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Direito Eleitoral
no sculo XXI
Repblica Federativa do Brasil
Ministrio Pblico da Unio
Procurador-Geral da Repblica
Roberto Monteiro Gurgel Santos
temas de
Direito Eleitoral
no sculo XXI
Coordenao
Andr de Carvalho Ramos
Braslia-DF
2012
Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
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Tiragem: 3.200 exemplares
As opinies expressas nos artigos so de exclusiva responsabilidade dos autores.
T278 Temas do direito eleitoral no sculo XXI / Andr de Carvalho Ramos (coordenador) ; Alice
Kanaan [et al.]. Braslia : Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2012.
538p.
ISBN 978-85-88652-57-6
Alice Kanaan
Procuradora Regional da Repblica na 3 Regio, Procuradora Regional
Eleitoral em So Paulo (binios 1998-2000 e 2000-2002), mestre em
Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica (PUC/SP).
Eduardo Pelella
Procurador da Repblica em Sergipe.
Francisco de Assis Vieira Sanseverino
Subprocurador-Geral da Repblica. Mestre em Instituies do Direito e
do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica (PUC/RS). Professor
de Direito Constitucional e de Direito Eleitoral. Procurador Regional
Eleitoral no Rio Grande do Sul (binios: 2000-2002 e 2002-2004). Membro
da Coordenao da Ao 7 da ENCCLA que acompanha as discusses,
debates em audincias pblicas, acerca do tema Financiamento de
Campanha Eleitoral, nas sesses das Comisses Especiais de Reforma
Poltica na Cmara dos Deputados e no Senado Federal.
Mnica Campos de R
Procuradora Regional da Repblica na 2 Regio, Procuradora Regional
Eleitoral no Rio de Janeiro. Mestre em Direito Constitucional e Teoria do
Estado pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ).
Sandra Cureau
Subprocuradora-Geral da Repblica. Vice-Procuradora-Geral Eleitoral.
1 Introduo
O presente artigo visa analisar, com base no Direito brasileiro e no
Direito Internacional dos Direitos Humanos, os limites da liberdade de temas de direito eleitoral no sculo xxi
expresso poltica, especialmente na veiculao, pelos partidos polticos,
de ideais odiosos e antidemocrticos.
Para tanto, responderemos s seguintes indagaes: a) legtima
a dissoluo de partidos polticos que, na arena poltico-partidria,
apoiem concepes de mundo racistas, xenfobas, discriminatrias e
antidemocrticas? b) mesmo que tais ideais sejam compartilhados apenas
por uma minoria, deveriam os eleitores ter a opo de escolher aqueles
projetos ou sequer essa opo poderia ser dada?
Essa discusso antiga e existe desde a afirmao histrica dos
direitos humanos: qual o tratamento a ser dado, pelo Estado de Direito,
aos que justamente almejam destruir liberdades fundamentais? Tolerar os
intolerantes ou reprimi-los?
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
1 BRASIL, STF, HC 83.125, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 16 set. 2003,
Primeira Turma, DJ de 7 nov. 2003.
16
A forma da manifestao no relevante: o STF decidiu que o gesto
de mostrar as ndegas em pblico, em reao a crticas da plateia em um
teatro, ainda que a conduta seja inadequada e deseducada, est inserido
na liberdade de expresso2.
A liberdade de expresso prevista, inicialmente, no art. 5, IV,
da CF. H, contudo, dispositivos constitucionais correlatos, como o art.
5, VI, que dispe sobre a liberdade religiosa (ver abaixo), ou ainda o
art. 5, IX, que prev a liberdade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura e licena e o art. 5, XIV,
que assegura o direito ao acesso informao.
Esses direitos, em seu conjunto, demonstram que a liberdade de
expresso possui duas facetas: a que assegura a expresso do pensamento
e a que respeita o direito dos demais de receber, sob qualquer forma
ou veculo, a manifestao do pensamento de outrem. Nessa linha,
a Declarao Universal dos Direitos Humanos clara: a liberdade de
opinio e expresso inclui o direito de, sem interferncia, ter opinies
e de procurar, receber e transmitir informaes e ideias por quaisquer
meios e independentemente de fronteiras (artigo XIX).
A CF/88 protege a liberdade de manifestao do pensamento
tambm em outro ttulo da Constituio (ttulo VIII, referente ordem
social), no captulo da Comunicao Social. O art. 220, caput, prev,
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
3 ADI 4.451-REF-MC, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2 set. 2010, Plenrio, DJe
de 1 jul. 2011.
4 ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30 abr. 2009, Plenrio, DJe de 6
nov. 2009.
18
Consequentemente, decidiu o STF que o
preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito
incitao ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-
se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra
a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da
igualdade jurdica5.
5 BRASIL, STF, HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurcio Corra, julgamento
em 17 set. 2003, Plenrio, DJ de 19 mar. 2004.
6 SARMENTO, 2010, p. 211.
7 Ibidem, p. 250 e seguintes.
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
8 BRASIL, STF, ADI 956, Rel. Min. Francisco Rezek, julgamento em 1 jul. 2004,
Plenrio, DJ de 20 abr. 2001.
9 ADI 2.677-MC, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 26 jun. 2002, Plenrio, DJ
de 7 nov. 2003
10 BRASIL, STF, ADI 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 6 set.
2006, Plenrio, DJ de 23 fev. 2007, Informativo 439 do STF.
20
Finalmente, em 2011, o STF declarou inconstitucionais as proibies
s emissoras de rdios e televises, na programao normal e noticirios,
de uso de trucagem, montagem ou outro recurso de udio ou vdeo que,
de qualquer forma, degradem ou ridicularizem candidato, partido ou
coligao, ou a produo ou veiculao de programa com esse efeito, a
partir de 1 de julho do ano de eleies (art. 45, II, da Lei n. 9.504/1997).
Nesse caso, o STF fez valer a liberdade de imprensa das empresas de rdio
e televiso, que, at aquele momento, estavam impedidas de veicular os
tradicionais programas humorsticos expondo criticamente a imagem
dos candidatos (ou os prprios) a situaes cmicas. A nica ressalva
feita pelo STF foi quando a crtica ou a matria jornalsticas venham
a descambar para a propaganda poltica, passando nitidamente a favorecer
uma das partes na disputa eleitoral. Hiptese a ser avaliada em cada caso
concreto11.
Vistas as balizas gerais ao contedo da liberdade de expresso,
veremos, a seguir, as proibies existentes no Brasil quanto difuso de
ideias odiosas pelos partidos polticos.
21
temas de direito eleitoral no sculo xxi
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(3 x 2) no Tribunal Superior Eleitoral. Como recorda Pinto Ferreira, na
poca, a influncia do macarthismo nos EUA respingou no Brasil e fez
como que o PCB fosse considerado um partido aliengena e subversivo13.
A declarao de Luiz Carlos Prestes de que, em uma hipottica guerra do
Brasil contra a Unio Sovitica, abraaria a causa sovitica foi utilizada
amplamente como prova de que o partido comunista seria mero brao
de Moscou. Com a cassao, as sedes do PCB foram fechadas e seus
representantes posteriormente perderam os mandatos.
Na Constituio de 1988 foi estabelecido, em seu art. 5, XVII, que
plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter
paramilitar, bem como que as associaes s podero ser compulsoriamente
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-
se, no primeiro caso, o trnsito em julgado (inciso XIX).
No tocante aos partidos polticos em especial, o art. 17 da CF/88
dispe que livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos
polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o
pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana.
Contrario sensu, no ser considerado legtimo um partido que atente
contra os direitos humanos, abrindo-se a possibilidade de dissoluo de
partido poltico cujos ideais sejam antidemocrticos e discriminatrios
por ofensa ao caput do art. 17.
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
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Finalmente, na Espanha, o Tribunal Superior, com apoio do
Tribunal Constitucional, ordenou a dissoluo, em maio de 2003, dos
partidos independentistas bascos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok e
Batasuna, por considerar suas atividades como apoio ao terrorismo do
grupo armado ETA.
O solo europeu frtil em exemplos de dissoluo de partidos em
nome da defesa do regime democrtico e dos direitos fundamentais.
Consequentemente, de interesse a anlise de alguns casos prticos para
apurar os fundamentos para tais proibies, bem como para verificar a
existncia de limites e controles dessas prticas repressivas.
7.1 Conceito
Uma possvel fundamentao dessa drstica limitao liberdade
de expresso de ideias polticas a teoria do abuso de direito16. Esse
instituto, originrio do Direito Privado, consiste na proibio do exerccio
de determinado direito que tenha como objetivo a supresso de outros
direitos humanos ou do regime democrtico.
