NOS EXTREMOS DO DIREITO

(SCHMITT E PACHUKANIS)
ALYSSON LEANDRO MASCARO

A literatura jurdica do final do sculo XX praticamente desconhece outra perspectiva filosfica sobre o fenmeno jurdico que no a
institucional-normativista. Kelsen, ao final de um sculo de intensos
debates jusfilosficos, assenta-se definitivamente, para o jurista mediano,
no panteo de maior de todos os pensadores do direito. Sua vitria , na
verdade, a vitria de um amplo espectro de dominao poltica, econmica e social de molde liberal, que v nas instituies a salvaguarda das
relaes sociais e, fundamentalmente, a salvaguarda do capital.
Os debates da teoria do direito resumem-se, nesta perspectiva
institucionalista e normativista, a questes incidentais, como o papel do
direito internacional e sua correlao com a soberania nacional. O prprio
Kelsen, quando revisto pelos liberais, somente repreendido em pequenos
problemas. Bobbio, que tanto encanta o estudante de direito com seu
didatismo, pouco deixaria de assinar na obra de Kelsen como se fosse sua.
Assim, parece que no plano da teoria jurdica contempornea nada mais
resta a no ser aprofundar o campo nico institucionalista e normativista
de atuao do jurista e do pensador jurdico-poltico.
No entanto, escondidas nos pores do sculo, teimam em se levantar as lembranas do pensamento jurdico radical. Duas novas obras
brasileiras resgatam esses pores: Marxismo e direito um estudo sobre
Pachukanis, de Mrcio Bilharinho Naves (So Paulo, Boitempo, 2000) e
Carl Schmitt e a fundamentao do direito, de Ronaldo Porto Macedo Jr.
(So Paulo, Max Limonad, 2001). Cada qual trata de um dos dois extremos
desta teoria poltico-jurdica radical: o conservador Carl Schmitt, por
muitos considerado (polemicamente) o jurista do nazismo, e o jurista re-

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volucionrio Pachukanis, cuja obra em grande parte um pedao da

histria da Revoluo Sovitica a partir de 1917.
Paradoxalmente em comum, cada qual, em seu extremo, aponta
crticas contundentes ao modelo institucionalista-normativista que tanto
faz a voga contempornea. Kelsen, para ambos, talvez seja um modelo a
ser refutado. A ironia est nos caminhos com que cada qual, de um lado e
de outro, ultrapassa o direito para buscar o cerne da poltica (e, no caso de
Pachukanis, tambm a economia poltica). O resgate da poltica, e de uma
teoria poltica realista, que tanto animou Carl Schmitt, e que tanto ensejou
as demolidoras teorias marxistas de Pachukanis, talvez ainda hoje tenham
muito a ecoar numa sociedade capitalista mundial na qual sua poltica utiliza de armas que no podem dizer sejam exatamente jurdicas.

CARL SCHMITT E O DIREITO

A obra de Ronaldo Porto Macedo Jr. , originalmente, dissertao de mestrado defendida na USP, no Departamento de Filosofia. Seu
enfoque traa uma trilha pouco explorada na compreenso do pensamento
de Carl Scmitt, que o da sua teoria jurdica. Em geral, Schmitt tomado
pelo seu pensamento poltico ou ento, para dentro do mundo jurdico,
considerado pelos seus estudos de direito constitucional. A teoria geral do
direito, este campo intermedirio entre uma filosofia poltica e a tcnica
jurdica em especfico, o tema explorado pela obra de Porto Macedo Jr.
Algumas perspectivas so ressaltadas nesta anlise da teoria
jurdica de Schmitt, a principal delas a do decisionismo. A teoria do decisionismo, pela abordagem de Schmitt, filia-se a toda uma tradio que se
pode perceber desde Hobbes at Donoso Corts. Para o que diz respeito ao
momento especificamente jurdico (ou seja, para a teoria geral do direito),
as primeiras obras de Schmitt situam o fenmeno jurdico no na norma e
seus comandos imperativos, mas na deciso, fazendo da sentena um elemento de importncia muito mais relevante ao direito do que a legislao.
Para a teoria poltica, o decisionismo revelar o encaminhamento realista
da organizao poltica europia, que conheceu momentos de neutralizao
burguesa no sculo XIX mas que, por meio do nazismo, do fascismo e da
Unio Sovitica, viu crescer novamente, em pleno sculo XX, um pensamento de tipo no liberal.
O decisionismo de Schmitt varia de momentos de total desvinculao a preceitos ticos at a extremos de conservadorismo religioso de

