UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE FILOSOFIA, LETRAS E CINCIAS HUMANAS

DEPARTAMENTO DE SOCIOLOGIA

A EMERGNCIA DO CDIGO DE MENORES DE 1927:

uma anlise do discurso jurdico e institucional
da assistncia e proteo aos menores.

MARCOS CSAR ALVAREZ

SO PAULO
1989

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE FILOSOFIA, LETRAS E CINCIAS HUMANAS
DEPARTAMENTO DE SOCIOLOGIA

A EMERGNCIA DO CDIGO DE MENORES DE 1927:

uma anlise do discurso jurdico e institucional
da assistncia e proteo aos menores.

MARCOS CSAR ALVAREZ

Dissertao de Mestrado em Sociologia, sob a

orientao da Professora Doutora Lia Freitas
Garcia Fukui.

SO PAULO
1989

Para minha famlia.

AGRADECIMENTOS

Prof. Dr. Lia Freitas Garcia Fukui, orientadora desta dissertao, que acompanhou
dedicadamente o desenvolvimento do trabalho.

Aos professores do Departamento de Sociologia da Universidade de So Paulo, que

contriburam para a discusso do projeto.

Aos colegas do Departamento de Cincias Sociais e prpria Universidade Estadual de

Londrina, pela liberao das atividades didticas durante a redao final da dissertao.

s instituies financiadoras de pesquisas: FAPESP pela bolsa de iniciao cientfica

obtida ainda na graduao; CAPES e CNPq, que financiaram a ps-graduao.

Ao Prof. Loureno Chacon J. Filho, que revisou a primeira verso da dissertao.

Vanda Moraes e Mello L. dos Santos, que trabalhou como auxiliar de pesquisa durante o
ano de 1988.

Teruko Kikumoto, que revisou a verso final e a datilografou.

SUMRIO

RESUMO
I O PROBLEMA _______________________________________________________ 2
I.1. Introduo e reviso bibliogrfica __________________________________ 2
I.2. Proposta de trabalho ____________________________________________ 14
II FUNDAMENTAO TERICA E METODOLGICA
E OBJETO DE ANLISE ________________________________________________ 18
II.1. Sobre o conceito de sujeio _____________________________________ 18
II.2. Foucault e a anlise histrica dos _________________________________ 22
mecanismos de sujeio ______________________________________________ 22
II.3. O Cdigo de Menores de 1927 ___________________________________ 28
como objeto de anlise _______________________________________________ 28
III CONTEXTO HISTRICO __________________________________________ 32
III.1. Legislao e contexto __________________________________________ 32
III.2. Transformaes institucionais __________________________________ 35
III.3 A emergncia do Cdigo de Menores de 1927 ______________________ 52
IV DISCURSOS _______________________________________________________ 61
IV.1. A crtica ao discernimento ____________________________________ 61
IV.2. Uma Nova Justia ___________________________________________ 79
IV.2. Justia e Assistncia _________________________________________ 88
IV.4. A proposta de uma nova legislao:
Alcindo Guanabara e Mello Mattos ____________________________________ 97
IV.5. Moncorvo Filho e a Cruzada pela Infncia: ____________________ 111
IV.6. O Cdigo de Menores e a estruturao da
prtica institucional referente ao menor _______________________________ 123
V A SUJEIO DO MENOR __________________________________________ 153
V.1. A justia para menores como um dispositivo de poder ______________ 153

V.2 A questo do menor e a questo social _________________________ 166

CONCLUSO_________________________________________________________ 180
BIBLIOGRAFIA ______________________________________________________ 184
FONTES PRIMRIAS _________________________________________________ 197

RESUMO

Este trabalho estuda as transformaes discursivas que tornaram possvel a

emergncia de uma legislao de assistncia e proteo aos menores no Brasil do incio do
sculo. Para isso, so analisados uma srie de textos elaborados por juristas e filantropos
que, entre o fim do sculo XIX e incio do sculo XX, passaram a discutir a necessidade da
reformulao da legislao sobre a menoridade, culminando essas discusses na
promulgao do primeiro Cdigo de Menores do Pas, em 1927.
O captulo I situa a proposta de trabalho, que consiste em enfatizar a
historicidade do menor enquanto categoria jurdica e institucional. No captulo II so
definidos os dois principais conceitos necessrios para a anlise: os conceitos da sujeio e
de discurso. No captulo III so indicadas algumas das principais transformaes
institucionais, referentes ao tratamento da infncia e adolescncia durante o sculo XIX e
princpio do XX. No captulo IV feita a anlise de discurso propriamente dita,
explicitando-se as principais mudanas discursivas que ento ocorreram: os textos
analisados comeam com a crtica da legislao sobre a menoridade ento vigente e que se
baseava na noo de discernimento. Uma nova justia e uma nova assistncia
so propostas, baseadas nos tribunais para menores, que passaro a aplicar um novo
estilo penal, no qual a noo de punio ser substituda pela noo de recuperao.
O Cdigo de Menores de 1927 aparecer ento como a sntese dessas novas propostas, ao
definir um novo projeto jurdico e institucional voltado para a menoridade. No captulo V

esse novo projeto visando o tratamento jurdico e institucional de crianas e adoles centes
ser interpretado como um dispositivo de poder, articulado ao novo contexto urbano que
ento se constitua, principalmente no Rio de Janeiro e em So Paulo. No final de todas
essas transformaes o menor enquanto sujeito histrico estar plenamente definido. Na
concluso sero apontados alguns caminhos possveis para o desenvolvimento futuro das
anlises sobre o tema.

I O PROBLEMA

I.1. Introduo e reviso bibliogrfica

I.2. Proposta de trabalho

Os objetos parecem determinar nossa conduta,

mas, primeiramente, nossa prtica determina esses
objetos. Portanto, partamos, antes, dessa prpria
prtica, de tal modo que o objeto ao qual ela se
aplique s seja o que relativamente a ela (...) A
relao determina o objeto, e s existe o que
determinado (...)
PAUL VEYNE

I O PROBLEMA
I.1. Introduo e reviso bibliogrfica

A questo do menor na sociedade brasileira ganhou destaque nos ltimos anos.

Muito se fala, atualmente, sobre o problema do menor definio genrica
que abrange temas diversos, como o das condies de vida e trabalho a que esto sujeitos
parte das crianas e adolescentes brasileiros, o da marginalizao daqueles provenientes
das classes mais pobres, o do fracasso das instituies que deveriam lhes dar assistncia e
proteo, etc. Essa problemtica, especfica a uma categoria da populao brasileira, no
deixa de apontar, tambm, para temas mais abrangentes, referentes sociedade como um
todo: as condies de vida e de sade de grande parte da populao, a distribui o da renda
nacional, a falta de participao poltica a que est sujeito o povo do pas, etc.
Assim, de uma forma ou de outra, o menor e seus inmeros problemas esto
presentes o tempo todo em nosso cotidiano, nos meios de comunicao como jornais, rdio
e televiso. Dificilmente passamos uma semana sem notcias, entrevistas, debates e at
comerciais chamando a ateno para o tema.
Tambm no plano das prticas institucionais existem muitas iniciativas, tanto
em termos assistenciais e pedaggicos como em termos punitivos e reformadores.
Portanto, no s os discursos sobre o menor proliferam, mas tambm diferentes aes
institucionais se revezam, geralmente sem muita eficcia, na tentativa de soluo do
problema.

De qualquer modo, dentro do senso-comum, o menor um tema que se presta

muito mais denncia do que anlise.
Essa percepo da questo do menor como um dos grandes problemas de nossa
sociedade tem sido acompanhada, desde o incio da dcada de setenta, por trabalhos de
pesquisadores e cientistas sociais, que passaram a se interessar pela problemtica. Estes
trabalhos, indo alm do senso-comum sobre a questo do menor, passaram a discutir
mais a fundo questes como a da marginalidade de crianas de certos segmentos da
populao, as possveis causas sociais da delinqncia do menor e as representaes que o
menor tem sobre seu cotidiano1.
Um dos primeiros trabalhos mais significativos neste sentido foi o realizado
pelo Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento, intitulado A criana, o adolescente, a
cidade (CEBRAP, 1972).
Este trabalho resultou de uma pesquisa encomendada pela Presidncia do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, para servir de subsdio s Semanas de Estudos
do Problema do Menor (Cf. So Paulo, Secretaria do Tribunal de Justia, 1974). Nele, foi
realizado um estudo sociolgico sobre a marginalidade e a reintegrao social do menor na
cidade de So Paulo. Para isso, pesquisou-se a situao social dos menores internados em
1971 nas entidades pblicas e privadas da capital e em algumas entidades situadas em
municpios vizinhos. Como instrumentos de pesquisa da situao do menor abandonado e
delinqente interno na cidade, foram utilizados questionrios, entrevistas, histrias da vida,
estudo de caso e a observao direta.
O plano da obra dividiu-se em trs partes:

Nosso levantamento bibliogrfico se restringe aos trabalhos considerados mais significativos, feitos em So
Paulo, j que temos maior familiaridade com essa produo local. Acreditamos, todavia, que se trata de uma
produo expressiva tambm no mbito nacional, da a pertinncia do recorte.

1 ) A Problemtica
Foram examinadas as condies scio-econmicas da marginalizao social no
meio urbano, focalizando, mais especificamente, a marginalizao social do menor a partir
do contexto do pauperismo e da desorganizao social da famlia proletria urbana. O
objetivo era o de relacionar explicitamente a marginalizao social do menor com a
marginalizao social no meio urbano.
2 ) Diagnstico
Estudou-se a situao social do menor internado em entidades pblicas e
privadas, reconstituindo suas condies sociais de vida nessas entidades.
3 ) Concluso
Foi feito um estudo conjunto da problemtica do menor que se achava
internado em entidades pblicas e privadas em So Paulo, focalizando as insuficincias e
inadequaes na organizao e funcionamento de entidades pblicas e privadas, fazendo
um balano crtico das possibilidades de aproveitamento mais eficiente dos recursos
disponveis.
Resumindo, o trabalho tentou colocar o problema do menor como um problema
relacionado s condies de vida no meio urbano. O pauperismo e a desorganizao social
das famlias proletrias levariam a uma situao de carncia generalizada, a partir da qual
se produziria a socializao divergente de crianas e adolescentes pertencentes a essa s
famlias. O trabalho conclua com a proposta de que s seria possvel a ressocializao
desses menores a partir de uma maior racionalizao dos meios institucionais pblicos e
privados disponveis para esse fim, tendo por base um rgo de planejamento social
integrado.

O mrito deste trabalho, bastante rico e completo em dados empricos, foi o de

ter retirado a questo do menor do mbito estritamente jurdico e t-la colocado dentro de
um contexto social mais amplo. A partir deste trabalho essa questo passou a ser alvo de
estudos de outros pesquisadores, que comearam a analis-la a partir de novos enfoques.
Meninos de rua (Ferreira, 1979) foi um dos estudos que se seguiram, resultado
de uma pesquisa encomendada ao Centro de Estudos de Cultura Contempornea (CEDEC),
pela Comisso de Justia e Paz de So Paulo. Seu objetivo foi o de levantar os valores de
crianas e adolescentes que viviam em situao de marginalidade scio-econmica na
Grande So Paulo. Tratava-se de saber de que modo aqueles que eram marginalizados
reagiam a sua prpria situao, ou seja, como os sujeitos desse processo o viviam:

A proposta da pesquisa pressupe (...) que a informao mais ntegra das

condies de vida do marginalizado s pode ser dada por ele prprio. Isto
, que a reconstruo da situao social dos menores marginalizados deve
basear-se em dados empricos, obtidos diretamente dos sujeitos, no
momento em que ocupam essa posio, da forma como se expressam e se
manifestam comumente.
Logo, a pesquisa se posicionou no sentido de conhecer a forma de ser e
pensar dos sujeitos, o modo como compreendem a realidade que os cerca,
como fazem suas opes, o que desejam, como agem para obter o
desejado, a partir de sua vivncia pessoal e viso-de-mundo. (Ferreira,
op.cit., p.18)

Centrando-se nas expectativas e valores dos menores, a pesquisa visou,

principalmente, reconhecer e captar as estratgias de sobrevivncia e as formas de

relacionamento social das crianas estudadas, a partir do material de anlise, obtido, em

sua maior parte, atravs da transcrio do dilogo com os prprios agentes. Evitando entrar
em discusses sobre as causas do processo de marginalizao, o livro no deixou, porm,
de posicionar a populao estudada no contexto mais amplo das condies estruturais e
conjunturais da sociedade brasileira.
Ao tentar responder a questo sobre quem era o menor infrator, a partir da
anlise das estratgias de sobrevivncia colocadas pelos prprios agentes no seu cotidiano,
o mrito deste estudo foi justamente o de recuperar a questo do menor a partir de um
ponto de vista distinto daquele das instituies e discursos oficiais. Ao mesmo tempo, no
perdeu de vista o contexto poltico e social no qual estavam inseridos os agentes,
apontando, no seu final, para outros temas que deveriam ser abordados: a violncia na
famlia, na escola, no aparato institucional; a elaborao cultural dos estigmas sociais; a
real funo da escola e das instituies de assistncia social e de recuperao de menores;
as articulaes entre o crime organizado e os esquemas de represso.
O dilema do decente malandro (Violante, 1982) tratou da identidade do menor
institucionalizado do ponto de vista psicossocial.
Partindo do pressuposto de que a marginalizao fruto do processo histrico
da acumulao capitalista, o trabalho tentou captar a construo da identidade do menor
dialeticamente articulada a esse processo:

Conceber o Menor como sntese de mltiplas determinaes implica em

consider-lo no como uma entidade nica, peculiar e fechada em si
mesma, mas como ser social, no contexto das condies marginais de sua
existncia, condies essas que refletem as contradies bsicas da
sociedade. (Violante, op.cit., p.22)

Levando em conta que a carreira institucional do menor essencial para a

compreenso de sua identidade, j que instituies se apropriam do menor enquanto
marginalizado para socializ-lo, a autora estudou menores de unidades educacionais da
FEBEM, em So Paulo, chegando concluso de que essa instituio reproduzia o menor
em sua identidade de marginalizado, sem, contudo, domin-lo totalmente, j que ele
acabava se identificando com seu grupo de iguais, afastando-se assim do mundo da norma.
Passeti, em sua dissertao de mestrado intitulada Poltica nacional do bemestar do menor (Passeti, 1982), estudou o confronto entre crianas e jovens pertencentes ao
proletariado e instituio social encarregada de control-los. A partir de pesquisas de
campo realizadas com menores infratores que agiam na cidade de So Paulo e que tinham
passado pela FEBEM, tentou captar as situaes de enfrentamento entre menores e
instituio, partindo do pressuposto de que o problema do menor era um problema a ser
compreendido no mbito da classe dominada e de suas relaes com instituies que
efetivavam o poder da classe dominante.
No livro O mundo do menor infrator (Queiroz, 1984), diferentes abordagens
foram feitas por uma equipe interdisciplinar pertencente ao Grupo de Trabalho do Menor,
da PUC-SP. Ao longo dos captulos deste trabalho foram analisados: a problemtica do
menor infrator em sua relao mais ampla com os conflitos de classe em nossa sociedade;
o objeto menor e sua constituio pelo direito e pelas instituies; as condies de vida
dos menores e sua trajetria na marginalidade; confronto entre o menor e a instituio; seu
envolvimento no mundo do crime; as representaes do menor infrator egresso. Este
trabalho, ao situar a questo do menor em uma perspectiva interdisciplinar, representou

uma sntese das principais abordagens do assunto at ento realizadas2.

Podemos dizer, a partir desse breve levantamento bibliogrfico sobre o tema,
que os trabalhos sobre o problema do menor comearam mostrando, no incio da dcada de
setenta, que se tratava de uma questo que s poderia ser compreendida dentro d e um
contexto mais amplo de pauperizao que levava marginalidade, terminando por mostrar,
no final dos anos setenta e incio dos oitenta, a indissociabilidade entre essa marginalizao
e relaes de dominao que remetiam ao conflito de classes dentro de nossa sociedade,
salientando-se a importncia das instituies na reproduo da marginalizao e a
resistncia dos institucionalizados a esse processo.
As anlises sobre o tema, porm, j mostravam sinais de esgotamento.
Sader, em um dos trabalhos mais recentes, apontou para esse esgotamento,
mostrando como ele se refletiu no campo tambm da poltica. No artigo Democracia
coisa de gente grande? (Sader et al., 1987), mostrou como, apesar da imagem do menor
ter ganho destaque na dcada de setenta, com a transio democrtica que se seguiu a
questo do menor no encontrou lugar de articulao com as foras polticas democrticas,
acabando segregada juntamente com outras categorias. Segundo o autor, embora o regime
poltico tenha se democratizado, o menor continuou sendo instrumentalizado como
justificativa para a manuteno do aparato repressivo:

Toda imagem social construda; mudam os meios de sua elaborao. A

transio tutelada militarmente da ditadura democracia encontrou seus
argumentos decisivos para manter e multiplicar os aparatos repressivos na

Outros trabalhos de interesse so os de Arruda (1983), que estudou os menores infratores na cidade de So
Paulo, e o de Simes (1983), que, estudando a histria do Cdigo de Menores, aquele que mais se aproxima
do nosso tema de trabalho. Foi a partir, porm, do trabalho de Fukui (1982) que formulamos a problemtica
da construo histrica do menor enquanto categoria.

extenso da delinqncia, onde o elemento novo foi a construo da

imagem do pixote. Chegou assim o dia em que foi se reconhecendo
com um estranho a criana que havia sido escorraada do mecanismo
seletivo do mercado capitalista. (Sader et al., op.cit., p.12)

Ainda segundo o autor, para encaminhar a soluo do problema, necessrio

encaminhar a questo como um problema poltico da sociedade brasileira:

A questo do menor ou o problema do menor ou, ainda, como

querem outros, o problema da famlia se reduz, na verdade, ao
problema da sociedade (sem aspas). Situando-se no centro de reproduo
do mecanismo da nossa sociedade, tanto as crianas e os jovens quanto a
famlia refletem, na sua doena, a enfermidade geral do corpo social que
as engloba. (Sader et al., op.cit., p.34)

Assim, apesar de j possuirmos uma razovel bibliografia sobre a questo,

acreditamos que o prprio impasse poltico, no qual atualmente se encontra o problema,
aponta para possveis lacunas na sua compreenso. No desmerecendo os estudos feitos at
o momento, devemos acreditar que o tema ainda no est, portanto, esgotado.
Acreditamos aqui justamente que uma das maiores lacunas na compreenso do
tema est na falta de estudos histricos sobre a emergncia do menor enquanto categoria
produzida por relaes de dominao. Faamos antes, para explicitar melhor nosso ponto
de vista, a crtica terica dos livros j citados.
Chamboredon (1971), ao discutir a questo da delinqncia juvenil, alerta para
os cuidados que devem ser tomados na construo de tal objeto de estudo. Ressaltando as

10

mltiplas determinaes do objeto, o autor mostra, entre outras coisas, como a

delinqncia juvenil se diferencia conforme as classes, e qual a importncia das
instituies de represso e de recuperao na constituio de seu perfil.
Esse rigor na construo do objeto parece no estar presente na pesquisa
realizada pelo CEBRAP que comentamos anteriormente. O trabalho, sem dvida, deslocou
a questo do menor, de um ponto de vista estritamente jurdico para um ponto de vista
social mais amplo. Mas, o trabalho apenas se preocupou com as condies sociais que
levam marginalizao, deixando de lado a prpria construo social desse processo de
marginalizao:

A orfandade, o abandono, a desorganizao familiar, a maternidade

solitria, doenas fsicas ou mentais dos pais so fatores que interferem
drasticamente na criao do ambiente social em que se processa a
socializao do menor marginalizado. Como substrato, em todas estas
situaes, a carncia econmica o fator de carter genrico, que
identifica a posio que o menor ocupa na escala social. A carncia
econmica o pano de fundo, no cenrio em que ocorrem os
comportamentos divergentes, as atitudes anti-sociais; ela em si
marginalizante. (CEBRAP, op.cit., p.33)

Esta citao exemplifica de que modo, neste trabalho, o vnculo entre

pauperismo e marginalizao aparece como um dado de anlise. E embora seja colocado,
mais adiante, que a pobreza no leva necessariamente o menor a agir de modo inadequado
(Cf. CEBRAP, op.cit., p.48), o que no est problematizado neste tipo de conceituao
justamente a produo social dos critrios de inadequao e a articulao, historicamente

11

constituda, entre pauperismo e marginalidade. No querendo fazer aqui uma crtica

detalhada ao conceito de marginalizao 3, queremos ressaltar que o trabalho realizado pelo
CEBRAP estuda a marginalizao como uma varivel que no pode ser analisada fora do
contexto de pauperismo da sociedade, mas ainda assim no se preocupa com o processo de
constituio dessa varivel e sua articulao historicamente especfica neste contexto. No
devemos esquecer que o prprio conceito de marginalizao um produto histrico.
Em outras palavras, por que essa forma de marginalizao e no outra? Por que
a ligao entre pauperismo, desorganizao familiar e marginalizao? Faz-se a anlise das
condies sociais que levam marginalizao, mas no se faz a anlise da prpria
constituio histrica do elo entre marginalizao e certas condies sociais. Pobreza e
marginalidade no andam necessariamente juntas, logo essa articulao no uma
evidncia, mas sim um problema a ser analisado. Por isso afirmamos que no h, neste
texto, um cuidado maior com a construo do objeto. Tanto que o livro conclui apenas
reafirmando aquilo que j dado como pressuposto (a relao entre pauperismo e
marginalizao social do menor), no sendo capaz de equacionar, de modo diferenciado, o
problema, apenas propondo uma maior racionalizao das instituies e equipamentos
voltados para a questo, incapaz de fazer uma crtica dessas mesmas instituies.
Os trabalhos posteriores levaram a uma viso mais crtica desse processo de
marginalizao, mostrando sua articulao com o conflito de classes em nossa sociedade, e
a resistncia dos agentes que so objetos desses mecanismos de marginalizao. Mas, em
termos da construo do objeto de anlise, um aspecto continuou obscuro: sua
historicidade. No basta mostrar que a categoria menor fruto dos conflitos de classe.

A marginalidade no um fato social que pode ser encontrado em todas as sociedades, mas prticas
histricas especficas constituem processos de marginalizao tambm especficos. Uma crtica mais
exaustiva associao entre pobreza e criminalidade e ao conceito de marginalizao em relao ao menor
pode ser encontrada nos textos de Passeti e Violante, anteriormente citados.

12

necessrio desenvolver historicamente como o menor surge enquanto categoria especfica

dentro dessas determinaes mais amplas.
Ao analisarem o problema do menor no contexto da luta de classes, estes
trabalhos acabaram criando um vcio de anlise, que consiste em perder sua especificidade
nas determinaes consideradas mais fundamentais. Nessa perspectiva, o surgimento da
categoria acaba reduzido ao conflito de classes. Simes (1983), por exemplo, parece
incorrer nesse erro ao colocar:

A formao e o desenvolvimento do capitalismo caracteriza-se, como se

sabe, pela gerao de um conflito especfico entre as diversas formas
que a luta de classes assume que os juristas, doutrinadores oficiais e da
Igreja passaram a denominar de problema do menor ou questo do
menor, uma espcie da chamada questo social. Esta foi a forma pela
qual o conflito profundo entre capital e o trabalho emergiu como temtica
jurdico-assistencial. (Simes, op.cit., p.83)

Torna-se inevitvel, neste tipo de interpretao, o surgimento da questo do

menor nas formaes econmicas capitalistas. Com isso, subestima-se a especificidade da
questo. assim que o momento no qual o Estado assume de forma clara a questo do
menor, em termos jurdicos, no Brasil, com a criao do primeiro Cdigo de Menores em
1927, acaba sendo interpretado como um reflexo inevitvel do desenvolvimento capitalista
do nosso pas4.
4

Sabemos que a idia da construo histrica do menor como categoria no totalmente estranha aos
estudos feitos no Brasil sobre a questo. Faleiros (1987), por exemplo, em artigo intitulado A fabricao do
menor, tenta dar conta da construo do menor a partir de vrios nveis, como o do trabalho, da rua, das
instituies, do aparelho jurdico, etc. Mas, o que falta, na maioria dos trabalhos acerca do tema, justamente
uma maior tematizao do momento histrico no qual a problemtica atinge seus contornos gerais, co m o
primeiro Cdigo de Menores.

13

Devemos evitar esse tipo de reducionismo. O menor, enquanto categoria

histrica, fruto de um amplo contexto, mas, ao mesmo tempo, possui especificidades que
no podem ser subestimadas.
Talvez o impasse poltico em relao ao problema do menor, apontado por
Sader, seja conseqncia justamente desta dificuldade de se equacionar, de modo mais
preciso, essa questo. No basta dizer que se trata de uma falsa questo. Dizer que um
problema no existe uma forma bastante pobre de equacion-lo.

14

I.2. Proposta de trabalho

Acreditamos que, de modo geral, a maioria dos trabalhos sobre o tema do

menor acabam por considerar essa categoria, ou como um dado da realidade social a ser
analisado, ou como mero reflexo de relaes sociais mais pertinentes (a luta de classes, por
exemplo), de qualquer maneira, perdendo sua especificidade.
Queremos mostrar, no desenvolvimento do nosso trabalho, que essas
colocaes levam a um falso impasse. O problema do menor uma construo histrica e,
enquanto tal, no pode ser compreendida fora de seu contexto de emergncia, mas, ao
mesmo tempo, no apenas resultado desse contexto, j que possui suas especificidades.
Para tanto, deteremos nossa ateno justamente em um dos aspectos da questo
que tem sido subestimado: a emergncia do primeiro Cdigo de Menores, em 1927, no
Brasil. Os trabalhos anteriormente citados colocam que esse o momento no qual o Estado
assume oficialmente, em nosso pas, a questo do menor. No se perguntam, porm, como
e por que isto acontece.
Nossa pesquisa pretende, portanto, trabalhar algumas dessas questes a partir
da anlise histrica de certos aspectos do processo de constituio do Cdigo de Menores
de 1927. O prprio problema ser, pois, reconfigurado. No se tratar aqui da questo do
menor em geral, mas sim de prticas histricas especficas que permitiram sua formulao
como categoria do discurso jurdico brasileiro. A criao de nosso primeiro Cdigo de
Menores parece ser um acontecimento importante, se queremos analisar mais
profundamente como todo o problema se constituiu. Na verdade, tentaremos estudar as
condies de formulao do prprio problema.

15

A partir de discursos que discutiam a formulao de uma nova legislao sobre

a infncia e a adolescncia no incio do sculo, tentaremos recuperar o sentimento mais
geral das transformaes histricas que levaram emergncia do menor como categoria
jurdica em nossa sociedade.
Essa nfase na historicidade das categorias sociais tem sido colocada por vrios
autores em outros pases, j h algum tempo. O livro de Aris, Histria social da criana e
da famlia (Aris, 1981), provavelmente o trabalho paradigmtico deste tipo de anlise.
Mostrando as mudanas de atitude diante da infncia, do Antigo Regime em relao aos
nossos dias, Aris abriu todo um campo de anlise que permitiu historicizar as formas de
sociabilidade. Porm, foi com Foucault, Donzelot e Castel, principalmente, que toda uma
teoria analtica dos processos histricos de sujeio, que perpassam as relaes sociais, se
constituiu5. Estes autores tornaram possvel a anlise das relaes de poder que constituem
os prprios sujeitos histricos. inspirado nos trabalhos destes autores que pretendemos
estudar alguns aspectos da emergncia do menor como categoria no Cdigo de Menores de
1927.
Acreditamos que, em relao a essa categoria, muito mais que em relao
categoria criana, no basta apenas fazer a histria de sua constituio. necessrio,
principalmente, colocar como ponto central as relaes de poder que a tornaram possvel.
Como veremos adiante, a unidade do problema do menor no estar referida a um
conjunto de problemas econmicos, sociais ou morais, mas sim a um processo de sujeio
complexo que articular, de modo coerente, esses diversos nveis. a partir das relaes de

Acreditamos que estes autores possuem em comum, nos seus trabalhos, a nfase no estudo das prticas de
poder que constituem os sujeitos histricos. Foucault foi quem mais avanou na formulao do que seria essa
metodologia capaz de dar conta do que chamamos aqui de prticas histricas de sujeio. Por isso, ser a
partir de alguns de seus trabalhos que tentaremos explicitar o mtodo necessrio para nossa travessia terica.

16

poder que produzem e reproduzem a categoria que poderemos analisar seus aspectos mais
importantes.
Os livros mais crticos sobre o tema, anteriormente analisados, mostraram de
que modo as relaes de dominao so essenciais para a compreenso do problema.
Faltou a eles uma maior ateno historicidade desses processos de sujeio.
Fazer a construo do objeto implica, assim, em enfatizar as condies
histricas do processo de sujeio que permitiu a emergncia do menor como categoria.
Nosso estudo partir da legislao que definiu a questo da menoridade no incio do
sculo, porque acreditamos que ela representa o momento da emergncia do menor
enquanto categoria plenamente institucionalizvel. Ao estudar diversos discursos que
deram suporte emergncia dessa legislao, estaremos tentando recuperar parte da
histria do processo de menorizao a que certos grupos sociais foram ento submetidos.
O menor no um objeto dado, mas sim um sujeito de prticas discursivas e
institucionais, resultado de enfrentamentos e de estratgias de dominao. Abord-lo
historicamente, esse o nosso objetivo.
Essa proposta implica um longo desvio em relao aos estudos habituais sobre
o tema. Implica em abandonarmos a esperana de reconhecer no passado os objetos sociais
que acreditamos existirem no presente. Em compensao, permitir a recuperao de
prticas histricas que constituem os prprios objetos.
A seguir, veremos a metodologia necessria para o desenvolvimento do
trabalho, a definio precisa do objeto de pesquisa e as fontes s quais nos remeteremos.

II FUNDAMENTAO TERICA E METODOLGICA

E OBJETO DE ANLISE

II.1. Sobre o conceito de sujeio

II.2. Foucault e a anlise histrica dos
mecanismos de sujeio
II.3. O Cdigo de Menores de 1927
como objeto de anlise

De modo geral, a linguagem tanto diz como

faz coisas. Depende de como vista, de por
quem vista e de quando vista.
CARLOS VOGT

18

II FUNDAMENTAO TERICA E METODOLGICA

E OBJETO DE ANLISE

II.1. Sobre o conceito de sujeio

Estudar a emergncia da categoria menor como um acontecimento histrico

especfico implica a utilizao de um instrumental de anlise que seja capaz de dar
conta das prticas histricas que a constituram.
O primeiro conceito chave para a construo dessa metodologia o de
sujeito histrico, tal como podemos desenvolv-lo com base em algumas colocaes de
Althusser (1983). Numa das passagens do seu trabalho, ao discutir a questo da
ideologia, esse autor desloca a discusso do tema, do campo abstrato das idias para o
campo do funcionamento material da prpria ideologia.
Como diz Albuquerque, explicitando os pressupostos fundamentais com que
trabalha Althusser:

No no campo das idias que as ideologias existem e, portanto, no

a que se encontra seu interesse terico. As ideologias tm existncia
material, nessa existncia material que devem ser estudadas, e no
enquanto idias (...) trata-se de estudar as ideologias como conjunto de
prticas materiais necessrias reproduo das relaes de produo.
(Albuquerque, 1983, p.8)

19

Conseqentemente, haver, para Althusser, uma articulao importante

entre instituio e ideologia: (...) uma ideologia existe sempre em um aparelho e em
sua prtica ou prticas. Essa existncia material. (Althusser, op.cit. p.89)
Ser atravs dos mecanismos institucionais, dos Aparelhos Ideolgicos de
Estado que a ideologia ir se realizar e adquirir sua eficcia.
Ainda segundo Althusser, se a ideologia tem uma existncia material
precisa, ter um efeito tambm preciso: o efeito sujeito. A ideologia constitui, atravs
das prticas e mecanismos institucionais, indivduos concretos como sujeitos. Ser
sujeito, neste sentido, implica em se reconhecer (e em ser reconhecido pelos outros)
como agente numa situao social j dada e pr-existente aos agentes. A ideologia
interpela os indivduos como sujeitos:

(...) a categoria do sujeito uma evidncia primeira (...) a evidncia

de que vocs e eu somos sujeitos (...) um efeito ideolgico, o efeito
ideolgico elementar (...). Este alis o efeito caracterstico da
ideologia impor (sem parecer faz-lo, uma vez que se tratam de
evidncias) as evidncias como evidncias, que no podemos deixar
de reconhecer e diante das quais, inevitvel e naturalmente,
exclamamos (...): evidente! exatamente isso! verdade!
(Althusser, op.cit. pp.94-5)

A ideologia transforma os indivduos em sujeitos. O que resultado dos

mecanismos de sujeio aparece como sendo a essncia do prprio sujeito. Indivduos
concretos (usando aqui o tema do nosso trabalho), crianas e adolescentes das classes
mais pobres, por exemplo, so reconhecidos (e tambm se reconhecem) como menores,

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quando, na realidade, so prticas institucionais especficas que os sujeitaram enquanto

tal. Ningum naturalmente menor, mas, depois de assujeitado enquanto tal, como se
esse atributo fizesse parte da essncia do agente.
Em outras palavras, um conjunto de prticas de poder sujeitam o indivduo
concreto a uma posio social que lhe pr-existe, mas na qual ele acaba se
reconhecendo.
Esse seria, segundo Althusser, o mecanismo ideolgico bsico, resultado do
funcionamento material dos Aparelhos Ideolgicos de Estado.
No entrando aqui numa discusso mais aprofundada sobre a obra de
Althusser, queremos apenas reter essa idia de que o efeito sujeito produzido pelo
funcionamento material da ideologia, consistindo em fazer com que indivduos
concretos se reconheam a partir de categorias que so resultados de mecanismos de
sujeio6.
Assim, podemos explicitar melhor nossa proposta de trabalho: pretendemos
estudar alguns aspectos dos mecanismos de sujeio que levaram constituio do
menor como categoria do discurso jurdico e de prticas institucionais, ou, em outras
palavras, estudar o menor como efeito de determinadas prticas de poder.
Para realizar essa proposta, buscamos o instrumental terico na obra de
Foucault, pois, embora Althusser tenha colocado a questo da sujeio, foi nos trabalhos
de Foucault que encontramos uma anlise detalhada das estratgias de poder que

Muitos trabalhos tm discutido a questo dos mecanismos de sujeio a partir do referencial terico
marxista, mostrando como as prticas econmicas so indissociveis de prticas de dominao (Cf.
Albuquerque, 1978). Escolhemos o texto de Althusser citado porque nele o autor enfatiza o aspecto
material do funcionamento da ideologia e, ao mesmo tempo, fornece uma primeira definio do conceito
de sujeio, a partir da qual podemos desenvolver melhor as consideraes sobre a metodologia de
Foucault. No acreditamos, assim, numa incompatibilidade entre algumas anlises marxistas e os
trabalhos de Foucault. Entre os muitos trabalhos que articulam essas diferentes perspectivas, podemos
citar a pesquisa de Luz (1979), que trabalha simultaneamente com Foucault e Gramsci.

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produzem os sujeitos histricos. Nos trabalhos de Foucault, a categoria sujeito aparece

como resultado de dispositivos de poder (Cf. Albuquerque, op.cit., p.51), como fruto de
relaes de dominao que sujeitam, em diferentes momentos histricos, diferentes
categorias de indivduos.
a partir dos seus trabalhos, portanto, que vamos detalhar o instrumental
analtico necessrio para o desenvolvimento de nosso estudo.

