denunciar 0 dbvio. $6 existe auténtica e usta liberdade de quem quer ‘que se, ali onde exista consciéncia respeitosa da necessidade alheia. ‘A moderna propriedade urbana tem revelado no possuir essa consciéncia. Um motivo a mais para que a multidio dos ndo proprietarios prossigam, eles mesmos, fazendo acontecer a fungio social daquele direito, jd que © primeiro responsivel pela defesa da dignidade propria & qualquer do povo que a sofra ameagada ou agredida. BIBLIOGRAFIA ALFONSIN, Beténia de Moraes, Direito & moradia. Instrmentos e ‘xperiéncias de regularizario fundiria nas cidades brasileiras, Rio de Janeiro: Fase, 1997. BARBOSA, Ruy, Posse dos direitos pessoais, Rio de Janeiro: Simées, 1950. BARCELLONA, Pietro, O egoismo maduro ¢ a insensatez do capital, trad. de Sebastiio José Roque, Si0 Paulo, {cone Editora Ltda., 1995. CAPELLA, Juan Ramén, Os cidadios seroos, trad. de Ledio Rosa de ‘Andrade e Témis Correia Soares, Fabris, P. Alegre, 1998. COMPARATO, Fabio Konder, O papel do juiz na efetivagio dos direitos humanos, in Direitos Hienanos: visSes contemporineas, AJD, 2001. ELUSTIZA, Angel Sustaeta, Propriedad y urhanismo, Madris Editorial Montecorvo S.A., 1978. GIL, Antonio Hernandez, La posesion, Civitas S.A , Madri, 1980. MORAES, José Diniz de, A fugio social da propriedade ¢ a Constituigao de 1988, S. Paulo, Malheiros, 1999. RIBEIRO, Luiz Cesar de Queiroz, e CARDOSO, Adauto Lucio, Plano Diretor € gestio democritica da cidade, in Plano diretor instruomento de reforma urbana, DE GRAZIA, Grazia (org,), Rio de Janeiro: Fase, 1990. SILVA, José Afonso da, Direito urbanistico brasileiro, $. Paulo: Malheiros, 1995. 76 ESTATUTO DA CIDADE E O PLANO DIRETOR ~ POSSIBILIDADES DE UMA NOVA ORDEM LEGAL URBANA JUSTA E DEMOCRATICA. Nelson Saule Jinioz! PLANO DIRETOR ~INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE REGULAGAO DA PROPRIEDADE URBANA Para serem alcangados os objetivos da politica urbana de garantir © pleno desenvolvimento das fungées sociais da cidade, do ‘cumprimento da funcio social da propriedade, e garantir condigGes 1 Doutorando e mestre em Direito Urbanitico pela PUC/SP, Professor de Direito da PUC/SP. Presidente do Pélis - Instinto de Estudos, Formagio e Assessoria em Polticas Sociais onde desenvolve estudos e consultoria juridica sobre politica vwrbana, habitacional e de regularizacio fundiira, ‘Autor dos livros Novas Perspectivas do Direito Urbanistico.Ordenamento Constitucional da Politica Urbans, Sergio Fabris Editora; Coordenador do livro Direito & Cidade - Trilhas Legais para o direito 3 cidades sustentiveis, Editora Max Limonad. Colaborador na elaboragio do Estaruto da Cidade representando o Forum Nacional de Reforma Urbana. 1dignas de vida urbana nos termos do artigo 182 da Constituigio, o Municipio, na consecusio dessa politica, tem como principal instrumento 0 plano diretor. Pelo texto constitucional, o plano diretor & considerado como instrumento bésico da politica de desenvolvimento urbano, portanto € 0 instrumento bisico do planejamento urbano, Como um dos objeivos da politica urbana é garantir que a propriedade urbana atenda sua fungio social, o plano diretor, como instrumento bésico dessa politica, tem atribuigio constitucional para disciplinar essa matéria. Isto & cabem as normas do plano diretor estabelecer os limites, as faculdades, as obrigagdes ¢ as atividades que devem ser cumpridas pelos particulares referentes 20 direito de propricdade © plano diretor deve obrigatoriamente conter as normas disciplinadoras dos critérios e exigéncias fundamentais para a propriedade atender sua fungio social, sendo essas normas constitucionalmente vinculantes para o setor privado. O plano diretor como plano urbanistico se caracteriza como plano imperative por suas normas ¢ diretrizes serem impositivas para a coletividade, apresentando um conjunto de normas de conduta que os particulares ficam obrigados a respeitar. © plano diretor & requisito obrigatério para 0 poder piblico municipal aplicar de forma sucessiva 0 parcelamento ou edificagio compulsérios, imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no tempo e a desapropriagio para fins de reforma urbana, ao proprietério de imével urbano nos termos do parigrafo 4° do artigo 182. ‘Ao plano diretor & incumbido a tarefa de estabelecer como normas imperativas aos particulares e agentes privados as metas e diretrizes da polftica urbana, os critérios para verificar se a propriedade atende sua funcio social, as normas condicionadoras do exercicio desse direito, a definigio dos eritérios para a utlizagio dos instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais como a ‘outorga onerosa do direito de construir, as operagdes urbanas 8 consorciadas, 0 direito de preempgio, a transferéncia do direito de construire a5 zonas especizis de interesse social, As exigencias fundamentais de ordenagio da cidade do plano diretor devem atender os principios constitucionais da politica urbana e as diretrizes dessa politica previstas no Estatuto da Cidade que sio vinculantes para o Municipio regular 0 mercado imobilidrio, determinar restrigGes, imposigdes ¢ obrigagdes para a propriedade urbana ter uma destinagio social em beneficio da coletividade. PRINCIPIOS E DIRETRIZES DA POLITICA URBANA ‘NORTEADORAS DO PLANO DIRETOR, 1. Principios e Diretrizes da Politica Urbana © Estatuto da Cidade contém um tratamento especial ao plano diretor em razio da concepgio adotada no texto constivucional deste ser o principal instrumento para os Municipio promover uma politica urbana que tenha por objetivo o pleno respeito as princpios das fungdes sociais da cidade’e da propriedade urbana e garantir bem estar de seus habitantes. (© plano diretor como instrumento basico dessa politica, & um componente chave por conter normas de direito urbanistico disciplinadoras do planejamento urbano'e do regime da propriedade urbana, O Municipio deve observar os prine{pios constitucionais da politica urbana e as diretrizes gerais desta politica previstas no artigo 2° para o estabelecimento das normas e instrumentos do plano diretor, considerando 0 disposto no artigo 39 do Estatuto. "Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua fungio social quando atende as exigéncias fundamentais de ordenagio da cidade expressas no plano diretor, assegurando 0 atendimento das necessidades dos cidadios quanto 4 qualidade de vida, & justiga 9social e¢ a0 desenvolvimento das _atividades econdmicas, respeitadas as diretrizes previstas no artigo 2° desta lei." Como prineipios constitucionais norteadores do plano diretor so fundamentais os principios da fungio social da propriedade, das fungdes sociais da cidade, do desenvolvimento sustentivel , da igualdade e da justiga social.e da participacio popular. Com relagio as diretrizes gerais da politica urbana estabelecidas no artigo 2° devem ser observadas com atengio especial: © Garantia do dircito a cidades sustentiveis, entendido como 0 diceito & terra urbana, moradia, a0 saneamento ambiental, & infra- estrutura urbana , ao transporte e servigos pblicos, ao trabalho ¢ ao lazer, para as presentes e futuras geragSes; * gestio democritica por meio da participagio da populagio e de associagBes representativas dos varios segmentos da comunidade na formulagio, execugio e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; © ordenagéo € controle do uso do solo, de forma a evitar: a utilizagio inadequada dos iméveis urbanosjo parcelamento do solo, a edificagZo ou o uso excessivos ou inadequados em relagio A infraestrutura urbana; a retengio especulativa de imével urbano, que resulte na sua subutilizagio ou no utlizagio;a deteriorasio das éreas urbanizadas; © justa distribuigio dos beneficios e énus decorrentes do processo de urbanizacio; e a recuperasio dos investimentos do Poder Piblico de que tenha resultado a valorizagio de iméveis urbanos; © regularizagio fundidria e urbanizagio de areas ocupadas por populagio de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizagio, uso e ocupacio do solo e edificaso, consideradas a situago socioeconémica da populagio © as znormas ambientais. 