Das fraudes em certames de interesse pblico Lei 12.

550/2011
Marcelo Rodrigues da Silva

Resumo: O presente artigo trata da lei 12.550/11, que criou o crime

intitulado das fraudes em certames de interesse pblico e inseriu uma
nova modalidade de pena restritiva de direitos, qual seja: proibio de
inscrever-se em concurso, avaliao ou exames pblicos.
Keywords: Law 12.550/2011. Swindle. Contests. Interest. Public.
Abstract: This article deals about the Law 12.550/11, which created the
crime called swindle in events of public interest ande inserted a new type
of restriction of rights, namely: prohibition sign up for tender, evaluation or
testing public.
Palavras-chave: Lei 12.550/2011. Fraude. Certames. Interesse. Pblico.
Sumrio: Introduo. 1. Comentrios ao artigo 311-A e pargrafos do CP.
1.1. Fraude a certame de interesse pblico em sua modalidade simples.
1.1.1. Possibilidade de suspenso condicional do processo e impossibilidade
de priso preventiva. 1.1.2. Bem jurdico tutelado. 1.1.3. Sujeito ativo.
1.1.3.1. Crime praticado por funcionrio pblico. 1.1.3.1.1 Suspenso
condicional do processo e priso preventiva - crime praticado por
funcionrio pblico. 1.1.3.1.2. Artigo 325 do CP x Artigo 311-A CP- princpio
da especialidade. 1.1.4. Sujeito passivo. 1.1.5. Ncleos do tipo. 1.1.6.
Elemento normativo do tipo. 1.1.7. Elementos subjetivos do tipo. 1.1.8.
Extenso da expresso contedo sigiloso. 1.1.9. Certames abrangidos no
delito. 1.1.10. Cola Eletrnica. 1.1.11. Tipo subjetivo. 1.2. Figura
equiparada. 1.3. Inexistncia de modalidade culposa. 1.4. Consumao. 1.5.
Conduta que gere danos Administrao. 2. Comentrios ao artigo 47, V do
Cdigo Penal.
Introduo
No dia 16 de dezembro de 2011 publicou-se no Dirio Oficial da Unio a lei
n 12.550 de 15 de dezembro de 2011.
A referida lei criou um novo tipo penal incriminador, inserindo assim o
captulo V, cujo ttulo Das fraudes em certames pblicos no ttulo X, que
trata acerca dos crimes contra a f pblica. E a referida lei tambm inseriu
o inciso V ao artigo 47 do Cdigo Penal, criando uma nova modalidade de
pena restritiva de direitos, qual seja: proibio de inscrever-se em
concurso, avaliao ou exames pblicos.