22

II.2. Foucault e a anlise histrica dos

mecanismos de sujeio

A obra de Foucault geralmente dividida, pelos comentaristas, em duas

partes: seus primeiros estudos constituiriam uma Arqueologia do saber, na qual foram
analisadas as transformaes histricas de vrios discursos, enquanto que, num segundo
momento, ele teria feito uma Genealogia do poder, na qual foram analisadas as
transformaes das relaes de poder que sustentam os prprios discursos (Cf.
Machado, 1981). Com a publicao dos ltimos volumes de sua histria da sexualidade,
porm, um novo aspecto passou a ser privilegiado. A unidade dos seus trabalhos se
deslocou para uma anlise histrica dos mecanismos de sujeio, como j colocamos
anteriormente7.
Assim, desde seus trabalhos sobre a loucura na Idade Clssica, sobre o
nascimento da clnica e das cincias humanas, at os estudos sobre os poderes
disciplinares e a sexualidade, em todos o fio condutor seriam os processos de sujeio

77

O prprio Foucault explicita essa idia, como podemos ver na citao de Lebrun: O objetivo de minhas
pesquisas nos ltimos vinte anos, escrevia Foucault em 1983, foi o de produzir uma histria dos
diferentes modos de subjetivao do ser humano em nossa cultura. E esse estudo das modalidades de
transformao dos seres humanos em sujeitos dividiu-se em trs eixos: 1 ) a transformao do sujeito
em objeto de saber: objetivao do sujeito falante sob a forma de Gramtica Geral, de filologia, de
lingstica... ou, ainda, a objetivao do mero fato de ser vivo, sob a forma de Histria Natural ou de
biologia; 2) produo do sujeito individual para fins polticos, sob a gide da diviso normal/patolgico
(louco/so de esprito, criminoso/homem de bem...); 3 ) a maneira pela qual um ser humano se
transforma em sujeito... a maneira pela qual o homem aprendeu a se reconhecer como sujeito de uma
sexualidade(*). E Foucault acrescenta: No portanto o poder, porm o sujeito que constitui o tema
geral de minhas investigaes(**) ... (*) Hubert Dreyfus e Paul Rabinow, Michel Foucault. Un parcours
philosophique au-del de lobjectivit et de la subjectivit, Paris, Gallimard, 1984, p.298 (trad. francesa
do original americano: Michel Foucault. Beyond structuralism and hermeneutics, Chicago, University of
Chicago Press, 1982). (**) Dreyfus e Rabinow, pp.296-298. (Lebrun, 1985, p.23)

23

que constituram a histria do homem ocidental. do ponto de vista deste recorte da

obra de Foucault que podemos pensar as relaes histricas de poder que constituem o
que conceituamos no captulo anterior, a partir de algumas colocaes de Althusser,
como sujeitos histricos.
Nesse

aspecto,

dois

conceitos

colocados

por

Foucault

sero

metodologicamente importantes: o de poder e o de prtica discursiva.

Primeiro, o conceito de poder. Em suas pesquisas, ao estudar as relaes de
poder na sociedade, Foucault tenta dar conta do poder, no apenas no aparelho de
Estado, mas na sua aplicao cotidiana, nas capilaridades do corpo social. Com isso,
consegue apreender as prticas de poder que perpassam a sociedade sem perder de vista
a questo do Estado, mas, ao mesmo tempo, sem reduzir todas as relaes de dominao
ao poder estatal. Nesse sentido, sua metodologia capaz de dar conta das relaes de
poder envolvidas em acontecimentos especficos o surgimento de uma categoria do
discurso, por exemplo articulando-as com uma srie de outros acontecimentos.

necessria

uma

redefinio

do

conceito

habitual

de

poder,

conseqentemente. Segundo Foucault (1977; 1979; 1980), o poder deve ser pensado
como uma relao social complexa, que provm de todos os lugares, de todos os pontos
da sociedade, no havendo um lugar privilegiado de seu exerccio. Nominalismo
radical, portanto: o poder apenas o nome dado a uma situao estratgica complexa
em uma determinada sociedade.
O poder no deve ser pensado como posse, mas sim como relao, que se
estabelece entre diferentes pontos e que se modifica constantemente. Esta relao no
superestrutural, j que as relaes de poder so imanentes s relaes econmicas, de
conhecimento, sexuais, etc. O poder no superestrutural porque ele produtivo e no

24

apenas repressivo. Ele cria dispositivos e atravs deles produz campos de saber e de
dominao.
Outro aspecto importante o de que o exerccio do poder , ao mesmo
tempo, intencional e no subjetivo, ou seja, o poder se exerce a partir de miras e
objetivos, mas o exerccio do poder no tem por fonte os sujeitos; pelo contrrio, so as
prprias prticas de poder que constituem os sujeitos. Logo, a racionalidade das
estratgias de poder no deve ser buscada nas intenes dos sujeitos apenas, mas sim
nas prprias tticas explcitas que, em grande medida, escapam aos prprios sujeitos.
Da o aparente paradoxo: as estratgias colocam objetivos, mas, ao mesmo tempo, so
annimas, no h um grupo que as controle.
Finalmente, para Foucault, o poder no existe sozinho, visto que relao.
O outro termo das relaes de poder so as prticas de resistncia: onde h poder h
resistncia, j que ambos os termos so inseparveis. No existe, conseqentemente, um
lugar privilegiado de resistncia, uma vez que esta tambm se d em todos os nveis,
no havendo posio de exterioridade em relao ao poder.
O poder, para Foucault , concluindo, o jogo das correlaes de fora que
atravessam a sociedade.
Outro conceito de Foucault que ser por ns utilizado o conceito de prtica
discursiva. Os discursos so prticas articuladas a relaes de poder e de saber (Cf.
Foucault, 1986 e Veyne, 1982)
A anlise arqueolgica do discurso, proposta por Foucault, ressalta a
especificidade interna do discurso, juntamente com suas condies de produo.
O discurso tem uma especificidade, apresenta-se como exterioridade,
positividade, mas, ao mesmo tempo, remete ao conjunto das condies histricas que o

25

constituram. Por isso, no se trata apenas daquilo que indica uma coisa, uma simples
representao, mas sim do fato de que o discurso possui uma existncia peculiar:

... no se trata, aqui, de neutralizar o discurso, transform-lo em signo

de outra coisa e atravessar-lhe a espessura para encontrar o que
permanece silenciosamente aqum dele, e sim, pelo contrrio, mantlo em sua consistncia, faz-lo surgir na complexidade que lhe
prpria. (Foucault, 1986, p.54)

Analisar os discursos, portanto, trat-los como prticas:

... gostaria de mostrar que os discursos, tais como podemos ouvilos, tais como podemos l-los sob a forma de texto, no so como se
poderia esperar, um puro e simples entrecruzamento de coisas e
palavras: trama obscura das coisas, cadeia manifesta, visvel e colorida
das palavras; gostaria de mostrar que o discurso no uma estreita
superfcie de contato, ou de confronto, entre uma realidade e uma
lngua, o intrincamento entre um lxico e uma experincia; gostaria de
mostrar, por meio de exemplos precisos, que, analisando os prprios
discursos, vemos se desfazerem os laos aparentemente to fortes
entre as palavras e as coisas, e destacar-se um conjunto de regras,
prprias da prtica discursiva. (Foucault, op.cit., p.56)

Trata-se de estudar o discurso como uma prtica regrada. E anlise dessa

prtica enunciativa essencialmente histrica:

26

A anlise enunciativa , pois, uma anlise histrica, mas que se

mantm fora de qualquer interpretao: s coisas ditas, no pergunta o
que escondem, o que nelas estava dito e o no-dito que
involuntariamente recobrem (...) mas, ao contrrio, de que modo
existem, o que significa para elas o fato de se terem manifestado, de
terem deixado rastros e, talvez, de permanecerem para uma
reutilizao eventual; o que para elas o fato de terem aparecido e
nenhuma outra em seu lugar. (Foucault, op.cit., p.126)

Resumindo,

os

discursos

so

prticas

com formas

prprias

de

encadeamento, mas que, ao mesmo tempo, esto articuladas com outros conjuntos de
prticas. Como diz Veyne, ao comentar a obra de Foucault, o discurso a prtica no
plano dos enunciados, designa aquilo que dito, assim como outras prticas objetivam
outros nveis de acontecimentos. E, enquanto tal, est articulado (sem ser reflexo,
superestrutura, etc.) ao resto da histria:

Mas cada prtica, ela prpria, com seus contornos inimitveis, de onde
vem? Mas, das mudanas histricas, muito simplesmente, das mil
transformaes da realidade, isto , do resto da histria, como todas as
coisas. Foucault no descobriu uma nova instncia chamada prtica,
que era, at ento, desconhecida: ele se esfora para ver a prtica tal
qual realmente; no fala de coisa diferente da qual fala todo
historiador, a saber, do que fazem as pessoas... (Veyne, op.cit., p.159160)

27

A prtica dos homens objetivando enunciados, isto, portanto, o discurso na

concepo de Foucault.
Vejamos agora, como, a partir dos conceitos trabalhados, podemos construir
nosso objeto de estudo.

28

II.3. O Cdigo de Menores de 1927

como objeto de anlise

A partir do que foi colocado, podemos definir nosso campo de pesquisa.

Partiremos do pressuposto de que a categoria menor resultado de
mecanismos de sujeio que perpassam a sociedade.
Em A verdade e as formas jurdicas (Foucault, 1978), Foucault coloca que
as prticas jurdicas parecem ser uma das formas pelas quais nossa sociedade definiu
tipos de subjetividade. Partindo dessa idia, estudaremos parte do processo de sujeio
do menor a partir do primeiro Cdigo de Menores do Brasil, publicado em 1927. No se
tratar de reduzir o surgimento da categoria aos seus aspectos jurdicos, mas sim de
tomar a emergncia do primeiro Cdigo de Menores de nosso pas como um dos
momentos centrais de constituio da categoria no Brasil. O Cdigo de 1927 parece
representar melhor o momento em que se d a cristalizao jurdico-institucional do
menor como categoria discursiva. Alm do que, a escolha da lei como ponto de partida
da anlise adquire maior significado em relao categoria menor, j que esta se define
prioritariamente como uma categoria jurdica.
O Cdigo de Menores de 1927 ser tomado em sua dimenso discursiva,
conforme a conceituao anteriormente discutida. Mas, o estudo no estar centrado
apenas nesta lei. Estudaremos tambm uma srie de outros discursos que, desde o final
do sculo XIX, passaram a discutir a proteo e a assistncia criana e ao adolescente
(abandonado e delinqente), culminando em um novo projeto de institucionalizao, do

29

qual o Cdigo de Menores apenas seu resultado mais acabado. O Cdigo de Menores
de 1927 apenas o n de uma rede mais ampla de prticas discursivas que objetivaram
o menor como sujeito8.
Assim, estudaremos alguns discursos que tornaram possvel a emergncia
do menor como sujeito, dentro de um novo projeto de institucionalizao da infncia e
da adolescncia que se constitui, no incio deste sculo, em nosso pas 9.
Consideraremos que a unidade do processo a ser estudado, portanto, a de
um processo de sujeio. a pressuposio desta unidade que permitir a anlise
transversal, se assim podemos cham-la, de discursos provenientes de campos
diferenciados, como discursos jurdicos, mdicos, jornalsticos, etc. As unidades
geralmente pressupostas (saber mdico, saber jurdico, etc.) sero dissolvidas em
benefcio de uma unidade que ser por ns privilegiada, a unidade mais significativa de
um processo de sujeio10.
8

Nossa proposta de trabalho est muito prxima dos trabalhos de anlise de discursos feitos por Orlandi
(1983, 1986, 1987a, 1987b). No faremos, contudo, uma anlise de discursos, estritamente falando, pois
no temos o domnio metodolgico necessrio para essa finalidade. O que vamos reter da anlise do
discurso como mtodo a idia, j desenvolvida, de se tomar os discursos enquanto prticas histricas.
Aqui, porm, essas prticas discursivas (que definem o nosso recorte) sero tomadas como peas de
mecanismos de poder dentro da sociedade. Portanto, se trata, essencialmente para ns, de uma anlise dos
mecanismos de sujeio a partir de discursos.
9
Sujeio e institucionalizao esto intimamente ligadas. Se as relaes de dominao constituem
indivduos em sujeitos, as instituies so os locais de cristalizao dessas relaes de dominao. Por
isso, o processo de sujeio do menor enquanto categoria indissocivel de um novo projeto de
institucionalizao da menoridade, como veremos nos prximos captulos. Para uma melhor conceituao
da questo das instituies, do ponto de vista que queremos trabalhar, consultar os trabalhos de Luz
(1979) e Albuquerque (1978). Para uma discusso sobre a relao entre dispositivos de poder e
instituies disciplinares, consultar Muchail (1985).
10
Nossa proposta segue os mesmos caminhos de vrios trabalhos recentes que, como j mostramos a
partir de Foucault, estudam os processos de sujeio na sociedade moderna e contempornea. Trabalhos
como os de Castel (1978), em que estudado o processo de institucionalizao da loucura a partir do
desenvolvimento da psiquiatria e, no Brasil, os trabalhos de Roberto Machado (1978) sobre a
normalizao da sociedade brasileira a partir do desenvolvimento da medicina higinica. No entanto, os
trabalhos que mais se aproximam do tema por ns estudado (o menor como categoria de discursos
jurdicos e institucionais) so os de Platt (1982), que estudou as origens dos tribunais para menores nos
Estados Unidos no final do sculo XIX; de Meyer (1977), que estudou a constituio da infncia como
instrumento de uniformizao e controle da sociedade pelo Estado na Frana; de Donzelot (1980), que
analisou, tambm na Frana, o desenvolvimento da justia para menores como parte da emergncia do
social como dispositivo de controle da populao; e, no Brasil, algumas passagens dos trabalhos de
Rago (1985) e Corra (1982a, 1982b) sobre o processo de menorizao da infncia em nosso pas.

30

Como diz Sennet (1988, pp.62-63) tentaremos mostrar a plausibilidade

emprica de nossa argumentao, atravs da explicao das conexes lgicas entre
fenmenos (no nosso caso, discursos) que podem ser concretamente descritos.
Trabalharemos, aqui, com uma documentao bastante especfica e baseados em
informaes historiogrficas a que tivemos acesso. Novas informaes e novas fontes
no invalidam necessariamente a anlise, j que no pretendemos realizar um estudo
exaustivo. A reconstituio histrica que fazemos, portanto, implica em escolhas
metodolgicas que se justificam pela eficcia possvel das explicaes que propomos.
Existem outras explicaes possveis que privilegiam outras abordagens.
Iniciaremos o prximo captulo com algumas consideraes sobre o
contexto histrico da emergncia do menor enquanto categoria do discurso jurdico e
institucional11.

11

Comentando Nietzsche, Foucault afirma: A emergncia portanto a entrada em cena das foras; sua
irrupo, o salto pelo qual elas passam dos bastidores para o teatro... (Foucault, 1979, p.24) nesse
sentido que usamos o conceito de emergncia: momento no qual um espao possvel para novas
prticas se constitui. A categoria menor entra em cena no incio do sculo, nova pea ttica no meio de
relaes sociais mais amplas. Recuperar um fio da histria dessa emergncia , aqui, nossa p roposta.
Sobre o conceito de acontecimento, Foucault o utiliza para ressaltar a especificidade, a raridade dos
fenmenos histricos. com essa nfase que tambm o empregamos.

III CONTEXTO HISTRICO

III.1. Legislao e contexto

III.2. Transformaes institucionais
III.3. A emergncia do Cdigo de
Menores de 1927

Sendo mbora a proteco creana dos mais

vitaes problemas de uma nao, com desgosto
que se registra a situao em que sempre entre
ns viveu, desde os tempos primeiros da nossa
civilisao, a infancia moralmente abandonada
e delinquente.
Em tudo reside, de um lado, na ausencia quasi
completa da legislao apropriada, de outro na
escassez dos estabelecimentos especiaes que
possuia para tal fim o nosso paiz, alguns dos
quaes, porque no confessar , absolutamente
improficuos.
MONCORVO FILHO

32

III CONTEXTO HISTRICO

III.1. Legislao e contexto

Comecemos com algumas consideraes a respeito da evoluo histrica da

legislao sobre o menor.
Segundo trabalhos da rea do direito, a questo do menor nos cdigos
penais do sculo XIX se acha diretamente vinculada questo do discernimento:

(...) perante o nosso C.Crim. (Cdigo Criminal) do Imprio de 1830, o

menor de quatorze anos no era considerado criminoso (art.10), mas
tratava-se de uma irresponsabilidade juris tantum, i.e., condicionada
ao discernimento, de vez que acrescentava o art.13: Se se provar que
os menores de quatorze anos, que tiverem cometido crimes obrarem
com discernimento, devero ser recolhidos s casas de correo, pelo
tempo que ao juiz parecer, contanto que o recolhimento no exceda a
idade de dezessete anos (...)
(...) O CP (Cdigo Penal) de 1890 e o CPM (Cdigo Penal Militar) de
1891 no se divorciaram do discernimento, cujos dispositivos, por
sinal, eram idnticos, sendo ociosa a transcrio de ambos.
(Enciclopdia Saraiva ..., 1977, pp.216-218)

33

Ainda de acordo com essas mesmas fontes, justamente com a crise do

dispositivo do discernimento que comeam a se organizar as leis de assistncia e
proteo infncia:

De feito, o critrio do discernimento morreu e foi sepultado

definitivamente no Brasil. Foi ele expressamente revogado na cauda
do oramento para 1921 Lei n.4.242, de 5-1-1921, art.3, que o
legislador federal autorizou o Governo da Repblica a organizar o
servio de assistncia e proteo infncia abandonada e delinquente,
construindo abrigos, fundando casas de preservao, etc., para,
finalmente, estabelecer no 20: O menor de 14 anos, indigitado
autor ou cmplice de crime ou contraveno, no ser submetido a
processo de espcie alguma e que o menor de 14 a 18 anos, indigitado
autor ou cmplice de crime ou contraveno, ser submetido a
processo especial. (Enciclopdia Saraiva, op.cit., p.220)

Uma interpretao possvel para o Cdigo de Menores de 1927, com base

nessas fontes, seria a de que ele resultaria da evoluo da legislao referente
menoridade. Nesse sentido, teria havido um progresso da legislao, que teria partido de
noes imprecisas, como a do discernimento, caminhando, posteriormente, para
concepes mais elaboradas de assistncia e proteo aos menores. Todo o processo em
questo, segundo esse raciocnio, tornar-se-ia, assim, evidente: o Cdigo seria apenas
fruto da evoluo da sensibilidade social no que diz respeito situao do menor.
Acreditamos, no entanto, que este tipo de colocao equivocada: no
podemos pressupor, no que concerne globalidade desse processo, uma evoluo.

[EC1] Comentrio: Repete-se

Segundo...

34

Talvez algumas modificaes da legislao tenham sido benficas em algum sentido.

Talvez alguns mecanismos legais tenham sido aperfeioados, mas no podemos antepor
juzos prvios dessa natureza s anlises. Se o Cdigo de 1927 representou ou no um
progresso jurdico, isto ns s poderemos discutir, mesmo assim, de passagem, ao cabo
das anlises. Devemos, portanto, abrir mo da idia de que o Cdigo fruto do
progresso da legislao. Devemos abrir mo de nossas iluses retrospectivas: mudanas
existiram, a legislao sobre o menor se modificou no perodo, novas instituies
surgiram, novas prticas se consolidaram. Resta saber em quais sentidos se deram estas
transformaes.
Do conceito de discernimento ao Cdigo de Menores de 1927, toda a
legislao sobre a menoridade foi modificada. A lgica dessa transformao no
provm, todavia, apenas da dinmica interna da legislao, mas sim de um contexto
histrico mais amplo. Recuperemos, pois, alguns aspectos deste contexto, possveis de
serem articulados s mudanas na legislao sobre a menoridade12.

12

A idia de evoluo da legislao se baseia na iluso da permanncia do objeto: diante do menor, as

leis vo se tornando mais aprimoradas, aproximando-se, cada vez mais, de um equacionamento ideal da
questo. Esse o equvoco: leis diferentes visam objetos tambm diferentes. O menor visado pelos
Cdigos do sculo XIX aquele que cometeu um delito: o que est em causa a possibilidade ou no da
punio, dependendo do discernimento. O que est em jogo um poder especialmente punitivo. O
Cdigo de 1927, como veremos ao longo deste trabalho, visa todo menor em risco de abandono. Sua
clientela mais ampla. Seu carter no pretende ser punitivo, mas assistencialista, preventivo,
recuperador. Novas prticas de poder, novas leis, novos objetos, portanto. So alguns aspectos dessas
transformaes que tentaremos recuperar aqui.

35

III.2. Transformaes institucionais

As mudanas na legislao sobre a menoridade durante o sculo XIX e

incio do sculo XX no Brasil se correlacionam a mudanas nas formas de
institucionalizao da infncia durante esse mesmo perodo.
Uma das formas mais importantes dessa institucionalizao durante a poca
colonial, ligada ao que posteriormente se nomearia como problema do abandono, so as
rodas dos Expostos:

Na poca colonial e durante o Imprio, exposto e enjeitado

constituam termos recorrentes empregados na sociedade brasileira
para nomear a criana abandonada. Exposto e enjeitado, segundo
o dicionrio da lngua portuguesa de Antonio de Morais Silva, edio
de 1831, correspondia quele (e/ou quela) que era abandonado(a) na
Roda aparelho, em geral de madeira, do formato de um cilindro,
com um dos lados vazado, assentado num eixo que produzia um
movimento rotativo, anexo a um asilo de menores. A utilizao desse
tipo de engrenagem permitia o ocultamento da identidade daquele(a)
que abandonava. A pessoa que levava e lanava a criana na Roda
no estabelecia nenhuma espcie de contato com quem a recolhia do
lado de dentro do estabelecimento. A manuteno do segredo sobre a
origem social da criana resultava da relao promovida entre
abandono de crianas e amores ilcitos. Os espaos especialmente
destinados a acolher crianas visavam, num primeiro momento,

36

absorver os frutos de tais unies. Com o tempo, essas instituies

passaram a ser utilizadas tambm por outros motivos indivduos das
camadas populares, por exemplo, abandonavam seus filhos na Roda
por no possuir meios materiais de mant-los e cri-los. Casa dos
Expostos, Depsito dos Expostos e Casa da Roda eram designaes
correntes no Brasil para os asilos de menores abandonados.
(Gonalves, 1978, pp.37-38)

Segundo Gonalves, no mesmo trabalho, e Mesgravis (1972), as primeiras

Rodas foram instaladas em Salvador e no Rio de Janeiro, por volta de 1700, embora as
primeiras referncias aos expostos sejam do sculo XVII.
O mecanismo da Roda e os asilos que dele se utilizavam parecem apontar
para um tipo de institucionalizao da infncia, que visava regular os desvios da
organizao familiar colonial, definindo um tipo de assistncia norteada pela caridade
religiosa. Mesgravis ressalta o carter urbano dessa forma de institucionalizao:

O fato das primeiras rodas terem sido instaladas em Salvador e no

Rio de Janeiro vem confirmar o seu carter urbano, uma vez que, at o
sculo

XVIII,

apenas

essas

duas

localidades

mereciam

verdadeiramente o nome de cidade, enquanto as outras permaneciam

na condio mais prxima de grandes aldeias, dominadas pelo
particularismo de homens-bons com os interesses voltados para suas
grandes propriedades rurais, sem real preocupao com os problemas
pblicos (...) (Mesgravis, op.cit., p.231)

37

As Rodas, enquanto forma de institucionalizao, entraro em crise ao longo

do sculo XIX. Gonalves, ao estudar a Roda existente no Rio de Janeiro, afirma:

As mudanas de local da Roda tiveram lugar a partir do sculo XIX...

Os sucessivos deslocamentos do estabelecimento denotam, por um
lado, o aumento de crianas abandonadas. Por outro, manifestam uma
preocupao crescente que ento despertara a mortalidade, de altas
taxas, que atingia os enjeitados da Santa Casa. E, na expresso dessa
preocupao,

medicina

higinica

teve

um

desempenho

importante... (Gonalves, op.cit., pp.40-41)

Sofrendo o ataque da medicina higinica, que ento se consolidava no

Brasil, e de novos projetos de institucionalizao da infncia abandonada e delinqente,
a Roda acabou por se tornar um paradigma negativo de institucionalizao, de tal modo
que o Cdigo de Menores de 1927 chegou a decretar a sua extino, no captulo
referente aos infantes expostos: Art.15. A admisso dos expostos assistencia se far
por consignao directa, excluido o systema das rodas.
A Roda parece ter sobrevivido, porm, ao Cdigo, vindo a desaparecer
somente em 1950 (Cf. Mesgravis, op.cit., p.249). Mas, o que nos interessa aqui o fato
de que na poca da edio do Cdigo j h um consenso em relao ineficcia desse
mecanismo13. Uma comentadora do Cdigo de 1927 explicitar esse consenso:

13

Uma citao de Moncorvo Filho tambm exemplifica a crtica da poca s Rodas: Desde muito que a
Roda alm de muitos outros inconvenientes, considerada como uma instituio condemnada e essa
afirmao uma verdade to flagrante que, dos paizes civilisados, smente Portugal e o Brasil a possuem
nesthora. (Moncorvo Filho, 1926, p.44)

38

A questo do fechamento das rodas vem de longa data suscitando

grandes polemicas. Modernamente, porm, a opinio vencedora
contraria a ellas, que tm sido substituidas por institutos, de molde a
offerecerem as suas vantagens sem os seus inconvenientes. (Mineiro,
1929, p.34)

Provavelmente a crise da Roda se deva a sua incapacidade de acompanhar

as mudanas histricas que ocorriam na sociedade brasileira durante o sculo XIX e
incio do sculo XX. Novas urgncias histricas levaram a novas experincias
institucionais. Da segunda metade do sculo XIX a seu trmino, o pas passou por
grandes transformaes sociais, polticas e econmicas. Centremos nossa ateno nas
transformaes decorrentes da substituio da mo-de-obra escrava pela mo-de-obra
assalariada e a conseqente formao de um mercado de trabalho livre no Brasil.
A formao desse mercado no foi uma tarefa simples, nem se limitou
apenas esfera do econmico, mas implicou a formao de novos processos de
sujeio:

... submeter pessoas para que vendam sua fora de trabalho no algo
que se possa fazer de um momento para outro. Ao contrrio, a
formao de um mercado de mo-de-obra livre foi um longo e
tortuoso percurso histrico marcado, no mais de vezes, por intensa
coero e violncia. Para tanto foi necessrio efetuar macia
expropriao, que residiu em destruir as formas autnomas de
subsistncia, impedindo a acesso propriedade da terra e aos
instrumentos produtivos, a fim de retirar do trabalhador o controle
sobre o processo produtivo. Mas, alm disso, foi tambm necessrio

39

proceder a um conjunto de transformaes de cunho mais

marcadamente cultural, para que os indivduos despossudos dos
meios materiais de vida no s precisassem como tambm estivessem
dispostos a trabalhar para os outros. (Kowarick, 1987, p.10)

Nessas transformaes, a lei do Ventre Livre de 1871 parece ter tido

importncia central na organizao da mo-de-obra livre e na abolio da escravido
(Cf. Gebara, 1986, p.11). Numa discusso em torno dessa lei, Mattoso (1988) mostra, de
maneira bastante exemplificativa, como a questo da infncia e da menoridade era
diferente entre a populao livre e a populao escrava:

por demais conhecido que, para a Igreja, a idade de razo de todo

cristo jovem situa-se aos 7 anos de idade, idade de conscincia e
responsabilidade. Para a Igreja, aos sete anos a criana adquire foro de
adulto: de ingnuo torna-se alma de confisso(*). Por sua vez, na sua
parte de direito civil, o Cdigo Filipino mantido em vigor durante todo
o sculo XIX, fixava a maioridade aos 12 anos para as meninas e aos
14 anos para os meninos (**). Finalmente, a lei de 28 de setembro de
1871 (Lei do Ventre Livre), ao colocar em poder e sob a autoridade
dos senhores os filhos de escravos nascidos ingnuos, obriga a estes
crial-os e tratal-os at a idade de oito anos completos. Chegando o
filho de escrava a esta idade, o senhor da me ter a opo, ou de
receber do Estado a Indemnizao de 600$000 ou de utilizar-se dos
servios do menor at a idade de 21 annos completos(***). Pelo que
se infere nos documentos que so os inventrios, e pelas normas e leis
da sociedade civil e religiosa, h, ao lado da maioridade religiosa e

40

civil, uma terceira maioridade, esta afeta ao incio de uma atividade

econmica produtiva. Terceira maioridade que nos parece muito mais
importante que as outras duas porque no somente prpria
condio escrava(****) como tambm indica claramente que,
tratando-se da criana escrava, o divisor de guas entre infncia e
adolescncia colocava-se bem antes dos doze anos, porque assim
exigiam os imperativos de ordem econmica e social.
(*) AZEVEDO, Thales de. Povoamento da cidade do Salvador.
Salvador, Editora Itapu, 1968.
(**) MATTOSO, Ktia de Queirs. Famlia e sociedade na Bahia do
sculo XIX. So Paulo, Corrupio, 1988.
(***) Actos do Poder Legislativo, Lei n.2040, de 28 de setembro de
1871, Art.1 1 . In: Leis do Brasil. Rio de Janeiro, Imprensa Oficial,
1871, pp.147-149
(****) A nosso conhecimento no existe nenhuma lei referente
populao livre, compelindo crianas a ingressarem na vida ativa
nessa idade. Observo, porm, que apesar da lei de 28 de setembro de
1871 ter sido feita para crianas nascidas livres de mes escravas, o
pargrafo do artigo 1, ao facultar ao senhor da escrava a utilizao do
trabalho dos ingnuos de mais de 8 anos, jogava estes, novamente na
escravido. (Mattoso, op.cit., pp.42-43)

Transcrevemos essa longa citao porque nela a autora mostra claramente

como a questo da maioridade na poca acompanha as modificaes da legislao sobre
o trabalho escravo. Novas formas de trabalho so concomitantes de novas formas de
sujeio. Assim, num primeiro momento, sero os mecanismos de sujeio para o

41

trabalho que iro colocar novas formas de institucionalizao da infncia, distintas

daquelas ligadas aos expostos e Roda.
Barreiro (1987), ao estudar as modificaes institucionais que no sculo
XIX levaram produo de uma nova ideologia do trabalho, indica como a preocupao
da burguesia com a formao de trabalhadores livres levou a novas experincias
institucionais dirigidas infncia abandonada:

A especificao de um espao de caractersticas determinadas, para

submeter os indivduos a regime de internato e semi-encarceramento,
foi tambm um recurso de importncia e significao, que objetivou
organizar o espao e disciplinar os homens livres no vinculados
plantation. Instituies como hospcios de expostos, existentes de
havia muito na sociedade brasileira, embora organizassem de uma
certa forma os indivduos no interior de um espao fechado, no o
faziam de molde a preserv-los e torn-los teis ao sistema social. As
crianas recolhidas em tais hospcios no eram preparadas por essas
instituies para integrarem e acatarem as regras do trabalho
capitalista. Ao invs disso, essas instituies apresentavam um
espantoso ndice de destruio dos corpos, com dados estatsticos
apresentando um ndice de mortalidade entre 40 e 50% sobre a
populao por elas recolhida*.
As Colnias Agrcolas para ingnuos ou Colnias Orfanolgicas,
discutidas, estudadas e fundadas pela classe dominante brasileira na
segunda metade do sculo XIX foram uma forma de organizao do
espao que submetia os indivduos a controle sob regime de internato
(...)

42

(*) Congresso Agrcola do Rio de Janeiro, pp. 62 e 76 (Barreiro,

op.cit., p.145)

Surgem, assim, as Colnias Agrcolas, que visavam produzir indivduos

disciplinados para o trabalho, instituies produtivas, no lugar dos antigos depsitos
para expostos. Barreiro (Cf. ibidem) cita que, pelo menos uma delas parece ter dado
resultados positivos: a Colnia Isabel, na Provncia de Pernambuco. Entendemos que
vale a pena analisar mais detalhadamente esta instituio a fim de ressaltar sua
especificidade em relao s experincias institucionais existentes at ento.
Primeiro ensaio da escola industrial no Brasil, a Colnia Agrcola,
Orphanologica e Industrial Isabel foi fundada em 1873 pelo desembargador Henrique
Pereira de Lucena, na extinta colnia militar das Pimenteiras, ficando sua direo sob o
comando de Frei Fidelis Maria Fogano (Cf. Moncorvo Filho, 1926, p.77). Um relatrio
de Frei Fidelis14 apresentado ao presidente da provncia em 1883 informa que a colnia
foi instalada somente em 24 de janeiro de 1875, com 38 menores, a maioria dos quais
vindos do extinto Colgio de rfos da capital, que era ligado Santa Casa do Recife.
A Colnia tinha uma mdia anual superior a 130 educandos entre 1875 e 1882. Estes
educandos recebiam instruo bsica, religiosa e aulas de msica, sendo que a maioria
sabia ler, escrever e contar. A Colnia Agrcola apresentava tambm entre seus
educandos um aparente baixo ndice de mortalidade: 1 bito em 1 ano.

14

Os documentos bsicos com os quais trabalharemos aqui sobre esta instituio so os de Fidelis, Frei.
Relatrio da Colonia Agricola, Orphanologica e Industrial Isabel, Recife, Typ. De M. Figueiroa de F. &
Filhos, 1883, 23p., e tambm Pereira, F.M.S., Falla com que o Exm. Sr.Conselheiro da Provincia Doutor
Francisco Maria Sodr Pereira abrio no 1 de maro de 1883 a Assemblia Legislativa Provincial,
Recife, Typ. De M. Figueiroa de F. & Filhos, 1883, pp.41-44. Apesar da dificuldade de anlise deste tipo
de documentao, arriscamo-nos a interpret-la diretamente, j que no conhecemos nenhum estudo
histrico detalhado sobre a questo.

43

No j citado relatrio de Frei Fidelis, o diretor da colnia definia os

objetivos da instituio ao defender as verbas destinadas pelo governo:

No se julgue mal empregada a quantia consignada pela referida lei

(*). Institutos da natureza deste devem-se considerar fontes de renda
publica, quer pelos artistas e trabalhadores instruidos e laboriosos que
formam, quer pelos cidados ordeiros e moralisados que educam.
Quantos braos no se perdem por falta de educao? Quantos
desordeiros no cria a ociosidade?
E obtendo o Governo o aproveitamento daquelles e a diminuio
destes, com os quaes faz tantas despezas improductivas, no
augmenta por isso mesmo as suas rendas? E se do interesse de
qualquer Governo aproveitar os braos que se perderiam e diminuir o
numero de desordeiros, no ser isto imperiosa necessidade para o
Brasil, na poca de transformao social que vae atravessando e que
trar-lhe-ha necessariamente falta de braos, especialmente para a
agricultura? (Fidelis, 1883, p.6)
(*) Lei n.1481 de 12 de junho de 1880, que previa verbas prprias
para a colnia. A instituio recebia subveno oramentria da
provncia, mas no tinha recursos assegurados por lei permanente,
sendo a nica fonte certa de renda os rendimentos do patrimnio dos
rfos, confiados administrao da Santa Casa de Misericrdia do
Recife.

Produzir cidados ordeiros e moralizados atravs do trabalho, era esse o

objetivo colocado. Desse modo, este tipo de instituio pretendia ser duplamente

[E2] Comentrio: Verificar se esta nota

deve ser includa no rodap. Criar padro
para as demais. (p.49)

44

produtiva: produziria os trabalhadores necessrios, principalmente para a agricultura, e

cidados ordeiros que assim escapavam da delinqncia. Dupla utilidade para o Estado,
portanto, o que justificava as verbas demandadas. Mas o prprio diretor da colnia j
alertava

para

as

duas

principais

dificuldades

que

esse

novo

projeto

de

institucionalizao encontrava. A primeira era a resistncia da clientela ao trabalho:

Nem um menor, dos que so remettidos dessa capital, feitas poucas

excepes, se quer sujeitar a trabalhar na agricultura; por no poder
isemptar-se, frequentam uma das diversas officinas, repetindo a maior
parte delles que o trabalho s prprio do escravo!!! ....
Isto d em resultado viciar os educandos filhos de agricultores, ponto
que merece muita considerao pelas consequencias que pode ter, e
deveria obrigar essa presidencia a dar preferencia, nas admisses, aos
menores do campo, pois esta Colonia foi fundada, principalmente,
para criar agricultores. (Fidelis, op.cit., pp.12-13)

Mas, a maior dificuldade era a financeira, sendo a tnica de todo o relatrio:

Uma ha entre as necessidades desta Colonia que reclama serios

cuidados por parte da administrao da provincia, porque, no meu
fraco entender, sobrepuja todas as outras, quer pela importancia,
quer pelo alcance de seus effeitos, e della depende, quando no a
vida, pelo menos o progresso da mesma Colonia, e o
estabelecimento de uma fonte certa de rendas necessarias para seu
elevado custeio, afim de emancipal-a dos cofres publicos, para assim

45

viver vida propria, livre destas dolorosas contingencias que lhe

atrazam immensamente o seu desenvolvimento. (Fidelis, op.cit., p.5)

Embora no tenhamos informaes sobre o destino que teve essa instituio,

vemos delinear-se nestes discursos um novo tipo de projeto de institucionalizao da
infncia, diferente daquele ligado Roda, que no visava mais ser apenas um depsito
de expostos, mas que procurava produzir cidados aptos para o trabalho. Instituies
lucrativas, cujo lucro para o Estado consistia na produo de indivduos moralizados e
trabalhadores.
As palavras do Conselheiro Presidente da Provncia sobre o relatrio
anteriormente citado, ressaltavam este aspecto:

A compensao das despezas e mesmo dos sacrificios, que so

merecidos, deve consistir para o Estado unicamente no lucro que lhe
provem da assistencia aos desherdados da fortuna, que mais tarde se
apresentaro cidados moralisados e trabalhadores, uteis a si e a
patria.
No h duvida, porm, que o Estado dever concorrer para crear
nesses estabelecimentos meios de rendas, para que possam depois,
vivendo independentemente, dispensar os auxilios da administrao
publica. (Pereira, 1883, p.41)

Ao mesmo tempo em que o investimento na instituio era visto como

produtivo, vemos no texto anteriormente citado que o Estado no parecia pretender,
nesse momento, arcar totalmente com a manuteno deste tipo de estabelecimento.

