do seu
pensamento poltico; o Livro II como
dissemos j s uma aplicao concretizadora dos princpios:
Muitas vezes at acontece que a
sorte do rico devia caber ao pobre. No
h ricos avaros, imorais e inteis? Pobres
simples e modestos, cuja indstria e trabalho aproveitam ao Estado, sem vantagem
para eles prprios?
Eis o que invencivelmente me convence de que a nica maneira de distribuir
os bens com equanimidade e justia, instituindo a felicidade do gnero humano,
a abolio da propriedade. Enquanto o direito de propriedade for o fundamento do
edifcio social, a classe mais numerosa e
mais estimvel s ter que partilhar misria, tormentos e desespero. (Morus, 1972,
pp- 58-59).
Quase no final da pormenorizada
descrio da Utopia, volta Moro, pela voz
de Hitlodeu, ao seu tema da igualdade, de
novo criticando as sociedades reais:
(Conferncias
e Debates)
(Artigos)
Os ricos diminuem todos os dias de

uma ou de outra maneira o salrio dos pobres no s com fraudes de vria natureza,
mas por meio de leis especiais. To mal recompensar aqueles que mais merecem da
repblica afigura-se, antes de mais nada,
crueldade evidente ()
Eis por que, quando considero e observo as mais florescentes repblicas de
hoje, no vejo nelas, assim Deus me perdoe!, seno uma conspirao dos ricos,
que realizam o melhor possvel os seus negcios acobertados sob o nome e faustoso
ttulo de repblica. () Estas maquinaes
decretadas pelos ricos em nome do Estado
e por conseguinte em nome dos pobres,
tambm, tornam-se finalmente em leis.
(Morus, 1972, 169-170).
E quase a terminar o seu discurso,
Moro revela a sua fonte, que no , obviamente, sequer Karl Marx, nesta significativa passagem:
Creio at que h muito tempo o gnero humano teria abraado as leis da repblica utopiana, quer no prprio interesse, quer para obedecer palavra de Cristo,
porque a palavra do Salvador no podia
ignorar o que h de mais til aos homens, e
a sua divina bondade deve ter-lhes aconselhado o que sabia ser bom e perfeito.
Mas o orgulho, essa paixo feroz, rainha e me de todas as chagas sociais, ope
invencvel resistncia a essa converso dos
povos. Nem o orgulho seria o que se no
houvesse desgraados a insultar e a tratar
como escravos, se o luxo e a felicidade no
fossem fruto das angstias da misria, e
se a exibio das riquezas no torturasse a
indigncia e lhe acentuasse o desespero.
(Morus, 1972, 172).
Com este pensamento, Moro representa ao mesmo tempo a liberdade e a
igualdade (embora esta na sua verso mais
extrema mas curiosamente de um igualitarismo quimrico baseado na comunidade
386
crist, proposta realmente rara): a integralidade do homem livre, que se no verga

ante os poderes contra a sua conscincia,
e o teorizador de uma cidade nova, de homens iguais. Pagou com a cabea a luta
pela primeira, e deixou sobre a segunda
um livro que o imortalizou.
5. Desafios Constitucionais
No plano da teoria constitucional, e
vendo o seu tempo ao mesmo tempo determinados pelos pr-juzos e ps-juzos
do nosso tempo, assim como procurando
compreender a realidade e as circunstncias daquele que foi o seu, os mais clssicos problemas que Moro nos coloca so
os das ligaes do Estado com a Igreja, e
o dos limites dos poderes do monarca e do
legislativo, como sabemos.
As recentes agruras da Teoria Constitucional e do Estado suscitadas pelo
empreendimento de uma Constituio
europeia codificada levam-nos a recordar
uma imagem como que antecipadora de
Toms Moro, nesta sua inesgotavelmente
inspiradora Utopia, que etimologicamente
significa sem lugar: pois se a capital da
ilha Amaurota, cidade da bruma (sonho,
iluso), o rio que a banha o Anidro sem
gua. E por isso (interessante lio para
a teoria do Estado europeia) o prncipe
que governa a comunidade Ademo: sem
povo. Prncipe sem povo, Europa sem povo
Europeu Mas seria efabular demais convocar aqui seriamente Moro a depor nesta questo, prejudicada pelo fogo da sua
candente actualidade. E, evidentemente, o
facto de no haver povo europeu no quer
dizer que no haja cidados Invocamos
obviamente o exemplo cum grano salis.
Outra questo, tambm recente,
convocar, porm, a nossa ateno. que
emergiu no h muito um novo problema
constitucional (embora nem sempre se
note que assim o ), que alis se imbricou
na questo da prpria personalidade e do

