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Artigo Cursos Inexigibilidade Publicado PDF
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1 Introduo situao-problema
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demanda de treinamento, torna nebuloso o correto entendimento sobre questes como
singularidade e notria especializao. Assim, uma caracterstica do segmento que deveria ser
considerado salutar e proveitoso, no atual cenrio, termina por dificultar a instruo dos processos.
1
ULRICH, Dave. Os campees de Recursos Humanos: Inovando para obter os melhores resultados. 6. ed. So
Paulo: Futura, 1998
2
O diferencial competitivo para as empresas se constitui de seu capital
humano e intelectual, uma vez que o capital humano a fonte de criao e
de inovao. As pessoas compem a riqueza e o poder das organizaes. As
mquinas trabalham, mas no inventam...Como o ser humano o
principal insumo responsvel pela competncia e sucesso das organizaes,
torna-se necessrio entender como extrair das pessoas seus mais altos
nveis de criatividade, inovao, participao e engajamento.
3
3 Licitao: regra geral e excees
Art. 37 Omissis
...
4
contrato de seu interesse por via de adjudicao direta da pessoa do contratado. No primeiro
dispositivo, temos os casos de dispensa e, no segundo, o que interessa diretamente a este estudo,
os de inexigibilidade de licitao.2
2
A doutrina reconhece ainda uma terceira modalidade de afastamento do dever geral de licitar, fulcrada no
art. 17, da Lei, chamada de licitao dispensada. Deixamos de fazer referncia a essa por tratar-se de
desobrigao de licitao para as alienaes de imveis.
3
Nesse sentido, FIGUEIREDO, Lucia Valle e FERRAZ, Srgio, Dispensa e Inexigibilidade de Licitao. So Paulo:
Malheiros, 1994, p.102. Vera Lcia Machado DAvila, in DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (org.) Temas
Polmicos sobre Licitaes e Contratos. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 127 admite que a inexigibilidade pode
tambm advir da pessoa do contratado, com o que discordamos.
4
Curso de Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 497.
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So licitveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de
uma pessoa, uma vez que a licitao supe disputa, concorrncia, ao menos
potencial, entre ofertantes... S se licita bens homogneos,
intercambiveis, equivalentes. No se licitam coisas desiguais. Cumpre que
sejam confrontveis as caractersticas do que se pretende e que quaisquer
dos objetos em certame possam atender ao que a Administrao almeja.
...
5
Sobre o tema, vide nosso Contratao por inexigibilidade de licitao com fornecedor ou prestador de
servio exclusivo. Breve anlise do art. 25, I da Lei 8.666/93. RJML de Licitaes e Contratos, n.26, p. 3 usque
12
6
II pareceres, percias e avaliaes em geral;
VIII (Vetado)
6
Quando a doutrina fala em impossibilidade de comparao objetiva entre as propostas, est se referindo,
no ao preo, mas ao objeto material da proposta. O preo, entre os vrios possveis executores at pode
(deve) ser colocado lado a lado para fins de comparao e estipulao de faixa de mercado, no intuito de
justificar a contratao sob o aspecto da economicidade; mas, como o objeto singular, no h um igual ao
outro. Por isso no comporta comparao.
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Reconheo que parte da doutrina entende que a singularidade pode estar vinculada notria
especializao. Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 19.ed. Malheiros.
So Paulo, 1994, p. 258; MUKAI, Toshio, A natureza singular na contratao por notria especializao, RJML
de Licitaes e Contratos, n.26, p. 13/15
7
executor. Para essa corrente doutrinria, a notria especializao envolveria uma singularidade
subjetiva. Todavia, se imaginarmos que a inviabilidade pode decorrer da pessoa do contratado,
teramos que admitir a absurda ideia de que um mesmo objeto seria, a um s tempo, singular e
usual, conforme a pessoa que o executar. Ora, o servio ou no singular. Um projeto
arquitetnico para casas populares, desprovido de qualquer complexidade ou vanguardismo
tcnico, no pode ser classificado como singular apenas porque sua contratao recaiu no
escritrio de Oscar Niemeyer. O projeto, em si, continuaria usual. Jacoby8, de forma bastante
arguta, salienta que o processo de contratao de obras e servios inicia-se, necessariamente, pela
definio do objeto, o que envolve a elaborao do projeto bsico e/ou executivo, e no pela
escolha do executor. Acrescenta que quando os rgos de controle iniciam a anlise pelas
caractersticas do objeto, percebe-se quo suprfluas foram as caractersticas que tornaram to
singular o objeto, a ponto de inviabilizar a competio.