2. Prinefpios Constitucionais Norteadores do Plano Diretor 2.1 FUNQOES SOCIAIS DA CIDADE E DESENVOLVIMENTO. SUSTENTAVEL © respeito a este princfpio pressupSe que as acdes, metas medidas estabelecidas no plano diretor, deve ter no minimo um equilfbrio entre as formas de desenvolvimento econdmico ¢ 0 desenvolvimento social e humano da cidade. As fungSes sociais da cidade como princ{pio balizador da politica urbana pode redirecionar os recursos e a riqueza da cidade de forma mais justa de modo a combater as situagdes de desigualdade econdmica e social vivenciadas em nossas cidades. Este principio ser respeitado quando houver ages ¢ medidas estabelecidas no plano diretor que sejam destinadas a garantir o exercicio do direito 4 cidades sustentiveis previsto no inciso 1 do artigo 2° do Estatuto. Este direito entencido como o direito & terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, 3 infra-estrutura urbana , 20 transporte € servigos publicos, ao trabalho e 20 lazer, para as presentes ¢ futuras gerajSesiexpressa o significado das fungdes sociais da cidade. A politica de desenvolvimento urbano estabelecida pelo Municipio no plano diretor, que nio tiver como prioridade atender as necessidades essenciais da popula¢io marginalizada e excluida das cidades, estari em pleno conilito com as normas constivucionais norteadoras da politica urbana, com © sistema internacional de protecio dos direitos humanos, em especial com 0 princfpio internacional do desenvolvimento sustentével. © principio das tungdes sociais da cidade deve ser aplicado para mediar a intensa litigiosidade dos conflitos urbanos, como 0 caso de preservagio de bacias e mananciais, utilizagio de dreas piblicas verdes para fins de moradia, destinagio de 4reas para implantagio de usinas ¢ incineradores de lixo em bairros residenciais. al‘As fungdes sociais da cidade estario sendo desenvolvidas de forma plena quando houver redugio das desigualdades sociais, promogio da justiga social e melhoria da qualidade de vida urbana. Esse preceito constitucional serve como referéncia para impedir medidas e ages dos agentes piblicos e privados que gerem situagSes de segregagio ¢ exclusio de grupos ¢ comunidades carentes. Enquanto essa populagio nio tiver acesso 4 moradia, transporte piiblico, saneamento, cultura, lazer, seguranca, educagio, saiide nio haverd como postular a defesa de que a cidade esteja atendendo & sua fungio social. 2.2 FUNGKO SOCIAL DA PROPRIEDADE ‘Como meio de concretizar a vinculasio da propriedade urbana as diretrizes e objetivos da politica urbana, o plano diretor como instrumento isico dessa politica no Municipio, devers no cestabelecimento das exigncias fundamentais de ordenagio da cidade, definir quando a propriedade urbana cumpre sua fungio social. Nessa matéria é importante reconhecer a distingio entre 0 direito individual e a fung%o social feita pelo texto constitucional. . Como bem observa Eros Grau? ‘Jimdanentos distintos justifican propriedade dotada de fungéo indbeidual e propriedade dotada de unio social. Encontra justificagio, a promeira na garantia, que se reclama, de que possa o individuo prover a sua subsisténcia e de sua fanilia, dat porque concorre para essa justificagio a sua origem, acatada quando a onder juridica assegura o direito de heranca. Jé a propriedade dotada de fungio social, € justificada pelos seus fins, seus servicos, sua fungio™. ‘Como principio norteador do regime da propriedade urbana a fungio social, permite através do plano diretor, que o Poder Pablico Municipal possa exigir o cumprimento do dever do proprietério 0 seu 2 A Ordem Econdmica na Constituigio de 1988, Sd0 Paulo: Editora Revista dos ‘Tribunas, 1990, p. 247. 82 direito em beneficio da coletividade, que implica numa destinagio concreta do seu imével para atender um interesse social? Para a propriedade urbana atender sua fungio social o Estatuto da Cidade aponta as seguintes diretrizes de ordenagio e controle do solo no inciso VI do artigo 2° visando evitar: b) a proximidade de usos incompativeis ou inconvenientes; ©) © parcelamento do solo, a edificagio ou 0 uso excessivos ou inadequados em relagio 3 infra-estrutura urbana; 4) a instalagio de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pélos geradores de trafego, sem a previsio da infra-estrutura correspondente; 6) a retencio especulativa de imével urbano, que resulte na sua subutilizagio ou nio utilizagio; 1) a deterioragio das Sreas urbanizadas; 8) a poluigio e a degradasio ambiental; Para a propriedade urbana atender sua fungio social , o plano diretor deve ter mecanisinos de modo a: a) democratizar 0 uso, ocupagio e a posse do solo urbano, de modo a conferir oportunidade de acesso 20 solo urbano e i moradias 3 - Eros Grau na busca de explictar a idéia de funsio social como funslo social ativa, enfatiza o fato de que o prinelpio da funsio social da propriedade impdem a0 proprietirio - ou a que detém o poder de controle, na empresa - © dever de exerce la ‘em benelicio Gutrem. Isso signifiea que a funcio social da propriedade arua como fonte da imposicio de componamentos positivos - prestasio de fazer, portanto © io, meramente, de no fazer - 20 detentor do poder que deferi da propriedade, Vinculagio ineiramente distinta, pois daquela que lhe ¢ imposta mercé de concresio do poder de palitica (op. cit. pig. 250). 3b) promover a justa distribuigio dos nus encargos decorrentes das obras e servigos da infra-estrutura urbana; ©) recuperar para coletividade a valorizagio imobiliéria decorrente da agio do Poder Piblico. d) gerar recursos para 0 atendimento da demanda de infra- estrutura € de servigos piiblicos provocada pelo adensamento decorrente da verticalizagio das edificagSes e para implantacio de infra-estrutura em dreas nio servidas; ©) promover 0 adequado aproveitamento dos vazios urbanos ou terrenos sub-utilizados ou ociosos, sancionando a sua retengio especulativa; de modo a coibir 0 uso especulativo da terra como reserva de valor. 3. Diretrizes Gerais da Politica Urbana - ‘Normas Vinculantes para o Plano Diretor As diretrizes gerais da politica urbana_previstas no Estatuto da Cidade, como normas gersis de direito urbanistico sio direcionadas paraa atuagio da Unio, Estados e Municipios, sendo que em grande urbana, estas diretrizes ppassam a impor limites 20 seu campo de atuacio. Cabe 20s Municipios aplicarem as diretrizes gerais, de acordo com as suas especificidades ¢ realidade local, devendo para tanto constituir uma ordem legal urbana propria e especifica tendo como instrumentos fundamentais a Lei Orginica Municipal e o plano diretor. ‘As normas gerais que estabelecem como diretriz a gestio democritica da cidade, e 0s eritérios para a elaboragio e edigio do plano diretor apesar de ser dirigida diretamente aos Municipios, de maneira alguma pode ser considerada como inconstitucional. ‘Com base nas ligdes de Diogo Figueiredo Moreira Neto, esta norma geral deve ser considerada como uma linha mestra geral; que 84 com maior competéncia_ iGo entra em pormenores ou detalhes nem esgota 0 assunto legislados € como regra nacional, é aplicivel uniformemente a todos 0s Manicipios; nfo violando a autonomia dos Estados e muito menos dos Municipios. ‘A aplicagio pelos Municipios do plano diretor, da operagio urbana consorciada, do direito de preempeo, da outorga onerosa do direito de construir tem que atender essas diretrizes como a de combater a especulagio imobiliria, da gesto democrstica da cidade, da implementagio do direito & cidades sustentiveis, da promosio da regularizagio urbanizagio ¢ regularizagio fundisria das areas urbanas ‘ocupadas pela populacio de baixa renda. ‘A possibilidade do uso desses instrumentos pelos Municipios contrariando as diretrizes gerais da politica urbana, poderd ser questionada até por via judicial, em razio do pleno desrespeito a lei federal de desenvolvimento urbano e as normas constitucionais da politica urbana, ‘Com base no préprio Estatuto da Cidade poder est pritica ser considerada como uma lesio 3 ordem urbanistica no termos do artigo 534, possibilitando que as entidades da sociedade civil utilizem o instrumento da aio civil piblica visando responsabilizar os agentes, piiblicos e privados responsiveis pelo uso indevido dos instrumentos de politica urbana que acarrete lesio as fungées sociais da cidade e a0 dircito 3 cidades sustentveis. 4. - O Anigo 53 alters 0 artigo 1° da Lei n® 7.347/85 que & a lei de agfo civil piblica de responsibildade por danos causados 203 meio ambiente outros imereses difusos ¢ coletivos. Este artigo indi na lei da afi0 civ piblica a posibildade de acionarnaustiga os responsiveis por danos morse patrimosiais, Lordem wbanitica. Esta agio poderk ser promovide por associagso civil legalmente consituias hi pelo menos um ano que tenha a prevsto de promover a aso civil pablica em seu estaruto, bem como pelo Ministerio Pblico 85REQUISITOS PARA A APROVACAO E EXECUGAO DO. PLANO DIRETOR 1. Requisitos do Estatuto da Cidade © artigo 40 do Estatuto da Cidade estabelece as normas que devem ser observadas pelo Municipio para a aprovacio e para a execusio do plano diretor. Este artigo reafirma a necessidade do plano diretor ser aprovado por lei municipal. De acordo com o § 1° deste artigo, o plano diretor & parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orgamentirias e 0 oramento anual incorporar as diretrizes ¢ as prioridades nele contidas. Nos termos do seu § 2° 0 plano diretor devers englobar 0 territério do Municipio como um todo. Pelo seu § 3°, a lei que instituir o plano diretor deveré ser revista, pelo menos, a cada dez anos. De acordo com o § 4° no processo de elaboragio do plano diretor e na fiscalizagao de sua implementacio, os Poderes Legislativo ¢ Executivo municipais garantirio: "I = a promogio de audigncias publicas e debates com a pantcipario da populagio e de associagSes representativas dos ‘varios segmentos da comunidade; I - a publicidade quamo aos documentos e informagées produzidos; IIL - 0 acesso de qualquer interessado aos documentos ¢ informagdes produzidos.” 