Inauguralmente, em uma anlise perfunctria do novo tipo penal, extrai-se

que o referido artigo 311-A do Cdigo Penal um claro demonstrativo da
falibilidade no que tange a eficincia da promoo de certames de interesse
pblicos no nosso pas, sejam falhas fiscalizatrias, falhas do prprio
sistema e, sobretudo, do desvirtuamento funcional dos executores de
certames de interesse pblico. Acionar o direito penal para esta ocasio
aprova da referida falibilidade, pois, em suma, o tipo penal representa a
ltima expectativa (ou melhor: ultima ratio) materialmente vivel para que
o Estado promova uma efetiva proteo ao bem jurdico. Pois bem, assim
optou o Estado pelo caminho mais fcil: penalizar condutas fraudulentas
que violem certames de interesse pblico, preferindo o direito penal a
medidas gestacionais e administrativas com o fito de defenestrar essa
mcula. De qualquer forma, esse tipo penal vem serenar a celeuma e
incerteza cognitiva que atemoriza as pessoas que confiam o futuro de suas
vidas a certames de interesse pblico, ofuscando, reflexamente, as
deficincias das instituies organizadoras dos certames e principalmente
do prprio Estado.
Feitas essas consideraes iniciais, impende, neste momento, fazermos uma
crtica maneira que a lei 12.550/2011 inseriu o artigo 311-A ao Decreto-lei
n 2.848 de 07 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal).
Denota-se que a referida lei trouxe em seu corpo assuntos diametralmente
opostos. Em linhas inaugurais, a lei tratou acerca da autorizao concedida
ao Poder Executivo para criar a Empresa Pblica denominada Empresa
Brasileira de Servios Hospitalares (EBSERH) um assunto que foge
completamente rbita penal e ao crime que estamos abordando (fraudes
em certames de interesse pblico). E ao final da lei 12.550/2011, h a
insero do crime em estudo (artigo 319-A, CP), que, ousamos repetir, no
tem qualquer relao com o assunto tratado nos artigos 1 ao 17 da lei
12.550/11. Assim, demonstrou-se nosso legislador desorganizado com
relao tratativa dos temas, o que poderia at dificultar a publicizao do
novo tipo penal aos profissionais que atuam na seara penal, e em especial
aos cidados que tm o direito de ver um novo crime (uma lei que atinge o
bem mais importante do cidado: liberdade) publicado em uma lei da forma
mais ostensiva possvel, e no inserindo o novo crime em uma zona de
penumbra em uma lei que trata de tema totalmente dissociado, ainda mais
frente ao nosso Estado brasileiro que vive e convive em tempos de inflao
legislativa, inflao esta que atrapalha o crescimento cientfico e dificulta o
estudo e a aplicao sria da ordem jurdica legislada. Esta atecnia
legislativa pode criar, ao nosso ver, um tipo penal s escuras, inserido em
uma verdadeira legislao esconderijo, onde se esconde um tipo penal. O
mais correto que o legislador, ao criar um tipo penal, o faa em uma lei
que trate somente do assunto condizente nova figura tpica, evitando-se,
assim falha na publicizao da norma penal e que os operadores do direito
fiquem caando normas pertinentes ao seu campo de atuao.
De toda sorte, em que pesem as crticas, com o fenmeno da internet, o
novo tipo penal restou disseminado, e vamos, neste momento, estud-lo.
1. Comentrios ao artigo 311-A e pargrafos do CP
1.1. Fraude a certame de interesse pblico em sua modalidade
simples
1.1.1 Possibilidade de suspenso condicional
impossibilidade de priso preventiva.

do

processo

Dispe o caput do artigo 311-A do CP e seus incisos:

Artigo 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a
si ou a outrem ou de comprometer a credibilidade do certame, contedo
sigiloso de:
I - Concurso pblico;
II - Avaliao ou exames pblicos;
III - Processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou
IV - Exame ou processo seletivo previsto em lei;
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O caput do artigo 311-A do Cdigo Penal traz o crime de fraude a certame
pblico na sua modalidade simples.
Analisando a pena do dispositivo em comento, denota-se que a pena
mnima do crime em sua modalidade simples no suplanta 1 (um) ano, o
que nos leva concluso de que plenamente cabvel o benefcio da
suspenso condicional do processo (artigo 89, lei 9.099/95).
Verifica-se tambm que a pena mxima do referido delito no ultrapassa 4
(quatro) anos, o que nos leva concluso que no cabe priso preventiva
ao agente primrio, pois de acordo com o artigo 313, inciso I do Cdigo de
Processo Penal (redao inserida pela lei 12.403/11) se o agente primrio
s cabvel priso preventiva quando a pena mxima suplanta 4 (quatro)
anos.
1.1.2. Bem jurdico tutelado
O tipo penal incriminador pretende tutelar a confiabilidade, boa-f,
transparncia, legalidade, moralidade e segurana dos certames de
interesse pblico, em suma: a confiabilidade dos certames pblicos.
1.1.3 Sujeito ativo
Trata-se de crime comum, vale dizer, pode ser praticado por qualquer
pessoa, afinal o tipo no exige qualidade ou condio especial do agente.
1.1.3.1 Crime praticado por funcionrio pblico
Importante salientar que caso o crime em estudo seja praticado por servidor
pblico a pena aumentada de 1/3 (um tero), conforme prev o 3 do
artigo 311-A, Cdigo Penal. Veja-se redao do dispositivo:
Artigo 311-A, 3: aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o fato
cometido por funcionrio pblico.
Recorde-se que, conforme redao do 1 do artigo 327 do CP, equipara-se
a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal, e tambm quem trabalha para empresa prestadora de servio
contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da
Administrao Pblica ( 1 do art. 327 do CP).
Entendemos que s incidir o aumento da pena se o servidor pblico
efetivamente utilizou-se das facilidades que lhe proporciona o cargo,
emprego ou funo para a prtica do delito. Se assim no fosse, estaramos
apenando algum em razo do que ele e no em razo do fato, o que
consequentemente estaria implicando em verdadeiro direito penal do autor.