Essa clusula consta da Declarao Universal de Direitos Humanos,
que no artigo 30 estabelece no poder nenhum de seus dispositivos ser
temas de direito eleitoral no sculo xxi
interpretado no sentido de conferir direito a outrem de realizar atividades
que visem supresso de qualquer outro direito ou liberdade17.
Assim, percebemos de incio a polmica. No h proteo de direitos
humanos para determinadas atividades que tenham como objetivo
a destruio de outros direitos ou liberdades, em especial as referentes
ao regime democrtico. O passado totalitrio europeu dos anos 20 e 30
do sculo XX (ascenso do nazismo, por meio de eleies na Repblica
de Weimar, entre outros) gerou a preocupao de evitar que o regime
democrtico cometesse suicdio ao proteger (com direitos liberdade
16 CARVALHO RAMOS, 2012b, p. 179-184.
17 Pouco tempo depois, a Lei Fundamental de Bonn estabeleceria que no tem direito
proteo constitucional aquele que abusar de seus direitos para combater o regime
democrtico (artigo 18).
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
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Constitucional (BVG) da Repblica Federal da Alemanha em 1956.
Dito partido foi dissolvido por ter sido considerada a ideologia marxista-
leninista antidemocrtica. Seus bens foram confiscados e se proibiu a
criao de outras associaes que o substitussem. Em sua defesa, o Estado
alemo apelou ao artigo 21.2 da Lei Fundamental de Bonn, que permite
a dissoluo de partidos que atentem contra a ordem constitucional e
ainda ao artigo 17 da Conveno Europeia.
Em plena Guerra Fria, a Comisso Europeia de Direitos Humanos
julgou a demanda improcedente20, considerando ser plenamente
compatvel com a Conveno esse tipo de restrio liberdade de
associao e expresso. Foi levado em considerao que, embora o
Partido Comunista no realizasse atividades reais de destruio do regime
democrtico (pelo contrrio, buscava o poder pelas vias eleitorais), no
havia renunciado formalmente revoluo bolchevique ou ditadura
do proletariado do iderio comunista.
Assim, a Comisso no distinguiu entre atos materiais e discursos
polticos (como tradicional na jurisprudncia norte-americana sobre
liberdade de expresso) e arquivou a demanda. Parte da doutrina criticou
duramente essa deciso, por consider-la desproporcional e destruidora
do ncleo essencial da liberdade de expresso21.
Aps, no caso Lawless contra Irlanda, a Corte Europeia analisou a
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
28
Por sua vez, no caso Vogt, uma professora alem ocidental, da rede
pblica, foi afastada, em plena dcada de 1980 e antes da queda do Muro
de Berlim, aps sofrer processo administrativo pelo mero fato de pertencer
a um partido poltico comunista que, diferentemente do antigo KPD, no
havia sido banido pelo Tribunal Constitucional. De acordo com o rgido
entendimento do governo alemo (apoiado pelo Tribunal Constitucional),
essa postura de uma servidora pblica era prova de deslealdade face
Constituio alem, pois o iderio comunista (mesmo de um partido
legalizado) era contrrio Constituio. A Corte Europeia, por escassa
maioria (um voto), considerou que a medida fora desproporcional, uma
vez que a perda do emprego, a reduo da penso e todos os malefcios
causados a uma professora com desempenho inatacvel, em nome de uma
rgida defesa em abstrato da ordem constitucional (herana do trauma da
Repblica de Weimar) significavam impor um sacrifcio desproporcional
ao ganho (uma vez que o risco ordem constitucional era mnimo, se
que existia algum risco).
O Professor Isi Foighel (Universidade de Copenhague) considerou
o caso Vogt o mais importante de todo seu perodo de vrios anos
como juiz da Corte Europeia. Para Foighel, ao longo da histria da
humanidade, muitos j foram considerados inimigos do Estado (cristos
na poca romana, protestantes, judeus, homossexuais, ciganos e, mais
recentemente, nos Blcs, muulmanos). No caso Vogt, o mais poderoso
26 Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Vogt vs. RFA, julgamento de 23 set. 1995,
Srie A n. 323. Cf. FOIGHEL, Isi. Three Judgments from European Court of Human
Rights, 20 Magazine Justice (2000), Revista da International Association of Jewish
Lawyers and Jurists, p. 25-28.
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sejam previstos na ordem constitucional e ainda que a reforma proposta
seja compatvel com os princpios democrticos fundamentais.
Projetos de reformas baseados na violncia ou com objetivos de
destruir o acervo democrtico no so compatveis com a Conveno
Europeia de Direitos Humanos. Assim, para a Corte Europeia,
um partido poltico cujos responsveis incitam o recurso violncia ou
propem um projeto poltico que no respeita uma ou vrias normas
da democracia, ou que tenda destruio desta, assim como o desprezo
aos direitos e liberdades nela inerentes, no pode invocar a proteo da
Conveno contra as sanes impostas por tais motivos27.
27 Cf. Corte Europeia de Direitos Humanos, Caso Refah Partisi vs. Turquia, julgamento
de 13 fev. 2003, pargrafo 46, traduo nossa.
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
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(liberdade de reunio e associao), que no poderia ser invocado por
aqueles que no defendem a separao da Igreja e do Estado, tida como
essencial para a garantia do pluralismo poltico.
Por outro lado, no era desconhecido para a Corte Europeia de
Direitos Humanos o tratamento privilegiado dado Igreja Catlica em
vrios Estados ocidentais, inclusive com educao catlica em escolas
pblicas, como na Espanha. A prpria Corte Europeia, no caso Otto-
Preminger Institut, no condenou a ustria por ter proibido a exibio
de filme (Das Liebeskonzil, baseado em obra satrica de Oskar Panizza
e seu julgamento por blasfmia no sculo XIX) considerado ofensivo
religio catlica, alegando que a maioria catlica austraca deveria ter sua
sensibilidade respeitada32.
que, no caso da ascenso de um partido poltico fundamentalista
religioso, fica ameaada a democracia, uma vez que se transfere o poder
da esfera pblica para a esfera religiosa. Essa transferncia radical (que
no ocorre em outras reas, como na educao ou na censura a obras
consideradas ofensivas a uma religio) de poder vulnera o prprio conceito
de Estado Democrtico. Para a Corte, ento, o regime democrtico
indisponvel, devendo, mesmo contra a vontade de parcela expressiva
do eleitorado, ser protegido. Logo, vulnera-se o princpio democrtico
quando a populao de um Estado, de modo inclusive majoritrio,
renuncia a seus poderes legislativo e judicial em benefcio de uma
temas de direito eleitoral no sculo xxi
entidade que no responsvel perante o povo que governa, seja essa
entidade laica ou religiosa33.
Assim, para a Corte Europeia de Direitos Humanos, quando o
pluralismo de ideias inerente ao regime democrtico posto em risco, o
Estado pode impedir a continuao do projeto poltico que tenha gerado
tal risco34.
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
35 Cf. Tribunal Supremo Espanhol, acrdo de 27 mar. 2003, Sala Especial, por meio
do qual foram dissolvidos os partidos polticos Herri Batasuna, Euskal Herritarrok e
Batasuna. No Tribunal Constitucional, em 15 dez. 2003 houve a denegao da ordem
de amparo (Auto nmero 417/2003). Sobre tais decises, ver BILBAO UBILLOS, J.M.
Guin para el debate sobre la disolucin de los grupos parlamentarios vinculados
a partidos que han sido ilegalizados judicialmente, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n. 68, maio/ago. 2003, p. 249 e ss.
36 Cf. STC n. 48/2003, de 12 mar. 2003. Sobre o papel dos tribunais constitucionais
europeus no controle de constitucionalidade, CLVE, Clmerson Merlin, 2000.
37 Sobre essa tenso, cf. Corte Europeia de Direitos Humanos, Zana vs. Turquia, de 25
nov. 1997. Em especial, o pargrafo 55.
34
9 Concluso
No Brasil, a restrio s ideias odiosas veiculadas por partido poltico
engatinha; o que resultado, por certo, do trauma causado pelas inmeras
restries ao mercado de ideias geradas pela ditadura militar recente.
Por outro lado, em vrios pases com democracias consolidadas na
Europa, aceita-se a possibilidade de derrogao da liberdade de expresso
poltica em nome da prevalncia do Estado Democrtico de Direito, que
deve possuir mecanismos que assegurem sua existncia em casos de perigos
extremos. Os defensores da democracia militante sustentam existir
apenas um aparente conflito de valores, que seria resolvido pela certeza
de que, somente com a permanncia do Estado de Direito (suscetvel de
ser ameaada pelas situaes anormais), todos os direitos humanos sero
efetivamente protegidos. Porm, os diversos casos, vistos acima, dos
pases europeus reavivaram a polmica da democracia militante e da
possibilidade do uso camuflado da extino de partidos polticos para
impedir que minorias cheguem ao poder.