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fundo catlico. Trata Porto Macedo Jr. deste pndulo de Schmitt: Para o
decisionismo schmittiano no h um fundamento metafsico, teolgico ou
baseado numa moral humanitria, tal como ocorreu nos sculos XVI, XVII
e XVIII. Para ele, ao menos nesta fase de seu pensamento (dos anos 1920),
no h fundamento para a deciso moral. Neste sentido, pode-se dizer que,
nesta fase, Schmitt assume uma posio muito prxima de um relativismo
moral de inspirao nietzschiana ou mesmo de um ceticismo moral de
molde hobbesiano. Veremos que posteriormente Schmitt admite que as
instituies sociais atuam como um fundamento ou ao menos como
parmetro para as decises morais. Ao admiti-lo Schmitt explicita os fundamentos cristos e conservadores de seu pensamento. Ocorre, todavia,
que a sociedade como ponto de referncia da deciso moral no atender
todos os requisitos de um fundamento metafsico imutvel. Ser ela sempre uma referncia cambiante e que se repensa a cada instante. Tal como
para Hobbes, para o decisionismo schmittiano no h um fundamento para
a autoridade que decide e cria direito. Auctoritas non veritas, facit legem.
Para o jurista alemo nem a moral nem o direito tm um fundamento
metafsico claro e transparente (pp. 51 e 52).
Alm da perspectiva do decisionismo, outras questes esto a ela
intrinsicamente ligadas, como soberania e exceo. A conhecida frase de
Schmitt, de que soberano quem decide sobre o Estado de exceo, no
pode ser compreendida, segundo Porto Macedo Jr., simplesmente como um
elogio da ditadura ou da prpria exceo. Segundo o autor, Schmitt trama
uma rede a partir da qual estes conceitos passam a ser necessariamente referentes um ao outro. Estas conexes, que fazem de Schmitt um pensador
extremamente complexo e refinado do direito e da poltica, pois trata ao
mesmo tempo da exceo na institucionalidade e da institucionalidade na
exceo, so apontadas na anlise de Porto Macedo Jr.: Para Schmitt difcil prever e definir com clareza quais so os limites do estado de exceo.
certo que uma Constituio pode at mesmo prever a competncia do governante durante o perodo de exceo. Todavia, no pode determinar com
toda preciso o limite deste poder soberano. O soberano decide tanto sobre a
ordem que subsiste no caso extremo de emergncia, quanto sobre as aes
que devem ser realizadas para superar o caos, trazendo de volta a normalidade. Ele est fora do ordenamento jurdico normalmente vigente e, entretanto, pertence a este, pois, que cabe a ele a competncia para decidir se a
Constituio in toto pode ser suspensa (p. 137).
Todas estas polmicas schmittianas sobre exceo e normalidade, ainda, se somaro s da prpria trajetria pessoal de Schmitt, objeto

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de anlise na parte inicial da obra de Porto Macedo Jr., de tal sorte que o
epteto de jurista do nazismo se revelar ainda muito pouco para encerrar em si todas os polmicos debates sobre Schmitt.

PACHUKANIS: CAPITALISMO E DIREITO

A anlise de Pachukanis e sua trajetria de terico marxista do
direito o fio condutor da obra de Mrcio Bilharinho Naves, Marxismo e
direito um estudo sobre Pachukanis, originalmente tese de doutorado
apresentada na Unicamp. O autor resgata conceitos em geral negligenciados no s pelo jurista que de modo geral os desconhece mas tambm
pelo prprio marxista, que so os conceitos de Marx sobre a relao entre
direito e capitalismo, que imediatamente pode se desdobrar para a relao
entre as instituies e o capital, e tambm para o Estado e a democracia.
Na concepo comum e vulgar do marxismo, muito pouco resta
de interesse para com o direito. Nem o prprio Marx dedicou ao problema
jurdico muitas linhas nem os marxistas dedicaram-lhe obras relevantes.
Talvez as primeiras preocupaes neste sentido somente tenham surgido
quando as revolues socialistas de inspirao marxista foram obrigadas,
pelas necessidades prticas, a se indagar sobre o que fazer com o direito e,
ainda, que novo direito empreender, se que deveriam empreender algum.
Pachukanis est na linha de frente deste pensamento. Na poca
da Revoluo Sovitica, participou, como personagem principal, de todas
essas polmicas de seu tempo. A voga da poca, segundo aponta Naves, era
a de considerar o direito uma ideologia a servio do capital, e, se a servio
estivesse do capital, bastaria apenas inverter seu senhorio para que se
invertesse seu servial. Outros, at mesmo de inspirao marxista, tratavam
do direito como problema de psicologismo, pretendendo com isso alguma
cincia. Pachukanis, de todos os juristas soviticos, quem far o retorno
mais acurado obra de Marx, buscando desvendar, na economia poltica,
as relaes entre direito, poltica e capital.
Naves resgata o problema metodolgico de Pachukanis,
demonstrando claramente que, tal como Marx, o jurista sovitico utiliza-se
dos mesmos instrumentais de anlise do capital, fazendo da compreenso
das formas histricas mais avanadas a chave para o entendimento das
relaes sociais. Diz o autor: Podemos dizer que a concepo de
Pachukanis corresponde inteiramente s reflexes que Marx desenvolve,
sobretudo nos Grundrisse e em O Capital, a propsito do lugar central que

