SEM REVISO

Prova no Processo Penal

Jos Francisco Cagliari
Promotor de Justia SP

SUMRIO: I. Introduo. 1. Prova. 2. Instruo probatria. 3. Objeto da

prova. 4. Fontes, meios e elementos de prova. 5. Classificao das provas. II.
Direito prova. 6. Ao e defesa A ampla defesa e o contraditrio. 7. Contra-
ditrio, ampla defesa e direito prova. 7.1 Contraditrio, ampla defesa e direi-
to prova. 7.2 A presena das partes. 7.3 Prova emprestada. 8. nus da prova.
8.1 Poderes instrutrios do juiz. 9. Apreciao ou valorao da prova. III. Prova
ilcita. 10. Limites ao direito prova. 11. Provas ilcitas. 12. A inadmissibilidade
das provas obtidas por meios ilcitos. 13. A teoria da proporcionalidade e a
prova ilcita pro reo. 14. Provas ilcitas por derivao. Bibliografia.

I. Introduo
1. Prova
O vocbulo prova origina-se do latim probatio, que por sua vez emana
do verbo probare, com o significado de demonstrar, reconhecer, formar juzo
de. Entende-se, assim, no sentido jurdico, a demonstrao que se faz, pelos
meios legais, da existncia ou veracidade de um fato material ou de um ato
jurdico, em virtude da qual se conclui por sua existncia ou se afirma a certe-
(1)
za a respeito da existncia do fato ou do ato demonstrado.
A demonstrao dos fatos em que se assenta a pretenso do autor, e
daquilo que o ru alega em resistncia a essa pretenso, o que constitui a
prova. O processo, leciona Magalhes Noronha, o conjunto de atos legal-
mente ordenados, para a apurao do fato, da autoria e a exata aplicao da lei.
O fim este: a descoberta da verdade, o meio. Da aplicao da lei trata a
sentena que dirime o litgio; da apurao da verdade, a instruo. Esta , pois,
a fase do processo em que as partes procuram demonstrar o que objetivam: o
acusador a pretenso punitiva, o acusado sua defesa (...) Essa demonstrao
o que constitui a prova. Florian escreve que provar fornecer, no processo,
o conhecimento de qualquer fato, adquirindo, para si, e gerando noutrem, a
(2)
convico da substncia ou verdade do mesmo fato.
V-se, para logo, que a finalidade da prova o convencimento do juiz,
que o seu destinatrio. Como resume Tourinho Filho, o objetivo ou finalida-

Obs.: Notas explicativas no final do artigo.

2 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

de da prova formar a convico do Juiz sobre os elementos necessrios para

a deciso da causa. Para julgar o litgio, precisa o Juiz ficar conhecendo a
existncia do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova
tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existncia. As
partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de que os fatos
(3)
existiram, ou no, ou, ento, de que ocorreram desta ou daquela forma.
A prova , assim, elemento instrumental para que as partes influam na
convico do juiz e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos
em que as partes fundamentam suas alegaes. ela, como resume Moacyr
Amaral Santos, a soma dos fatos produtores da convico, apurados no pro-
(4)
cesso.
2. Instruo probatria
Instruo, segundo o magistrio de Carnelutti, citado por Frederico
Marques, vem de in-struere, que alude proviso de meios para com-struere.
(5)
D-se, assim, poder instrutrio ao juiz, para que ele construa sua deciso.
Leciona, ainda, o nosso insigne processualista que no complexo dos
atos processuais que integram a instncia penal condenatria, d-se o nome de
atos de instruo queles destinados a recolher os elementos necessrios para
a deciso da lide. Dividem-se eles em atos de prova e alegaes(...) H,
portanto, um conceito genrico de instruo, que abrange a prtica de atos
probatrios e as alegaes das partes. Como a sentena, por sua construo
lgica de forma silogstica, contm na premissa maior a norma legal aplicvel,
e na premissa menor os fatos que do contorno situao jurdica litigiosa, o
preparo da deciso pressupe, como explica o professor Joaquim Canuto Men-
des de Almeida, a instruo do juiz na premissa maior e na premissa menor do
silogismo. Todavia, entende-se, sempre, o juiz instrudo quanto ao Direito apli-
cvel: narra mihi factum, dabo tibi jus; juria novit curia. Por isso mesmo, a
instruo propriamente dita, ou instruo em sentido estrito, a instruo pro-
batria, a instruo sobre os fatos da premissa menor em que logicamente se
estrutura a sentena(...) Ao lado do conceito lato de instruo, existe, pois,
um conceito estrito, que o de instruo probatria. Esta se define como o
conjunto de atos processuais que tm por objeto recolher as provas com que
(6)
deve ser decidido o litgio.
No se confundem instruo probatria e prova. Como afirma Paulo
Cunha, citado por Frederico Marques, entre instruo e prova h afinidade de
conceitos, mas no identidade. So noes vizinhas. Instruo e prova no so
uma coisa s: a instruo est para a prova assim como o instrumento est para
(7)
a obra que por meio dele se consegue.
3 rea Criminal

3. Objeto da prova
Objeto da prova, ou thema probandum, escreve Frederico Marques,
a coisa, fato, acontecimento ou circunstncia que deva ser demonstrado no
processo (...) Como o juiz se presume instrudo sobre o direito a aplicar, os
atos instrutrios s se referem prova das quaestiones facti. O juiz deve co-
nhecer o Direito, obrigao essa que elementar para o exerccio da jurisdio
(jura novit curia). Donde se segue que, abstratamente falando, constitui objeto
(8)
de prova to-s o que diz respeito s questes de fato surgidas no processo.
Excepcionalmente, porm, tambm o direito pode ser objeto de prova.
No o direito federal, mas o estadual, o municipal, o estrangeiro e o consuetu-
dinrio devem ser provados, se assim o determinar o juiz, pela parte a quem
lhe aproveita.
Objeto da prova, portanto, so os fatos. Nem todos, porm. Em primei-
ro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo que suscitam o interesse da
parte em demonstr-los. Fatos que no pertencem ao litgio e que relao algu-
ma apresentam com o objeto da acusao, consideram-se fatos sem pertinn-
cia, pelo que devem ser excludos do mbito da prova em concreto, e ter a sua
prova recusada pelo juiz, sob pena de desenvolver-se atividade intil.
Alm de pertinentes, s devem ser objeto de prova os fatos relevantes,
por estes entendendo-se aqueles que podem influir, em diferentes graus, na
(9)
deciso da causa. Os fatos irrelevantes so, na realidade, tambm imperti-
nentes.
Diversamente do que se verifica no processo civil, a falta de contro-
vrsia sobre um fato no dispensa a prova. No processo penal, no se exclui
do objeto da prova o chamado fato incontroverso ou fato admitido. Na inves-
tigao criminal como ensina Fenech el julgador debe llegar a la verdad
de los hechos tal como ocurrieran historicamente, y no tal como quieran las
(10)
partes que aparescan realizados. Assim, a confisso, por exemplo, que
elimina a controvrsia sobre a autoria, no dispensa a necessidade de outras
provas sobre ela e que, alis, devero corrobor-la.
Os fatos evidentes e os notrios dispensam prova, segundo a mxima
notoria vel manifesta non egent probatione (o notrio e o evidente no preci-
sam de prova). Sem embargo, porm, se tais fatos notrios corresponderem a
elementares do tipo penal devero ser objeto de prova. No porque a morte
de algum seja fato notrio que poder ser dispensado o exame de corpo de
delito.
Ao lado dos fatos notrios esto as chamadas mximas da experincia
ou regras da experincia, que tambm dispensam prova. So elas as noes e
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conhecimentos ministrados pela vida prtica e os costumes sociais, ou como