46

Talvez, justamente essa dificuldade em obter amparo pblico que tenha levado ao
insucesso essas experincias. Mas, provavelmente, a utilizao do trabalho imigrante no
Brasil tenha de tal modo transformado o eixo das questes sobre a formao de um
mercado de mo-de-obra livre que tenha impedido a continuidade de experincias
institucionais como a da Colnia Isabel. De qualquer modo, as transformaes
institucionais em relao infncia e menoridade no eram apenas respostas
formao de mo-de-obra livre, mas respondiam tambm a outras urgncias histricas.
A Colnia Isabel parece ser uma experincia ainda incipiente de instituio produtiva,
de um espao diferenciado onde se visava no s a excluso, mas tambm a sujeio de
indivduos a certas disciplinas. Essas novas formas de institucionalizao parecem se
deslocar, na virada do sculo XIX para o XX, principalmente para os grandes centros
urbanos que mais cresciam na poca, Rio de Janeiro e So Paulo.
Alguns trabalhos j trataram da relao nesta poca entre novas estratgias
institucionais e o controle social das populaes urbanas. Abreu, por exemplo, mostra o
surgimento, em So Paulo, de novas formas de filantropia dirigidas pobreza urbana:

A histria da filantropia em So Paulo parece conter dois momentos

distintos. Entre o ltimo quartel do sculo XVIII at meados do sculo
XIX, as obras de assistncia aos desafortunados estavam
impregnadas

pelo

esprito de

perseverana

benemerncia.

Predominava a caridade crist como norma orientadora da ao das

obras sociais. No havia preocupaes preventivas e sequer a
preocupao em separar, hierarquizar e classificar os diversos
assistidos sociais. Assistncia e represso confundiam-se. No limiar da
segunda metade do sculo XIX, o quadro da filantropia em So Paulo

47

vai, progressivamente, alterar-se com a introduo de novas regras de

ao prtico-normativa. Transformaes na composio da populao,
decorrentes das restries ao trfico de escravos e do incentivo
imigrao estrangeira, agravaram as precrias condies de habitao,
alimentao e higiene, suscitando problemas de ocupao e circulao
no espao citadino. Ademais, a escassez crnica das rendas
municipais e provinciais impedia que a administrao pblica
promovesse uma poltica social previdenciria dirigida populao
pauperizada. A assistncia pobreza no se inseria no raio de ao do
Estado. Preocupaes com a desordem urbana passam a habitar o
vocabulrio das elites polticas locais. A filantropia do civilismo
cristo das elites e a medicina social deram-se as mos para inaugurar
um corte decisivo para com o passado da assistncia social aos
desafortunados, incentivando a introduo e prtica de novas
concepes pedaggico-sanitrias. (Abreu & Castro, 1987, pp.101102)

As transformaes urbanas tambm so acentuadas no Rio de Janeiro,

levando a toda uma reorganizao institucional, visando o gerenciamento da nova
problemtica urbana que vai se consolidando15. Nesse novo contexto, as preocupaes
em relao infncia e adolescncia vo se desenvolvendo em diversas direes.
Segundo os autores anteriormente citados, o problema da infncia abandonada aparece,
no final do sculo XIX, como um ponto nodal das contradies pelas quais passava a
filantropia na poca. (Cf. Abreu & Castro, op.cit., p.107)
15

Sobre as transformaes urbanas no Rio de Janeiro, consultar Chalhoub (1986) e Sevcenko (1984). Em
relao questo da nova problemtica urbana que surge com o capitalismo industrial, bastante
interessante tambm o trabalho de Bresciani (1987).

48

J Fausto (1984) mostra, em um estudo sobre a criminalidade em So Paulo

entre 1880 e 1924, como a relao entre a questo do menor e a criminalidade se faz
presente. Segundo o autor, a ltima dcada do sculo XIX representa para a cidade de
So Paulo um momento de inflexo na questo da criminalidade. O grande crescimento
da cidade faz com que, em diferentes nveis, aparea a preocupao de controlar e
classificar, ligada ao objetivo das elites de instituir uma nova ordem urbana. E dentro
dessa nova ordem, o controle social sobre as camadas mais pobres aparece como
instrumento de grande importncia. A questo da criminalidade do menor aparecer,
ento, com freqncia: o controle social passar por distintos segmentos da populao,
como as prostitutas, os primeiros organizadores do movimento operrio e os menores
vadios. assim que, junto com a preocupao sobre a regulamentao do meretrcio e
as primeiras prises de socialistas e anarquistas, surgem as campanhas contra os
chamados menores arruaceiros e abandonados que acabaram por resultar na criao do
Instituto Disciplinar, em 1902. (Cf. Fausto, op.cit., p.11)
Outro problema que comea a ganhar espao o do trabalho infantil. Com o
avano da industrializao e a utilizao de mo-de-obra imigrante no fim do sculo
XIX e incio do sculo XX, o emprego de menores nas fbricas passa a ser
generalizado, principalmente no Rio de Janeiro e em So Paulo (Cf. Ges, 1988, pp.5456; Pinheiro, 1981, pp.59-61). Juntamente com a mo-de-obra feminina, a mo-de-obra
do menor passa a ocupar lugar de destaque na composio da fora de trabalho,
principalmente na indstria txtil16. Essa presena no acidental, pois essa mo-deobra ocupava papel central no processo de acumulao capitalista de ento:

16

Um dos trabalhos mais completos sobre a participao da mo-de-obra menor e feminina no trabalho
industrial no incio do sculo o de Moura (1982).

49

A presena de mulheres e meninas nas fbricas, bem como de

menores em geral, favorecia certos mecanismos de superexplorao,
entre eles, o prprio rebaixamento de salrios. Nos perodos de crise, o
desemprego atingia, em geral, todos os membros da famlia operria.
A entrada de mulheres e menores, em massa, no mercado de trabalho,
acrescia em muito os contingentes do exrcito industrial de reserva.
Alm disso, o trabalho feminino e infantil, em certos casos,
aumentava mais as dificuldades de organizao, pela presena de
elementos ideolgicos patriarcais no meio operrio. (Hardman, 1982,
pp.183-184)

Assim, problemas ligados ao abandono da infncia, delinqncia juvenil e

ao trabalho de menores nas indstrias comeam a emergir como parte da questo social
que ento se constitua, principalmente no Rio de Janeiro e em So Paulo. O surgimento
de novos tipos de instituies disciplinares nessas cidades, espaos diferenciados, tais
como a j citada Colnia Isabel, mas agora voltadas para um contexto eminentemente
urbano, no surpreende. Instituies como a Escola 15 de Novembro, no Rio de Janeiro,
e o Instituto Disciplinar, em So Paulo, so exemplos.
A Escola 15 de Novembro foi fundada em 15 de novembro de 1899 e
inaugurada a 3 de dezembro do mesmo ano. Inicialmente um instituto particular, foi
oficializada, mais tarde, sob o governo Rodrigues Alves (Cf. Mineiro, 1929, p.452).
Paiva definia os objetivos desta instituio:

Essa instituio tem por fim ministrar assistencia e educao physica,

profissional e moral aos menores abandonados e recolhidos aos

50

estabelecimentos por ordem das auctoridades competentes, nos termos

do art.7 da lei n.947 de 29 de dezembro de 1902. Dahi a sua
denominao de Premunitoria (Escola Premunitoria 15 de
Novembro), para bem caracterizar que aos menores moralmente
abandonados, orphos, vadios, etc., que ella se destina, e no aos que
j incidiram na sanco penal. (Paiva, 1916, p.146)

O Instituto Disciplinar foi criado pelo Decreto n. 1079 de 30 de dezembro

de 1902 (Cf. Corra, 1928, p.16). Neste decreto, eram definidas suas caractersticas:

Artigo 1 O Instituto Disciplinar, com sde na Capital do Estado,

subordinado ao secretario do Interior e da Justia, sob a immediata
inspeco do chefe de policia, destina-se a incutir habitos de trabalho,
a educar e a fornecer instruco litteraria e profissional, esta ultima de
preferencia agricola:
a) a maiores de 9 annos e menores de 14, no caso do artigo 30 do
Codigo Penal;
b) a maiores de 14 annos e menores de 21, condemnados por
infraco do artigo 399 do Codigo Penal e do art.2 do decreto
federal n.145, de 11 de julho de 1893;
c) a pequenos mendigos, vadios, viciosos, abandonados, maiores de
9 annos e menores de 14. (Corra, op.cit., pp.17-18)

As intenes explcitas destas instituies j esto bastante distantes das

concepes que norteavam os antigos depsitos de expostos. Estas novas instituies

51

disciplinares visavam no apenas excluir os menores sob sua guarda, mas torn-los
poltica e economicamente produtivos, cidados moralizados e trabalhadores.
Mas, essas novas experincias institucionais no so iniciativas isoladas.
Elas fazem parte de uma ampla discusso sobre a infncia e a juventude, abandonada e
delinqente, que comea a emergir na virada do sculo XIX para o XX, no Rio de
Janeiro e em So Paulo. Uma srie de discursos comeam a se articular em torno das
questes sobre a necessidade de mudanas na legislao e nas instituies que tratavam
de problemas ligados menoridade. Um novo projeto de institucionalizao da infncia
e adolescncia se constituiu, ento. o que veremos a seguir 17.

17

So inmeras as modificaes em relao infncia e adolescncia no decorrer do sculo XIX e incio

do sculo XX no Brasil. Trabalhamos principalmente a questo dos expostos e o surgimento de institutos
disciplinares porque esto mais prximos da problemtica do menor abandonado e delinqente que se
constituir depois.

52

III.3 A emergncia do Cdigo de Menores de 1927

No incio do sculo XX, um autntico movimento em favor da infncia

abandonada e delinqente se constituiu, principalmente no Rio de Janeiro e em So
Paulo. Livros, artigos de jornais e projetos de lei passam a propor reformas na legislao
e nas instituies referentes aos menores em geral. Advogados, juzes, educadores e
mdicos participam de uma verdadeira cruzada pela infncia e adolescncia abandonada
ou delinqente. Lopes Trovo, Evaristo de Moraes, Moncorvo Filho, Ataulpho de Paiva,
No Azevedo, Alcindo Guanabara, Mello Mattos e muitos outros contriburam para a
construo de um novo tratamento jurdico-institucional para a questo da menoridade.
O resultado de todo esse movimento foi a emergncia do primeiro Cdigo
de Menores do Brasil, em 1927. A crtica antiga legislao sobre a menoridade j
vinha desde o sculo passado. Em 1884, Tobias Barreto j tinha feito a crtica ao
discernimento na sua obra Menores e Loucos. Mas, a discusso sobre a legislao da
menoridade comeou a ganhar impulso a partir de 1902, quando Lopes Trovo
apresentou um primeiro projeto de assistncia e proteo aos menores (Cf. Mineiro,
op.cit., p.18). Seguiram-se muitas outras iniciativas no mesmo sentido, como as de
Alcindo Guanabara em 1906 e 1917. Mas foi Mello Mattos, primeiro Juiz de Menores
do Brasil, nomeado em 1924, quem, a partir da dcada de vinte, passou a levar em
frente as reformulaes da legislao da menoridade, terminando por ser o principal
responsvel pela aprovao do primeiro Cdigo de Menores do pas.
Mello Mattos reuniu sua experincia como criminalista, filantropo e juiz de
menores para sintetizar, em forma de lei, um novo projeto de institucionalizao da

53

infncia e adolescncia, que j estava presente em muitos discursos que circulavam,

ento, na sociedade. Muitos autores, no incio do sculo, influenciados pelas mudanas
na legislao de proteo menoridade em outros pases, colocavam a necessidade da
proteo criana brasileira atravs de uma legislao apropriada e de estabelecimentos
especiais, j que, para esses autores, a infncia no pas encontrava-se ainda abandonada,
jurdica e institucionalmente. Mello Mattos uniu essas novas idias s mudanas na
jurisprudncia que, desde o incio do sculo XX, tentavam dar conta dos novos
problemas relativos menoridade nos grandes centros urbanos, para criar, assim, uma
legislao especial para a assistncia e proteo aos menores.
A advogada Beatriz Sofia Mineiro, colaboradora de Mello Mattos e
representante da Assistncia Judiciria no Juzo de Menores do Rio de Janeiro na poca
da edio do Cdigo de Menores, foi quem deixou um dos documentos mais ricos e
interessantes para a anlise do processo de constituio dessa legislao. No seu
comentrio ao Cdigo de Menores (Mineiro, 1919), prefaciado pelo prprio juiz Mello
Mattos, a autora discutia de modo exaustivo a nova legislao. Reconstituindo o
histrico da legislao de assistncia e proteo infncia no Brasil, esta autora
demarcava o incio do processo com o j citado projeto de Lopes Trovo:

A iniciativa dessa humanitria reforma no Congresso Nacional

devida a Lopes Trovo, que apresentou o primeiro projeto ao Senado,
em 29 de outubro de 1902 (projecto n.27 de 1902). Seguiu-se-lhe
Alcindo Guanabara, que apresentou projecto Camara dos Deputados
em 31 de outubro de 1906 (projecto n.328, de 1906). Mais tarde, em
11 de julho de 1912, appareceu um projecto de Joo Chaves (n.94, de
1912).

54

Finalmente surgiu novo projecto de Alcindo Guanabara, no Senado,

em 21 de agosto de 1917 (n.14, de 1917). (...) (Mineiro, op.cit., p.18)

Alcindo Guanabara, Senador pelo Distrito Federal, apresentou, por duas

vezes, projeto visando a assistncia e proteo infncia e adolescncia, mas no teve
xito em suas iniciativas. Foi Mello Mattos quem deu continuidade, posteriormente, a
esses projetos:

Os projectos apresentados ao Congresso nacional ficaram sem

soluo. O ultimo, de Alcindo Guanabara, chegou at terceira
discusso; mas por ter morrido o seu autor, ficou encalhado, at que
Alfredo Pinto, como ministro da Justia e Negocios Interiores do
Presidente Epitacio Pessoa, promoveu o seu andamento. (...)
A commisso de Finanas do Senado, depois de encerrada a terceira
discusso do projecto de Alcindo Guanabara, em 1919, foi de parecer
que o Governo devia ser consultado a respeito do augmento de
despesas delle decorrentes. Assim decidido, remetteu-se o projecto ao
Presidente da Republica, por intermedio do Ministerio da Justia e
Negocios Interiores.
Com a asceno de Epitacio Pessoa Presidencia da Republica, o
ministro Alfredo Pinto, conhecedor do assumpto e enthusiasta
propagandista dessa reforma, deu novo impulso ao projecto
Guanabara, encarregando o notavel criminalista, distincto professor de
direito e grande advogado, Dr. Jos Candido de Albuquerque Mello
Mattos, de organizar um projecto substitutivo, que, com pequenas
modificaes, serviu de base autorizao legislativa constante da lei

55

numero 4.242, de 5 de janeiro de 1921, art. 3 , proposta pelo senador

Gonzaga Jayme. Essa autorizao foi mantida pelo art. 1 do decreto
n.4.547, de 22 de maio de 1922. E o mesmo jurisconsulto Mello
Mattos foi incumbido do projecto do respectivo regulamento. Mas o
Presidente Epitacio Pessoa no se utilizou dessa autorizao, por
causa da grande crise financeira do momento. (Mineiro, op.cit., pp.1819)

Mello Mattos teve de esperar, assim, at o governo seguinte, para poder dar
continuidade ao seu projeto. Com Arthur Bernardes, porm, a questo j havia ganho
importncia, a ponto de j constar da plataforma do candidato:

Bem inteirado da necessidade urgente de resolver o palpitante

problema (...) o eminente Sr. Dr. Arthur Bernardes, logo na sua
plataforma eleitoral, annunciou que no seu governo promoveria a
creao do Juzo de Menores e a organizao da assistencia e
proteco aos menores abandonados e delinquentes; e effectivamente
dotou o Brasil com admirvel e efficiente legislao a esse respeito,
decretando o regulamento autorizado pelo Congresso Nacional e os
seus complementares. (...)
Esse regulamento foi approvado pelo decreto n.16.272, de 20 de
dezembro de 1923; e a reforma Judiciria o foi pelo decreto n.16.273
da mesma data. Pelo art.30 da lei n.4.793, de 7 de janeiro de 1924,
ratificaram-se ambos esses decretos, adquirindo elles assim fora de
lei.

56

Depois, o ministro Joo Luiz Alves distinguiu novamente Mello

Mattos, incumbindo-o da organizao do projecto de regulamento do
Conselho de Assistencia e Proteco aos Menores, approvado pelo
decreto n.16.388, de 27 de fevereiro de 1924; bem como da do
projecto do regulamento do Abrigo de Menores, approvado pelo
decreto numero 16.444, de 2 de abril de 1924.
Ulteriormente, tendo sido Joo Luiz Alves nomeado ministro do
Supremo Tribunal Federal, substituiu-o Affonso Penna Junior, que
incumbiu Mello Mattos de organizar o projecto de lei n.4.893A, de 30
de dezembro de 1925, que ampliou o funccionalismo do Juizo de
Menores, e decretou melhoramentos para os institutos disciplinares,
inclusive a organizao autonomica do reformatorio para o sexo
masculino; encarregando-o tambem do projecto de regulamento desta
escola, approvado pelo decreto n.17.508, de 4 de novembro de 1926,
bem como do respectivo Regimento Interno. (...) (Mineiro, op.cit.,
pp.19-20)

Com a criao do Juzo de Menores do Rio de Janeiro, Mattos passa a se

dedicar constituio de um Cdigo de Menores, que organizasse, de modo global, as
leis referentes assistncia e proteo aos menores em todo o pas:

A execuo da lei, sob a orientao pratica e efficiente do juiz Mello

Mattos, pz a descoberto alguns defeitos e falhas da mesma; a
experiencia levou o preclaro magistrado a solicitar medidas
legislativas que a corrigissem e completassem. Dahi a apresentao ao
Senado Federal de um projecto de reforma, convertido hoje no decreto

57

n.5.083, de 1 de dezembro de 1926, e promulgado pelo Presidente

Washington Luis.
Elaborado por Mello Mattos, esse projecto foi adoptado e assignado
por 16 senadores seus amigos, cuja frente est Mendona Martins;
apresentado em sesso de 7 de julho de 1925, recebeu o n.12 desse
anno. Tinha elle por fim estabelecer um Codigo dos Menores,
consolidando as leis de assistncia e proteco aos menores de 18
annos, abandonados ou delinquentes, addicionando-lhes novos
dispositivos complementares e ampliativos, cogitando tambem dos
menores da primeira infancia, dos operarios e de outros aspectos do
complexo problema.
Tendo o art. 1 do decreto n. 5.083, autorizado o Governo a organizar
e publicar o Codigo de Menores, o Presidente Washington Luis
confiou a confeco delle a Mello Mattos, cujo projecto foi
approvado, sem modificao alguma, e convertido no decreto
n.17.943A, de 12 de outubro de 1927.
Com a publicao desse codigo o Brasil ficou possuindo uma das leis
mais perfeitas sobre to importante materia. (Mineiro, op.cit., pp.2122)

Fica claro, assim, a partir desse histrico realizado por Mineiro, a

importncia de Mello Mattos em todo o processo de constituio da nova legislao.
Seguindo estas e outras pistas iniciais, tentaremos reconstituir, no prximo captulo, a
trama discursiva que tornou possvel a emergncia do Cdigo de Menores de 1927.
Interpretaremos esse processo, porm, a partir da tica de um processo de sujeio.

58

Pretendemos ressaltar que a emergncia do Cdigo de Menores implicou a

cristalizao de um novo projeto de institucionalizao da infncia e adolescncia.
Sntese de todo um movimento em prol do menor iniciado, como vimos no princpio
deste sculo, o Cdigo definir de modo claro o menor como categoria jurdica e
institucional18.
Com essa legislao, uma justia especial para menores ir se definir,
estabelecendo seus objetivos e procedimentos. Um amplo projeto de assistncia ir se
desenhar, visando toda a sociedade, mas tendo por base a assistncia infncia. Todo
um conjunto de representaes em torno do menor abandonado e delinqente ganharo
coerncia nos dispositivos contidos no Cdigo. Enfim, um amplo projeto institucional,
tendo por alvo o menor, ir se consolidar. Para que esse acontecimento se tornasse
possvel, uma ampla transformao conceitual foi necessria, novos discursos tiveram
que se constituir. parte dessas transformaes conceituais, que tornou possvel a
emergncia de um Cdigo de Menores, que analisaremos a seguir, a partir de alguns dos
principais textos que na poca discutiam a questo.
Iniciaremos, assim, nossa anlise com a discusso sobre o discernimento,
mas no para mostrar a evoluo da legislao, mas para indicar as transformaes

18

Mas, por que considerar como principal conseqncia da emergncia do Cdigo a constituio de um
novo projeto de institucionalizao da menoridade? Por que no privilegiar outros aspectos?
Privilegiamos o Cdigo como um novo projeto institucional porque acreditamos ser esse o seu aspecto
mais importante, j que em outros sentidos ele no parece adquirir grande significao na poca. O
Cdigo uma das principais leis sociais decretadas entre 1925 e 1927. Mas, no enquanto legislao
social que o Cdigo adquire sentido, pois sua eficcia nesse campo bastante restrita. Em termos de
regulamentao do trabalho do menor, por exemplo, que, como j mencionamos, era um dos grandes
problemas sociais de ento, o Cdigo foi ineficaz j que, diante da presso exercida pelos empresrios da
poca, a maioria das indstrias no chegou a cumprir a regulamentao contida no Cdigo (Cf. Gomes,
1979, p.184; Vianna, 1978, p.82). Assim, na regulamentao direta dos conflitos entre capital e trabalho,
o Cdigo no teve grandes efeitos. Como veremos, o Cdigo no pode ser visto apenas como mais uma
lei social. Trata-se, do nosso ponto de vista, de uma iniciativa de certas camadas mdias (advogados,
mdicos, educadores e filantropos em geral), que acabaram criando um dispositivo institucional que lhes
garantia um espao de atuao e que, ao mesmo tempo, garantia novas formas de controle social ao
Estado. com base nesse contexto que estudaremos o debate em torno da legislao.

59

discursivas que foram necessrias para a formao de um novo projeto de sujeio, que,
tendo o menor como alvo, ento se constituiu.

IV DISCURSOS

IV.1. A crtica ao discernimento

IV.2. Uma Nova Justia
IV.3. Justia e Assistncia
IV.4. A proposta de uma nova
legislao: Alcindo Guanabara e Mello
Mattos
IV.5. Moncorvo Filho e a Cruzada
pela infncia
IV.6. O Cdigo de Menores e a
estruturao da prtica institucional
referente ao menor

Punir uma injustia; punir creanas, uma

iniquidade.
NO AZEVEDO

61

IV DISCURSOS
IV.1. A crtica ao discernimento

Tres ou quatro noes, tradicionaes, que se

recebem sem exame, como velha moeda, cujo peso e
legitimidade ningum se d ao trabalho de verificar
(...)
Tobias Barreto

Para que a emergncia de um Cdigo de Menores fosse possvel, para que

novas prticas institucionais referentes infncia e adolescncia se cristalizassem, uma
srie de mudanas discursivas tiveram tambm que ocorrer. Novas prticas, pois, tanto
em termos discursivos como em termos no-discursivos. Pretendemos aqui recuperar
algumas dessas transformaes discursivas.
Comecemos com um conceito chave, predominante no decorrer do sculo
XIX e que entrar em crise no incio do sculo XX no Brasil: o discernimento. Esse
conceito um dos pontos bsicos de inflexo a partir dos quis os comentadores da
poca comearo a apontar para a necessidade de novas prticas jurdicas e
institucionais em relao aos menores. Para aqueles que defendero uma nova justia
para menores, no punitiva mas recuperadora, educativa e disciplinar, o discernimento
aparecer como um dos alvos privilegiados de ataque. Falso conceito, critrio
duvidoso, teoricamente impreciso e inaplicvel na prtica, incapaz de levar em conta as

62

causas que podem levar um menor ao crime, segundo as palavras de seus crticos, o
discernimento, primeiro ter seu contedo esvaziado, sendo, posteriormente, abolido de
qualquer considerao sobre o posicionamento da justia em relao aos menores. Com
a crtica ao discernimento, qualquer possibilidade de responsabilizao dos menores
deixa de ser colocada pelos discursos jurdicos e institucionais. O campo da tutela
encontrar a, a partir de ento, um dos seus campos privilegiados de inscrio19.
Como j citamos anteriormente, o discernimento era um dispositivo
existente no Cdigo Criminal do Imprio, e que se manteve, mesmo com o advento da
Repblica, que tratava da responsabilidade criminal dos menores. Segundo o art.10 do
Cdigo do Imprio, no seriam julgados os criminosos menores de 14 anos. Mas o
art.13 do mesmo Cdigo colocava que se os menores de 14 anos tivessem agido com
discernimento de seus atos, deveriam ser recolhidos s casas de correo pelo tempo
que o juiz considerasse necessrio20.
Um dos primeiros textos mais significativos de crtica a esse dispositivo
uma monografia de Tobias Barreto intitulada Menores e loucos21 e publicada pela

19

Duprat (1987), ao analisar as propostas de reforma das prises na Frana, a partir da Restaurao, dir
que Nos filantropos de 1819, nunca h recusa, atenuao ou transferncia de culpabilidade. (Duprat,
op.cit., p.39). No discurso sobre o menor, que estamos estudando, parecer ocorrer justamente o contrrio:
o menor, ao longo das discusses, deixa de ter no seu horizonte a culpa e a responsabilidade, que devem
ser encontradas nas condies que o rodeiam, seja o meio social ou especificamente a famlia. Condio
paradoxal do menor, portanto: assujeitado pelas condies adversas do meio, ele jamais ser sujeito do
seu prprio infortnio. Sem responsabilidades, mas tambm sem direitos, toda uma justia tutelar e
paternal ir se consolidar em torno dessa categoria.
20
O discernimento sobreviveu no texto da legislao durante um longo tempo. Mas desde o fim do sculo
XIX, uma srie de novas prticas comeam a traar novos rumos para a questo da menoridade.
Recuperaremos aqui as mudanas discursivas, ressaltando, porm, que so correlativas as mudanas nos
prprios procedimentos jurdicos e institucionais que tambm ocorriam na poca. Aldrovando Corra
(1928) d um interessante exemplo dessas mudanas, ao colocar que, enquanto o direito penal substantivo
em relao ao menor continuava inalterado, mudanas j ocorriam nas leis de processo, por exemplo, no
Distrito Federal, que ordenavam a internao de menores abandonados, e nas novas formas de
institucionalizao como o Instituto Disciplinar, j citado, em So Paulo.
21
A primeira edio de 1884 (Barreto, Tobias, Menores e loucos, Rio de Janeiro, H. Laemmert & C.,
1884). A segunda edio, revista e ampliada, do Recife, Typographia Central, 1886. Trabalhamos com a
edio de 1926, que reproduz a 2 edio j citada: Barreto, Tobias, Menores e loucos e fundamentos do
direito de punir, Rio de Janeiro, Empresa Graphica Editora de Paulo, Pongetti & C., 1926, Obras
Completas, v. V Direito, 152p.

63

primeira vez em 1884. Nesse texto, Tobias Barreto comenta o art.10, j citado, do
Cdigo do Imprio, que tratava tambm de diversas outras formas de imputabilidade
penal. A argumentao de Tobias Barreto comea com uma crtica geral teoria que
dava suporte ao prprio Cdigo como um todo:

O art.10 do Codigo encerra a questo, que elle tambm resolve a seu

modo, da imputao criminal. Geralmente a psychologia, de que se
servem os legisladores penaes para delimitar o conceito de criminoso,
uma psychologia de pobre; e o nosso no faz excepo. Tres ou
quatro noes, tradicionaes, que se recebem sem exame, como velha
moeda, cujo peso e legitimidade ningum se d ao trabalho de
verificar, a isto se reduz toda a despeza philosophica do nosso Codigo.
(Barreto, 1926, p.6)

Aps criticar os aspectos mais gerais do Cdigo, o autor entra numa crtica
mias especfica, dirigida ao prprio artigo em questo:

O nosso Codigo, no art.10 no fez mais do que reconhecer uma velha

verdade, consagrada pela historia em todos os periodos culturaes do
direito penal. Commetteu, entretanto, alm de outros, que sero
apontados, um erro de methodo: foi reunir em uma s cathegoria
diversas classes de sujeitos irresponsveis, que no se deixam reduzir
a um denominador commum, isto , a ausencia do que eu chamei
normalidade mental. (...) (Barreto, op.cit., p.13)

64

Para Tobias Barreto, o Cdigo rene, num mesmo caso, problemas muito
diferentes. este o erro do mtodo que permite reunir sob a noo de
irresponsabilidade, sob o denominador comum da ausncia de normalidade mental,
classes de sujeitos especficos, que merecem tratamento tambm especfico. na crtica
a essa falta de especificidade que ele introduzir a discusso sobre o discernimento,
como se pode observar na continuao de seu comentrio ao art.10:

Mas vamos ao ponto central da nossa analyse. Diz o Codigo:

Tambm no se julgaro criminosos: 1, os menores de quatorze
annos; 2, os loucos de todo o genero, salvo se tiverem lucidos
intervallos, e nelles commetterem o crime; 3 , os que commetterem
crimes violentados por fora ou medo irresistiveis; 4 , os que
commetterem crimes casualmente, no exercicio ou na pratica de
qualquer acto licito, feito com a teno ordinaria.
Eis ahi um modelo de simplicidade, que pena no seja tambem um
modelo de perfeio. Apreciemol-o detalhadamente.
Os legisladores de quasi todos os paizes tm sempre estabelecido uma
poca certa, depois da qual, e s depois della, que pode ter lugar a
responsabilidade criminal. O nosso Codigo seguio o exemplo da
maioria dos povos cultos, e fixou tambem a menoridade de quatorze
annos, como razo peremptoria de escusa por qualquer acto
delictuoso. Em termos Technicos, o Codigo estabeleceu tambem, em
favor de taes menores, a presumptio juris et de jure da sua
immaturidade moral. porm, para lastimar que, aproveitando-se da
doutrina do art.66 e seguintes do Code Pnal, o nosso legislador
tivesse, no art.13, consagrado a singular theoria do discernimento, que

65

pode abrir caminho a muito abuso e dar lugar a mais de um

espectaculo doloroso. (Barreto, op.cit., pp.13-14)

O critrio do discernimento, de difficillima apreciao segundo o autor,

merecer, pois, uma crtica mais detalhada. Num pargrafo que chama a ateno pelo
estilo curioso do exemplo escolhido, Barreto comea a relativizar o critrio a partir de
variveis que no so mais apenas as da responsabilidade ou no do criminoso menor,
mas sim de variveis que comeam a colocar em causa o prprio meio no qual est
inserido o agente. Comparando o nosso Cdigo Criminal do Imprio com o Cdigo
Francs, no qual o nosso se inspirou no que se refere questo do discernimento22, o
autor imagina uma situao possvel em ambos os pases:

(...) pelo direito criminal francez, um rapaz de quinze annos, que j

conhece todos os encantos da vida parisiense, que j entra, com todo o
conhecimento de causa, na gruta mystica e perfumada em que habita
alguma deusa, que at j sabe a fonte onde Diana se banha, e vai
espreital-a na, no obstante o perigo de ser devorado pelos ces, caso
commetta um homicidio, sil est decid quil a agi sans discernement,
ser absolvido; podendo apenas ser, selon les circonstances, remis
ses parens ou conduit dans une maison de correction... Ao passo que
isto alli succede, entre ns, pelo contrario, um pobre matutinho da
mesma idade, cujo maior gro de educao consiste em estender a
22

Segundo Perrot (1988), a situao jurdica da criana na Frana, durante o sculo XIX, repousava em
um duplo sistema: de um lado, a correo paternal, a partir da qual as famlias podiam pedir a deteno
de um de seus membros pelo poder pblico. Esse sistema era herdeiro das antigas letres de cachet. De
outro, o discernimento, que foi copiado pelos Cdigos Penais brasileiros, no qual as crianas eram
julgadas pelos tribunais comuns, podendo ser condenadas se tivessem cincia da criminalidade do ato
cometido. Ainda, segundo essa autora, a situao penitenciria das crianas na Frana, nessa poca, era
lamentvel, sendo que, na maioria das vezes os jovens delinqentes eram encarcerados com os adultos.

66

mo e pedir a beno a todos os mais velhos, principalmente ao

vigario da freguezia e ao coronel dono das terras, onde seu pai
cultivava a mandioca, se porventura perptra um crime de igual
natureza, se por exemplo mata com a faquinha de tirar espinhos o
moo rico da casa grande, que elle encontrou beijando sua irm
solteira, obre ou no com discernimento, ser julgado como
criminoso! (Barreto, op.cit., p.17)

Ressalta no texto o contraste ente as duas situaes e a arbitrariedade do

discernimento no Brasil que permitiria que um menor julgado como criminoso, mesmo
numa situao com tantos atenuantes, fosse condenado. Interessante o carter moderno,
se assim podemos caracteriz-lo, da colocao de Tobias Barreto, antecipando, ou
melhor, acolhendo antecipadamente a noo de uma especificidade da justia para
menores, que j surgia ento na Europa e nos Estados Unidos e que comear a ganhar
nfase no Brasil no incio do sculo XX.
Continuando sua argumentao, Tobias Barreto compara a legislao do
Brasil com o Cdigo Italiano, no qual a idade de responsabilidade era definida como
sendo a de nove anos. O autor considera ento essa definio mais desculpvel num
Estado como o italiano do que no Brasil, j que um Estado que cumpre com seus
deveres pode exigir mais de seus cidados do que o Estado brasileiro23:

23

Interessante notar no discurso sobre a menoridade que comea a se constituir que a nfase no dever
do Estado para com a infncia tem um vis claramente tutelar. No um dever que, em contrapartida,
estabelece direitos dos cidado, mas sim um dever de preveno por parte do Estado, que deve assistir a
infncia para evitar sua queda na criminalidade. No se tratar de uma viso contratualista na qual
cidado e Estado tenham direitos e deveres claramente definidos, mas sim de uma viso essencialmente
paternalista, na qual o Estado que no cuida bem de seus cidados quase tem vergonha de pun-los.

67

(...) um Estado, no qual se obriga a aprender, e onde homens como

Casati, Coppino, de Sanctis, tm sido ministros da instruco publica,
para promoverem a sua difuso, tem mais direito de exigir de um
maior de nove annos uma certa consciencia do dever, que o faa
recuar da pratica do crime, do que o Brazil, com o seu pessimo
systema de ensino, pode exigil-a de qualquer maior de quatorze.
(Barreto, op.cit., p.19)

Para enfatizar o carter cruel do Cdigo Criminal em vigncia no Brasil da

poca, o autor chega a exagerar na dramaticidade dos exemplos:

O nosso Codigo (...) se nelle apparece alguma cousa de piedoso para

os delinquentes, que esto entre os quatorze e os dezesseis annos, esta
compaixo no exclue a possibilidade de ser, por exemplo, um rapaz
de quinze janeiros condemnado priso perpetua. (Barreto, op.cit.,
p.20)

No interessa aqui se existiram ou no casos concretos nos quais se

realizaram a possibilidade colocada pelo autor. Interessa a nfase do texto no carter
arbitrrio e desproporcional da legislao brasileira da poca, referente ao menor. o
conceito de discernimento que considerado pelo autor como sendo muito indefinido,
tornando-se assim suporte para decises absurdas:

facil, pois, comprehender que, se o legislador patrio houvesse

haurido com mais cuidado nas fontes romanas, outros teriam sido os
seus preceitos a respeito dos menores, pelo menos no que pertence ao

68

vago discernimento, de que trata o art.13, e que possvel, na falta de

restrico legal, ser descoberto pelo juiz at em uma criana de cinco
annos! ... (Barreto, op.cit., p.21)

Discutindo no restante do trabalho, outras formas de irresponsabilidade

colocadas pelo art.10, Tobias Barreto pretendia enfatizar a necessidade de reformulao
do Cdigo, no sentido de uma maior diferenciao e de uma maior preciso nas formas
de irresponsabilidade criminal. Na crtica do autor, portanto, o discernimento no
passava de uma noo ultrapassada, velha moeda sem peso e sem legitimidade, que
precisava ser colocada em discusso. A importncia da crtica apresentada nesse livro
que trata-se de uma crtica paradigmtica, de um divisor de guas. Neste texto esto
colocadas as principais linhas de crtica antiga legislao sobre o menor, com base nas
quais o discurso de uma nova legislao para menores ir emergir. A necessidade de
uma diferenciao entre aqueles tidos como irresponsveis, a colocao de situaes
atenuantes a partir das quais preciso considerar os delitos, a crtica ao discernimento
como conceito impreciso e ineficaz, todos esses pontos sero retomados no processo de
constituio de uma nova justia para menores e que culminar na emergncia do
primeiro Cdigo de Menores do Brasil, em 1927.
O Cdigo Criminal do Imprio visava essencialmente a questo da
imputabilidade, nos artigos criticados por Tobias Barreto. O problema que se
apresentava era justamente o de quais indivduos deveriam ser excludos da
imputabilidade. O que se colocava para esse Cdigo Criminal era uma preocupao
essencialmente punitiva. A crtica feita por Tobias Barreto, ao contrrio, reivindica uma
diferenciao das categorias inimputveis, na qual se respeitariam as especificidades das
diferentes classes de agentes. Ou seja, j aponta para procedimentos jurdicos

69

diferenciados de acordo com os agentes visados e segundo situaes bastante diversas.

