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OS QUILOMBOS PERANTE O STF:

A EMERGNCIA DE UMA JURISPRUDNCIA


DOS DIREITOS TNICOS (ADIN 3.239-9)

Joo Carlos Bemerguy Camerini


THE QUILOMBOS BEFORE SUPREME COURT: THE EMERGENCE OF AN
ETHNIC RIGHTS JURISPRUDENCY (ADIN 3.239-9)

ABSTRACT

RESUMO
O STF

APRECIAR ESTE ANO A

DISCUTE

INTERPRETAO

ADIN N 3.239-9,

DO

DIREITO

DAS

NA QUAL SE

COMUNIDADES

REMANESCENTES DE QUILOMBOS TITULAO DE SUAS TERRAS

(ART. 68

DO

ADCT). PARA

ALM DE PRENUNCIAR IMPACTOS

SOCIAIS SOBREMODO RELEVANTES, NOTADAMENTE NO MERCADO DE


TERRAS, ESSA AO RECOLOCA A

CORTE SUPREMA

BRASILEIRA

FACE AOS DILEMAS DA JURISDIO CONSTITUCIONAL, TAIS COMO A


SUA LEGITIMIDADE DEMOCRTICA, O SEU COMPROMISSO COM A
CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, ALM DA NECESSIDADE
DE FOR - LA A PERSCRUTAR AS CONSEQUNCIAS MATERIAIS DE
SUAS DECISES .

PARTIR DA DEMONSTRAO DA TESE DA

T HIS YEAR , THE B RAZILIAN S UPREME C OURT WILL JUDGE


D IRECT A CTION OF U NCONSTITUTIONALITY 3239-9,

THE

WHICH DISCUSSES THE CORRECT INTERPRETATION OF THE


RIGHT OF QUILOMBO COMMUNITIES TO THEIR TERRITORIES

( ARTICLE 68 OF THE T RANSITORY C ONSTITUTIONAL


P ROVISIONS A CT ). T HE DECISION OF THIS PROCESS WILL
BRING SOCIAL IMPACTS , ESPECIALLY IN THE LAND MARKET ,
AND WILL COMPEL THE C OURT TO FACE THE DILEMMAS OF
CONSTITUTIONAL JURISDICTION , SUCH AS ITS DEMOCRATIC
LEGITIMACY , ITS COMMITMENT TO THE REALIZATION OF
FUNDAMENTAL RIGHTS AND THE PROBLEM OF MATERIAL

FUNDAMENTABILIDADE DO DIREITO S TERRAS QUILOMBOLAS E DA

CONSEQUENCES OF HARD CASES DECISIONS .

CRTICA S TEORIAS LIBERAL-POSITIVISTAS DA JURISDIO E DA

THESIS THAT THE QUILOMBO TERRITORIES ARE FUNDAMENTAL

INTERPRETAO , ESTE ARTIGO VISA DEMARCAR AS QUESTES

RIGHTS , THIS TEXT SEEKS TO DEMARCATE THE KEY ISSUES OF

PRINCIPAIS DESSE PROCESSO JUDICIAL , CUJO ENFRENTAMENTO SE


IMPE , SEGUNDO MTODOS HERMENUTICOS ADEQUADOS , SE O
TRIBUNAL QUISER CHEGAR A UM PROVIMENTO FINAL EFETIVO , ISTO
, SER CAPAZ DE PROMOVER A PACIFICAO SOCIAL E PROMOVER A

B ASED

ON THE

THIS LAWSUIT , WHOSE ANALYSIS IS IMPOSED , ACCORDING TO


APPROPRIATE HERMENEUTICAL METHODS , IF THE

C OURT

WANTS TO COME TO AN EFFECTIVE JURISDICTIONAL PROVIDING ,

THAT IS , CAPABLE OF PROMOTING SOCIAL PEACE AND

EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS , QUE CONSUBSTANCIAM A

PROMOTE THE EFFECTIVENESS OF FUNDAMENTAL RIGHTS ,

RAZO LTIMA DA FUNO JURISDICIONAL NO CONTEXTO DO

WHICH EMBODY THE ULTIMATE REASON OF THE JUDICIAL

ESTADO CONSTITUCIONAL.

FUNCTION IN THE CONTEXT OF THE

PALAVRAS-CHAVE
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL; DIREITOS TNICOS E CULTURAIS;
TERRAS QUILOMBOLAS .

KEYWORDS
C ONSTITUTIONAL HERMENEUTICS ;
RIGHTS ; QUILOMBO TERRITORIES .

C ONSTITUTIONAL S TATE .

ETHNIC AND CULTURAL

Ser julgada este ano,1 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) n 3.239-9, ajuizada em 2004, pelo Partido da Frente Liberal

INTRODUO: O STF FACE AOS QUILOMBOS

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158 : OS QUILOMBOS PERANTE O STF: A EMERGNCIA DE UMA JURISPRUDNCIA DOS DIREITOS TNICOS
(PFL), hoje denominado Democratas (DEM), visando obter declarao de inconstitucionalidade do Decreto Federal n 4.887/03, editado pelo Governo Lula, que
regulamenta o procedimento administrativo de identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades
de quilombos de que trata o artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias (ADCT).2
A interpretao do artigo 68 do ADCT matria jamais apreciada pelo Tribunal
Constitucional brasileiro, que ter de forjar um posicionamento indito face s poderosas agncias polticas, econmicas e sociais interessadas na prevalncia de uma
interpretao que confira maior ou menor eficcia e extenso a esse direito constitucional. Fora das vias institucionais, tais antagonismos exprimem-se em conflitos
sociais deflagrados no espao urbano e rural brasileiro, os quais parecem, pelo menos
por enquanto, ofuscar as iniciativas de tratamento terico-doutrinrio do tema.
De fato, o discurso jurdico sobre a propriedade dos remanescentes de quilombo
hoje resultado mais dos dispndios de capital simblico (Bourdieu, 2009) para sedimentao de uma verdade jurdica do que de qualquer empreendimento doutrinrio
sistemtico nesse sentido. A jurisprudncia reflete esse estado do campo ao se revelar
to contraditria e flutuante quanto prpria trama histrica que a produz.
Nessas condies, hodiernamente, teses absolutamente discrepantes sobre a interpretao do artigo 68 so postas em circulao no campo, diretamente influenciadas
por fatores externos racionalidade jurdica, gerando ainda mais incerteza social quanto aplicao da norma constitucional. Os efeitos da ausncia de conhecimento sobre
o tema so intensificados pelo calor das demandas sociais que obrigam o Judicirio a se
pronunciar sobre matria, a despeito da lacuna terica e jurisprudencial existente no
direito brasileiro, da surgindo recorrentes decises contraditrias, mal fundamentadas
ou at mesmo aberraes jurdicas.
Como tendncia contraposta a esse quadro, anota-se o aparecimento, na primeira
dcada do sculo XXI, de um novo campo da prtica e da cincia jurdica, o direito tnico, com a proposta de enfrentar temas relacionados garantia de direitos fundamentais
das chamadas comunidades e povos tradicionais, minorias sociais, povos indgenas e tribais, etc., e desenvolver mtodos prprios de interpretao das normas jurdicas
correlatas, existentes em mbito nacional e internacional.
Nessas pesquisas assume especial relevncia o problema do reconhecimento das
terras tradicionalmente ocupadas, estando dentre estas os territrios quilombolas.
Contudo, apesar desses avanos no plano doutrinrio em direo consolidao de
um campo dos direitos tnicos, ainda est para nascer uma jurisprudncia que conhea e aplique esses textos jurdicos.
Assim definidos os contornos da problemtica jurdica das terras quilombolas,
que a Corte Suprema do pas est em vias de apreciar, o presente artigo visa, para
alm de tangenciar algumas nuances da ao constitucional acerca dos quilombos,
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propor e demarcar temas a serem necessariamente enfrentados pelo STF, se o tribunal quiser que sua prestao jurisdicional logre seus objetivos, consubstanciando
tutela jurisdicional eficaz.
A ressalva justifica-se na medida em que uma das principais formas de se negar a
tutela jurisdicional consiste na postura judicante propriamente positivista de excluirse do debate processual questes no programadas nos textos jurdicos consagrados
(legais, jurisprudenciais, doutrinrios) ou inviabilizar-se o acesso a justia sob pretextos formais.
Intuitivo que essa perspectiva afasta-se das concepes liberais do que seja a
jurisdio, para entend-la, em consonncia com o constitucionalismo ps-positivista, como instncia de poder prioritariamente compromissada com a prevalncia dos
direitos fundamentais (Marinoni, 2006). E no so poucos, ademais, os processualistas de escol que se reportam finalidade da jurisdio, no Estado Democrtico de
Direito, como sendo indissocivel da pacificao social (Cintra, Grinover,
Dinamarco, 2004, p. 23ss).
nesse escopo de chegar ao cerne do problema das terras quilombolas, superando eventuais entraves e distores do formalismo jurdico, e permitir a realizao da
finalidade da jurisdio, no sentido pleno e neoconstitucional da expresso, que estas
notas sublinham algumas questes a serem levadas a srio quando do julgamento da
ADIn n 3.239-9, vale repetir, se o STF desejar ver reinar nos quilombos e no
campo brasileiro a paz.
Parece-me importante fixar, inicialmente, o que se discute acerca do Decreto regulamentador da titulao das terras quilombolas em sede de controle abstrato de
constitucionalidade. O relatrio do prprio relator ministro Czar Peluso demarca as
regies da contenda.
Em primeiro lugar, a petio inicial aduz que o Decreto n 4.887/03 invade
esfera reservada lei,3 alegao que, ao meu sentir, consiste na proposio fundamental da argumentao do autor, pois sobre ela est edificada toda a estratgia
discursiva posteriormente desenvolvida. De acordo com esse argumento, o ato normativo impugnado estaria eivado de inconstitucionalidade formal por ter exorbitado
de seu poder/funo estritamente regulamentar, transmudando-se no que os administrativistas chamam de decreto autnomo.4
Em complemento do raciocnio supra, sustenta-se que, ao consagrar direitos e
obrigaes no previstos em lei, o decreto teria infringido o princpio da legalidade
(art. 5, II, CF/88) e o princpio republicano da separao dos poderes (art. 2,
CF/88), erigindo-se, sobre essas premissas, a tese da eficcia limitada do artigo 68,
visto que seus efeitos dependeriam de lei regulamentar, conforme a classificao de

