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BRASLIA
2016
BRASLIA
2016
DEDICATRIA
AGRADECIMENTOS
Aos professores Patrcia Dreyer e Paulo Ailton, pelo apoio na realizao desse
trabalho e pelo incentivo que mesmo indiretamente me deram, despertando a vontade de
aprender, transformando o estudo em uma busca diria e incansvel. Enfatizo o orgulho de
conhecer profissionais assim, fazendo com que seja possvel acreditar na construo de uma
sociedade mais comprometida com a lisura e, consequentemente, com um futuro melhor.
William Shakespeare
Ruy Barbosa
RESUMO
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1980, p. 230.
O ABSTRACT
The search for the establishment of a "culture of peace" to the detriment of the already
sedimented "conflict culture" with ways to stimulate the reduced judicial involvement through
access to justice disputes, despite being an initiative that can profiling support from different
currents, has Mister bounden to keep strictly in line with the existing legal system. Needed at
the time of transition rules, with significant dogmatic change, take a reading of the precepts
considered structural foundations of the Brazilian legal system, with routes not to compromise
all the existing legal system. In this sense, the new methods postulated by law, which are the
alternatives actually used with ways to relieve the judiciary, may not compromise compliance
with principles that are, to say the illustrious Celso Antonio Bandeira de Melo, the "core
system commands. That being so, this paper presents an analysis of the principiolgicas
changes, possible mitigations principles because of conflicts between them concerning the
judicial function and the form of the solution of this antinomy, if any, to the effective social
peace front disputes that are established.
Key Words: Dogmatic. Principled. Mitigations. Antinomy.
ADCT
CF
LINDB
Gen.
LINDB
CNJ
CPC
SUMRIO
1. INTRODUO
11
13
14
17
5. A CRISE DO JUDICIRIO
20
31
7. CONSIDERAES FINAIS
35
8. REFERNCIAS
1.
INTRODUO
Dada a necessidade de novas prxis funo judicante, devido aos desafios advindos
com o crescente aumento das demandas perante o Judicirio, fez-se necessrio
instrumentalizar novos atores para a funo de dizer o direito, ou ainda, entes disso, de
conciliar os conflitos a fim de evitar a judicializao dos mesmos. Todavia, analisar esta
alternativa sob os parmetros da legalidade e do atendimento aos princpios constitucionais
relevante nesse momento de formao de novos paradigmas para a concretizao do direito.
Sendo assim, pretende-se responder se a alternativa apresentada fere de morte princpios
constitucionais ou se, ao contrrio, a sada para o cumprimento do princpio da eficincia.
O presente trabalho tem como objeto analisar os procedimentos concernentes a
desjudicializao dos conflitos a partir dos equivalentes jurisdicionais da arbitragem e
mediao, identificando se, neste contexto, houve alterao principiolgica significativa no
nosso ordenamento jurdico.
A desjudicializao dos conflitos vem sendo ao longo dos ltimos anos aclamada como
a possibilidade da superao da crise que atinge o Judicirio, no que tange ao volume de
processos e a morosidade nas concluses das lides. Sendo assim, mecanismos de mediao e
arbitragem surgem reforados e reformulados no ordenamento jurdico ptrio como
alternativas de respostas eficazes para os conflitos privados no mbito da sociedade civil.
Nesse diapaso, precisa ser analisada a ocorrncia ou no da mitigao do princpio da
inafastabilidade da jurisdio e a outorga da funo jurisdicional aos cidados de modo a
configurar se estes novos institutos, tal qual recentemente concebidos, engendraram alterao
principiolgica relevante ao ponto de caracterizar a inconstitucionalidade dos mesmos.
Esta pesquisa de extrema relevncia no momento da entrada em vigor do Novo
Cdigo de Processo Civil no Brasil, cuja tica de suas alteraes aponta para a
desjudicializao como meio de desburocratizao e desafogamento do Judicirio.
