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INDICAO
Este livro foi escrito para estudantes de concursos pblicos que desejam
estudar e realmente aprender a disciplina direito econmico.
No uma tarefa fcil, especialmente considerando que, ao contrrio das
demais disciplinas jurdicas, o conceito, a autonomia e a abrangncia do direito econmico
ainda apresentam controvrsias na doutrina.
O autor optou por seguir e explicitar, sempre quando possvel, a doutrina
pacifica ou majoritria, a jurisprudncia dos tribunais, e respostas consideradas corretas
em concursos pblicos, evitando dar unicamente sua posio pessoal a respeito de cada
questo.
Ao longo e como parte do texto do livro, h respostas e assertivas que
foram objeto de provas de concurso pblico, de modo que se possa ver, de forma
atualizada, como certas questes esto sendo apreciadas pelas bancas examinadoras.
SOBRE O AUTOR
BRUNO MATTOS E SILVA Bacharel em Direito pela USP, professor
universitrio, advogado em Braslia (DF) e Consultor Legislativo do Senado Federal. Foi
Procurador-chefe do INSS nos tribunais superiores, Procurador Federal da CVM e
Assessor Especial do Ministro do Desenvolvimento Social e Combate Fome. autor dos
livros Compra de imveis: aspectos jurdicos, cautelas devidas, anlise de riscos e
Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio, ambos publicados pela Editora
Atlas.
SUMRIO
NOTA DO AUTOR
BIBLIOGRAFIA
NOTA DO AUTOR
CAPTULO I
INTRODUO AO DIREITO ECONMICO
CORREA, Alexandre Augusto de Castro. Existiu, em Roma, direito comercial?. In Revista da faculdade de direito
da universidade de So Paulo, v. 65, 1970, p. 68. FERRAZ, Manoel Martins de Figueiredo. Aspectos jurdicos do
comrcio na Grcia antiga. In Revista de direito civil, imobilirio, agrrio e empresarial, v. 12, n 44, abr./jun. 1988, p.
160-171.
BOCCARDO, Jeronimo. Historia del comercio, de la industria y de la economia poltica. Buenos Aires: Impulso,
1942, p. 71.
SZTAJN, Raquel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2003, p. 92.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 138.
Vide, a respeito da diferena entre fins lucrativos e fins econmicos: SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa:
teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 46, 47, 56, 57, 197, 200 e 201.
7
MARCONDES, Sylvio. Questes de direito mercantil. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 11. ASCARELLI, Tlio.
Iniciacin al estudio del derecho mercantil. Traduzido para o espanhol por Evello Verdera y Tuells. Barcelona: Bosch,
1964, p. 172-173.
8
MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Traduzido para o espanhol por Santiago Sentis
Melendo. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1954-1956, p. 201.
9
10
RIVA-SANSEVERINO, Luisa. Disciplina delle attivit professionali: impresa in generale. Bologna: N. Zanichelli;
Roma: Foro Italiano, 1977, p. 134. CORSI, Francesco. Diritto dellimpresa. 2. ed. Milo: Giuffr, 2003, p. 28.
11
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. In Revista de direito mercantil, industrial, econmico e financeiro.
Traduzido por Fbio Konder Comparato do artigo Profili dellimpresa, publicado em 1943 na Rivista del Diritto
Commerciale, v. 41, I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. N 104, outubro-dezembro de 1996, p. 116.
O Estado, por exemplo, pode criar uma empresa pblica para exercer
alguma atividade econmica com um objetivo que no seja o de gerar lucros para si, mas
beneficiar a economia do pas como um todo. Essa atividade econmica? Evidente que
sim, pois ela potencialmente lucrativa, ainda que, por uma opo poltica, ela no o seja
no caso concreto.12
Diante de tudo isso, parece ser mais adequado perceber que a atividade
econmica deve ser abstratamente passvel de gerar lucro, o que explicaria as hipteses
em que uma pessoa jurdica13 exerce atividade econmica organizada sem nimo de obter
lucro, mas apenas para exercer um fim social (ex. uma empresa estatal deficitria ou uma
cooperativa). A questo controvertida na doutrina.14
As atividades econmicas podero ser consideradas como servio pblico
ou no, conforme opo poltica do legislador. A parcela da atividade econmica que no
considerada servio pblico constitui a chamada atividade econmica em sentido
estrito.15 Ou seja, partindo de uma noo ampla de atividade econmica tudo aquilo que
potencialmente lucrativo podemos fazer uma diviso entre a atividade econmica que
est no campo de ao dos particulares (atividade econmica em sentido estrito) e a que
est no campo de ao do Estado (servio pblico).
Contudo, o Estado tambm poder explorar atividade econmica em
sentido estrito (que poder ser efetivamente lucrativa ou no), nos limites
12
Che limpresa pubblica non produca utili conseguenza di uma scelta gestionale e poltica, non del carattere
dellattivit. (CORSI, Francesco. Diritto dellimpresa. 2. ed. Milo: Giuffr, 2003, p. 28).
13
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 132.
constitucionais,16 assim como o particular poder prestar servio pblico, seja nas
hipteses em que essa prestao livre (ex. hospitais, escolas),17 seja por concesso,
nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.18 E tanto assim que o art. 175
da Constituio Federal,19 que se refere prestao de servios pblicos, encontra-se no
Ttulo VII - Da Ordem Econmica e Financeira. No se deve confundir, ademais,
atividades econmicas (em sentido estrito) que, embora no sejam consideradas servio
pblico, dependem de autorizao estatal (ex. atividade bancria, nos termos da Lei n
4.595, de 31 de dezembro de 1964).