Ser por esse caminho que se reivindicar, anos depois, uma justia especial para
menores. Ao colocar a questo do discernimento para os menores, o antigo Cdigo do
Imprio dilatava ao mximo a possibilidade de responsabilizao criminal. O Cdigo de
Menores de 1927 colocar justamente o oposto: o menor no dever ser, de modo
algum, punido. O conceito de pena dever ser praticamente abolido, quando se tratar de
menores. Para estes, a justia dever ser, segundo o esprito do Cdigo de Menores,
pedaggica, tutelar, recuperadora.
Assim, o texto de Tobias Barreto, na crtica ao discernimento que realizava,
j apontava para novos conceitos jurdicos em relao menoridade, mais adequados s
especificidades e complexidades dos novos sujeitos visados. No ser mais possvel, a
partir de ento, colocar em uma mesma problemtica sujeitos to diversos como os
loucos e os menores. O que se abre aqui, portanto, no apenas a crise de um velho
conceito, o discernimento, como algo abstratamente ultrapassado, mas sim a
reorganizao dos discursos jurdicos e das formas de institucionalizao.
Algumas dcadas mais tarde, j dentro de uma nova proposta de tratamento
da criminalidade da infncia e adolescncia, o advogado Evaristo de Moraes retoma a
crtica de Tobias Barreto ao discernimento.
Estudioso das questes relativas criminalidade precoce, e interessado pelas
instituies que se dedicavam infncia abandonada, Evaristo de Moraes publica, em
1916, o livro, Criminalidade da infncia e adolescncia24, no qual analisava as causas
da criminalidade precoce e os novos mtodos de combate a esse mal. Ao discutir esses
novos mtodos de combate criminalidade infantil e adolescente que Evaristo de
24

Trabalhamos aqui com a segunda edio: Moraes, Evaristo de, Criminalidade da infncia e
adolescncia, 2 edio, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1927, 302p.

70

Moraes ir retomar a crtica ao discernimento. Para o autor, diante da justia moderna o

discernimento no passa de um falso critrio:

Um dos postulados da sciencia criminologica moderna o abandono

do falso criterio do discernimento que, desde sua adopo pelo velho
Codigo Penal Francez, serve de base, alis movedia, represso e
educao correcional dos adolescentes. (Moraes, 1927, p.112)

Ressaltando-se, em seguida, a impreciso e inaplicabilidade do conceito:

Effectivamente no se sabe em que consiste, ao certo, o discernimento

a que alludem o Codigo Francez e aos que delle derivaram neste
particular. Esses Codigos, e, em geral, os criminalistas que ainda
adoptam o malsinado criterio, no fornecem magistratura um
methodo ou uma norma para soluo segura desse problema
psycologico, na expresso feliz de Albanel. (...)
E, desde logo, se percebe que no srio assentar decises judiciarias
em criterio indefinido e, ao que parece, indefinvel. As perplexidades
dos juizes so constantes. Affirma um professor, vagamente, que o
discernimento

consiste

na

plena

consciencia

da

aco,

comprehendendo, ao mesmo tempo, a consciencia da illegalidade e

punibilidade do acto e a consciencia moral do bem e do mal
(Garraud). A isto se objecta, de todos os lados, tanto da parte dos
criminologos como da banda dos juizes, que embora existindo a
consciencia da illegalidade e da punibilidade do acto, pde a
consciencia moral estar falseada pelas condies da hereditariedade,

71

physiologica e psychologica, e da educao do menor. (Moraes,

op.cit., pp.115-116)

Na argumentao acima colocada, a noo de responsabilidade que passa a

ser uma questo de grau, ao mesmo tempo em que se colocam diferentes formas dessa
responsabilidade: o indivduo pode no ter total responsabilidade em relao a seus atos;
pode ter conscincia do ato, mas no capacidade moral para julg-lo como bom ou mau:

Quasi todos os adolescentes possuem o discernimento juridico, isto ,

a consciencia da ilegalidade e da punibilidade do acto, quasi todos
como diz Ad. Prins sabem, mais ou menos, quando furtam, que a
Policia persegue os ladres. Mas cumpre reconhecer que elles vivem
fra da sociedade honesta, que so victimas do abandono, ou crescem
em uma atmosphera viciada, tendo sobre si, muitas vezes, o peso da
hereditariedade pathologica, que lhes deforma prematuramente a
consciencia, do bem e do mal, modificando a sua responsabilidade.
Apenas, por vel-os intelligentes e capazes de responder, com maior ou
menor justeza, s perguntas que lhes so dirigidas, no pde o juiz
affirmar que tenham capacidade moral para escolher entre o bem e o
mal. S tendo visto o mal, a sua consciencia deve estar viciada,
illudida, incapaz de fazer a distinco, cuja possibilidade a lei e a
doutrina erradamente presumiram, tendo imaginado um s typo ideal,
normal, familiarmente educado, de menores criminosos. (Moraes,
op.cit., pp. 116-117)

72

Colocando apenas a questo da existncia ou no da conscincia sobre o ato,

o discernimento no era capaz de dar conta de gradaes e especificidades da
conscincia em relao ao ato, j que em torno dessa conscincia, uma srie de
condies externas poderiam estar atuando no sentido de desvirtu-la. O problema
torna-se, pois, to complexo que no basta mais constatar e punir o ato, mas se coloca
como necessrio estudar a linha tnue que liga a conscincia ao ato praticado, o maior
ou menor grau de aproximao entre ambos, as condies que desvirtuam ou tornam
imprecisa sua relao. Foucault j mostrou como nessa brecha entre o ato e a
conscincia que se abre todo um campo de atuao, dentro da justia, de uma srie de
profissionais da ortopedia moral, psiclogos, pedagogos, terapeutas em geral25. Mas o
que interessa para ns no momento a impossibilidade do discernimento de dar conta
de toda essa nova complexidade, que no envolve mais apenas o crime, mas sim o
criminoso e seus estados de alma.
Evaristo de Moraes termina sua crtica ao discernimento, lamentando apenas
que tal dispositivo legal, abandonado paulatinamente, tanto na teoria como na prtica
judiciria, ainda estivesse em vigncia no nosso Cdigo Penal de ento.
No se deve, contudo, pensar que o fim do discernimento tenha sido
simples. As prticas histricas no se modificam assim com tanta facilidade, mesmo no
campo dos discursos. Muitas resistncias provavelmente ainda permaneceram, muitas
batalhas talvez tenham sido travadas at que esse falso critrio fosse definitivamente
sepultado. Vejamos dois exemplos que remetem a arranjos intermedirios.

25

Cf. Foucault (1977). A construo do discurso sobre a menoridade uma empreitada claramente
multidisciplinar. Voltaremos a esse assunto mais adiante.

73

Num artigo de 1911, no qual defendia a criao dos Tribunais para Menores
no Brasil, o desembargador Ataulpho de Paiva mencionava a questo do discernimento,
ao comentar o regime dos Estados Unidos de tratamento criminalidade precoce:

Todo o processo penal deve ser abandonado desde que o menor no

tenha ainda o critrio do discernimento, isto , quando no haja
atingido a sua plena conformao intellectual e moral. (Paiva, 1916,
p.72)

Nesta citao, os novos procedimentos jurdicos em relao menoridade se

colocam no espao cedido pelo discernimento: se o menor no tem ainda o
discernimento, deve ento ser tutelado, e no punido. Mas no existe, neste raciocnio,
um confronto entre os dois estilos penais. A tutela se d onde no possvel a execuo
dos mecanismos punitivos. Com o Cdigo de Menores de 1927, pelo contrrio, a
proposio ir se radicalizar: todo menor ser tutelado, no havendo espao para o
discernimento e todos os mecanismos que ele carrega. No texto de Ataulpho de Paiva,
que citamos, visualizamos uma primeira possibilidade: o novo conceito de justia para
menores se instala ao lado das antigas concepes.
J o deputado Alcindo Guanabara, num projeto apresentado ao Senado
Federal em 1917 e que pretendia reorganizar a assistncia infncia abandonada e
delinqente, ir colocar uma outra soluo, envolvendo um compromisso em relao ao
discernimento:

O regimen deste projecto parece-me que tornou sem importncia a

questo do discernimento. Pouco dado, de minha propria natureza,

74

s reformas radicaes e, por outro lado, sabendo bem quanto ha de

resistncias subtis e s vezes inconscientes s innovaes legaes,
deixei permanecer no projecto a questo do discernimento como a
consigna o nosso atrazadissimo Codigo Penal. Elevei, apenas, o limite
de edade da imputabilidade de nove a doze annos, porque, realmente,
nada justifica entre ns to baixo limite. Pareceu-me, porm, que no
haveria inconveniente pratico em permittir que o juiz privativo
examinasse a questo do discernimento dos 12 aos 17 annos,
porque, de qualquer frma, elle teria de apreciar a situao de
responsabilidade do menor, pela sua educao ou pelo seu estado de
abandono, pela miserabilidade, pelas condies moraes do meio em
que vivia, desde que, uma vez levado esse menor sua presena, elle
ha de mandar recolhel-o a uma escola de preveno ou internal-o em
uma escola de reforma. A sua preocupao no ha, pois, de ser tanto a
do crime ou delicto no momento praticado, com ou sem
responsabilidade, como a do estudo do caracter do menor, do seu gro
de corrupo, de esperana que elle pde dar de aperfeioamento ou
de regenerao e a sua deciso ha de ser inspirada segundo a sua
consciencia se formar por esse inquerito e por esse estudo. por
conseguinte indifferente saber se o menor , ou no, capaz de
imputabilidade e positivamente tempo perdido discutir se essa
imputabilidade uma funco da edade, desde que, preliminarmente,
admittimos que o das condies personalissimas do menor e das
circumstancias do meio em que se fez criminoso. Assim, pareceu-me
inutil suscitar mais um motivo de combate ao projecto: deixo de p a
letra do Codigo e dou ao juiz a autoridade necessaria para examinar e
decidir, como a sua consciencia o aconselhar. (Guanabara, pp.36-37)

75

Trata-se, no exemplo acima, de um desvio ttico: no se ataca frontalmente

o discernimento, mas seu contedo j est totalmente esvaziado. O autor no prprio
texto explicita essa ttica de evitar a resistncia, que o fim do discernimento traria, em
relao aos novos procedimentos jurdicos e assistenciais. O discernimento permanece,
assim, nesse projeto praticamente como letra morta, pois no essencial j est sepultado:
quem examinar a responsabilidade ou no do menor ser o juiz de menores. Este no
apreciar a responsabilidade como algo absoluto, mas como fruto do meio e das
condies morais do menor. Um inqurito dir se o menor , ou no, recupervel, e no
se ele , ou no, responsvel. A Nova Justia j est, assim, instalada ao lado do
discernimento, que figura apenas como velha moeda, agora sem valor.
Apesar dos recuos tticos, entre a crtica colocada por Tobias Barreto e as
discusses que culminam com a promulgao do Cdigo de Menores de 1927, o sentido
geral que vai se delineando claro: uma nova concepo de justia especial para
menores surge a partir da crtica dos antigos conceitos penais, representados pelo
critrio do discernimento. Se este ainda sobrevive no projeto de Alcindo Guanabara, j
est, no entanto, com os dias contados diante da nova concepo de tratamento para os
menores, na qual j no h mais sentido em apenas se punir o menor, da mesma forma
como se entende que um pai compreensivo no aquele que apenas castiga os filhos.
Alcindo Guanabara chega a colocar que o juiz deve ser justamente um bom pai para
os menores, inspirado pela legislao de Portugal:

(...) prefiro francamente um juiz singular, um juiz togado, que pde

ser recrutado no mais alto tribunal local, habituado a julgar, que tome
a si a proteco e defesa do menor em abandono e que julgue o menor
delinquente, em consciencia, informando-se por si mesmo das suas

76

condies, do meio em que vive, do concurso de circumstancias que o

fizeram criminoso. Esse juiz ser, na phrase da lei portugueza um
bom pae, que saber prever, aconselhar, reprehender e corrigir.
(Guanabara, op.cit., p.34)

Prever, aconselhar, repreender, corrigir. Quantas palavras no iro se

instalar onde antes havia apenas a palavra punir? J estamos distantes de uma lei
puramente punitiva, que no se envergonhava com palavras como castigo e punio. A
crise do discernimento a crise dessas antigas concepes de justia.
No texto do Cdigo de Menores de 1927, o discernimento definitivamente
eliminado:

Art.69. O menor indigitado autor ou cumplice de facto qualificado

crime ou contraveno, que contar mais de 14 annos e menos de 18,
ser submettido a processo especial, tomando ao mesmo tempo, a
autoridade competente as precisas informaes a respeito do estado
physico, mental e moral delle, e da situao social, moral e economica
dos paes, tutor ou pessoa incumbida de sua guarda. (Colleco das
Leis ..., 1928, p.487)

Uma edio comentada do Cdigo, publicada em 1929, esclarece o sentido

desse artigo em relao ao discernimento:

Neste artigo elimina-se o criterio do discernimento como base para o

julgamento do menor e supprime-se a applicao da pena ou medida
repressiva. (...)

77

A lei nova supprime o criterio do discernimento como base da

responsabilidade criminal dos menores. Questo perigosa, illusoria,
ociosa, inutil, est banida das legislaes adeantadas.
Hoje ponto aceito e corrente entre os melhores criminalistas e as
legislaes mais adeantadas, para o julgamento dos delinquentes
juvenis, no se dever procurar o discernimento delles, o qual, na
maioria dos casos, um verdadeiro enigma psychologico. Os autores
no so accordes quanto significao a dar palavra discernimento.
Alei no a define. A jurisprudencia varia relativamente ao sentido
em que ella deve ser tomada. Urgia banil-a do nosso direito. Os
infantes em raros casos, e os adolescentes, com frequencia, dado certo
desenvolvimento, podem ter capacidade psychica para distinguir o
bem do mal, sem que tenham capacidade moral para deixar de fazer o
mal. (...)
Alm do inconveniente da vagueza da expresso discernimento,
prestando-se a interpretaes diversas, quanto devia ser claro e fixo
seu sentido, succede que, na pratica, a soluo da questo pelo juiz,
para cada menor que comparece frente elle, muito difficil e muito
delicada, sempre incerta e baseada em informaes insufficientes.
(Mineiro, 1929, pp.85-87)

O fim do discernimento d lugar, segundo estas colocaes, a uma justia

especial para menores, no apenas mais justa como tambm mais eficaz26. Vejamos, no

26

Na realidade, o discernimento no foi banido por uma questo de justia. Ao invs de condenar
menores priso perptua, como temia Tobias Barreto, o discernimento acabou se tornando um
mecanismo totalmente ineficaz em nosso pas. contra essa ineficcia que surgem as propostas de
mudana da legislao, j que so necessrios mecanismos de controle da criminalidade precoce. O
prprio Mello Mattos explicita que a vantagem da nova legislao reside em sua eficcia: (...) ha uma
grande vantagem pratica na sujeio, entre ns, dos menores at 18 annos ao regimen correccional

78

prximo item algumas caractersticas da Nova Justia que ento surgia, segundo os
textos da poca.

especial: - sempre o jury os absolve, systematicamente, deixando-os na impunidade e no caminho da

reincidncia: a passo que submettidos ao novo regimen, a regenerao delles pela reeducao e pelo
habito do trabalho muito provavel. (Mattos apud Mineiro, 1929, p.88) Assim, nada parece indicar que
houve um progresso da justia com a criao da legislao especial para a menoridade. Como indica
Mariza Corra (Cf. 1982b, p.190), o fato de as crianas no terem um tratamento diferenciado pela antiga
legislao brasileira, implicava tambm que fossem vistas como integrando plenamente a sociedade em
todos os seus aspectos. uma nova estratgia de poder, visando um tratamento diferenciado dessa parte
da populao que leva a uma legislao diferenciada para a infncia e para a adolescncia. E no se trata
tambm de um desvio em nossa legislao, pois, mesmo em relao aos pases pioneiros nas reformas
visando a legislao infantil, no houve um progresso das prticas penais. Platt (1982, pp.210-217), ao
discutir a questo da responsabilizao penal da infncia, mostra que no existem indcios empricos que
demonstrem que a execuo de menores fosse uma prtica regular da Inglaterra e nos Estados Unidos
durante o sculo XIX, como afirmavam os apologistas americanos da nova justia para crianas. No
geral, segundo as pesquisas do autor, se reconhecia, no sculo passado, que as crianas menores de 14
anos no deveriam ser consideradas responsveis por suas aes. Todos os indcios levam a confirmar
nossa hiptese de que no existe, de um lado, uma justia penal que tratasse de modo brutal as crianas e,
de outro lado, uma nova legislao redentora da infncia e adolescncia, mas sim que existem dois
mecanismos diferenciados de tratamento penal da menoridade, que visam objetivos especficos em
momentos histricos diferentes.

79

IV.2. Uma Nova Justia

a nova era da Justia que surge, justia

substanciada nos tribunaes para crianas, (...)
Ataulpho de Paiva

Pelo que vimos, na crise do discernimento comea a se constituir um novo

projeto de justia para menores. Essa nova justia, porm, segundo os comentadores da
poca, no exclusiva para menores. A aplicao de novas prticas legais j na infncia
aparece apenas como um modo privilegiado de se implantarem novas idias que,
segundo seus defensores, acabariam por triunfar em todos os campos da justia. O j
citado desembargador Ataulpho de Paiva um dos defensores dessa nova justia.
Propagandista de mtodos novos no campo da justia e da assistncia em
geral, Ataulpho de Paiva realizou conferncias, artigos e projetos que propunham
mudanas jurdicas como a criao no Brasil de Tribunais para Menores e a criao de
um amplo sistema de assistncia social que assistiria infncia, velhice, aos loucos,
aos tuberculosos e a outros tipos de desafortunados. Alguns destes trabalhos esto
reunidos numa coletnea intitulada Justia e assistncia27. Sobre a questo da nova
justia que ento era proposta, Ataulpho de Paiva resume a argumentao de maneira
clara: a justia comea a encontrar novos horizontes; a justia especial para menores
27

Paiva, Ataulpho de. Justia e assistncia: os novos horizontes, Rio de Janeiro, Typ. do Jornal do
Commercio, de Rodrigues & C., 1916, 345p. Este livro uma coletnea que rene uma conferncia de
1913, artigos publicados no Jornal do Comrcio, entre 1911 e 1913 e um projeto de assistncia pblica e
privada para o Rio de Janeiro encomendado pela prefeitura do Districto Federal.

80

um exemplo dessa nova justia; e os tribunais especiais para menores so seu

instrumento de aplicao. Nas palavras do autor:

Os principios primordiaes da Justia moderna conquistaram um

curioso novo apparelho que modificou profundamente, radicalmente a
aco reguladora da auctoridade publica na crescente complexidade
dos crimes e das infraces de toda a sorte. Nunca o evolucionismo,
nos varios ramos da actividade juridica, contou um triumpho maior e
mais significativo. Ha uma verdadeira revoluo nas regras educativas
e correccionaes. A determinao legal das penas soffreu um abalo
violento com esse surto novo, curioso e autonomo organismo
judiciario.
a nova era da justia que surge, justia substanciada nos tribunaes
para crianas, honra da gerao actual, sagrado ministerio, especie de
apostolado social em que a alta dignidade do juiz passa a receber uma
consciencia mais clara, um senso mais preciso, encontrando a
preservao moral da infancia, afinal, soluo menos embaraosa e
menos complicada. (Paiva, 1916, pp.26-27)

Para o autor, os tribunais para menores so uma grande inveno contra a

criminalidade infantil e, consequentemente, contra a criminalidade em geral:

agraddavel observar o que vai pelo mundo moderno, na hora actual,

a respeito dos graves e serios problemas da criminalidade infantil. (...)
Um apparelho de pura creao moderna, que desde logo foi
geralmente bem acolhido, pela sua indiscutivel perfeio e admiravel

81

praticabilidade, vai sendo posto em execuo a fim de que a campanha

da sociedade contra

o crime tenha nelle um instrumento

calculadamente digno do prestigio da auctoridade e do poder publico.

A preservao moral da infancia, questo at agora sempre
complicada e insoluvel, j no oferecer talvez, de ora avante, as
mesmas razes de difficuldade e de embaraos. Essa parte primordial
da lucta do estado social contra o delicto encontrou, afinal, uma
soluo positiva, curiosa e original. (Paiva, op.cit., p.65)

Um outro autor, No Azevedo, numa dissertao sobre os tribunais

especiais para menores delinqentes apresentada na Faculdade de Direito de So Paulo
em 192028, tambm coloca os tribunais para menores como uma soluo para a questo
da criminalidade:

Sendo a criminalidade precoce o grande mal a combater-se, a

penologia deve esmerar-se na escolha de medidas proprias para a
reforma dos jovens delinquentes; e o orgo distribuidor dessas penas
ou medidas tambem precisa ser apto para conhecer a natureza e a
constituio psychica do menor criminoso, afim de lhe applicar um
tratamento adequado.
Ahi est a directriz do meu pensamento: a precocidade a feio
caracteristica da criminalidade moderna; para combater esse mal os

28

Azevedo, No. Dos tribunaes especiaes para menores delinquentes e como podem ser creados entre
ns, So Paulo, Edictores Saraiva e Cia., 1920, 159p.

82

meios preventivos so os mais efficazes, mas nem por isso deve-se

abandonar inteiramente a represso; esta para satisfazer necessidade
da defesa social, que seu fim e razo de ser, precisa ser applicada
convenientemente, isto , precisa ser individualizada; para isso
mister crearem-se orgos capazes de comprehender a individualidade
dos delinquentes e suas anomalias, do contrario os julgamentos sero
obra do acaso, os juizes andaro s cegas, e a justia no ser mais que
a sorte; emfim, para comprehender a alma das creanas, que
complexa e delicada, afim de ministrar-lhe tratamento capaz de
regeneral-as quando corrompidas, e de evitar que tomem o caminho
do mal si ainda puras, tornam-se indispensveis orgos julgadores
especiais que so os tribunaes para menores, objecto principal desta
dissertao. (Azevedo, 1920, pp.69-70)

Para ambos os autores, portanto, esses tribunais para menores so o que h

de mais moderno no combate criminalidade, pois permitem a preservao moral da
infncia. Preservao da infncia e combate criminalidade estaro intimamente
ligadas, assim, nesse discurso que ento se formava.
Segundo esse discurso, os antigos mtodos institucionais, no percebendo
essa articulao, no eram capazes de equacionar de modo satisfatrio o problema, j
que se baseavam na simples represso e com isso confundiam a causa do menor. Nas
palavras de Ataulpho de Paiva:

Nunca foi lisonjeira a esphera de aco geralmente fornecida pela

gerencia tutelar da infancia, e toda a actividade das instituies no
logrou, at este momento, resultado algum apreciavel. A simples

83

represso, que constituiu a idia fundamental dos codigos, sempre

confundiu a causa do menor, deixando-o ao desamparo do Direito e da
Justia. A crise tremenda em que se v a delinquencia juvenil assumir
propores assustadoras, maxime na sua comparao com a
criminalidade dos adultos, ahi est para attestar eloquentemente a
imprestabilidade dos velhos moldes e dos processos anachronicos.
(Paiva, op.cit., p.66)

Segundo o autor, a simples represso no d conta da criminalidade do

menor. Desamparado por uma justia apenas repressiva, a causa do menor no
encontraria soluo. Apenas pelo combate s causas que levam os menores
delinqncia, atravs de uma autntica prophilaxia social que seria possvel resolver
o problema. Nesse raciocnio, deveria ser reduzido o uso da represso penal para
combater o criminoso juvenil, desviando-se da simples represso para o combate das
causas da degenerescncia social:

A defesa contra a criminalidade dos menores, ou melhor, a prophilaxia

social contra o crime praticado pela criana constitue o problema do
momento actual (...) limitando e reduzindo, tanto quanto possivel, o
uso immoderado, oppressivo e tardo da justia penal. A excessiva
precocidade no crime resume hoje, na sua complexidade etiologica,
um vasto e agitante phenomeno de degenerescencia social. (Paiva,
op.cit. p.67)

Essa crtica aos antigos procedimentos penais leva, tambm, crtica da

priso, instrumento privilegiado dessas formas de penalizao, que devem ser

84

substitudas pela proteo e assistncia moral desde a infncia. Citando o Congresso de

Antropologia Criminal de Amsterdam, realizado em 1901, Ataulpho de Paiva coloca:
Nos nossos dias a priso, como medida afflictiva ou como meio de intimidao, , sem
duvida, nulla e contraproducente. (...) (Paiva, op.cit., p. 68)
Segundo o discurso da Nova Justia, o antigo instrumento, a priso, deve ser
substitudo pelo novo instrumento de combate criminalidade: os tribunais especiais
para menores. Ao tomar como exemplo os tribunais para crianas existentes nos Estados
Unidos, Paiva reala sua importncia para o exerccio do novo papel da Justia:

H dez annos, pouco mais ou menos, os Estados Unidos da America

do Norte entenderam de suprehender todo o mundo scientifico
applicando corajosamente as novas formulas, fazendo ao mesmo
tempo uma revoluo real, positiva e benefica. Era preciso, porm,
crear para o caso um orgo especial que funccionasse especialmente,
um instrumento harmonico que associasse todos os elementos
particularizados, um apparelho que representasse fielmente todas as
necessidades actuaes. Na antiga organizao judiciaria no era
possivel descobrir qualquer cousa que se assemelhasse a essa nova
funco social. O antigo Juiz penal smente tinha a preocupao de
capitular o delicto e applicar a respectiva pena ao caso occorrente.
Nada mais improprio nem menos apto para o exercicio do moderno
papel da Justia. A instituio dos tribunaes para crianas appareceu
ento como meio proficuo, adequado e justo para alcanar a
regenerao moral do delinquente, regenerao que traduz o interesse
legitimo e immediato da sociedade. (Paiva, op.cit., pp.70-71)

85

Segundo essa argumentao, se outras instituies voltadas para a infncia

se especializam, por que o mesmo processo no poderia ocorrer no campo da justia?
Da o exemplo:

Um commentador illustre pergunta ento judiciosamente: Por que

que a criana, tendo tido sempre as suas escolas, os seus hospitaes, os
seus asylos e as suas prises, no poder tambem ser julgada por
tribunaes especiaes? Ao regimen penal especial deve corresponder
uma jurisdio especial, parte. (...) (Paiva, op.cit., p.71)

Essa nova justia especial para menores vai requerer um juiz tambm
especializado, diferenciado no seu perfil, um juiz paternal, como j citamos, que trate do
problema da infncia e da adolescncia. Mas, como j mencionamos anteriormente, uma
srie de outros especialistas devero tambm ajudar nesse tratamento. Um corpo de
especialistas deve encarregar de pesquisar e de conhecer os antecedentes da criana. J
estamos longe de um procedimento puramente jurdico, ou melhor, esse procedimento
j se reveste de atribuies mais complexas. Um conhecimento se constitui como
correlativo ao juizado infantil. Ainda nas palavras de Ataulpho de Paiva:

Alm dos Juizes que se devem preparar especialmente para a misso

da nova Justia, um corpo tambem especial de inquiridores, educados
na nova escola, deve ser mantido para no somente conhecer e
pesquisar os antecedentes da criana, como egualmente para a
acompanhar deante do tribunal, fiscalizando mais tarde a sua propria

86

liberdade. E, por ultimo, os depositos especiaes, os asylos especiaes,

as prises especiaes constituem um admiravel remate, digno de um
alto espirito de cultura, de justia e de civilizao. (Paiva, op.cit.,
p.72)

Instituies especiais sero, assim, o espao onde esses profissionais

especializados nos problemas da infncia iro atuar em conjunto. A a autoridade
abdicar de seu carter punitivo, para se investir de caractersticas tutelares.
Ataulpho de Paiva no parece, contudo, ser dos mais radicais defensores dos
novos mtodos de tratamento dos menores, tanto que no prope ainda o fim do
discernimento. Para ele, a permanncia de alguns aspectos repressivos na legislao
sobre a menoridade no parece excluir os novos mtodos. Nesse sentido, seu entusiasmo
grande, o que o leva a propor a adoo imediata desses novos procedimentos jurdicos
no Brasil por parte do Estado:

No se trata mais, por conseguinte, de uma tentativa, de um ensaio, de

uma aspirao. Trata-se de um sucesso consagrado em toda a sua
plenitude. Trata-se de uma causa que no tem nem pde ter
adversarios, causa que o Brasil j conhece sobejamente pelas
minuciosas noticias que aqui foram divulgadas por varios e illustres
publicistas. Nada se oppe a que elle seja, na America do Sul, o
primeiro paiz a consagrar um campo de aco onde difficilmente
germinar o pernicioso flagello da criminalidade infantil. Fallece-lhe
apenas, para base complementar de todo o plano, a systematizao
regular e methodica da assistencia publica. Esta, porm, uma partida
que j est aqui inteiramente ganha perante a opinio publica. Como j

87

ficou dicto em outra occasio, resta to smente que a ella se associe a

solicitude de um homem de Estado que, tendo a verdadeira
compenetrao de um dever sagrado, queira, em boa hora,
immortalizar o seu nome. (Paiva, op.cit., p.74)

A adoo das medidas necessrias para a consolidao das novas propostas

de tratamento infncia e adolescncia, demorou ainda alguns anos. Mas a proposta
geral se apresenta j bem esboada. Resumidamente, a nova justia deve ser
recuperadora e no punitiva. A justia especial para menores um dos pilares desses
novos procedimentos jurdicos. Seu dispositivo privilegiado de aplicao o juzo
especial para menores.
Mas, como se pode perceber no final da ltima citao do texto de Paiva, a
nova justia deve ser acompanhada tambm da sistematizao da assistncia pblica em
geral. Acreditamos que o que se chamava ento de nova justia era tambm um novo
projeto de institucionalizao da infncia abandonada e delinqente. Por isso, alm das
reformas dos procedimentos jurdicos, era necessria tambm uma reorganizao das
formas de assistncia voltadas para a infncia, tanto pblicas como privadas, e tambm
uma nova sistematizao da assistncia em geral. Veremos como os autores da poca
trabalharam essa articulao entre novas formas de justia e novas formas de
assistncia.

88

IV.3. Justia e Assistncia

Era um cunho director, superior e scientifico que se

queria imprimir s nossas obras de philantropia,
encaminhando-as para a larga estrada indicada pela
sciencia

pela

caridade,

furtando-as

desorganizao actual.
Ataulpho de Paiva

Os textos da poca explicitam claramente que a proposta de uma nova

justia para menores e a criao dos tribunais especiais implicavam no apenas uma
modificao a nvel justia, mas tambm uma reorganizao das instituies voltadas
para a infncia e a adolescncia. No Azevedo, por exemplo, ao defender a implantao
dos tribunais juvenis j existentes em outros pases, colocava:

Mas todo esse trabalho de amparo, visando preservar do mal os

menores ainda puros, e reconduzir para o bem os que se
desencaminharam, toda essa obra meritoria e nobre andava dividida
em instituies isoladas umas das outras, no podendo alcanar os
mesmos resultados de um systema scientificamente organizado. Os
tribunaes para menores, oriundos da tendencia individualizadora da
pena, creados a principio com o fim apenas de julgar os jovens
delinquentes, dando-lhes um tratamento conveniente, tiveram

89

necessidade de pedir auxilio a outras instituies protetoras, que

estavam em condies de fornecer os precisos dados sobre os
antecedentes dos acusados. Assim as administraes autonomas que
funccionavam cada uma a seu modo, sem vistas communs, se foram
reunindo e subordinando direco central do juiz, que ficou sendo
mais que um simples magistrado, o chefe de todos os institutos de
proteco infncia abandonada.
Assim fica bem caracterizada a instituio que no um mero orgo
de julgamento de faltas e distribuio de penas, mas uma vasta
organizao de institutos e associaes protectoras dos menores
abandonados. (Azevedo, op.cit., pp.88-89)

Os tribunais para menores, assim, ao mesmo tempo em que se apoiavam em

instituies de amparo infncia j existentes, passavam tambm a subordinar essas
instituies a uma instncia central judiciria, que criar um sistema organizado de
assistncia at ento no existente. Por isso, os tribunais para menores sero colocados
como sntese de um novo projeto de institucionalizao da infncia e da adolescncia:

De todas as instituies filhas do espirito tutelar e protector que

caracteriza o tratamento actual dos delinquentes, a mais importante e
que se pde considerar como synthese e concentrao de todas as
outras sem duvida a creao dos Tribunaes para menores ou
Tribunaes juvenis. (Azevedo, op.cit., p.83)

O problema bsico que ento se colocar nos textos o da relao entre a

ao organizadora e centralizadora do Estado, atravs dos tribunais para menores, e as

90

instituies de assistncia j existentes na sociedade. Ataulpho de Paiva, no texto j

citado, coloca de modo exemplar essa relao entre novas formas de justia e novas
formas de assistncia. No gratuitamente que seu livro se chama Justia e assistncia.
Para esse autor, a transformao da legislao tambm deve ser acompanhada por um
sistema de assistncia social. Esse sistema representa um novo esprito de atuao, um
amplo movimento dentro da sociedade brasileira de reforma da assistncia pblica e da
beneficncia privada:

Aqui mesmo, no seio da communidade brasileira, ha facto recente que

bem demonstra como as idas, uma vez encaminhadas sem intuitos
exclusivistas, dominam os espiritos intellectuaes, absorvendo as
consciencias puras. Ha poucos annos alguem se lembrou de
transportar para o nosso paiz o movimento que, em toda a parte do
mundo civilizado, ento se fazia nos dominios da assistencia publica e
da beneficiencia privada. Em nome da doutrina e da experiencia
contemporaneas reclamava-se para a assistencia publica uma
classificao juridica entre os factores de civilizao e de saneamento
moral no meio social. Convinha-se que smente assim se tornaria ella
o ideal de uma Justia defensiva, preventiva e reparativa, uma vez que
outras no eram as condies vitaes da mais pura confraternizao
humana.
Era um cunho director, superior e scientifico que se queria imprimir s
nossas obras de philanthropia, encaminhando-as para a larga estrada
indicada pela sciencia e pela caridade, furtando-as desorganizao
actual. Era uma transio, que se aconselhava, do regimen da
beneficiencia espontanea para a philanthropia systematizada. Seria

91

fundada, como ento foi dicto, uma grande associao protectora dos
desvalidos, destinada a exercer uma fiscalizao carinhosa para
impedir a fraude, que, muitas vezes, leva a beneficiencia publica a
favorecer a ella propria, de envolta com os verdadeiros necessitados.
(Paiva, op.cit., pp.25-26)

Segundo o texto, uma filantropia cientfica deve ser correlativa, portanto, de

uma nova justia. Os tribunais para menores so um exemplo privilegiado desse novo
movimento de reforma da assistncia, ao permitir um tratamento moderno para os
menores, afastando-os das prises comuns. Nas palavras de No Azevedo:

Convencidos da grande verdade propagada pela sociologia criminal de

que o delinquente produto do meio, os legisladores modernos vo
aos poucos furtando o menor ao domnio do direito penal, e afastandoo completamente das prises. Si commetem faltas so conduzidos para
estabelecimentos, onde recebem todos os cuidados que o seu estado
reclama: assistencia material e amparo moral. Em vez de passarem
pelos postos policiaes, para depois irem para os carceres communs,
vo logo para casas onde encontram conforto, tratamento medico,
occupao, ensino, e onde so submettidos, sem que o percebam, a um
exame psychologico attento. O juiz de menores no pde decretar a
medida a respeito de um accusado sem o conhecer bem. No se
consegue tal conhecimento pelas praticas ridiculas da instruo
criminal, at hoje seguida na formao de culpa de toda a casta
criminosa. Essas praticas, todas contrarias sciencia precisam ser

92

abolidas de vez, tanto dos processos de adultos como de menores. (...)