A teoria do abuso de direitos ou a teoria das restries liberdade
de expresso poltica, quando aplicadas ao pluralismo poltico, devem
sofrer escrutnio estrito. Ademais, deve a dissoluo de partidos polticos
ser considerada interveno gravssima nos direitos fundamentais,
a ser justificada em poucas ocasies, qui quando o partido for mera
Referncias
ALLU BUIZA, Alfredo. Pluralismo poltico en Turqua y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, 34 Revista de Estudios Europeos (2003),
p. 131-153.
BILBAO UBILLOS, J. M. Guin para el debate sobre la disolucin de los
grupos parlamentarios vinculados a partidos que han sido ilegalizados
judicialmente, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 68, maio./
ago. 2003.
CARVALHO RAMOS, Andr de. Responsabilidade internacional por
violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
. Processo internacional de direitos humanos. So Paulo: Saraiva,
2012a.
. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 2.
ed., So Paulo: Saraiva, 2012b.
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade
no direito brasileiro. 2. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
FERREIRA, Pinto. Comentrios Lei Orgnica dos Partidos Polticos. So
Paulo: Saraiva, 1992.
FOIGHEL, Isi. Three Judgments from European Court of Human
Rights.20 Magazine Justice (2000), Revista da International Association
of Jewish Lawyers and Jurists, p. 25-28.
SARMENTO, Daniel. Livres e iguais. Estudos de direito constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
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Incluso eleitoral e efetivao dos direitos polticos
1 Introduo
O ttulo deste artigo j traz consigo uma contradio, expressa
em que quando se pensa em incluso pensa-se em direitos sociais,
pressupondo-se que com relao aos direitos polticos ela, a incluso, j
se efetivou. Essa imediata associao da palavra incluso com os direitos
sociais por meio de uma falsa ideia, a de que o Estado de Bem-Estar Social
significou a positivao, apenas, dos direitos sociais, esconde um fato da
realidade histrica, que representado pelo reconhecimento jurdico de
vrios outros direitos, entre os quais, os polticos, sob regime de extenso
a um maior nmero de pessoas1, o que quer dizer, de incluso.
A inadequada associao aqui tratada talvez decorra da, hoje,
ao menos pela pena deste autor, combatida classificao dos direitos
temas de direito eleitoral no sculo xxi
fundamentais, entre os quais os polticos, em geraes, pois, se em
determinado contexto histrico ela serviu a algum propsito cientfico,
hoje se encontra um tanto desgastada no que diz com seu potencial para
significar alguma coisa. que, como ser visto, na sociedade moderna,
complexa e contingente, os direitos fundamentais se manifestam quase
que sob suas diversas formas, sendo, por exemplo, de defesa e de prestao.
Isso acaba por impedir sua classificao em geraes histricas estanques
e separadas umas das outras.
Uma maneira de se dissolver a contradio aqui apontada analisar
as palavras-chave em jogo pelo seu prprio significado, o que, uma vez
feito pelo intrprete, leva, necessariamente, a uma inverso dos termos,
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
2 Direito poltico
Nessa linha, direito poltico pode ser analisado tanto por
abordagem sociolgica quanto por dogmtica, que no se excluem, antes
se complementam. Para a Sociologia, direito poltico expresso de um
paradoxo, pois remete o pensamento a ideias dissociadas entre si e ligadas
a sistemas diferentes: o jurdico e o poltico.
O fato de se qualificar como um paradoxo no impede sua anlise
pela decomposio de seus significados. A proeza de unir conceitos
pertencentes a sistemas diferentes oriunda do evento conhecido como
positivao do direito, fruto de uma deciso que optou por tornar direitos
fundamentais determinados fatos levados a cabo na sociedade, com base
em valores atinentes participao poltica dos cidados nos negcios do
Estado, o que fornece uma ideia, ainda que parcial, de autogoverno.
Se num primeiro momento essas aes podem ser qualificadas como
manifestaes de liberdade, num outro se apresentam sob as vestes da
igualdade, uma vez que, ao lado da liberdade do sufrgio, h a igualdade
de sua realizao que se expressa no valor igual do voto de cada um, no
mais interessando sua origem de classe, de nascimento, de sobrenome
etc. A positivao do direito poltico, ento, acaba por incluir a todos no
prprio sistema jurdico e contribui, decisivamente, consolidao da
passagem histrica do estgio de privilgios ao de direitos.
38
Se por um lado essa incluso significa o reconhecimento de direitos
de participao no sistema poltico aos indivduos, por outro constitui
a maneira que o sistema jurdico encontrou para dar efetividade a um
princpio que norteia o sistema poltico e representado pela norma
constitucional de que todo poder emana do povo e em seu nome ser
exercido, conforme dispe o art. 1, pargrafo nico. Cria, assim, um
artifcio para que se possa convencer o prprio povo de que ele a fons
etorigo de todo poder e, portanto, ele quem governa: artificialmente,
bem entendido, pois se a democracia no significa alguma coisa, essa
exatamente ser um governo do povo, pelo povo e para o povo2.
O documento formal mais adequado positivao do tipo de direito
poltico a Constituio, e isso porque ela se qualifica como no sendo
de propriedade exclusiva do sistema jurdico e do poltico, o que faz
destacar seu carter e no a falta deste ambivalente: vale tanto para o
direito quanto para a poltica. Esse documento, por gozar de supremacia
formal e ter valor maior se comparado a outros nveis hierrquicos
formais e materiais (por exemplo e respectivamente, ordenamento
infraconstitucional e internacional de direitos humanos), positiva em
seu texto o processo de sua prpria reforma, o que acaba por produzir
dois interessantes efeitos na teoria constitucional: a) positiva-se uma
autolgica em que a prpria lei determina como deve ser modificada;
b) faz cair por terra o dogma de que lei posterior revoga a anterior, pois a
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
Il Futuro della Costituzione, Einaudi, Torino, 1996, p. 83-128 (94). E pela pena deste
autor: a Constituio dirige a palavra em primeira pessoa.
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Sistema de direitos pblicos subjetivos4, h mais de cem anos, j escrevia a
respeito e classificava os direitos fundamentais de acordo com a posio
jurdica ocupada por seu titular. Assim, havia os direitos de participao
e de status ativo, os de defesa e de status negativo e os de prestao e de
status positivo, e ao lado desses trs os deveres de status passivo.
Na poca em que foi escrito esse livro havia uma certa oscilao a
respeito do significado de direito poltico, ali apontado por Jellinek, uma
vez que, por exemplo, o Tribunal de Justia austraco submetia a esse
ttulo pretenso de juzes de acordo com a lei ao lado do direito de voto
parlamentar e tambm referente comunidade5. Hoje j no h muita
dvida a respeito de seu significado, ainda que, de acordo com o aqui
articulado mais adiante, o direito de constituir partido poltico e de se
associar a partido poltico tambm possa ser considerado sob esse conceito.
Para Jellinek, ento, poderiam ser considerados direitos polticos o
direito do monarca, o direito dos regentes, que eram os representantes
constitucionais dos monarcas, o direito dos chefes de Estado e juzes
republicanos, o direito de voto, o direito dos eleitos, o direito de nomear
um parlamentar no eleito, a votao e o direito de votar na democracia
direta e, por ltimo, as pretenses s funes pblicas.
A descrio proposta por Jellinek se ajusta a um tempo histrico no
qual ainda se construa a ideia de personalidade como iuris publici, o que
41
temas de direito eleitoral no sculo xxi
42
associao; b) manifestao imediata de um direito de liberdade e
mediata de um direito de igualdade, conforme se pode extrair do disposto
no art. 17, caput, da Constituio.
A relao de complementaridade existente entre os direitos polticos
e os direitos de liberdade de expresso e de associao, no caso, polticas,
demonstra a manifestao dos direitos fundamentais na sociedade moderna,
sob a gide de uma forma polifacetada, pois pode representar vrios
direitos fundamentais a incidirem, simultaneamente, na realidade social.
Por sua vez, considerar os direitos polticos, na modalidade de
criao e pertencimento a um partido poltico, como direito de liberdade
demanda uma interpretao, ainda que breve, do preceituado no art.
17, caput, da Constituio. Esse artigo prescreve que livre a criao, a
fuso, a incorporao e a extino de partidos polticos, resguardados a
soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos
fundamentais da pessoa humana, observados os preceitos elencados nos
incisos I-IV do mesmo artigo.
Ser livre a criao de partido poltico (que gnero do qual so espcies
a fuso, a incorporao e a extino, como acessrios que acompanham
o principal), bem assim o pertencimento a um determinado partido
poltico, e possuir como limitao essa liberdade de ao, exatamente os
direitos fundamentais da pessoa humana, significa a restrio expressa do
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
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desde que passe a interpretar o regime desses direitos como um subsistema
da Constituio e a se traga ao processo de interpretao o disposto
no art. 14, 1, inciso I, de seu texto, que preceitua que o alistamento
eleitoral e o voto so obrigatrios para os maiores de dezoito anos.