Em resumo, atividade econmica qualquer atividade produtora de
riquezas, que se opera por meio de transformao de produtos j existentes para a
criao de produtos novos. O conceito de atividade econmica prescinde da existncia
real ou mesmo do nimo de lucro, mas a atividade deve ser teoricamente passvel de
gerar lucro. A parcela da atividade econmica que no considerada servio pblico
constitui a chamada atividade econmica em sentido estrito. 20
Diz o caput do art. 173 da Constituio Federal: "Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser admitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei."
17
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 628.
18
SILVA, Bruno Mattos e. Direito administrativo para concursos. Braslia: Fortium, 2005, p. 66-68.
19
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas
concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem
como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
20
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 46, 47,
56, 57, 197, 200 e 201.
Afirmativa constante da questo n 58 (2), considerada errada pelo gabarito oficial, da prova realizada pelo CESPE
em 3/3/2002 relativa ao Concurso Pblico para provimento do cargo de Consultor Legislativo do Senado Federal - rea
5 - Direito Comercial e Econmico
22
NUSDEO, Fbio. Curso de economia. Introduo ao direito econmico. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 206-207.
23
LAPTEV, V. Derecho economico. Trad. para o espanhol por Rene Gomez Manzano. Moscou: Progresso, 1988. p. 42.
24
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1991, p. 137.
25
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 462.
26
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 465.
de
concentrao
que
prejudique
concorrncia,
sem
abrir
excees
GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de Derecho
Universidad de La Habana, 1989, p. 7.
mitigar a aplicao da Lei Sherman). Trata-se de uma opo poltica do legislador estatal:
defender a concorrncia, ainda que a defesa exacerbada da concorrncia possa vir a
prejudicar o consumidor.
So opes polticas, que poderiam no existir ou poderiam existir de
forma diferente.
Ou seja, tanto nos pases de economia planificada, como nos pases de
economia liberal, o direito econmico assume uma ntida feio de reger a organizao e
direo da economia por parte do Estado.
Podemos dizer que o direito econmico ramo autnomo do direito?
Alguns autores, como por exemplo os professores de direito econmico da
Universidade Estatal de Lomonosov de Moscou28 sustentam que a disciplina direito
econmico est conformada por normas e distintos ramos do direito que interagem
funcionalmente entre si, razo pela qual no possvel definir um objeto especfico de
regulao jurdica por parte do direito econmico. Essa posio tambm tem adeptos nos
pases ocidentais, onde vrios autores sustentam o direito econmico seria um direito de
superposio, exatamente por se sobrepor aos vrios ramos da cincia jurdica, tal como
um corte transversal na rvore do Direito.29
Outros autores defendem que o direito econmico ramo autnomo do
direito, por ter objeto nico e homogneo de regulao, do qual derivam princpios
28
GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de Derecho
Universidad de La Habana, 1989, p. 7-8.
29
NUSDEO, Fbio. Curso de economia. Introduo ao direito econmico. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 204-206.
30
GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de Derecho
Universidad de La Habana, 1989, p. 7-8.
31
LAPTEV, V. Derecho economico. Trad. para o espanhol por Rene Gomez Manzano. Moscou: Progresso, 1988. p. 30.
32
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 471.
objeto da ao. Precedentes: ADI 437-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.02.93 e ADI 173-MC, rel. Min. Moreira
Alves, DJ 27.04.90. 5. Ao direta cujo pedido formulado se julga procedente. (STF, ADI 3645/PR, Rel. Min. ELLEN
GRACIE, j. em 31/05/2006)
34
LARICHE, M. BONJEAN, Georges. Explication mthodique des institutes de Justinien. v. 1. Paris: A. Durand et
Pedone-Lauriel, diteurs, 1878, p. 12.
35
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1991, p. 131.
36
37
NUSDEO, Fbio. Curso de economia. Introduo ao direito econmico. 3. ed. So Paulo: RT, 2001. p. 206-222.
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 722.
39
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
40
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 723.
41
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 79.
43
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13. ed.. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 725-726.
especialmente
nos
pases
escandinavos,
onde
social-democracia
efetivamente confere boas condies de vida para a populao. Nos pases perifricos,
contudo, as tentativas de implantao dessa idia no tm propiciado os mesmos
resultados. De todo modo, a Constituio Federal de 1988 positivou os princpios da
social-democracia.
Ensina-nos o Prof. Carlos Jacques Vieira Gomes que h duas categorias
de princpios jurdicos na Constituio de 1988: os princpios liberais ou estatutrios, e os
princpios intervencionistas ou conformadores, que compem a constituio econmica
em sentido formal e definem a ordem econmica instituda. Os princpios liberais so os
que se opem ou limitam a interveno do Estado, garantindo uma esfera de iseno ao
particular em face da ao estatal, e os princpios intervencionistas so os que justificam e
impe essa interveno, como forma de conformar a realidade econmica e social. Dentre
os princpios liberais aduz o mencionado autor pode-se citar a livre iniciativa
econmica (arts. 1, IV, 5, XIII e 170, caput) e o direito propriedade privada dos meios
de produo e de consumo (arts. 5, XXII e 170, II); e, dentre os princpios
intervencionistas, pode-se mencionar a dignidade da pessoa humana (arts. 1, III e 170,
caput), o valor social do trabalho (arts. 1, IV e 170, caput), a funo social da propriedade
(arts. 5, XXIII e 170, III), o objetivo de construo de uma sociedade livre e solidria (art.