(Azevedo, op.cit., p.97)

No lugar da priso comum, portanto, so colocados os tribunais para

menores e toda a rede assistencial a ele articulada.
Para esse discurso, esses tribunais so, pois, peas essenciais no tratamento
cientfico da criminalidade. Para ajud-los em sua tarefa preventiva, existiriam as
instituies privadas de amparo infncia, que deveriam, para tanto, passar a ser
organizadas pelo Estado. Ainda, segundo o mesmo autor:

Assim, havendo em todas as camadas sociaes espalhado um espirito

de benevolencia para com os menores, devemos ir aproveitando esses
bons instinctos, para desenvolver o mais possivel as instituies de
preservao

dos

que

se

encontram

material

moralmente

abandonados, aperfeioando ao mesmo tempo os estabelecimentos de

reforma ou reerguimento dos que j commetteram faltas ou delictos.
Quanto aos primeiros, aos que ainda no chegaram a delinquir, mas
acham-se em condies perigosas, devido ao abandono por parte da
familia, ou por serem filhos de paes indignos de os guardarem, vai-se
organizando um systema mais ou menos scientifico de assistencia
social aos menores material e moralmente abandonados. E essa obra
de amparo que antes era de caracter privado e por isso inefficaz,
porque apesar de muito nobre, fragmentaria como se achava, no
podia satisfazer as grandes necessidades da vida agitadissima do
mundo contemporaneo, tende como todas as instituies modernas a
socializar-se, pela aco do Estado. Este em todos os paizes vai

93

deixando o seu papel restricto de orgo mantenedor da segurana

publica, da ordem juridica, para desenvolver cada vez mais sua misso
social. (Azevedo, op.cit., pp.97-98)

O Estado chamado, conseqentemente, a organizar a assistncia dispersa

j existente na sociedade. nesse sentido tambm que vai a proposta de Ataulpho de
Paiva. Para este autor, a assistncia pblica e privada em nosso pas ainda se encontrava
num estado de confuso e anarquia. Caberia ao Estado organizar essa assistncia. A
caridade privada deveria ser esclarecida pela beneficncia pblica, cientfica. Ao
resumir as consideraes tiradas em vrios congressos europeus sobre o problema da
assistncia, Ataulpho de Paiva, ao mesmo tempo em que falava da penetrao dessas
novas idias na sociedade brasileira, atravs da imprensa, tambm criticava a falta de
medidas mais eficazes e duradouras no sentido de uma organizao da assistncia em
nosso pas. Entre suas propostas estava a criao de um Ofcio Geral de Assistncia, que
viria justamente realizar essa tarefa organizativa.
O tempo todo est presente, nesse e em outros textos, a preocupao em
colocar que essa assistncia pblica cientfica e racional no se ope caridade j
existente, mas que, pelo contrrio, vem organiz-lo de modo mais eficaz. nesse
sentido que Ataulpho de Paiva coloca que o esprito de caridade j estava presente em
nossa sociedade, fazendo, contudo, a ressalva de que, sem a organizao cientfica, sem
a orientao geral necessria, esse esprito caridoso se perderia na sua fragmentao:

O Brasil j se asseverou em outro logar, a terra productiva e

fertilizante da philantropia e da caridade. (...)

94

(...) O culto da caridade em nosso paz possue manifestaes

grandiosas, immensuraveis. No sagrado interesse da indigencia, existe
sempre aqui uma somma infinita de nobres esforos, uma emulao
piedosa, uma dedicao corajosa. Todas as desgraas encontram um
apoio valioso e um amparo abnegado. Um simples appello
generosidade da populao faz brotar donativos opulentos. Os
socorros que, discreo, prodigalizamos orphandade, pobreza e
ao infortunio no tem barreiras impostas nem limites traados. Por
toda a parte espalham-se as casas de beneficiencia, os asylos, os
orphanatos, os estabelecimentos hospitalares, os dispensarios, as casas
pias, as associaes religiosas, os socorros mutuos, as devoes, as
ordens e as irmandades (...)
Mas o reverso dessa situao no conduz, entretanto, a um circulo de
impresses to lisonjeiras e agradaveis. que, hoje, todo o mundo
deve estar farto de saber que, sem embargo do tradicional movimento
da nossa dedicao corajosa e permanente em materia de beneficios
caridosos, esse sentimento se exerce sem orientao coordenada, sem
composio e sem arranjo de especie alguma. Os trabalhos de
assistencia so executados em fragmentos, parcelladamente, sem o
rigor do methodo, sem a cooperao efficaz, sem a organizao
intelligente dos auxilios reciprocos e dos resultados compensadores.
As manifestaes compassivas dos nossos sentimentos de piedade e
de amor ahi esto simplesmente resumidos e estampados em
fundaes grandiosas, mas isoladas e deploravelmente dispersas. Dahi
a insufficiencia dos esforos e a inefficacia dos recursos, phenomeno
alis observado em todas as epochas e em todos os tempos. (Paiva,
op.cit., pp.112-114)

95

Para vencer a fragmentao das iniciativas privadas de auxlio e de

assistncia que se faz necessria, segundo este ponto de vista, a ao da assistncia
pblica. Para este discurso, o Estado moderno deve dar conta das questes sociais
atravs da organizao dos vrios ramos da assistncia, que no atingir apenas os
tradicionais desafortunados visados pela caridade privada, mas visar tambm todos
aqueles que, de uma maneira ou de outra, se enquadrem dentro da questo social:
crianas, velhos, estrangeiros, alienados, tuberculosos, trabalhadores, etc. Ataulpho de
Paiva se deter na anlise de cada um desses ramos da assistncia, voltando a enfatizar a
necessidade da aliana entre assistncia pblica e assistncia privada para o bom
andamento do novo sistema proposto. Seus textos terminam conclamando o poder
pblico a assumir, de modo definitivo, a tarefa de organizar esse ambicioso sistema de
assistncia, que, partindo do Estado, organizaria de modo cientfico as instituies
privadas j existentes, no sentido de um funcionamento mais harmonioso e eficiente,
evitando, assim, a disperso da caridade cega.
Acreditamos que, ao propor uma sistematizao da assistncia em geral que
harmonizasse os interesses da assistncia pblica e os da assistncia privada, o autor
propunha uma nova estratgia institucional para dar conta das demandas sociais que se
colocavam nos grandes centros urbanos da poca. A centralidade das novas instituies
para menores nesse contexto no gratuita: a assistncia criana deveria ser um dos
pontos chaves dessa nova estratgia institucional, j que atingia uma clientela
potencialmente mais ampla no nos esqueamos de que loucos, trabalhadores, idosos
e todos os outros, antes de tudo, foram crianas.
O que vimos nos ltimos itens suficiente para indicar como um novo
discurso sobre a menoridade comea a se constituir a partir das discusses sobre uma

96

nova legislao e novas formas de institucionalizao da infncia e da adolescncia.

Esse discurso, presente em artigos de jornais, conferncias e livros, tambm se
articular em torno da discusso de projetos de leis que visavam uma nova legislao
para o menor. o que veremos a seguir.

97

IV.4. A proposta de uma nova legislao:

Alcindo Guanabara e Mello Mattos

Na poca presente no ha mais duvida de que,

perante a infancia e a adolescencia a lei, em geral, e
o direito penal, em particular, devem mudar os seus
criterios de julgamento (...)
Mello Mattos

Vimos anteriormente, de que modo os textos partiram de uma crtica ao

conceito de discernimento, colocaram uma nova proposta de justia para menores,
tutelar e recuperadora, e articularam esse novo conceito de justia a uma nova
assistncia social, mais ampla, cientfica e racional.
Veremos agora como esses temas j se apresentavam tambm nas
discusses acerca de projetos de leis que tratavam tambm nas discusses acerca de
projetos de leis que tratavam de mudanas na legislao sobre a menoridade. Deteremos
nossa ateno em dois projetos que esto entre as principais iniciativas da poca: os de
Alcindo Guanabara e de Mello Mattos.
Alcindo Guanabara, Senador pelo Distrito Federal, apresentou seu primeiro
projeto de assistncia e proteo aos menores Cmara dos Deputados em 31 de
outubro de 1906. Segundo o prprio autor29, foram reconhecidos na poca os mritos
29

Cf. Guanabara, Alcindo. Pela infncia abandonada e delinquente no Districto Federal. Exposio de
motivos e projecto de lei. Apresentado ao Senado Federal na sesso de 21 de Agosto de 1917. Rio de

98

desse primeiro projeto pela Comisso de Justia do Congresso que o examinou, tendo
sido rejeitado, porm, sob a alegao de que se aguardava a deliberao do Senado
sobre o Cdigo Civil e a reforma do Cdigo Penal, alm do que o projeto implicava
grandes despesas:

Alm disso, o projecto do nobre Deputado, por isso mesmo que visa
uma organizao definitiva da assistencia infncia abandonada e
delinquente, consigna no pequena despeza, que a Commisso pensa
que deve ser adiada, desde que com menor dispendio se possa
organizar um servio de assistencia, que v satisfazendo as urgencias
do momento. Por isso, pensa que, approvado em primeira discusso,
deve o projecto n.328 do anno findo ser substituido em segunda pelo
que a Comisso offerece. (Apud Guanabara, 1917, p.7)

Ainda segundo Guanabara, a proposta da comisso que acabou sendo

aprovada, organizou um servio de asilos para os dois sexos, sob a jurisdio dos juzos
de rfos, onde seriam internados os menores abandonados at serem recolocados pelos
juzes. Tratava-se, ao que parece, de um servio j existente, sob a administrao do
chefe de polcia do Distrito Federal, e que a comisso entendia ser suficiente.
Em 21 de agosto de 1917, Alcindo Guanabara reapresentava seu projeto,
lamentando, na exposio de motivos, que o substitutivo aprovado no lugar de seu
projeto de 1906:

Janeiro, Typ. do Jornal do Commercio, de Rodrigues & C., 1917, 62p. Esse texto interessante porque
nele o autor no apenas apresenta o seu projeto, mas tambm explicita suas idias a respeito da questo da
infncia abandonada e delinquente.

99

(...) em nada alterou os termos do problema, que subsiste tal qual era,
reclamando soluo efficaz, que no mais pde ser adiada ou illudida,
sem sacrificios dos mais altos interesses moraes e sociaes.
(Guanabara, op.cit. p.8)

E em seguida alertava para a gravidade do problema da infncia

abandonada:

A imprensa diaria, livros, opusculos, relatorios, conferencias,

congressos especiaes, todas as frmas de manifestao da opinio
affirmam, repetem, consignam, registram depoimentos, factos e
estatisticas, que patenteiam, toda a evidencia, que a infancia
abandonada, augmentada em numero pelo augmento da populao,
contina a viver na miseria mais affrontosa, viveiro de delinquentes,
sementeira da prostituio e do crime, que se avoluma e cresce
progressivamente, deante do Estado criminosamente indifferente, ou,
quando muito, reduzido contingencia, triste, seno ridicula, de
reconhecer o mal immenso e de confessar uma impotencia para
reparal-o ou attenual-o, que no tem nenhuma justificativa, pois no
est somente no seu poder, como principalmente no seu dever, agir
para eliminal-a, substituindo-a pela aco energica e intelligente que
lhe compete. (Guanabara, op.cit., pp. 8-9)

Ao transcrever, em seguida, as palavras do ento Ministro da Justia, Carlos

Maximiliano, que pedia providncias para o problema da infncia desvalida, Paiva
apresentava tambm estatsticas sobre a criminalidade dos jovens para enfatizar a

100

necessidade de medidas definitivas para o problema, propondo assim que se superasse o

obstculo oramentrio para to urgente tarefa:

No vale a pena, j agora, dissimular o pensamento: o que levou o

Congresso Nacional em 1907 a repellir o conjuncto de medidas
indispensaveis organizao efficaz da assistencia infancia foi a
mesma fora que agora levou o honrado Sr. Ministro da Justia a
concluir contra as suas proprias premissas e a pedir providencias
insufficientes, mesmo quando o seu corao bem formado no se
resigna a transigir com a situao actual e o fora a clamar: Agora,
demais! simplesmente o reco deante das despezas que a
organizao desse servio pde reclamar. Andamos to longe, estamos
to arredios do verdadeiro caminho que o Estado deve trilhar para a
soluo dos problemas verdadeiramente sociaes, estamos to affeitos
ao preconceito de que a interveno do Estado s legtima nos
assumptos que convencionamos chamar politicos, que se nos afigura
abusiva a interveno do Estado em todas as questes de assistencia; e
s forando a sua timidez e mal occultando o receio da critica ou da
censura doutrinaria ou theorica, que o Governo e o Congresso ousam
despender algumas migalhas naquillo em que, entretanto, a
collectividade, com todo o direito e com alguma impaciencia, reclama
que seja empregada a somma sufficiente para assegurar o seu bem
estar presente e a commodidade do seu futuro. (Guanabara, op.cit.,
pp.14-15)

101

Interessante notar nesta citao a necessidade de crtica a uma viso

totalmente liberal do Estado, na medida em que deve intervir na questo social e que
esta interveno vem do apelo da prpria sociedade.
Mas no s a sociedade tem direito a medidas que garantam a sua
segurana, como tambm o prprio indivduo aparece na argumentao como tendo
direito assistncia:

No sou eu decerto o primeiro que proclama que todo o homem na

sociedade tem o direito, no smente de ser protegido contra as
offensas, mas ainda de no ser abandonado em caso de miseria; todo o
homem tem o direito de ser ajudado em caso de necessidade, de ter o
abrigo, o vestuario, a nutrio em caso de fome, o tratamento em caso
de molestia, o asylo em caso de decrepitude, a instruco em caso de
ignorancia. Todo o cidado deve ser socorrido pela collectividade de
que faz parte. Esse dever social decorre, naturalmente, do facto social.
O dever de existencia um dever de justia, que no ha legislao,
desta poca, que desconhea ou repudie. (Guanabara, op.cit., pp.1617)

Ou seja, segundo essa argumentao, o Estado tem de proteger a sociedade

contra os perigos da misria e auxiliar os indivduos que carem vtimas desse mal.
Alm do mais, se o Estado no cioso dos seus deveres, deve s-lo em relao a seus
interesses: aqui Alcindo Guanabara recupera a argumentao j vista anteriormente, de
que o cuidado com a infncia abandonada tambm economicamente vantajoso:

102

Si esse o dever social, si esse o dever entre os homens e o dever do

Estado para com o cidado, como desconhecel-o para com a infancia,
que renova e robustece a sociedade? Si fechardes o corao piedade,
heis, ao menos, de abrir os olhos ao interesse, facilmente verificando o
prejuizo que todos os annos o abandono da infancia vos faz inscrever
na contabilidade do Estado, pelo numero de criminosos que se deve
sustentar, pelo numero de miseraveis que se deve manter, pelo numero
de vadios que se deve alimentar, pelo numero de prostitutas que
corrompem a sociedade e disseminam larga-manu a enfermidade
cruel, que a aniquilla. Podeis, ao mesmo tempo, apreciar em
algarismos o que deixaes de ganhar, avaliando o que produziria o
trabalho sadio e intelligente desses milhares de individuos que no
recebem seno o mal (...) No nos detenhamos diante da considerao
verdadeiramente secundaria e subalterna do dinheiro a despender;
primeiro, porque positivamente, seja qual fr o sacrificio que isso
represente, o nosso dever inilludivel dependel-o, e, depois, porque,
se effectivamente, alguma despeza pde o Estado fazer, que lhe renda
cem por um, essa uma dellas. Para justifical-a, seno para impl-a,
associam-se o dever moral e o interesse social. (Guanabara, op.cit.,
pp.17-19)

Ao caracterizar seu projeto, o autor afirmava que no se tratava de algo

novo, consistindo, pelo contrrio, em propostas j analisadas em outros pases e que
eram consensuais, como a no-recluso dos menores priso comum, a criao de
depsitos para menores com separao dos sexos, sendo os menores posteriormente

103

encaminhados de volta famlia ou a escolas de preveno ou reforma, conforme o

caso. Tudo formaria como que um sistema, perfeitamente articulado.
De novidade em relao legislao brasileira, o autor colocava apenas a
criao do juzo privativo de menores:

Em relao, entretanto, ao estado actual da nossa legislao, contm

uma ida nova, que no duvido qualificar como a sua ida capital: a
creao do juizo privativo para a proteco, defesa, processo e
julgamento dos menores, com a consequente reforma do processo, que
no ser escripto, das audiencias, que sero secretas, da prohibio da
imprensa de divulgar o que nellas occorrer e da faculdade conferida ao
juiz de proferir a sua deciso de conscincia, sem se subordinar
rigidez das regras do Codigo Penal. (Guanabara, op.cit., p.28)

Analisando o projeto de lei apresentado por Alcindo Guanabara,

percebemos que se tratava j de um projeto bem organizado de institucionalizao da
infncia abandonada e delinquente.
A nova clientela visada era definida nas disposies gerais:

Art.1 Todo menor, de qualquer dos sexos, em reconhecida situao de

abandono moral ou de mos tratos physicos, fica pela presente lei sob
a proteco da autoridade publica. (Guanabara, op.cit., p.45)

104

Em seguida eram definidas as condies de destituio do ptrio-poder.

Criavam-se instituies especiais como depsitos e escolas de preveno que
recolheriam os menores. Nestas instituies seriam proibidos os castigos corporais:

Art.15. expressamente prohibido na escola de preveno o castigo

corporal, qualquer que seja a frma que revista. (Guanabara, op.cit.
p.51)

Criava-se um juzo privativo para os menores:

Art.22. Fica creado no Districto Federal um juizo privativo para

proteco, defesa, processo e julgamento dos menores abandonados e
delinquentes. (Guanabara, op.cit., p.54)

Mas, como j mencionamos anteriormente, permanecia o discernimento:

Art.23. No so criminosos:
1 , os menores de 12 annos completos.
2, os maiores de 12 e menores de 17, que obrarem sem discernimento.
Art.24. Os maiores de 12 e menores de 17 annos que tiverem obrado
com discernimento sero recolhidos s escolas de reforma creadas
pela presente lei, onde cumpriro a pena que lhes for imposta pelo juiz
a que se refere o art.22. (Guanabara, op.cit., pp.55-56)

Embora no se tratasse ainda de um projeto mais elaborado de um Cdigo

Especial para os Menores, o projeto de Alcindo Guanabara estava plenamente de acordo

105

com o esprito de uma nova justia para menores, tal como colocado pelos textos vistos
anteriormente. Apesar de manter certa ambigidade em relao questo do
discernimento, um dispositivo geral j estava esboado.
O projeto de Alcindo Guanabara ficou sem continuidade com a morte de seu
autor. Parece ter sido, porm, uma das iniciativas mais importantes at ento realizadas,
tanto que ser a partir desse projeto que Mello Mattos comear a elaborar um
substitutivo, anos depois.
Mello Mattos, advogado criminalista, promotor pblico, deputado federal e
catedrtico da Universidade do Rio de Janeiro, foi o principal arquiteto da nova justia
para menores que ento se consolidava. Casado, mas sem filhos, derrotado na sua
tentativa de eleio para o Senado Federal, quando ento abandonou a poltica, Mattos
parece ter dedicado seus maiores esforos causa da infncia abandonada e
delinquente, tendo sido diretor do Lyceu Pedro II, do Instituto Benjamin Constant de
meninos cegos, e nomeado Juiz de Menores em 1924. Seu discurso o que mais
claramente define a nova estratgia institucional colocada para a menoridade.
Aps sua nomeao como Juiz de Menores, Mello Mattos comeou a
trabalhar no sentido da criao de um Cdigo dos Menores. Baseado em sua
experincia nesse juizado, Mattos apresentou, em 1925, um projeto ao Senado Federal,
visando medidas legislativas que complementassem a ao do Juzo de Menores30. Esse
projeto j tinha por objetivo, estabelecer um Cdigo dos Menores, uma ampla legislao
para dar conta das vrias questes relativas menoridade.
Na justificativa desse projeto, Mello Mattos afirmava que as leis at ento
existentes para a proteo e assistncia aos menores de 18 anos, abandonados ou
30

Projeto n.12 1925, que estabelecia medidas complementares das leis de assistncia e de proteo aos
menores de 18 anos e institua um Cdigo de Menores.

106

delinqentes, necessitavam de uma srie de complementos. Eram necessrias, segundo

o autor, medidas protetoras das crianas de primeira idade, dos enjeitados (propunha o
fim das Rodas), dos vadios, uma legislao que definisse com preciso a questo da
tutoria, das penas indeterminadas aplicveis aos menores, da regulamentao do
trabalho infantil, das instituies de preservao e reforma, etc. 31. Seu projeto visava
justamente equacionar todas essas questes, estabelecendo um Cdigo geral que tratasse
dessas matrias.
Aprovado esse projeto, o Presidente Washington Luis confiou a confeco
do novo Cdigo de Menores a Mello Mattos, sendo aprovado e convertido no decreto
n.17.943A de 12 de outubro de 192732.
Numa edio comentada desse Cdigo, Mello Mattos sintetizava a nova
estratgia institucional em relao infncia e adolescncia que a nova legislao
consolidava, retomando os vrios temas j vistos anteriormente em outros discursos da
poca.
Para Mello Mattos, a legislao sobre a menoridade que ento se institua
implicava uma nova forma de articulao entre assistncia pblica e privada:

As leis relativas assistencia e proteo aos menores abandonados e

delinquentes empregam o vocabulo assistencia em um sentido
completamente novo entre ns!
A assistencia social, em nosso paiz como nos demais, originou-se do
exercicio da caridade, virtude privada, cujo funccionamento era

31

Sobre algumas discusses desse projeto, consultar: Rio de Janeiro. Congresso Nacional. Annaes do
Senado Federal. Rio de Janeiro, Imprensa Nacional. 1931. v. III, V, VI, VIII, IX e X.
32
Para uma edio completa desse decreto, consultar: Rio de Janeiro. Actos do Poder Executivo.
Colleco das Leis da Republica dos Estados Unidos do Brasil de 1927. Rio de Janeiro, Imprensa
Nacional. 1928. v.II, pp.476-524.

107

assegurado por associaes religiosas ou leigas, cujos recursos

provinham das liberalidades dos particulares. Entendia-se que o
Estado no tinha a obrigao de assistir aos desgraados, aos que
soffrem de qualquer das multiplas frmas da miseria ou da doena.
Actualmente, porm, e j desde algum tempo, est reconhecido e
consagrado em leis dos paizes mais cultos, que do poder geral do
Estado dar uma assistencia aos doentes e necessitados, mediante
organizao administrativa,

cuja

extenso e

aplicao sero

determinadas em lei. O termo Assistencia Publica empregado, desde

ento, em opposio a Beneficiencia Privada; mas uma no dispensa a
outra. No pde o Estado assumir, por si s, os encargos da assistencia
social; cabe-lhe fundar e manter os institutos mais urgentes e typicos,
deixando o socorro do maior numero de necessitados iniciativa
privada individual ou collectiva, auxiliando todavia os esforos desta.
(Mattos, 1929, p.III)

A questo da assistncia, para Mattos, deixava, assim, de ser exclusividade

da virtude privada, passando a ser tambm dever do Estado. No se trata de opor
assistncia pblica beneficncia privada, mas sim de articul-las no sentido de uma
melhor eficincia.
Mattos coloca tambm que essa assistncia, alm de se tornar atributo do
Estado, tambm alargava seu campo de atuao:

O mais notavel, porm, que a extenso da assistencia publica, no

estrangeiro como agora no Brasil, vae alm de dar auxilio aos
enfermos em geral, e, em particular, aos alienados, cegos, surdos-

108

mudos, engeitados e velhos desvalidos: comprehende tambem os

menores abandonados material ou moralmente e os jovens
delinquentes, variando, entretanto, nos diferentes paizes a idade
maxima para essa assistencia.
Os menores assistidos j no so unicamente os expostos, filhos de
paes incognitos lanados roda; so tambem, os materialmente
abandonados, que nascidos de paes e mes conhecidos, e a principio
creados e mantidos por suas familias, so depois largados ao
desamparo, sem que se saiba o que foi feito dos seus responsaveis
legaes; e da mesma frma, os moralmente abandonados, que,
convivendo com seus paes ou outros responsaveis, soffrem
habitualmente maus tratos ou castigos immoderados ou recebem maus
exemplos delles, ou que estes, por circumstancias dependentes ou no
de sua vontade, deixam em estado habitual de vagabundagem,
mendicidade, prostituio ou criminalidade. (Mattos, op.cit., p.IV)

Em relao s antigas formas de institucionalizao, como a j citada Roda

dos Expostos, o autor afirmava que a assistncia ampliava seu raio de atuao para os
tambm moralmente abandonados, ou seja, a assistncia se expandia, ao menos
potencialmente, para todos os menores dentro da sociedade. No s se expandia nesse
sentido como tambm passava a comear desde o nascimento, e mesmo antes dele,
alongando-se por todo o desenvolvimento do menor:

Mas, esse magno problema social da assistencia e proteco aos

menores to complexo, abrange tantas modalidades, que, para ter
soluo efficaz, cumpre comear pela assistencia maternal, soccorros

109

da gravidez, refugios operarios de mulheres gravidas, maternidades

secretas, asylos de convalescencia, recolhimentos infantis, soccorros
de lactao, crches, postos de consulta para lactantes, hospitais
infantis; e outros meios tendentes a evitar a mortalidade na primeira
idade e os maleficios contra a primeira infancia.
Segue-se ento, a proteco da creana abandonada, desde o limiar do
asylo, que a recolhe, at sua maioridade, acompanhando-a em todas
as phases do seu desenvolvimento e educao, amparando-a nas
difficuldades, nos perigos ou accidentes de sua vida, acudindo aos
maltratados, preservando dos maus contagios os innocentes,
arrancando do vicio e do crime os pervertidos. (Mattos, op.cit., p.V)

Interessante notar que nesta citao, Mello Mattos descreve todo o alcance
do novo projeto de institucionalizao da menoridade, associando-o, em seguida, a um
novo tipo de tratamento recuperador e racional:

Como remate da assistencia social moderna vem o tratamento

racional, educativo e reformador, dos menores delinquentes, de cuja
aco punivel, pde-se dizer, a sociedade para elles mais culpada do
que elles o so para com a sociedade. A delinquencia, o vicio, a
miseria no procedem tanto de aberraes e degeneraes individuaes
como de aberraes e degeneraes sociaes. Suas faltas, na maioria
das quaes elles so antes as victimas do que os auctores responsaveis,
correm principalmente por conta das influencias do meio social, da
negligencia dos paes, tutores ou guardas, da falta de vigilancia destes,
dos maus exemplos que lhes do. (Mattos, op.cit., p.VI)

110

Concluindo que a prpria justia, a partir de ento, dever mudar seu rosto
frente ao menor:

Na poca presente no ha mais duvida de que, perante a infancia e a

adolescencia a lei, em geral, e o direito penal, em particular, devem
mudar os seus criterios de julgamento, estabelecer seces especiaes,
modificar o processo, a composio do tribunal, as cerimonias da
audiencia, o recrutamento dos magistrados, porque esses jovens seres,
ainda incompletamente formados, instinctivos antes que conscientes,
amoraes antes que immoraes, tm necessidade de serem tratados por
methodos especiaes e por especialistas, como acertadamente opinam
abalisados escriptores. (Mattos, op.cit., pp.VI, VII)

O Cdigo o ponto de chegada do novo projeto de institucionalizao da

menoridade, explicitado pelo texto de Mello Mattos, e que foi se constituindo ao longo
das transformaes discursivas estudadas nos itens anteriores. J estamos, assim, longe
de dispositivos legais tais como o discernimento. Um novo dispositivo legal e
institucional j est plenamente conceituado.

111

IV.5. Moncorvo Filho e a Cruzada pela Infncia:

E nenhuma cruzada teremos maior empenho em

levar por deante que a nossa defeza nacional pelo
amparo da infncia.
Moncorvo Filho

Estudamos, at aqui, textos de juristas sobre a questo da infncia

abandonada e delinqente. A construo do menor como categoria jurdica e
institucional, porm, parece ter sido uma empreitada eminentemente multidisciplinar.
Evaristo de Moraes, por exemplo, na segunda edio do seu j citado livro
sobre a criminalidade da infncia e da adolescncia, dedica seu trabalho a trs homens
que teriam contribudo para a causa da preservao da infncia e adolescncia:

memria do educador Franco Vaz, a quem tanto deve a obra

patritica e humanitaria da preservao da infancia e da adolescencia.
Ao pediatra Dr. Moncorvo Filho, que tamanhos esforos vem fazendo,
desde muito, para prevenir os males de que tratamos neste livro.
Ao jurista e magistrado Dr. Mello Mattos, que, ultimamente, tamanho
empenho tem posto na realisao dos nossos ideaes, quanto aos
menores abandonados e delinquentes.
(Moraes, op.cit., p.5)

112

Fica evidente o interesse pelas questes por ns discutidas at aqui, no s

por parte de juristas da poca, como tambm por parte de educadores, mdicos e
filantropos em geral. Tomemos, a ttulo de exemplo, o discurso de Moncorvo Filho33.
Alguns estudos j trabalharam a constituio da medicina higinica no
Brasil e suas relaes com determinadas estratgias de poder34. A afinidade entre
prticas mdicas e jurdicas na manuteno da ordem social, porm, foi especialmente
ressaltada por Corra (1982a, 1982b). Ao estudar as relaes entre antropologia e
medicina legal no Brasil, essa autora mostrou de que modo o interesse dos mdicos
legistas pela questo da identificao, durante a dcada de trinta, levou transformao
de crianas em menores. Essa relao entre discurso mdico e discurso jurdico e o
processo de menorizao da infncia, estudada por Corra, j pode se encontrada no
processo de constituio do Cdigo de Menores de 1927. A anlise dos textos de
Moncorvo Filho torna explicto esse fato.
O mdico Moncorvo Filho dedicou-se exaustivamente causa da infncia
nas primeiras dcadas do sculo. Fundador do Instituto de Proteco e Assistencia

33

Tanto os textos dos educadores como os dos mdicos da poca sobre a infncia mereceriam estudos
detalhados parte. Trabalhamos aqui com os textos de Moncorvo Filho, uma vez que esse autor
frequentemente citado por aqueles que, na poca, discutiam a nova legislao para menores. Queremos
ressaltar, com isso,a interdisciplinaridade da nova estratgia institucional que ento se constitua. Franco
Vaz, citado por Evaristo de Moraes, foi diretor da Escola 15 de Novembro para menores abandonados.
Mencionado em vrios textos como um grandes defensores da causa da infncia no incio do sculo,
escreveu trabalhos e artigos de jornais sobre o problema da infncia desprotegida.
34
Machado (1978) estudou como a medicina higinica se constituiu no Brasil, durante o sculo XIX,
como um novo dispositivo de poder, diferenciando-se da medicina do perodo colonial; Gonalves
(op.cit.) faz algumas colocaes sobre o discurso mdico-higienista em relao s Rodas; Costa (1979)
estudou a normalizao da elite familiar burguesa, no Brasil do sculo XIX, pelas novas tcnicas
disciplinares aplicadas pela medicina higinica; Engel (1989) estudou o papel do saber mdico na
normatizao da prostituio na cidade do Rio de Janeiro entre 1840 e 1890. Rago (1985) estudou a
participao dos mdicos higienistas na moralizao do proletariado urbano durante a Primeira Repblica,
principalmente no sentido da redefinio do papel da mulher e da criana dentro da famlia. Essa autora
mostra que a preocupao mdica com a infncia comea a despontar no Brasil em meados do sculo
XIX, intensificando-se nas primeiras dcadas do sculo XX. A preservao das crianas aparece ento
como objeto privilegiado de convergncia das prticas do poder mdico, que passa a visar trs problemas
principais: as elevadas taxas de mortalidade infantil, o problema do menor abandonado e a medicalizao
da famlia. Rago cita a participao destacada de Moncorvo Filho e de sua puericultura na abordagem
dessas questes. Voltaremos a discutir esse trabalho no prximo captulo.

113

Infancia do Rio de Janeiro, em 1899, e do Departamento da Creana no Brasil, em

1919, desenvolveu uma srie de atividades visando o desenvolvimento fsico, moral e
social da criana brasileira, escrevendo artigos sobre mortalidade infantil, assistncia
infncia, amamentao, etc., assim como elaborou projetos de lei visando a proteo da
infncia da primeira idade, a regulamentao das amas de leite e a inspeo sanitria
escolar.
No prefcio de seu livro Historico da Proteco Infancia no Brasil: 1500192235, Moncorvo Filho apresentado por Esmeraldino Bandeira, nos seguintes termos:

Creio externar um conceito de todas as consciencias cultas affirmando

que dos nossos homens de sciencia nenhum j se informou melhor do
que o Dr. Moncorvo Filho sobre o problema da infancia, assim em seu
conjuncto como em seus pormenores; em sua estructura como em suas
affinidades.
Ninguem ha que lhe pronunciado o nome no evoque de par o do mais
abnegado amigo da creana no Brasil; e ninguem ha que tratando da
creana no lhe evoque simultaneamente o nome. (...)
H 30 annos corridos que o illustre Autor vem estudando a situao da
creana em seus multiplos aspectos, encarando-a principalmente pelo
lado da sade, da psychologia e da educao, com o intuito, como elle
proprio o declara, de poder collaborar na grande obra de eugenia do
nosso povo.

35

Moncorvo Filho, Arthur. Histrico da Proteco Infancia no Brasil, 1500-1922. Rio de Janeiro,
Empreza Graphica Editora, 1926.383p. Trata-se de um texto bastante interessante e rico em informaes
no qual o autor pretende traar um amplo panorama histrico do tratamento infncia no Brasil, desde os
antigos depsitos para expostos at as novas instituies que surgiam no incio do sculo XX. Grande
parte do trabalho dedicada s iniciativas do prprio autor no sentido de desenvolver a puericultura e a
higiene infantil no pas.

114

To extenso e to complexo o problema da infancia que s um

estudo em annos assim numerosos, e no observaes e experiencias
fragmentarias e apressadas, poder colligir os elementos necessarios
respectiva soluo, que apresenta um caracter triplo: mdico,
jurdico e social. (Moncorvo Filho, 1926, pp.XXVII e XXVIII)

Moncorvo Filho tinha como clara essa interligao entre prticas mdicas,
jurdicas e assistenciais na questo da proteo infncia. Seus textos se preocupavam
no apenas com a puericultura, mas tambm com as instituies de assistncia e de
proteo da infncia e a legislao sobre a menoridade. No seu discurso, o problema da
sade infantil estava intimamente ligado com a questo moral, institucional e legal que
envolvia as crianas. O que estava em jogo na infncia era a prpria questo social e,
consequentemente, a sade da prpria sociedade. Para esse autor, os grandes problemas
da proteo infncia no Brasil eram a ausncia de estabelecimentos especiais e de uma
legislao adequada para a infncia.
Ao fazer o histrico da proteo infncia no Brasil, Moncorvo Filho
criticava antigas instituies de amparo infncia, como a Roda, que se caracterizavam
por altos ndices de mortalidade.
Sobre os asilos para crianas, existentes no Rio de Janeiro na passagem do
sculo, afirmava:

Quanto aos Recolhimentos desta ou daquella natureza, eram uma

lastima. Elles guardavam a tradio do maior anachronismo,
insensveis ante o hodierno progresso.

115

Ora, o asylo, tal qual o concebiam os antigos, era uma casa na qual
encafurnavam dezenas de creanas de 7 a 8 annos em diante nem
sempre livres de uma promiscuidade prejudicial, educadas no
carrancismo de uma instruco quasi exclusivamente religiosa,
vivendo sem o menor preceito de hygiene, muitas vezes atrophiadas
pela falta de ar e de luz sufficientes, via de regra pessimamente
alimentadas, sujeitas, no raro, qualquer leve falta, a castigos
barbaros dos quaes o mais suave era o supplicio da fme e da sde,
aberrando, pois, tudo isso dos principios scientificos e sociaes que
devem presidir a manuteno das casas de caridade, recolhimentos,
patronatos, orphanatos, etc., sendo, conseguintemente os asylos nessas
condies instituies condemnaveis. (Moncorvo Filho, op.cit.,
pp.133-134)

Para Moncorvo, a assistncia particular que existia no Brasil tentava suprir a

ausncia do Estado na proteo e assistncia infncia. A quase inexistncia de uma
legislao adequada para dar conta desse problema, era um dos indcios do descaso do
Estado para com a assistncia s crianas. Da o autor ressaltar tambm a necessidade
de uma ao conjunta da iniciativa particular e do poder pblico para realizar o amparo
infncia.
Acompanhando mais detidamente um de seus textos, podemos analisar
melhor sua argumentao. No discurso apresentado Academia Nacional de Medicina,
em 5 de junho de 1919, quando de sua posse como membro honorrio, Moncorvo Filho
faz uma breve exposio do que chama de movimento em prol da infncia em nosso

116

pas36. Esclarecendo que pretendia fazer uma narrativa dos fatos por ele estudados em
relao infncia, baseado em suas prprias investigaes, e apoiando-se em dados
estatsticos, ao invs de um discurso meramente retrico, Moncorvo, logo de sada,
critica a desorganizao da assistncia pblica no pas:

por demais conhecido quo defeituosa e insufficiente se depara

nesthora a nossa estructura social.
Sabem-no todos tambem que maior no podia ser a nossa
desorganizao administrativa no sentido da Assistencia Publica e a
recente epidemia de grippe deixou aos olhos dos mais inexpertos a
nossa dolorosa situao nesse ponto de vista. (...)
Tudo est em que at hoje ainda uma mytho entre ns a verdadeira
organizao da Assistencia Publica. Falta-nos o impulso decisivo a
animar um Homem de Estado que queira immortalizar o seu nome,
ligando-se a esse emprehendimento, o mais premente da actualidade.
(...) (Moncorvo Filho, 1919, p.6)

Cita, em seguida, o texto j visto de Ataulpho de Paiva, sobre a necessidade

de uma sistematizao dos servios de assistncia pblica.
Para Moncorvo, apesar dessa ausncia de interesse por parte do Estado para
com a assistncia pblica, a questo social j havia sensibilizado a sociedade
brasileira, e a causa da infncia passava tambm a ser um problema essencial:

36

Moncorvo Filho, Arthur. A cruzada pela infancia. Rio de Janeiro, Typ. Besnard Frres, 1919. 33p.
Neste trabalho, Moncorvo faz um pequeno resumo de suas principais idias.