2. Aprovasio do Plano Diretor por lei municipal Em razio do plano diretor ser instituido através de lei municipal é de ser aprovado pela Cimara Municipal. O Executivo deve elaborar o plano diretor e a Cimara Municipal deve aprovi-lo. 86 3. Abrangéncia do Territério - Zona Urbana e Rural De acordo com 0 § 2° do artigo 40, 0 plano diretor deverd englobar 0 territério do Munic{pio como um todo. De acordo com esta norma o plano diretor deve abranger tanto a zona urbana como a zona rural do Municipio. Estatuto da Cidade define a abrangéncia territorial do plano diretor de forma a contemplar as zonas rurais com respaldo no texto constitucional, uma vez que a politica urbana de acordo com a diretriz. prevista no inciso VII do artigo 2° do Estatuto da Cidade deve promover a integrasio e a complementaridade entre atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconsomiico do Municipio e do territério sob sua drea de influéncia. A Constituisio, a0 prescrever que a politica de desenvolvimento urbano tem por objetivo ordenar 0 pleno desenvolvimento das fungdes sociais da cidade ¢ garantir o bem estar de seus habitantes, nio diferencia os habitantes situados na zona rural dos que estio situados na zona urbana. A realidade das cidades demonstra, cada vez ‘mais, uma estreita ligagdoentre as atividades promovidas na zona rural com as atividades url plano diretor contém como matérias nfo somente normas sobre uso e ocupagio do solo urbano, mas também outros aspectos sociais, administrativos ¢ econémicos. O sistema de planejamento municipal, que é matéria do plano diretor, por exemplo, devera ser constituido por Srgios administrativos regionalizados que compre- endam também a regio rural. Existe uma nitida diferenca entre o plano diretor e © zoneamento urbano, uma ver. que este se limita a impor restrig6es quanto 20 uso ¢ ‘ocupasio do solo ¢ divide espacialmente o territério da cidade. O plano diretor na ligio de Hely Lopes Meirelles "0 complexo de normas legais ¢ diretrizes téonicas para 0 desenvolvimento global ¢ constante do Municipio, sob os aspectos fisico, social e econémico-administrativo, desejado pela comunidade local. Deve ser a expressio das aspiragdes dos 87ruorcipes quanto ao progresso do tervtério municipal no seu conjunto cidade-campo"! A dimensio do crescimento urbano demonstra a necessidade de modificar as relagdes sociais e econémicas para a promocio do desenvolvimento econémico em consonincia com os ditames da justiga social. Essa modificacio passa pela realizagio da reforma urbana, articulada com reforma agriria, em vista da relagio estreita entre a questio rural, urbana e ambiental. Desse modo, para o Municipio promover a politica de desenvolvimento urbano, deve conter um: plano diretor com normas voltadas a abranger a totalidade do seu territSrio, compreendendo a area urbana e rural. Padece de vicio constivucional o plano diretor que se restringir apenas 3 zona urbana e de expansio urbana. 4. Participasao Popular: Requisito Constitucional do Plano Diretor 4.1 DIREITO A PARTICIPAGAO POPULAR NO PLANO DIRETOR - PLANEJAMENTO PARTICIPATIVO Com base no preceito constitucional da democracia direta, preconizado no parigrafo tinico do artigo 1° da Constituicéo Federal, © da garantia da participagio popular mediante a cooperagio das associagbes representativas no planejamento municipal, nos termos do Antigo 29, inciso XII, 0 dircito a participagio popular se transforma em requisito constitucional para a instituigio do plano diretor ¢ a fiscalizagio de sua implementagio tanto no ambito do Executivo Municipal e da Cimara dos Vereadores, A. definigio das politicas piblicas e das prioridades de investimento, em fungio da realidade local e da manifestagio da populacio, confere a legitimidade necessaria para inverter a ordem da 5 Direto Administratico Brasileiro, Sio Paulo: Ed, RT, 1988, 88 destinasio dos recursos, das obras e servigos puiblicos para atender os reais interesses da populacio. Carlos Ayres Brito, no seu breve estudo sobre a distingio entre “Controle Social do Poder” ¢ “Participasio Popular”, compreende que “a participagio popular somente pode exist com a pessoa privada (individual ow associadamente) exercendo 0 poder de criar noma juridica estatal, que é noma imputdvel i autoria e ao dever de acatamento de toda 4 coletvidede. E igual a dizer: com a pessoa privada influinds constitutivamente na formasio da vontade normatina do Estado, que asim é que se desempena 0 poder politico”. Em outra passagem de seu pensamento “a partcipagio popular niio quebra 0 monopélio estatal da produgio do Diteito, mas obriga 0 Estado a elaborar 0 seu Direito de forma enparceirada com os Particulares (individual ou coletivamente). E € justamente esse modo cenparceirado de trabulhar o fencmeno juridico, no plano da sua criasio, que se pode entender a locugio “Estado Democratico” (figurante no preimbulo da Carta de Outubro) como sinénimo perfeito de “Estado Participativo"s O planejamento participativo deve ser compreendido como um processo resutante de priticas de cidadania voltadas para eliminar as desigualdades sociais e os obstéculos para efetivacio do direito cidade, Incorporando esta concepeio de planejamento prevista no texto constitucional 0 Estatuto da Cidade aponta os mecanismos de Participagio popular no plano diretor. De acordo com 0 § 4° do artigo 40 do Estatuto da Cidade, no proceso de elaboragio do plano diretor € na fiscalizagio de sua ‘implementasdo, os Poderes Legislativo e Executive municipais garantirio: 6 - Distingdo entre "controle social de poder" e "participacio popular", Rew Trim. de Dircito Piblico- Il, Sto Paulo, 1995, pig. 85. 89"E = a promogio de audiéncias piblicas e debates com a participagio da populasio e de associagSes representativas dos varios segmentos da comunidade; Il a publicidade quanto aos documentos e informagdes produzidos; IIL - © acesso de qualquer interessado aos documentos e informagSes produzidos.” Estas exigencias dispostas neste artigo se fundamentam no principio constitucional da participasio popular componente do regime da democracia participativa, fundada no principio de soberania popular. ( respeito ao direito a participagéo significa o estabelecimento de mecanismos de participagio para todas as fases do proceso do plano diretor, desde o direito de iniciativa popular, de apresentagio de propostas e emendas 20 plano, de auditncias piblicas como requisito obrigatério, de consultas piblicas através de referendo ou plebiscito mediante a solictagio da comunidade. 4.2 OBRIGATORIEDADE DE AUDIENCIAS E CONSULTAS PUBLICAS- DIREITO DO CIDADAO E DA COMUNIDADE Nos termos do. inciso I do § 4° do artigo 40 tanto o Executive como o Legislativo Municipal 2m a obrigacio de promover audiéncias piblicas e debates com a populagio e associagdes representativas dos varios segmentos da comunidade, seja no processo de elaboragio do plano diretor , como também no proceso de sua implementagio. No Ambito municipal, com base no preceito constitucional do planejamento participative da cooperasio das associagSes representativas no planejamento municipal (Artigo 29, inciso XII), as audiéncias publicas se tornam obrigatérias para a aprovacio do plano 90 diretor no Municipio tanto no ambito do Executivo e do Legisl Municipal. O proceso democritico e participative do plano diretor através das audigncias publicas deve possibilitar a participagio de diversos segmentos da sociedade em especial: © Individuos ou grupos de individuos ‘© Organizages e movimentos populares © Associagées representativas dos varios segmentos. da comunidades tais como associagdes comunitirias, federagdes de moradores, sindicazos, organizag5es nfo governamentais, associagbes de classe © Foruns e Redes formadas por cidadios, movimentos sociais e organizagdes nio governamentais © principio da pantcipagio popular tem como elemento, para identificar 0 cumpriment do exercicio do direito & igualdade, pois nio pode haver exclusio de qualquer segmento da sociedade nos processos de tomada de decisées de interesse da coletividade. Portanto, qualquer pessoa Fiimana e em especial os os grupos sociais marginalizados tém 0 direito de panticipar do processo de planejamento municipal, portanto do processo do plano diretor. Esta obrigatoriedade deve ser observada pelo Executivo Municipal tanto no processo de elaboragio do plano diretor e especialmente no processo de implementagio do plano diretor. Por exemplo, se 0 Executivo Municipal pretende delimitar determinadas reas urbanas da cidade como nio_utilizadas ou subutiizadas, € dieito da com a comunidade, moradores ¢ proprietarios desta area urbana exigir a realizagio de audiéncias piblicas e de consultas piblicas sobre a concordincia ou nio com a proposta de uso do solo urbano apresentada pelo Executivo Municipal no plano diretor. A falta da realizagio de auditncias piblicas pelo Executivo edo Legislativo Municipal no processo de elaboragio do plano diretor,pode configurar um vicio processual em razio do desrespeito 20 preceito constitucional da participagio popular, que resulte numa declaragio de inconstitucionalidade por omissio do plano diretor 4.3, PUBLICIDADE E INFORMAGAO Nos termos dos incisos II e III do § 4° do artigo 42 0 Poder Publico Municipal deve assegurar 2 publicidade quanto aos documentos ¢ informagées produzidos ¢ 0 acesso de qualquer pessoas interessada a estes documentos ¢ informagdes. ‘A. participago popular tem como pressuposto o respeito 20 direito 4 informagio, como meio de permitir ao cidadio condigdes, para tomar decisdes sobre as politicas e medidas que devem ser executadas para garantir 0 pleno desenvolvimento das fungées sociais, da cidade. A participagio do cidadio no planejamento da cidade pressupde a apropriagio do conhecimento sobre as informagdes inerentes & vida na cidade (atividades, servigos, planos, recursos, sistema de gestio, formas de uso e ocupagao do espago urbano) © plano diretor como instrumento do planejamento pantcipativo, para gerantir o direito da comunidade paricipar de todas as fases do processo, deve conter mecanismos ¢ sistemas de informagio, de consulta e participacio e de gestio democriticos. Com relagio a0 direito 4 informagio devem ser constituidos sistemas regionais e setoriais de informagdes sobre a cidade acessiveis, a populagio em bibliotecas, terminais de computadores, publicagdes (didtio oficial), cadastros, mapas disponiveis nos érgios piiblicos. O Direito & informagio obriga o Poder Publico a prestar informagSes sobre todos os atos referentes a0 processo do plano diretor, como fornecer as propostas preliminares do plano e publicar a minuta de projeto de lei do plano. 