3, I), dentre outros.44
Ao lado da poltica de seguridade social, de prestao de servios
pblicos, enfim, de proteo da populao, para atingir os objetivos de bem estar social,
protegida a liberdade de iniciativa dos particulares, mas tambm permitida pela
Constituio no apenas a regulamentao dessa atividade econmica e a at a prpria
44
GOMES, Carlos Jacques Vieira. Ordem econmica constitucional e direito antitruste. Porto Alegre: S. Fabris, 2004,
pp. 82-84.
explorao diretamente pelo Estado, nos limites estabelecidos pelo art. 173 da
Constituio Federal. A regra geral, porm, que incumbe o exerccio da atividade
econmica aos particulares: a atuao direta do Estado como agente produtivo
excepcional. Veremos os instrumentos de que dispe o Estado para agir como empresrio
nos itens 3 e .3.1 do Captulo II.
fundamental ter em mente que a liberdade de atividade econmica
somente pode ser limitada pela lei, assim como o direito privado - que rege a atividade
econmica - prestigia a teoria da autonomia da vontade. Nesses pressupostos esto
assentados o modelo jurdico do liberalismo econmico vigente no Brasil.
Ainda que a planificao econmica no seja um princpio da ordem
constitucional brasileira, h um ntido carter de constituio dirigente na Constituio
Federal de 1988. Existem objetivos a serem atingidos: assegurar a todos existncia
digna (art. 170); bem-estar e justia sociais (art. 193) etc
Portanto, o Estado tem um papel de indutor da atividade econmica, que
pode ser exercido mediante poder normativo, que tem forte carga transformadora da
realidade ftica. o que veremos no item 1 do Captulo II.
Feitas essas consideraes, vejamos os princpios da ordem econmica,
tal como positivada pela Constituio Federal.
De acordo com o caput do art. 170, da Constituio Federal, a ordem
econmica est fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa. O escopo
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
A interpretao da legislao infraconstitucional e at mesmo dos
dispositivos constitucionais deve ser feita de acordo com os seguintes postulados:
valorizao do trabalho;
livre iniciativa;
justia social.
soberania nacional;
propriedade privada;
livre concorrncia;
defesa do consumidor;
45
econmica.
So
atividades
que
no
se
confundem,
devendo
ser
Tribunal de Justia de Santa Catarina, Concurso para Juiz de Direito Prova tipo 1, aplicao em agosto
de 2007, questo n 9, alternativa b) As proposies I, II e III esto corretas.
47
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 720.
48
CESPE/UnB Advocacia-Geral da Unio, Concurso Pblico para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicao
em 1/7/2007, questo n 88.
49
CESPE/UnB Advocacia-Geral da Unio, Concurso Pblico para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicao
em 1/7/2007, questo n 89.
50
CAPTULO II
AO ESTATAL NA ECONOMIA
1.O Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica.
Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado
exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este
ltimo determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. o que dispe o
art. 174 da Constituio Federal.
De acordo com o princpio das prescries obrigatrias, uma das partes
da relao jurdica d outra uma instruo que tem carter obrigatrio.51
Durante o perodo socialista na Polnia, pas em que parte significativa da
economia se manteve nas mos de particulares, as regras do planejamento econmico
eram obrigatrias tambm para o setor privado.
No Brasil, de acordo com o art. 174 da Constituio Federal, exatamente
porque o planejamento apenas indicativo para o setor privado, no que se refere ao
planejamento, no existe no direito brasileiro o princpio das prescries obrigatrias para
o setor privado. J para o setor pblico, esse princpio plenamente aplicvel, de acordo
com o mesmo art. 174.
Porm, o art. 174 estabelece as prescries obrigatrias existiro para os
particulares fora do mbito do planejamento, quando o Estado agente normativo e
regulador da atividade econmica.
51
GRILLO, Luisa Rodriguez et al. Derecho economico - temas complementarios. Havana: Facultad de Derecho
Universidad de La Habana, 1989, p. 13.
52
"O art. 174 define o Estado 'como agente normativo e regulador da atividade econmica'. Assim, no seria o mercado,
como tpico de uma economia descentralizada (ou liberal), mas o Poder Pblico, segundo prprio de uma economia
de tipo centralizado (ou sovitico), que regeria a economia. Isto colide com os princpios de livre iniciativa, livre
concorrncia, que a Constituio consagra (arts. 1, IV, caput e inc. IV), que atenuam esse centralismo econmico."
(FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, de acordo com a Constituio de 1988. 18.
ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 306)
53
UnB/CESPE Concurso Pblico para Juiz Federal Substituto da 5 Regio - CADERNO FREVO aplicao em
24/7/2005, questo n 36.
54
Questo n 62 (1) da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Pblico para provimento do cargo de
Consultor Legislativo do Senado Federal - rea 5 - Direito Comercial e Econmico.
Questo n 62 (5) da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Pblico para provimento do cargo de
Consultor Legislativo do Senado Federal - rea 5 - Direito Comercial e Econmico.
56
57
STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 933.440/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. em 02.08.2007, DJ de 14.08.2007.
STF, Segunda Turma, AI-ED 518082 / SC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. em 17/05/2005, DJ de 17-06-2005.
CESPE/UnB Advocacia-Geral da Unio, Concurso Pblico para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicao
em 1/7/2007, questo n 90.
58
59
CESPE/UnB Advocacia-Geral da Unio, Concurso Pblico para Procurador Federal, Prova Objetiva P1,
aplicao em 1/7/2007, questo n 91.
60
TJDF, Concurso para Juiz de Direito, prova objetiva, aplicao em 1/4/2007, questo n 21.
61
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 294.
62
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 612.
63
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 615 e
616.
64
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, pp. 286-288.
65
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 4 ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 131.
(ex. segurana pblica); ou podem ser imprprios ou individuais, nos casos em que os
destinatrios so determinados ou determinveis, hipteses em que podem ser prestados
por rgos da administrao indireta ou por meio de delegao, mediante concesso e
permisso de servios pblicos (art. 175 da Constituio Federal e Lei n 8.987/95). Desse
modo, os servios prestados por concessionrias so remunerados por tarifa, sendo
facultativa a sua utilizao e plenamente aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor.67
A Constituio Federal estabelece quais so as Unidades da Federao
competentes para a prestao de determinados servios pblicos. H as competncias
comuns a todas as unidades da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios), que esto elencadas no art. 23 da CF.