1 PONTOS CONTROVERTIDOS DA ADIN N 3.239-9

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Jos Afonso da Silva (2007), tese defendida com competncia em parecer elaborado
pelo ex-ministro do STF e renomado civilista Carlos Mrio da Silva Velloso,5 a pedido da empresa Aracruz Celulose, que possui interesse no processo.
Em seguida, h o argumento de que o Decreto n 4.887/03 introduziu hiptese
desapropriao no prevista no regime constitucional e legal vigente, qual seja, a
desapropriao para fins de titulao de terras quilombolas. A inicial afirma que, se
se quisesse inferir do enunciado do artigo 68 que, em havendo pretenses sobrepostas sobre um mesmo imvel de domnio privado, seria o caso de promover
desapropriao, isso deveria estar literalmente expresso na Constituio ou em lei.
Ocorre que a interpretao literal-gramatical, quando utilizada como quase nica
via de acesso ao significado do artigo 68, resulta em concluses contraditrias e at teratolgicas, ofensivas dignidade humana, como a de que os quilombolas expulsos de suas
terras, atravs de roubos, esbulhos e violncias, no reaveriam jamais seu lugar, por no
estarem na posse do mesmo na data da promulgao da Carta Magna de 1988. De modo
que parece militar em contra essa tese o princpio da unidade da Constituio.
Continuando o exame da perspectiva construda pelo autor, os demais pontos controversos apareceriam, em segundo plano, precisamente como aquelas matrias cuja
disciplina seria competncia do Legislativo, quais sejam: (1) a definio o sujeito de
direito beneficirio do artigo 68, os remanescentes das comunidades quilombolas e; (2)
a definio do objeto do direito designado propriedade definitiva das terras que estejam
ocupando. Isto , o contedo, o grau de eficcia e a extenso dessas categorias jurdicas
constitucionais inditas: eis o que h, afora o enfoque imprimido pelos proponentes, de
realmente importante na demanda em anlise, que deve ser ventilado por ocasio da
deciso, sob pena de uma prestao jurisdicional em certo sentido ilusria.
Como afirmei anteriormente, at o presente no existem princpios jurdicos e dispositivos normativos suficientemente reconhecidos no direito brasileiro que possam
organizar minimamente aquilo que possvel ser dito sobre o artigo 68, delimitando
tambm, por via reflexa, as regies epistmicas do falso, do impensvel e do teratolgico (Camerini, 2010, p. 133). Enquanto no ocorrer tal estruturao propriamente
disciplinar (Foucault, 1999, p. 30), o discurso jurdico quilombola permanecer sem
autonomia e mais diretamente exposto a ingerncias polticas, vagueando por entre
diversos aportes tericos, sendo, nessas condies, quase certa, a proliferao, nas
paragens do Judicirio, de decises incongruentes ou mal fundamentadas.
Nos ltimos vinte anos, o debate sobre a natureza e o contedo do direito territorial quilombola no permaneceu estanque, tendo assumido diferenciadas configuraes,
sem que haja ainda consenso quanto aos contornos desse novo direito introduzido pela
Constituio de 1988.

2 A TESE DA FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO S TERRAS QUILOMBOLAS

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JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI :

Foram j os quilombos definidos, sob a ptica privatista, ora como direito indenizatrio patrimonial, individual e disponvel, ora como uma espcie de usucapio
de prazo centenrio. Na perspectiva agrarista, foram vistos como categorias da poltica de reforma agrria do Estado brasileiro. Pelo enfoque constitucionalista,
sustentou-se sua qualidade de direitos humanos fundamentais, aes afirmativas ou,
ainda, de patrimnios histricos e culturais. E, afinal, se fssemos encerr-los em
qualquer destas classificaes, talvez restassem descaracterizados (Camerini, 2010,
p. 168ss).
Diante desse panorama, possvel imaginar quo relevante para o campo dos
direitos quilombolas ser a manifestao do STF na ao constitucional em anlise e
tambm em que medida a validade da tese da eficcia limitada dos autores depende,
essencialmente, de que se descubra qual a natureza jurdica do direito plasmado no
artigo 68 do ADCT, pois, se o artigo 68 abrigar um direito fundamental, como defende a maioria dos especialistas na matria, alm do Ministrio Pblico Federal em seu
parecer pela improcedncia da ADIn n 3.239-9, ser uma razo forte em favor da tese
da eficcia imediata da norma constitucional, que traduz o principal argumento em
defesa do Decreto n 4.887/03, na medida em que os direitos fundamentais se definem, no quadro do constitucionalismo contemporneo, por serem posiciones tan
importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple
mayora parlamentaria (Alexy, 1993, p. 432).
A propsito, salienta Shiraishi Neto (2004, p. 159) que o avano na compreenso em torno da aplicao do artigo 68 do ADCT decorre de que esse direito
compreendido como sendo direito fundamental, quer dizer, muita coisa muda conforme se conceitue ou no os quilombos como direitos fundamentais. Disso
depende, por exemplo, a aplicao dos cnones da hermenutica dos direitos fundamentais ao artigo 68 e o que mais determinante , a incidncia do seguinte
preceito constitucional: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicabilidade imediata (art. 5, 1 da CF/88).
Na busca de saber se os quilombos possuem, em nosso sistema jurdico-constitucional brasileiro, status de direitos fundamentais, a primeira indagao a ser feita se
h fundamentos que justifiquem essa condio e se o contedo do artigo 68 atrai de fato
essas razes. O caminho mais prtico nessa investigao perguntar se as aes,
situaes ou relaes sociais que compem o fenmeno dos territrios quilombolas
esto protegidas por algum direito fundamental consagrado na Constituio ou, na
linguagem tcnica, se tais posies constituem suporte ftico enquadrvel no mbito de
proteo de algum desses direitos.
Uma noo introdutria dos dois conceitos por ltimo destacados se obtm a partir da definio dada por Gilmar Mendes (2000, p. 211): O mbito de proteo de um
direito fundamental abrange os diferentes pressupostos fticos (Tatbestnden) contemplados na norma jurdica (...) e a consequncia comum, a proteo fundamental.
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oportuno acrescentar, ainda fixando os pressupostos do debate sobre o fundamento e o contedo do direito s terras quilombolas, que se deve desde logo
descartar qualquer argumento que vise diminuir o valor jurdico das terras quilombolas pelo fato do artigo 68 integrar o corpo das normas constitucionais transitrias.
A complexidade da questo no permite essa resposta baseada em critrios topolgico-textuais, sobretudo em razo da clusula de abertura prevista na prpria
Carta Magna: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5, 2,
CF/88). A essa soluo fcil, oponho que h que se levar os quilombos a srio.
2.1 QUILOMBOS COMO DIREITOS CULTURAIS: REFLEXOS SOBRE OS VALORES DA