4.4 SISTEMA DE GESTAO DEMOCRATICA DO PLANO DIRETOR Os sistemas de gestio. devem ser constituidos por lei, podendo ser objeto de regulamentagio pela Lei Orginica como do proprio plano diretor. O modelo que pode ser extraido da Constituigio compreende: }érgio colegiado vinculado a Administragio Municipal - Canal Institucional de Participacio Popular (Conselho Setorial de Politica Urbana): exerce as fungées de assessoria, formulacio, fiscalizagio na area de politica urbana. Esses Conselhos podem também ser constituidos de forma regionalizada; b) drgio Central da Administragio Municipal (Secretaria ou Departamento de Politica Urbana): exerce as fungdes de normatizacio, coordenasiio e supervisio, formulagio e execusio da politica urbana (diretrizes do planejamento municipal, plano diretor); ©) brgios Locais da Administragio Municipal (Subprefeituras, Administrages regionais, Regides Administrativas): exercem as fungdes de coordehagio ¢ execugio das atividades, planos e programas referentes a politica urbana (plano diretor) no Ambito de sua jurisdicio; 4) Canais de Participagio Popular Autnomos e Independentes do Poder Piblico (Conselhos Populares): exercem as fungdes de anilise, formulagio e acompanhamento da politica urbana. Exercem também a fungio de fiscalizagio das atividades, planos € programas deserivolvidos pela administrago Municipal. Esses Conselhos sio formados pela sociedade civil, dotados de autonomia e reconhecidos pelo poder ptiblico, podendo ser constivifdos de forma regionalizada. 9345 O VETO DO§ 5° DO ARTIGO 40 Essa norma vetada estabelecia o seguinte: é nula a lei que instituir 0 plano diretor em desacordo com o disposto no § 4° do artigo 40. ‘A razio do veto da Presidéncia da Repiiblica foi o seguinte: deste dispositivo violar a Constituigio, por ferir © principio federativo que assegura a autonomia legislativa municipal. Com efeito , nfo cabe i Unido estabelecer regras sobre processo legislative a ser obedecido pelo Poder Legislativo municipal que se submete tio somente, quanto & matéria, aos principios inscritos na Constituigio do Brasil e na do respective Estado Membro conforme preceitua o caput do artigo 29 da Carta Magna. Como jA foi ressaltado a Unifo através do Estatuto da Cidade estabeleceu as normas gerais da politica urbana. Ao dispor que o plano diretor é nulo por nio atender os requisites definidos na Constituisio e no préprio Estatuto da Cidade, o objetivo desta norma foi de conferir efetividade para o plano diretor ser um instrumento eficaz de politica urbana, Esta norma nio era dirigida para interferir na autonomia do Municipio de estabelecer proceso legislativo municipal para o plano diretor. O objetivo foi de garantir uma protesio para o cidadio e a comunidade de promover 0 controle social sobre 0 processo do plano diretor, de modo que em razio do descumprimento dos requisitos constitucionais a comunidade possa pleitear no Judiciério a nulidade do plano. Esta mulidade independente deste veto , poderé ser solicitada por qualquer cidadio pelo descumprimento da Constituisio e do Estatuto da Cidade através dos remédios constitucionais de garanti dos direitos fundamentais tais como a ago popular, 0 mandado de seguranga, a acio civil publica, e a ago de declaratdria de inconstitucionalidade de lei. 94 A OBRIGATORIEDADE DO PLANO DIRETOR PARA OS Municirios 1. A Obrigatoriedade do Plano Diretor no Estatuto da Cidade © Estatuto da Cidade dispée sobre a obrigatoriedade do plano diretor para os Municipios nos artigos 41 e 50, O artigo 41 estabelece quando o plano diretor é obrigatério para as cidades. e 0 artigo 50 estabelece 0 prazo para a sua aprovacio pelos Municipios. Nos termos do artigo 41 0 plano diretor é obrigatério para cidades: "L-com mais de vinte mil habitantes; IL - integrantes de regides metropolitanas e aglomerages urbanas; II = onde o Poder Piblico municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4° do art. 182 da Constituigio Federal; 2 IV - integrantes de dteas de especial interesse turistico; V « inseridas na érea de influéncia de empreendimentos ou stividades com significativo impacto ambiental de Ambito regional ou nacional.” A Constituigio Federal pelo § 1° do antigo 182 determinou a ‘obrigatoriedade do plano diretor para as cidades com mais de vinte mil habitantes, devendo este ser aprovado pela Camara Municipal, tendo o Estatuto da Cidade no inciso I do artigo 41, apenas reafirmado este mandamento constitucional para os Municipios com esta densidade populacional Com relacio a0 prazo para aprovagio do plano diretor o artigo 50 dispe o seguinte: 95"Os Municipios que estejam enquadrados na obrigagio prevista nos incisos Ie II do art. 41 desta Lei que nio tenham plano diretor aprovado na data de entrada em vigor desta Lei, deverio aproviclo no prazo de cinco anos". Nos termos do artigo 50 os Municipios com mais de vinte mil habitantes ¢ integrantes de regides metropolitanas e aglomeragdes urbanas que nfo tenham plano diretor até 0 dia 11 de outubro’ de 2001, tem o prazo de cinco anos para aprovarem o seu plano diretor. 2. Obrigatoriedade do Plano Diretor pela Caracteristica da Cidade 2.1 CIDADES COM MAIS DE VINTE MIL HABITANTES Critério este previsto na Constituigio, e reafirmado no Estatuto dda Cidade resulta na obrigatoriedade para os Municipios com mais de vinte mil habitantes. Se nZo existe duvidas e questionamentos sobre a necessidade do plano diretor para estes Municipios a questio se coloca para os Municfpios com menos de vinte mil habitantes se podem ou devem ter um plano diretor. Ao identificar os demais critérios estabelecidos no artigo 41 podemos idemtificar que o plano diretor poderd ser obrigat6rio ou facultativo. Para os Municipios com menos de vinte mil habitantes o plano diretor ser4 obrigatorio se for integrante de regides metropolitanas ¢ aglomeragdes urbanas, de reas de interesse turistico, ou inseridas na 4rea_de influéncia de empreendimentos ou atividades com significative impacto ambiental de mbito regional ou nacional com base nos incisos I, IV e V artigo 41. ; ; Para os Municlpios que nfo estejam nas areas acima mencionadas, 0 plano diretor nfo é obrigatério, Porém se 0 Municipio pretender utilizar os instrumentos da edificagio ou parcelamento compulsério, do imposto sobre a propriedade 96 progressive no tempo e a desapropriagio para fins de reforma urbana, bem como a outorga onerosa do direito de construir, com base no inciso III do artigo 41, que estabelece a obrigatoriedade do plano diretor para os Municipios que pretendam utilizar estes instrumentos. 2.2 CIDADES INTEGRANTES DE REGIOES METROPOLITANAS E AGLOMERAQOES URBANAS Pelo inciso II do artigo 41, é estabelecida a obrigatoriedade para os Municfpios integrantes de regides metropolitanas aglomeragées urbanas terem planos diretores. Esta previsio no Estatuto da Cidade € coerente com 0 preceito da obrigatoriedade do plano diretor para cidades com mais de vinte mil habitantes, em razio da densidade populacional decorrente da somatéria das populagdes do municipios agrupados ‘num aglomerado urbano ou regio metropolitana. O fenémeno da conurbagio , da elevada densidade demogréfica e da necessidade de executarfungées piblicas de interesse comum presentes nas regides metropblitanas e aglomeragdes urbanas gera a necessidade dos Municipios agrupados nestes grandes nécleos urbanos de promoverem o planejamento e a politica urbana de forma articulada © integrada. Considerando que o plano diretor & 0 instrumento bésico da politica urbana, é fundamental para a integragio e planejamento urbano destas regides a existéncia do plano diretor em cada Municépio. Por exemplo nos Municipios da Regiio Metropolitana de Sio Paulo que tem parte de seus territérios situado em érea de manancial ‘ocupados por populagdes de baixa renda que vivem nas favelas, loteamentos urbanos e conjuntos habitacionais —precirios ¢ irregulares, podem de forma integrada e articulada definir em conjunto como os seus planos diretores irio constituir uma politica de urbanizacgao e regularizagio fundidria , como por exemplo com a adogio do instrumento das zonas especiais de interesse social. 