Alis, cumpre salientar, que o Brasil adota o direito penal do fato, proibindo
o direito penal do autor, e o Artigo 2 do Cdigo Penal demonstra isso em
sua redao: Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais
da sentena condenatria.
1.1.3.1.1. Suspenso condicional do processo e priso preventiva crime praticado por funcionrio pblico
Em decorrncia deste aumento de pena, o servidor pblico
conduta criminosa do artigo 311-A do Cdigo Penal no
suspenso condicional do processo, haja vista que a
ultrapassar 1 (um) ano, e a infrao penal passar a
preventiva, mesmo para o agente primrio.

que incidiu na
ter direito
pena mnima
admitir priso

1.1.3.1.2. Artigo 325 do CP x Artigo 311-A CP- princpio da

especialidade
Outro ponto importante acerca do funcionrio pblico diz respeito ao crime
do artigo 325 do Cdigo Penal. Antes mesmo do advento da lei 12.550/11, a
conduta do funcionrio pblico que consistisse em revelar (dar a
conhecimento de algo a outra ou outras pessoas, verbalmente ou por
escrito) ou facilitar revelao de fato sigiloso de certame pblico que tinha
cincia em razo do cargo configurava o artigo 325 do Cdigo Penal.
Contudo, com o advento da lei 12.550/11, em razo do princpio da
especialidade o artigo 325 do CP deixa de ser aplicado se a revelao de
sigilo estiver direta ou indiretamente relacionada a certames de interesse
pblico. O artigo 311-A do CP especial com relao ao artigo 325 do CP.
Nesta senda, importante verificar a questo do direito penal intertemporal e
o conflito de leis penais no tempo no que tange aos artigos 311-A e 325,
ambos do Cdigo Penal.
Fazendo-se uma anlise dos preceitos secundrios dos artigos 325 (crime de
violao de sigilo funcional) e 311-A (fraude em certame de interesse
pblico), ambos do Cdigo Penal, denota-se que a pena prevista para o
crime do artigo 325 de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de deteno, ou
multa, se o fato no constitui delito mais grave ao passo que a pena
prevista para o artigo 311-A de recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa.
Tendo em vista que o crime do artigo 311-A do Cdigo Penal lei penal mais
gravosa (Lex gravior) com relao ao artigo 325 do Cdigo Penal, ela no
retroagir para alcanar fatos anteriores lei 12.550/11. O fato de o artigo
325 do Cdigo Penal informar que s haver o crime de violao de sigilo
funcional se o fato no constituir delito mais grave no pode ensejar a
aplicao do artigo 311-A do Cdigo Penal a fatos anteriores a existncia
deste ltimo, pois vige em nosso ordenamento o princpio da anterioridade
da lei penal (artigo 5, inciso XXXIX, CF/88). Assim, portanto, o artigo 311-A
s alcanar delitos futuros.
1.1.4. Sujeito passivo
O sujeito passivo o Estado e Instituies Pblicas e Privadas de Ensino
Superior, secundariamente, eventuais lesados pela conduta criminosa do
agente.
Pode surgir certa celeuma no mbito doutrinrio acerca do sujeito passivo
do delito em estudo, mormente quando se faz a leitura do inciso III do artigo
311-A do Cdigo Penal, que trata da fraude em certames de interesse