117

A santa causa da creana entrou positivamente nas cogitaes dos

estadistas e de todos que, em nossa Patria, tm uma parcela de
responsabilidade. (...)
A proteco infancia um dever patriotico, uma obrigao nacional,
e no foi de outra srte pensado, que me propuz, com todas as minhas
energias, numa avidez bem compreensivel nos apaixonados pelas
causas dessa ordem, a contribuir com o que melhor o pudessem, para
resolver o grave e palpitante problema. (...)
Por motivo que ignoro, a questo social da infancia, porm, bem
pouco tem attrahido os nossos confrades e foi isto que me animou a
tomar sobre os hombros essa espinhosa empreitada, da qual,
incontestavelmente, todos devemos cuidar com o mais carinhoso
apreo. (...) (Moncorvo, op.cit., p.8)

Apesar de uma certa ambigidade que pode ser lida no texto, pois, ao
mesmo tempo em que afirma que a questo social desperta interesses cada vez maiores
no Brasil, e que a proteo infncia um dos pontos centrais dessa mesma questo
social, coloca tambm a falta de interesse por essa mesma causa da infncia e,
consequentemente, pela prpria questo social, Moncorvo quer enfatizar a necessidade
do Estado assumir, juntamente com as iniciativas particulares j existentes, entre as
quais ele prprio se inclui, a tarefa da proteo infncia. Por isso reclama da carncia
de leis especficas para essa proteo.
Em seguida, o autor deixa de lado as questes relativas infncia
moralmente abandonada e delinqente, que ficaria a cargo do direito, para relatar seu
campo prprio de atuao, a puericultura, descrevendo suas iniciativas, como o j citado

118

Instituto de Proteco e Assistencia Infancia do Rio de Janeiro, e problemas como o

do aleitamento infantil e o das altas taxas de mortalidade37.
No final do seu discurso, no entanto, volta a enfatizar uma ao conjunta
para a resoluo do problema da infncia, uma autntica Cruzada pela Infncia:

E nenhuma cruzada teremos maior empenho em levar por deante que a

da nossa defeza nacional pelo amparo da infancia.
Quanto ha nesse sentido a respigar, quando volvemos os olhos para
nossa nupcialidade, com todo o cortejo das questes que ella se
prendem como as heranas morbidas, o flagello da tuberculose, da
avaria e do ethylismo, etc.; para a cifra da natalidade brasileira, to
discordante de um extremo a outro do paiz e to fraca em relao
nossa capital, lembrando-nos os effeitos daquelles flagellos da
humanidade, a falta de leis de proteco mulher e creana, a
ilegitimidade das unies, a miseria, o abrto criminoso e tantos outros
factores; para esse terrvel phantasma das sociedades modernas que
a mortalidade infantil e a mortinatalidade, qualquer das duas, um
verdadeiro entrave ao progresso do paiz; para a morbidade, que to
calcada nos primeiros tempos da vida, sobretudo na rubrica das
doenas do apparelho digestivo, cujo coefficiente espantoso; para a
delinquencia infantil; o abandono moral; os castigos, crueldades e
crimes commettidos contra a indefesa infancia e tantos outros
assumptos, dos quaes bem poucos cogitam em nosso meio, sempre
cruelmente torturados pela preocupao de uma poltica que no deixa

37

Moncorvo Filho, ao discutir o problema da mortalidade infantil, repete o argumento, j visto em outros
textos, sobre o valor econmico da infncia para o Estado, e a conseqente perda de riquezas da nao
com a falta de cuidados para com a infncia.

119

uma restia de luz que nos illumine, que nos priva da salutar bafagem
de que carecemos para fugir essa deploravel inercia e inconsciente
estagnao em que nos achamos, assistindo todos os paizes adiantados
caminharem a passos agigantados.
Somos um paiz por si proprio grandioso e no temos at hoje o menor
esboo de uma organizao de Assistencia Publica.
A srte da infancia, essa ento est, pde-se dizer, ao Deus dar!
(Moncorvo, op.cit., pp.28-29)

O problema da infncia envolve, assim, a questo da natalidade, da

mortalidade infantil, da falta de leis referentes s mulheres e s crianas, dos
casamentos ilegtimos, do aborto, do abandono moral, da delinqncia infantil, dos
castigos fsicos, etc. E, contra todos esse problemas que deve ser voltar uma cruzada
pela infncia, que, segundo o autor, deve ser levada adiante por um grupo de
filantropos:

(...) no obra para um homem e sim para um nucleo de philantropos

e de scientistas como os de uma egregia agremiao deste quilate,
amparada por governos intelligentes e activos. (Moncorvo Filho,
op.cit., p.32)

A agremiao a que Moncorvo se referia era a Academia Nacional de

Medicina, local onde proferiu o discurso em questo, mas o apelo cruzada pela
infncia no se restringia a seus membros, envolvendo tambm cientistas e filantropos
em geral.

120

Assim, embora no possamos fazer aqui um estudo mais aprofundado sobre

o discurso mdico acerca da infncia38, fica claro que os discursos que se consolidavam
em torno das questes da proteo e da assistncia infncia e adolescncia
provinham de campos diversos. H um entrelaamento freqente entre noes mdicas,
morais e jurdicas. nesse sentido que Moncorvo Filho afirma que uma boa moral a
melhor higiene do corpo; Ataulpho de Paiva fala em teraputica penal, em profilaxia e
higiene moral, e coloca a assistncia pblica como higiene moral e social,
simultaneamente; Mineiro descreve o juiz de menores como sendo ao mesmo tempo um
tutor e um mdico, que no vai ao tribunal para punir um culpado, mas para fazer um
diagnstico e dirigir um tratamento. E, em No Azevedo, medicina e justia se
interpenetram totalmente, tanto que o criminoso entendido como um doente que
precisa ser tratado, e o juiz, como o mdico que deve trat-lo. E, nas citaes abaixo, ao
definir a eugenia, Azevedo utiliza metforas biolgicas e, ao mesmo tempo, morais:

Os alicerces da sociedade futura, sadia e honesta, sero fundadas por

uma sciencia mais nova ainda que a criminologia, porm de to
amplos e alevantados ideaes que, alguem ja o disse, mais parece
religio do que sciencia: a eugenia. O bom nascimento, a gerao em
estado hygido (...) a condio primordial para a realizao da justia
que no meu entender no mais que o equilibrio ou a harmonia das
foras sociaes. (...)

38

Costa (Cf. op.cit.), ao estudar a normatizao da famlia burguesa brasileira do sculo XIX, mostra
como esse processo levou criao de novos papis familiares, novas categorias disciplinares, entre elas a
criana normatizada: com a apropriao mdica da infncia, a criana passa a ser vista como a matriz
do futuro adulto normatizado. Seria interessante, seguindo esse raciocnio, estudar paralelamente as
prticas mdicas que objetivaram a criana como matriz do futuro adulto trabalhador, e as prticas
jurdicas que objetivaram o menor como matriz do futuro delinqente. Ambas as figuras podem ser vistas,
assim, como integrando uma mesma estratgia disciplinar.

121

De modo que num meio tal o problema da reconduo do menor

faltoso ao caminho da honestidade torna-se difficillimo. No se
consegue separal-o do grande desideratum da regenerao da
sociedade inteira. Emquanto esta no se mostrar limpa dos vcios ou
defeitos, ha de ser um ambiente impuro, ha de necessariamente
concorrer para a perniciosa educao das novas geraes. Mas como
obter a regenerao social sino formando desde o bero uma gente,
que cresa e se eduque alimentada pela seiva pura de novos ideaes?
(Azevedo, op.cit., pp.85, 95)

Por isso, com a consolidao do novo projeto visando a menoridade, a ao

do juiz de menores, agente privilegiado da causa da infncia e da adolescncia, ser
definida como uma ao essencialmente multidisciplinar, devendo ser auxiliado,
segundo a prpria lei, por outros especialistas:

O papel do juiz de menores muito mais difficil e delicado que o dos

juizes communs. Para julgar convenientemente um menor, opinam os
tratadistas, preciso possuir um conjuncto de conhecimentos
juridicos, psychologicos, psychiatricos, sociologicos, pedagogicos,
raramente encontrados e reunidos em um s e mesmo homem.
Felizmente, com grande sabedoria, a nossa lei, para resolver essa
contingencia, instituiu, como auxiliares do juiz, um medico psychiatra
e um pedagogo, de cujos servios se infere a indiscutivel valia.
(Mineiro, op.cit., p.376)

122

O Cdigo de 1927 realmente definiu, na sua parte especial, um espao de

atuao do mdico psiquiatra no juzo de menores, ao qual caberia realizar uma
inspeo mdica capaz de contribuir para o conhecimento do menor e para seu
encaminhamento. Fica, assim, clara a inter-relao entre prticas mdicas e jurdicas na
definio do menor como objeto institucional39.
Vejamos, no prximo item, de que modo o Cdigo de Menores pode ser
visto como a cristalizao de todas as transformaes discursivas estudadas at aqui.

39

Mineiro cita uma interessante discusso sobre emenda apresentada ao Senado Federal por Mello Mattos
e pelo mdico psiquiatra Martim Francisco Bueno de Andrade Filho, que criava um Instituto MedicoPsychologo Infantil. Na justificativa dessa emenda, os autores afirmavam que o exame mdico, fsico e
mental dos menores delinqentes e abandonados era o ponto de partida das medidas a serem aplicadas
pelo juiz de menores. Ao mdico caberia no apenas reconhecer as anomalias, mas tambm desvendar
suas causas e os remdios a serem utilizados, remdios apenas fsicos ou tambm disciplinares e
pedaggicos. A ele caberia distinguir os normais ou anormais, e entre os anormais, diria quais seriam
recuperveis e quais seriam irrecuperveis. Ajudariam tambm na orientao do ensino profissional
atravs do conhecimento prvio das aptides de cada menor, o que permitiria o encaminhamento para a
profisso adequada. (Cf. Mineiro, op.cit., pp.416-423) Fica clara, assim, a participao essencial do
mdico como pea chave do novo projeto institucional: ele ajudaria no diagnstico das causas do
abandono ou da delinqncia, indicaria aqueles que seriam recuperveis e os encaminharia para o
trabalho apropriado. Da definio da carncia reeducao pelo trabalho, o menor estaria acompanhado
na sua trajetria institucional o tempo todo pelo mdico. Sem dvida, higiene do corpo e da alma.
Segundo Fausto (1984, p.98), o Cdigo Penal de 1890 j havia aberto caminho para a introduo do saber
mdico na prtica penal, ao isentar de responsabilidade os que se achassem em estado de completa
privao dos sentidos e da inteligncia na ocasio do crime. Fausto afirma, contudo, que esse dispostivo
era promscuo, ao no distinguir as fronteiras entre a perturbao transitria da razo e perturbaes
permanentes ligadas a doenas mentais. O Cdigo de Menores , portanto, apenas um dos muitos
momentos de convergncia entre as prticas mdicas e as jurdicas.

123

IV.6. O Cdigo de Menores e a estruturao da

prtica institucional referente ao menor

Art.1 O menor, de um ou outro sexo, abandonado

ou delinquente, que tiver menos de 18 annos de
idade, ser submettido pela autoridade competente
s medidas de asssistencia e proteco contidas neste
Codigo.
Codigo dos Menores de 1927

Pudemos acompanhar, analisando os textos que discutiam a necessidade de

uma nova justia especial para menores no Brasil, a maneira como um novo projeto
institucional, visando a infncia e adolescncia, foi se constituindo. Para que esse
projeto se concretizasse, porm, era necessrio um mecanismo capaz de estruturar, de
modo global, as novas prticas referentes menoridade. Esse mecanismo o Cdigo de
Menores de 1927. Resultado de toda a discusso, levada a cabo durante o incio do
sculo, sobre os problemas ligados infncia e adolescncia abandonadas ou
delinqentes, essa lei sintetizar o novo projeto institucional que ento emergia. Para a
anlise desse Cdigo, no entanto, faz-se necessria a explicitao de alguns conceitos
interpretativos que tomamos emprestado dos trabalhos de Albuquerque (1978). Esse
autor, ao estudar o processo de institucionalizao em suas determinaes especficas,
elaborou uma srie de conceitos apropriados anlise institucional. Assim,

124

Albuquerque define em seu trabalho alguns elementos estruturantes das prticas

institucionais. Resumidamente, e tentando aplicar esses conceitos ao nosso objeto de
estudo, podemos distinguir os seguintes elementos de anlise:
a) O mandato institucional
Segundo Albuquerque, uma instituio deve a legitimidade de sua atuao a
um ator individual ou coletivo em nome de quem ela age.
Em nosso caso, o Estado que passa a ser o mandatrio das instituies que
visam os menores, pois, como vimos anteriormente, a tarefa da assistncia, embora
ainda possa contar com a assistncia privada, torna-se tambm atributo do Estado, que
passa a dirigir e centralizar toda a institucionalizao da infncia e da adolescncia.
b) Definio da clientela
A posio da clientela no processo institucional ocupada por aqueles que
so institucionalizados diretamente, no presente caso, os menores. Mas, com o Cdigo
de 1927, sob essa categoria menor, passa a ser visado um nmero muito maior de
indivduos, ou seja, a clientela se expande significativamente em relao s antigas
formas de institucionalizao da infncia abandonada e delinqente. Segundo Mello
Mattos, a assistncia pblica no se dirigir mais apenas aos expostos, mas tambm a
todos os menores material ou moralmente abandonados. Com isso, qualquer indivduo
que ainda no tenha atingido a maioridade passa a ser alvo dessa nova estratgia
institucional, ao menos potencialmente.
c) O objeto institucional
Toda clientela definida como carente de algo que a instituio pode
prover. O objeto institucional aquilo de que a clientela carece e de cuja propriedade a
instituio reivindica o monoplio e a legitimidade:

125

Definir-se como instituio , portanto, apropriar-se de um objeto.

Nesses termos, o objeto institucional no pode ser um objeto material,
como os recursos de uma organizao, mas imaterial, impalpvel, e o
processo de apropriao desse objeto permanente, como processo de
desapropriao dos indivduos ou de outras instituies, no que
concerne ao objeto em questo. (Albuquerque, op.cit., p.70)

Com o Cdigo de 1927 o objeto institucional passa a ser amplo e totalmente

abstrato, como requer o processo institucional: passa a ser a proteo da vida, da sade e
da moralidade dos menores. Esse objeto institucional, ou melhor, sua carncia por parte
dos menores abandonados ou delinqentes e sua apropriao pelas instituies, que
definir a relao bsica que se constitui no processo que ora estudamos, a relao de
tutela do Estado em relao a esse segmento da populao.
d) mbito institucional
Trata-se aqui do conjunto de relaes sociais sobre as quais recai a ao
institucional e que sustentam o objeto institucional. Esse mbito definido tambm em
relao s outras instituies que disputam o mesmo campo de atuao.
Com a nova definio de assistncia pblica colocada pelo Cdigo de 1927,
o Estado, graas nova definio do objeto institucional, ao mesmo tempo em que
aumenta o seu raio de ao em relao institucionalizao da menoridade, restringe o
campo das instituies privadas subordinadas ao Estado e da prpria famlia.
Se o Cdigo de 1927 cristaliza um novo mecanismo de institucionalizao
da infncia, como pretendemos demonstrar aqui, devemos ser capazes de distinguir os
elementos estruturantes das prticas institucionais, anteriormente descritos, em seu

126

texto. Acompanhemos, assim, ao longo do Cdigo, como se estruturam esses

elementos40.
Com o Cdigo de Menores, como j dissemos, o Estado passa a ser o
mandante institucional das instituies de assistncia e proteo aos menores:

DECRETO N.17.943 A de 12 de outubro de 1927.

Consolida as leis de Assistncia e Proteco aos menores.
O Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, usando a
autorizao constante no artigo 1 do decreto n.5083, de 1 de
dezembro de 1926, resolve consolidar as leis de assistencia e
proteco aos menores, as quaes ficam constituindo o Codigo de
Menores, no tor seguinte: (...)

Com essa legislao, tambm o Estado unificava as leis e regulamentos

referentes primeira infncia, aos expostos, aos abandonados e delinqentes, alm de
disciplinar e de centralizar as atribuies e funes dos diversos rgos administrativos
e judicirios que davam conta dessa questo at aquele momento. Embora em relao
menoridade ainda permanecessem matrias pertinentes ao Cdigo Civil e ao Cdigo
Penal, j temos um dispositivo especial para os menores41.
Seguindo o texto do Cdigo, temos:

40

Utilizaremos, nas prximas citaes de artigos do Cdigo de Menores de 1927, a j citada edio
completa do decreto n.17.943-A (Rio de Janeiro, 1928). Utilizaremos tambm a edio comentada por
Mineiro (op.cit.) porque nela cada artigo acompanhado de um comentrio que esclarece seu contedo.
41
Mineiro afirmava que enquanto nos outros pases os mesmos assuntos eram tratados por leis avulsas, o
Brasil parecia ser o primeiro pas a faz-lo em cdigo especial (Cf. Mineiro, op.cit., p.24). Embora no
tenhamos confirmao, fica ressaltado o carter pioneiro que se atribua na poca ao Cdigo. O Cdigo
possua uma parte geral, aplicvel a todo o territrio nacional, e outra parte especial, concernente ao
Distrito Federal. Respeitavam-se a competncia dos Estados para a legislao processual, a determinao
das autoridades a que deveriam ser submetidos os sujeitos, a organizao judiciria, etc. (Cf. Mineiro,
op.cit., pp.25-28)

127

CAPTULO I
DO OBJECTO E FIM DA LEI
Art. 1 O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou deliquente, que
tiver menos de 18 annos de idade, ser submettido pela autoridade
competente s medidas de assistencia e proteco neste Codigo.

Acima temos a definio mais geral da clientela visada pelo Cdigo: todo
menor, de um ou de outro sexo, abandonado ou delinqente, que tiver menos de 18
anos. Nos artigos seguintes, essa clientela ser subdividida em vrias outras categorias,
mas a categoria menor j se torna a mais englobalizante, incluindo as antigas
denominaes como expostos, enjeitados, etc.
Aps essa definio mais geral, comea da diferenciao da clientela:

CAPTULO II
DAS CREANAS DA PRIMEIRA IDADE
Art. 2 Toda creana de menos de dous annos de idade entregue a
criar, ou em ablactao ou guarda, fra da casa dos paes ou
responsaveis, mediante salario, torna-se por esse facto objecto da
vigilancia da autoridade publica, com o fim de lhe proteger a vida e a
saude.

O Estado assume a vigilncia das crianas na primeira idade, no caso de

estarem sob cuidados longe da famlia. Se a famlia considerada a primeira instituio
responsvel pela infncia, o Estado intervm na circulao de crianas fora da famlia.

128

Os pargrafos 3, 4, 5 e 6 estabelecem mecanismos de registro e fiscalizao dessas

crianas entregues a ablactao ou guarda de terceiros.
Segundo o comentrio de Mineiro, o Estado intervm aqui nos cuidados da
primeira infncia, inspirado na lei francesa, isto porque O Estado tem o imperioso e
sagrado dever de interveno, para salvar to numerosas vidas, conservando essas
crianas actividade nacional do futuro. (Mineiro, 1929, p.30)
Os pargrafos seguintes, de 7 a 10 tratam da idoneidade necessria a
aqueles que recebem essas crianas, sendo que os artigos 11, 12 e 13 tratam da
organizao da vigilncia instituda pelas leis nos Estados e no Distrito Federal.
O captulo seguinte trata dos infantes expostos:

CAPTULO III
DOS INFANTES EXPOSTOS
Art. 14. So considerados expostos os infantes at sete annos de idade,
encontrados em estado de abandono, onde quer que seja.
Art. 15. A admisso dos expostos assistencia se far por consignao
directa, excluindo o systema das rodas.

Define-se, pois, mais uma parte da clientela, os expostos, crianas at sete

anos encontradas em estado de abandono, sendo que se estabelece, para essas crianas,
um novo tipo de assistncia que acaba com o mecanismo da Roda, considerado
ultrapassado.
Interessante que j comea a ser delineada a carncia atribuda aos
institucionalizados, que, nos dois casos vistos, define-se pela ausncia (momentnea, no

129

caso das crianas de primeira idade entregues temporariamente a terceiros, e

permanente, no caso dos expostos) dos cuidados da famlia.
Nos artigos seguintes, no captulo III, so estabelecidos tambm
mecanismos de registro e de controle em relao aos expostos. Aqui, uma nova forma
de institucionalizao proposta claramente em oposio s antigas formas
representadas pela Roda dos Expostos.
Posteriormente so definidos os menores abandonados:

CAPTULO IV
DOS MENORES ABANDONADOS

Art. 26. Consideram-se abandonados os menores de 18 annos:

I que no tenham habitao certa, nem meios de subsistencia, por
serem seus paes fallecidos, desapparecidos ou desconhecidos ou por
no terem tutor ou pessoa sob cuja guarda vivam;
II que se encontrem eventualmente sem habitao certa, nem meios
de subsistncia, devido a indigencia, enfermidade, ausencia ou priso
dos paes, tutor ou pessoa encarregada de sua guarda;
III que tenham pae, me ou tutor ou encarregado de sua guarda
reconhecidamente impossibilitado ou incapaz de cumprir os seus
deveres para com o filho ou pupillo ou protegido;
IV que vivam em companhia de pae, me, tutor ou pessoa que se
entregue pratica de actos contrarios moral e aos bons costumes;
V que se encontrem em estado habitual de vadiagem, mendicidade
ou libertinagem;

130

VI que frequentem logares de jogo ou moralidade duvidosa, ou

andem na companhia de gente viciosa ou de m vida;
VII que, devido crueldade, abuso de autoridade, negligencia ou
explorao dos paes, tutor ou encarregado de sua guarda sejam:
a) victimas de mos tractos physicos habituaes ou castigos
immoderados;
b) privados

habitualmente

dos

alimentos

ou

dos

cuidados

indispensaveis saude;
c) empregados em occupaes prohibidas ou manifestamente
contrarias moral e aos bons costumes, ou que lhes ponham en
risco a vida ou a saude;
d) excitados habitualmente para a gatunice, mendicidade ou
libertinagem;
VIII que tenham pae, me ou tutor, ou pessoa encarregada de sua
guarda, condemnado por sentena irrecorrivel:
a) a mais de dous annos de priso, por qualquer crime;
b) a qualquer pena como co-autor, cumplice, encobridor ou
receptador de crime commetido por filho, pupillo ou menor sob
sua guarda, ou por crime contra estes.

A outra parte da clientela, os menores abandonados, definida pela ausncia

de habitao certa, pela falta de meios de subsistncia, por um estado habitual de
vadiagem ou mendicidade, por ser vtima de maus tratos, privada de alimentao ou de
cuidados indispensveis sade, etc.
No comentrio, Mineiro define em termos gerais a clientela visada pelo
Estado com essa legislao:

131

fra de duvida que merecem a proteco e assistencia do Estado: os

orphos, os expostos, os abandonados materialmente, os abandonados
moralmente ou que se acharem em perigo moral, os pequenos
operrios, os que so victimas de attentados ou exploraes sua
fraqueza, saude ou moralidade, os anormaes. (Mineiro, op.cit., p.38)

A carncia, o abandono moral ou material, vem do comportamento

inadequado dos pais ou responsveis, classificados em incapazes, negligentes ou
indignos. (Cf. Mineiro, op.cit., p.40)
Mais algumas figuras do abandono so posteriormente definidas como
menores vadios, mendigos e libertinos:

Art. 28. So vadios os menores que:

a) vivem em casa dos paes ou tutor ou guarda, porm se mostram
refractarios a receber instruco ou entregar-se a trabalho srio e
util, vagando habitualmente pelas ruas e logradouros publicos;
b) tendo deixado sem causa legitima o domicilio do pae, me ou
tutor ou guarda, ou os logradouros onde se achavam collocados
por aquelle a cuja autoridade estavam submettidos ou confiados,
ou no tendo domicilio nem alguem por si, so encontrados
habitualmente a vagar pelas ruas ou logradouros publicos, sem
que tenham meio de vida regular, ou tirando seus recursos de
occupao immoral ou prohibida.
Art. 29. So mendigos os menores que habitualmente pedem esmola
para si ou para outrem, ainda que este seja seu pae ou sua me, ou
pedem donativo sob pretexto de venda ou offerecimento de objectos.

132

Art.30. So libertinos os menores que habitualmente:

a) na via publica perseguem ou convidam companheiros ou
transeuntes para a pratica de actos obscenos;
b) se entregam prostituio em seu proprio domicilio ou vivem em
casa de prostituta, ou frequentam casa de tolerancia, para praticar
actos obscenos;
c) forem encontrados em qualquer casa, ou logar no destinado
prostituio, praticando actos obscenos com outrem;
d) vivem da prostituio de outrem.

Vadios, mendigos e libertinos so resultado tambm do estado de abandono

moral ou material. Mas aqui as categorias comeam a se articular em torno de um outro
eixo. Esses menores definem-se pela ausncia de trabalho ou educao, destino de todos
os menores que no estejam em abandono. E, para o menor que no esteja estudando ou
trabalhando, o caminho que se apresenta o da delinqncia: mendicidade, vadiagem e
libertinagem, embora em relao aos menores no sejam consideradas contravenes,
mas sim resultado do estado de abandono a que se deve responsabilizar os pais ou
tutores, so fontes da delinqncia juvenil, segundo esse discurso. Por isso, o
complemento necessrio de todas as categorias vistas at agora, e que articula todo o
mecanismo de produo da clientela menor, sendo o resultado possvel de todas as
situaes de abandono, a categoria do menor delinqente.

Art.68. O menor de 14 annos, indigitado autor ou cumplice de facto

qualificado crime ou contraveno, no ser submettido a processo
penal de especie alguma; a autoridade competente tomar smente as

133

informaes precisas, registrando-as, sobre o facto punivel e seus

agentes, o estado physico, mental e moral do menor, e a situao
social, moral e economica dos paes ou tutor ou pessoa em cuja a
guarda viva.

No comentrio sobre esse artigo:

(...) alm de no considerar criminoso o menor de 14 annos, nem

crime ou contraveno a infraco da lei penal por elle commettida, o
legislador manda estudar as influencias physicas, moraes, mesologicas
e pathologicas, que possam ter levado o infante pratica do acto
qualificado crime ou contraveno. Essas medidas acauteladoras do
menor e da sociedade visam ao estudo e ao combate dos principaes
factores da criminalidade infantil. (Mineiro, op.cit., p.84)

Assim, est estabelecida uma inter-relao entre abandono e delinqncia: a

infrao leva a se examinar as possveis carncias do menor (materiais e morais), mas
inversamente, as carncias apontam todo o tempo para a possibilidade da delinqncia.
Os artigos citados j nos do uma idia clara do tipo de clientela visada
pelos dispositivos do Cdigo. Esquematicamente essa clientela se definir nos seguintes
termos:

134

CLIENTELA

CARNCIA

Crianas de primeira idade

Esto fora da casa do pai ou responsvel.

Infantes expostos

Encontrados em estado de abandono.

Ausncia de habitao certa, de meios de subsistncia
ou

em

estado

libertinagem;

de

vadiagem,

maltratados

devido

mendicidade
ao

abuso

ou
de

Menores abandonados
autoridade ou negligncia dos pais; que tenham os pais
condenados a sentena irrecorrvel ou incapacitados,
etc.
Refratrios ao trabalho ou a educao, exercendo
Vadios, mendigos e libertinos

ocupaes imorais ou proibidas, sem domiclio fixo,

vagam pelas ruas, etc.

Menores em geral

Vtimas do abandono e da delinqncia.

A clientela se define pelo abandono moral ou material causado pela

ausncia ou deficincia dos cuidados da famlia, que a instituio que primeiro deve
garantir a vida e a sade dos menores, ou por sua impossibilidade de orientar o menor
para o caminho da educao e do trabalho. A delinqncia aparece como resultado do
estado de abandono, mas tambm a categoria que d unidade a todas as figuras do
abandono, expostos, abandonados, vadios, mendigos e libertinos, pois todas trazem em
comum a possibilidade da delinqncia, a possibilidade da criana no se desenvolver
de modo saudvel e honesto.

135

Assim, o Estado assume, atravs da assistncia pblica e do juzo de

menores, o cuidado das crianas e dos adolescentes, ou seja, apropria-se da clientela (os
menores) quando a instituio considerada bsica para a socializao da criana, a
famlia, ou outro responsvel, mesmo a escola e o trabalho, no do conta do objeto
institucional em jogo: a proteo da vida, da moralidade e da sade dos menores.
Est sendo definido, portanto, um novo tipo de institucionalizao da
infncia e da adolescncia por parte do Estado brasileiro. Uma institucionalizao muito
mais ampla do que as antigas formas (como a dos expostos), e que passa a visar todos os
menores em estado ou em perigo de abandono, o que aumenta efetivamente a clientela
visada para todo o contingente das crianas das classes pobres e, virtualmente, para
todas as crianas da sociedade. Uma institucionalizao que tem no seu horizonte no
apenas assistir gratuitamente os desafortunados, mas tambm combater a delinqncia,
fruto do abandono, e criar, assim, cidados saudveis, tanto moral como fisicamente.
Uma institucionalizao que define o menor tal como o conhecemos ainda nos dias de
hoje: aquele que, em decorrncia das condies de abandono que o distanciam da
educao e do trabalho, sempre considerado como um delinqente em potencial.
Essas transformaes implicam tambm uma redefinio do mbito
institucional, pois a legislao passa a cobrir um leque muito mais amplo de relaes
sociais, avanando, inclusive, no campo de outras instituies. Abre-se, assim, combate
em duas frentes: contra a famlia e contra as antigas instituies de caridade. Mas no h
apenas confronto com essas instituies, j que o Estado pretende uma acomodao
com as instituies privadas, desde que essas se aliem s novas diretrizes. Apenas em
relao s Rodas existe uma radicalizao, j que so vistas como um tipo de
institucionalizao ineficiente.

136

Em relao famlia, o Cdigo de Menores implica uma restrio do ptrio

poder. Simes (1983), ao discutir essa questo, coloca que h uma destituio dos
direitos absolutos dos pais atravs do Cdigo de Menores, e que essa destituio parte
de um longo processo que est nas razes da sociedade burguesa. Ainda segundo esse
autor, se antes a relao de poder entre pai e filhos era privada, na sociedade burguesa
ela passa a ser de responsabilidade pblica, e com isto os pais so destitudos do poder
total sobre os filhos, que, desde o nascimento, passam a ter uma existncia pblica. Com
a legislao brasileira, podemos perceber transformaes nesse sentido. As relaes de
sujeio entre pai e filhos, relaes, no geral, privadas anteriormente, passam, com o
Cdigo, a envolver essencialmente o Estado. Este, alm de ser fonte da tutela sobre os
menores pois quem deve garantir, segundo os discursos, em ltima instncia, o novo
objeto institucional em jogo, a garantia da sade, moralidade e segurana dos menores
tem tambm poderes para fiscalizar aqueles que, sob seu mandato, exercem a ao da
tutela, sejam pais, tutores ou instituies assistenciais. assim que h um captulo do
Cdigo dedicado a essa questo:

CAPTULO V
DA INIBIO DO PATRIO PODER E DA REMOO DA TUTELA
Art.31. Nos casos em que a provada negligencia, a incapacidade, o
abuso de poder, os mos exemplos, a crueldade, a explorao, a
perversidade, ou o crime do pae, me ou tutor podem comprometter a
saude, segurana ou moralidade do filho ou pupillo, a autoridade
competente decretar a suspenso ou perda do patrio poder ou a
destituio da tutela, como no caso couber.

137

O comentrio desse artigo esclarece bem os motivos que justificam a ao

de destituio da tutela dos pais; a questo da infncia uma questo pblica, mas nem
sempre os pais, por serem agentes privados, cumprem com seus deveres no sentido da
conservao da infncia:

Nem sempre os paes usam dos seus direitos no interesse ou para o

bem dos filhos: ha paes que abusam de suas nobres prerrogativas em
detrimento destes. preciso defender os interesses do menor contra os
abusos e as faltas do patrio poder. (Mineiro, op.cit., p.50)

Os interesses do menor so tambm os interesses da sociedade. Por isso ela

pode se voltar contra o ptrio poder. O menor vai se definindo mais e mais nos
discursos como uma superfcie sem dimenso, na qual a sociedade v refletida seus
interesses, pois at mesmo a delinqncia no pode ter origem na vontade dos menores,
j que vista como resultado da ao negligente dos pais que no zelam pela
moralidade dos filhos. Comentando ainda o artigo 31 j citado, Mineiro coloca:

Tem sido reconhecido que os delictos dos infantes e adolescentes

geralmente so devidos negligencia dos paes, aos maus exemplos
dados por elles, falta de vigilancia de sua parte, sendo menos
frequente os casos em que a creana, embora cercada dos cuidados
paternos ou maternos, tenha uma inclinao innata para o vicio, que a
leve a commeter infraces. dever do Estado soccorrer o menor em
tempo util por medidas tutelares, no s porque a educao individual
e a proteco dos menores interessa no mais alto grau a ordem

138

publica, da qual guarda, como porque intervindo para emendar o

menor pervertido antes que a sua propria represso se torne ineficaz,
ou tomando medidas de preveno para que elle no se torne
criminoso, ao mesmo tempo que salva o futuro delle, preserva e
garante o seu proprio. Hoje ninguem mais contesta ao Estado o direito
de se substituir inteira ou parcialmente familia em certos casos; ao
contrario, universalmente reconhecido que isso um dever
humanitario e social, ao qual o Estado no pode subtrair-se. (Mineiro,
op.cit., pp.51-52)

O Cdigo de 1927 tambm regulamenta as novas prticas institucionais

dirigidas menoridade, no mais prticas repressivas, mas sim recuperadoras,
preventivas, disciplinares.
Em relao aos abandonados, so colocadas medidas, principalmente de
distribuio dos menores, que lhes garantam assistncia, educao, preservao e
vigilncia por parte do Estado:

CAPTULO VI
DAS MEDIDAS APLICAVEIS AOS MENORES ABANDONADOS
Art.55. A autoridade, a que, incumbir a assistencia e proteco aos
menores, ordenar a apprehenso daquelles de que houver noticia, ou
lhe forem presentes, como abandonados, os depositar em logar
conveniente, e providenciar sobre sua guarda, educao e vigilancia,
podendo, conforme a idade, instruco, profisso, saude, abandono ou
perverso do menor, e a situao social, moral e economica dos paes

139

ou tutor, ou pessoa encarregada de sua guarda, adoptar uma das

seguintes decises:
a) entregal-o aos paes ou tutor ou pessoa encarregada de sua guarda,
sem condio alguma ou sob condies que julgar uteis saude,
segurana e moralidade do menor;
b) entregal-o a pessoa idonea, ou internal-o em hospital, asylo,
instituto de educao, officina, escola de preservao ou de
reforma;
c) ordenar as medidas convenientes aos que necessitem de
tratamento especial, por soffrerem de qualquer doena physica ou
mental;
d) decretar a suspenso ou a perda do patrio poder ou a destituio da
tutela;
e) regular de maneira differente das estabelecidas nos dispositivos
deste artigo a situao do menor, se houver para isso motivo grave
e fr do interesse do menor.