Deste modo, diversos questionamentos so apresentados neste momento de transio
jurdica de modelos e procedimentos. Questiona-se a constitucionalidade dos institutos de
mediao e arbitragem frente a princpios fundantes do ordenamento ptrio, como a
10
DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil VOL. 1 -2015, pg. 175
11
12
13
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.
14
Mas, ocorre uma mudana nesse cenrio, principalmente com a relativizao do sistema
puro de regras, como consequncia do neoconstitucionalismo que se embasa filosoficamente
no ps positivismo.
Essa mudana vem fortemente em meados do sculo XX, tendo como expoentes dois
filsofos do direito: Ronald Dworkin e Robert Alexy que foram os responsveis por elevar o
patamar dos princpios na construo do ordenamento jurdico colocando-os ao lado das
regras.
Lus Roberto Barroso3 tem o entendimento de que os princpios so a porta pela qual
os valores passam do plano tico para o mundo jurdico e que deixaram de ser fonte
secundria e subsidiria do Direito para serem alados ao centro do sistema jurdico. De l,
irradiam-se por todo o ordenamento, influenciando a interpretao e aplicao das normas
jurdicas em geral e permitindo a leitura moral do Direito (BARROSO, 2009, pg. 203-204)
Conclui-se ento que os princpios no so mais vistos como fonte subsidiria, mas
sim como fonte primria de aplicao imediata de direito inseridas na esfera jurdica.
Dessa forma, a busca pelo atingimento dos dois vetores sobre os quais o direito se apoia
- a justia e a segurana - no pode relegar os princpios a um nvel secundrio, mas deve
coloc-los no centro do ordenamento.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1980, p. 230.
15
ALEXY, Robert. Coliso e Ponderao Como Problema Fundamental da Dogmtica dos Direitos
Fundamentais. Palestra proferida na casa Rui Barbosa, em 10.12.1998. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes p.1
16
SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, pag.55.
17
O Devido Processo Legal, enquanto princpio norteador da jurisdio, teve sua primeira
meno na Magna Carta de Joo Sem Terra, em 1215, referindo-se law of the land. Nesta
poca, a disputa pelo poder poltico ingls era acirrada e para tomar o poder da coroa inglesa a
nobreza lutava pela constituio de um Parlamento. O termo due process of law, em
substituio ao law of the land foi utilizado no reinado de Eduardo III, no Estatuto de 1354,
denominado Statute of Westminster of the Liberties of London8, dispondo que: ningum
poder ser expulso das suas terras ou da sua morada, nem detido, preso, deserdado ou morto
sem que lhe seja dada a possibilidade de se defender em um devido processo legal.
O devido processo legal pode ser analisado em seu sentido formal e substantivo, no
entanto, entrar nesse amide no relevante para este trabalho, devendo o termo ser
entendido de modo geral como um princpio garantista que assegura a todos o direito a um
processo justo e com todas as regras previstas em lei, bem como todas as garantias
constitucionais.
Segundo Cndido Rangel Dinamarco9, a Constituio ptria teve os seguintes objetivos
ao adotar expressamente a clusula do devido processo legal:
[...] pr esses valores sob a guarda dos juzes, no podendo eles ser atingidos por
atos no-jurisdicionais do Estado; proclamar a autolimitao do Estado no exerccio
da prpria jurisdio, no sentido de que a promessa de exerc-la ser cumprida com
as limitaes contidas nas demais garantias e exigncias, sempre segundo os
padres democrticos da Repblica Brasileira. (DINAMARCO, 1999, pg. 245)
None shall be condemned without trial. Also that no Man, of what State or Condcition that the be, shall be ut
out of the Land of Tenement, nor taken or imprisioned, nor disinherited, not put to death, without being
brought to Answer by DUE PROCESS OF LAW.
9
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7. ed. So Paulo Malheiros, 1999, pag. 245
10
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7. ed. So Paulo Malheiros, 1999, pag. 246
18
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, pg. 60.
19
tempestiva da jurisdio. Parafraseando Ruy Barbosa, a justia tardia nada mais que
injustia institucionalizada e manifesta.