escreve Moacyr Amaral Santos, juzos formados na observao do que comu-
mente acontece e que, como tais, podem ser formados em abstrato por qual-
quer pessoa de cultura mdia. E explica o renomado Professor: em cada
esfera social, da mais letrada mais humilde, h uma poro de conhecimen-
tos que, tendo passado por uma experincia contnua e prolongada, ou, quando
no, pelo crivo da crtica coletiva, fruto da cincia, da arte, da tcnica ou dos
fatos cotidianos, faz parte de sua communis opinio. certo, por outro lado, que
essa communis opinio pode variar, conforme o lugar, o tempo, o progresso da
cincia ou da tcnica, as transformaes polticas, sociais, religiosas etc., mas
no deixa de ser tambm certo que as afirmaes nela fundadas, por qualquer
membro da esfera social, em que se formou, adquirem autoridade que a afir-
mao individual no pode ter, porque aquela traz consigo e resulta da crtica
(11)
e da apurao coletiva.
4. Fontes, meios e elementos de prova
Meios de prova so, segundo a lio de Pontes De Miranda, as fon-
tes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de
prova: os documentos, as testemunhas, os depoimentos das partes. Elementos
ou motivos de prova so os informes sobre fatos ou julgamentos sobre eles,
(12)
que derivam do emprego daqueles meios.
Distingue-se, porm, entre fontes e meios de prova. Ensinam Grinover,
Scarance e Gomes Filho que fontes de prova so os fatos percebidos pelo
juiz e meios de prova so os instrumentos pelos quais os mesmo se fixam em
(13)
juzo. J os elementos de prova, conforme o magistrio de Manzini, so
(14)
todos os fatos ou circunstncias em que repousa a convico do juiz.
Meios de prova, conceitua Greco Filho, so os instrumentos pesso-
ais ou materiais aptos a trazer ao processo a convico da existncia ou inexis-
(15)
tncia de um fato.
O Cdigo de Processo Penal especifica vrios meios de prova (arts.
158 a 250), que constituem os chamados meios legais de prova. A enumera-
o, entretanto, no taxativa. Outros meios de prova se admitem, mas desde
que compatveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e dignida-
(16)
de da pessoa humana so as provas inominadas, na expresso de Carnelutti.
5. Classificao das provas
Apresentam os doutrinadores inmeras classificaes da prova, segundo
diversos critrios. Moacyr Amaral Santos, acolhendo o sistema proposto por
Malatesta, classifica as provas segundo trs critrios: o do objeto, o do sujeito
(17)
e o da forma.
5 rea Criminal

a) Objeto da prova o fato a provar-se e, quanto a ele, as provas so

diretas ou indiretas. Referem-se as primeiras, direta e imediatamente ao fato a
ser provado. As segundas dizem respeito a outro(s) fato(s) que, por sua vez, se
liga(m) ao fato a ser provado. So provas indiretas as presunes e indcios. A
prova indireta tambm chamadas de circunstancial, assim definida por Joo
Mendes Jnior: prova circunstancial , pois, aquela que se deduz da existn-
cia de um fato ou de um grupo de fatos, que, aplicando-se imediatamente ao
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fato principal, levam a concluir que este fato existiu. A essa classificao
corresponde a proposta Por Carnelutti, que denominou de histricas as provas
diretas, e de crticas as indiretas.
b) Sujeito da prova a pessoa ou coisa de quem ou de onde dimana a
prova; a pessoa ou coisa que afirma ou atesta a existncia do fato probando.
Prova pessoal toda afirmao pessoal consciente, destinada a fazer f dos fatos
afirmados, como a testemunha que narra o fato que presenciou. Prova real de um
fato consiste na atestao inconsciente, feita por uma coisa, das modalidades
que o fato probando lhe imprimiu. Reais, por exemplo, so o lugar, a arma, o
cadver, a ferida etc. Vicente de Azevedo prefere falar em meios de prova obje-
(19)
tivos e meios de prova subjetivos.
c) Forma da prova a modalidade ou maneira pela qual se apresenta em
juzo. Em relao forma a prova testemunhal, documental ou material. Prova
testemunhal, em sentido amplo, a afirmao pessoal oral, compreendendo as
produzidas por testemunhas, declaraes da vtima e do ru. Documental a
afirmao escrita ou gravada. Diz-se material a prova consistente em qualquer
materialidade que sirva de prova ao fato probando; a atestao emanada da
coisa: o corpo de delito, os exames periciais, os instrumentos do crime etc.
A tais critrios de classificao acrescenta-se outro, tambm referido
por Moacyr Amaral Santos e por Frederico Marques, e que leva em considera-
o a preparao da prova, dividindo-as em causais e preconstitudas. Por cau-
sais, tambm chamadas de simples se consideram as provas preparadas no curso
da demanda. So causais as provas testemunhais, os exames periciais etc. Pre-
constitudas, em sentido amplo, so as provas preparadas preventivamente, em
vista de possvel utilizao em futura demanda. Em sentido estrito dizem-se
preconstitudas as provas consistentes em instrumentos pblicos ou particula-
(20)
res, representativos de atos jurdicos que pelos mesmos se constituem.
II. Direito Prova
6. Ao e defesa A ampla defesa e o contraditrio
O direito de ao est garantido no texto constitucional (CF, art. 5,
XXXV), inclusive ao prprio Estado como titular do jus puniendi. Vedada a
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autotutela, tambm ao Estado, como sujeito de direito, garante-se a tutela ju-

risdicional. Mas essa mesma garantia de que a lei no excluir da aprecia-
o do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito tambm se estende quele
contra quem se age, vale dizer contra quem se prope a ao. Afinal, tambm
ele, o requerido ou ru, s por essa condio, j sofre uma ameaa a direito
seu. Se o jus puniendi, ofendido pelo crime, no pode ser subtrado aprecia-
o do Poder Judicirio, tambm o jus libertatis do infrator, ameaado pela
pretenso punitiva do Estado, recebe igual proteo. o fenmeno da bilatera-
lidade da ao: conferido o direito de ao, reconhece-se, igualmente, o corre-
lato direito defesa.
Ao e defesa, so pois, verso e reverso da mesma medalha. Ao garan-
ti-los, no se limita a Constituio a permitir o acesso aos tribunais. Mais que
isso, o texto constitucional d contedo a esses direitos, assegurando um con-
junto de garantias que, como lecionam Grinover, Scarance e Gomes Filho, de
um lado, tutelam as partes quanto ao exerccio de suas faculdades e poderes
processuais e, de outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio:
(21)
trata-se das garantias do devido processo legal (CF, art. 5, LIV).
O princpio-garantia do devido processo legal, de sua vez, vem desdo-
brado no prprio corpo da Constituio que, tambm assegura aos litigantes e
aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recur-
sos a ela inerentes (art. 5, LV).
O contraditrio e a ampla defesa esto umbilicalmente ligados e aca-
bam se confundindo. Aquele no seria seno a exteriorizao desta. Como
leciona Frederico Marques, com apoio em Joaquim Canuto Mendes De
Almeida, cincia bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de
contrari-los, impe o contraditrio que se d s partes ocasio e possibilidade
de intervirem no processo, de modo especial, para cada qual externar seu pen-
samento em face das alegaes do adversrio. Ora, tudo isso est implcito nos
(22)
meios e recursos essenciais ao direito de defesa. Em verdade, do contra-
ditrio (visto em seu primeiro momento, da informao, que se materializa na
citao do ru) que brota o exerccio da defesa; mas esta como direito
correlato ao de ao que garante o contraditrio. A defesa, assim, garante o
contraditrio, mas tambm por este se manifesta e garantida. Eis a ntima
relao e interao da defesa e do contraditrio, como bem sintetizam Grinover,
(23)
Scarance e Gomes Filho.
7. Contraditrio, ampla defesa e direito prova
O contraditrio, escreve Marco Antonio Marques da Silva, impe a
conduta dialtica do processo. Isso significa dizer que em todos os atos proces-
suais s partes deve ser assegurado o direito de participar, em igualdade de con-
7 rea Criminal