A veiculao de um direito fundamental por mais de um modal
dentico no matria de todo estranha teoria dos direitos fundamentais,
o que pode ser ilustrado pelo caso de o direito social de frias ser, na norma
constitucional, uma permisso e, no ordenamento infraconstitucional,
uma obrigao, devendo o trabalhador, compulsoriamente, gozar dos dias
referidos ao perodo respectivo, ressalvada a possibilidade de venda de
um tero correspondente, o mesmo se podendo afirmar com relao ao
direito de liberdade de livre expresso do pensamento que, conforme o
disposto no art. 5, inciso IV, da Constituio, , em sua parte inicial, uma
permisso quando se afirma ser livre esse tipo de manifestao, e, em sua
parte final, uma proibio quando se veda o anonimato; contudo, essa
contradio no anula o prprio direito fundamental de que se cuida.
Para o caso aqui tratado, no se observa uma excluso do direito
em si mesmo considerado porque ele vem positivado por dois modais
denticos: um que permite e outro que obriga. Sua anulao, por certo,
poderia derivar de uma situao normativa na qual primeiro se permitisse
o direito de voto para depois se proibir o mesmo direito. Pelo fato de haver
previses normativas que permitem e obrigam, resulta da que no se
temas de direito eleitoral no sculo xxi
trata de anular o direito em jogo.
Se certo pensar dessa maneira, no menos correto pensar que,
uma vez aplicada essa aparente contradio ao tema versado neste
artigo, qual seja, incluso eleitoral e direitos polticos, a s existncia de
preceitos normativos que permitem e obrigam como que causam uma
incluso forada, pois que, apesar de se ter o direito de voto, -se obrigado
a exerc-lo, i.e., no se cogita, dessemelhana de vrios outros direitos
de carter individual, da no fruio da ao, situao ou posio jurdica
ocupada pelo titular do direito fundamental: h de se fru-la, ainda que
seja para se anular o voto e, como dizem os italianos, basta.
Por uma outra perspectiva de anlise, os direitos polticos, na
modalidade de sufrgio, podem ter, atualmente, ndole positiva, no
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
46
se a hiptese do segredo para nele admitir-se, ainda que em caso isolado,
qualquer possibilidade de se devassar o voto, aqui residindo, repisa-se,
um aspecto absoluto desse exerccio do direito de sufrgio; c) universal,
de forma que no se admite o carter censitrio do voto, nesse ponto se
manifestando uma caracterstica bastante forte da concepo moderna
de direito, positivo, por certo, em detrimento da ideia de privilgio; d)
peridico, de modo que no se possa tentar tornar o exerccio do voto
algo perene, e no intermitente. Essas duas ltimas caractersticas que
marcam a ferro e fogo o exerccio do voto guardam relao de pertinncia
temtica com o princpio republicano, construdo sobre as bases da
universalidade do voto e da periodicidade de mandatos.
Alm de tudo o que vem de ser escrito, importante destacar
que, ao lado dos tipos clssicos de exerccio da soberania popular de
forma direta, h outras possibilidades isoladas de participao popular
na administrao pblica, positivadas na Constituio, sem que haja a
necessidade de se lanar mo de direito poltico no processo eleitoral,
v.g., arts. 5, incisos XXXVIII e LXXIII; 29, incisos XII e XIII; 37, 3;
74, 2; 187; 194, pargrafo nico e inciso VII; 204, inciso II; 206, inciso
VI; e 2248.
3 Incluso eleitoral
8 Para o caso, ver a ADI n. 244, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ 31 out. 2002.
9 LUHMANN, 1997, p. 621.
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
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pois, ao mesmo tempo em que se inclui parcialmente o analfabeto, se
exclui do mbito da titularidade de um direito fundamental poltico uma
pessoa j excluda socialmente, ou, numa linguagem sistmica, j excluda
dos outros sistemas parciais.
Com relao segunda problematizao, est em jogo o direito de
liberdade dos indivduos de votar e de ser votado. Nessa linha, esse direito
representado, na histria constitucional e poltica mundial, ao menos
na ocidental, pelo ganho paulatino de direitos polticos no que diz com
o incremento dos direitos em si mesmos considerados e tambm de seus
prprios destinatrios, o que, numa linguagem dos direitos fundamentais,
pode ser traduzido pelo aumento do mbito de proteo e dos titulares
desses direitos e, numa linguagem sociolgica, pelo acrscimo de sentido
atribudo tambm a esses mesmos direitos.
o caso, por exemplo, das condies de elegibilidade, do direito de
voto conferido s mulheres fato que, no Brasil, veio positivado, pela
primeira vez, no Decreto n. 21.076, de 24 de fevereiro de 1932 e dos
prprios analfabetos, que com o advento da Repblica se viram tolhidos
do exerccio desses direitos, o que j admitido pela Constituio de 1988.
A histria constitucional mundial demonstra, tambm, que pode
haver incluso eleitoral de forma indireta, sendo exemplo disso o famoso
caso Edwards vs. Attorney General of Canada, tambm conhecido como
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
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ser visto ou mesmo se colocar como vtima do processo16, vale dizer, o
representado deve ser tambm capaz de ao e de juzos independentes,
talvez residindo a um dos pontos mais importantes referentes crise
da representao poltica e que deve ser trabalhado de maneira mais
adequada pela teoria correspondente.
A garantia de participao de todos os indivduos no processo poltico,
decorrente da incluso, no significa que seus interesses encontraro
eco no Parlamento e sero formatados normativamente; v.g., o caso dos
direitos de gays e lsbicas e da criminalizao de condutas homofbicas,
do direito de aborto etc. Essa ausncia de reverberao de determinados
interesses de grupos especficos, isto , de grupos minoritrios, no no
sentido demogrfico, mas no sentido de no participao como scios de
um projeto de Nao17, produz uma situao peculiar e que demonstra
mesmo a insuficincia da incluso promovida pelos direitos polticos;
o que quer dizer, apenas a incluso eleitoral no se posiciona capaz de
prover o reconhecimento e a proteo dos direitos fundamentais de todos
aqueles que j se encontram includos.
Opera-se, assim, no interior do sistema constitucional, no que diz
com os direitos polticos, uma excluso dentro de uma incluso, ou seja,
h determinados grupos sociais que se encontram formalmente includos
pelos direitos polticos, podem votar e ser votados; contudo, no dispem
de poder poltico para fazer com que seus interesses e suas carncias sejam
temas de direito eleitoral no sculo xxi
providas pelo prprio sistema poltico18.
A comunicao, nesse caso, em referncia especificamente a certas
expectativas de direitos, manifesta-se bloqueada, sem que uma parte
compreenda a outra, at porque, ao contrrio do sistema jurdico, que
obrigado a decidir, o sistema poltico no o , ou seja, encontra-se
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
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qual pessoa podem ser decorrentes tanto do momento histrico em que
a Constituio foi elaborada, quando no se pensava na possibilidade
de surgimento da hiptese no mundo real, quanto da latncia, e no
manifestao, do prprio evento.
Explica-se isso. No primeiro caso, por exemplo, no se previu
a possibilidade de que a doena grave pudesse ter fora suficiente a
justificar eventual extenso da facultatividade do voto pessoa vtima;
no segundo caso, a diferena cultural, embora protegida de forma
global pela Constituio, no excepcionou da regra da exigncia de
cumprimento de exibio formal de documento as pessoas pertencentes a
grupos tnicos diferenciados da sociedade envolvente, como exemplifica
o certificado de alistamento militar pelos ndios; no terceiro caso, no se
pensou na possibilidade de comunicao da condio de inelegibilidade
ao companheiro do mesmo sexo.
Todos so casos concretos, que representam, tambm, possibilidades
de incluso eleitoral pelo vis da igualdade, o que pode levar afirmao
de que ela, a incluso, se manifesta seja pelo deferimento direto de direito
poltico ao indivduo, seja pelo deferimento direto de extenso de hiptese
de facultatividade obrigatoriedade do voto, seja pelo reconhecimento de
bice quanto elegibilidade de cnjuge do mesmo sexo, demonstrando,
por sua vez, a complexidade do prprio fenmeno.