Alm das competncias comuns, h as competncias materiais atribudas
da Unio, taxativamente previstas no art. 21.
Para os Estados, h uma nica competncia expressa: a competncia
para explorao dos servios locais de gs canalizado (art. 25, 2), mas os Estados
dispem das competncias remanescentes (isto , o que no for previsto na Constituio
de competncia dos Estados).
J os Municpios tm como competncias a prestao de servios
pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo; a de manter, com a
cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, programas de educao prescolar e de ensino fundamental e a de prestar, tambm com a cooperao tcnica e
financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao.
Ao Distrito Federal compete a prestao dos servios pblicos de
competncia dos Estados e dos Municpios.
67
STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 705.203/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, j. em 11/10/2005, DJ 07.11.2005.
68
ASCARELLI, Tlio. Iniciacin al estudio del derecho mercantil. Traduzido para o espanhol por Evello Verdera y
Tuells. Barcelona: Bosch, 1964, p. 198-199.
69
CESPE/UnB TRF-5 Regio, Concurso Pblico para Juiz Federal, prova objetiva, aplicao em 30/7/2006, questo
n 1.
70
CESPE/UnB, Concurso para provimento de cargos de Consultor Legislativo da Cmara dos Deputados - rea VII Finanas e Direito Comercial, Questo n 75 (4), prova realizada em 29/9/2002.
71
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, de acordo com a Constituio de 1988. 18.
ed. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 306.
72
Questo n 62 (3) da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Pblico para provimento do cargo de
Consultor Legislativo do Senado Federal - rea 5 - Direito Comercial e Econmico.
RIVA-SANSEVERINO, Luisa. Disciplina delle attivit professionali: impresa in generale. Bologna: N. Zanichelli;
Roma: Foro Italiano, 1977, p. 137.
74
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 472.
75
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,
p. 392.
seus crditos regida pelo Cdigo de Processo Civil, e no pela Lei de Execuo Fiscal76;
seus trabalhadores so regidos pelo direito civil, se prestadores de servio, ou pelo direito
do trabalho, se empregados, no existindo nos seus quadros a figura do servidor pblico,
regido pelo direito administrativo, que existe nas autarquias e fundaes criadas pelo
Poder Pblico. Alm disso, as empresas estatais so sujeitas ao controle do Tribunal de
Contas (art. 71 da Constituio Federal) e do Congresso Nacional (art. 49, X, da
Constituio Federal); e aplica-se aos seus dirigentes e empregados a proibio de
cumulao de cargos, nos termos do art. 37, XVII).
Com relao s sociedades de economia mista, errado dizer que os
servidores no concursados dessas sociedades podem ser aproveitados em rgos da
administrao direta, desde que j estivessem em exerccio h 5 anos, na data da
promulgao da Constituio Federal de 1988,77 bem como tambm errado dizer que
permitida a contratao de pessoal para servios permanentes por meio de ajuste civil de
locao de servios, sem que isso configure escapismo exigncia constitucional do
concurso pblico.78 Pelas mesmas razes, o mesmo se aplica empresa pblica e a
qualquer empresa controlada, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico.
Por isso se diz que as empresas pblicas e sociedades de economia mista
so pessoas jurdicas de direito privado, com regime jurdico parcialmente derrogado pelo
direito pblico.
A sociedade annima tem uma funo social, no devendo apenas buscar
o lucro. Com relao s empresas estatais, a necessidade de cumprimento de fins sociais
tem relevo ainda maior. Certas situaes que poderiam caracterizar abuso no poder de
controle em uma sociedade regida unicamente pelo direito privado podero ser lcitas e
manifestamente justas em uma empresa estatal.
76
77
CESPE/UNB Procurador do Estado do Esprito Santo/Concurso Pblico aplicao em 7/11/2004, questo n 52.
78
CESPE/UNB Procurador do Estado do Esprito Santo/Concurso Pblico aplicao em 7/11/2004, questo n 53.
80
CESPE/UnB Municpio de Vitria, Concurso Pblico para Procurador Municipal, aplicao em 3/6/2007, questo n
97.
81
CESPE/UnB, Concurso para provimento de cargos de Consultor Legislativo da Cmara dos Deputados - rea VII Finanas e Direito Comercial, Questo n 75 (5), prova realizada em 29/9/2002.
82
Tribunal de Justia de Santa Catarina, Concurso para Juiz de Direito Prova tipo 1, aplicao em agosto de 2007,
questo n 58, alternativa b (incorreta).
83
84
TJRO - Concurso Pblico de Provas e Ttulos para Ingresso e Remoo para os Servios Notariais e de Registro do
Estado de Rondnia, realizado em 2004/2005, questo n 6.
Por outro lado, correto afirmar que Uma sociedade de economia mista
ou empresa pblica pode resultar da transformao, por lei, de um rgo pblico
preexistente.85
Tambm depende de autorizao legislativa a criao de subsidirias de
sociedades de economia mista,86 o que aplicvel tambm s subsidirias das empresas
pblicas.
Pergunta-se: pode a lei, de forma genrica, conceder autorizao para
que possam ser criadas subsidirias pela empresa estatal ou necessrio que cada
subsidiria a ser criada seja objeto de lei especfica? H precedentes do STF no sentido
de que pode a lei conceder, de forma genrica, autorizao para que determinada
empresa estatal possa criar subsidirias.87
A doutrina afirma que a extino da empresa pblica e da sociedade de
economia mista tambm necessita ser autorizada por lei.88 Trata-se de uma afirmativa
para ser usada em concurso pblico.
85
TJBA CESPE/UnB Concurso Pblico para Juiz de Direito, aplicao em 9/7/2005, questo n 48 (Caderno
Itapu).