dies, oferecendo alegaes e provas, de sorte que se chegue verdade proces-

(24)
sual com equilbrio, evitando-se uma verdade produzida unilateralmente.
E por ampla defesa se deve entender, prossegue o ilustre Professor, o
asseguramento que feito ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para
o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. por isso que
ela assume mltiplas direes: ora traduzir-se- na inquirio de testemunhas,
ora na designao de defensor dativo, no importando, assim, as diversas mo-
dalidades, em um primeiro momento. por isso que a defesa ganha um carter
necessariamente contraditrio. pela afirmao e negao sucessivas que a
verdade ir se insurgindo nos autos. Nada poder ter valor inquestionvel ou
irrebatvel. A tudo ter de ser assegurado o direito de contra-agir processual-
(25)
mente, contraditar, contradizer e contraproduzir.
Disso se dessume que a defesa, vista como exteriorizao do contradi-
trio, mas tambm por ele garantida, no deve ser concebida apenas no sentido
negativo de oposio ou resistncia pretenso do autor (in casu do Estado,
titular do jus puniendi), seno tambm, e principalmente, deve ela ser entendi-
da em sua dimenso positiva, como o direito de participar, influenciar, incidir
ativamente sobre o desenvolvimento do processo, objetivando o seu resultado.
Nessa ordem de idias, insere-se, entre os recursos e meios inerentes
ampla defesa, o direito prova, e que tambm assegurado ao Estado, en-
quanto litigante, a quem se tambm confere o direito ao contraditrio. Por isso
salientam Grinover, Scarance e Gomes Filho o direito prova como aspecto
de particular importncia no quadro do contraditrio, uma vez que a atividade
probatria representa o momento central do processo: estritamente ligada
alegao e indicao dos fatos, visa ela a possibilitar a demonstrao da
verdade, revestindo-se de particular relevncia para o contedo do provimento
jurisdicional. O concreto exerccio da ao e da defesa fica essencialmente
subordinado efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do
fato posto como fundamento das pretenses das partes, ou seja, de estas pode-
(26)
rem servir-se das provas.
Dessa linha de pensamento no se tem afastado nossa jurisprudncia,
valendo transcrever, pela preciso, V. Acrdo do Colendo Supremo Tribunal
Federal:
O respeito ao princpio constitucional do contraditrio que tem, na
instruo probatria, um dos momentos mais expressivos de sua incidncia no
processo penal condenatrio traduz um dos elementos realizadores do postu-
lado do devido processo legal (SFT HC Rel. Min. Celso de Mello j.
18.2.1992 RTJ 140/856).
8 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

Mas, se o direito prova decorrncia do contraditrio, um dos meios

por que este se manifesta, no se deve olvidar que o contraditrio exerce, por
outro lado, limitaes formao e produo das provas, que assim so resu-
midas por Grinover, Scarance e Gomes Filho:
a) proibio de utilizao de fatos que no tenham sido previamente
introduzidos pelo juiz no processo e submetidos a debate pelas partes;
b) proibio de utilizao de provas formadas fora do processo, ou de
qualquer modo colhidas na ausncia das partes;
c) obrigao do juiz, quando determine a realizao de provas ex officio,
de submet-las ao contraditrio das partes, que devem ainda participar de sua
produo e ter oportunidade de oferecer contraprova.
Em suma, como sintetizam os autores, tanto ser viciada a prova que
for colhida sem a presena do juiz, como o ser a prova colhida pelo juiz, sem
a presena das partes (...) A concomitante presena de ambos juiz e partes
(27)
na produo das provas essencial sua validade.
7.1. A presena do juiz
Condio de validade da prova que tenha se produzido em presena
do juiz. Quer isso dizer que no poder este utilizar-se para a formao de seu
convencimento, exclusivamente de provas que hajam sido produzidas em pro-
cedimentos prvios, de cunho administrativo, sem a garantia do contraditrio.
Por isso que, consoante tranqila orientao jurisprudencial, no basta con-
denao, a prova exclusiva do inqurito policial. Assim j proclamou o Egr-
gio STF: Basear-se a sentena, para condenar, em prova colhida exclusiva-
mente em inqurito policial implica em descumprir a garantia do contradit-
rio, estabelecida no art. 153, 16, da CF (STF, RT 614/369). Em igual senti-
do: STF, RTJ 67/74,145/802; TJSP, RT 666/274; TACrimSP, RT 479/358, 547/
356; RJD 2/137, 16/132, 30/268, 32/275.
Todavia, encontrando a prova colhida no inqurito policial algum supor-
te na fase judicial, se tem reconhecido a sua validade. Nesse sentido: STF, RT
740/527 TJSP, RT 601/302, 611/353, 621/290, 622/276, 719/400.
7.2. A presena das partes
tambm pacfico o entendimento de que invlida a prova colhida
sem a presena das partes. Mas a garantia no se cinge apenas ao direito de
assistir produo da prova, seno tambm de intervir em sua elaborao, e de
contrari-la. Confira-se, a propsito, os seguintes julgados:
Para que a prova se produza de maneira a servir ao convencimento do
juiz, s partes se deve assegurar efetiva participao na audincia de instruo,
nomeando-se defensor ao ru que no o tiver, bem como requisitando-o se
9 rea Criminal

preso estiver, sob pena de nulidade do ato (TACrimSP Ap. n 1.038.361/0

8 C. j. 9.1.1997 Rel. Juiz Ericson Maranho RJD 35/112).
Toda a prova que tenha sido produzida revelia do adversrio , em
regra geral, ineficaz. O sistema de regras do processo probatrio um conjun-
to de garantias para que a parte contrria possa exercer o seu direito de fiscali-
zao. O princpio dominante nesta matria que toda prova deve produzir-se
com a interferncia e com a possibilidade de oposio pela parte qual se
possa prejudicar (TJSP Ap. n 104.924-3/6 6 C. j. 30.10.1991 Rel.
Des. Mrcio Brtoli RT 689/330).
Consubstancia desrespeito ao princpio constitucional da ampla defe-
sa o indeferimento de pedido de realizao de exame de DNA, formulado por
ru denunciado por crimes contra a liberdade sexual, considerada como prova
essencial para a negao de autoria (STJ HC Rel. Min. Vicente Leal
DJU de 19.12.1997, pg. 67.534).
A no concesso de prazo para a localizao ou substituio de teste-
munha, nos termos do art. 405 do CPP, ofende o princpio da ampla defesa e
implica nulidade do processo (TJSP Ap. n 89.019-3 5 C. j. 19.9.1990
Rel. Des. Celso Limongi RT 673/312).
Ao magistrado no dado dispensar testemunhas arroladas pelas par-
tes, sob o argumento de que seria suspeitas de parcialidade sob pena de ocor-
rncia de cerceamento de defesa e conseqente nulidade do feito, a partir de
tal fato (TACrimSP Ap. n 638.729/9 4 C. j. 18.2.1991 Rel. Juiz
Passos de Freitas RJD 11/68).
Nesse mesmo sentido: TACrimSP, RT 670/302 e 723/620.
7.3. Prova emprestada
Problema intimamente relacionado questo do contraditrio na pro-
duo das provas diz respeito chamada prova emprestada. Por esta se deve
entender aquela que colhida em um processo e, depois, transportada docu-
mentalmente para outro, com a finalidade de, neste, produzir efeitos.
Como as provas em geral, tambm a chamada prova emprestada sub-
mete-se aos princpios constitucionais que regem a matria. Por isso mes-
mo, escrevem Grinover, Scarance e Gomes Filho, o primeiro requisito cons-
titucional de admissibilidade da prova emprestada o de ter sido produzida
em processo formado entre as mesmas partes ou, ao menos, em processo em
que tenha figurado como parte aquele contra quem se pretende fazer valer a
prova. Isso porque o princpio constitucional do contraditrio exige que a pro-
va emprestada somente possa ter valia se produzida, no primeiro processo,
perante quem suportar seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter
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contado, naquele, com todos os meios possveis de contrari-la. Em hiptese