No sentido de reforar a tese da natureza jusfundamental do direito s terras quilombolas, a maioria da doutrina nas cincias sociais e no direito , afirma categoricamente
que o artigo 68 traduz, em primeiro lugar, concretizao de direitos culturais das comunidades remanescentes de quilombos.
Consagrados em tratados internacionais e insculpidos nos artigos 215 e 216 da
Constituio Federal do Brasil, os direitos culturais abrangem o chamado patrimnio cultural material e imaterial, donde resulta a garantia dos diferentes segmentos
formadores da sociedade brasileira a terem protegidos seus modos de criar, fazer e
viver, mandamento constitucional cuja efetividade depende, no caso das comunidades quilombolas, da titulao de suas terras.
Alm disso, situar os quilombos como manifestaes abrangidas pelo conceito de
patrimnio cultural justificaria o uso da desapropriao instrumento expressamente previsto no artigo 216, 1, para proteo desse bem jurdico6 de reas privadas
inseridas nas terras quilombolas, possibilidade esta refutada vigorosamente pelas
classes proprietrias de terras que se manifestaram na ADIn n 3.239-9.
No mesmo passo, a titulao das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades de quilombos, assim vistas como territrios tradicionais de povos culturais e
em maior ou menor medida politicamente distintos, tambm apontada por
diversos analistas como sendo procedimento decorrente do direito autodeterminao dos povos, consagrado nos dois Pactos Internacionais de Direitos Humanos da
ONU e na prpria Constituio Federal (art. 4, III da CF/88).
Contudo, a interpretao dos direitos territoriais das comunidades tradicionais,
sobretudo indgenas, luz desse direito de contedo prioritariamente poltico-territorial, tem se mostrado problemtica e cercada de intensa comoo social, alm de
no gozar de receptividade no Supremo Tribunal Federal, como ser discutido logo
a seguir. Sem embargo, no apenas o direito autodeterminao protege a cultura
e os territrios da comunidade tradicionais, em nvel supranacional. 7
AUTODETERMINAO DOS POVOS E NA DIGNIDADE HUMANA

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JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI :

Dentre os mais importantes tratados internacionais imediatamente aplicveis pelos


tribunais brasileiros ao contexto quilombola, esto o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, a Conveno 169 da Organizao
Internacional do Trabalho (OIT), sobre povos indgenas e tribais em pases independentes, de 1989, a Conveno da Diversidade Biolgica (CDB) de 1992, a Conveno
sobre a Proteo e a Promoo da Diversidade das Expresses Culturais de 2005 e a
Declarao Universal sobre Diversidade Cultural de 2001, as duas ltimas celebradas
no mbito da Unesco.8 Essa ltima declarao internacional, em particular, tem o
mrito de positivar, em seu artigo 4, a j intuitiva conexo entre a liberdade cultural
e a dignidade humana:
A defesa da diversidade cultural um imperativo tico, inseparvel do
respeito dignidade humana. Ela implica o compromisso de respeitar os
direitos humanos e as liberdades fundamentais, em particular os direitos
das pessoas que pertencem a minorias e os dos povos autctones. Ningum
pode invocar a diversidade cultural para violar os direitos humanos
garantidos pelo direito internacional, nem para limitar seu alcance.

Contudo, em desprestgio fora de argumentao dos direitos cultura e


autodeterminao como fundamentos do direito aos territrios tradicionais no contexto quilombola e no de outras realidades sobre as quais seu espectro protetivo se
irradia, pesaroso constatar que a determinao do contedo, alcance e eficcia desses importantes captulos de nossa democracia constitucional e pretensamente
multicultural ainda perfaz uma lacuna na jurisprudncia do STF.
No julgamento do caso da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, o Tribunal
Constitucional brasileiro fez questo de desvestir os territrios tradicionais, em particular os indgenas, de qualquer conotao poltica, inaugurando assim uma tendncia
jurisprudencial de mutilao das culturas tradicionais, privando-as de um de seus
aspectos essenciais, nos seguintes termos:
Somente o territrio enquanto categoria jurdico-poltica que se pe como o
preciso mbito espacial de incidncia de uma dada Ordem Jurdica soberana, ou
autnoma. O substantivo terras termo que assume compostura nitidamente
sociocultural, e no poltica. A Constituio teve o cuidado de no falar em
territrios indgenas, mas, to s, em terras indgenas. A traduzir que os
grupos, organizaes, populaes ou comunidades indgenas no
constituem pessoa federada. No formam circunscrio ou instncia espacial que
se orne de dimenso poltica. Da no se reconhecer a qualquer das organizaes
sociais indgenas, ao conjunto delas, ou sua base peculiarmente antropolgica
a dimenso de instncia transnacional.9
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Baseado numa fictcia dissociao entre cultura e poltica e num entendimento
estritamente gramatical do vocbulo terra, esse equivocado posicionamento nega,
com evidente violncia simblica, o bvio ululante, aquilo que as descries antropolgicas das culturas indgenas e tradicionais unanimemente sublinham, vale dizer,
a existncia de instituies polticas e jurdicas locais, legtimas pois o pluralismo
incentivado pelo Estado Multicultural , efetivas e inextricveis da organizao
social desses povos.
Os territrios tradicionais, indgenas ou no, constituem, dessarte, unidades sociais
integrais, dotadas de aspectos econmicos, culturais e, sem dvida, polticos. Se hoje se
subtrai, a priori, desses povos o direito autodeterminao, certamente no esto a
os etnlogos para confirm-lo , porque tais realidades poltico-culturais no existam,
mas antes porque, assim diria Boaventura de Sousa Santos, h um esforo ativo no sentido de produzi-las como no existentes (Santos, 2002, p. 253), inclusive com o uso da
fora coercitiva e simblica do direito e com o recurso a uma ideia de soberania irm
de outra noo, a de segurana nacional que, de um lado, sempre impediu o avano do
sistema de proteo aos direitos humanos no plano internacional e, de outro, pe-se a
sufocar as manifestaes culturais e a autonomia social em mbito interno.
Ao se apegar a essa ideia to ultrapassada quanto infactvel do que seja soberania,
o Supremo vulnerabiliza o direito frente crtica habermasiana que o acusa de ser
sistema promotor da chamada colonizao do mundo da vida, que gera a destruio das
relaes sociais comunicativas ancoradas em domnios sociais constitudos por elementos simblico-subjetivos, como a cultura, a tradio, a religio, etc., devido
substituio destas estruturas de mediao das interaes humanas por outras erigidas segundo uma racionalidade autorreferida com respeito a fins, notadamente a do
Estado (burocracia) e a da economia (dinheiro), sendo caractersticas desse processo
a uniformizao, a coisificao e a mecanizao das relaes intersubjetivas
(Habermas, 1992, p. 469).
O julgamento da ADIn n 3.239-9, em que provavelmente se definir o contedo
do direito s terras quilombolas seria, portanto, momento propcio evoluo da
jurisprudncia da Corte Constitucional brasileira sobre os direitos tnicos, que
encontra-se ainda em formao, no sentido de reconhecer, ao menos em um grau
razovel, do direito dessas comunidades autodeterminao e liberdade cultural,
com suas repercusses sociais, econmicas e polticas.
2.2 A NECESSRIA CONSIDERAO DA CONVENO 169 DA OIT
Dentro da notvel constelao de normas internacionais sobre direitos culturais, merece destaque a Conveno 169 da OIT (promulgada pelo Decreto n 5.051/2004),
porquanto estabelece um substancioso e detalhado regime de direitos territoriais especficos dos direitos dos povos culturalmente diferenciados, chamados indgenas ou
tribais, sendo seu exame indispensvel para o desfecho da ADIn n 3.239-9.
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JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI :

Com efeito, todas as objees que, naquela ao constitucional, enfatizaram a


necessidade de regulamentao do artigo 68, tais como a necessidade de prever
quem seriam os remanescentes de quilombos e/ou como se definiriam suas terras, restaro plenamente contornadas se imperar a aplicabilidade imediata desse
tratado internacional.
A Conveno 169 cristaliza um verdadeiro regime jurdico dos direitos tnicos.
Em especial, consagra conscincia de sua identidade como critrio fundamental
para determinao da etnicidade (art. 1, itens 1 e 2), sem prejuzo, bem verdade, da considerao de outros parmetros. No caso dos quilombos, por exemplo,
o Decreto n 4.887/03 (art. 2) densifica o critrio da autodefinio com caractersticas e contedos prprios etnicidade quilombola, como a trajetria histria
prpria, relaes territoriais especficas e presuno ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida, tudo aferido atravs de
laudo antropolgico.10
No julgamento da Raposa Serra do Sol, o Supremo demonstrou avanos no
entendimento da noo de etnicidade aplicada ao contexto indgena. Embora sem
fazer referncia conveno ou discutir o critrio da autodefinio, a Corte afirmou:
4. O SIGNIFICADO DO SUBSTANTIVO NDIOS NA CONSTITUIO
FEDERAL. O substantivo ndios usado pela Constituio Federal de 1988 por
um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciao dos aborgenes por
numerosas etnias. Propsito constitucional de retratar uma diversidade indgena
tanto intertnica quanto intratnica. ndios em processo de aculturao
permanecem ndios para o fim de proteo constitucional. Proteo constitucional
que no se limita aos silvcolas, estes, sim, ndios ainda em primitivo estdio de
habitantes da selva.11