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
54
segundo, essa sua afirmao pode ser combatida com o que afirma
Larenz a respeito de Forsthoff, este que, na escrita daquele desconhece
que a prpria Constituio que torna obrigatria a observncia de
determinados valores e referncias de sentido27; terceiro, esses valores
so to mais presentes no texto constitucional quanto mais se pense na
institucionalizao dos direitos fundamentais que so, via de regra e em
sua esmagadora maioria, positivados sob a forma de princpios, e no
sob a forma de regras que dizem respeito aos direitos no fundamentais;
e quarto, derivado do terceiro argumento, a concepo de Luhmann
insuficiente porque, por exemplo, ao se articular com a sua afirmao
segundo a qual o programa do sistema jurdico o programa condicional28,
no d margem a que outro mtodo de soluo de conflito de direito
fundamental possa existir, e sua prpria afirmao contrariada pelos
casos jurdicos que existem e envolvem esse tipo de conflito, cuja soluo
no pode ser obtida, porque impossvel de s-la, pela aplicao do mtodo
clssico de interpretao representado pela subsuno do fato norma,
i.e., programa condicional.
Canaris29, por outro lado, descreve a possibilidade de se considerar
o sistema jurdico um sistema axiolgico, desde que se pense que o
ordenamento deriva da regra da justia, que de natureza valorativa, o
que vale para o sistema a ele, ordenamento, correspondente.
Aqueles que negam a possibilidade de um sistema jurdico ser de
temas de direito eleitoral no sculo xxi
natureza axiolgica afirmam que um sistema s possvel se for lgico-
-formal, pois, segundo Klug, na citao de Canaris, s a lgica permite
determinar onde existe, afinal, um autntico sistema30. Canaris refuta
essa tese ao argumento de que adviria, da, uma sentena de morte no
s para a jurisprudncia como Cincia, mas tambm, em geral, para
cada tentativa de entender a aplicao do Direito como um processo
racionalmente conduzido31.
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
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fundamentar pelo direito; a abstrao demanda a ponderao do direito
em cada caso concreto33.
De forma intencional, no constou do pargrafo acima a descrio
da caracterstica de direito moral. A razo para descrev-la em separado
reside em ela poder fornecer pistas para que se possa considerar a
Constituio como um sistema axiolgico, desde que se concorde com a
ideia de que a Constituio positiva direitos morais.
Alexy problematiza a noo de direitos morais pelos seguintes
argumentos: a) direitos morais podem, simultaneamente, ser direitos jurdico-
positivos; b) sua validez no pressupe uma positivao, bastando que a
norma, que est na sua base, valha moralmente, o que acontece quando
ela, perante cada um que aceita uma fundamentao racional, pode ser
justificada; c) direitos do homem existem, com isso, exatamente quando eles,
no sentido apresentado, podem ser justificados perante cada um34.
Pois bem, tomando-se como exemplo o caso deste artigo, qual seja, o
dos direitos polticos, no parece haver querela a respeito de sua existncia
como direito fundamental e, portanto, como direito moral, uma vez que
um direito jurdico-positivo, pois encontra seu fundamento de validade
em normas constitucionais que cuidam de sua positivao, e possui
validez universal, assim como o prprio direito, pois pode ser justificado,
de forma racional, perante cada um. Isso se alcana pela explicao, j
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
58
Essa deciso exemplo tpico de supresso de lacuna axiolgica,
pois o sistema, nesse caso particular, apresenta uma incompletude da
qual parece no se poder divergir, uma vez que no havia tratamento
constitucional e legal dispensado matria que diz respeito ao exerccio
de direito poltico.
Todavia, os fundamentos utilizados parecem no ter sido os mais
adequados, e isso porque, mesmo poca da emisso da deciso que se
comenta, em 2001, j havia uma inadequao das categorias utilizadas
para se classificar os ndios brasileiros em integrados, isolados e em via de
integrao, dispostas na Lei n. 6.001/1973, em interpretao conforme o
texto constitucional de 1988, especialmente o artigo 231, que, ao positivar
como seus direitos sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies, reconhece, expressamente, um direito fundamental identidade,
sentido esse que reforado pela Conveno n. 169 da OIT, especificamente
naquilo que diz com o direito de autodeclarao de sua etnia.
Disso decorre, portanto, no mais existir a ultrapassada classificao
em lei de que um juzo constitucional que pudesse ser levado a cabo em
sede de ADPF por certo poderia consider-la como no recepcionada
pela atual Constituio com relao a esse ponto especfico. O que existe
o ndio que pertence a uma determinada etnia.
Para fins de aferio de seu direito poltico de alistamento
59
temas de direito eleitoral no sculo xxi
60
Por fim, no Recurso Especial n. 24.564, Relator Ministro Gilmar
Mendes, o mesmo Tribunal Superior Eleitoral decidiu que os sujeitos de uma
relao estvel homossexual, de concubinato e de casamento, submetem-se
regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio.
Tratou-se, no caso, de pedido de impugnao da candidatura de
M. E. R. S. F., de gnero feminino, concorrente ao cargo de Prefeita do
Municpio de Viseu, no Estado do Par, que poca mantinha relao de
unio estvel com a ento Prefeita reeleita da mesma cidade. Enquadrou-
se o suporte ftico, portanto, no disposto no art. 14, 7, da Constituio,
que preceitua que so inelegveis, no territrio de jurisdio do titular,
o cnjuge e os parentes consanguneos ou afins, at o segundo grau ou
por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou
Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo
dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato
eletivo e candidato reeleio.
O caso parece ser mesmo de adequao do fato hiptese de
incidncia, a merecer o desfecho da proibio da candidatura. Demonstra
tratar-se de igualdade formal, que sempre se constitui em uma via de duas
mos, i.e., aplica-se tanto a um quanto ao outro possvel titular do direito,
pouco importando se permite ou probe ou obriga.
Entretanto, em geral, quando se trata de igualdade formal, ela
61
temas de direito eleitoral no sculo xxi
62
4 Concluso
Incluso eleitoral, na qualidade de espcie do gnero incluso,
como se pode observar do articulado neste artigo, sempre um trabalho
em progresso a ser realizado pelo Estado e pela sociedade. E pode se
concretizar tanto pelo sistema jurdico quanto pelo sistema poltico.
Essa forma de pensar se fundamenta em que tanto o Estado quanto a
sociedade produzem desigualdades. Desigualdade quer dizer assimetria na
relao entre os indivduos e pode se manifestar no caso dos direitos polticos.
Pressupondo adequado afirmar que o rol dos critrios de discriminao
constante do art. 3, inciso IV, da Constituio, no exaustivo, novas
discriminaes, ou seja, a indicao de uma diferena, fundadas em
outros critrios, podem, sempre e sempre, surgir, o que acaba por conferir
um carter multidimensional ao prprio evento discriminatrio. Por
exemplo, discriminaes que se interseccionam, v.g., a mulher pobre,
negra e portadora de deficincia, que sofre a discriminao em suas
mltiplas dimenses.
Pelo contedo exposto neste artigo, a ttulo de exemplo de incluso
eleitoral pelo sistema jurdico, adequado asseverar que ela pode se
manifestar com relao a quem j est includo no sistema dos direitos
polticos, isto , quem pode votar e ser votado, caracterizando-se, nesse
especfico caso, tambm uma face de um processo reflexivo da sociedade
temas de direito eleitoral no sculo xxi
moderna, qual seja, a incluso da incluso, quando, por exemplo, se tratar
de estender a facultatividade do direito de voto s pessoas portadoras de
deficincia grave.
Pode ela, de igual efeito, se concretizar no caso que envolva
pessoas pertencentes a grupos sociais diferentes existentes na sociedade
brasileira, sendo certo que tambm nesse caso j havia uma prvia
incluso, ocorrendo apenas uma especificao a respeito do cumprimento
de um requisito para que o ndio pudesse se alistar, ainda que, conforme
articulado neste estudo, a soluo mais adequada talvez fosse a de conferir
o carter de facultatividade, mesmo ao denominado ndio integrado,
apresentao de documento comprobatrio de quitao do servio militar.
Um pouco diferente o caso que estendeu a condio de
inelegibilidade candidata que mantinha unio estvel com mandatria
63
temas de direito eleitoral no sculo xxi
64
A incluso dessas pessoas, a ser feita pelo sistema poltico, desloca-se,
numa perspectiva imediata, para a qualidade da representao poltica e
pode ser obtida mediante a implementao de estratgias por parte dos
grupos minoritrios. Em carter de suplementao a essa incluso pelo
sistema poltico, e desde que este no atue para fazer incluir esses grupos
minoritrios, a jurisdio constitucional pode agir, operando-se, dessa
forma, uma mutao na prpria incluso, que, se num primeiro momento
foi considerada como inerente ao sistema poltico, na sua omisso, torna-
se incluso do sistema jurdico.
As duas espcies de incluso eleitoral, v.g., de igualdade formal e
material, tanto podem ser realizadas pelo sistema jurdico quanto pelo
sistema poltico; contudo, aquela concretizada pelo sistema jurdico
mais limitada, pois no se atm qualidade da representao poltica;
no se preocupando, a menos se provocada, com a positivao ou no de
determinados direitos fundamentais de grupos especficos e minoritrios,
enquanto a incluso feita pelo sistema poltico pode, desde que viabilizada
por estratgias eficazes, produzir exatamente a positivao desses direitos;
no Brasil, paradoxalmente, presencia-se a manifestao do inverso.