O Estado, assim, apreende as crianas em estado de abandono, recolocandoas em lugares onde estejam garantidas suas condies de educao e de assistncia,
ficando o menor, de qualquer modo, sob sua vigilncia.
No comentrio, menciona-se que essa vigilncia deve ser antecedida de
medidas que visam conhecer o menor:

A primeira cousa, que tem a fazer a autoridade encarregada da

assistencia e proteco aos menores, depois de deposital-o em logar
seguro, proceder a exame medico, para conhecer da saude physica e

140

mental do menor; depois proceder a investigao sobre os seus

antecedentes e sobre a situao social, moral e economica e os
antecedentes da familia. S assim poder conhecer as causas do
abandono, as condies pessoaes do menor e a especie de soccorro de
que elle precisa. (Mineiro, op.cit., p.68)

Juntamente com a apreenso do menor, portanto, faz-se necessria uma

investigao sobre as causas do abandono.
Mas, em relao ao menor delinqente que se ressalta mais a novidade da
nova ao da justia, que deve abandonar qualquer prtica punitiva, segundo os
discursos. Mineiro, comentando o artigo 68, j citado, sobre menores delinqentes,
afirma:

A suppresso absoluta da priso, mesmo da preventiva, e a

substituio da represso penal por medidas de educao e reforma
so outros preceitos basicos do moderno systema de tratamento dos
menores pervertidos e delinquentes. A priso , evidentemente,
funesta e cheia de perigos para o menor. (...)
Igualmente, se supprime a pena, substituida agora pela educao: a
ida de represso desapparece, para dar logar ida de educao ou
reforma. Em vez de prises ha escolas, onde o menor se regenere pela
instruco e pelo trabalho... Tal como estatue a nova lei, o menor
passa muito mais tempo, e mais proveitosamente na escola do que na
priso pelo systema do Codigo Penal, cumprindo ainda notar que
anteriormente o jury absolvia systematicamente os pequenos
criminosos, impunidade altamente prejudicial aos mesmos, pois os

141

predispunha reincidencia ao passo que, pelo novo regimen, elles se

regeneraro e se tornaro uteis a si e sociedade. (Mineiro, op.cit.,
pp.105-106)

O novo sistema recuperador, portanto, pretende ser mais eficiente do que as

antigas formas penais, pois levaria reabilitao dos menores para a vida social,
evitando tambm a impunidade42.
Esta nfase na mudana das prticas da justia em relao aos menores
cristaliza-se no art.86 do Cdigo:

Art.86. Nenhum menor de 18 annos, preso por qualquer motivo ou

apprehendido, ser recolhido a priso commum.

E mesmo na inexistncia de estabelecimentos reformadores especiais para

menores, esses devem ser separados dos prisioneiros comuns:

Art.87. Em falta de estabelecimento apropriados execuo do

regimen criado por este Codigo, os menores de 14 a 18 annos
sentenciados a internao em escola de reforma sero recolhidos a
prises communs, porm, separados dos condemnados maiores, e
sujeitos a regimen adequado: disciplinar e educativo, em vez de
penitenciario.

42

Uma das crticas de Evaristo de Moraes ao falso critrio do discernimento que este, justamente, no
permitia uma correta classificao dos menores, submetendo todos, assim, a um mesmo tipo de
tratamento (Cf. Moraes, op.cit., p.68). A preocupao com a classificao, pelo contrrio, estar o tempo
todo presente nas disposies do Cdigo de 1927.

142

Nesta nfase na separao entre menores e prisioneiros maiores, podemos

entrever a vontade dos reformadores em distinguir seu novo sistema das antigas prticas
consideradas punitivas em relao aos menores.
Mas essa diferenciao das prticas em relao aos menores no se restringe
aplicao das penalidades, na medida em que atingem tambm o prprio processo,
como podemos perceber na questo da no publicidade das audincias:

Art.88. O processo a que forem submettidos os menores de 18 annos

ser sempre secreto. S podero assistir s audincias as pessoas
necessrias ao processo e as autorizadas pelo juiz.

O processo judicial em relao aos menores acaba sendo apresentado como

algo que deve ser totalmente diferente das prticas da justia comum. Da o comentrio
que acompanha esse artigo:

A no publicidade da audincia motivada pela propria natureza da

jurisdio, de alguma sorte familiar; o que no se concilia com a
presena do publico. O juiz pde dessa maneira influenciar facilmente
o espirito do menor por seus conselhos, suas censuras ou ameaas,
seus encorajamentos ou carinhos. Tem sido notado que, quando o
publico no est presente, as palavras do juiz tm um effeito feliz,
tanto sobre os menores quanto sobre os paes ou responsaveis por elles:
os menores confessam sinceramente os seus segredos, abrem o
corao, e ficam commovidos com os conselhos ou reprehenses, que
recebem, ao passo que nas audiencias publicas elles se mostram

143

retrahidos e reservados, pouco falam ou ficam calados e recebem mal

as palavras do juiz. (Mineiro, op.cit., p.151)

Uma ao paternal, educativa, dentro do mbito da famlia, essa a imagem

que os criadores do Cdigo querem transmitir, como se a justia para menores pudesse
se distanciar impunemente dos procedimentos jurdicos clssicos que viam no carter
pblico e objetivo das prticas jurdicas algo de essencial para sua realizao. Outro
exemplo da oposio em relao aos procedimentos tradicionais, a defesa das penas
indeterminadas para menores43.
Os instrumentos para a concretizao dessas novas prticas, visando os
menores delinquentes e abandonados, sero o Juizado Privativo de Menores e os
Institutos Disciplinares, definidos na parte especial do Cdigo, referente ao Distrito
Federal.
Em relao ao Juzo de Menores, temos:

Art.146. creado no Districto Federal um Juizo de Menores, para

assistencia, proteco, defesa, processo e julgamento dos menores
abandonados e delinquentes, que tenham menos de 18 annos.

43

Uma das propostas mais arbitrrias de tratamento dos menores era aquela que defendia as penas
indeterminadas. Face indeterminao das penas, o discernimento no parece to cruel, mas os
reformadores que defendiam a nova legislao colocavam a indeterminao das penas como algo
decorrente do novo tratamento correcional e da necessidade de maior individualizao do tratamento.
Evaristo de Moraes, por exemplo, afirmava que a indeterminao das penas fazia parte do tratamento
moderno da delinqncia precoce: De quanto temos resumidamente exposto, j se deve ter deduzido que
o systema moderno adopta a indeterminao do tempo durante o qual ser applicada a medida educativa.
a dosagem preestabelecida pelos codigos incompativel com a orientao actual, visto como, tendo-se
por escopo educar o abandonado ou delinquente, modificando-lhe as tendencias ou transformando-lhe a
indole, deve-se comtar com a maior ou menor resistencia offerecida por elle proprio. E s quando os que
estiverem em contacto directo com o educando informarem estar elle preparado para a vida livre, poder
cessar a medida de proteco individual e de defesa social, que tiver sido adoptada. (Moraes, 1927,
p.156) O tratamento preventivo, assim, acaba se constituindo como muito mais cruel do que o tratamento
punitivo antigo.

144

Um juiz especializado deve atuar como Juiz de Menores, um juiz bastante

diferenciado dos juzes tradicionais, j que deve atuar mais como tutor do que como
autoridade fria e objetiva44. Segundo o comentrio:

Sua obra (do juiz de menores) toda feita de proteco, de vigilncia,

de preservao ou de reforma. A autoridade de que revestido
apresenta antes de tudo um caracter tutelar, e sua aco
essencialmente preventiva. Suas decises so animadas de um esprito
novo e visam um fim novo: preservar e salvar a infancia moralmente
abandonada e pervertida, e, ao mesmo tempo, impedil-a de se tornar
criminosa; e, quando j criminosa, reerguel-a e reformal-a. Sua misso
escolher a medida mais conveniente ao caracter e ao meio do menor,
ensinam os especialistas; secundal-o em seus esforos, seguil-o at
completa cura; moralizar, emendar, corrigir. Sua norma de
procedimento cinge-se em actuar com amor, brandura e serenidade,
em vez de rispidez, penitencias e torturas.
Elle tem que dar ao tratamento dos jovens delinquentes um caracter
nitidamente educador, e no esterilmente penal; salval-os das
consequencias funestas de sua primeira falta, evitando que ellas se
tornem irreparaveis; impedil-os, por sua educao sria e apropriada,

44

Interessante notar que a diferenciao do papel do juizado de menores leva tambm diferenciao do
perfil pessoal do juiz, passando-se exaltao de suas qualidades paternais. Como exemplo, num artigo
da Gazeta de Notcia de 3 de fevereiro de 1924, citado por Mineiro, uma cena muito peculiar descrita
para comprovar os grandes mritos pessoais do juiz Mello Mattos: Uma pobre mulher esforava-se, com
afflico, por fazer calar o choro de uma creana de peito; ao entrar Mello Mattos na sala de audiencias,
porm, o pequerrucho redobrava seus protestos. Mello Mattos approximou-se sorridente da desesperada
creaturinha e a tomou nos braos com terno gesto. A criana contemplou com assombro aquelle
desconhecido personagem, que a afagava com tanto amor, e tanta confiana lhe inspiraram seus nobres
olhares e meigo sorriso que cessaram os soluos e lhe sorriu entre lagrimas. Se o juiz de menores tiver
medo que as creanas lhe sujem o elegante vestuario, melhor declaral-o dispensado do seu cargo. (apud.
Mineiro, op.cit., p.381)

145

de tornarem-se uma carga para a sociedade, uma ameaa constante

para a segurana publica: em uma palavra transformal-os em honestos
e uteis cidados. (Mineiro, op.cit., p.377)

Para isso, so definidas as competncias do juiz de menores:

Art.147. Ao juiz de menores compete:

I processar e julgar o abandono de menores de 18 annos, nos termos
deste Codigo e os crimes ou contravenes por elles perpetrados;
II inquirir e examinar o estado physico, mental e moral dos menores,
que comparecerem a juizo e, ao mesmo tempo, a situao social,
moral e economica dos paes, tutores e responsaveis por sua guarda;
III ordenar as medidas concernentes ao tratamento, collocao,
guarda, vigilancia e educao dos menores abandonados ou
delinquentes;
IV decretar a suspenso ou a perda do patrio poder ou a destituio
da tutela, e nomear tutores;
V supprir o consentimento dos paes ou tutores para o casamento de
menores subordinados sua jurisdico;
VI conceder a emancipao nos termos do artigo 9 , paragrapho
nico, n.1, do Codigo Civil, aos menores sob sua jurisdico;
VII expedir mandado de busca e apprehenso de menores, salvo
sendo incidente de aco de nullidade ou annullao de casamento ou
de desquite ou tratando-se de casos da competencia dos juizes de
orphos;

146

VIII processar e julgar as infraces das leis e dos regulamentos de

assistencia e proteco aos menores de 18 annos;
IX processar e julgar as aces de soldada dos menores sob sua
jurisdico;
X conceder fianas nos processos de sua competncia;
XI fiscalizar o trabalho de menores;
XII fiscalizar os estabelecimentos de preservao e de reforma, e
quaesquer outros em que se achem menores sob sua jurisdico,
tomando as providencias que lhes parecerem necessarias;
XIII praticar todos os actos de jurisdico voluntaria tendentes a
proteco e assistencia aos menores de 18 annos, embora no sejam
abandonados, ressalvada a competencia dos juizes de orphos;
XIV exercer as demais attribuies pertencentes aos juizos de direito
e comprehensivas na sua jurisdio privativa;
XV cumprir e fazer cumprir as disposies deste Codigo, applicando
nos casos omissos as disposies de outras leis, que forem adaptaveis
s causas civeis e criminaes da sua competencia;
XVI organizar uma estatistica annual e um relatorio documentado
do movimento do juizo, que remetter ao Ministro da Justia e
Negcios Interiores.

O juiz de menores , assim, o agente privilegiado de todo o novo

mecanismo de institucionalizao da menoridade proposto pelo Cdigo. ele que, com
sua atuao, tornar possvel a manuteno do objeto institucional em jogo: a proteo
da vida, da sade e da moralidade dos menores. Para tanto, estar habilitado a processar,
julgar, inquirir, examinar, vigiar e todas as outras aes necessrias para controlar tudo

147

aquilo que diz respeito aos menores. Todas estas aes, sob seu comando, tm tambm
como lugar privilegiado de realizao, um novo espao, diferenciado e reformador: os
asylos e institutos disciplinares.
O isolamento do menor num espao diferenciado, propcio reforma, to
essencial que o prprio Mello Mattos o coloca como primeiro momento da lei:

O que a lei ordena, como primeiro acto de assistencia ao abandonado,

no a nomeao de tutor, o recolhimento daquelle ao Abrigo, ou
conveniente estabelecimento para subsequente instaurao do
respectivo processo. (...)
Com a entrada para um estabelecimento adequado, o menor fica desde
logo protegido, porque est sob o poder e vigilancia do juiz, que seu
primeiro e maior protector (...) (Mattos, entrevista para o jornal A
Noite, apud Mineiro, op.cit., p.398)

Da a preocupao de legislar tambm, na parte especial do Cdigo, sobre os

abrigos, institutos e escolas para menores:

CAPTULO III
DO ABRIGO DE MENORES

Art.189. Subordinado ao Juiz de Menores, haver um Abrigo,

destinado a receber provisoriamente, at que tenham destino
definitivo, os menores abandonados e delinquentes.

148

Esse abrigo definido, no comentrio, como um estabelecimento de

trnsito, onde os menores so observados e classificados antes de serem distribudos em
institutos de assistncia e de proteo (Cf. Mineiro, op.cit., p.442)
Mesmo nesse abrigo, o juiz de menores continua sendo o agente
privilegiado:

O Juiz de Menores no pde deixar de ter aco directa sobre o

Abrigo de Menores e sua directoria. A elle cabe precipuamente a
responsabilidade da guarda e destinao dos menores, figurando o
director apenas como um depositario ocasional. Dahi a necessidade
deste receber ordens directas daquelle, e de ser excluida a interveno
do Ministro da Justia ou de qualquer outro membro do Governo.
Mais logico at seria que o director do Abrigo de Menores fosse de
livre nomeao e demisso do Juiz de Menores. (Mineiro, op.cit.,
p.447)

Em seguida, so definidos os Institutos Disciplinares:

CAPTULO IV
DOS INSTITUTOS DISCIPLINARES
Art.198. creada uma escola de preservao para menores do sexo
feminino, que ficarem sobre a proteco da autoridade publica.
Art.199. Essa escola destinada a dar educao physica, moral,
profissional e litteraria s menores, que a ella forem recolhidas por
ordem do juiz competente. (...)

149

Art.203. A Escola Quinze de Novembro destinada preservao dos

menores abandonados do sexo masculino.
Art.204. Haver uma escola de reforma destinada a receber, para
regenerar pelo trabalho, educao e instruco, os menores do sexo
masculino, de mais de 14 annos e menos de 18, que forem julgados
pelo juiz de menores e por este mandado internar.

A escola Quinze de Novembro havia sido fundada em 1899. A escola de

reforma, citada, foi chamada Escola Joo Luiz Alves (Cf. Mineiro, op.cit., p.452).
Como instituies produtivas e disciplinares, os espaos da escola de
reforma deveriam ser diferenciados:

Art.205. A Escola de Reforma ser constituida por pavilhes

proximos, mas independentes, abrigando cada qual tres turmas de
internados, constituida cada uma por numero no superior a 20
menores, para uma lotao de 200 delinquentes.
Haver tambm pavilhes divididos em compartimentos destinados
observao dos menores, sua entrada no estabelecimento, e
punio dos indisciplinados.

As demais instituies, segundo o Cdigo, poderiam ser constitudas pela

iniciativa privada:

Art.208. O Governo pde confiar a associaes civis de sua escolha a

direco e administrao dos institutos subordinados ao Juizo de
Menores, exceptuadas a Escola 15 de Novembro e a Escola Joo Luiz

150

Alves, entregando-lhes as verbas destinadas ao custeio e manuteno

delles.

Mas todas as instituies deveriam obedecer ao novo tratamento disciplinar:

Art.213. No regulamento das escolas se estabelecer o regimen de

premios e punies applicaveis aos educandos.
Paragrapho nico. So expressamente prohibidos os castigos
corporaes, qualquer que seja a frma que revistam.

******

Entre o texto de Tobias Barreto e o de Mello Matttos, um novo discurso de

assistncia e de proteo infncia e adolescncia emerge. Do discernimento ao
Cdigo de Menores de 1927, um novo dispositivo legal se constitui. O discurso da
assistncia e proteo aos menores e o Cdigo de 1927 definem um novo projeto
jurdico e institucional voltado para a menoridade. Nesse projeto, uma justia especial
para menores no punitiva, recuperadora, disciplinar, tutelar e paternal estar
articulada a uma reorganizao da assistncia mais ampla e sistemtica, preventiva,
organizada cientificamente pelo Estado. Os tribunais para menores sero a instncia
chave de ligao entre a nova justia e as novas formas de assistncia45. Um novo estilo

45

Para exemplificar a importncia que o juizado de menores adquiriu enquanto instncia de distribuio
dos menores, basta observar que na pesquisa j citada do CEBRAP, em 1971, o juizado de menores era a
principal instncia de encaminhamento dos menores s instituies pblicas, embora em relao s
instituies privadas sua participao fosse mnima (Cf. CEBRAP, op.cit., pp.68 e 275)

151

penal definir a atuao desses tribunais, onde a disciplina e a tutela iro substituir a
represso e a penalizao. Uma estratgia institucional produtiva, e no apenas
repressiva ou excludente, visar a produo de crianas e jovens como indivduos
economicamente produtivos, moralizados e politicamente submissos. Uma srie de
mecanismos de vigilncia, de apreenso, de classificao, de julgamento e de
distribuio de crianas e adolescentes, garantiro a produo e reproduo de uma
nova clientela institucional, os menores. Visando essa institucionalizao, novas
relaes tutelares sero conceituadas. O eixo da tutela em relao aos menores se
deslocar da famlia em direo ao Estado46. Este intervir na relao entre os menores
e suas famlias, toda vez que a sade e moralidade daqueles estejam ameaadas. Enfim,
o menor, como categoria jurdica e institucional, estar plenamente individualizado.
Assim, a legislao que estudamos at aqui no deve ser vista apenas como
mais uma lei social, mas sim como um amplo dispositivo de poder que produziu o
menor como sujeito histrico. Vejamos o que implica essa conceituao no prximo
captulo.

46

A competncia do juiz de menores ser distinta da competncia dos antigos juzes de rfos, assim
como a tutela em relao aos menores ser muito mais ampla que a tutela dos rfos. (Sobre a tutela dos
rfos, consultar Camargo, 1891).

V A SUJEIO DO MENOR

V.1. A justia para menores como um

dispositivo de poder
V.2. A questo do menor e a
questo social

E assim, a legislao teve que mudar a sua

linguagem envelhecida e reprovada, ao mesmo passo
que soffreu renovao nos seus meios correccionaes.
As

idias

de

discernimento,

culpabilidade,

responsabilidade, penalidade, esto definitivamente

banidas das leis novas relativas aos infantes e
adolescentes. descabida noo de pena houve de
se substituir a medida educativa-disciplinar, mais
elevada e mais humana, porque a lei deve pensar em
educar e regenerar, antes que em reprimir e punir.
Felizmente para os nossos fros de nao culta o
Brasil j possue a esse respeito as mais adeantadas
disposies legislativas, consolidadas no Codigo dos
Menores. E acham-se fundados e funccionando
normalmente, como apparelhos de execuo do novo
regimen, os indispensaveis institutos de assistencia,
preveno e reforma no Districto Federal e nas
capitaes dos principaes Estados. Mas, ainda resta
muito a fazer.
MELLO MATTOS

153

V A SUJEIO DO MENOR
V.1. A justia para menores como um dispositivo de poder

Vimos de que modo, a partir da crtica ao dispositivo legal do discernimento

no fim do sculo XIX, um novo discurso sobre a infncia abandonada e delinqente se
constituiu, culminando com a promulgao do primeiro cdigo especial para menores
do Brasil, em 1927. Com esse cdigo, um amplo dispositivo de institucionalizao de
crianas e de jovens emerge enquanto projeto, direcionado pelo Estado, mas
amplamente articulado benemerncia privada. Pudemos acompanhar algumas
transformaes discursivas que tornaram possvel esse projeto. Cabe agora perguntar,
porm, qual o sentido mais geral dessas transformaes estudadas.
Um primeiro problema que se coloca o da relao entre essas
transformaes que ocorriam no Brasil e transformaes similares que ocorriam em
outros pases. Embora no possamos fazer aqui um amplo estudo comparativo das
transformaes da legislao sobre a menoridade em vrios pases, podemos, ao menos,
seguir algumas pistas.
Todo o discurso que estudamos at aqui sobre a nova legislao para o
menor no Brasil, se articulava em torna de idias e de prticas que estariam ocorrendo
em outros pases. Os nossos reformadores no pretendiam ser inovadores nesse campo,
mas, pelo contrrio, baseavam-se em transformaes que acreditavam estar ocorrendo
em outros lugares, principalmente nos Estados Unidos e na Europa, durante o sculo
XIX e incio do XX.

154

Alguns estudos j enfocaram essas transformaes. Platt (1982) estudou a

constituio dos primeiros tribunais para menores nos Estados Unidos. A partir da
criao do primeiro tribunal oficial para menores em Illinois, em 1899, Platt elabora um
amplo e interessante panorama do movimento dos salvadores da criana, como ele
chama o grupo de reformadores que realizaram um movimento destinado a subtrair os
jovens dos processos do direito penal e a criar programas especiais para crianas
delinqentes e abandonadas nos Estados Unidos no fim do sculo XIX. Segundo Platt, a
lei que criou os tribunais para menores em 1899 foi resultado de quase trinta anos de
esforos dos reformadores que participavam do movimento pela infncia no Estado de
Illinois. Esse movimento de salvao da infncia era conservador e de classe mdia,
tendo tambm o apoio econmico e poltico dos setores mais poderosos e ricos da
sociedade americana. O autor mostra, tambm, que a criao desses tribunais para
menores no contribuiu para a humanizao do tratamento penal de crianas e
adolescentes. Pelo contrrio, ao inscrever as reformas em prol da infncia num
movimento muito maior de reforma das instituies, visando satisfazer as necessidades
do sistema capitalista, Platt mostra que a ao dos salvadores da criana criou novas
instncias de controle social e ajudou a diversificar e a centralizar o poder do Estado.
Tendo como preocupao essencial a identificao e o controle do comportamento
juvenil discrepante, o principal resultado das reformas da legislao sobre a menoridade
foi, ainda segundo Platt, fazer chegar ao controle do governo toda uma srie de
atividades juvenis anteriormente ignoradas, ao definir e regular um estatuto de
dependncia da juventude, e ao despolitizar a questo da delinqncia. Apesar da
generalidade de certas colocaes de Platt, seu trabalho essencial para a compreenso
dos primeiros tribunais para menores dos Estados Unidos, pelo fato de mostrar que a

155

nova justia para menores j nasceu, mesmo em seu pas de origem, como instrumento
de controle social.
Acreditamos que a criao de uma justia para menores aponta tambm para
transformaes mais gerais nas prticas de poder das sociedades capitalistas. Atravs
dos trabalhos de Foucault, podemos inscrever as mudanas sobre a menoridade num
horizonte mais amplo de transformaes.
Foucault (1977), ao estudar as transformaes das prticas penais na Frana,
ocorridas no fim do sculo XVIII, mostra de que modo a punio deixou, cada vez mais,
o corpo para se inscrever em campos abstratos, como o dos direitos gerais, da
conscincia, da motivao dos atos, enfim, daquilo que ele chamar de alma como
priso do corpo (Cf. Foucault, op.cit., p.32). Nesse processo, o objeto crime
tambm se modifica:

(...) o objeto crime, aquilo que se refere a prtica penal, foi

profundamente modificado (...) julgam-se tambm as paixes, os
instintos, as anomalias, as enfermidades, as inadaptaes, os efeitos de
meio ambiente ou de hereditariedade. (Foucault, op.cit., p.21)

Com essa modificao, as atenes iro se dirigir para o criminoso enquanto

um campo de conhecimento, no qual diferentes elementos se cruzam, sendo que as
prticas jurdicas passaro a ser correlativas de muitos campos de saber: Um saber,
tcnicas, discursos cientficos se formam e se entrelaam com a prtica do poder de
punir. (Foucault, op.cit., p.26)

156

Com isso, cada vez mais os poderes punitivos iro buscar apoio no discurso
verdadeiro, como se a lei s pudesse encontrar, a partir de ento, nos discursos
verdadeiros, seja da medicina, psiquiatria, psicologia ou sociologia, seu ponto de apoio.
A legislao sobre a menoridade tambm ir procurar apoio em conceitos
verdadeiros. A justia para menores no s procurar apoio em disciplinas auxiliares,
o que a tornar eminentemente multidisciplinar, com tambm ir se mascarar por trs
desses discursos, tentando aparecer como recuperadora, pedaggica, no punitiva. A
justia penal para menores (e nunca se tratar de algo diferente, na verdade, de uma
legislao penal) encontra seus instrumentos e, ao mesmo tempo, se esconde por trs de
disciplinas cientficas. A vergonha de punir ser encoberta pela verdade.
No difcil deduzir o papel que a questo da menoridade desempenha
nessas transformaes de prticas de poder punitivas para prticas de poder
disciplinares. No processo de constituio do criminoso como suporte de novas relaes
de poder e de conhecimento, no devemos esquecer que o menor deve aparecer com
destaque, por ser ele a matriz do futuro criminoso: se necessrio conhecer o criminoso,
necessrio conhec-lo desde a infncia. Historicamente, tambm no parece ser difcil
comprovar esse novo papel da infncia e adolescncia. Perrot (1988), por exemplo,
mostra que h uma relao entre as reformas dos sistemas penitencirios na Europa e o
interesse pela criana:

A reflexo sobre o sistema penitencirio na Europa (...) fez da priso o

corao da penalidade, e a organizao do espao uma arte de
governar as massas. Deu-se uma importncia cada vez maior para a
criana, centro do crculo da famlia e piv da futura sociedade, mas

157

cuja situao jurdica e penitenciria deixava muito a desejar na

Frana. (Perrot, op.cit., p.117)

Durante o sculo XIX surgem, na Frana, instituies destinadas apenas s

crianas, que visavam retir-las das ms influncias da famlia e do meio, submetendoas a um controle disciplinar, instituies como a Petite-Roquette, instituio
panptica47 estudada por Perrot. Esses e outros trabalhos parecem indicar que, ao
menos na Frana, a criana comea a sair do seu anonimato a partir das novas
estratgias de sujeio, que, ento emergiam. Meyer (1977) estudou justamente a
construo da infncia na Frana como resultado da ao do Estado. Esse autor inscreve
o surgimento de um direito da criana como parte de um processo de uniformizao e
de controle da sociedade pelo Estado. Para ele, a atomizao da sociedade em famlias,
a emergncia da infncia como problema e a infncia inadaptada so acontecimentos
solidrios.
Para Meyer, a legislao francesa sobre o discernimento j apontava,
embora de maneira tmida, para um direito de exceo para os menores, em torno do
qual a famlia passar a ser disciplinada, visando-se mais o delinqente do que o delito,
mais a famlia do que a prpria criana. O discernimento abriu caminho, segundo ele,
noo de irresponsabilidade dos menores, o que tornou possvel a criao dos tribunais
para menores, surgidos na Frana em 1912.
Donzelot (1980) estudou mais detidamente a questo desses tribunais,
observando seu surgimento dentro de um processo que ele chama de ascenso do

47

Ou seja, instituio de vigilncia total, onde um olhar central exerceria um controle ininterrupto das
atividades dos internos. Foucault utiliza essa expresso para designar uma nova tecnologia de poder, que
surge no sculo XVIII, baseada na visibilidade total. O termo vem da obra Panopticon de Jeremy
Bentham (Cf. Foucault, 1977, pp.173-199).

158

social. O social, para Donzelot, uma nova figura hbrida de pblico e privado, um
novo campo, historicamente constitudo, no qual se renem problemas diversos,
instituies especficas e todo um pessoal qualificado, assistentes sociais, educadores
especializados, orientadores, etc., todos ligados ao trabalho social. Esse novo campo
se constituir, na Frana a partir do sculo XVIII, no entrecruzamento de vrias
iniciativas, visando as prticas familiares existentes, tais como o ataque contra as
nutrizes e a criadagem; a autonomizao dos valores conjugais em relao aos valores
propriamente familiares; e o desengajamento da autoridade paternal ou marital da chefia
da famlia. Todo um complexo tutelar passa a se articular, assim, em torno da famlia,
visando novas estratgias de controle das classes pobres:

(...) a suspenso do poder patriarcal permitir o estabelecimento de um

processo de tutelarizao que alia os objetivos sanitrios e educativos
aos mtodos de vigilncia econmica e moral. Processo de reduo da
autonomia familiar, portanto, facilitado pelo surgimento, nesse final
do sculo XIX, de toda uma srie de passarelas e conexes entre a
Assistncia Pblica, a justia de menores, a medicina e a psiquiatria.
(...) (Donzelot, op.cit., pp.84-85)

A questo da tutela tambm foi problematizada por Castel (1978). Esse

autor mostra como a medicalizao do louco na Frana, a partir do sculo XVIII, levou
cristalizao de novas relaes sociais, relaes de tutelarizao. Segundo Castel, com
a sociedade contratual configurada com a Revoluo Francesa, o louco passa a ser um
problema:

159

Sobre o pano de fundo da sociedade contratual instaurada pela

Revoluo Francesa, o louco uma ndoa. Insensato, ele no sujeito
de direito; irresponsvel, no pode ser objeto de sanes; incapaz de
trabalhar ou de servir, no entra no circuito regulado das trocas, essa
livre circulao de mercadorias e de homens qual a nova
legalidade burguesa serve de matriz. Ncleo de desordem, ele deve,
mais do que nunca, ser reprimido, porm, segundo um outro sistema
de punies do que o ordenado pelos cdigos para aqueles que
voluntariamente transgridem as leis. Ilha de irracionalidade, ele deve
ser administrado, porm, segundo normas diferentes das que designam
o lugar s pessoas normais e as sujeitam a tarefas em uma sociedade
racional. (Castel, op.cit., p.19)

Em torno da figura do louco vo se estabelecer novos mecanismos de

sujeio, cujos efeitos se espalham pela sociedade, levando, por exemplo, a uma gesto
tcnica dos antagonismos sociais. Ou seja, a partir da medicalizao do louco, caminhase do contrato para a tutela. As contradies que o louco colocava para a sociedade
contratual levam a mudanas do registro da lei para o da norma. Segundo Castel:

Estas contradies introduziram uma prtica de percia no centro do

funcionamento das sociedades modernas. Uma avaliao fundada na
competncia tcnica vai impor, a certos grupos marginais, um
estatuto que ter valor legal embora seja constitudo a partir de
critrios tcnico-cientficos e no de prescries jurdicas inscritas em
cdigos. Um processo de corroso do direito por um saber (ou por um
pseudo-saber, mas essa no a questo), a subverso progressiva do

160

legalismo por atividades de percia, constituem uma das grandes

tendncias que, desde o advento da sociedade burguesa, opera os
processos de tomada de deciso que engajam o destino social dos
homens. Do contrato tutelarizao. (Castel, op.cit., pp.19-20)

Nesse processo de tutelarizao da sociedade, Castel indica tambm que os

destinos de crianas e de loucos esto articulados. Os loucos so comparados a crianas
no gratuitamente, mas sim porque colocam problemas semelhantes para a sociedade
burguesa e seus mecanismos de sujeio:

O indivduo sujeito autnomo enquanto for capaz de se dedicar a

intercmbios racionais. Ou ento sua incapacidade de entrar num
sistema de reciprocidade o isenta de responsabilidade e ele deve ser
assistido. O fundamento contratual do liberalismo impe a
aproximao entre o louco e a criana (...) a grande analogia
pedaggica da medicina mental, no seio da qual, toda sua histria vai
se desenvolver. (...) (Castel, op.cit., p.46)

J Donzelot pretende mostrar, justamente, que os tribunais para menores so

pea chave desse processo de tutelarizao do menor. Segundo esse autor, os tribunais
para menores, desde seus primrdios nos Estados Unidos, no final do sculo XIX,
levaram a deslocamentos fundamentais das prticas jurdicas. Com esses tribunais, o
patriarcalismo familiar destrudo em proveito de um patriarcalismo de Estado, um
Estado-famlia prprio da sociedade tutelar48. O prprio aspecto da justia para

48

Badinter (1985, pp.288-291) comenta como, desde o sculo XIX, o Estado se preocupa cada vez mais
com as crianas e, por isso, passa a vigiar a ao dos pais para com elas. O Estado, assim, acaba

161

menores foge das representaes e dos mecanismos da justia clssica. Um resumo de

Donzelot sobre os aspectos desses tribunais indica todas essas transformaes:

(...) O tribunal de menores s aplica as penas seletivamente. No

essencial ele administra as crianas sobre as quais pesa a ameaa de
aplicao de uma punio. A razo oficial do carter no pblico do
tribunal essa vontade de preveno. Ele opera uma discreta diluio
da pena, em vez de concentr-la. A ao preventiva visa cercar o
corpo delituoso em vez de estigmatiz-lo ostensivamente. Nas
diferentes possibilidades de sano que dispe o tribunal de menores,
a priso fechada constitui, em princpio, uma exceo. Quando
aplicada o mais freqente que seja acompanhada de sursis, com
perodo de experincia ou liberdade vigiada. nesse espao aberto
pelo carter suspensivo da pena que se estabelece a medida educativa.
(...) preciso ver as duas faces dessa origem penal das medidas
educativas, e no s uma, como se faz habitualmente. Num certo
sentido, ela d oportunidade ao menor culpado condenando-o
apenas a medidas de controle. Num outro sentido, dissolvendo a
separao ente o assistencial e o penal, ela amplia a rbita do
judicirio para todas as medidas de correo. Se quisermos
compreender as relaes mtuas entre as instituies relativas
infncia irregular, necessrio imagin-las encaixadas umas nas
outras segundo um princpio de superposio que tem seu apoio

assumindo a autoridade do pai, que substitudo por novos personagens que passam a desempenhar o
papel de autoridade frente s crianas: o professor, o juiz de menores, o assistente social, o educador, etc.
Lasch (1983, pp.193-228) mostra que, em contrapartida, esse processo leva ao colapso da prpria noo
de autoridade, substituda por uma viso teraputica da sociedade e do Estado.

162

decisivo, e seu fim ltimo no tribunal para menores. (Donzelot, op.cit.,

p.102)

Assim, acreditamos que os estudos anteriormente vistos mostram que os

tribunais para menores devem ser inscritos dentro das novas formas de controle e de
sujeio, colocadas pela ascenso dos mecanismos tutelares nas sociedades capitalistas
na Europa e Estados Unidos.
A nova legislao para a menoridade que comea a emergir nesses pases a
partir do sculo XIX aponta para uma nova articulao da lei e da norma, da punio e
da disciplina. J mencionamos anteriormente de que modo Foucault, ao fazer o amplo
painel das mudanas punitivas que ocorriam na Europa desde o sculo XVIII, mostrava
a inter-relao cada vez mais constante entre os poderes punitivos e os discursos
verdadeiros. nesse processo que tambm emergem as disciplinas49.
Para Foucault, o poder e o direito na sociedade capitalista j no estaro
mais restritos ao registro da soberania. A soberania, segundo o autor, centrada na figura
do rei, estabelecia os direitos legtimos do soberano e a obrigao legal da obedincia,
eliminando a questo da dominao e suas conseqncias. Mas a dominao nas
sociedades capitalistas, nas suas aplicaes terminais, cotidianas, desenvolveu
mecanismos de excluso, aparelhos de vigilncia, de medicalizao dos conflitos, etc.,
estabelecendo um novo tipo de relao de poder que j no cabe mais no discurso e na
prtica do direito tradicional, ligado soberania. Essas novas relaes de poder so
relaes disciplinares:

49

Para uma discusso detalhada do conceito de disciplina (Cf. Foucault, op.cit., pp.125-204)

163

Este novo tipo de poder, que no pode mais ser transcrito nos termos
da soberania, uma das grandes invenes da sociedade burguesa. Ele
foi um instrumento fundamental para a constituio do capitalismo
industrial e do tipo de sociedade que lhe correspondente; este poder
no soberano, alheio forma da soberania, o poder disciplinar.
(Foucault, 1979, p.188)

Mas Foucault coloca, logo a seguir, que, embora a princpio alheios um ao

outro, poder e disciplina acabaro se tornando complementares: a soberania dar ao
poder disciplinar um discurso no qual ele no aparecer como poder, e em compensao
ir retribuir com uma eficcia concreta muito mais minuciosa e abrangente:

Um direito de soberania e um mecanismo de disciplina: dentro

destes limites que se d o exerccio do poder. (...) Nas sociedades
modernas, os poderes se exercem atravs e a partir do prprio jogo de
heterogeneidade entre um direito pblico da soberania e o mecanismo
polimorfo das disciplinas. (Foucault, op.cit., p.189)

A concepo jurdica do poder50, assim, estar articulada a um outro campo

heterogneo, o campo da disciplina:

As disciplinas so portadoras de um discurso que no pode ser o do

direito; o discurso da disciplina alheio ao da lei e da regra enquanto
efeito da vontade soberana. As disciplinas veicularo um discurso que

50

Loschak (1984) comenta a questo do direito em Foucault, analisando a tenso entre a representao
jurdico-discursiva do poder e as prticas disciplinares.