97Para promover este planejamento visando uma integragio da politica urbana que seri implementada os Municfpios por iniciativa propria podem constituir um consércio, um Comité sobre Politica Urbana, baseado no modelo da gestio compartlhada existente na politica de recursos hidricos através dos Comitts por bacia hidrogrifica, 2.3. CIDADES INTEGRANTES DE AREAS DE ESPECIAL INTERESSE TURISTICO Para gerar a obrigatoriedade do plano diretor aos Municipios integrantes de areas de especial interesse turfstico, é preciso conjugar essa caracteristica com as previstas no artigo 182 da Constituisio e no artigo 41 do Estatuto da Cidade acima mencionadas. Se a cidade tiver mais de vinte mil habitantes ou for integrante de uma regifo metropolitana ou aglomerado urbano o Municipio tem a obrigagio de ter um plano diretor. Nas outras situagdes 0 Municipio tem a faculdade de estabelecer um plano diretor, sendo exigivel este plano no caso do Poder Piblico Municipal pretender utilizar os instrumentos destinados a assegurar que a propriedade urbana cumpra a fungio social com base no inciso III do artigo 41 do Estatuto da Cidade. 2.4, CIDADES INSERIDAS NA AREA DE INFLUENCIA DE. EMPREENDIMENTOS OU ATIVIDADES DE SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL DE AMBITO REGIONAL OU NAGONAL Para identificar se o plano diretor & obrigatério ou facultative devem ser aplicados os eritérios acima expostos para as areas de especial interesse turistico, ia Nos termos do § 1° do artigo 41, no caso da realizagio de empreendimentos ou atividades de significativo impacto ambiental de 98 Ambito regional ou nacional, os recursos técnicos e financeiros para a claboragio do plano diretor estario inseridos entre as medidas de compensagio adotadas. Esta regra é contraditéria pois a necessidade da existéncia do plano diretor é anterior a aprovacio de qualquer empreendimento ou atividade de significativo impacto ambiental. O Municipio deve ter 0 seu plano diretor para atender as finalidades da politica urbana preconizadas na Constituigio Federal e no Estatuto da Cidade e no para atender o interesse de um especifico empreendimento ou atividade que gere impacto no meio ambiente natural e construido. © Municipio deve condicionar a aprovacio destes empreendimentos as exigencias fundamentais de ordenacio da cidade expressas no plano diretor. A comunidade local deve ter assegurada 0 direito de definir sua politica urbana sem a interferéncia econdmica de grandes empreendedores tanto do setor privado como do proprio setor piblico. Estes empreendimento e atividades devem portanto serem analisados pelo Poder Piblico municipal e demais érgios competentes com base no plano diretor, ficando condicionada a aprovagio do empreengimemo e da atividade aos eritérios © exigéncias previstos no plano. 2.5 PLANO DE TRANSPORTE URBANO INTEGRADO. © Estatuto da Cidade no § 2° do artigo 41, toma obrigatério um plano de transporte urbano integrado para as cidades com mais de quinhentos mil habitantes. Este plano deve ser compativel com 0 plano diretor ou nele inserido. © Municipio neste caso em decorréncia da obrigatoriedade pode instituir um plano de transporte urbano préprio mediante uma lei ‘municipal especifica ou pode estabelecer © plano como uma parte integrante do plano diretor.Um dos componentes da politica urbana que deve ser um elemento indutor do cumprimento da fungio social da propriedade urbana é viabilizar 0 exercicio do direito ao transporte, no sentido de assegurar a5 pessoas que vivem na cidade o direito de locomogio e circulago. Uma politica obrigatéria que deve ser tratado no plano diretor é a politica de transporte e mobilidade, especialmente para as grandes cidades de grande pore ¢ situadas mas regides metropolianas. ccritério da densidade populacional que gera a obrigatoriedade do plano de transporte urbano integrado, deve ser aplicado para gerar a obrigatoriedade do transporte urbano ser tratado de forma amticulada e integeadas pelos Municipios agrupados nas regides ‘metropolitanas e aglomeragSes urbanas em seus planos diretores, 3. Obrigatoriedade Temporal para os Municipios 3.1 O PAPEL DA LEI ORGANICA DO MUNICIPIO De acordo com o artigo 50 do Estatuto da Cidade os Municfpios com mais de vinte mil habitantes ou integrantes de regides ‘metropolitanas ¢ aglomerages urbanas que nio tenham plano diretor aprovado na data de entrada em vigor do Estatuto (11 de ‘outubro de 2001) tem o prazo para aprovitlo de cinco anos. © plano diretor deve ser aprovado pela Cémara Municipal, 0 que define a sua natureza jurfdica como uma lei municipal. Em estudos anteriores foi explicitado 0 nosso entendimento que os Municipios através de suas Leis Orginicas deveriam definir os requisitos e procedimentos para a aprovacio do plano diretor? (© primeiro passo portanto para a instituigio do plano diretor pelo Municipio é dispor em sua Lei Orginica sobre o proceso de 7+ SAULE Jn, NelsonO Tratamento Consttucional do Plano Diretor como Insrumento de Politica Urbana. In: FERNANDES, Edésio (Org) Direito Urbanistico, Belo Horizonte, Del Rey, 1998. 100 claboragio ¢ aprovagio do plano diretor. Para os Municipios que precisem revisar 0 plano diretor para atender as exigéncias do Estatuto da Cidade, poderio também aplicar os critérios de revisio ‘estabelecidos no préprio plano. 3.2 OBRIGATORIEDADE TEMPORAL PARA MUNIC{PIOS COM PLANO DIRETOR [Uma questio a ser abordada em relagio ao disposto no artigo 50 & sobre 0 prazo de cinco anos ser obrigatério somente para os Municfpios que nZo tem plano diretor ou deve ser observado pelos Municfpios que jd tem plano diretor porém nio atendem os requisitos constitucionais do artigo 182 da C. F. ¢ os critérios para a sua aprovagio previstos no artigo 40 do Estatuto, bem como nio dispée do contetido minimo definidos no artigo 42 do Estatuto. Por exemplo, se 0 plano diretor em viggncia no Municipio foi aprovado sem a participagio da comunidade local desrespeitando 0 requisito constitucional “da participagio popular? Neste caso 0 Municipio deve revisar seu plano diretor no prazo de cinco anos estabelecido no artigo 50. Outra hipétese: se 0 Municipio tem um plano diretor sem a delimitagio das reas urbanas onde poderi ser aplicado 0 parcelamento, edificagio ou utilizago compulsério, o imposto sobre a propriedade urbana progressivo no tempo e a desapropriagio para fins de reforma urbana? O Municipio neste caso teri o prazo de cinco anos para revisar o plano diretor de modo a delimitar as éreas urbanas onde incidirio estes instrumentos. ‘Os Municfpios com planos diretores que nio estejam respeitando ¢ atendendo os preceitos constitucionais e as normas do Estatuto da Cidade norteadoras do plano diretor, tém a obrigagio de revisarem ‘0s seus planos diretores nos termos do artigo 50, no prazo de cinco anos 101Com relagio 20 prazo de dez anos estabelecido no § 3° do artigo 40, para revisio da lei que instituir 0 plano diretor, este prazo deve ser observado quando o Municipio tiver um plano diretor que esteja respeitando a Constituisio Federal e 0 Estatuto da Cidade. ‘As sangSes previstas no Estatuto da Cidade pela nio edi¢io do plano diretor no prazo de cinco anos nos termos do artigo 50 devem ser aplicadas tanto para os Municipios sem plano diretor, como também para os Municfpios com planos diretores que ndo atendam as exigincias da Constituigio Federal e do Estatuto da Cidade. 4. A Responsabilidade do Poder Piiblico Sobre 0 Plano Diretor 4.1 RESPONSABILIDADE DO PODER PUBLICONA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSKO (© nosso sistema de controle da constitucionalidade admite a ocorréncia da inconstitucionalidade por omissio, tanto por inércia legislativa como administrativa, De acordo com 0 parigrafo 2°, do artigo 103, da Constituigio, declarada 2 inconstitucionalidade por omissio de medida para tornar efetiva norma constitucional, sera dada ciéncia 20 poder competente para a adogdo das providéncias necessérias e, em se tratando de érgio administrativo, para fazé-lo em trinta dias. ‘Para © Municipio com mais de vinte mil habitantes ou integrante das regides metropolitanas ou aglomeragdes urbanas sem plano diretor que nio aprovi-lo no prazo de cinco anos nos termos do artigo 50 do Estatuto da Cidade, fica caracterizada inconstitucionalidade por omissio. 'Na esfera do Poder Executivo Municipal o Prefeito e os demais agentes piblicos tém a obrigagio de elaborar e encaminhar o plano diretor para a Cimara Municipal visando a sua aprovagio. 