Sendo assim, a situao catastrfica que se encontra o Judicirio, que queda inerte sem
conseguir dar respostas efetivas as demandas que lhes chegam, enfrenta hoje
questionamentos, porque a efetividade necessria na soluo dos conflitos perpassa, no
apenas pela resoluo da lide, mas que essa atuao seja clere.
A morosidade na prestao jurisdicional tem frustrado direitos e pe em cheque todo o
sistema jurisdicional ptrio, fazendo com que a busca por alternativas se torne premente.
20
5. A CRISE DO JUDICIRIO
5.281.354
22,3%
Trabalho/Processual
2.081.758
8,8%
700.595
3,0%
Remunerao
trabalhista
688.621
2,9%
contratual 673.809
2,8%
Resciso
trabalhista
12
http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros
13
http://www.ibge.gov.br/apps/populacao/projecao/
21
5.013.027
21,1%
Responsabilidade civil
1.944.267
8,2%
Famlia
1.658.306
7,0%
Direito Pblico
761.444
3,2%
Tributrio
2.258.286
9,5%
Previdencirio
605.328
2,6%
Consumidor
2.039.288
8,6%
Total
23.706.083
Julgados
Pendentes
Em tramitao
1 Grau Conhecimento
17.040.148
15.406.636
29.815.011
46.855.159
1 Grau Execuo
6.649.499
6.134.957
35.936.314
42.585.813
1 Grau - total
23.689.647
21.541.593
65.751.325
89.440.972
2 Grau
3.539.636
3.763.166
3.037.255
6.576.891
Turmas Recursais
1.066.565
990.729
1.413.448
2.480.013
TRU
3.971
2.920
2.551
6.522
Tribunais
Superiores (sem
STF)
578.844
691.964
624.008
1.202.852
Total
28.878.663
26.990.372
70.828.587
99.707.250
22
Em tramitao
Justia Estadual
20.141.982
57.206.736
77.348.718
Justia Federal
405.021
8.484.488
8.889.509
Justia do Trabalho
3.990.500
4.396.590
8.387.090
Tribunais Superiores
578.844
624.008
1.202.852
Justia Eleitoral
109.059
110.826
219.885
Supremo
57.799
67.052
124.851
Justia Militar
6.257
5.939
12.196
Total
25.289.462
70.895.639
96.185.101
23
24
25
26
GRFICO IV Perfil dos que aceitariam utilizar de meios alternativos de soluo de conflitos
Fonte:
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/11220/Relat%C3%B3rio%20ICJBrasil%20%201%C2%BA%20Semestre%20-%202013.pdf?sequence=1&isAllowed=y
GRFICO IV-A Perfil dos que aceitariam utilizar de meios alternativos de soluo de conflitos
Fonte:
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/14089/Relat%C3%B3rio%20ICJBrasil%20-%20ano
%206.pdf?sequence=1&isAllowed=y
27
28
29
30
http://oglobo.globo.com/brasil/conflagrado-nos-tribunais-brasil-tem-um-processo-em-andamento-para-cada-dois-
habitantes-16822691
31
No art. 3, I da Constituio Federal h previso que a pacificao social est no rol dos
objetivos fundamentais da Repblica, contido na assertiva construir uma sociedade livre,
justa e solidria, podendo ainda ser interprestada em amplitude como fundamento da
Repblica contido no pressuposto da dignidade da pessoa humana, art. 1 , III do mesmo
diploma legal.
14
Kafka, Franz. 1883-1924. O processo / Franz Kafka; traduo de Marcelo Backes. Porto Alegre: L&PM, 2008.
403p
32
Todavia, ao longo dos anos a conciliao foi relegada, estabelecendo-se uma cultura do
litgio, em lugar de privilegiar-se algo hodiernamente conhecido como cultura da paz. Nesse
sentido, Schnitman15 afirma que:
Nossa cultura privilegiou o paradigma ganhar-perder, que
funciona como uma lgica determinista binria, na qual a
disjuno e a simplificao limitam as opes possveis. A
discusso e o litgio como mtodos para resolver diferenas
do origem a disputas nas quais usualmente uma parte termina
ganhadora, e outra, perdedora. Essa forma de colocar as
diferenas empobrece o espectro de solues possveis, dificulta
a relao entre as pessoas envolvidas e gera custos econmicos,
afetivos e relacionais. (SCHNITMAN, 1999, pg. 17)
No Cdigo de 1973 o instituto da conciliao foi revitalizado, fazendo-se constar a
exigncia da chamada audincia de conciliao, havendo previso de conciliao tambm na
Lei 9099/95, na Lei 9307/96, dentre outros instrumentos legais.