alguma poder a prova emprestada gerar efeitos contra quem no tenha parti-
(28)
cipado da prova no processo originrio.
Outro no tem sido o reiterado magistrio de nossa jurisprudncia:
Havendo indcios de que a produo de provas no foi realizada sob a
presidncia do Juiz do processo, em ato do qual no participaram as partes,
com patente inobservncia do devido processo legal e do contraditrio, a pro-
va emprestada deve ser qualificada como ilcita, desprovida de qualquer efic-
cia, eivada de nulidade absoluta, insusceptvel de ser sanada por fora da pre-
cluso (STJ REsp Rel. Min. Vicente Leal RT 743/589).
A prova emprestada somente poder surtir efeito se originariamente
colhida em processo entre as mesmas partes ou no qual figure como parte quem
por ela ser atingido. Em hiptese alguma, por violar o princpio constitucional
do contraditrio, gerar efeitos contra quem no tenha figurado como uma das
partes no processo originrio (TJSP Ap. n 84.806-3 6 C. j. 21.11.1990
Rel. Des. Reynaldo Ayrosa RT 667/267).
8. nus da prova
A disciplina jurdica do onus probandi, segundo reconhecem os dou-
trinadores, constitui um dos problemas fundamentais do processo. Quem deve
provar? Quais as conseqncias de no desicumbir-se a parte desse nus, ou
de faz-lo de maneira insuficiente? Sobre essas questes assenta-se todo o
problema do onus probandi, sobre o qual se tem debruado os estudiosos ao
longo dos sculos, formulando teorias e orientaes diversas.
Sem pretender o retrospecto histrico do tema, incompatvel com o es-
copo deste estudo, e limitando-nos ao exame da matria no campo processual
penal, partimos da regra inserta no art. 156 do Cdigo de Processo Penal, que
dispe: A prova da alegao incumbir a quem a fizer; mas o juiz poder, no
curso da instruo ou antes de proferir a sentena, determinar, de ofcio, dilign-
cias para dirimir dvidas sobre ponto relevante.
A regra, critica Greco Filho, manifestamente insatisfatria. Por isso
prefere o ilustre Professor a adoo do critrio acolhido pelo Cdigo de Processo
Civil, de que acusao cabe a prova do fato constitutivo de sua pretenso ou
(29)
de seu direito, que so as elementares do tipo e a autoria.
Dispe o art. 333 do nosso CPC que o nus da prova incumbe: I ao
autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Ora, a pretenso punitiva do Estado tem por fundamento um fato
delituoso que se atribui a determinada pessoa, o acusado. Transportada aquela
11 rea Criminal

regra ao processo penal, ter-se- que ao Estado incumbir a prova da existn-

cia do fato criminoso e de sua autoria, que embasam o jus puniendi. Ao acusa-
do, de sua vez, caber a demonstrao de outros fatos que possam impedir,
modificar ou extinguir aquele jus puniendi, como, por exemplo, as causas de
excluso de ilicitude ou culpabilidade.
Discorrendo sobre o tema, e analisando o dispositivo do art. 156 em
combinao com o do art. 386, ambos do Cdigo de Processo Penal, escreve
Frederico Marques: segundo estatui o texto legal por ltimo citado, o ru ser
absolvido quando no houver prova da existncia do fato (artigo 386, n II), ou
quando no existir prova de ter concorrido para a infrao penal (artigo 386, n
IV). Deduz-se de ambos os preceitos que parte acusadora incumbe fornecer os
necessrios meios de prova para a demonstrao da existncia do corpus delicti
e da autoria. Da se segue que todos os elementos constitutivos do tipo devem ter
sua existncia provada, ficando o onus probandi, no caso, para a acusao. Cabe
a esta demonstrar, no s a chamada materialidade do crime (o que funo do
auto de corpo de delito), como ainda os elementos subjetivos e normativos do
(30)
tipo.
Assim tambm se manifesta Tourinho Filho, segundo quem, cabe, pois,
parte acusadora provar a existncia do fato e demonstrar sua autoria. Tambm
lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o
ru goza da presuno de inocncia, evidente que a prova do crime, quer a
(31)
parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da Acusao.
Cumpre observar que, conquanto a prova do fato constitutivo do direi-
to (jus puniendi) incumba acusao, nem por isso se pode inferir no tenha o
ru interesse em fazer contraprova desse fato constitutivo, ou prova de sua
inexistncia, alegando, por exemplo, um libi. Volvendo lio de Frederico
Marques, o artigo 386, n I, do Cdigo de Processo Penal, manda que se
absolva o ru quando estiver provada a inexistncia do fato. O nus dessa
prova pertence ao acusado. Certo que o Ministrio Pblico deve demonstrar
a existncia do fato; mas, por isso mesmo, o artigo 386, n II fala em absolvi-
o por no haver prova da existncia do fato. Desde, porm, que o ru
pretenda absolvio com base no citado artigo 386, n I, que grandes reflexos
tm sobre a responsabilidade civil (Cdigo de Processo Penal, artigo 66), dele
(32)
o onus probandi.
Ao ru tambm incumbe, em princpio, a prova da existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo da pretenso punitiva do Estado, isto ,
de fato que, a despeito da existncia do fato constitutivo do jus puniendi, tem,
no plano material, o condo de impedir, modificar ou extinguir aquela preten-
so so as excludentes.
12 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