eu mais profundo de Toms Moro. Habituamo-nos, na verdade, como salienta
Martz (1990, 3 ss.), a uma personagem
moldada pela clssica biografia de R. W.
Chambers (1981), ou do filme no menos
clssico de Robert Bolt A Man for all Seasons. Contudo, essa imagem seria abalada por uma polmica de grande impacto
e ecos protagonizada fundamentalmente
pelas novas vises do crtico G. R. Elton
(1974, 23-31), e do bigrafo contemporneo Richard Marius (1984). A que mais
recentemente James Wood empresta a sua
verve, sentenciando, no final de um muito
crtico ensaio (em que, alm do mais, nem
o bigrafo Peter Ackroyd, muito mais prximo do que Chambers da metodologia e
da deontologia historiogrficas correntes,
ser poupado):
On one of those sides was Sir Thomas More, cruel in punishment, evasive in
argument, lusty for power, and repressive in
politics. He betrayed Christianity when he
led it so violently into court politics, and he
betrayed politics when he surrendered it so
meekly to the defence of Catholicism. Above all, he betrayed his humanity when he
surrendered it to the alarms of God. (http://
www.luminarium.org/renlit/wood.htm)
E o mais decisivo antema ser o
prprio ttulo do texto que acabmos de
citar, propositadamente apontando ao corao do mito: A Man for one Season.
J Louis L. Martz um dos que procuram reabilitar a viso tradicional de Moro
como um sereno letrado humanista e jurista,
pleno de sabedoria, honestidade, cuja nica
inflexibilidade vai para o erro (e no para os
que erram), e que no limite prefere a morte
afronta verdade (e religio que nela
inclui como ponto fundamental).
Mas de que se trata, ento?
Fundamentalmente de uma acusao
que hoje cala fundo. Uma acusao que remete para aquilo a que hoje chamaramos
Debates)
387
LION IN WINTER
violao dos direitos humanos, designadamente desrespeito pela liberdade religiosa. Moro acusado de inflexibilidade,
intolerncia, histeria no ataque no s terico (nas suas polmicas, que atingem at
Lutero), como prtico (estando comprovada a sua participao em metade mas
realmente so trs dos casos de heresia
julgados em Inglaterra durante o tempo em
que foi chanceler). Citam-se passagens em
que se detecta fria, ou sanha de inquisidor
contra os hereges, para quem consideraria
justo que fossem queimados vivos, mas
alega-se, de outra banda, constiturem tais
expresses apenas a traduo desse sombrio contentamento com a punio da justia quando atinge quem a merece (ou se
julga merec-la).
Abalar o mito de Toms Moro srio
empreendimento. Tal como esses mrtires
da Justia, como Antgona, ou Antnio,
do Mercador de Veneza shakespeareano (tambm atingido no recente filme de
Michael Radford), para falar dos de fico, ou Bocio, para de novo referir uma
personagem histrica, Moro faz parte do
nosso imaginrio como exemplo. No dia
em que as ideologias e as teorias da suspeita (quando no da inverso de valores)
dinamitarem por completo os exempla,
perigam seriamente as muralhas da cidade
tica da poltica, isto , a constituio moral ou axiolgica, que preside em boa parte
a tudo o mais.
A verdade, e desde logo a verdade
histrica (que se no pode subsumir nas
meras leituras ou interpretaes), exige que se apure realmente se Moro foi um
fantico fariseu, atirando primeiras pedras
aos herticos, ou se, pelo contrrio, se deve
levar a sua eloqncia e a sua participao
judicial contra eles conta de nfase da
sua mestria de estilo e obrigao ex officio,
talvez excedida pelo zelo pela verdade religiosa em que firmemente acreditava.
(Conferncias
e Debates)
(Artigos)
Macular a memria e o mito de Moro