A Lei n 10.444/02 alterou o Cdigo de Processo Civil de 1973 quanto ao nome
conferido primeira audincia a ser realizada no processo, j que antes era audincia de
conciliao e aps passou-se a denominar-se audincia preliminar, conforme a redao do
CPC/73:
15
SCHNITMAN, Dora Fried. Novos paradigmas na resoluo de conflitos. In: CHNITMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN,
Stephen (Org.). Novos paradigmas em mediao. Traduo de Marcos A. G. Domingues e Jussara Haubert
Rodrigues. Porto Alegre: ArtMed, 1999. p.17.
33
Fredie Didier Jr16 infere que desde o cdigo de 1973 havia um trip normativo em
favor da conciliao: o art. 125, IV, no sentido de estabelecer o dever do magistrado conciliar
as partes a qualquer tempo; o art. 331 que estabelece no procedimento ordinrio uma
audincia preliminar fase de instruo probatria; e o art. 447 o qual prev a tentativa de
conciliao no inicio da audincia de instruo.
Repise-se que outros diplomas legais j continham o estmulo a prticas conciliatrias,
como instrumentos de autocomposio, citando para o momento a Arbitragem em franca
utilizao hodiernamente, regulamentada pela Lei 9.307/96, utilizada quando os conflitantes
estavam diante de um impasse decorrente de um contrato, todavia somente tendo seu escopo
ampliado no ano de 2015, por meio da Lei n 13.129.
Tambm inova a Lei 13.105/15 em seu art. 3, 1 instituindo a Arbitragem como
Jurisdio, no artigo 42 estabelecendo que As causas cveis sero processadas e decididas
pelo rgo jurisdicional nos limites de sua competncia, ressalvado s partes o direito de
instituir juzo arbitral, na forma da lei, confirmando a arbitragem como um instituto
16
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. Bahia: Editora JusPodium. p. 475
34
jurisdicional reconhecido, garantido o direito das partes a optarem pela jurisdio arbitral.
Nesse tocante, inclui-se no principio da inafastabilidade de jurisdio, colocando-se um ponto
final na inconstitucionalidade da sentena arbitral assim como resolve o questionamento
acerca do reconhecimento como jurisdio, pois, outrora houve muitas discusses a respeito
da legitimidade, validade, legalidade e aplicao da sentena arbitral em caso concreto.
Seguindo a tendncia das legislaes modernas onde o princpio da celeridade
rege a realizao da justia, a reforma do Cdigo do Processo Civil visou dar celeridade ao
Poder Judicirio, possibilitando assim uma Justia mais rpida e, naturalmente, mais efetiva.
H que se mencionar iniciativa contempornea ao projeto de Lei 166/2010 do
novo cdigo de processo civil, a Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010 do Conselho
Nacional de Justia deu um importante passo para estimular a Mediao e a Conciliao, ao
instituir a Poltica Judiciria Nacional de tratamento aos conflitos de interesses, incumbindo
aos rgos judicirios de oferecer mecanismos de soluo de controvrsias, em especial os
meios consensuais como mediao e conciliao.