102 Devido ao prazo estabelecido no artigo 50 do Estatuto da Cidade os Prefeitos das atuais gestées municipais sio os principais responsiveis pela elaboragio e envio do plano diretor para as Clmaras Municipais, uma vez que os seus mandatos somente terminario no ano de 2004, computando trés anos e trés meses do prazo dos cinco anos. De modo alguma isto nfo isenta a responsabilidade do futuro Prefeito que ter4 0 inicio do seu mandato no ano de 2005 de elaborar fe enviar © plano diretor para a Cimara Municipal na hipétese do Prefeito da gestio anterior nio ter cumprido com esta obrigagio. ‘A. responsabilidade neste caso pelo descumprimento da obrigagio pelo nio envio do plano diretor para a Cmara Municipal seri dirigida tanto ao atual Prefeito como ao futuro Prefeito a0 se configurar a inconstivucionalidade por omissio. ‘A Camara Municipal pode deve tomar a iniciativa legislativa de estabelecer o prazo para o Executivo enviar 0 plano diretor caso nio exista ainda esta previsio na legislagio municipal, bem como de definir 0 prazo para a sua aprovagio no ambito do legislativo municipal visando 0 cumprimento do prazo de cinco anos definido no Estatuto da Cidade. 9” 4.2 SANGOES APLICAVEIS AO PREFEITO ~ IMPROBIDADE, ADMINISTRATIVA, Executive, de acordo com o artigo 103, parigrafo 2°, da Constivuigio, declarada a inconstitucionalidade por omissio de ‘medida para tomar efetiva norma constitucional, sera dada ciéncia 20 Poder competente para a adocio das providéncias necessirias ¢, em se tratando de érgio administrativo, para fazé-lo em trinta dias. Tso significa que, na hipétese do Prefeito nfo encaminhar 0 plano diretor para a Cimara Municipal, o Judiciério 20 declarar a Inconstitucionalidade por omissio, dari cifncia ao Prefeito que este teri o prazo de trinta dias para tomar as providéncias cabiveis para 103cumprir com a decisio, quer dizer, ter o prazo de trinta dias para enviar o plano diretor para a Cimara Municipal. Se o Executivo persistir em nio apresentar o plano diretor, fica configurada a responsabilidade do Prefeito por descumprimento de decisio judicial O Prefcito nestas hipdteses incorre também em improbidade administrativa de acordo com 0 inciso VII do artigo 52 do Estatuto da Cidade. Este dispositivo estabelece o seguinte: “Art. 52. Sem prejuizo da punicéo de outros agentes piblicos envolvidos ¢ da aplicagio de outras sangdes cabiveis, 0 Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992, quando: VII - deixar de tomar as providéncias necessérias para garantir a observincia do disposto no § 3° do art. 40 e no art. 50 desta Lei." As sangées por improbidade administrativa poderd ser aplicdvel como jé foi ressaltado tanto para o azual Prefeito com témino do ‘mandato no ano de 2004 como para o futuro Prefeito que iniciar’ 0 seu mandato no ano de 2005. Em sintese, na ocorréncia da-inconstitucionalidade por omissio por parte do Executivo, pela nio apresentacio do plano diretor no razo fixado pela legisla¢io municipal com base no prazo fixado no artigo 50 do Estatuto da Cidade, ou pelo descumprimento do proprio plano diretor ou, ainda, ou ainda pela falta de cumprimento da decisio judicial que declarou essa inconstitucionalidade, o Prefeito estara sujeito & perda do mandato devido a configuragio de infragio Politico-administrativa ou crime de responsabilidade (nos termos em que dispor a Lei Orginica), ou de improbidade administrativa com base no inciso V1 do Estavuto da Cidade. 4.3 RESPONSABILIDADE DA CAMARA MUNICIPAL - VEREADORES A inconstitucionalidade também pode ocorrer por omissio legislativa, nos casos em que a Camara Municipal no aprovar o plano diretor submetido a sua aprecia¢io pelo Executivo Municipal no prazo definido pelo artigo 50 do Estatuto da Cidade, ou no prazo definido por lei municipal como por exemplo a Lei Orginica do Municipio. O controle da constitucionalidade é exercido com base no dever constitucional do Legislativo municipal aprovar 0 plano diretor nos prazos definidos pelo artigo 50 do Estatuto da Cidade, ou por lei municipal A inconstitucionalidade por omissio pode também surgir em decorréncia da Cimara Municipal legislar as matérias obrigatérias do plano diretor de forma parcial, impedindo a satisfagio das normas constitucionais da politica urbana, tornando 0 plano sem eficicia lena BF Usa des hisoaes s quania o plano diretor no contiver as exigéncias fundamentais'ye ordenago da cidade, originando a falta de critérios para o poder publico tomar medidas para a propriedade urbana atender a sua fungio social (art. 182 parigrafo 2°). A outra hipétese é quando o plano diretor nio definir as éreas urbanas passiveis de aplicagio do .parcelamento ou edificasio compulsérios, imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, e a desapropriagio nos termos do pardgrafo 4° do artigo 182. A falta de definiso dessas reas no plano diretor impede o exercicio da faculdade conferida ao Poder Piblico municipal de aplicar esses instrumentos pura a propriedade urbana ter uma destinagio social De acordo com o artigo 103, parigrafo 2°, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade por omissio legislativa seri dada ciéncia 20 Poder Legislative para a adocio das providéncias necessirias, 105Rogue Carraza ao analisar a omissio legislaiva inconstivucional ‘tem como entendimento, quando a omissio for do Legislative, que “a «ago direta de inconstitucionalidade por amissio néo possui nenbuen efeito juridico direto, De qualquer mado, toma patente a omissio constitucional , ainda que a exortacio judicial néo afaste a inércia legislatin, facilita 2 parte lesada a obtensio de indenizagio (responsabilidade do Estado por omissao legislativa)®* Improbidade Administrativa dos Vereadores © antigo 52 do Estatuto da Cidade, em seus incisos, descreve os casos em que 0 Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei n® 8.429/92. O mesmo artigo dispde quanto 4 possibilidade de punigio a outros agentes publicos, no caso de incorrerem para a improbidade administrativa. © artigo 50 do Estatuto da Cidade, obriga os Municipios com mais de vinte mil habitantes ou que pretendam utilizar-se dos instrumentos do parcelamento ou edificagio compulsérios, IPTU progressivo no tempo ou desapropriagio com pagamento mediante tieulos da divida publica, que nfo tenham Plano Diretor aprovado na data de entrada em vigor desta lei, a aprovi-lo no prazo de cinco anos. (© Plano Diretor, como disposto no artigo 40, caput do Estatuto da Cidade, deve ser aprovado por lei municipal, portanto, sua aprovagio é responsabilidade da Camara Legislativa, na figura de seus Vereadores. ‘Assim, a nfo edigo de lei Municipal que aprove o Plano Diretor, quando este é obrigatdrio, enseja em responsabilizagio do Poder Legislativo, na figura de seus Vereadores, por ato de improbidade 8 - Agio Direta De Inconstiucionalidade Por Omissio ¢ Mandado de Injungio, CCaderno de Direito Cansttucioal e Ciéncia Politica, n. 3, Sto Paulo, 1993, 106 administrativa, pelo disposto nos artigos 19,2, 4° e 11, II, todos da Lei 8.429/92 € artigo 37 da Constituigio Federal. Os artigos 1° ¢ 2° da referida lei determinam como sendo possiveis sujeitos ativos do ato improbo os agentes piiblicos eleitos, que mantenham qualquer relacio direta com a Administracio, pelo que os Vereadores, por se enquadrarem nesta descrigio, podem ser considerados sujeitos ativos do ato de improbidade administrativa, devendo estar sujeitos 4s sangdes impostas pela Lei n° 8.429/92. ‘Ainda que, em regra, 0 ato de legislar nfo se trate de ato administrativo previsto na lei 8.429/92, deve-se estar atento para o fato de que atos administrativos podem ser praticados sobre a forma de lei, como é 0 caso da Lei municipal que aprova o Plano Diretor. Ou seja, por © Plano Diretor se tratar do instrumento bisico da politica de desenvolvimento e expansio urbana (artigo 40, cau do Estatuto da Cidade), claramente a lei que o aprovar pode ser considerada um ato administrativo. O antigo 4° da Lei n® 8.429/92, dispde que os agentes piblicos, independentemente de seu nivel de hierarquia, estio obrigados a velar pela estrita observancia do principio da legalidade. E também o artigo 11, Il dessa mesma lei, diz constituir ato de improbidade administrativa qualquer omissio que viole os deveres da legalidade, e di énfase 4 omissio que retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de oficio. © principio da legalidade, consagrado no anigo 37 da Constituigio Federal, a0 qual quaisquer dos Poderes dos Municipios esto sujeitos, determina que a Administragio Publica deverd estar completamente submissa a lei. Ora, se a Administragio Piblica esté submissa lei e a lei determina a edigio de Lei Municipal, no prazo de cinco anos, que aprove 0 Plano Diretor, é cedico que est4 omissio afronta o princtpio da legalidade. Assim sendo, por se tratar de omissio que atente contra principio da legalidade, portanto, ato de improbidade administrativa, a no observincia do disposto no artigo 50 do Estatuto da Cidade, que resulta na nio aprovagio de Plano Diretor quando devido, deve 107ser punida conforme determina a Lei n° 8429/92, na figura dos Vereadores que incorreram para tal at. INSTRUMENTOS E MATERIAS DO PLANO DIRETOR 1. Contetido do Plano Diretor no Estatuto da Cidade O Estatuto da Cidade define através do artigo 42. qual deve ser 0 contetido minimo do plano diretor. Este artigo dispde que 0 plano diretor deveri conter no minimo: "La delimitagdo das dreas urbanas onde poderd ser aplicado 0 parcelamento, edificagio ou utilizagio_compulsdrios, considerando a existéncia de infra-estrucura e de demanda para utilizagdo, na forma do art. 5° desta Leis IL - disposigdes requeridas pelos arts. 25, 28, 29, 32 ¢ 35 desta Lei; IIT - sistema de acompanhamento ¢ controle.” Com relagio 20 inciso II do artigo 42 0 plano diretor deve dispor sobre o direito de preempsio (artigo 25), outorga onerosa do dizeito de construir (artigo 28 e 29), operagées urbanas consorciadas (artigo 32), e transferéncia do direito de construir (artigo 35). © Estatuto da Cidade regulamentou os instrumentos previstos no § 4° do artigo 182, aplicdveis para garantir que a propriedade urbana cumpra a sua fungio social, bem como um conjunto de instrumentos de politica urbana acima mencionados que poderio ser aplicados com base nos critérios estabelecidos no plano diretor. 