Sem dvida, o raciocnio aplicado aos ndios comporta transposio para os


remanescentes de quilombos ou quilombolas, sobretudo na parte relativa s relaes intertnicas e s ideias estigmatizadas sobre como deve parecer uma
comunidade indgena ou quilombola, para que possa atrair proteo constitucional.
Ao afastar as interpretaes externas, colonialistas (como no conceito de quilombos
vigente no Brasil Colnia e Imprio), biologizantes (como no termo silvcola), ou
fundadas sobre dualismos geogrficos (como na noo de isolamento), a Corte constri o baldrame hermenutico para o futuro reconhecimento do critrio da
autodefinio, que pressupe respeito ao imaginrio endgeno dos prprios sujeitos
coletivos e de uma concepo dinmica da histria e da cultura.
Ademais, acerca do controverso significado do termo terra, na semntica do
direito tnico, a Conveno 169, em divergncia expressa orientao do STF, dispe que: A utilizao do termo terras nos artigos 15 e 16 dever incluir o conceito
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de territrios, o que abrange a totalidade habitat das regies que os povos interessados ocupam ou utilizam de alguma outra forma (art. 13, item 2).
Os demais dispositivos garantem proteo ampla aos direitos territoriais dos grupos tnicos diferenciados, com nfase no aspecto coletivo de suas territorialidades,
mencionando, por exemplo: o respeito aos valores, culturas e elementos simblicos e
espirituais atrelados s terras ou territrios tradicionais (art. 13, itens 1); o direito de
propriedade e posse sobre suas terras, inclusive reas de uso no exclusivamente ocupadas por eles, bem como procedimentos adequados para resoluo dos conflitos
decorrentes dessa ocupao (art. 14, item 1 e 3); direito aos recursos naturais existentes em suas terras (art. 15); o direito no remoo dos povos tradicionais de suas
terras, salvo em casos excepcionais (art. 16, itens 1 e 2) e; o direito de retorno assim
que cessada a causa do deslocamento (art. 16, item 3).
Alm desses, o direito de consulta prvia e informada quando da discusso sobre
atos legislativos ou administrativos suscetveis de impactarem suas terras (art. 6,
item 1, a), deve ser compreendido harmonicamente com o artigo 7, item 1, adiante transcrito, ambos ressaltando de modo explcito o direito autodeterminao
garantido aos povos indgenas e tribais, dentre os quais sem dvida figuram as comunidades quilombolas.

Os povos indgenas e tribais devero ter o direito de decidir sobre suas prioridades
no que se refere ao processo de desenvolvimento na medida em que afete suas vidas,
crenas e bem estar espiritual, e s terras que ocupam ou utilizam de alguma forma,
e de controlar, na medida do possvel, seu prprio desenvolvimento econmico,
social e cultural. Alm disso, devero participar da formulao, implementao e
avaliao dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional suscetveis
de os afetar diretamente.

A anlise aprofundada dos institutos da Conveno 169 excede a finalidade deste


artigo, que precipuamente demarcar questes de anlise incontornvel para a deciso da ADIn n 3.239-9. Por agora, basta assinalar que as disposies supra no foram
consideradas ou foram frontalmente violados , no caso da Raposa Serra do Sol,12
mas deveriam s-lo no caso dos quilombos, a fim de lanar novas luzes ao problema
do direito tnico, de que o texto convencional se ocupa de modo exaustivo.
2.3 OS QUILOMBOS COMO DIREITO SOCIAIS: O ESTADO CORRETOR DAS DESIGUALDADES

Nos termos da Constituio e dos tratados internacionais mais importantes firmados


pelo Brasil, todos os seres humanos, incluindo os descendentes de escravos, tm direitos sociais como a moradia, a alimentao e o trabalho, os quais compem aquele
patamar mnimo indispensvel garantia do valor magno da dignidade humana. Sob
MATERIAIS E OS IMPACTOS DA TITULAO QUILOMBOLA NO MERCADO DE TERRAS

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JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI :

esse ponto de vista, as terras quilombolas materializam direitos universais, se bem que
sua feio seja dada por uma clivagem cultural especfica.
Ademais, o sentido do artigo 68 e do prprio Decreto n 4.887/03, que lhe confere viabilidade material, no se distancia dos objetivos constitucionais visados pelo
artigo 3 da CF/88, exortando o Estado erradicao da pobreza e a progressiva
reduo das desigualdades sociais (inc. I), como caminhos para a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria (inc. III), promovendo o bem de todos, sem qualquer forma de discriminao (inc. IV). Esse dispositivo traduz a essncia do princpio
da igualdade material e o norte do dirigismo constitucional brasileiro, vinculante
para os trs poderes.
Adotando esse enfoque, a titulao das terras quilombolas trata de uma das iniciativas concretas previstas na prpria Constituio Federal de aes afirmativas e
compensatrias direcionadas a um segmento social os grupos remanescentes da
escravido , notoriamente fragilizado (discriminao positiva), vitimado pela discriminao tnico-racial e historicamente despojado de suas terras, cultura e
dignidade, alm do acesso a servios pblicos bsicos de educao e sade.
O mesmo supracitado precedente da Terra Indgena Raposa Serra do Sol,
justo assinalar, afora as crticas, consagrou interpretao avanada que vinculou os
direitos indgenas noo de constitucionalismo fraternal, conforme a expresso
da Corte, e cujas bases esto evidentemente traadas no artigo 3 da Carta Magna.
Faz-se importante transcrever esse excerto, no apenas por conter raciocnio perfeitamente transportvel para o contexto quilombola, mas tambm porque nesse
caso o STF transmitiu sociedade o esboo de uma jurisprudncia dos direitos tnicos e da solidariedade:
Os arts. 231 e 232 da Constituio Federal so de finalidade nitidamente fraternal
ou solidria, prpria de uma quadra constitucional que se volta para efetivao de
um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista
o protovalor da integrao comunitria. Era constitucional compensatria de
desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de
aes afirmativas. No caso, os ndios a desfrutar de um espao fundirio que lhes
assegure meios dignos de subsistncia econmica para mais eficazmente preservar
sua identidade somtica, lingustica e cultural.13

Alm do frgil argumento topolgico-textual, no h razo que impea a analogia entre as terras indgenas e quilombolas, considerando que a trajetria histrica de
ambos os segmentos sociais foi marcada por crimes contra a humanidade (genocdio,
torturas, deslocamentos compulsrios) e, em particular, pelo esbulho ou privao de
suas terras. Os dois grupos seriam destinatrios, no dizer do STF, da concretizao
constitucional do valor da incluso comunitria pela via da identidade tnica.14
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168 : OS QUILOMBOS PERANTE O STF: A EMERGNCIA DE UMA JURISPRUDNCIA DOS DIREITOS TNICOS
Portanto, as iniciativas de titulao dos quilombos e demarcao de terras indgenas podem ser, na trilha do entendimento do Supremo, conceituadas polticas
pblicas portadoras de aes afirmativas, decorrentes do princpio da igualdade
material, destinadas a compensar desigualdades sociais, fundirias e culturais, com o
plus normativo-eficacial de serem engendradas pela prpria Constituio Federal.
No custa recordar, de resto, em favor das polticas afirmativas to em voga na
atualidade, a verdade estatstica amplamente difundida de que a desigualdade material, particularmente quanto distribuio de renda, terras e outros direitos sociais,
atende, dentre outros critrios discriminatrios, a um recorte tnico-racial, conforme enfatiza Flvia Piovesan:
Considerando os processos de feminizao e etnicizao da pobreza,
percebe-se que as maiores vtimas de violao dos direitos econmicos,
sociais e culturais, na experincia brasileira, so as mulheres e as
populaes afrodescendentes (...). Da a necessidade de adoo, ao lado das
polticas universalistas, de polticas especficas, capazes de dar visibilidade a
sujeitos de direito com maior grau de vulnerabilidade, visando o pleno
exerccio do direito incluso social (Piovesan, 2004, p. 30-31).