com a acusao de contrrio aos direitos
humanos, e carniceiro que se comprazeria
com o fogo e o fumo dos autos-de-f, vibraria um profundo golpe na nossa galeria de retratos, no nosso lbum de glrias.
Mas no podemos esquecer a ferocidade
dos costumes poltico-religiosos da poca,
e que nem mesmo o santo pode fugir sua
circunstncia.
Seja como for, se o mito pode exceder o Homem, o autor certamente o redime
de qualquer acusao de menor fervor antropodiqueu ou jushumanista. Porquanto,
no melhor governo possvel, na sua Utopia, no s h muitas religies dentro da
mesma cidade como parece comungarem
todas essencialmente de um desmo elementar o que seria necessria fonte de
acusaes de heresia, se houvesse nessa
bela cidade ideal um tal conceito. No contacto com o Cristianismo, narra o viajante
interlocutor de Moro que alguns utopianos
se converteram, e outros no, vivendo contudo em plena harmonia.
Apenas os materialistas ateus so na
Utopia discriminados (designadamente
das magistraturas e dos lugares pblicos),
no em nome da religio, mas da moral
(e realmente como forma de preveno)
pois tal negao da divindade parece a
Moro ser sinal de que, s tendo como freio
o cdigo penal, teriam mais tendncia a,
podendo, ocultamente iludirem as leis e
praticarem actos condenveis.
Ainda aqui, porm, se v o ar do
tempo, a que se no foge. Ainda durante
muito tempo a prpria tolerncia ser
intolerante para uns tantos. Desde logo
a de Althusius j o era (v. as interpretaes
de Touchard, 1970, III, 71-72, e Kamen,
1968), e a de Locke tambm.
E ser por estas e por outras que o
mesmo Toms Moro, diabolizado por uns
como caador de luteranos, ser por outros
alado a primeiro grande defensor da mo-
388
derna liberdade religiosa e se, pelas suas

ideias econmicas e sociais um socialista,
pelas suas vistas permissivas no mais alto
sentido, um precursor do liberalismo.
Neste ltimo sentido vai a interpretao de um Kessler (2002, 207 ss.), que
afirma:
Thomas More advocated religious
freedom in Utopia to promote civic peace in Christendom and to help unify his
fractious Catholic Church. In doing so, he
set forth a plan for managing church-state
relations that is a precursor to liberal approaches in this area. Most scholars locate
the origins of modem religious freedom in
Protestant theology and its first mature articulation in Lockes A Letter on Toleration.
This reading of Utopia shows that modem
religious freedom has Catholic, Renaissance roots. (Kessler, 2002, 207 ss.).
Eis, pois, que Toms Moro encontra
em definitivo, simblica e analogicamente, a situao singular da doutrina Constitucional nos nossos dias. Na verdade, o
conflito das interpretaes era sobretudo
at aqui relacionado com o teor e a profundidade do Socialismo ou comunismo do
autor, como sintetizaria um Peter Wenzel
(http://webdoc.gwdg.de/edoc/ia/eese/artic96/wenzel/10_96.html#Morus). Agora
alcanou, como vimos, o cerne do prprio
carcter de Moro, em relao com a questo da liberdade religiosa.
Recordemos entretanto o que se passou da banda do Direito Constitucional, e
para isso bastar que nos limitemos ao que
ocorreu em Portugal: se ainda h cinqenta
anos, o conceito de constituio (mesmo j
com Marcello Caetano, que a sensibilizou
para a Cincia e a Sociologia polticas)
ainda eram a de uma doutrina da forma
jurdica do Estado, com muito de positivismo e quase nula permeabilidade ideia
de constituio natural e do seu conceito
histrico-universal, a evoluo foi-se ope-
rando, tendo tido como cume problemtico