86
87
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003,
p. 389-390.
89
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 175 e
176.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003,
p. 399.
91
MUKAI, Toshio. O direito administrativo e os regimes jurdicos das empresas estatais. 2 ed. Belo Horizonte: Frum,
2004, p. 269. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 413.
92
93
94
Art. 12. A ECT gozar de iseno de direitos de importao de materiais e equipamentos destinados aos seus
servios, dos privilgios concedidos Fazenda Pblica, quer em relao a imunidade tributria, direta ou indireta,
impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.
95
CESPE/UnB - Concurso Pblico - Defensor Pblico do Estado de Sergipe, Caderno Aracaju, aplicao em
24/7/2005, questo n 2.
TCU-CESPE/Unb Concurso Pblico para Tcnico de Controle Externo, aplicao em 2/5/2004, item n 102.
97
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da
Unio, ao qual compete: (...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder
Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo
ao errio pblico;
99
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao
dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos
Municpios. Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero
integrados por sete Conselheiros.
poder ser discutida, como j o foi no passado, para as empresas estatais que explorem
atividade econmica.100
Os atos e contratos das empresas estatais so regidos pelo direito pblico
ou pelo direito privado? Cabe mandado de segurana contra ato de dirigente ou preposto
de empresa estatal?
A regncia dos atos e contratos das empresas estatais, no tocante
explorao da atividade econmica, regida pelo direito privado, parcialmente derrogado
pelo direito pblico. Assim, como regra geral, a atividade desempenhada por essas
empresas estatais ser regida pelo direito privado. Por exceo, haver regncia de direito
pblico, conforme j visto acima (obrigao de licitar, de contratar trabalhadores por
concurso pblico etc). correto dizer que A sociedade de economia mista e a empresa
pblica, embora sujeitas disciplina do direito privado, podem ser parte em contrato
administrativo.101
J as empresas estatais que realizem atividades delegadas da
Administrao Direta, tero regime jurdico de direito pblico no tocante aos atos jurdicos
praticados no exerccio dessa funo. Cabe, portanto, mandado de segurana contra ato
praticado nessa seara.102
As empresas estatais esto sujeitas Lei de Licitaes para contratar? A
mesma regra se aplica s estatais exploradoras de atividade econmica?
100
Para ver a discusso que existiu a respeito da possibilidade de disposio legal nesse sentido (art. 242 da Lei n
6.404/76, revogado pela Lei n 10.303/2001), vide: SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e
direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 481-482.
101
102
CESPE/UnB TJCE Concurso Pblico para Juiz de Direito, aplicao em 26 e 27/2/2005, questo n 15(2).
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2003,
p. 401.
103
CESPE/UnB TCU - Concurso Pblico para ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO REA DE CONTROLE
EXTERNO aplicao em 14/5/2005, questo n 91.
104
105
Art. 173 (...) 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de
suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de
servios, dispondo sobre: (...) III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica; (...)
106
TCU, Acrdo 1390/2004 Plenrio, Min. MARCOS BEMQUERER, Unidade Tcnica: 6 Secretaria de Controle
Externo, Processo 006.244/2004, Publicao: Ata 34/2004 Plenrio, Sesso 15/09/2004, Aprovao 22/09/2004, DOU
23/09/2004.
107
108
109
110
ELETROBRS NCE/UFRJ Concurso Pblico para Advogado, aplicao em 15/01/2006, questo n 41,
alternativa c.
111
CESPE/UNB Procurador do Estado do Esprito Santo/Concurso Pblico aplicao em 7/11/2004, questo n 54.
federal sofra acidente de trabalho por culpa do empregador, sendo o empregador culpado,
caber contra este ao de reparao de danos, que tramitar na justia federal.112
A sociedade de economia mista, repita-se, uma sociedade annima.
Mas um trao fundamental que diferencia a sociedade de economia mista das demais
sociedades annimas o de ter sido criada e controlada pelo Estado e ter seu regime
jurdico parcialmente derrogado pelo direito pblico.
Por isso existe a possibilidade de se orientar as atividades da companhia
de modo a atender ao interesse pblico que justificou a sua criao (art. 238 da Lei n
6.404/76): se nas sociedades annimas o controlador deve (dentro de limites ticos,
sociais e legais) dirigir a companhia para a busca do lucro, nas sociedades de economia
mista a busca do lucro pode ceder espao para alcanar finalidades pblicas constantes
do objeto social da companhia, ainda que no sejam lucrativas.
O art. 238 da Lei n 6.404/76 estabelece que a pessoa jurdica que
controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista
controlador, mas isso no significa que o investimento dos particulares scios deva ser
garantido pelo Estado. Est errado dizer que A pessoa jurdica que controla uma
sociedade de economia mista tem as mesmas responsabilidades do acionista controlador
das demais sociedades annimas e responsabilizada objetivamente quando, em virtude
de desenvolvimento de atividade empresarial deficitria, ocorrer a diminuio da
rentabilidade dos investimentos dos acionistas particulares.113
Empresa pblica.
112
113
CESPE/UNB Procurador do Estado do Esprito Santo/Concurso Pblico aplicao em 7/11/2004, questo n 97.
MPU/MPDFT 27 Concurso Pblico para o cargo de Promotor de Justia Adjunto. Aplicao em 3 de abril de
2005. Questo n 50, alternativa c considerada errada pelo gabarito oficial definitivo.
CESPE/UNB Procurador do Estado do Esprito Santo/Concurso Pblico aplicao em 7/11/2004, questo n 102.