108 2. Aplicabilidade dos Instrumentos do § 4° do Artigo 182 da GE De acordo como 0 § 4° do artigo 182, é facultado a0 Poder Pablico municipal aplicar os seguintes instrumentos, como meio de exigir do proprictirio de imével urbano que promova 0 seu adequado aproveitamento com base no plano diretor ¢ no plano urbanistico local: * parcelamento ou edificagio compulsdrios, ‘ imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no tempo; ¢ desapropriasio para fins de reforma urbana, Para a aplicagio desses instrumentos pelo Poder Publico municipal de acordo com 0 Estatuto da Cidade, é necessério 0 preenchimento dos seguintes requisit a) a propriedade urbana que nio atende a fungio social, seja integrante de 4readefinida no plano diretor como sujeita a aplicasio dos instfumentos, definindo os critérios para 0 proprietério conferir uma destinagio social ao seu imével urbano; ') instituigio de lei municipal especifica dispondo sobre as exigéncias concretas para a propriedade urbana atender sua funglo social, bem come sobre 0 procedimento e 0 prazo para cumprimento das exigencias. Essa norma constitucional permite a aplicagio dos referidos instrumentos para trés situagdes na qual a propriedade urbana nio atende sua fungio social, que sio a de nio estar edificada, de estar subutlizada, de nio estar sendo utilizada. Essas situagdes tém como caracteristica a auséncia de uma destinagfo concreta para a propriedade ser aproveitada de forma adequada, considerando os 109limites para _o exercicio desse direito previstos na legislaga0 urbanistica. Para a delimitagio das dreas urbanas que nio cumprem com a fungi social no plano diretor € necessitio observar os critérios estabelecidos no inciso I do artigo 42. De acordo com este dispositive, para a delimitagio as areas urbana sujeitas 20 parcelamento, edificario ou utilizagio compulsérios, de ser considevada a existoncia de infra-estnaura e de denanda para utilizagao, Sobre a existéncia de infra-estrutura 0 objetivo é potencializar 0 uso ¢ ocupagao do solo de éreas urbanas que tenham disponibilidade de infra-esteutura. © Plano Diretor de Joio Pessoa, por exemplo, define como freas passiveis de aplicagio dos instrumentos previstos no pardgrafo 4° do art. 182 0s lotes ou glebas nio edificados, subutilizados ¢ nfo utilizadcs localizados nas zonas adensiveis e nas zonas especiais de interesse social (art. 48). Zonas adensiveis sio aquelas onde as condigdes do meio fisico e a disponibilidade da infraestrutura instalada permitera a intensific cagio do uso e ocupasio do solo, © critério da intensidade de uso da propriedade urbana para atividades urbanas que ser compativel com a capacidade de infra- estrutura urbana de equipamentos e servigos. Para_a propriedade urbana atender a sua fungio social é preciso que exista um grau de razoabilidade entre a intensidade de seu uso com 0 potencial de desenvolvimento das atividades de interesse urbano. Por exemplo para dreas de preservacio de manancial , a implantagio de um loteamento urbano com alta densidade populacional, sem diivida estari destespeitando o critério da existéncia de infra-estrutura , e nko atenderé o principio da fungio social da propriedade. Sobre a demanda para utilizagio este critério deve ser entendido de forma abrangente, nio se restringindo apenas ao fator econdmico rompendo com a légica perversa do mercado fundidrio nas cidades brasiliras. A demanda por utilizagio deve contemplar a demanda social e cultural existente nas cidades para potencializar 0 uso das reas urbanas. Por exemplo, se existe uma 4rea urbana situada numa regio da cidade com infra-estrutura que permite a intensificagio do uso do solo, ¢ existe uma demanda para usar esta drea para habitagio popular, esta demanda nio é econdmica mas & social, pois atenderd 0 interesse social da populagio de baixa renda de obter uma moradia com infra-estrutura e servigos urbanos disponiveis, Vamos supor outro exemplo, onde uma area urbana situada na regio do centro da cidade de Sio Paulo que tenha uma grande concentrasio de iméveis destinados para estacionamentos, prédios, armazéns ¢ galpSes fechados ou abandonados. Por outro lado existe uma demanda social para usar esta rea para habitagio social destinada a populagio moradora de cortigos e de rua, bem como uma demanda cultural para destinar parte desses iméveis em centros espagos culturais, de lazer e de esporte para as criangas, adolescentes € idosos que vivem, trabalham ou freqiientam a regio central, Em razio da comprovacio desta demanda social e cultural 0 plano diretor poderd delimitar est 4rea urbana como subutilizada, em razio de concentrar prédios, galpées e armazéns fechados, visando destiné-la primordialmente para fins de habitagio de interesse social. Esta érea também poder ser considerada pelo plano diretor como uma zona especial de interesse social para atender a demanda habitacional da populagio moradora de cortigos e de rua. ‘A demanda social e cultural para a utlizagio de area urbana deve ser adotada para definir © aproveitamento m{nimo do imével urbano no plano diretor, de modo que o instrumento da utilizagio compulséria possa ser aplicado. A demanda social ¢ cultural para a utilizaydu de dreas urbanas deve ser incorporada no plano diretor , especialmente como critério para considerar se um imével urbano se caracteriza como um imével subutilizado, de modo que as dreas onde tenham uma concentragio de iméveis nesta situagio sejam delimitadas no plano diretor para fins m1de serem aplicado a edificagdo ou a utilizagdo compulséria nos termos do § 1° do artigo 5° do Estatuto da Cidade. De acordo com o esta norma, 0 imével & considerado subutilizado no caso do aproveitamento ser inferior ao minimo definido no plano diretor. Na situago prevista no inciso I do § 1° do artigo 5° do Estatuto, no qual considera-se subutilizado o imével cujo aproveitamento seja inferior a0 minimo definido no Plano Diretor para a propriedade urbana atender a sua fungio social, seré suficiente que 0 Poder Piblico exija do proprietirio a utilizagio da propriedade no potencial minimo de uso fixado no plano, sem que haja a necessidade de ser feito algum tipo de parcelamento ou edificacio. 3. Delimitagao das Areas Urbanas que nao atendem a Fungio Social - Matéria Obrigatéria do Plano Diretor A questdo fundamental sobre o contetido do plano diretor & se 0 conteiido minimo previsto no arigo 42 é obrigatério para os Municipios que tem a obrigagio de ter um plano diretor como os com mais de vinte mil habitantes ou se é uma mera faculdade. Isto & 05 Munieipios com mais de vinte mil habitantes deverio ou poderio aplicar os instrumentos previstos no artigo 42. A leitura literal do § 4° do artigo 182 da CF. implica em responder que é apenas facultative para o Municipio aplicar estes instrumentos. Porém se for feita uma leitura abrangente da Constituicéo Federal ¢ do Estayuto da Cidade, se verifica que esta faculdade se torna numa obrigatoriedade em razio do Muniefpio ser 0 principal responsivel pela promosio da politica urbana e do plano diretor ter como principal objetivo o estabelecimento das exigencias fundamentais de ordenagio da cidade para a propriedade urbana ‘cumprir a sua fungio social © Municipio que tem a obrigagio de ter um plano diretor ¢ tem reas urbanas que nio estio cumprindo uma fung3o social, tem a 12 obrigagdo de identificar e delimitar estas éreas.no plano como dispée 0 artigo 42 do Estatuto da Cidade, © Municipio deverd tender as diretrizes da politica urbana estabelecidas no artigo 2° do Estatuto da Cidade referentes 4 ordenagio de uso e controle do solo destinadas a evitar 0 parcelamento do solo, a edificagio ou 0 uso excessivos ou inadequados em relagio a infra-estrutura urbana, bem como a retengio especulativa de imével urbano, que resulte na sua subutilizagio ou nio utilizagio sem a utilizagio dos instrumentos indutores da politica urbana, A nossa conclusio & que 0 Municipio somente executars uma politica urbana que assegure 0 pleno desenvolvimento das fungSes sociais da cidade e da fungio social da propriedade, a partir do plano diretor, se forem definidas as 4reas que nio atendem a fungio social da propriedade. Dessa forma a delimitagio destas éreas urbanas nos termos do inciso 1 do artigo 42 do Estatuto da Cidade, é contetido obrigatSrio do plano diretor.. Portanto 0 Municipio nas hipdteses_mencionadas tem a obrigaglo e nfo a mera facildade de utilizar os instrumentos voltados a assegurar que a propriedade urbana atenda a sua fungio social, sendo portanto uma regra vinculante e no discricionéria para © Municipio, 4. Direito de Preempgio O dircito de preempgio de acordo com 0 artigo 25 do Estatuto da Cidade, confere 20 Poder Piblico Municipal preferéncia para aquisigdo de imével urbano objeto de alienagio onerosa entre particulares. Nos termos do §1° deste artigo lei municipal baseada no plano diretor, delimitaré as dreas em que incidiré o direito de preempeio. 