Como sintetiza Tourinho Filho, se, por acaso, a Defesa argir em seu
prol uma causa excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, claro
que, nessa hiptese, as posies se invertem, tendo inteira aplicao a mxima
actori incumbit probatio et reus in excipiendo fit actor... Diga-se o mesmo se a
(33)
Defesa alegar a extino da punibilidade.
Disso no decorre, entretanto, que no se desincumbindo o ru satisfa-
toriamente desse nus, deva ser condenado. Havendo dvida quanto ilicitude
ou quanto culpabilidade de seu comportamento, ainda assim ser absolvido,
por no existir prova suficiente para a condenao, consoante prescreve o
art. 386, inciso VI, do CPP. Como leciona Greco Filho, o nus da prova para
a defesa um nus imperfeito ou diminudo, em virtude do princpio in dubio
pro reo, que leva absolvio, no caso de dvida quanto procedncia da
imputao. Assim, em princpio, defesa incumbe a iniciativa da prova das
excludentes, mas basta-lhe a prova que suscite uma dvida razovel, porque a
(34)
dvida milita em seu favor.
Em igual sentido o magistrio de Frederico Marques, com apoio em
Robert Vouin: ao ru, porm, incumbe provar a existncia dessa causa exclu-
dente da ilicitude, para que demonstre ter agido secundum jus. No lhe cum-
pre, porm, como lembra Robert Vouin, trazer uma prova plena e completa
em apoio a sua defesa, porquanto a prova insuficiente pode mostrar ser pro-
vvel a existncia da causa excludente e justificar assim a absolvio pour la
raison que le doute profite linculp, ao reverso do que se d com a acusa-
o, que somente pode ser procedente com provas decisivas, pour la raison
(35)
que linculp est presum innocent.
8.1. Poderes instrutrios do juiz
De tudo quanto se exps sobre o nus da prova, no se infere, como
escreve Magalhes Noronha, que o juiz seja, no processo, um convidado de
(36)
pedra, que a tudo assiste imvel e inerte. Faculta-lhe, a segunda parte do
art. 156 do CPP, durante a instruo e antes da sentena, determinar dilignci-
as para dirimir dvidas sobre pontos essenciais.
No quer isso dizer que inexista, no processo penal, onus probandi.
Exame atento do dispositivo evidencia que a lei atribui, primeiramente, a ini-
ciativa probatria s partes, e, somente depois, em carter supletivo ao juiz,
para o fim de esclarecimento sobre dvida relevante. No excessivo lembrar
que o sistema adotado pela legislao ptria o acusatrio, e no inquisitivo.
Da os poderes instrutrios do juiz encontrar limites em sua obrigatria impar-
cialidade, no contraditrio e na eqidistncia em relao s partes. Como sin-
tetiza Greco Filho, postas as questes relevantes, o juiz pode ultrapassar a
iniciativa das partes determinando prova no requerida, mas no deve tornar-
13 rea Criminal

se acusador ou defensor, sob pena de violar o chamado sistema acusatrio do

processo penal, que garantia do julgamento justo e a prpria essncia da
jurisdio, que consiste no julgamento por rgo no interessado e no envol-
(37)
vido na atividade de acusao ou defesa.
9. Apreciao ou valorao da prova
O direito prova compreende, evidentemente, o direito sua aprecia-
o, ou valorao, pelo julgador, no momento da sentena. Por isso, todas as
provas e alegaes das partes, garantidas pelo contraditrio, devem ser objeto
de anlise e avaliao pelo juiz, sob pena de infringncia ao mencionado prin-
cpio.
A apreciao ou valorao das provas, atravs da histria, passou por
diferentes fases. Dos sistemas idealizados, trs merecem destaque: a) sistema
da livre apreciao ou ntima convico; b) sistema das provas legais; c) siste-
ma da persuaso racional.
Consoante o primeiro sistema da livre apreciao ou da convico
ntima tem o juiz ampla liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos
fatos segundo critrios de valorao ntima, independentemente do que conste
dos autos, e sem a obrigao de fundamentar seu convencimento. Pode, por
isso mesmo, valer-se de conhecimento particular que tenha sobre o caso, mes-
mo no havendo prova correspondente nos autos. Eis o inconveniente do siste-
ma, e que enseja o arbtrio e a insegurana. Ainda hoje vigora, entre ns, nos
julgamentos pelo Tribunal do Jri, porquanto no fundamentam os jurados as
razes de seu convencimento, tampouco importa como formam sua convic-
o. Alis, sequer se conhece o contedo do voto de cada jurado.
O segundo sistema das provas legais diametralmente oposto ao
anterior. Cada prova tem seu peso e valor, ficando o juiz vinculado dosimetri-
camente s provas apresentadas. Na evoluo histria do processo, esse siste-
ma representou a reao extremada ao sistema da convico ntima, que se
constituiu em instrumento de arbtrio, porque de nada valia a prova consistente
e produzida corretamente se, ao depois, podia o juiz decidir secundum
conscientiam. desse sistema das provas legais a conhecida mxima testis
unus testis nullius.
Desses dois sistemas evoluiu-se para um terceiro o da persuaso ra-
cional , livre do perigo do arbtrio judicial que o sistema da convico ntima
ensejava, e sem coarctar os movimentos do juiz no sentido de investigar a
verdade, como se verificava no sistema das provas. Por este sistema, tambm
conhecido por do livre convencimento, ou da livre convico, mantm-se ao
juiz a liberdade de apreciao e valorao das provas, mas vincula o seu con-
14 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

vencimento ao material probatrio constante dos autos, e o obriga a funda-

mentar sua deciso.
Assim, por esse sistema, confere-se ao juiz a liberdade de apreciao
das provas, isto , no tem estas um valor predeterminado nem peso legal.
Cada circunstncia de fato ser apreciada no contexto das demais provas e
pode valer mais ou menos segundo o entendimento no preestabelecido do
juiz (CPP, art. 157). Mas, de outro lado, o sistema limita esse convencimento a
apreciao dos fatos e circunstncias constantes dos autos, segundo a mxima
quod non est in actis non est in mundo. Com isso, tendo o juiz conhecimento
pessoal dos fatos, dever providenciar, com os poderes que tem (CPP, art. 156)
a complementao da prova produzida pelas partes, submetendo-a (essa com-
plementao) ao crivo do contraditrio.
Por derradeiro, completa o sistema da persuaso racional, o dever de
fundamentar o juiz a sua deciso, apresentando as razes de seu convencimen-
to. Trata-se, em verdade, de garantia constitucionalmente exigida (CF, art. 93,
inciso IX), que permite s partes aferir que a convico foi realmente extrada
do material probatrio carreado aos autos, e que os motivos levam logicamen-
te concluso.
Tal o sistema acolhido por nossa legislao, com a ressalva, como j
ficou consignado, das decises do Tribunal do Jri, cujos integrantes decidem
por convico ntima, exceo que se justifica pela soberania dos veredictos e
sigilo das votaes, conforme o texto expresso da Constituio Federal (CF,
art. 5, XXXVIII).
Anote-se, por derradeiro, que apesar da liberdade conferida ao juiz
para a apreciao e valorao das provas, ainda existem algumas regras de
prova legal, como, por exemplo, a exigncia de exame de corpo de delito nas
infraes que deixam vestgios (CPP, art. 158), bem como a submisso prova
civil no que diz respeito ao estado das pessoas (CPP, art. 155).
III. Prova ilcita
10. Limites ao direito prova
Vimos anteriormente (item n 7 supra) que o direito prova, porque
inserido nas garantias da ao e da defesa, e decorrente do princpio do contradi-
trio, encontra agasalho na prpria Constituio Federal. Nem por isso, todavia,
direito absoluto e ilimitado. E isso porque, com bem sintetizam Grinover,
Scarance e Gomes Filho, os direitos do homem, segundo a moderna doutrina
constitucional, no podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natu-
ral restrio resultante a convivncia das liberdades, pelo que no se permite que
qualquer delas seja exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades
15 rea Criminal

alheias. As grandes linhas evolutivas dos direitos fundamentais, aps o liberalis-