Tenha-se em conta, ademais, que, num pas de contradies como o Brasil, uma
das mais graves diz respeito estrutura agrria nacional que conserva uma feio latifundiria e excludente que se reatualiza desde o perodo colonial. Nesse sentido, por
serem descendentes de negros e camponeses, os quilombolas veem-se duplamente
enquadrados nas estatsticas da desigualdade.
As projees indicam um total entre 15 e 30 milhes de hectares de terras demandadas pelas comunidades remanescentes de quilombos,15 o que importa num impacto
considervel no mercado de terras, na medida em que as terras quilombolas so registradas mediante ttulo pro-indiviso, inalienvel, impenhorvel e imprescritvel.
Embora esses dados quantitativos no encontrem traduo direta na seara judicial,
segundo Alfredo Wagner de Almeida (2005), precisamente esse contexto econmico
e poltico que explica o ferrenho conflito social ora transportado para os autos da ADIn
n 3.239-9, visto que a expresso econmica desses mais de 30 milhes de hectares
no pode ser menosprezada, sobretudo se observarmos sua incidncia nas regies de
colonizao mais antiga onde as terras so mais valorizadas do que naquelas de ocupao recente (Almeida, 2005, p. 24).
Nesses termos, a poltica pblica de titulao de terras quilombolas, bem assim a
de demarcao de terras indgenas que somam 111,5 milhes de hectares16 , sem
se reduzirem a mero programa de reforma agrria, por possurem fundamentos e procedimentos distintos, a ela, no entanto, se afinam como componentes do programa
constitucional geral de correo das desigualdades sociais, em seu vis fundirio e
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JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI :

tnico-cultural, de modo que a anlise dos impactos polticos e econmicos de sua


deciso tambm parece ser um captulo relevante a ser abordado STF. Eis a oportunidade de uma deciso corretora da estrutura agrria latifundiria secular brasileira.
2.4 COMUNIDADES QUILOMBOLAS E O DIREITO HUMANO DE NO SER ESCRAVIZADO
Como ressaltei anteriormente, o carter aberto do sistema jusfundamental brasileiro
possibilita a vigncia de direitos consagrados na dimenso internacional ou mesmo
extrados hermeneuticamente do todo constitucional. Tanto isso verdade que no foi
nenhum documento jurdico positivado o fundamento que, afinal, prevaleceu em favor
das comunidades quilombolas na Assembleia Nacional Constituinte de 1987/88.
Antes de avanarmos nessa investigao, preciso ateno para o que disse o
antroplogo Arruti sobre a pobreza dos debates constituintes que marcaram a gnese do direito em comento:

A inteno do legislador, fantasmagoria recorrentemente citada nos textos


de hermenutica jurdica, dificilmente pode ser reivindicada como chave de
compreenso dessa nova realidade. Ao tentarmos dar contedo sociolgico
a essa suposta inteno, no caso do artigo 68, encontramos pressupostos
obscuros e confusos, um conhecimento muito limitado da realidade que nele
se faria representar e uma discusso que, em momento algum, apontou
para o futuro, mas sempre para o passado (Arruti, 2006, p. 67).

A despeito de no haver reparos a essa concluso, se quisermos realmente saber


algo de seguro sobre a intentio legislatoris, no que tange ao artigo 68 do ADCT, podese dizer que os historiadores do direito s terras quilombolas concordam que a
reivindicao da existncia de uma dvida histrica do Estado brasileiro para com
os remanescentes de quilombos, a ser devidamente reparada, parece ter sido o argumento mais forte, sem procurar entrar no mrito, que prevaleceu no transcurso dos
debates dos constituintes em 1988 (Silva, 1997a, p. 12; Arruti, 2006, p. 68;
Camerini, 2010, p. 48).
Portanto, a despeito de todos os direitos positivados que manifestamente incidem sobre os quilombos, veio prevalecer, por ocasio da afirmao histrica do
direito dos quilombolas na ANC, um direito no expresso na Constituio brasileira,
embora seja um dos mais proeminentes direitos do homem. Tal valor jusfundamental supremo, cuja imprescritividade se impe em toda sua pujana, concerne
liberdade do ser humano de no ser escravizado.
De fato, influenciou decisivamente no debate constituinte a ideia de que a
Abolio da escravatura havia sido um processo formal e inacabado, de vez que no
foi acompanhado de nenhuma reparao pelos graves danos sofridos ou polticas
pblicas de desenvolvimento direcionadas aos ex-escravos, que tivessem o condo de
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170 : OS QUILOMBOS PERANTE O STF: A EMERGNCIA DE UMA JURISPRUDNCIA DOS DIREITOS TNICOS
contribuir para a restaurao da dignidade das pessoas lesadas (Prioste, Alves, Camerini,
2011, p. 299).
Com essa compreenso de que as terras dos remanescentes dos quilombos materializam reparao pelo crime de lesa humanidade consistente na escravido, dou por
encerrada essa pequena exposio dos fundamentos e do contedo do direito enfocado, com a seguinte assertiva de efeito exponencial: a garantia de titulao das
terras remanescente de quilombos dedutvel do direito humano de no ser escravizado (art. 4 da Declarao Universal dos Direitos Humanos).
Em concluso, patente que a regra insculpida no artigo 68 concretiza uma
gama de princpios jurdicos, normas programticas e direitos fundamentais consagrados constitucionalmente os quais, no caso das comunidades quilombolas,
convergem para a garantia de seus territrios tradicionais. Por tudo isso e pelo fato
de ser um direito positivado na Constituio Federal , h boas razes para sustentar
que esse direito ostenta contedo e ocupa posio de verdadeiro direito humano fundamental no sistema constitucional brasileiro.17

3 O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E A AFIRMAO HISTRICA DOS


DIREITOS FUNDAMENTAIS NA IDADE DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL:
O CASO DOS QUILOMBOS

Malgrado o elevado peso dos argumentos e fundamentos suprarreferidos, preciso


sublinhar a contradio emprica de que no pacfica a opinio de que os quilombos so, de fato, direitos fundamentais. A doutrina jurdica sobre o tema lacunosa,
como constatei da anlise dos manuais de direito constitucional disponveis no mercado editorial (Camerini, 2010, p. 135ss) e at como consequncia desse primeiro
dado , a jurisprudncia flutuante, muito embora a preciosa pesquisa de Lusa
Andrade Corra (2009, p. 11) tenha observado uma tendncia estatstica que aponta a aplicao imediata do artigo 68 pelo Judicirio brasileiro, diretamente ou por
intermdio do Decreto n 4.887/03 e das Instrues Normativas do Incra.
A explicao dessa contradio nos remete a perquirir as reais causas determinantes da consagrao de novos direitos fundamentais e, desde logo, sustentar que:
quaisquer razes que venham a prevalecer como justificao da classificao ou no
dos quilombos dentro deste rol subordinam-se, ao fim e ao cabo, tese da historicidade dos direitos do homem, como, de resto, tambm acontece com a definio do
contedo desses direitos.
Essa teoria subjaz toda argumentao aqui desenvolvida e pressupe a impossibilidade de determinao de um fundamento absoluto dos direitos do homem, vlido
universalmente e em todas as pocas. Antes ela cr que a multiplicao dos direitos
do homem, sobretudo no perodo ps-2 Guerra Mundial, est assentada em consensos contextualmente construdos cujas condies histricas de possibilidade so
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JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI :

determinadas por diversos fatores relativos, como: o aparecimento de novos carecimentos decorrentes das transformaes sociais, por um lado, e de novos meios,
inclusive tecnolgicos, para satisfazer as necessidades humanas, por outro, alm de
ser essa progresso animada pela dialtica prpria das lutas dos movimentos sociais
na justificao e exigncia dos direitos que acreditam possuir. A tese da historicidade, defendida de modo insupervel por Norberto Bobbio (1992), assevera que no
suficiente apresentar boas razes para a defesa dos direitos fundamentais, mas o avano na sua concretizao depende, acima de tudo, de uma correlao favorvel de
foras histricas.
Para o objetivo deste artigo, importa especialmente anotar que, no conjunto de
circunstncias scio-histricas que determinam a afirmao ou a negao de direitos
fundamentais, talvez a condio mais relevante, na idade do constitucionalismo
democrtico, seja o posicionamento do Tribunal Constitucional. A lio de Alexy
(1993, p. 23), nesse sentido, plena de propriedade: Lo que hoy son los derechos fundamentales es definido, principalmente, sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal.
Posta nesses termos a questo, consegue-se vislumbrar que, no quadro das contingncias histricas suficientes para a afirmao dos remanescentes de quilombos como
sujeitos de direitos fundamentais especficos, a deciso do STF na ADIn n 3.239-9
repercutir de maneira determinante sobre o campo dos direitos quilombolas, em
razo do lugar de extrema proeminncia que o tribunal ocupa na democracia brasileira. Logo, podemos colocar sob hiptese o seguinte: (1) estamos diante da possvel
emergncia histrica de um novo sujeito de direitos fundamentais, trazido lume
pela Constituio de 1988: os remanescentes das comunidades dos quilombos; (2) O
STF, na qualidade de instituio competente para proferir a ltima palavra sobre a
interpretao das normas constitucionais, pode figurar, nesse processo, como instncia de afirmao, desconhecimento sobretudo se no enfrentar o mrito da questo
, ou de sufocamento desse sujeito de direito.
Que as terras quilombolas possuem contedo jusfundamental, no difcil sustentar,
no nvel do discurso racional que parte da premissa de uma democracia inclusiva
social, econmica e culturalmente, como se pretende a brasileira. O n crtico reside
no problema da eficcia dos direitos fundamentais que requerem prestaes positivas
do Estado para se realizarem, sendo esse o caso das comunidades remanescentes.
Para evitar a aplicabilidade imediata do artigo 68 do ADCT, o principal argumento
do autor da ADIn n 3.239-9 insiste em situar essa norma na classe das normas de eficcia limitada, que, no essencial, se definem pela dependncia de uma atuao do
legislador para produzirem efeitos sobre os interesses que regulam.