8
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses, Contratao Direta sem Licitao. 9 ed. Frum. Belo Horizonte, 2011,
p.604.
9
Vide: TCU, Smula 252; JUSTEN FILHO, Maral, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos.
14. ed. Dialtica. So Paulo, 2010, p. 367; MELLO, Celso Antnio bandeira de, Op. Cit., p.508; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. 5. ed., Atlas. So Paulo, 1995, p. 273; CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos. 11 ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2004, p. 226; JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses, Op. Cit. p. 605;
MUKAI, Toshio, Op. Cit.
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CHIAVENATO, Idalberto, Gesto de Pessoas. 3. ed. Elsevier. Rio de Janeiro, 2008, p.402. TEIXEIRA, Gilberto
Explica que a expresso capacitao tornou-se uma espcie de jargo, pois no atual paradigma de ensino e
aprendizagem, capacitar o outro questionvel. (O processo-ensino aprendizagem e o papel do professor
como gestor d pensar. disponvel em www.serprofessoruniversitario.pro.br/modulos).
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uma ao educacional que visa a um resultado rpido, aplicado de forma sistemtica, com o
objetivo de repassar ou atualizar conhecimentos, habilidades ou atitudes relacionados diretamente
execuo de tarefas ou sua otimizao no trabalho; desenvolvimento, quando a ao est
associada ideia de resultados de mdio prazo e se prope a um crescimento cognitivo, emocional
e pessoal; e, capacitao, para referir-se a ao educacional, tanto para treinamento como para
desenvolvimento. Todas elas so aes que visam desenvolvimento, aperfeioamento ou
manuteno de competncias. O termo aperfeioamento o menos preciso. Na verdade, falar em
aperfeioar significa dizer, no sentido mais puro, que o indivduo est a caminho da perfeio, o
que uma utopia, pois no possvel algum pretender chegar perfeio. Atualmente quase no
empregado, sendo utilizado como sinnimo de desenvolvimento.
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o local de execuo, a regio do Pas em que for executado, o servio ser basicamente realizado da
mesma forma. Em outro dizer, aplicando a metodologia e demais especificaes, o resultado ser
idntico e os objetivos perfeitamente alcanados, independentemente de quem o faa ou onde
seja executado. Da porque no se pode dizer que o servio de limpeza possui natureza singular. O
objeto permite comparao objetiva entre as vrias propostas. O mesmo, via de regra, no ocorre
nos servios de treinamento.
Cada professor possui sua tcnica prpria, sua forma de lidar com grupos,
sua empatia, sua didtica, suas experincias pessoais, seu ritmo e tom de voz. Tudo isso compe
um conjunto que os tornam incomparveis entre si. Ademais disso, cada turma, porque composta
de pessoas, tambm possui caractersticas que distinguem uma da outra, o que torna cada aula
diferente uma da outra. Um grupo maior se comporta diferente de um com menos participantes;
uma turma pode ser mais indagadora do que outra; uma turma pode ser heterognea em relao
experincia e grau de escolaridade. Tudo isso requer do profissional, a cada servio, a necessria
adaptao. Inclusive o prprio professor ser diferente a cada aula proferida, ainda que do mesmo
tema, pois em um curso ouve uma pergunta de um aluno, que levanta uma questo no imaginada,
conduzindo o desenvolvimento do contedo a uma vertente no programada; para outra turma,
leu um livro ou artigo recm publicado que o leva a pesquisar novamente o assunto tratado e,
eventualmente, provocar mudana de viso e conceitos. Quer dizer, as aulas sempre sero
diferentes, seja na conduo, seja no contedo, seja na forma de exposio. No h como negar
que cada aula (cada servio) , em si, singular, inusitado, peculiar. Nesse diapaso, vale transcrever
excerto do Acrdo 439/1998-Plenrio, que ser melhor abordado mais adiante, citando lio de
Ivan Barbosa Rigolin, em artigo publicado ainda sob a vigncia do Decreto-Lei 2.300/86:
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servios de natureza singular, que no executa projeto prvio e conhecido
de todos mas desenvolve tcnica apenas sua, que pode inclusive variar a
cada novo trabalho, aperfeioando-se continuadamente. (Treinamento de
Pessoal - Natureza da Contratao in Boletim de Direito Administrativo -
Maro de 1993, pgs. 176/79)
11
Disponvel em www.kumon.com.br
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interesse sobre a disciplina e daqueles cujo tempo da aula rezvamos para passar mais depressa. Se
h professores que alcanam melhores resultados com seus alunos em relao aos seus pares, a
concluso a que se chega no ser outra seno a de que, mesmo sendo um curso sobre tema de
nvel mais elementar, e havendo milhares de professores aptos, se a interveno do mestre for
determinante para o alcance dos resultados desejados, presente estar o elemento singular do
servio.