Nesse quadro, haver sempre a necessidade tanto de se combater
a discriminao, que produz desigualdade desproporcional, pelo
reconhecimento dos direitos polticos a todos aqueles que so vtimas
do fenmeno, quanto de se acompanhar o surgimento dos mais variados
temas de direito eleitoral no sculo xxi
tipos de casos que demandem a efetivao dos direitos polticos pela
incluso eleitoral. E tanto o Ministrio Pblico Eleitoral quanto a Justia
Eleitoral podem muito fazer nesse campo e nessa direo.
Referncias
65
temas de direito eleitoral no sculo xxi
66
PITKIN, Hanna Fenichel. El concepto de representacin. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. So Paulo: Saraiva, 1994.
. O Direito como experincia. So Paulo: Saraiva, 2010.
SHARPE, Robert J.; McHANON, Patricia I. The Persons Case the
origins and legacy of the fight for legal personhood. University of Toronto
Press, Toronto, 2007.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo:
Malheiros, 2011.
SILVA, Paulo Thadeu Gomes da. Observaes sobre a justia em Kelsen
e em Luhmann. In: Boletim dos Procuradores da Repblica. So Paulo, ano
4, n. 39, jul. 2001.
. Direitos fundamentais: contribuio para uma teoria geral. So
Paulo: Atlas, 2010.
67
Alistabilidade e elegibilidade dos indgenas no ordenamento
jurdico brasileiro
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temas de direito eleitoral no sculo xxi
2 Silvcolas1
2.1 Conceito
Quando os europeus chegaram s Amricas imaginaram ter
descoberto um novo caminho (o martimo) para as ndias. Cristovo
Colombo, quando de sua chegada ao novo mundo em 1492, resolveu
chamar os nativos de ndios, termo que se consagrou e passou a designar
os habitantes primitivos ou os aborgines americanos.
Nesse diapaso conceitual, Pinto Ferreira2, com bastante acuidade,
leciona: O indgena representa a populao primitiva do Pas que foi
dominada pelo conquistador branco. Hoje o seu nmero bastante
reduzido e, sem cautelas, tende a desaparecer.
ndio, indgena, silvcola, aborgine, aborgene, autctone ou nativo,
pode-se dizer, consiste na pessoa de origem e ascendncia pr-colombiana
identificada como integrante de um grupo tnico cujas caractersticas
culturais o distinguem da sociedade nacional3.
2.2 Classificao
Os ndios brasileiros, quanto ao processo de integrao nacional,
segundo tipologia contida no Estatuto do ndio, so classificados em: a)
isolados; b) em vias de integrao; e c) integrados.
Isolados so os indgenas que vivem em grupos desconhecidos ou
de que se possuem vagos ou poucos informes. Eles mantm pouco ou
nenhum contato com os povos no ndios.
Os ndios em vias de integrao so aqueles que, em contato
intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam condies
de sua vida nativa, mas j praticam setores da comunho nacional e
1 A palavra silvcola significa aquele que nasce ou vive nas selvas e utilizada como
sinnima para ndio. digno de registro, contudo, que o termo de certo modo
inadequado e inapropriado porque o que faz a pessoa ser considerada ndia no o
fato de ter nascido ou vivido nas selvas.
2 FERREIRA, 1995, p. 438.
3 Conceito extrado do inciso I do art. 3 da Lei n. 6.001/1973.
70
chegam a se comunicar fazendo uso da lngua portuguesa, mas, na sua
maioria, poucos sabem escrever ou ler em portugus.
Os silvcolas integrados, por seu turno, so aqueles que esto
incorporados comunho nacional e, quando alfabetizados, no exerccio
pleno dos direitos, ainda mantm os usos, tradies e costumes que
caracterizam a sua cultura.
Quanto ao fim de proteo constitucional, contudo, o Supremo
Tribunal Federal no adota a classificao extrada da Lei n. 6.001/1973
e reconhece o termo ndio, genericamente considerado e dentro
de um esprito de igualdade de direitos, para retratar a multiplicidade
intertnica e intratnica dos descendentes dos aborgenes ou povos
autctones existentes no pas, inclusive garantindo-se queles em
processo de aculturao o manto protetivo encartado na Constituio
Federal. So, a propsito, as concluses que se extrai do seguinte julgado,
in verbis:
O substantivo ndios usado pela CF de 1988 por um modo
invariavelmente plural, para exprimir a diferenciao dos aborgenes por
numerosas etnias. Propsito constitucional de retratar uma diversidade
indgena tanto intertnica quanto intratnica.
[...]
Os arts. 231 e 232 da CF so de finalidade nitidamente fraternal ou solidria,
prpria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivao de
um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo
em vista o protovalor da integrao comunitria. Era constitucional
71
temas de direito eleitoral no sculo xxi
[...]
Cada etnia autctone tem para si, com exclusividade, uma poro de terra
compatvel com sua peculiar forma de organizao social. Da o modelo
contnuo de demarcao, que monotnico, excluindo-se os intervalados
espaos fundirios entre uma etnia e outra. Modelo intratnico que
subsiste mesmo nos casos de etnias lindeiras, salvo se as prolongadas
relaes amistosas entre etnias aborgines venham a gerar, como no
caso da Raposa Serra do Sol, uma condiviso emprica de espaos que
impossibilite uma precisa fixao de fronteiras intertnicas. Sendo
assim, se essa mais entranhada aproximao fsica ocorrer no plano dos
fatos, como efetivamente se deu na Terra Indgena Raposa Serra do Sol,
no h como falar de demarcao intratnica, menos ainda de espaos
intervalados para legtima ocupao por no ndios, caracterizao de
terras estaduais devolutas, ou implantao de Municpios. (...) Voto
do Relator que faz agregar aos respectivos fundamentos salvaguardas
institucionais ditadas pela superlativa importncia histrico-cultural da
causa. Salvaguardas ampliadas a partir de voto-vista do Ministro Menezes
Direito e deslocadas, por iniciativa deste, para a parte dispositiva da
deciso. Tcnica de decidibilidade que se adota para conferir maior teor
de operacionalidade ao acrdo. (STF, Pet 3.388, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 19 mar. 2009, Plenrio, DJE de 1 jul. 2010.)
72
Com efeito, calcula-se que, na poca do descobrimento, com a
chegada dos europeus em 1500, havia entre dois milhes e quatro milhes
de nativos, distribudos em 1.400 tribos e com cerca de 1.300 lnguas.
Hodiernamente, segundo dados do Censo IBGE 2010, no territrio
brasileiro contamos apenas com 817.963 ndios5, divididos em 236 povos
falantes de 180 lnguas distintas. Representam 0,42% da populao nacional.
73
temas de direito eleitoral no sculo xxi
74
determinada zona e seo eleitorais. O alistamento consiste na primeira
fase do processo eleitoral9.
3.2 Obrigatoriedade
No que pertine obrigatoriedade do alistamento eleitoral para os
silvcolas, editou-se a Resoluo TSE n. 20.806/2001, que passou a exigi-
-la apenas para os integrados e alfabetizados que tenham comprovao
de quitao do servio militar ou prestao alternativa10. Os ndios
no integrados e os em vias de integrao, todavia, teriam o direito ao
alistamento e ao voto, mas como facultativos, tal qual ocorre com os
demais brasileiros no ndios analfabetos.
A Resoluo TSE n. 20.806, de 15 de maio de 2001, est assim
ementada:
ALISTAMENTO ELEITORAL. EXIGNCIAS.
So aplicveis aos indgenas integrados, reconhecidos no pleno exerccio
dos direitos civis, nos termos da legislao especial (Estatuto do ndio), as
exigncias impostas para o alistamento eleitoral, inclusive de comprovao
de quitao do servio militar ou de cumprimento de prestao alternativa
(Processo Administrativo n. 18391 - Macap/AP, Rel. Min. Jacy Garcia
Vieira, Dirio de Justia, Volume 1, 24/08/2001, p. 173).
75
temas de direito eleitoral no sculo xxi
76
3.3 Facultatividade
O alistamento facultativo para (CF, art. 14, 2, II):
a) os analfabetos12 [observa-se, na prtica, a partir de dados do IBGE
(Censo de 2010), que a totalidade dos ndios no integrados e boa parte
dos em processo de integrao no so alfabetizados];
b) os maiores de setenta anos de idade;
c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade.
3.4 Vedao
Previam os incisos I a III do art. 5 do Cdigo Eleitoral que eram
inalistveis:
a) os analfabetos;
b) os que no soubessem exprimir-se na lngua nacional (veja que
ainda hoje h etnias indgenas com lnguas prprias e que sequer precisam
utilizar da lngua portuguesa como instrumento de comunicao);
c) os que estivessem privados, temporria ou definitivamente, dos
direitos polticos.