4 A QUESTO DA EFICCIA DO ARTIGO 68

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172 : OS QUILOMBOS PERANTE O STF: A EMERGNCIA DE UMA JURISPRUDNCIA DOS DIREITOS TNICOS
No caso particular do artigo 68, a indispensabilidade de lei ordinria vista no
como decorrente de ressalva expressa na constituio (reserva legal), mas principalmente devido existncia de conceitos indeterminados no enunciado normativo, cuja
densificao semntica seria monoplio do legislador. Nesse quadro, o presidente da
Repblica, ao expedir o Decreto n 4.887/03, teria legislado ex novo, violando, por
conseguinte, o princpio da separao dos Poderes.
A tese contrria, por sua vez, sustenta a tese da aplicabilidade imediata do preceito
constitucional e que o Decreto n 4.887/03 seria mera norma de instrumentalizao
de um direito constitucional com contornos bem definidos, conforme, alis, o prprio artigo 68 ordena Administrao Pblica (devendo o Estado emitir-lhes os ttulos
respectivos), sem ao menos mencionar o Poder Legislativo.
Forte na defesa dessa posio, o procurador da Repblica Walter Claudius
Rothenburg (2008, p. 461) assevera que o dispositivo do artigo 68 ostenta elementos suficientes para permitir sua execuo imediata, o que vedaria a sua incluso na
categoria das normas de eficcia limitada.

(...) a aplicabilidade imediata (eficcia jurdica plena) evidente e ressalta j da


redao do dispositivo. Esto suficientemente indicados, no plano normativo, o
objeto do direito (a propriedade definitiva das terras ocupadas), seu sujeito ou
beneficirio (os remanescentes das comunidades dos quilombos), a condio (a
ocupao tradicional das terras), o dever correlato (reconhecimento da propriedade
e emisso dos ttulos respectivos) e o sujeito passivo ou devedor (o Estado, Poder
Pblico). Qualquer leitor bem-intencionado compreende tranquilamente o que a
norma quer dizer, e o jurista consegue aplic-la sem necessidade de integrao legal.

O raciocnio irrespondvel, pois acentua que o artigo 68 demarca claramente a


hiptese e condies de sua incidncia e a consequncia jurdica correspondente,
apresentando, por um lado, estrutura normativa de elevada concretude, mas, por ser tambm dotado de estrutura normativa de elevada complexidade, no poder jamais ser
concretizado atravs do mtodo positivista da subsuno, o que no inviabiliza, de
modo algum, a sua aplicabilidade imediata, por meio dos recursos da hermenutica
concretista da Constituio.
A utilizao da tcnica legislativa das clusulas gerais gnero do qual os conceitos indeterminados so espcie (Barroso, 2009, p. 312) permite que argumentao
jurdica tpico-problemtica e principiolgica se aloje em espaos dantes governados
unicamente pela estreiteza da argumentao jurdica sistemtico-dedutiva.
O conceito de problema, na Tpica de Viehweg (1979, p. 34), foi cunhado para designar situaes complexas para as quais no h soluo previamente programada as quais
exigem, para sua deciso, alm do conhecimento dos enunciados normativos, a anlise
de dados extrados da realidade. Assim tambm, segundo Barroso, a caracterstica
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JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI :

essencial das clusulas gerais emprego de linguagem intencionalmente aberta e vaga,


de modo a transferir para o intrprete o papel de completar o sentido da norma, vista
dos elementos do caso concreto (Barroso, 2009, p. 312). E continua o autor: atribuir
sentido a um conceito indeterminado envolve uma atuao predominantemente tcnica, baseada em regras de experincia, em precedentes ou, eventualmente, em
elementos externos ao Direito (Barroso, 2009, p. 313).
Para esse estudo, interessa menos a definio das clusulas gerais e conceitos
indeterminados do que a sua finalidade. Com efeito, a abertura semntica da linguagem jurdica usada na argumentao do plo ativo da ADIn n 3.239-9 como
justificativa para impedir a produo de efeitos pela norma constitucional, quando,
na verdade, as tcnicas legislativas em questo deveriam servir para contornar os
limites e problemas da produo legislativa num mundo complexo, plural e em constante transformao, permitindo, desse modo, ao Judicirio resolver casos relevantes
pela via argumentativa.
A percepo de Alexy, melhor que nenhuma outra, deve servir para firmar de
uma vez por todas que a textura aberta inerente linguagem jurdica e no pode servir, por si s, para inviabilizar a concretizao do direito:
Desde luego, las dificuldades en la determinacin del contenido exacto de derechos,
al igual que la precisin de un concepto muy impreciso, no son algo inslito en la
jurisprudencia y en la ciencia del derecho. Por lo tanto, la tesis de la justiciabilidad
deficiente tiene que hacer valer algo ms fuera de la imprecisin semntica y estructural
de los derechos fundamentales sociales, es decir, la imposibilidad de llegar com medios
especificamente jurdicos a una determinacin exacta del contenido y estructura de
derechos fundamentales sociales abstractamente formulados.Tiene que sostener que el
derecho no ofrece pautas suficientes para ello (Alexy, 1993, p. 490).

Bem se v, diante disso, que a progressiva utilizao de conceitos indeterminados e princpios, que permitem maior amplitude hermenutica reflete a maior
complexidade da vida moderna, assinalada pela pluralidade de projetos existenciais
e vises de mundo, que comprometem as sistematizaes abrangentes e as solues
unvocas para os problemas (Barroso, 2009, p. 309).
Contudo, embora seja certo que no se pode negar eficcia ao artigo 68, a partir do argumento fraco de sua impreciso semntica, tambm correto que no h
frmulas fceis para se responder questo do grau de eficcia dos direitos constitucionais. Canotilho andou bem ao alertar que a tarefa de indicar quais so as
normas constitucionais abertas e quais as normas constitucionais densas no
uma tarefa suscetvel de ser reconduzida a esquemas fixos e totalizantes
(Canotilho, 1993, p. 189). No mesmo passo, Coelho (2000, p. 41) ressaltou, com
perspiccia, que no existe um critrio que permita identificar, com segurana,
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174 : OS QUILOMBOS PERANTE O STF: A EMERGNCIA DE UMA JURISPRUDNCIA DOS DIREITOS TNICOS
quais dispositivos constitucionais podem ser reputados autoaplicveis e quais outros
dependem de regulamentao.
Diante disso, e para que no se resolva em mero ato de poder, essa questo dever ser alvo de atenciosa apreciao no julgamento da ADIn n 3.239-9 e sua definio
depender, em grande medida, da teoria ou do conceito do que seja Direito (como
cincia), o qual vier a prevalecer no Excelso Pretrio, alm da metodologia hermenutica a ser desenvolvida pelo Tribunal.
Chego assim parte final deste artigo, com a seguinte pergunta, qual depois
volverei: Qual a relao entre os quilombos e a teoria do direito?

5 A DISPUTA PELOS LEGTIMOS CRITRIOS HERMENUTICOS


(E A HIPTESE DA PONTA DO ICEBERG)

Pelo menos desde Haberl (2002), a cincia jurdica assume que a interpretao
constitucional tem lugar no interior da esfera pblica e se procede debaixo da presso de diversas agncias polticas nela inseridas. Esse fenmeno, em princpio,
salutar para fundamentar a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional,
contanto que se garanta aos interessados no processo a representatividade adequada
e o direito de participao livre de coeres e distores.
No momento de se pronunciar sobre um caso concreto, entretanto, a retrica
judicial tende a invisibilizar o assinalado aspecto poltico da jurisdio constitucional
atravs da referncia aos dispositivos legais, precedentes e doutrinas sedimentadas no
campo, de molde a dotar o decisum da aparncia mais neutra e impessoal possvel.
No contexto da ADIn n 3.239, a tenso entre democracia e jurisdio constitucional v-se tanto mais acirrada na medida em que tarda o pronunciamento da Corte
sobre as dezenas de pedidos formalizados de realizao de audincia pblica sobre o
caso, no obstante ser patente a complexidade tcnica e cientfica da questo, a exigir necessariamente o pronunciamento de antroplogos e historiadores, bem como
diante do anunciado impacto econmico, poltico e ambiental de envergadura nacional da deciso da causa.
Diante disso, pergunto: De que modo se produz o efeito de desconhecimento
(mconnaissance) na expresso de Bourdieu (2009, p. 212) que consiste em deslocar para algum lugar fora dos autos a carga poltica que constitui, circunda e orienta as
decises, sobretudo em casos constitucionais difceis e de grande repercusso social, a
qual frequentemente no enfrentada pelo Judicirio, sem prejuzo de continuar inegavelmente a produzir efeitos sobre o processo?
Coloco sob hiptese que isso ocorre, sem excluir outros fatores, porque os juzes
exteriorizam ao pblico apenas o resultado fragmentado do processo cognitivo-decisrio que desenvolvem na busca do direito das partes, mas no o processo integral.
sociedade democrtica, o que se lhe d a ver no seno a ponta do iceberg.
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JOO CARLOS BEMERGUY CAMERINI :