O novo CPC, neste mister, pretendeu promover uma mudana no somente
procedimental, mas sim cultural, migrando da cultura do litgio e da judicializao dos
conflitos para uma cultura de paz, pautada na conjugao dos interesses das partes. Essa
mudana ocorre tanto nos agentes de Justia, como nos seus usurios, nos operadores de
Direito e na sociedade, atravs da disseminao de uma cultura conciliatria, difundindo a
ideia de que o entendimento entre as partes sempre o melhor caminho. A exposio de
motivos17 assim dispe:
Pretendeu-se converter o processo em instrumento includo no
contexto social em que produzir efeito o seu resultado. Deu-se nfase
possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediao
ou da conciliao. Entendeu-se que a satisfao efetiva das partes pode
dar-se de modo mais intenso se a soluo por elas criada e no
imposta pelo juiz. Como regra, deve realizar-se audincia em que, ainda
antes de ser apresentada contestao, se tentar fazer com que autor e
ru cheguem a acordo. Dessa audincia, podero participar conciliador
e mediador e o ru deve comparecer, sob pena de se qualificar sua
17
Exposio
de
Motivos
do
Novo
Cdigo
de
Processo
Civil.
Disponvel
35
36
7. CONSIDERAES FINAIS
18
judicirio no compete apenas viabilizar o amplo acesso das pessoas a justia, personificado
18
BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Edio popular anotada por Adriano da Gama Kury. 5.ed. Rio de Janeiro:
Fundao Casa de Rui Barbosa, 1997. Disponvel em:
www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/FCRB_RuiBarbosa_Oracao_aos_mocos.pdf. Acesso
em: 16 de abril de 2016.
37
no direito de ao, mas sobretudo assegurar que as mesmas tenham clere resposta s suas
demandas.
Sendo assim, as alternativas adotadas no sentido de dirimir os conflitos em fase prprocessual, fortalecendo os institutos conciliatrios da mediao e arbitragem, representam
significativa iniciativa no sentido no somente de desafogar o judicirio, mas tambm atender
ao fim ltimo que a efetividade quanto a pacificao social. Todavia, no sejamos ingnuos,
no se atacam todas as vertentes propulsoras do mencionado problema... o futuro nos dir...
possvel, todavia, afirmar que essa significativa mudana normativa, que busca para
alm de estabelecer nova prxis processual, tem como razo maior alterar a dogmtica da
cultura de litgio pela cultura de paz, no desrespeitou ou desconsiderou princpios fundantes
do ordenamento. Apenas os sopesou e, para a absoluta aplicabilidade de um, mitigou em
alguns momentos, outros. Como visto anteriormente, tal conduta absolutamente possvel,
porque diferentemente das regras, em eventuais conflitos, uma no ilegitima a outra.
As
alteraes
principiolgicas
foram
muito
significativas,
todavia
sem
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnicas, deciso, dominao. 4. ed.
rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2003. p.32-33.
20
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 4. ed. rev. da traduo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.
27
38
no mero pensamento, mas sim fora viva. Por isso, a Justia segura, numa das mos, a
balana, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a
balana a fora bruta, a balana sem a espada a fraqueza do direito. Ambas se completam e
o verdadeiro estado de direito s existe onde a fora, com a qual a Justia empunha a espada,
usa a mesma destreza com que maneja a balana.
https://dezmilnomes.files.wordpress.com/2011/03/dike.jpg
Sendo assim, a busca da cultura de paz em substituio a cultura do litgio no pode
desconsiderar que o prprio conceito de justia e sua concepo prev a luta para sua
concretizao. O fim do direito a paz, mas os meios utilizados para o seu alcance exigem
luta, ainda muita luta.
39
8. REFERENCIAS
DIDIER JR., Fredie - Curso de Direito Processual Civil VOL. 1. Bahia: JusPodium, 2015.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 4. ed. rev. da traduo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
Kafka, Franz. 1883-1924.O processo. Traduo de Marcelo Backes. Porto Alegre: L&PM,
2008.
40
COSTA,
HELENA
DIAS
LEO.
Disponvel
<http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-instituto-da-conciliacao-no-codigo-deprocesso-civil-brasileiro-e-no-anteprojeto-do-novo-codigo-em-discussao,43759.html.>
Acesso em 13 de fev de 2016.
em:
TAVARES,
THIAGO
NBREGA.
Disponvel
em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-crise-na-jurisdicao-e-o-movimento-de-acessoa-justica,52556.html>. Acesso em 13 de fev de 2016.