A Constituio Federal de 1988, por seu turno, no recepcionou
parte do art. 5 do Cdigo Eleitoral. Com efeito, so inalistveis
temas de direito eleitoral no sculo xxi
atualmente apenas:
a) os estrangeiros (CF, art. 14, 2);
b) os conscritos [os homens (inclusive indgenas) que se encontram
prestando o servio militar obrigatrio para as Foras Armadas (CF, art.
14, 2)];
c) os que tenham perdido os direitos polticos em razo de
cancelamento de naturalizao por sentena transitada em julgado, por
prtica de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 15, I);
12 Se a pessoa deixar de ser analfabeta, dever providenciar sua inscrio eleitoral sob
pena de sujeio cobrana de multa eleitoral. O 1 do art. 1 da Lei n. 6.236/2005
dispe: o diretor, professor ou responsvel por curso de alfabetizao de adultos
encaminhar o aluno que o concluir ao competente juiz eleitoral, para obteno do
ttulo de eleitor.
77
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Obrigatoriedade
O voto obrigatrio para os brasileiros natos e naturalizados maiores
de dezoito e menores de setenta anos de idade (CF, art. 14, 1, I).
Entre esses brasileiros, entendemos incidir a obrigatoriedade de voto
para os ndios integrados e alfabetizados.
Facultatividade
O voto facultativo para os ndios brasileiros natos e naturalizados:
a) Analfabetos;
b) Maiores de setenta anos de idade;
c) Maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade.
Vedao
Foi vedado o direito de voto para todos os indivduos estrangeiros
(ndios ou no ndios) e, durante o perodo do servio militar obrigatrio,
78
para os conscritos13 (CF, art. 14, 2). Veda-se, tambm, o direito de voto
queles que tiveram decretada a perda ou a suspenso dos direitos polticos.
79
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Introduo
Para que o ndio seja sujeito de direitos polticos e esteja habilitado
ao exerccio do sufrgio, faz-se necessrio que requeira15, perante
o Cartrio Eleitoral ou Posto de Alistamento do seu domiclio, o
respectivo alistamento.
O alistamento eleitoral mediante processamento eletrnico de
dados foi implantado pela Lei n. 7.444, de 20 de dezembro de 1985, e
est disciplinado pela Resoluo n. 20.132 (TSE), de 19 de maro de
1998 (DJU 22 abr. 98). Aludida instruo normativa fixa trs fases para o
procedimento: qualificao, inscrio e deferimento.
Qualquer indgena brasileiro maior de dezesseis anos poder se
alistar eleitor e passar a exercer regularmente os direitos polticos ativos.
Qualificao
A qualificao o ato pelo qual o ndio faz prova de que alistvel
e que preenche todos os requisitos, inclusive idade mnima, para se
tornar eleitor.
Os documentos exigidos para a qualificao do eleitor para fins de
alistamento aos brasileiros no ndios so um dos seguintes (Resoluo
TSE n. 21.538/2003, art. 13):
80
a) carteira de identidade ou documento emitido pelos rgos criados
por lei federal controladores do exerccio profissional (CREA, OAB,
CRM, CRC etc.);
b) certificado de alistamento militar ou de quitao do servio
militar, para os alistandos do sexo masculino maiores de dezoito anos e
at 45 anos de idade, conforme Lei n. 4.375/1964;
c) certido de nascimento ou casamento extrada do Registro Civil16;
d) instrumento pblico do qual se infira, por direito, ter o requerente
a idade mnima de dezesseis anos e do qual constem, tambm, os demais
elementos necessrios sua qualificao;
e) documento do qual se identifique a nacionalidade brasileira do
requerente (Lei n. 7.444, art. 5, 2, VI).
Cabe ao aborgine apresentar um dos documentos acima elencados
e requerer a sua inscrio eleitoral.
Entendemos que os indgenas podem se alistar eleitores apenas com a
comprovao de serem brasileiros natos ou naturalizados, possurem a idade
mnima legal (dezesseis anos de idade) e comprovarem domiclio eleitoral.
Inscrio17
Aps comprovar que no h bice ao alistamento, o serventurio
temas de direito eleitoral no sculo xxi
do Cartrio Eleitoral preenche um formulrio oficial padronizado. A esse
ato, ou seja, o preenchimento do Requerimento de Alistamento Eleitoral
(RAE), chamamos de inscrio eleitoral.
Deferimento
O RAE, devidamente instrudo com a documentao pertinente, na
sistemtica do Cdigo Eleitoral, devia ser encaminhado ao Juiz Eleitoral
para deciso. Se o magistrado, sob a fiscalizao do Ministrio Pblico
81
temas de direito eleitoral no sculo xxi
18 Se houver dvidas em relao ao eleitor (por exemplo, saber se ele possui mesmo
domiclio na circunscrio eleitoral), poder o cartrio baixar o RAE em diligncia.
Nesse caso, no se far a entrega do ttulo ao eleitor, nem se realizar o seu
processamento, antes de efetuada a respectiva diligncia.
19 Art. 19, Resoluo TSE n. 20.132/1998.
20 O prazo de dez dias (Lei n. 6.996/1982, art. 7, 1) para recorrer contado a partir
da colocao da listagem contendo a relao das inscries includas no cadastro
eleitoral. Essa listagem posta disposio dos partidos polticos e do Ministrio
Pblico pelo Cartrio Eleitoral nos dias 1 e 15 de cada ms ou no primeiro dia til
seguinte a essas datas.
82
Os recursos ajuizados, seja no caso de deferimento seja no de
indeferimento do pedido de alistamento eleitoral, sero processados e
julgados pelo Tribunal Regional Eleitoral.
Encerramento do alistamento
O alistamento eleitoral deve ser encerrado na data prevista em lei.
O Cdigo Eleitoral (art. 67) estabeleceu que nenhum requerimento
de inscrio ou de transferncia eleitoral dever ser recebido nos cem dias
anteriores a qualquer pleito eletivo.
A Lei n. 9.504/1997 (art. 91, caput), diversamente, fixou a seguinte
regra: nenhum requerimento de inscrio eleitoral ou de transferncia
ser recebido dentro de 150 (cento e cinquenta) dias anteriores data
da eleio.
Hodiernamente, destarte, predomina o prazo fixado pela Lei das
Eleies, ou seja, nenhum alistamento ou pedido de transferncia ser
admitido no perodo de 150 dias anteriores a qualquer eleio.
O ndio ou no ndio deve, destarte, ficar atento ao prazo estabelecido
na legislao eleitoral e procurar o cartrio eleitoral de seu domiclio para
realizar o alistamento eleitoral at 151 dias antes das eleies.
83
temas de direito eleitoral no sculo xxi
84
Tribunal Regional Eleitoral (Cdigo Eleitoral, art. 57, 2). Esse recurso
pode ser interposto pelo eleitor ou por partido poltico (entendemos que
tambm pelo Ministrio Pblico, nos casos de indeferimento ilegal).
Por seu turno, cabvel recurso dos pedidos de transferncia
deferidos, tambm no prazo de trs dias, contados da data da divulgao
da listagem com a relao de inscries atualizadas no cadastro, por
qualquer partido ou pelo Ministrio Pblico (Cdigo Eleitoral, art. 57,
2).
Reviso
O RAE ser preenchido como reviso (operao 5) sempre que o
eleitor:
a) necessitar alterar o lugar de votao no mesmo municpio;
b) mudar de endereo no mesmo municpio;
c) desejar retificar dados pessoais constantes do cadastro eleitoral
(exemplo: nome, endereo, data de nascimento, nome dos pais etc.);
d) pretender regularizar situao de inscrio cancelada (exemplo:
cancelamento por ter deixado de votar, sem justificao, por trs eleies
consecutivas, duplicidade, reviso do eleitorado etc.).
85
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Cancelamento e excluso
O Ttulo II da Parte III (arts. 71 a 81) do Cdigo Eleitoral
denominado Do Cancelamento e da Excluso, mas no faz distino
entre ambos os institutos.
Ser que a expresso cancelamento de inscrio eleitoral sinnima
de excluso de inscrio do cadastro eleitoral?
Para Pinto Ferreira24 h as seguintes distines:
O cancelamento se realiza quando a inscrio de que se trata deixa de
existir, como nas hipteses de pluralidade de inscries, quando elas
so canceladas, ou na de transferncia do eleitor para outra zona ou
circunscrio. A excluso feita contra o prprio eleitor, que deixa de
ser eleitor, at que cesse o motivo da excluso, quando poder novamente
pleitear e requerer a sua inscrio.