Uma questo atual que se deve levantar em relao aos cursos no sistema
distncia (EAD). A primeira vista, pode-se ter a sensao que pelo fato de ser dependente de
recursos de tecnologia da informao e a plataforma ser a mesma para todos os alunos e turmas,
teramos aqui claro exemplo de curso padronizado, portanto, no singular, o que um grande
equvoco. Os recursos tecnolgicos, apesar de padronizados, no constituem o ncleo (sempre ele
a ser investigado) central do objeto, mas sim, o seu respectivo contedo. E este, afinal, um
trabalho predominantemente intelectual. A elaborao do material instrucional e o
desenvolvimento do contedo (o fazer) so orientados pela perspectiva pessoal do Professor-
Conteudista, o qual possui mtodo de trabalho, viso cientfica e experincia que lhes so prprios.
Ademais, os melhores cursos desenvolvidos no sistema EAD so ditados pela a interveno do tutor
como componente determinante na obteno dos resultados. As orientaes sobre dvidas dos
alunos, mediao em fruns de discusso e a correo de trabalhos uma atividade igualmente
intelectual, e no mecanicamente automatizada. Por conseguinte, assim como os cursos
presenciais, os cursos no sistema EAD tambm guardam, em regra, as caractersticas de
singularidade, admitindo-se, excepcionalmente, que haja algum nessa sistemtica cujo mtodo
supere a interveno do Professor-Conteudista e o do Tutor.
Art. 25 - Omissis
...
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1 - Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo
conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento,
equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,
permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais
adequado plena satisfao do objeto do contrato.
12
Op. Cit., p.371.
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constantes do 1, do art. 25, pois era servidor de nvel mdio, sem nenhum livro ou artigo
publicado e sem histrico na atividade docente ou como conferencista.
Jos dos Santos Carvalho Filho13 aponta que a norma no capaz de ditar
com rigor todas as condutas que um agente administrativo deve assumir para exercer as funes
que lhe so cometidas. Ante essa impossibilidade, para variadas situaes a prpria lei oferece a
possibilidade de valorao da conduta. So os casos em que o agente, para expedir o ato, avaliar,
com seu sentir ntimo a convenincia e a oportunidade dos atos que vai praticar porquanto na
qualidade de administrador dos interesses coletivos. exatamente o que ocorre no presente caso.
13
Manual de Direito Administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 36
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Ao conceituar notria especializao, o dispositivo legal encerra com a
expresso que permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado
plena satisfao do objeto do contrato. No restam dvidas de que essa escolha depender de
uma anlise subjetiva da autoridade competente para celebrar o contrato. Nem poderia ser
diferente, pois se a escolha pudesse ser calcada em elementos objetivos a licitao no seria
invivel. Ela impossvel justamente porque h impossibilidade de comparao objetiva entre as
propostas.