mo, acentuaram a transformao dos direitos individuais em direitos do homem
inserido na sociedade. De tal modo que no mais exclusivamente com relao
ao indivduo, mas no enfoque de sua insero na sociedade, que se justificam, no
(38)
Estado social de direito, tanto os direitos como as suas limitaes.
Assim, preservado, embora, o direito prova, e que enseja a liberdade
para a sua produo no se concebendo um rol taxativo de provas legais
imperioso que a atividade probatria, como de resto toda a atividade processu-
al, atenda ao interesse social de realizar a justia, e s exigncias do bem co-
mum de respeito moralidade e dignidade da pessoa humana.
No por outra razo o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Proces-
so Penal Militar estabelecem regras que consideram inadmissveis meios de
prova moralmente ilegtimos (CPC, art. 332) e que atentem contra a moral e a
segurana individual ou coletiva (CPPM, art. 295).
Mas, acentuam os renomados autores, exatamente no processo pe-
nal, onde avulta a liberdade do indivduo, que se torna mais ntida a necessida-
de de se colocarem limites atividade instrutria. A dicotomia defesa social/
direitos de liberdade assume freqentemente conotaes dramticas no juzo
penal; e a obrigao de o Estado sacrificar na medida menor possvel os direi-
tos da personalidade do acusado transforma-se na pedra de toque de um siste-
(39)
ma de liberdades pblicas.
11. Provas ilcitas
no confronto entre a defesa social e o respeito a direitos fundamen-
tais que podem se ver afetados por aquela que se insere o inquietante tema das
chamadas provas ilcitas.
A prova ilcita (ou obtida por meios ilcitos), lecionam Grinover,
Scarance e Gomes Filho, enquadra-se na categoria da prova vedada E, por
esta se deve entender, consoante os ilustres autores, aquela que for contrria a
(40)
uma especfica norma legal, ou a um princpio do direito positivo.
Ocorre, todavia, que a vedao pode estar estabelecida por uma lei
processual, ou por uma norma material (constitucional ou penal), ou pode
ainda decorrer de princpios gerais do direito. As vedaes processuais tm
por escopo a proteo de interesses relativos lgica e finalidade do
processo. As provas que se produzirem em sua afronta, sero ditas ilegti-
mas. As proibies de natureza substancial, de sua vez, justificam-se pela
tutela aos direitos que o ordenamento reconhece aos indivduos, indepen-
dentemente do processo. As provas que infringirem tais vedaes so cha-
madas de ilcitas.
16 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

Por prova ilcita, em sentido estrito, resumem os ilustre Professores,

indicaremos a prova colhida infringindo-se normas ou princpios colocados
pela Constituio e pelas leis, freqentemente para a proteo das liberdades
pblicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestao que o
direito intimidade (...) Constituem, assim, provas ilcitas, as obtidas com
violao do domiclio (art. 5, XI, da CF) ou das comunicaes (art. 5, XII, da
CF); as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos (art. 5, III, da CF); as
(41)
colhidas com infringncia intimidade (art. 5, X, da CF) etc.
Em resumo, se pode considerar, como um conceito de provas ilcitas,
aquele empregado pela Comisso de Juristas constituda pelo Ministrio da
Justia para a elaborao de propostas de reforma do CPP, ao conferir nova
redao ao art. 157, assim formulada: Sero inadmissveis as provas ilcitas,
assim entendidas as obtidas com violao a princpios ou normas constitucio-
nais, e as delas resultantes (DJU de 25.11.1994, pg. 17.860).
12. A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos
O tema relativo admissibilidade processual das provas ilcitas (ou
obtidas por meios ilcitos) tem ensejado, tanto na doutrina como na jurispru-
dncia, diversas orientaes e, a despeito da adoo, entre ns, do princpio da
inadmissibilidade, albergado na prpria Constituio (CF, art. 5, LVI), rema-
nescem, ainda, alguns pontos de conflito.
Uma posio inicial admitia a prova relevante e pertinente, ainda que
obtida ilicitamente, preconizando apenas a punio do responsvel pelo ato
ilcito praticado na colheita da prova. Entre ns, como apontam Grinover,
Scarance e Gomes Filho, na jurisprudncia mais antiga era comum a admis-
so da confisso policial, mesmo viciada, se confirmada por outras provas
especialmente a efetiva apreenso do produto do crime por indicao do acu-
sado, ainda que coagido: RT 441/413, 426/439, 429/379, 440/114, 402/237,
(42)
425/372 e 440/441.
O pensamento doutrinrio e, principalmente o jurisprudencial, toda-
via, demonstraram uma tendncia evolutiva, passando da admissibilidade para
a inadmissibilidade das provas ilcitas, at que se alcanou a convico de que
tais provas devem ser banidas do processo, por mais relevantes que sejam os
fatos por elas demonstrados. Essa evoluo veio retratada, entre ns, por trs
decises do Supremo Tribunal Federal que repudiaram a interceptao telef-
nica clandestina.
A primeira deciso de 11.11.1977, ocasio em que foi determinado
o desentranhamento de fitas gravadas, correspondentes interceptao de con-
versa telefnica da mulher, feita pelo marido, para instruir processo de separa-
17 rea Criminal

o judicial (RTJ 84/609). Segue-se a essa, em outro processo cvel, a deciso

de 28.6.1984, tambm em caso de captao clandestina de conversa telefni-
ca, igualmente determinando o desentranhamento dos autos da gravao res-
pectiva (RTJ 110/798). (...) Finalmente, e agora em processo penal, o Supremo
Tribunal Federal, em deciso de 18.12.1986, determinou o trancamento de
inqurito policial baseado em interceptaes telefnicas feitas por particula-
(43)
res, confessadamente ilcitas (RTJ 122/47).
Consolidou-se a inadmissibilidade das provas ilcitas com a Constitui-
o de 1988, ao dispor, em seu art. 5, inciso LVI que so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
A partir de ento, firmou-se em nossas Cortes a absoluta inadmissibi-
lidade das provas obtidas por meios ilcitos com a orientao de que, quando
assim reconhecidas, devem ser desentranhadas dos autos. Confira-se, a prop-
sito:
Denncia baseada em prova documental suficiente, alm daquela con-
tra a qual se insurge a impetrao (escuta telefnica). Pedido deferido, em
parte, para determinar sejam extradas dos autos as degravaes irregularmen-
te obtidas (STF 1 T. HC j. 8.4.1996 Rel. Min. Octavio Gallotti RTJ
162/366).
So ilcitas as provas obtidas mediante quebra do sigilo bancrio sem
autorizao da autoridade judiciria competente. Desentranhamento dos au-
tos (STJ 5 T. HC n 4.927 j. 23.9.1996 Rel. Min. Edson Vidigal DJU
de 4.11.1996, pg. 42.489).
Ainda no sentido do desentranhamento da prova ilcita: STF, RTJ 162/
3; 164/1.010; ED n 731-9, j. 22.5.96, DJU de 7.6.1996, pg. 19.857; STJ,
RMS n 8.559, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 12.6.1998, DJU de 3.8.1998,
pg. 328.
13. A teoria da proporcionalidade e a prova ilcita pro reo
A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, pois, a
regra, constituindo a orientao francamente dominante. Sem embargo, po-
rm, dessa realidade, j se esboa, em doutrina e mesmo na jurisprudncia,
uma orientao de no se emprestar ao princpio um carter absoluto, a supe-
rar outros direitos, tambm constitucionalmente amparados.
Trata-se aqui da chamada teoria da proporcionalidade, desenvolvida
por tribunais alemes, e que no reconhece valor inquebrantvel vedao das
provas ilcitas. Assim, em carter excepcional, em casos extremamente graves
se pode admitir a prova ilcita, quando necessria ao equilbrio entre valores
fundamentais contrastantes.
18 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