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos. Execuo. - O Plenrio desta Corte, no julgamento do RE 220.906 que
versava a mesma questo, decidiu que foi recebido pela atual Constituio o Decreto-lei n 509/69, que estendeu
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos os privilgios conferidos Fazenda Pblica, dentre os quais o da
impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, devendo a execuo contra ela fazer-se mediante precatrio, sob
pena de ofensa ao disposto no artigo 100 da Carta Magna. - Dessa orientao divergiu o acrdo recorrido. Recurso
extraordinrio conhecido e provido. (STF, Primeira Turma, RE 336685/MG, Rel:Min. MOREIRA ALVES, j. em
12/03/2002, DJ de 19-04-2002)
116
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 190.
incentivo
planejamento.
planejamento
de
empresas
estatais.
Elas
fazem
parte
da
administrao indireta.
117
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2. ed. 36 impresso. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1997, p. 1.723.
Tudo isso fica muito claro quando temos em mente que a Lei n 8.884/94
tolera a concentrao econmica e at mesmo permite a prtica de atos que prejudicam a
concorrncia (!), dentro de certos termos e limites, desde que benficos sociedade,
como veremos no item 3 deste Captulo. O que a Lei faz, na verdade, um confronto entre
os vrios valores por ela protegidos, admitindo um sacrifcio maior de um para o benefcio
maior de outro, tendo em mira o interesse da coletividade.
Concluindo:
com
grande
poder
econmico.
expresso
De acordo com o sistema da Lei n 8.884/94, art. 14, VI, compete SDE Secretaria de Direito Econmico, rgo despersonalizado do Ministrio da Justia,
instaurar processo administrativo para apurao e represso de infraes da ordem
econmica. Se a SDE entender que restou configurada infrao da ordem econmica,
deve remeter o processo ao CADE, para julgamento (art. 14, VIII).
O art. 14, VII, estabelece que deve a SDE recorrer de ofcio ao Cade,
quando decidir pelo arquivamento das averiguaes preliminares ou do processo
administrativo.
Como se v, se a SDE concluir que restou configurada infrao da ordem
econmica, deve remeter o processo ao CADE, para julgamento (art. 14, VIII); se concluir
que tal no existiu, deve decidir pelo arquivamento das averiguaes preliminares ou do
processo administrativo e recorrer de ofcio para o CADE (art. 14, VII). Ou seja, caber
sempre ao CADE apreciar a questo.
Tambm compete ao Plenrio do CADE a prtica dos seguintes atos, de
acordo com o art. 7 da Lei n 8.884/94:
ser
celebrados
com
organismos
estrangeiros
internacionais;
ou
na
forma
das
deliberaes,
normas
de
118
TJDF, Concurso para Juiz de Direito, prova objetiva, aplicao em 1/4/2007, questo n 25.
Isso significa que uma empresa estrangeira, mesmo que realize suas
atividades exclusivamente no estrangeiro, poder em tese estar sujeita Lei n 8.884/94,
desde que exista a possibilidade de suas atividades atingirem o territrio nacional.
Tomemos, por exemplo, o seguinte enunciado, objeto de questo de
concurso:
DCO Ltda, empresa norte-americana que detm o controle acionrio da
empresa brasileira Refrigerantes do Brasil Ltda., adquiriu, no Chile, os ativos
relacionados marca Orangina, bebida no-alcolica, carbonatada, que era
exportada para o Brasil pela empresa Bebidas Latinas, de origem chilena.
Refrigerantes do Brasil Ltda, fabrica no Brasil duas bebidas no-alcolicas,
119
carbonatadas. (...)
119
Questo n 53 da prova realizada pelo CESPE em 3/3/2002, Concurso Pblico para provimento do cargo de
Consultor Legislativo do Senado Federal - rea 5 - Direito Comercial e Econmico.
120
TJDF, Concurso para Juiz de Direito, prova objetiva, aplicao em 1/4/2007, questo n 25.
ainda que este efeito no seja alcanado efetivamente, essa pessoa estar incorrendo em
infrao ordem econmica.121
correto dizer que Determinada fbrica de calados que pratica atos com
a finalidade de aumentar arbitrariamente seus lucros incide em infrao da ordem
econmica.122
Mercado relevante.
O que mercado relevante, expresso to utilizada pela lei?
A expresso mercado relevante significa a parcela do mercado em
questo, ou seja, a parcela da atividade econmica em concreto. Melhor seria que a Lei
tivesse usado a expresso mercado em questo ou mercado pertinente ou mesmo
mercado que interessa. A expresso mercado relevante, porm, j expresso
consagrada, devendo ser utilizada pelo operador do direito. Podemos falar no mercado
(relevante) de pasta de dente, por exemplo, ou no mercado (relevante) de refrigerantes.
Outrossim, o mercado relevante deve ser visto tambm sob uma perspectiva geogrfica:
o mercado relevante em um determinado territrio.
A definio de mercado relevante do CADE, de acordo com os itens 1.6.1
e 1.6.2. do Anexo V da Resoluo n 15, de 19 de agosto de 1998, a seguinte:
Um mercado relevante do produto compreende todos os produtos/servios
considerados substituveis entre si pelo consumidor devido s suas caractersticas,
preos e utilizao. Um mercado relevante do produto pode eventualmente ser
composto por um certo nmero de produtos/servios que apresentam
caractersticas fsicas, tcnicas ou de comercializao que recomendem o
agrupamento.
Um mercado relevante geogrfico compreende a rea em que as empresas
ofertam e procuram produtos/servios em condies de concorrncia
121
CESPE/UnB Advocacia-Geral da Unio, Concurso Pblico para Procurador Federal, Prova Objetiva P1, aplicao
em 1/7/2007, questo n 86.
122
CESPE/UnB Municpio de Vitria, Concurso Pblico para Procurador Municipal, aplicao em 3/6/2007, questo
n 98.
empresa "A" ser obrigada a baixar o preo do seu produto "X", sob pena de perder o
mercado.