15
Quem, seno o administrador, poder dizer se determinado instrutor
'essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do
objeto do contrato', (...) Apenas ele, mediante motivao em que relacione
as razes da escolha, poder identificar no professor ou na empresa
contratada os requisitos essenciais impostos pelas particularidades do
treinamento pretendido. ('in' Contratao Direta sem Licitao, Braslia
Jurdica, 1 ed., 1995, pg. 306) (grifo acrescentado)
14
Op. Cit., p. 507.
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Quanto ao profissional, no h qualquer dificuldade de reconhecimento. Mas em relao
empresa, o assunto outro.
Nos referimos a empresa de organizao de eventos sem deixar de reconhecer que muitas delas so
especializadas em eventos de ensino e capacitao, tais como seminrios, congressos, work shops, cursos
abertos a terceiros e in company. De qualquer forma, no so responsveis por produo tcnica ou
cientfica, nem tampouco executam servios de natureza singular.
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desinteressante. Quando contratado diretamente pelos rgos costumam ser orientados a incluir
no valor dos honorrios, as despesas relativas a transporte, estadia, alimentao e todas as demais
necessrias ao cumprimento do contrato. Essas despesas so, portanto, antecipadas com recursos
do prprio profissional para somente serem ressarcidas ao tempo do adimplemento da
Administrao. Cedio que , infelizmente, os atrasos de pagamento provocados pelos rgos da
Administrao Pblica, o risco da contratao passa a ser extremamente elevado. Da porque os
profissionais, em sua maioria, evitam a contratao nesses moldes. A forma mais comum de
contratar o profissional por intermdio de empresas de organizao de eventos. A pergunta que
se faz : como justificar a contratao? A resposta pode estar no prprio art. 25 da Lei 8.666/93,
em seu inciso III.
Mas veja-se que o art. 25, inciso III, autoriza a contratao do artista no s
por via direta, mas tambm ... atravs de empresrio exclusivo.... Por analogia, a mesma soluo
pode ser conferida contratao de professores, quando contratados por intermdio de empresas
de organizao de eventos. No desarrazoado reconhecer que o docente atuar mediante
intermediao, exatamente como comum na classe artstica. Entendo que a situao mais que
anloga; quase idntica a dos profissionais do setor artstico. Como o cerne da inexigibilidade o
mesmo, no haveria bice algum na contratao do profissional atravs de seu empresrio, in casu,
as empresas do ramo de organizao de eventos. No que o professor contratado tenha que
demonstrar ser exclusivo de forma permanente de uma certa empresa de organizao de eventos.
Mesmo porque isso quase inexistente no mercado. Mas, para o projeto especfico, alvo da
contratao, sem dvida, atuar em carter de exclusividade. Uma exclusividade relativa. Mas, uma
exclusividade.
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o mesmo profissional como ncora do projeto. Ocorre que a escolha por qual empresa esse
profissional ir atuar, caso aceite o projeto, do exclusivo alvitre dele prprio, e no das empresas
pelas quais habitualmente atua. Ele quem decidir, ao seu talante, se aceitar ou no o projeto e
qual empresa o intermediar junto ao contratante. Assim, mesmo podendo haver vrias propostas,
ao optar pela empresa que melhor lhe atenda, estar, o profissional, a conceder sua escolhida,
uma exclusividade relativa.
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para inscrio de servidores em cursos abertos a terceiros. Os cursos
abertos para os quais no cabe licitao so aqueles inusitados, quer por
no haver previso de sua repetio, quer pela indiscutvel notoriedade do
instrutor, ou ainda aqueles oferecidos por uma nica empresa. Em todos os
casos o texto da Lei suficientemente claro: h inviabilidade de
competio. Para os cursos regularmente oferecidos por mais de uma
empresa, no h que se falar em inexigibilidade, pois no h singularidade
no objeto e, portanto, a competio perfeitamente possvel. O que pode
ocorrer o desinteresse dos prestadores do servio em participarem de
certame licitatrio, o que caracterizaria a hiptese de dispensa de licitao
prevista no inciso V do, art. 24 (licitao vazia).
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de lastro para a justificativa da escolha daquele especfico evento, para acomodao do ato em
relao aos princpios de direito a que se submetem todos os agentes pblicos. Mas no integra,
necessariamente, a fundamentao jurdica do afastamento do dever geral de licitar.