pblico envolvendo processo seletivo para ingresso no ensino superior. Ao

que nos parece, pela leitura do referido inciso, o legislador no restringiu a
sua aplicao apenas a instituies pblicas de ensino superior, vale dizer,
denota-se que o inciso III abarca tambm as instituies privadas de ensino
superior. Ademais, alm de o legislador no ter restringido o referido inciso
s instituies pblicas de ensino, o prprio nomem iuris atribudo ao delito
em estudo fraudes em certames de interesse pblico indica que o tipo
penal quis abarcar tambm alguns entes privados, pois se desejasse apenas
abranger entes pblicos o nomen iuris do delito seria fraudes em certames
pblicos. Ao inserir a palavra interesse pblico ao nome dado ao delito
demonstrou-se que as instituies privadas de ensino superior esto
inseridas no inciso III do artigo 311-A., pois os certames que abrangem
instituies de ensino superior possuem o interesse pblico.
Recorde-se que a educao no privativa do Estado, sendo livre a
iniciativa privada, resguardando-se ao Estado estabelecer as normas gerais
e fiscalizar e autorizar a prestao privada das atividades de educao
(CF/88, art. 209). Sendo assim, denota-se que as instituies privadas de
ensino superior podem ser consideradas tambm sujeito passivo do delito.
1.1.5. Ncleos do tipo
Utilizar ou divulgar so os ncleos do tipo penal incriminador. Utilizar
significa empregar, aplicar o contedo sigiloso em benefcio prprio ou de
outrem. Divulgar significa tornar pblico, propagar.
Cuida-se de tipo misto alternativo, crime de ao mltipla ou de contedo
variado.
A conduta do caput do artigo 311-A do Cdigo Penal comissiva.
1.1.6. Elemento normativo do tipo
Perceba que o elemento normativo do tipo indevidamente, que significa
sem justo motivo. Vale dizer, o agente s ser responsabilizado penalmente
se sem justo motivo utilizou o divulgou contedo sigiloso em benefcio
prprio ou de outrem. Se o motivo for injusto e o dado divulgado ou utilizado
do certame era sigiloso ir incorrer na prtica do delito.
1.1.7. Elementos subjetivos do tipo
Os elementos subjetivos do tipo so: com o fim de beneficiar a si ou a
outrem ou de comprometer a credibilidade do certame.
1.1.8. Extenso da expresso contedo sigiloso
Contedo sigiloso abrange no apenas as questes e os gabaritos, mas todo
e qualquer dado secreto que utilizado indevidamente gere desigualdade na
disputa. Pretendeu o legislador resguardar o princpio da impessoalidade,
tendo por escopo impedir que certos candidatos obtenham informaes
privilegiadas, inacessveis populao em geral.
Deste modo, configura do artigo 311-A do Cdigo Penal a conduta de
divulgar, antes do edital do concurso, de forma no pblica, vale dizer,
apenas para uma ou algumas pessoas, a bibliografia do concurso, os nomes
dos examinadores, a quantidade de questes que sero cobradas por
disciplina, enfim, informaes que beneficiem, ainda que em tese e mesmo
que de forma mnima beneficiem, determinados candidatos, por gerarem
tratamento diferenciado.

Exemplo: Mvio sabe que o Examinador do concurso est preparando a

prova com base no livro X. Ento, Mvio revela tal fato, adiantando a
bibliografia do concurso a alguns candidatos antes de sair o edital. Mvio
incorreu na conduta tpica do artigo 311-A do Cdigo Penal.
1.1.9. Certames abrangidos no delito
A fraude deve recair sobre:
I- Concurso pblico que um verdadeiro instrumento de acesso a
cargos e instrumentos pblicos;
II - Avaliao ou exames pblicos Aqui se enquadram, por exemplo: a)
exame pblico de qualificao de mestrados e doutorados; b) concursos
para obteno de bolsas em mestrados e doutorados; c) psicotcnicos; d)
exames mdicos; concursos para certificaes, a exemplo da CNEN
(Comisso Nacional de Energia Nuclear); e) exames para obteno de CNH
(Carteira Nacional de Habilitao); f) processos seletivos pblicos para
contratao de profissionais para o Sebrae; g) as selees para ingresso nos
colgios militares e nas escolas tcnicas; h) o exame pblico de habilitao
na funo de agente da propriedade industrial do INPI; i) seleo de
candidatos residncia mdica ou odontolgica. j) Processo seletivo para
ingresso no ensino superior Exemplo: vestibulares e demais formas de
avaliao seletiva para ingresso no ensino superior, como ocorre com o
Exame Nacional de Ensino Mdio (famigerado ENEM) e nas avaliaes
seriadas (que abrangem provas de todos os anos do ensino mdio);
III - Exame ou processo seletivo previstos em lei - abrange exame da
OAB, que tem sua previso na lei 8.906/94 ou o processo seletivo
simplificado para contratao por tempo determinado para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art. 3, da Lei
8.745/93).
1.1.10. Cola Eletrnica
Cola eletrnica a utilizao de aparelho transmissor e receptor, que far
a ligao entre comunicador (denominado expert nas matrias das provas)
e a pessoa que est realizando a prova, com o fim deste ltimo obter as
respostas s perguntas de determinada prova do expert que a resolve e
repassa as informaes.
A cola eletrnica , hodiernamente, uma das formas mais triviais de fraudar
certames de interesse pblico.
Os Tribunais Superiores, antes da lei 12.550/11, consideraram a cola
eletrnica atpica, haja vista que a referida fraude no teria
enquadramento nos tipos penais poca em vigor, fundamentando tal
entendimento com base no princpio da reserva legal e na proibio de
aplicao da analogia in malam partem, muito embora fosse considerada
ao imoral (Informativo STF 453, de 18 e 19 de dezembro de 2006).
O STF entendeu que a conduta no atenderia aos requisitos do art. 171 do
CP (crime de estelionato), e que, portanto, no configuraria o crime
estelionato porque no haveria obteno de vantagem patrimonial.
Ademais, tambm no configurava estelionato em razo da ausncia de
vtima determinada.
Em outro julgado o STJ entendeu que a cola eletrnica no configura o
crime de falsidade ideolgica, haja vista que nos gabaritos no omitida,