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ocupa a anlise da forma para compreender as relaes sociais capitalistas. Distinguindo-se dos economistas burgueses que vem como se produz
no interior da relao capitalista, mas so incapazes de perceber como
essa relao produzida, e nem como so produzidas nela as condies de
sua superao, o que suprime a sua justificao histrica como forma
necessria do desenvolvimento econmico, da produo da riqueza material, Marx funda a distino entre a concepo materialista da histria e a
concepo burguesa da histria em uma teoria das formas ou dos modos de
produo (p. 48).
O grande elemento diferencial de Pachukanis, ou seja, a sua
metodologia de anlise do direito tal qual a anlise de Marx do capital, leva
a concluses bastante diversas daquelas tradicionais dos juristas soviticos,
que no mximo obtinham inspirao nas obras primeiras e polticas de
Marx, mas nunca em suas obras de economia poltica. O problema da ligao do capitalismo circulao mercantil passa a assumir, em
Pachukanis, dimenses de vulto.
Diz Naves: Relacionar a forma da mercadoria com a forma
jurdica resume, para Pachukanis, o essencial de seu esforo terico (p.
53). Ser a forma mercadoria que constituir o direito, e a igualdade formal do mercado comprador e vendedor tomados como equiparados, e
considerados sempre pela liberdade de contratar (autonomia da vontade)
passa a ser, ento, a igualdade formal do direito, e nisto se encerra a clebre constatao de Marx, em O Capital, do comrcio como o paraso dos
direitos humanos. Esta compreenso da forma jurdica como forma da mercadoria leva a problemas, apontados por Naves, como o das crticas
empreendidas a Pachukanis pelo olvidamento da produo e do trabalho
em sua anlise do direito, baseado que estaria em uma perspectiva essencialmente da circulao mercantil. A mais polmica das reflexes de
Pachukanis, no entanto, so as que dizem respeito ao Estado e revoluo,
ou seja, legalidade revolucionria.
Rompendo com autores como Stutchka, que defendiam a
existncia de uma legalidade revolucionria e portanto serviriam de apoio
para a instaurao de um Estado sovitico Pachukanis insiste no carter
provisrio da legalidade revolucionria, e denuncia a existncia do Estado
socialista como manuteno da circulao mercantil e das trocas capitalistas. A extino da forma jurdica passa a ser, para Pachukanis, o distintivo
da revoluo socialista que almeja o fim do capitalismo. Por estas posies,
Pachukanis foi gradativamente colocado margem do processo de consolidao do regime sovitico, at sofrer dos expurgos stalinistas, quando foi

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obrigado a um longo e traumtico processo de reviso de seus conceitos

tericos sobre o direito e a poltica.
No entendimento conclusivo de Naves, a concepo mesma
do socialismo stalinista na verdade, um capitalismo de Estado exigia a elaborao de uma doutrina do direito que lhe servisse de fundamento ideolgico. Comeamos a perceber tambm as razes que levaram
completa renncia dos postulados tericos originais de Pachukanis, a
necessidade imperiosa de apagar da memria comunista os vestgios da
irredutibilidade burguesa de todo o direito, apagar suas palavras que
denunciavam a contradio inerente a um projeto de socialismo fundado
na iluso jurdica (p. 167).

A POLTICA E O CAPITAL PARA ALM DO DIREITO

Os mais antpodas dos pensadores do direito do sculo XX
Pachukanis e Schmitt , compartilhando de vrias crticas exacerbadas ao
institucionalismo liberal ao modelo kelseniano igualam-se, um no veio
conservador e outro no revolucionrio, ao papel dado poltica, exceo,
para alm do direito e da normatividade. Num mundo em que a estabilidade das leis nada parece ser em face do capitalismo multinacional, do
imperialismo e de homens da exceo como George W. Bush, talvez os
extremos necessitem ser revisitados, pois parece que ainda por eles que
compreenderemos muito do direito e da poltica de nossos tempos.

ALYSSON LEANDRO MASCARO advogado, doutor em

Filosofia do Direito pela USP e membro do Conselho
Pedaggico da Escola de Governo.

RESUMOS/ABSTRACTS

NOS EXTREMOS DO DIREITO: NOVAS

OBRAS SOBRE SCHMITT E PACHUKANIS
ALYSSON LEANDRO MASCARO
Dois livros que tratam de figuras situadas em pontos extremos
do pensamento jurdico no sculo XX (Carl Schmitt e a fundamentao do
direito, de Ronaldo Porto Macedo Jr. e Marxismo e direito um estudo
sobre Pachukanis, de Mrcio Bilharinho Naves) so examinados.
Palavras-chave: Schmitt; Pachukanis; marxismo; nazismo.
AT THE EXTREMES OF RIGHT
Two books about authors representing extreme positions of the
juridical thought in the XXth century (Carl Schmitt e a fundamentao do
direito, by Ronaldo Porto Macedo Jr., and Marxismo e direito um estudo
sobre Pachukanis, by Mrcio Bilharinho Naves) are examined.
Keywords: Schmitt; Pachukanis; Marxism; Nazism.