a sntese de Gomes Canotilho, que decisivamente liberta, em Portugal, o universo
constitucional da perspectiva definitriopositivista dogmtica:
A Constituio um estatuto reflexivo que, atravs de certos procedimentos,
do apelo a auto-regulaes, de sugestes no
sentido da evoluo poltico-social permite
a existncia de uma pluralidade de opes
polticas, a compatibilizao dos dissensos
e possibilidade de vrios jogos polticos, a
garantia da mudana atravs da construo
de rupturas. (Canotilho, 1991, 14).
Ao mito mais ou menos unitrio, seja
do Estado (de que falou Cassirer), seja do
heri-mrtir, sucede, de facto, um pluralismo interpretativo, que ainda no abala
decisivamente o segundo, mas que j se
no pode ignorar: assim como a crise do
Estado e as novidades na Constituio.
6. Concluso
O facto de Moro poder ser interpretado como um liberal, um socialista, um
catlico, um humanista, e todos estes atributos juntos, ou alguns deles, torna-o simptico aos olhos de muitos, e recentemente
sobretudo, antiptico aos olhos de alguns.
Independentemente dessas averses de
cardpio, que, quais reflexos condicionados, imediatamente saltam por causa dos
rtulos e suas conotaes, no esqueamos
que as utopias so utopias, mesmo a utopia de Moro. M. Delcourt (apud Chevalier, I, 1982, 283) agudamente se perguntaria como um esprito folgazo como o do
autor da Utopia se conseguiria haver com a
estrita disciplina da sua cidade ideal. A tal
parece responder Marius, o bigrafo iconoclasta, com estas pesadas palavras:
This was a man of stern temperament, and his Utopia suits the rest of his life.
Nothing in Utopia is more like him than the
Utopian law that anyone convicted twice of
Debates)
389
LION IN WINTER
adultery will suffer the penalty of death. He

was a man who considered the monastery
but decided, as Erasmus said, to be a good
husband rather than a bad priest. I have long
maintained that the commonwealth of Utopia has the look of a monastic compound
where marriage is allowed but strictly controlled so that conjugal relations relieve
sexual needs without creating any genuine
bonds of intimacy between husbands and
wives. (Marius, 1995).
Embora pessoalmente nos no seja
simptico o empreendimento desmitificador de Moro, desde logo pelo smbolo de
luta contra o poder arbitrrio que seja
como for tem efectivamente representado, no podemos, contudo, deixar de dar
razo a este crtico. H na Utopia, em toda
a utopia, um dogmatismo e um racionalismo geomtricos ou geometrizantes que
so o contrrio da certamente catica mas
contudo livre natureza dos homens reais.
E essa luta contra a natureza, em que a
heresia possvel, que choca na mente superior de Moro.
Mas o problema subsiste: no deve a
cultura (o esprito, a humanidade) superar e
por vezes para isso opor-se simples natureza? No o direito constitucional a clausura
jurdica do feroz tigre da poltica? No so
o silcio e o chicote de Moro o seu primeiro
carrasco? Ou o seu primeiro libertador? So
questes demasiado complexas para serem
respondidas, juntas ou separadas. Mas so
questes para ir colocando.
No final desta demanda, fica decerto
a sensao de que, de tudo, do que menos
se ter falado foi de Cristianismo: mas ele
, quando falamos em Toms Moro, o pano
de fundo de tudo o mais. E com aquela caracterstica dupla, de ser de Cristo e de ser
ao mesmo tempo -ismo. Como se Cristo
pudesse caber ou ser traduzido por -ismos, por melhores que sejam.
E nessa oposio afinal se resume a
dicotomia que perpassa todo o debate: os
-ismos so de uma estao s
(Conferncias
e Debates)
(Artigos)
REFERNCIAS
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matrialiste, communisme spiritualiste, communisme concentrationnaire, in Archives de
Philosophie du Droit, Paris, XVIII, 1973, pp.
181-211
Debates)

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Indexao: Qualis CAPES A Local Direito e Psicologia C Local Cincia Poltica

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corresponde al imperium de los romanos,

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comprendidos los humanos, los financieros, los organizativos, que bsicamente

La frmula del ptimo de Pareto

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legitimidad, en cuanto a su origen, y en la

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consciente, y por ende informada, porque

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nos, deben ser enriquecidos por los nuevos

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grado de limpieza, de participacin y de

la proteccin horizontal de los derechos

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hemisferio de manera endmica, las nuevas democracias enfrentan el desafo de

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cia constitucional que a Unio Europia,

dos constitucionais. Afirmado igualmente,

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