inserida ou feita declarao falsa diversa daquela que devia ser escrita.
Asseverou-se que as declaraes ou inseres feitas nos cartes de
resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por
meio no convencional. A eventual fraude mostra-se insuficiente para
caracterizar o estelionato que no existe in incertam personam. (Recurso
Ordinrio em Habeas Corpus n 7376/SC, Sexta Turma, Relator Ministro
Fernando Gonalves).
Pela explanao acima, percebe-se a fraude atravs da cola eletrnica
estava passando inclume a nossa legislao penal.
Com o advento da lei 12.550/11 surge o seguinte questionamento: Teria a
lei 12.550/11, atravs da insero do artigo 311-A ao Cdigo Penal,
tipificado a cola eletrnica? O assunto, prima facie, parece polmico. O
ilustre jurista Rogrio Sanches Cunha aponta duas situaes para o caso,
uma sendo caso de tipicidade e outra sendo caso de atipicidade, que
passamos a transcrever:
Situao 1:
Se o modo de execuo envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao
gabarito da prova, revela ao candidato de um concurso pblico as respostas
aos quesitos, pratica, junto com o candidato beneficirio, o crime do art.
311-A (aquele, por divulgar, e este, por utilizar o contedo secreto em
benefcio prprio)[1].
Situao 2:
J nos casos em que o candidato, com ponto eletrnico no ouvido, se vale
de terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas, permanece fato
atpico (apesar de seu grau de reprovao social), pois os sujeitos
envolvidos (candidato e terceiro) no trabalharam com contedo sigiloso (o
gabarito continuou sigiloso para ambos)[2]
Em que pese a maestria do posicionamento do ilustre jurista que trouxe
tona esta importante colocao, merece, data maxima venia, o seu
posicionamento tnues reparos, somente no que tange situao n 02
acima transcrita (mantendo-se ipisis literis a situao 1).Entendemos que,
no caso de realizao do certame que no permite que seja levado o
caderno de provas ao seu trmino, o candidato que durante a prova divulga
o contedo da prova ao expert est praticando o delito do artigo 311-A do
CP, pois durante a realizao da prova o caderno de provas sigiloso ao
ambiente externo, haja vista que somente os candidatos que realizam a
prova naquele momento podem ter acesso ao referido caderno de provas.
Com relao ao expert a sua conduta tambm nos parece que se enquadra
perfeitamente no delito do artigo 311-A do CP, pois utiliza-se indevidamente
daquele contedo sigiloso ao ambiente externo ao local da realizao da
prova, para beneficiar o candidato com as respostas.
Situao diversa pode ocorrer no caso de a organizadora da prova permitir
que os candidatos levem o caderno de prova para fora do ambiente de
prova (ambiente externo). Neste caso podemos ter trs personagens: Um
dos candidatos inscreve-se no concurso apenas para levar o caderno de
provas para o ambiente externo e entreg-lo ao expert (apelidamos este
candidato de candidato mula, pois faz o transporte da prova ao expert
que se encontra no ambiente exterior); o outro candidato inscreve-se no
concurso para tomar proveito das respostas do expert por meio da
utilizao de um ponto eletrnico no ouvido; e o expert, que quem