A teoria ganha ainda mais relevo e aceitao quase que unnime quan-
do se tratar da utilizao, em processo penal, da prova favorvel ao ru, ainda
que coligida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de terceiros.
Sobre o tema assim se manifesta Tourinho Filho: na verdade, se a
inadmissibilidade das provas ilcitas est no captulo destinado aos direitos e
garantias fundamentais do homem, no pode repugnar comum conscincia
jurdica o fato de a defesa conseguir por meio ilcito prova que demonstre a
inocncia do imputado. Poder-se-, ento, dizer: male captum, bene retentum
(...) preciso que nos pratos afilados da balana sejam pesados os bens jur-
dicos envolvidos, e, evidncia, a tutela do direito de liberdade do indivduo
es un valor ms importante para la sociedad que a tutela do outro bem prote-
gido pela proteo do sigilo. Assim, uma interceptao telefnica, mesmo ao
arrepio da lei, se for necessariamente essencial a demonstrar a inocncia do
acusado, no pode ser expungida dos autos. Entre o sigilo das comunicaes e
(44)
o direito de liberdade, este supera aquele.
Esse tambm o pensar de Greco Filho: ...Entendo, porm, que a
regra no seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional absoluta, uma
vez que tem de conviver com outras regras ou princpios tambm constitucio-
nais. Assim, continuar a ser necessrio o confronto ou peso entre os bens
jurdicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou
no, a prova obtida por meio ilcito. Veja-se, por exemplo, a hiptese de uma
prova decisiva para a absolvio obtida por meio de uma ilicitude de menor
monta. Prevalece o princpio da liberdade da pessoa, logo a prova ser produ-
zida e apreciada, afastando-se a incidncia do inc. LVI do art. 5 da Constitui-
(45)
o, que vale como princpio, mas no absoluto, como se disse.
Outra no a orientao acolhida por Grinover, Scarance e Gomes
Filho: Trata-se de aplicao do princpio da proporcionalidade, na tica do
direito de defesa, tambm constitucionalmente assegurado, e de forma priori-
tria no processo penal, todo informado pelo princpio do favor rei (...) Alm
disso, quando a prova, aparentemente ilcita, for colhida pelo prprio acusado,
tem-se entendido que a ilicitude eliminada por causas legais, como a legti-
(46)
ma defesa, que exclui a antijuridicidade.
Como consignou-se de incio, a teoria tem encontrado acolhida em
nossas Cortes:
A gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores no
interceptao telefnica, sendo lcita como prova no processo penal. Pelo prin-
cpio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num siste-
ma, cuja harmonia impe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a al-
19 rea Criminal

guns direitos por ela conferidos, no caso o direito intimidade (STJ RHC
Rel. Min. Edson Vidigal j. 28.4.1998 RT 755/580).
lcita a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocu-
tores, ou com sua autorizao, sem cincia do outro, quando h investida cri-
minosa deste ltimo. inconsistente e fere o senso comum falar-se em viola-
o do direito privacidade quando o interlocutor grava dilogo com seqes-
tradores, estelionatrios ou qualquer tipo de chantagista (STF Plenrio
HC n 75.338-8 Rel. Min. Nelson Jobim j. 11.03.1998 RT 759/507).
Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a
autorizao de um dos interlocutores sem conhecimento do outro, quando h,
para essa utilizao, excludente de antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal
conduta a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica
ainda que no haja conhecimento do terceiro que est praticando crime ,
ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm conseqentemente, essa grava-
o no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o art. 5, LVI, da
Constituio com fundamento em que houve violao da intimidade (art. 5,
X, da Carta Magna) (STF 1 T. HC n 74.678-1 Rel. Min. Moreira Alves
j. 10.6.1997 DJU de 15.8.1997, pg. 37.036).
Em igual sentido: STF, HC n 75.261-6, Rel. Min Octavio Gallotti, j.
24.6.1997, DJU de 22.8.1997, pg. 38.764; STJ, RMS n 6.129, Rel. Min.
Adhemar Maciel, DJU de 12.8.1996, pg. 27.492; HC n 4.138, Rel. Min.
Adhemar Maciel, DJU de 27.5.1996, pg. 17.917; TJSP, RT 693/341.
14. Provas ilcitas por derivao
Outra questo tormentosa diz respeito s denominadas provas ilcitas por
derivao, aquelas que, conquanto lcitas, em si mesmas, se tenham originado de
uma outra, ilicitamente obtida. So clssicos os exemplos da confisso extrada
mediante tortura, em que o acusado indica o local onde se encontra o produto do
crime, que vem a ser regularmente apreendido, e da interceptao telefnica clan-
destina, atravs da qual se descobre o local onde est o entorpecente, depois regu-
larmente apreendido.
Na posio mais sensvel s garantias da pessoa humana, e, pois, mais
intransigente com os princpios e normas constitucionais, situa-se a chamada
teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), desenvol-
vida pela Suprema Corte Americana, e segundo a qual o vcio da planta se trans-
mite a todos os seus frutos. Assim, a obteno ilcita da informao se projeta
sobre as diligncias subseqentes, aparentemente legais, maculando-as e a elas
transmitindo o estigma da ilicitude penal.
A orientao vem sendo sufragada pelo nosso Pretrio Excelso:
20 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

Examinando novamente o problema da validade de provas cuja ob-

teno no teria sido possvel sem o conhecimento de informaes provenien-
tes de escuta telefnica autorizada por juiz prova que o STF considera ilcita,
at que seja regulamentado o art. 5, XII, da CF ( inviolvel o sigilo de
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunica-
es telefnicas, salvo no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal), o Tribunal, por maioria de votos, aplicando a doutrina dos
frutos da rvore envenenada, concedeu habeas corpus impetrado em favor de
advogado acusado do crime de explorao de prestgio (CP, art. 357, pr. n.),
por haver solicitado a seu cliente (preso em penitenciria) determinada impor-
tncia em dinheiro, a pretexto de entreg-la ao juiz de sua causa. Entendeu-se
que o testemunho do cliente ao qual se chegara exclusivamente em razo da
escuta , confirmando a solicitao feita pelo advogado na conversa telefni-
ca, estaria contaminado pela ilicitude da prova originria. Vencidos os Mi-
nistros Carlos Velloso, Octavio Gallotti, Sydney Sanches, Nri da Silveira e
Moreira Alves, que indeferiam o habeas corpus, ao fundamento de que somen-
te a prova ilcita no caso, a escuta devia ser desprezada. Precedentes cita-
dos: HC 69.912/RS (DJU 26.11.1993) e HC 73.351/SP (STF TP HC n
72.588 Rel. Min. Maurcio Corra j. 9.5.1996 Inf. STF de 10 a 14.6.1996).
Sobre o tema, acolhendo a doutrina do fruits of poisonous tree: STF,
RTJ 155/508, 163/682.
No entanto, lecionam Grinover, Scarance e Gomes Filho, preciso
atentar para as limitaes impostas teoria da inadmissibilidade das provas
ilcitas por derivao, ou dos frutos da rvore envenenada, pelo prprio Supre-
mo norte-americano e pela doutrina internacional: excepcionam-se da veda-
o probatria as provas derivadas da ilcita, quando a conexo entre umas e
outra tnue, de modo a no se colocaram a primria e as secundrias como
causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilcita poderiam de
qualquer modo ser descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso,
em independent source e, no segundo, na inevitable discovery. Isso significa
que se a prova ilcita no foi absolutamente determinante para o descobrimen-
to das derivadas, ou se estas derivam de fonte prpria, no ficam contaminadas
(47)
e podem ser produzidas em juzo.
Essa tambm parece ser a orientao que se vai firmando nos Tribu-
nais ptrios, consoante se infere dos seguintes julgados:
A prova ilcita, caracterizada pela violao de sigilo bancrio sem
autorizao judicial, no sendo a nica mencionada na denncia, no compro-
mete a validade das demais provas que, por ela no contaminadas e dela no
21 rea Criminal