164

ser o da regra, no da regra jurdica derivada da soberania, mas o da

regra natural, quer dizer, da norma; definiro um cdigo que no
ser o da lei, mas o da normalizao; referir-se-o a um horizonte
terico que no pode ser de maneira alguma o edifcio do direito, mas
o domnio das cincias humanas; a sua jurisprudncia ser a de um
saber clnico. (Ibidem)

Lei e norma, punio e disciplina, contrato e tutela, embora sendo campos

de prticas heterogneas, iro se encontrar naquilo que Foucault chama de sociedade de
normalizao. Acreditamos que o conceito da teoria de Foucault que melhor d conta da
articulao entre essas linhas heterogneas, entre lei e norma, o conceito de dispositivo
de poder (Cf. Foucault, 1980). Um dispositivo de poder, segundo Foucault, um
conjunto heterogneo formado por discursos, instituies, organizaes arquitetnicas,
decises regulamentares, leis e medidas administrativas, enunciados cientficos,
proposies filosficas, morais e filantrpicas, articuladas de forma a responder uma
urgncia histrica determinada. Assim, podemos pensar a justia para menores como
um dispositivo de poder. O novo tratamento jurdico e institucional da menoridade, tal
como o estudamos at aqui, parece ser um dos momentos privilegiados do encontro da
norma com a lei. O menor, tutelado por excelncia, ser, a partir de ento, um dos
sujeitos mais visados pelos mecanismos disciplinares e normativos. O carter hbrido da
justia para menores, sua vergonha da punio, seu sustentculo em proposies
cientficas, filosficas e morais, tudo isso a coloca entre a norma e a lei, ou melhor,
articula esses dois nveis num complexo dispositivo de poder. A legislao brasileira,
disposta num amplo cdigo exclusivo para a menoridade, plena de disposies

165

disciplinares e normativas no prprio texto legal, indica claramente seu carter de

dispositivo, mais talvez do que a legislao de outros pases.
Mas, em se tratando de um dispositivo de poder, quais as condies
histricas que o tornaram possvel? Quais os objetivos visados por ele? A que outros
conjuntos de prticas ele remete? A que urgncias histricas ele resposta?
Algumas dessas questes j tivemos oportunidade de abordar, ao
analisarmos a forma pela qual se constituiu o menor como categoria jurdica e
institucional, com a emergncia do Cdigo de Menores de 1927. O Cdigo, todavia,
um acontecimento nico, tanto na sua forma como em sua articulao especfica com o
contexto histrico da Primeira Repblica. Retornemos, assim, ao contexto de
emergncia dessa legislao para tentarmos esclarecer algumas das questes
colocadas51.

51

As idias que constituram o cdigo, portanto, no eram apenas idias foras do lugar, na expresso de
Schwarz (1988). Mello Mattos, ao idealizar uma nova estratgia de institucionalizao da menoridade,
sem dvida se inspirava nas idias provenientes dos Estados Unidos e da Europa, assim como todos os
outros autores analisados. No entanto, ele se baseava tambm na sua prpria experincia como
criminalista, filantropo e juiz de menores, para adaptar a nova legislao realidade brasileira. O
resultado foi a produo de um dispositivo de poder original. Para ressaltar as diferenas com o processo
de menorizao na Frana, a ttulo de ilustrao, basta observar que as mudanas institucionais foram
muito mais intensas nesse pas do que no Brasil. As Rodas dos Expostos, por exemplo, deixaro de existir
na Frana j na metade do sculo XIX (Cf. Donzelot, op.cit., p.30). Essas diferenas nos impedem,
tambm, de pensar, como Meyer, que o dispositivo da menoridade apenas faz parte da ao organizadora
do Estado em relao sociedade. Ignatieff (1987), ao fazer um balano crtico dos estudos acerca das
instituies totais, alerta para a preocupao de que no devemos considerar o Estado como criador da
ordem social, j que a relao entre sociedade e Estado complexa, e o tecido social no nem uma
massa amorfa onde a ao do Estado atua sem impedimentos, nem lugar de uma resistncia autnoma
com respeito ao poder central, uma vez que complexos intercmbios se estabelecem entre ambos. Se a
anlise de Meyer ainda pode ser explicativa para a realidade francesa, no podemos pensar, no caso
brasileiro, o primado total do Estado na sujeio do menor, pois na prpria relao Estado/sociedade
que o discurso sobre a menoridade emerge no Brasil. As explicaes de Platt, no trabalho j citado sobre
os tribunais para menores nos Estados Unidos, tambm s nos fornecem explicaes muito gerais. A pista
que nos parece mais rica a colocada por Donzelot, quando este fala na inveno do social, que poderia
ser aplicada para se analisar a emergncia da questo social na Primeira Repblica.

166

V.2 A questo do menor e a questo social

Vimos, no captulo sobre o contexto histrico, de que modo as mudanas na

legislao sobre a menoridade, no sculo XIX e incio do sculo XX, no Brasil, podiam
ser articuladas a mudanas nas formas de institucionalizao da infncia e da
adolescncia. Essas mudanas institucionais so acompanhadas, tambm, de uma srie
de novos campos de problematizao, envolvendo questes relativas higiene infantil,
ao abandono de crianas, criminalidade precoce, ao trabalho infantil nas fbricas, etc.
No cruzamento desses vrios campos que se constitui a discusso jurdica em torno de
uma legislao de assistncia e proteo aos menores. Voltemos agora ao contexto, aps
analisarmos a trama discursiva que tornou possvel a emergncia do Cdigo de Menores
de 1927, para abordar as transformaes estudadas dentro do campo mais amplo do que
se convencionou chamar questo social na Primeira Repblica.
Como j mencionamos, no fim do Imprio a questo social emerge com a
crise da antiga estrutura social, que era baseada na escravido e na grande propriedade
territorial. A estrutura social se diferencia principalmente nos grandes centros urbanos
(Cf. Cardoso, 1985). Classe trabalhadora e burguesia industrial passam a ocupar espaos
como foras sociais importantes, levando a uma reorganizao social, econmica e
poltica do pas. A intensificao da luta social, principalmente aps a Primeira Guerra
Mundial, estar intimamente ligada s insatisfaes das populaes urbanas em geral, o

167

que tambm inclua as camadas mdias urbanas52. Pinheiro, por exemplo, comenta a
este respeito:

O desenvolvimento urbano, que se acelera depois da guerra, provocar

a expanso do pequeno comrcio nos centros mais importantes do
pas, assim como de pequenas indstrias. H o aumento das antigas
classes mdias pequenos comerciantes artesos, pequenos
industriais, alfaiates, carpinteiros e sapateiros e das novas classes
mdias funcionrios pblicos, assalariados. A urbanizao ocorrer
simultaneamente com o crescimento da burocracia dos servios
pblicos como resultado de um processo que est caracterizado pelo
alargamento da rea de interveno do Estado na economia, a
extenso da rea geogrfica efetiva na qual a ao governamental se
exercia e pela dilatao do sistema administrativo do pas (...).
(Pinheiro, 1977, p.16)

Acreditamos, assim, que o que se denomina de questo social refere-se,

principalmente, a um novo conjunto de problemas ligados formao da classe operria
e as novas camadas mdias num contexto urbano. Estas transformaes eram mais
intensas no Rio de Janeiro e em So Paulo e, por isso, limitaremos novamente nossas
consideraes a estes dois centros urbanos. A ao do Estado em relao aos conflitos
advindos desse novo contexto no se restringe ao enfrentamento da questo social
apenas como uma questo policial, e, embora o Estado utilize largamente da violncia

52

Usamos o termo camadas mdias urbanas justamente para salientar a dificuldade de definio desses
novos agentes que emergiam no contexto urbano. Sobre a dificuldade de conceitualizao das classes
mdias cf., por exemplo, Oliveira (1988).

168

contra as classes trabalhadoras e na gerncia dos conflitos urbanos, no devemos

esquecer que novas formas de controle institucional tambm se constituem no perodo.
Novas estratgias de sujeio iro emergir, articuladas ou no diretamente ao Estado.
Acreditamos que o dispositivo da menoridade que estudamos faz parte dessas novas
sujeies.
Assim que, juntamente com a ascenso do social enquanto campo de
confronto de antigas e novas foras sociais, comea a se esboar, tambm, um campo do
social agora no sentido colocado por Donzelot: todo um conjunto de instituies e
mecanismos visando desorganizar as classes consideradas perigosas, disciplinando e
naturalizando os conflitos. Novas formas de filantropia e de assistncia social 53 parecem
indicar uma ampla estratgia assistencialista de abordagem da questo social, visando
justamente a despolitizao dos conflitos sociais urbanos. Dentro destas estratgias
que podemos pensar o dispositivo do Cdigo e a ascenso de outros mecanismos
disciplinares que visavam basicamente o controle social do espao urbano.
Dois trabalhos que tematizam as novas prticas disciplinares voltadas para a
cidade no incio do sculo, so os de Rago (1985) e de Cunha (1986).
Cunha estudou o hospcio do Juquery e a psiquiatria em So Paulo, a partir
do final do sculo XIX at a dcada de 30. Articulando a histria deste asilo ao novo
contexto urbano emergente em So Paulo, a autora mostra como o alienismo se
incorporou s estratgias disciplinares de controle da cidade. O asilo passa a ser um
instrumento entre outros de individualizao dos agentes que haviam sido deslocados de
seus antigos contextos:

53

Para um histrico do servio social no perodo cf. Iamamoto (1988).

169

(...) Ao lado dos negros, outros setores da populao perdem, na

cidade que cresce e altera as rotinas da vida cotidiana, os seus espaos
tradicionais. Setores improdutivos, como a velhice e os menores,
certos tipos de doentes, dbeis mentais, deficientes de vrias
qualidades tero reinventado o seu lugar. Na cidade, eles tendero a
deixar de ser uma questo afeta ao grupo familiar ou social mais
diretamente concernido, para constiturem um problema efetivo para a
administrao pblica. Alguns destes setores encontraro no hospcio,
ao lado dos loucos, o seu definitivo lugar de repouso. (...)
A configurao espacial da cidade lugar por excelncia das novas
relaes sociais de produo em que o assalariamento substitui a
escravido como base no princpio da igualdade entre os indivduos
desenha a nova dimenso da desigualdade social: criam-se espaos
diferentes para classes desiguais. (...) (Cunha, op.cit., pp.31-32)

Nessa disciplinarizao dos espaos urbanos, a medicina higinica passa a

ter papel fundamental, segundo a autora, instituindo discursos sobre todas as instncias
da vida, passando a questo sanitria a ser um problema central. A que estratgias
alienistas configuraro o louco como doente mental, sendo guiadas pelo lema (j por
ns amplamente conhecido) de que ser mais interessante prevenir do que curar.
Rago tambm estudou a disciplinarizao dos espaos urbanos na Primeira
Repblica, centrando sua ateno nas novas disciplinas impostas aos trabalhadores na
fbrica. Segundo a autora, com a imigrao e a constituio do proletariado urbano
principalmente no Rio de Janeiro e em So Paulo, tem lugar uma vasta empresa de
moralizao, tendo como eixo principal a formao de uma nova figura do trabalhador
como dcil e submisso, mas economicamente produtivo, empresa esta levada a cabo

170

pelos mdicos higienistas, mas tambm por autoridades pblicas, por setores da
burguesia industrial, por filantropos e por reformadores sociais, nas dcadas iniciais do
sculo XX. Esta ao se desdobra em mltiplas estratgias de disciplinarizao,
mecanismos de controle e de vigilncia que atuam nas fbricas, mas que tambm se
expandem para a regulao da moradia operria, de sua sexualidade, sade, educao,
etc., sendo realizada por agncias do poder pblico e tambm de iniciativa privada. E,
uma das principais metas dessas prticas normativas, a redefinio da famlia, a
construo de um modelo imaginrio de mulher54 voltada para a intimidade do lar, e um
cuidado especial para com a infncia, direcionada, ainda segundo a autora, para a escola
ou para institutos de assistncia social. Nasce, assim, a possibilidade da intimidade
operria. Rago explicita, porm, que as classes dominantes enfrentam, nesta cruzada
disciplinar, a resistncia dos trabalhadores, o que transparece principalmente nas
concepes libertrias. A autora mostra, assim, que a preocupao com a infncia estava
tambm presente na imprensa operria, mas num sentido totalmente divergente daquele
colocado pelas classes dominantes55. Os artigos anarquistas denunciavam a indstria
como local da explorao dos menores, desmistificando a funo moralizadora do
trabalho, colocada pelos patres. O movimento libertrio se preocupava com a
degenerao fsica e moral e da infncia operria nas fbricas:

A estratgia disciplinar de confinamento das crianas no interior das

unidades produtivas, retirando-as das ruas ameaadoras ou do
abandono dos asilos e dando-lhes uma ocupao profissional

54

Lopes (1985; 1987) estudou especificamente a formao da mulher como trabalhadora urbana no incio
do sculo.
55
Moura (1982, pp.104-121) tambm cita as reivindicaes operrias frente ao problema do trabalho
infantil.

171

justificava-se como meio de formar o novo trabalhador, modelando

seu carter desde cedo. Num campo oposto, o discurso operrio
denunciava a explorao do trabalho infantil, economicamente mais
barato e politicamente mais submisso, desmistificando as vantagens
do tipo e adestramento que a atividade fabril poderia propiciar
infncia: exaurir suas foras, enfraquec-las, embutir sua inteligncia,
atrofiar seus msculos, impedir seu crescimento fsico e espiritual.
(Rago, op.cit., p.140)

As concepes libertrias, segundo a autora, iam contra as formas de

disciplinarizao da infncia nas fbricas, nas escolas e na prpria famlia. Toda uma
discusso sobre uma nova pedagogia libertria, por exemplo, se desenvolvia nos jornais
anarquistas durante os anos vinte, juntamente com tentativas de criao de escolas e de
entidades que defendiam novas formas de educao na infncia, iniciativas como a
criao, em 1917, do Centro Libertrio de Agitao Contra a Explorao dos Menores
nas Fbricas. Assim, a partir das iniciativas anarquistas podemos entrever a resistncia
disciplinarizao imposta pelo trabalho industrial e pelas novas estratgias de
dominao, emergentes nos centros urbanos.
Esses dois trabalhos mostram, assim, estratgias disciplinares de controle do
espao urbano que emergiam no incio do sculo, ressaltando-se nesse processo o papel
da interveno mdica na normatizao da sociedade. Mas, se a prpria medicina
higinica contribuiu para a normatizao da infncia, acreditamos que foram os juristas
analisados anteriormente que articularam de modo decisivo a lei e a norma, de modo a
tornar possvel a emergncia do menor como sujeito histrico. O dispositivo de poder

172

criado em torno da questo da menoridade, se constituir tambm como um instrumento

potencialmente importante de controle da desordem urbana.
No devemos, no entanto, dicotomizar a anlise pensando apenas numa
estratgia geral de dominao da burguesia sobre a classe trabalhadora. As relaes de
dominao no se resumem a um mero confronto entre a burguesia e o proletariado, j
que este confronto se inscreve num contexto mais complexo que inclui tambm outros
segmentos sociais56. Uma legislao, mesmo instrumentalizada pelas classes
dominantes, tambm reflete os interesses dos dominados. Para mostrar a complexidade
do Cdigo de 1927, enquanto legislao social, analisemos mais detalhadamente a
questo da regulamentao do trabalho infantil por ele colocada57.
A regulamentao do trabalho infantil era uma das reivindicaes do
trabalhadores durante a Primeira Repblica58. Dada a grande quantidade de menores
que, como vimos, trabalhavam nas indstrias da poca, e dadas tambm as pssimas
condies de trabalho, esse era efetivamente um dos pontos importantes das

56

Rago, no texto que comentamos, parece s vezes cair nessa reduo do momento histrico, que acaba
sendo visto apenas como um amplo confronto entre os dominados (o proletariado urbano) e as classes
dominantes em geral. Poderamos aqui mencionar a mesma crtica que Fausto (1988) dirige ao trabalho
de Decca (1982): Um dos problemas mais srios da anlise de Edgar De Decca consiste em praticamente
no levar em conta a histria social do pas, o que equivale a dar as costas a determinaes objetivas
como a natureza do Estado, o peso dos diferentes grupos e classes, a insero da classe trabalhadora na
estrutura social e, sobretudo, a forma de constituio da sociedade capitalista. Isto se reflete na busca de
conflitos polares classe a classe como chave de explicao do Brasil nos anos 30. (Fausto, 1988, p.17)
Ou seja, os conflitos sociais na Primeira Repblica no podem ser resumidos apenas a um confronto
classes dominantes/proletariado, devendo mesmo a anlise das disciplinas estar mais articulada
complexidade do contexto.
57
preciso no reduzir a lei a um mero fenmeno de superestrutura, ou consider-la apenas como
instrumento de dominao de classe. Thompson (1987, pp.348-361) faz uma discusso extremamente
interessante sobre o tema.
58
Cf. Pinheiro, 1977, pp.160 e 162, por exemplo. At o incio do sculo XX poucas eram as leis que
regulamentavam o trabalho de menores no pas. A Repblica, sob o Governo Provisrio, promulgou o
decreto n.1313, de 17 de janeiro de 1891, que estabelecia providncias para regularizar o trabalho de
menores nas fbricas da Capital Federal, mas este projeto no entrou em vigor nem foi regulamentado.
Mais tarde, o Governo Municipal do Distrito Federal promulgou uma lei regulando o trabalho dos
menores nas fbricas, oficinas e empresas industriais, decreto n.1801 de 11 de agosto de 1917, que
tambm ficou sem execuo (Cf. Mineiro, op.cit. pp.173-178). Assim, as poucas leis existentes tambm
no eram executadas. O Cdigo dos Menores aparecia na poca, consequentemente, como a mais
completa iniciativa at ento realizada, de regulamentar todas as modalidades de trabalho dos menores.

173

reivindicaes dos trabalhadores. O Cdigo de Menores reflete essas reivindicaes.

Pode-se argumentar que a legislao era muito tmida, mas acreditamos que para o
contexto da poca j era uma iniciativa importante, pois, ao menos j se estabelecia uma
regulamentao. O Cdigo proibia o trabalho dos menores de 12 anos, dos menores de
14, que ainda no tivessem sua instruo primria concluda, regulamentando, no
mximo, uma jornada de seis horas, e proibindo o trabalho em circunstncias perigosas,
entre outras regulamentaes:

CAPTULO IX
DO TRABALHO DOS MENORES
Art.101. prohibido em todo o territorio da Republica o trabalho aos
menores de 12 annos.
Art.102. Igualmente no se pde occupar a maiores dessa idade que
contem menos de 14 annos e que no tenham completado sua
instruco primaria. Todavia, a autoridade competente poder
autorizar o trabalho destes, quando o considere indispensavel para a
subsistencia dos mesmos ou de seus paes ou irmos, comtanto que
recebam a instruco escolar, que lhes seja possivel.
Art.103. Os menores no podem ser admittidos nas usinas,
manufacturas, estaleiros, minas ou qualquer trabalho subterraneo,
pedreiras, officinas e suas dependencias, de qualquer natureza que
sejam, publicas ou privadas, ainda quando esses estabelecimentos
tenham caracter profissional ou de beneficencia, antes da idade de 14
annos. (...)

174

Art.104. So prohibidos aos menores de 18 annos os trabalhos

perigosos saude, vida, moralidade, excessivamente fatigantes ou
que excedam suas foras. (...)
Art. 108. O trabalho dos menores aprendizes ou operrios, abaixo de
18 annos, tanto nos estabelecimentos mencionados no art.103, como
nos no mencionados, no pde exceder seis horas por dia,
interrompidas por um ou varios repousos cuja durao no pde ser
inferior a uma hora.
Art.109. No podem ser empregados em trabalhos nocturnos os
operarios ou aprendizes menores de 18 annos. (...)

No parecer de Mello Mattos, o Estado tinha o direito e, ao mesmo tempo, o

dever de regulamentar e fiscalizar o trabalho dos menores. Essa regulamentao no
feria, segundo ele, a liberdade de trabalho dos menores, j que estes no tinham ainda
vontade prpria e nem fora de resistncia para exercer sua liberdade. Tambm no
feria o ptrio-poder, pois este s deveria ser exercido em proveito dos filhos e, quando
isto no ocorresse, o Estado deveria intervir para preservar as crianas. Infelizmente,
ainda segundo Mattos, os pais operrios acabavam, por necessidade, explorando os
filhos. Caberia ao Estado, nesses casos, substituir o ptrio-poder para evitar a dupla
explorao da infncia, pelos industriais e pelos pais, preservando, assim, o interesse
geral da sociedade. A instruo para os menores tambm deveria ser garantida,
conciliando-a com a necessidade do trabalho infantil para a subsistncia das famlias
pobres (apud Mineiro, op.cit., pp.164-168).
Os empresrios, no entanto, se colocaram contra essa regulamentao. O
fim do trabalho infantil, segundo eles, prejudicaria no s a produo, mas tambm a

175

possibilidade de sobrevivncia das famlias operrias, que ficariam sem os proventos

dos menores, permanecendo estes, ainda, sujeitos ao abandono e delinqncia nas
ruas. O empresrio Jorge Street j em 1917 discutia a regulamentao do trabalho
infantil, afirmando que no Brasil no era possvel o fim do trabalho dos menores, j que
inexistiam leis que evitassem o abandono e garantissem a escolarizao (Cf. Pinheiro,
1981, pp.179-184)
Em 1929 o Centro Industrial do Brasil repudiava a regulamentao do
trabalho infantil pelo Cdigo de Menores, usando basicamente a mesma argumentao:
a regulamentao do trabalho infantil colocaria em risco no s a produo, mas
tambm a subsistncia das famlias operrias e a segurana dos menores que, sem o
trabalho, ficariam ociosos na rua; e, caso a lei no fosse ao menos suavizada, s restaria
a sada da dispensa dos menores (Cf. Pinheiro, op.cit., pp.223-235). Efetivamente, a
maioria dos empresrios acabaram no cumprindo a legislao (Cf. Vianna, 1978,
pp.81-83). Gomes (1979, pp.183-184) afirma ainda que, entre 1928 e 1929 foram
sucessivos os problemas com a ao dos juzes de menores do Rio de Janeiro e de So
Paulo, em razo das multas cobradas por ocasio da fiscalizao. A mobilizao dos
empresrios, no entanto, parece ter surtido efeito, neutralizando a regulamentao
estabelecida pela Cdigo, chegando inclusive as presses dos industriais cariocas a
conseguir o afastamento do juiz Mello Mattos (Cf. Gomes, op.cit., p.184)
Nossa hiptese, consequentemente, que a legislao de assistncia e
proteo aos menores, no aspecto relativo ao trabalho dos menores, satisfazia, em certa
medida, os interesses dos trabalhadores, o que desagradou os empresrios que a ela se
opuseram. A legislao do Cdigo, assim, no pode ser vista apenas como mero

176

instrumento de dominao, j que essa lei no estava livre das correlaes de fora do
prprio contexto59.
Mesmo assim, defendemos a abordagem do Cdigo de Menores como um
dispositivo de poder porque nele no eram centrais nem a questo do trabalho nem a
questo da educao60, mas sim a questo da delinqncia. A nfase na regulamentao
do trabalho dos menores e no seu direito educao teria tornado essa legislao um
instrumento importante para as classes trabalhadoras na poca. Mas no em torno do
trabalho e da educao que todo o discurso sobre a menoridade que estudamos adquire
sua coerncia, mas sim em torno do controle da criminalidade. Menor, desde ento,
aquele que se inscreve privilegiadamente no campo do abandono e da delinqncia. Por
isso, mesmo no sendo respeitado nos aspectos referentes regulamentao do trabalho,
o Cdigo pde permanecer em vigncia por tanto tempo61. A eficcia do Cdigo no
residiu na regulamentao do trabalho infantil ou no direito sua educao, mas sim na
institucionalizao do menor enquanto possvel delinqente. Institucionalizou-se a o
menor a partir da consolidao de um mecanismo tutelar, passando a questo da
criminalidade e da assistncia a estarem intimamente articuladas: as crianas e jovens
fora do trabalho ou da escola, em situao de abandono ou delinqncia, passam a
serem visadas pelo Estado que, juntamente com instituies privadas, dever recuperlos. O dispositivo da menoridade, no entanto, vir mais para normalizar os desvios em

59

verdade que a proteo ao trabalho dos menores tambm garantia a reproduo da fora de trabalho
necessria para o desenvolvimento capitalista (Cf. Lopes, 1985, p.37). O que queremos destacar, no
entanto, que a legislao no foi identificada pelos industriais da poca como correspondendo a seus
interesses. necessrio, portanto, problematizar as mediaes existentes entre os interesses de grupos e
classes sociais e as leis ou dispositivos de dominao. Se no realizamos essa problematizao, no
podemos compreender, por exemplo, como Evaristo de Moraes, advogado que defendia interesses dos
trabalhadores, pudesse tambm defender uma legislao especial para a menoridade que implicava novas
formas de controle social. No pretendendo aqui uma anlise detalhada dos agentes identificados com o
dispositivo da menoridade, deixamos o problema levantado para pesquisas futuras.
60
Sobre a questo da educao durante a Primeira Repblica, cf. Nagle, 1977, pp.261-291).
61
O Cdigo de Menores de 1927 foi revogado apenas em 1979.

[EC3] Comentrio: Pode ou pde?

177

relao ao trabalho (misria, crime, vadiagem, etc.) do que propriamente para recuperar
para o trabalho. A nfase no conceito de recuperao apenas tornou possvel uma
institucionalizao mais ampla da clientela, pois, juntamente com o conceito de
preveno, tornou possvel a disciplinarizao de indivduos que no haviam
cometido crimes precisos62. A legislao sobre a assistncia e proteo aos menores,
portanto, sem mecanismos concretos que garantissem o fim do trabalho infantil, e
generalizassem o acesso escola, constituiu-se principalmente como um dispositivo
disciplinar de controle da criminalidade. Se a atividade policial no Rio de Janeiro e em
So Paulo durante a Primeira Repblica ia alm do simples controle da criminalidade,
visando tambm um amplo controle social dos grupos urbanos considerados perigosos,
com o Cdigo de Menores o Estado passaria a ter a sua disposio um mecanismo legal
de controle social. A associao positiva entre abandono e deliqncia abria um amplo
espao de controle das populaes urbanas63. Toda a problemtica da vadiagem poderia
ser disciplinarizada, no mais por razes econmicas, mas sim visando o controle
social. Se durante a segunda metade do sculo XIX, como vimos, a preocupao com a
vadiagem estava ligada formao de um mercado de trabalho livre, no momento da
emergncia do dispositivo da menoridade o objetivo visado ser a normalizao e
identificao do contingente populacional que estava fora do mundo do trabalho. No
mais disciplinar para o trabalho apenas, mas sim disciplinar tambm o no-trabalho, ou

62

Se o discurso de recuperao do menor no se realiza na prtica, no devemos pensar numa

contradio entre teoria e prtica. Devemos, pelo contrrio, buscar a eficcia desse discurso num outro
plano. O conceito de recuperao permitiu a criao de prticas de poder produtivas em relao
menoridade, ou seja, permitiu a institucionalizao do menor abandonado ou delinqente.
63
Bresciani (1987) mostra como nos grandes centros urbanos do sculo XIX o pobre, o criminoso e o
trabalhador passaro a ser identificados pelas elites, como fazendo parte de um mesmo campo de
problematizao. Dispositivos de controle da criminalidade e das classes pobres podero surgir nesses
novos contextos urbanos. Fausto (1984), ao estudar a criminalidade em So Paulo, no incio do sculo,
mostra como a atividade policial, na poca, visava no apenas o controle da criminalidade, mas tambm
um amplo controle social. Ainda sobre esse tema, Rodrigues (1989) faz um levantamento interessante de
vrios trabalhos que analisaram o papel da polcia no Brasil como agente de controle social.

178

seja, a pobreza, o crime e a vadiagem64. Outros trabalhos j mostraram a importncia

que a identificao, enquanto tcnica policial de controle da populao urbana,
adquire no incio do sculo no Brasil65. O dispositivo da menoridade que estudamos
constituiu-se como um instrumento importante, ao menos potencialmente, de
identificao e individualizao de todo um contingente populacional ainda no
institucionalizado. O processo de menorizao da infncia levado a cabo nas primeiras
dcadas do sculo XX levou o Estado a poder identificar e controlar todo um segmento
fora da produo, que no estivesse ainda vinculado a qualquer forma institucionalizada
de educao e trabalho.
Nos detemos aqui, porm, no efeito principal de todo esse processo: a
emergncia do menor enquanto sujeito do discurso jurdico e institucional.
Com a emergncia de um discurso de proteo e assistncia aos menores
abandonados ou delinqentes e com a promulgao do Cdigo de Menores de 1927,
emerge tambm o menor como sujeito, segundo a conceitualizao colocada na
introduo metodolgica: uma srie de mecanismos discursivos e institucionais
constituiro indivduos concretos, at ento no institucionalizados plenamente, em
sujeitos submetidos a relaes de dominao. Crianas e jovens das classes pobres sero
vistos como menores abandonados ou delinqentes caso no se enquadrem nas normas

64

Fausto (op.cit., p.43) coloca justamente a idia de que a presso sobre a vadiagem na cidade de So
Paulo, no incio do sculo, j no se liga mais a razes econmicas, pois no havia mais o problema da
falta de mo-de-obra. pensando nessa mesma hiptese que afirmamos que o dispositivo do Cdigo de
Menores no visava mais a produo de mo-de-obra, mas sim a disciplinarizao dos no-trabalhadores.
verdade que o trabalho ser o parmetro maior de recuperao, pois o que permitir a reintegrao do
menor ser a sua aptido, adquirida nas escolas ou instituies de recuperao para o trabalho (Cf., por
exemplo, o art.219 do Cdigo de Menores de 1927). Mas essa nfase no trabalho, embora pudesse ter um
carter normativo para toda a sociedade, j no tinha um carter econmico claro, pois a recuperao dos
menores para o trabalho era apenas um subproduto insignificante do novo dispositivo.
65
Cf. Corra (1982a, 1982b); Carrara (1984).

179

do trabalho e da educao. Ser menor, para esses indivduos, ser apenas uma
evidncia. A sujeio do menor estar, a partir de ento, plenamente definida.

180

CONCLUSO

A justia no deve ser para os infantes e

adolescentes a velha figura allegorica de olhos
vendados, armada da balana e espada, adoptando
para julgamento delles o falso, obscuro, indefinivel,
enigmatico, perigoso criterio do discernimento, e
considerando-os apenas pequenos homens; ella deve
ser, como a quer Helena Troyano*, uma imagem
real, como Christo no celebre Evangelho: protectora,
tutelar, maternal. Elles devem comprehender que a
justia feita no s de direito, mas tambm de
caridade, indulgencia e bondade; que se interessa
por elles com benevolencia, embora sem fraqueza;
que, sem aplicar penas repressivas, no favorecer,
todavia, a impunidade; empregar medidas de
assistncia e proteco, bem como medidas de
educao, as quaes podem ser energicas, e at, em
caso de necessidade, severas. (Mineiro, op.cit.,
p.376)

O texto acima transcrito, de Beatriz Sofia Mineiro, resume bem a trama

discursiva que tentamos reconstruir aqui. Ele comea com a crtica ao discernimento,
*

Autora do livro Les jurisdictions spciales pour les Mineurs, citada vrias vezes por Mineiro.

[EC4] Comentrio: Compreender ou

comprehender?

181

prope uma nova justia para menores, protetora, tutelar e maternal. E,

sintomaticamente, acaba ameaador, alertando para medidas severas quando necessrio.
Os reformadores que modificaram a legislao sobre a menoridade no Brasil
do incio do sculo estavam imbudos de boas intenes para com a infncia e a
adolescncia, mas criaram, acima de tudo, um novo dispositivo de disciplina e controle
de um segmento da populao que antes parecia ainda indiferenciado, disperso entre as
figuras dos expostos, enjeitados, infantes trabalhadores, crianas pobres em geral, que, a
partir do Cdigo de 1927, passaro a giram em torno de uma categoria discursiva e
institucional nica o menor. Este, assujeitado por um novo projeto de
institucionalizao, definido pela lei, e que articulava de modo elaborado a ao de
instituies estatais e de instituies privadas, passa a ser sujeito de uma nova trajetria
jurdica e institucional, que hoje j conhecemos bastante. Este sujeito, partindo das
classes pobres, ter no seu horizonte o trabalho ou a delinqncia. Para garantir essa
trajetria, a lei concebe os parmetros gerais, e as instituies garantem a reproduo
concreta do processo de sujeio.
Assim, a articulao entre abandono e delinqncia, to evidente nos dias de
hoje66, aparece no momento em que emerge e institucionalizada, deixando de ser
evidncia. Onde hoje s vemos o menor, a anlise histrica mostra uma srie de outros
agentes e prticas esquecidas, mas que objetivaram novos projetos de sujeio. Estas
sujeies apontam tambm para relaes mais amplas, constitutivas da prpria histria
do pas. Com isso, a questo do menor deixa de ser uma questo parte, para se

66

O discurso da menoridade continua muito presente no pas. As idias de preveno e proteo

foram a base da modernizao do tratamento institucional do menor, levada a cabo nas dcadas de 60 e
70. A atualidade da crtica ao Cdigo de Menores de 1927 pode ser indicada pelo fato de que alguns
juristas ainda o consideram mais perfeito que o Cdigo atualmente em vigor (Cf., por exemplo, Nogueira,
1985, p.XIII)

182

inscrever no conjunto da histria, mas no na forma j to gasta da crtica, que a coloca

como uma falsa questo, mas sim como um conjunto de prticas especficas que sem
dvida esto articuladas com o contexto histrico mais amplo.
A simples denncia apaixonada, ou a crtica vazia do especialista que
afirma, sem maiores reflexes, que so as condies sociais que levam delinqncia,
aparecem, no fim de nossa trajetria analtica, como formulaes muito prximas do
discurso sobre a menoridade que emergiu com o primeiro Cdigo de Menores, to
prximos que devemos perguntar se no fazem parte dos mecanismos de produo e
reproduo desse amplo projeto de sujeio do menor.
Nosso trabalho, porm, no quer se inscrever numa ampla denncia da
mistificao que envolve o problema do menor, pois isto nos levaria de volta ao
discurso e s prticas que queremos criticar. A crtica, como ns a compreendemos, s
eficaz se for rigorosa, evitando generalizaes sem apoio emprico. Se a interpretao
proposta neste trabalho possvel, porque j podemos equacionar o problema da
menoridade em outros termos. Se interpretamos porque estamos reagindo pobreza
dos enunciados atuais ao colocarmos a possibilidade de novos discursos e de novas
prticas. Assim, a dissoluo da trama discursiva e institucional que nos impede de
pensar as prticas relativas menoridade s avana com o avano das prprias
pesquisas, e so os caminhos para os quais apontam nosso trabalho que mais interessam
em termos de concluso.
Recuperamos aqui apenas um fio do processo de constituio de um novo
discurso e de novas prticas institucionais, ligadas menoridade. A ampliao das
pesquisas aponta para muitos caminhos possveis de anlise. Podemos, no momento,
indicar dois desses caminhos. O primeiro consistiria numa pesquisa histrica sobre as

183

instituies disciplinares67 voltadas para os menores abandonados e delinqentes, que

comeam a surgir no incio do sculo no Brasil. O segundo consistiria numa anlise do
funcionamento dos tribunais para menores, definidos pelo Cdigo de 1927. Esses dois
caminhos, amplos o suficiente para comportarem inmeras pesquisas, so
complementares ao trabalho por ns realizado e podem contribuir mais para a
compreenso do processo de sujeio da menoridade. Mesmo a teia discursiva por ns
estudada, deve ser ampliada, no apenas atravs da busca de novos textos no campo das
discusses jurdicas da poca, mas tambm atravs do estudo da articulao desses
discursos com outros campos discursivos, como o discurso mdico, j por ns
mencionado. Estes e outros caminhos podem ser seguidos, no futuro, por novas
pesquisas68.

67

A anlise das prticas disciplinares no Brasil coloca muitos problemas que ainda no foram
satisfatoriamente equacionados. A violncia, por exemplo, parece atuar aqui, ao lado dos mecanismos
disciplinares. O prprio Mello Mattos mostrava sua insegurana em relao ao novo projeto disciplinar de
institucionalizao dos menores, ao manifestar seu temor de que a reforma dos delinqentes sem castigos
corporais fosse apenas um sonho irrealizvel (apud Mineiro, op.cit., p.468) Mesmo os processos de
tutelarizao dos agentes sociais se mostram bastante complexos para a anlise, j que as prticas
tutelares se constituem aqui num contexto histrico onde as relaes contratuais no se consolidaram
plenamente.
68
O trabalho de Fonseca (1989), sobre a circulao de crianas na cidade de Porto Alegre, no incio do
sculo, aponta para um caminho interessante de pesquisa relativo ao tema por ns estudado. Tambm o
projeto de pesquisa de Netto (1988), sobre o tratamento dado infncia desvalida na cidade de So Paulo,
entre 1910 e 1930, pode esclarecer novos aspectos relativos institucionalizao da menoridade.

184

BIBLIOGRAFIA

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[EC5] Comentrio: De acordo com as

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