utilizar a prova e repassar as respostas ao real candidato. Percebam, que

neste caso, no momento em que permitir a organizadora que os candidatos
saiam do certame com a prova em mos haver a quebra do sigilo do
caderno de provas com relao ao ambiente externo. Da surge a
indagao: Todos esses trs personagens cometem o crime do artigo 311-A
do CP ou suas condutas so atpicas? Resposta: A conduta dos trs
personagens atpica, eis que o contedo da prova no era mais sigiloso.
Conclui-se, assim, que no esto enganadas as vozes da doutrina que
informaram que a cola eletrnica tornou-se crime com o advento da lei
12.550/11, pois temos que analisar o caso concreto. H situaes em que
configurar o artigo 311-A, e outras situaes continuaro fato atpico,
embora o comportamento seja socialmente reprovvel.
1.1.11. Tipo subjetivo
O tipo subjetivo do artigo 311-A do CP o dolo somado finalidade especial
de beneficiar a si ou outrem ou ento comprometer a credibilidade do
certame. Esta finalidade especial deve estar prevista no caso concreto, sob
pena de atipicidade formal.
1.2. Figura equiparada
Artigo 311, 1 - Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por
qualquer meio, o acesso de pessoas no autorizadas s informaes
mencionadas no caput.
Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o
acesso de pessoas no autorizadas a informaes mencionadas no caput (
1 do artigo 311-A do CP).
No que tange ao crime na modalidade do 1 do artigo 311-A do CP basta o
dolo, vale dizer, dispensa-se a finalidade especial de beneficiar a si ou
outrem ou ento comprometer a credibilidade do certame.
1.3. Inexistncia de modalidade culposa
A modalidade culposa atpica em qualquer das formas estabelecidas no
novo tipo penal. No existe crime na revelao por culpa (negligncia no
resguardo do contedo sigiloso).
1.4. Consumao
Quando esse crime se consuma? O agente precisa obter benefcio prprio
ou de outrem? Precisa provocar dano Administrao? R: O crime se
consuma com a prtica dos ncleos, dispensando o agente de conquistar
benefcio prprio ou de outrem, ou ento comprometer a credibilidade do
certame. Estamos diante de crime formal ou de consumao antecipada.
A modalidade tentada em qualquer das modalidades perfeitamente
possvel.
1.5. Conduta que gere danos Administrao
Artigo 311-A, 2 do CP - Se da ao ou omisso resulta dano
administrao pblica: Pena- recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
Percebam que quando houver dano Administrao Pblica no caber
suspenso do processo e ser possvel preventiva para o agente primrio,
pois a pena mnima de 2 (dois) anos e a mxima de 6 (seis) anos e
multa.

Importante salientar que o dano administrao pblica aludido no 2 no

apenas o dano patrimonial. Est abrangido no 2 tambm o dano moral.
Alis, como bem salienta Mrcio Andr Lopes Cavalcante:
Essa concluso construda pelo fato de que o tipo penal est includo no
Ttulo que trata sobre os crimes contra a f pblica, de modo que tutela a
crena da sociedade no valor e legitimidade das Instituies e, no caso
especfico, dos certames pblicos. Abalar essa convico geral significa
produzir danos no aferveis economicamente, mas igualmente lesivos,
como o desestmulo de que os bons profissionais realizem novamente o
concurso daquele ente pblico ou organizado por aquela determinada
Instituio[3].
H que se destacar que para a incidncia do 2 do artigo 311-A deve-se
coprovar efetivamente o dano, seja ele patrimonial ou moral.
Destaca CAVALCANTE que a qualificadora s incide no caso de dano
administrao pblica, de sorte que, se a fraude ocorreu em vestibular de
universidade privada, por exemplo, tendo sido a seleo anulada por conta
do crime, mesmo assim no haver a incidncia do 2 por se tratar de
dano instituio privada[4].
2. Comentrios ao artigo 47, V do Cdigo Penal
Verificamos que as penas do artigo 311-A do CP de 1 a 4 anos (mesmo
que majorada de 1/3 no caso de servidor pblico) ou de 2 a 6 anos (se
resultar dano a Administrao). Deste modo, em princpio, dificilmente essa
pena no caso concreto ultrapassar 4 anos.
Assim, como no caso concreto a pena dificilmente ultrapassar 4 anos, e
como se trata de crime cometido sem violncia ou grave ameaa a pessoa,
ser cabvel na maioria dos casos penas restritivas de direitos. Nesta
esteira, a lei 12.550/11 acrescentou ao artigo 47 do Cdigo Penal mais uma
pena restritiva de direitos, no aplicvel somente para o artigo 311-A do CP,
mas de suma importncia para as condutas tipificadas no artigo 311-A do
CP.