decorrentes, integram o conjunto probatrio. No estando a denncia respal-

dada exclusivamente em provas obtidas por meios ilcitos, que devem ser de-
sentranhadas dos autos, no h porque declarar-se a sua inpcia, porquanto
remanesce prova lcita e autnoma, no contaminada pelo vcio da inconstitu-
cionalidade (STF 2 T. RHC j. 22.4.1997 Rel. Min. Maurcio Corra
RTJ 164/1.010).
Se o que ensejou o incio das investigaes sobre as atividades delitivas
foram denncias recebidas por agentes de polcia, cujos depoimentos constitu-
em prova autnoma e no contaminada pela prova viciada, torna-se inquestion-
vel a licitude da persecuo criminal. A prova ilcita caracterizada pela escuta
telefnica, no sendo a nica ou a primeira produzida no procedimento investi-
gatrio, no enseja desprezarem-se as demais que, por ela no contaminadas e
dela no decorrentes, formam o conjunto probatrio da autoria e materialidade
do delito. No logrando colher-se dos elementos do processo a resultante conse-
qncia de que toda a prova tenha provindo da escuta telefnica, no h falar-se
em nulidade do procedimento penal (STF 2 T. HC j. 22.4.1997 RTJ
164/975).
Se a acusao resulta de um conjunto probatrio, no qual a escuta
telefnica, judicialmente autorizada, foi apenas um meio para se chegar
verdade dos fatos, tem-se por excluda a tese da ilicitude da prova, com base
na teoria da rvore envenenada (STJ 6 T. HC n 5.062 Rel. Min.
Fernando Gonalves j. 10.12.1996 DJU de 1.6.1998, pgs. 184-185).
Em igual sentido: STF, RTJ 163/309, 164/950; STJ, RSTJ 97/389.
BIBLIOGRAFIA
De Plcido e Silva. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2 ed., 1967. Vol. III.
Greco Filho, Vicente. Manual de Processo Penal. So Paulo. Ed. Saraiva, 5 ed., 1998.
Grinover, Ada P., Fernandes, Antnio Scarance, Gomes Filho, Antnio Magalhes. As Nulidades
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Marques, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997.
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__________ Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Millennium Editora, 1 edio
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Noronha, Edgar Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 15 ed., 1983.
Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. So Paulo: Ed. Saraiva, 10
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Silva, Marco Antonio Marques da. Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Ed. Saraiva, 1997.
Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Ed. Saraiva, 21 ed., 1999. 3 Vol.

NOTAS EXPLICATIVAS
(1) DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2 ed., 1967. Vol.
III, pg. 1.253.
22 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

(2) EUGENIO FLORIAN. Delle Prove Penale, 1921. Vol. 1, pg. 2. Apud E. MAGALHES
NORONHA. Curso de Direito Processual Penal. So Paulo: Ed. Saraiva, 15 ed., 1983, pg. 87.
(3) FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Processo Penal. So Paulo: Ed. Saraiva, 21
ed., 1999. 3 Vol., pg. 220.
(4) MOACYR AMARAL SANTOS. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. So Paulo:
Ed. Saraiva, 9 ed., 1984. 2 Vol., pg. 331.
(5) FRANCESCO CARNELUTTI. Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. espanhola, 1950.
Vol. II, pg. 162. Apud JOS FREDERICO MARQUES. Instituies de Direito Processual
Civil. Campinas: Millennium, 1 ed. atualizada, 2.000. Vol. III, pg. 318. Assim tambm em
Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997. Vol. I, pg. 148.
(6) JOS FREDERICO MARQUES. Elementos..., Vol. II, pgs. 249-250. Assim tambm em
Instituies..., Vol. III, pgs. 318-319.
(7) PAULO CUNHA. Processo Comum de Declarao, 1944. Vol. II, pg. 63. Apud JOS
FREDERICO MARQUES. Instituies..., pgs. 319-320. Assim tambm em Elementos...,
pg. 250.
(8) JOS FREDERICO MARQUES. Elementos..., pg. 254.
(9) VICENTE GRECO FILHO. Manual de Processo Penal. So Paulo: Ed. Saraiva, 5 ed., 1998,
pg. 197.
(10) MIGUEL FENECH. Derecho Procesal Penal, 1952. Vol. I, pg. 727. Apud JOS FREDERICO
MARQUES. Elementos..., pg. 255. Assim tambm E. MAGALHES NORONHA. Ob. cit.,
pg. 88.
(11) MOACYR AMARAL SANTOS. Ob. cit., pg. 339.
(12) PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1947. Vol. II, pg. 155.
Apud JOS FREDERICO MARQUES. Instituies... Vol. III, pg. 336.
(13) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. As Nulidades no Processo Penal. So Paulo: Ed. RT, 6 ed., 1998, pg. 118.
(14) Apud TOURINHO FILHO. Ob. cit., pg. 223.
(15) VICENTE GRECO FILHO. Ob. cit., pg. 199.
(16) FRANCESCO CARNELUTTI. Sistema di Diritto Processuale Civile, 1936. Vol. I, pg. 746.
Apud JOS FREDERICO MARQUES. Instituies ...Vol. III, pg. 337. Assim tambm em
Elementos...Vol. II, pg. 255.
(17) MOACYR AMARAL SANTOS. Ob. cit., pgs. 331-333.
(18) JOO MENDES JNIOR. Direito Judicirio Brasileiro, 1918, pg. 208. Apud JOS
FREDERICO MARQUES. Instituies... Vol. III, pg. 338.
(19) VICENTE DE AZEVEDO. Curso de Direito Judicirio Penal, 1958. Vol. II, pg. 10. Apud
JOS FREDERICO MARQUES. Elementos... Vol. II, pg. 256.
(20) MOACYR AMARAL SANTOS. Ob. cit., pg. 333. JOS FREDERICO MARQUES. Institui-
es... Vol. III, pg. 337.
(21) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pg. 74.
(22) JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA. A Contrariedade na Instruo Criminal. 1937.
Apud JOS FREDERICO MARQUES. Elementos... Vol. I, pg. 87.
(23) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pg. 75.
(24) MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA. Juizados Especiais Criminais. So Paulo: Ed.
Saraiva, 1997, pg. 46.
(25) MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA. Ob. cit., pgs. 48-49.
(26) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pg. 119.
(27) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pg. 120.
23 rea Criminal

(28) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-

MES FILHO. Ob. cit., pg. 123.
(29) VICENTE GRECO FILHO. Ob. cit., pg. 205.
(30) JOS FREDERICO MARQUES. Elementos... Vol. II, pg. 265.
(31) FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Ob. cit., pg. 236.
(32) JOS FREDERICO MARQUES. Elementos... Vol. II, pg. 266.
(33) FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Ob. cit., pg. 237.
(34) VICENTE GRECO FILHO. Ob. cit., pgs. 205-206.
(35) ROBET VOUIN. Manuel de Droit Criminel, 1949, pg. 317. Apud JOS FREDERICO MAR-
QUES. Elementos... Vol. II, pg. 267.
(36) E. MAGALHES NORONHA. Ob. cit., pg. 90.
(37) VICENTE GRECO FILHO. Ob. cit., pg. 217.
(38) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pgs. 127-128.
(39) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pg. 128.
(40) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pg. 131.
(41) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pgs. 131-132.
(42) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pg. 137.
(43) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pg. 137. No mesmo sentido veja-se FERNANDO DA COSTA
TOURINHO FILHO. Ob. cit., pgs. 231-232.
(44) FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Ob. cit., pg. 234.
(45) VICENTE GRECO FILHO. Ob. cit., pgs. 200-201.
(46) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pg. 135.
(47) ADA P. GRINOVER, ANTNIO SCARANCE FERNANDES, ANTNIO MAGALHES GO-
MES FILHO. Ob. cit., pgs. 135-136.