H precedentes do CADE no sentido de no reputar determinados atos de
concentrao como lesivos concorrncia, apontando a possibilidade de ingresso de
novos fornecedores e demonstrando que a substitutividade da oferta tambm relevante
para se saber se um ato de concentrao viola ou no a concorrncia 123.
Observe-se, porm, que h diferena entre a substitutividade e uma
potencial entrada de novos competidores. A singela possibilidade de novos fornecedores
ingressarem no mercado no o bastante para que esteja caracterizada substitutividade
de oferta. preciso que isso realmente possa ocorrer, se o aumento de preos se
verificar, sem a necessidade de novos investimentos. Se forem necessrios novos
investimentos para tanto, teremos apenas competidores potenciais. Em tese (isto , dentro
de uma noo abstrata), qualquer pessoa pode ser fornecedora de qualquer produto ou
servio; na prtica (isto , na realidade), s quem detm os ativos necessrios que pode
produzir. Ou seja, a substitutividade da oferta existe apenas se novos competidores
podem comear a produzir a curto prazo sem necessidade de grandes investimentos.124
123
"Ato de Concentrao. Aquisio da Sumar Indstria Qumica S/A pela Sherwin-Willians do Brasil. Conhecimento.
Lei 8.884/94, artigo 54 3 e 4. 1.Mercado relevante nacional de tintas para indstria em geral e tintas para
manuteno industrial. 2.Ausncia de risco concorrncia tendo em vista as barreiras entrada pouco significativas e os
reduzidos impactos de concentrao horizontal. 3. Aprovao do Ato sem condies. Recomendao de providncias
quanto a duas operaes ocorridas em 1996." (Ato de Concentrao n 126/97, Relator: Conselheiro Antonio Fonseca, j.
encerrado em 18 de maro de 1998, unnime. Original sem destaques)
"Ato de Concentrao. Aquisio de empresas do setor qumico em escala mundial. Mercado nacional de silicas.
Ausncia de barreiras entrada. Pareceres da Seae, Sde e Procuradoria pela aprovao sem condies. No alterao da
estrutura de mercado e condies de concorrncia. Voto pela aprovao." (Ato de Concentrao n. 153/97, Relator:
Conselheiro Paulo Dyrceu Pinheiro, j. encerrado em 25 de maro de 1998, unnime.Original sem destaques)
Ato de Concentrao. Tempestividade. Mercado nacional de louas sanitrias. Concentrao elevada. Desconsiderado
argumento de empresa insolvente. Ausncia de barreiras entrada. Comrcio externo insignificante, inclusive com o
Mercosul. Grande nmero de concorrentes potenciais. Vantagens na comercializao. Objees das concorrentes e da
SDE. Representao contra a adquirente. Pela aprovao sem restries. (Ato de Concentrao n. 92/96, Relator:
Conselheiro Renault de Freitas Castro, j. em 15 de abril de 1998, unnime. Original sem destaques)
124
Nesse sentido: "Outra dificuldade da anlise da oferta a diferena entre substituio e nova entrada. Onde o
mercado termina e comea a entrada potencial? Se uma definio mais estreita de mercado adotada, obtm-se
indicadores de concentrao mais elevado e de entrada mais fcil. Se o mercado for definido de forma mais ampla, o
resultado obtido o oposto. Para resolver o dilema, Sherer prope o seguinte procedimento: A despeito do risco de ser
Posio dominante.
A Lei define posio dominante no art. 20, 2:
Art. 20 (...)
2. Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de
empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor,
intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele
relativa.
um pouco arbitrrio, deveramos delimitar [o mercado relevante] para incluir como substitutos no lado da produo a
capacidade existente que pode ser alterada no curto prazo, ou seja, sem novo investimento significativo em plantas,
equipamentos e treinamento. (p. 61). justamente o critrio adotado pelas agncias antitruste americanas. De acordo
com o roteiro de fuses de 1992, seria considerada participante do mercado ... uma firma [que tivesse] ativos existentes
que provavelmente seriam transferidos ou estendidos para a produo e venda do produto relevante dentro de um ano,
sem incorrer em significativos sunk costs, de entrada e sada, em resposta a um pequeno, mas significativo e no
transitrio aumento de preo. (Lucia Helena Salgado e Silva, Conselheira do CADE, in Ato de Concentrao n 27/94)
125
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 285 e 286.
126
"O 2 estabelece uma presuno legal de domnio de mercado relevante. Dispe que a posio dominante ocorre
quando uma empresa controla parcela substancial de um determinado mercado"(FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da.
Lei de proteo da concorrncia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 150)
"A presuno de que trata o 2 do art. 20 , pois, iuris tantum" (FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste.
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 286)
"Acrescente-se que nem sempre uma elevada participao no mercado significa existncia de posio dominante"
(BRITTO, Beatriz Gontijo de. Concentrao de empresas no direito brasileiro. Rio de Janeiro, 2002, p. 53)
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 251.
fato "concentrao", de acordo com a ordem econmica, que a Lei n 8.884/94 disciplina,
" consentido e, em alguns casos, at estimulado".
Esse mesmo concurso apresentou, na questo n 45, o enunciado "a
chamada posio dominante no mercado de bens e servios", para o qual a resposta
correta, de acordo com o gabarito oficial, foi " excepcionalmente admitida na prtica de
atos, desde que condicionada a certos objetivos poltico-econmicos".
Quais so esses objetivos poltico-econmicos? So os previstos no art.
54, 1, tal como vimos neste item.
No 18 Concurso para provimento de cargos de Procurador da Repblica,
a questo n 51 afirmou no enunciado que "para viabilizar a realizao de uma
determinada prtica econmica, ainda que restritiva da concorrncia (...) adota-se,
segundo a lei antitruste (Lei n 8.884/94)", sendo que a resposta correta foi "a concesso
de autorizaes". O gabarito oficial, inatacvel, considerou como errada a resposta que
dizia "no permitir a Lei Antitruste prtica restritiva da concorrncia".