113© plano diretor ao definir as metas e prioridades da politica urbana indicaré que tipo de reas serio necessérias para. serem delimitadas para o direito de preempgio ser exercido. O plano diretor pode definir uma escala de prioridade para exercicio do direito de preempeio. Por exemplo um Municipio com caréncia de areas verdes pode definir como prioritério a aquisigéo de areas para a criagio de espagos puiblicos de lazer e Sreas verdes. Um Municipio que nfo tem terras publicas em rea com infra-estrutura pode definir como Prioritério a constituigio de reserva fundisria. © plano diretor também pode definir os critérios para a delimitagio das areas em que incidir4 o direito de preempgio como de ser aplicivel somente em regides da cidades adensdveis com disponibilidade de potencializar 0 uso da infra-estrutura existente, 5. Outorga Onerosa do Direito de Construir Para o Municipio utiliaar a outorga onerosa do direito de construir, devem ser fixadas no plano diretor as éreas nas quais 0 direito de construir poder’ ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bésico nos termos do artigo 28 do Estatuto da Cidade. Para a utilizagio deste instrumento nos termos do § 2° do artigo 28, o plano diretor poderd fixar coeficiente de aproveitamento bisico ‘inico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas espectficas dentro da zona urbana, De acordo com § 3° deste artigo, cabe a0 plano diretor definir os limites méximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infra- estrutura existente eo aumento de densidade esperado em cada area. ‘Ao plano diretor também é atribuida a competéncia nos termos do artigo 29 para fixar areas nas quais podera ser permitida alteragio de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficidrio. Com relagio a0 limite maximo de alteragio do uso do solo por nio haver previsio expressa no Estatuto sobre este aspecto, or analogia a0 § 3° do artigo 28 que atribui ao plano diretor definir 6 limites maximos do coeficiente de aproveitamento, deve ser atribuigio do plano diretor além de fixar as areas, definir o limite maximo de alteragio de uso do solo. 6. Operagdes Urbanas Consorciadas De acordo com o artigo 32 do Estatuto da Cidade, lei municipal especifica, baseada no plano diretor, poderd delimitar area para aplicagio de operagdes consorciadas. Q plano diretor deve dispor sobre os eritérios para a aplicagio das operagées urbanas consorciada. © plano diretor pode por exemplo dispor que as operagées urbanas podem ser aplicadas nas dreas que foram consideradas como subutilizadas, ou nas dreas centrais da cidade que necessitam ser revitalizadas, Importante definir no plano diretor os mecanismos para assegurar que a populacio atingida pela operasdo urbana seja beneficiada e nio prejudicada pela operagio urbana. > © plano diretor tamibém poders definir quais sio as éreas urbanas na cidade que poderio estar sujeitas as operagées urbanas , que posteriormente deverio. ser delimitadas por lei municipal conforme estabelece 0 artigo 32 para o Municfpio utilizar este instrumento, 7. Transferéncia do Direito de Construir Nos termos do artigo 35 do Estatuto da Cidade, lei municipal, baseada no plano diretor, poderi autorizar 0 proprietirio de imovel urbano, privado ou piblico, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura publica, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislagio urbanistica dele decorrente, quando oreferido imével for considerado necessério para fins de: implantago de equipamentos urbanos e comunitirios; preservagio, quando 0 imével for considerado de interesse hist6rico, ambiental, paisagistico, social ou cultural; servir a programas de regularizagao fundidria, turbanizagio de 4reas ocupadas por populagio de baixa renda e habitago de interesse social. Cabe 20 plano diretor definir os critérios para a aplicagio da transferéncia do direito de construir , no sentido de definir em que regides da cidade e Areas urbanas este instrumento poders ser aplicado, 8, Estudo de Impacto de Vizinhanga © artigo 36 estabelece que cabe a lei municipal definir os empreendimentos ¢ atividades privados ou piblicos em rea urbana que dependerio de elaboragio de elaboracio de estudo de impacto de Vizinhanga. Com base no principio da economia processual legislativa, este instrumento pode ser regulamentado pelo plnno diretor que & 0 principal instrumento da politica urbana do Muniefpio. 9. Critérios para a Regularizagio Fundiaria © Estatuto da Cidade regulamenta os instrumentos de regularizagio fundidria previstos na Constituigio Federal que sio 0 uusucapio urbano e a concessio especial de uso para fins de moradia (medida proviséria n° 2.220 de 04/09/2001), que se complementam com o instrumento das zonas especiais de interesse social e do ser Vigo de assisténcia técnica e juridica gratuita para as comunidades ¢ grupos sociais menos desfavorecidos. © plano diretor pode delimitar as areas urbanas que sejam passiveis da aplicagio do usucapido urbano e da concessio especial de 16 uso para fins de moradia como zonas especiais de interesse social com o objetivo de atender a diretriz da politica urbana prevista no artigo 2°, inciso XIV, da regularizagio fundidria ¢ urbanizasio de reas ocupadas por populagio de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de uso ¢ ocupasio do solo ¢ edificago, consideradas a situagio socioecondmica da populagio e as normas ambientais. E fundamental que o plano diretor estabelega como uma meta e priotidade da politica urbana a promogio da regularizagio fundiéria. Com a delimitagio das dreas urbanas objeto da regularizagio fundidria ‘como zonas especiais de interesse social, o Municipio pode constivuir as normas especiais de uso e ocupagio do solo para a legalizasio ¢ urbanizagio das reas, e constituir um programa de assisténcia técnica ¢ juridica gratuita com recursos do orgamento municipal que devem ser destinados para a implementagio do plano diretor. A assisténcia técnica e juridica gratuita é fundamental para a populagdo de baixa renca promover as ages administrativas e judiciais relacionadas com ‘© usucapiio urbano e a concessio especial de uso para fins de moradia, 9 10. Critérios para a Concessio Especial de Uso para Fins de Moradia ‘A medida proviséria estabelece em seu artigo 5°, que é Facultado 20 Poder Piblico assegurar 0 exercicio do direito & concessio especial de uso para fins de moradia em outro local, para aquele que possuir como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposigio, até duzentos ¢ cinquenta metros quadrados de imével publico situado em dreas urbana, utilizando-o para a sua moradia, desde que nao seja proprietério ou concessiondrio de outro imével urbano ou rural. Esta faculdade 0 Poder Publico é conferida nas seguintes hipéteses de ocupasio de imével piiblico: de uso comum do povo; destinado a projeto de urbanizacio, de interesse da defesa nacional, 7de preservacio ambiental e da protegio dos ecossistemas naturais, reservado i construsio de represas e obras congéneres; ou situado em via de comunicagio. Como a diretriz da politica urbana & promover a regularizagio fundifria e urbanizagio das areas ocupadas por populagio de baixa renda, esta faculdade do Poder Piblico de promover a remocio da populagio ¢ de destinar a moradia em outro local devem ser entendidas como excecdes definidas no plano diretor por ser 0 instrumento constitucional da politica urbana. Para evitar lesio a0 direito da populagio que tem o direito 4 moradia nos termos da medida proviséria, 0 plano diretor deve definir quais sio as reas urbanas no qual o Poder Piiblico poderi exercer esta faculdade de assegurar moradia em outro local. Esta previsio no plano diretor € necesséria tanto para definir os critérios para o atendimento a populagio que seré removida, definindo o limite territorial para a remogio de modo a evitar que ‘uma populagio seja removida para regides precirias e distantes do reas urbanas que esteja ocupando, bem como para constituir um plano habitacional que possa ter recursos do orgamento municipal destinado para a implementagio do plano diretor. BIBLIOGRAFIA BRITO, Carlos Ayres. Distingio entre Controle Social do Poder ¢ Participagio Popular. Revista Trimestral de Direito Piiblico, n° 2, Sio Paulo, 1993. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Almedina Coimbra, 4* edigao, 1989. CARRAZA, Roque Antonio. Aco Direta de Inconstitucionalidade por Omissio e Mandado de Injungio. Cademos de Direito Constitucional e Citneia Politica, n° 3, Sao Paulo, 1993. 18 GRAU, Eros Roberto. A Orden Econinica na Consttuigio de 1988 (Interpretasio e Critica). Sio Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1990. 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