O aspecto poltico inerente funo jurisdicional situa-se, todavia, um passo


antes do instante em que o julgador comunica ao espao pblico o seu entendimento, justificando-o. O que proponho talvez seja a publicizao do esprito judicante ou
da totalidade do processo cognitivo-decisrio, a tal ponto que o decisum abandone a
forma de um entendo assim porque para assumir a forma mais democrtica e isso
quer dizer transparncia, publicidade, racionalidade dialgica , de um por que
entendo assim? Entendo assim porque.
Ainda por outras palavras, o momento determinante do processo decisrio, que
permanece muitas vezes silenciado no esprito do juiz, sem possibilidade de controle democrtico ou de manifestao pelas partes, a escolha de seus pressupostos
tericos e hermenuticos, o que pode conduzir necessidade de uma discusso mais
ou menos profunda sobre a prpria teoria poltica e constitucional geral que subjaz
deliberao judicial, como mostrou Dworkin (2002, p. 167ss).
Para isso tambm acena Haberl, ao entender que afigura-se evidente que requerentes e requeridos perseguem objetivos diversos no processo constitucional e, por
isso, ho de eleger mtodos diferenciados de interpretao, procurando abrigar o contedo da controvrsia dentro desses diferentes modelos ou mtodos (2002, p. 51).
Isso significa que, no caso concreto do artigo 68 do ADCT, a deciso pode variar
conforme se defina se, no Brasil, estamos ou no estamos em um Estado Plural e
Multicultural, onde vigora o constitucionalismo fraternal, exaltado no caso Raposa
Serra do Sol.
Igualmente, parece claro que a eficcia ou esvaziamento do artigo dependem do
modo como so interpretados. Assim, para chegar tese que esvazia o artigo 68 de
contedo e eficcia, o autor e respectivos amicus curiae desenvolvem processos interpretativos tpicos da tradio hermenutica positivista legalista do sculo XIX,
levando a cabo principalmente leituras gramaticais e lgico-sistemticas.
Essas vias hermenuticas contm as qualidades e defeitos da teoria do direito
positivista, que lhes serve de supedneo. Por um lado, promovem segurana para as
relaes sociais e econmicas. Por outro, a hermenutica positivista legalista traz
consigo o risco da esquizofrenia jurdica, visto que favorece a ciso entre o mundo jurdico e o mundo da vida.
Na medida em que conduz o intrprete fragmentao do real, a hermenutica
positivista tem se revelado socialmente excludente, porquanto nega proteo jurdica a situaes fticas no imediatamente dedutveis da letra da lei ou no
automaticamente enquadrveis na lgica sistmica.
O grito dos povos, os conflitos sociais complexos e multitudinrios, as diferenas culturais e os direitos das minorias, quando submetidos a esquemas
interpretativos lgico-gramaticais, traduzem-se em rudos indecifrveis, em irracionalidade, e muitas vezes tm para si reservado, no decisum, o captulo designado da
impossibilidade jurdica do pedido.
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176 : OS QUILOMBOS PERANTE O STF: A EMERGNCIA DE UMA JURISPRUDNCIA DOS DIREITOS TNICOS
Vai nessa toada a afirmao do Partido Democratas, na petio inicial da ADIn
n 3.239, referindo autodefinio como via de definio de quem so os remanescentes de quilombo, de que submeter a qualificao constitucional a uma declarao
do prprio interessado nas terras importa radical subverso da lgica constitucional.18 E eis h, no final das contas, alguma lucidez nessa afirmao que, embora se
preste afirmar uma determinada lgica autorreferencial contra os direitos das pessoas, de certo modo nos permite confirmar que:
(...) a aceitao dos termos em que feita a enunciao dos direitos
territoriais quilombolas e de outros grupos sociais pelo direito tnico,
ameaa abalar as leis de pronunciamento do discurso jurdico dominante,
como tm mostrado Shiraishi Neto (2006, 2007a), mxime quando o
reconhecimento e atribuio de normatividade s tradies de grupos
tnicos como os quilombolas retira parte do controle sobre produo
e interpretao do direito das mos dos profissionais do direito ou, ainda,
quando o regime de apropriao da terra praticado pelos remanescentes
dos quilombos contraria frontalmente a disciplina civilista da propriedade
(Camerini, 2010, p. 32).

Nesse sentido, afirmei, em outra oportunidade (Camerini, 2010, p. 158), que


no faz sentido nenhum interpretar os quilombos a partir de um conceito de direito, de matriz positivista, que o reduz noo de segurana jurdica. Isso porque essa
categoria encontra seu substrato na ideia de previsibilidade, que pode ser entendida
como a garantia da repetio do passado no futuro.
Ora, no preciso dizer do que feito o passado dos remanescentes de quilombos: sequestro, escravido, pobreza e expulso de suas terras, de modo que, nesse
caso, o passado aquilo que deve ser negado, e a segurana jurdica, paradoxalmente, aguarda os quilombolas em algum lugar do futuro.
Ao contrrio da interpretao que esvazia de eficcia o artigo 68, para o Governo
Federal, MPF e amicus das comunidades quilombolas, que se valem dos cnones da
hermenutica constitucional e ps-positivista, alm de princpios do direito tnico,
a concluso resulta sobremodo distinta.
As diferenas marcantes entre a hermenutica clssica da Escola da Exegese aos
cnones de Savigny (1878, p. 150/151) e a nova residem, primeiro, no fato desta,
a partir da relativizao drstica do geneticismo e do voluntarismo, seja objetivo
(mens legis) ou subjetivo (mens legislatoris), direciona todo o seu instrumental cognitivo, agora mais complexo ( lei e s regras somam-se as normas-princpios e os
conceitos indeterminados), no para a busca de uma coerncia sistmica interna, mas
para a realidade, representada nos conceitos de problema (Viehweg, 1979), mbito
normativo (Mller, 2010) e hard case (Dworkin, 2002).
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Em segundo lugar, trao fundamental da nova hermenutica constitucional o


abandono do formalismo e a sua orientao para a concretizao dos direitos fundamentais, caracterstica expressa em noes como a de vontade de constituio (Hesse,
1991), como a de levar os direitos a serio (Dworkin, 2002) e, sobretudo, no princpio da mxima efetividade (Canotilho, 1993, p. 227).
Ou seja, o instrumental hermenutico disposio do intrprete, que dantes funcionava como cadeia lgica da qual no podia escapar uma deciso judicial idntica to
somente a si prpria, ora transforma-se numa porta aberta entre o ordenamento jurdico e o sofrimento humano. Os argumentos histrico, teleolgico e sociolgico so,
nessa esteira, objeto de releitura sob a ptica de uma hermenutica da garantia de
direitos no presente e in concreto. A coerncia passa a ser medida no apenas segundo
a lgica formal da no contradio e da completude, mas segundo a lgica material
fundada da efetividade das normas constitucionais e na eficincia do desempenho da
funo social do direito.
Enfim, se quisermos ouvir o que tem a dizer essa hermenutica constitucional, no
caso da interpretao do artigo 68 do ADCT, ela nos dir: (1) no se deve atribuir-lhe
significado que esvazie sua eficcia, por exemplo, exigindo-se provas impossveis da condio de quilombola, atribuindo ao dispositivo a pecha de eficcia limitada ou norma
programtica ou impedindo a desapropriao para titulao de terras quilombolas; (2)
deve-se enfrentar a questo da mutao constitucional da categoria quilombo; (3) h que
se preencher os conceitos indeterminados de remanescentes de comunidades de quilombos e propriedade definitiva de suas terras com dados extrados da realidade.
A isso, acrescentar a hermenutica do direito tnico: (1) ofensivo liberdade
cultural o ato de classificar um grupo tnico a partir de critrios exgenos, seja pela
cincia ocidental, pela burocracia estatal ou pela uniformidade da lei; (2) lesivo ao
patrimnio cultural afro-brasileiro aplicar propriedade quilombola o regime jurdico da propriedade civil ocidental; (3) a deciso da ADIn n 3.239-9 deve
orientar-se por um princpio de interveno mnima do Direito na organizao tnica
prpria dos grupos.
No faltam razes para que o Supremo Tribunal Federal reconhea a fundamentabilidade do direito das comunidades quilombolas s terras que tradicionalmente ocupam.
Os quilombos do presente encarnam um suporte ftico capaz de atrair a proteo do
direito dignidade humana, do direito liberdade cultural, do princpio da igualdade material e mesmo do direito de no ser escravizado sem que isso gere um direito
reparao.
A complexidade desse direito , entretanto, a principal dificuldade com que se
defronta a Corte Constitucional, na medida em que o artigo 68 introjeta categorias