Como se v, tem sido freqente nos concursos pblicos questes a
afirmar que a Lei n 8.884/94 tolera a concentrao econmica e a prtica de atos que
prejudiquem a concorrncia, em certos casos e em certos limites.
fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e condies
de venda de bens ou de prestao de servios;
importar quaisquer bens abaixo do custo no pas exportador, que no seja signatrio
dos cdigos Antidumping e de subsdios do Gatt;
reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de
produo;
impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa o preo de bem ou servio,
considerando-se:
I - o preo do produto ou servio, ou sua elevao, no justificados pelo
comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introduo de
melhorias de qualidade;
II - o preo de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedneo
resultante de alteraes no substanciais;
III - o preo de produtos e servios similares, ou sua evoluo, em mercados
competitivos comparveis;
IV - a existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em
majorao do preo de bem ou servio ou dos respectivos custos.
No caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem
como quaisquer associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato ou de
direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, que no
exeram atividade empresarial, no sendo possvel utilizar-se o critrio do valor do
faturamento bruto, a multa ser de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de
Unidades Fiscais de Referncia (Ufir), ou padro superveniente.
Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 508-509.
OAB-DF, Segundo Exame de Ordem de 2005, aplicao em 28/8/2005, questo n 82, alternativa c (errada).
Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p.506-508.
Enunciado n 230, aprovado pela III Jornada de Direito Civil, realizada em dezembro/2004 pelo Conselho da Justia
Federal, vlido como doutrina.
131
132
OAB-DF, Segundo Exame de Ordem de 2005, aplicao em 28/8/2005, questo n 82, alternativa b (errada).
133
Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas, 2007, p. 469.
O art. 54 da Lei n 8.884/94 explicita que qualquer ato que possa limitar ou
prejudicar a concorrncia ou resultar na dominao de mercados deve ser submetido
apreciao do CADE, previamente ou no prazo mximo de quinze dias teis de sua
realizao.
O sistema brasileiro de defesa da concorrncia adota o modelo de
controle a posteriori ou sistema do controle ou controle posterior. Ou seja, a Lei no exige
autorizao prvia para a prtica de um ato de concentrao de empresas, mas sim a
comunicao ao rgo de defesa da concorrncia (CADE), que, se for o caso, promover
a desconstituio do ato lesivo ordem econmica, com efeitos retroativos data do ato.
O CADE, portanto, pode determinar a desconstituio do ato de concentrao, total ou
parcialmente, seja atravs de distrato, ciso de sociedade, venda de ativos, cessao
parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providncia que elimine os efeitos nocivos
ordem econmica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos
eventualmente causados a terceiros
No adota o direito brasileiro, portanto, o sistema de ilicitude ou o princpio
de proibies per se das prticas restritivas da concorrncia, por meio do qual as prticas
anticoncorrenciais no produzem efeitos at a manifestao favorvel do rgo de defesa
da concorrncia.134
Se existir possibilidade de um ato de concentrao prejudicar ou limitar a
concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes, deve o agente submetlo ao CADE. Isso no configura confisso a respeito da existncia da infrao; ao
contrrio, caber ao CADE dizer se o ato pode vir limitar ou prejudicar a concorrncia ou
provocar a dominao de mercados relevantes.
Sem prejuzo da obrigao das partes envolvidas, as mudanas de
controle acionrio de companhias abertas e os registros de fuso, devem ser comunicados
134
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p.197
de valor no inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhes)
de Ufir a ser aplicada pelo CADE, sem prejuzo da abertura de processo administrativo.
Alm disso, a recusa, omisso, enganosidade, ou retardamento
injustificado de informao ou documentos solicitados pelo CADE, SDE, SEAE, ou
qualquer entidade pblica atuando na aplicao desta lei, constitui infrao punvel com
multa diria de 5.000 Ufirs, podendo ser aumentada em at vinte vezes se necessrio
para garantir sua eficcia em razo da situao econmica do infrator, a teor do art. 26 da
Lei n 8.884/94, em sua redao dada pela Lei n 9.021, de 30 de maro de 1995.
Outrossim, outras penas so estabelecidas para as empresas envolvidas,
administradores, bem como para terceiros que no atenderem intimao para prestar
esclarecimentos orais, no curso de procedimento, de averiguaes preliminares ou de
processo administrativo.
a gravidade da infrao;
a boa-f do infrator;
a consumao ou no da infrao;
a reincidncia.
O CADE tem prazo para se manifestar a respeito da licitude do ato de
concentrao. O art. 20, 6, dispe que aps receber o parecer tcnico da Seae, que
ser emitido em at trinta dias, a SDE manifestar-se- em igual prazo, e em seguida
encaminhar o processo devidamente instrudo ao Plenrio do CADE, que deliberar no
prazo de sessenta dias.
Se o CADE no se manifestar nesse prazo, considera-se aprovado o ato.
Como se v, existe aprovao de ato de concentrao por "decurso de prazo"! Contudo,
os prazos ficaro suspensos enquanto no forem apresentados esclarecimentos e
documentos imprescindveis anlise do processo, solicitados pelo CADE, SDE ou SPE.
A teor do art. 28, as infraes da ordem econmica prescrevem em cinco
anos, contados da data da prtica do ilcito ou, no caso de infrao permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessado. Interrompe a prescrio qualquer ato
administrativo ou judicial que tenha por objeto a apurao de infrao contra a ordem
econmica e suspende-se a prescrio durante a vigncia do compromisso de cessao
ou de desempenho. Tambm caso de interrupo da prescrio a hiptese em que a
REFERNCIAS
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