16
Sobre credenciamento, vide o excelente artigo de DALLARI, Adilson Abreu, Credenciamento. RDE n.
05/2006, Salvador, BA
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rea-fim do Tribunal, deveriam ser contratados sem licitao fulcrado no art. 25, II e 1. c/c art.
13, VI da Lei 8.666/93, por reconhecer, somente a estes treinamentos, a caracterstica da
singularidade, bem como a necessidade de serem ministrados por profissionais de notria
especializao. J os cursos destinados rea-meio deveriam ser ordinariamente licitados, segundo
o entendimento do relator, em sntese, por no apresentarem nenhuma caracterstica que os torne
singular.
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Encaminhou seu voto ao Plenrio da Corte com a seguinte proposta de
deciso:
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Nada obstante, o entendimento do relator foi ainda mais longe, aduzindo
que
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Tambm considero pouco correta a fundamentao no art. 25, II c/c 13, VI
da Lei 8.666/93 para inscrio de servidores em cursos abertos. Como suso defendido, a licitao
para os cursos abertos invivel, antes, pelo fato de que, cada um, nico. Claro que em boa parte
dos casos, o curso aberto tambm poder ser enquadrado no dispositivo acima quando prestado
por notrio especialista. Mas sendo ou no singular, sendo ou no prestado por notrio
especialista, por exemplo, um curso aberto na metodologia Kumon, este seria ilicitvel pelas
extensas razes aqui j defendidas. Da porque a melhor soluo para contratos dessa natureza
fundamentar o afastamento no art. 25, caput.
Por fim, bom que fique claro que apesar de ter sido proferida h mais de
14 anos, a Deciso 439/1998 ainda continua balizando as decises da Corte Federal de Contas,
como se v, apenas a ttulo de ilustrao, os seguintes precedentes: Acrdo 654/2004 - Segunda
Cmara Rel. Min. Lincoln Magalhes da Rocha; Acrdo 1886/2007 - Segunda Cmara Rel. Min.
Marcos Bemquerer; Acrdo 1247/2008 Plenrio Rel. Min. Marcos Bemquerer; Acrdo
1762/2011 - Segunda Cmara Rel. Min. Augusto Sherman
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alternativamente, por dispensa de licitao posto que esta admite a licitao. Ora, ou a licitao
impossvel, ou possvel. Ambos, jamais! Veja-se o perspicaz apontamento de Celso Antnio
Bandeira de Mello17, ao conceituar a inexigibilidade de licitao, verbis:
17
Op. Cit., p. 498.
18
Art. 26. As dispensas previstas nos 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situaes de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do
pargrafo nico do art. 8 desta Lei devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior,
para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a eficcia
dos atos.
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A respeito desse aspecto, o Tribunal de Contas da Unio, ao apreciar
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representao interposta pela Secretaria de Material, Patrimnio e Comunicao Administrativa
do TCU- SEMAT, contestando orientao da Secretaria de Controle Interno do TCU - SECOI, ambos
os setores internos da prpria Corte de Contas, firmou entendimento no sentido de que no faria
sentido que os contratos celebrados com dispensa de licitao ou inexigibilidade que
permanecessem abaixo dos limites financeiros da dispensa dos incisos I e II do art. 24, tivessem sua
eficcia condicionada a um procedimento cujo valor seria incompatvel com a despesa em si,
decidindo da seguinte forma:
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TCU, Acrdo 1.336/2006-Plenrio, Rel. Min. Ubiratan Aguiar.
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especficos que caracterizam as aludidas espcies de dispensa e a
inexigibilidade, devem ser mantidos e criteriosamente observados.
20
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A contratao direta por notria especializao.Jus Navigandi, Teresina,
ano 5, n. 38, 1 jan. 2000. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/428. Acesso em:16 abr. 2013.
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Art. 24 dispensvel a licitao:(...)VIII para aquisio por pessoa jurdica de direito pblico interno, de
bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que
tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo
contratado seja compatvel com o mercado; (...) XIII na contratao de instituio brasileira incumbida
regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de
instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel
reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos.
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10 Concluso
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