CONSIDERAES FINAIS

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178 : OS QUILOMBOS PERANTE O STF: A EMERGNCIA DE UMA JURISPRUDNCIA DOS DIREITOS TNICOS
inditas que abalam a capacidade de leitura do sistema jurdico e dos operadores
do direito.
A definio dos sujeitos de direitos designados remanescentes das comunidades dos quilombos e dos territrios quilombolas, a partir do critrio da autodefinio, consagrado na
Conveno 169 da OIT, parece abalar as regras de enunciao de um discurso jurdico
colonizado pela noo de segurana jurdica, voltada para a repetio do passado no
presente e pouco adequada s funes jurdico-constitucionais de transformao e
construo de um futuro livre, justo e solidrio.
O regime jurdico-civilista da propriedade, imaginado e vivido como universal,
v-se igualmente pressionado ante a contemplao de um modo de apropriao a
propriedade quilombola , no idntico a si, visto que baseado no uso coletivo e definitivo do territrio, o que redunda na subtrao de importantes parcelas do espao
fundirio do mercado de terras.
Diante dessas perplexidades, o STF dever levar a srio a questo relativa eficcia do artigo 68, cuja soluo perpassa pela concretizao dos conceitos jurdicos
supraindicados. Porm, com os elementos fticos e jurdicos de que dispe, possvel ao Supremo realizar essa densificao que fundamental para a efetividade da
norma? Ora, direi, depende da teoria do direito que o tribunal adotar.
E com isso concluo, retornando pergunta de alhures: Qual a relao entre os
quilombos e a teoria do direito? Ao que respondo de imediato: a relao est em que
pode no ser muito fcil, para o STF, deduzir a constitucionalidade do Decreto
4.887/03 do texto do artigo 68 do ADCT; em contrapartida, pode ser muito mais
fcil argumentar, com base em princpios e direitos humanos fundamentais, em favor
da constitucionalidade do decreto.
No aguardo desse pronunciamento, jazem as famlias quilombolas, inclusive
aquelas moradoras dos quilombos do Baixo Amazonas, onde realizei minha pesquisa
de campo. Em suas paragens ao redor do lago do Maic ou prximas boca do rio
Ituqui, elas talvez nunca tenham imaginado que estariam acompanhando o debate
terico dos juristas,19 como de fato esto hoje a fazer, de uma maneira ou de outra,
e por um motivo muito singelo: provavelmente, as comunidades quilombolas no
esto interessadas na questo de se o Direito ou no uma cincia do tipo lgicodedutivo ou tpico-problemtico e hermenutico; mas elas, possivelmente, esto
interessadas em se a Corte Suprema do Brasil adota ou no uma teoria do direito que
lhes atribui ou expropria direitos.
: ARTIGO APROVADO (01/06/2012) :

RECEBIDO EM

12/09/2011

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NOTAS

1 Aps o recebimento e aprovao deste artigo, o julgamento da ao veio a iniciar-se, no dia


18.04.2012, sendo prolatado o voto do relator ministro Cezar Peluso, que acolheu rigorosamente todos os
pedidos autorais. Prima facie, negou as dezenas de pedidos de audincia pblica, entendendo ser a questo
unicamente de direito e no apresentar complexidade tcnica. Afastou, em seguida, a alegao de ofensa
reflexa Constituio, qualificando o Decreto 4.887/2003 como decreto autnomo, com pretenses de
regulamentar diretamente a Lei Maior, superando tambm a preliminar que afirmava que o autor no se
desincumbira do nus de impugnar do Decreto 3.912/2001, revogado pelo Decreto atacado, o que ensejaria
a verificao do efeito repristinatrio. No mrito, afirmou que administrao pblica no pode, sem lei, impor
obrigaes ou restringir direitos de terceiros, inclinando-se, nesse sentido, pela tese da eficcia limitada do
artigo 68 do ADCT, que parte do pressuposto de que a Constituio no teria j criado e restringido direitos.
Posicionou-se Peluso, arrimado em dicionrios, favorvel a uma concepo dita histrica de quilombo, no
bem explicitada em seu voto, a qual teria sido a visada pelo constituinte, qualificando como metajurdicos os
trabalhos jurdicos e antropolgicos que analisaram o termo. Fixou a data de 05.10.1988 como marco
temporal a ser observado para aferio dos sujeitos do direito constitucional s terras quilombolas. Afirmou,
ademais, a natureza individual e disponvel desse direito, no havendo que se falar em titulao coletiva e na
impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade das terras quilombolas. Reputou, em consequncia
dessa linha interpretativa, a inconstitucionalidade dos critrios da autodefinio e da atribuio aos
quilombolas das terras por eles tradicionalmente ocupadas, sendo estas as necessrias sua reproduo fsica,
social, econmica e cultural. Por fim, negou a possibilidade jurdica de ocorrerem desapropriaes de
propriedade privadas no processo de efetivao do artigo 68, atribuindo-lhe, dessarte, sentido jurdico
semelhante ao de uma usucapio centenria, com a peculiaridade de poder incidir sobre imveis pblicos.
Citou, ao final, reportagens que demonstrariam que as usurpaes promovidas pelo Decreto contestado
estariam a contribuir para o aumento dos conflitos agrrios e sustentou que nem mesmo as comunidades
quilombolas estariam satisfeitas com o Decreto 4.887, visto que padecia de grave ineficcia. Modulou os
efeitos da deciso para considerar vlidos os ttulos at o presente emitidos. Ver: Informativo 662 do STF.
Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em: 01 mai. 2012. O pedido de vista da Ministra Rosa Weber, logo em
seguida ao voto do relator, bem como a postura absolutamente radical adotada por Peluso, sugerem, todavia,
que a questo continua em aberto, e aumentam necessidade de discusso crtica sobre o tema especfico dos
direitos quilombolas e, sobretudo, dos direitos tnicos em geral.
2 Art. 68 do ADCT: Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas
terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.
3

Ver autos da ADIn n 3.239-9. Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em: 14 jul. 2010.

Ver autos da ADIn n 3.239-9. Documento disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em: 15 dez. 2010.

Cf., por todos, Shiraishi Neto (2007).

4 Segundo Di Pietro (2003, p. 87), o regulamento autnomo ou independente inova na ordem


jurdica, porque estabelece normas sobre matrias no disciplinadas em lei; ele no completa nem desenvolve
nenhuma lei prvia.

6 Art. 216, 1, da Constituio Federal: O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade,


promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia,
tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
8

Essa ainda no internalizada pelo Brasil, embora assinada.

9 STF, Pleno, Ao popular n 3.388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ n. 120, Publicao:
01.07.2010.

10 Art. 2, caput, 1, do Decreto n 4.887/03: Consideram-se remanescentes das comunidades dos


quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos tnico-raciais, segundo critrios de autoatribuio, com
trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais especficas, com presuno de ancestralidade
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180 : OS QUILOMBOS PERANTE O STF: A EMERGNCIA DE UMA JURISPRUDNCIA DOS DIREITOS TNICOS
negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida. (...) 1 Para os fins deste Decreto, a
caracterizao dos remanescentes das comunidades dos quilombos ser atestada mediante autodefinio da
prpria comunidade.
11 STF, Pleno, Ao popular n 3.388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ n. 120, Publicao: 01.07.2010.

12 Cf. Yamada e Villares (2010, p. 147).

13 STF, Pleno, Ao popular n 3.388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ n. 120, Publicao: 01.07.2010.

14 STF, Pleno, Ao popular n 3.388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ n. 120, Publicao: 01.07.2010.

15 Projees feitas com base no nmero atual de comunidades quilombolas tituladas (189) e na extenso
total dessas reas (987.935,9873 ha), estimando que exista um total entre 3.500 e 5.000 quilombos no Brasil.
Dados do Incra, disponveis em: www.incra.gov.br/. Acesso em: 09 set. 2011.

16 Dados do Instituto Socioambiental (ISA). Disponvel em: http://pib.socioambiental.org/pt/c/


0/1/2/situacao-juridica-das-tis-hoje. Acesso em: 09 set. 2011.

17 Essa a concluso dos estudos mais aprofundados sobre o tema: cf. Treccani (2006); Duprat (2007);
Rothenburg (2008); Rios (2007); Silva (1997b), para citar somente estes.
18 Ver autos da ADIn n 3.239-9. Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em: 15 dez. 2010.

19 No VII Encontro das Comunidades Negras de Santarm, realizado nos dias 19 e 20 de outubro de
2009, na Comunidade Quilombola de Murumuru, foi discutido o andamento da ADIn n 3.239, as potncias
polticas e econmicas envolvidas e a influncia decisiva que o julgamento dessa ao ter para o Movimento
Quilombola em mbito nacional. Evento esse que acompanhei por ocasio de minha pesquisa de campo.

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Acesso em: 05 abr. 2012.

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182 : OS QUILOMBOS PERANTE O STF: A EMERGNCIA DE UMA JURISPRUDNCIA DOS DIREITOS TNICOS

Joo Carlos Bemerguy Camerini


Rua Galdino Veloso, n. 450, sala 5
Centro 68005070
Santarm PA Brasil

PELA

MESTRE EM DIREITOS DA SCIO-BIODIVERSIDADE


UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS (UEA)

joao@terradedireitos.org.br

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