87
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Fiscalizao do alistamento
Incumbe aos partidos polticos fiscalizar todo o processo eleitoral,
que se inicia com o alistamento e se finaliza com a diplomao dos
eleitos. Idntica atribuio cabe ao Ministrio Pblico Eleitoral, pois
foi ao Parquet concedido o relevante papel de defensor do regime
democrtico pela Constituio Federal de 1988.
25 Pode-se dizer que existem dois tipos ou duas espcies de condies de elegibilidade:
a) as expressas (prprias, tpicas ou nominadas) esto contidas no art. 14, 3, da
Constituio Federal (nacionalidade brasileira, pleno gozo dos direitos polticos,
alistamento eleitoral, domiclio na circunscrio, filiao partidria e idade mnima);
e b) as implcitas (imprprias, atpicas ou inominadas) so verdadeiros obstculos ou
impedimentos eleitorais sem os quais a pessoa no pode concorrer a um pleito eletivo
(ser escolhido em conveno partidria, desincompatibilizao, ser alfabetizado,
quitao eleitoral etc.).
89
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Nacionalidade brasileira
O primeiro requisito para ser eleito no Brasil ter a pessoa a
nacionalidade brasileira, isto , ser brasileira nata ou naturalizada.
H, contudo, que ser brasileiro nato o candidato a Presidente da
Repblica e Vice-Presidente da Repblica, bem como Presidente da Cmara
dos Deputados, Presidente do Senado Federal, Ministro do Supremo Tribunal
Federal, da carreira diplomtica, de oficial das Foras Armadas e de Ministro
de Estado da Defesa (CF, art. 12, 3, incisos I a VII).
Alistamento eleitoral
Qualquer brasileiro, inclusive o ndio, somente obtm a condio de
eleitor com a inscrio do seu nome no juzo eleitoral de seu domiclio.
O alistamento eleitoral comprovado com a apresentao de um
documento hbil, isto , o ttulo de eleitor.
Alm do alistamento, dever o silvcola comprovar que est quite
com suas obrigaes perante a Justia Eleitoral.
Domiclio eleitoral
A legislao exige que o candidato tenha domiclio eleitoral no
local onde pretende se eleger.
90
A circunscrio do Vereador, do Vice-Prefeito e do Prefeito
o municpio; a do Deputado, do Senador, do Governador e do Vice-
-Governador o Estado ou o Distrito Federal; a do Presidente e Vice-
-Presidente da Repblica qualquer seo eleitoral do pas.
O prazo mnimo de domiclio eleitoral para a participao de
candidato ndio ou no ndio em determinada eleio um ano antes
do pleito. Por sua vez, o simples eleitor, ou seja, aquele que pretende
apenas votar em determinada eleio (no pretende se candidatar),
dever providenciar a inscrio ou transferncia eleitoral na respectiva
circunscrio at 151 dias antes do pleito.
Filiao partidria26
Toda pessoa que resolva se candidatar a determinado cargo pblico
eletivo dever faz-lo por intermdio de uma agremiao partidria. No
Brasil, diversamente do que se d nos Estados Unidos, por exemplo, no
existe candidatura avulsa, isto , sem a intermediao de um partido
91
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Idade mnima
O 2 do art. 11 da Lei n. 9.504/1997, modificando o entendimento
jurisprudencial esposado na Resoluo/TSE30 n. 14.371/1994, estabeleceu
27 A lei eleitoral tambm poder fixar prazo de filiao partidria menor que um ano
para certas pessoas ocupantes de relevantes funes pblicas. o que se d, por
exemplo, com magistrados, militares, membros de Tribunal ou Conselho de Contas
e do Ministrio Pblico. Nesse sentido, vide estudo feito sobre os direitos polticos de
tais agentes pblicos nos itens 1.3.6 a 1.3.9 do presente captulo.
28 A dupla filiao partidria tambm configura crime eleitoral de menor potencial
ofensivo. Com efeito, dispe o Cdigo Eleitoral: Art. 320. Inscrever-se o eleitor,
simultaneamente, em dois ou mais partidos. Pena: pagamento de 10 a 20 dias-multa.
29 Haver o cancelamento imediato da filiao partidria nos casos de: a) morte; b)
perda dos direitos polticos; c) expulso; e d) outras formas previstas no estatuto, com
comunicao obrigatria ao atingido no prazo de quarenta e oito horas da deciso
(LOPP, art. 22, incs. I a IV).
30 A Resoluo/TSE n. 14.371/1994, da qual foi relator o Min. Marco Aurlio, previa
que o requisito idade mnima deveria ser aferido na data da eleio.
92
que os candidatos devem ter as seguintes idades mnimas na data da
posse:
a) 35 anos: para Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Senador;
b) 30 anos: para Governador e Vice-Governador de Estado e do
Distrito Federal;
c) 21 anos: para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital,
Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz;
d) 18 anos: para Vereador.
5 Inelegibilidade
5.1 Conceito
Alexandre de Moraes31 assim se reporta ao tema:
os direitos polticos negativos correspondem s previses constitucionais
que restringem o acesso do cidado participao nos rgos
governamentais, por meio de impedimentos s candidaturas. Dividem-
-se em regra sobre inelegibilidade e normas sobre perda e suspenso dos
direitos polticos.
E acrescenta:
A inelegibilidade consiste na ausncia de capacidade eleitoral passiva, ou temas de direito eleitoral no sculo xxi
seja, da condio de ser candidato e, consequentemente, poder ser votado,
constituindo-se, portanto, em condio obstativa ao exerccio passivo da
cidadania.
Inelegibilidades constitucionais
As inelegibilidades constitucionais tambm chamadas de absolutas
(no precluem e podem ser arguidas a qualquer tempo32) so aquelas
encartadas no texto constitucional (CF, art. 14, 4 a 7).
Segundo a Constituio Federal, so inelegveis: os sem-domiclio,
os sem-filiao, os inalistveis, os parentes de chefes do Poder Executivo
e os ocupantes de certos cargos, empregos ou funes.
Os sem-domiclio
O indgena que no possuir domiclio eleitoral na circunscrio,
no prazo legalmente fixado (um ano antes de determinada eleio, no
mnimo), ficar inelegvel e, ipso facto, no poder pleitear o cargo eletivo
naquela localidade.
Os sem-filiao
A Constituio exige a filiao partidria para a elegibilidade do
indivduo, isto , que esteja filiado a determinada agremiao partidria.
Sem a intermediao de partido poltico, no poder o agente postular
cargo pblico eletivo. A lei eleitoral estabelece, a propsito, que a pessoa
94
tenha filiao partidria h pelo menos um ano antes da eleio, salvo
prazo menor ou maior nos termos da lei.
Os inalistveis
Estando o ndio privado da capacidade eleitoral ativa (ausncia de
alistamento eleitoral), no poder vir a ser eleito.
So inalistveis os estrangeiros e os conscritos (aqueles que prestam,
s Foras Armadas, o servio militar obrigatrio).
Os analfabetos33
Foi vetado ao analfabeto, no obstante possuir a capacidade eleitoral
ativa (direito de votar)34, o exerccio da capacidade eleitoral passiva
(ausncia do direito de ser votado).
Como se comprova a alfabetizao da pessoa, inclusive o indgena,
para ser candidato?
A alfabetizao comprovada com a entrega, no ato do pedido de
registro de candidatura, do comprovante de escolaridade. Ausente este,
o candidato ndio ou no ndio pode fazer uso de uma declarao de
prprio punho ou sujeitar-se a uma aferio coordenada pelo Juiz Eleitoral.
Tal procedimento foi estatudo para as eleies de 2004 pela Resoluo
TSE n. 21.608/2004 e mantido nos pleitos posteriores. Veja, a propsito, a
redao do art. 28, inc. VII, 4, desse diploma legal, in verbis:
Art. 28. O formulrio Requerimento de Registro de Candidatura (RRC) temas de direito eleitoral no sculo xxi
95
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Inelegibilidades infraconstitucionais
H outras hipteses de inelegibilidade previstas na LC n. 64/1990,
com alteraes implementadas pela LC n. 81/1994 e LC n. 135/2010 (Lei
da Ficha Limpa). So as chamadas de infraconstitucionais.
Devem ser arguidas no perodo do registro, sob pena de precluso,
salvo se supervenientes.
96
6 Reelegibilidade
6.1 Conceito
Na lio precisa de Uadi Lammgo Bulos37,
reeleio a possibilidade de o titular do mandato eletivo pleitear nova
eleio para o prprio cargo que estava ocupando. tambm chamada de
recandidatura, pois o candidato reeleio candidata-se, sucessivamente,
funo que j exerce.
97
temas de direito eleitoral no sculo xxi
7.1 Introduo
Em um estado democrtico de direito, apenas em casos excepcionais
se admite a privao definitiva (perda) ou temporria (suspenso) do
exerccio da cidadania do indivduo.
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 (incs. I a V do art. 15)
vedou a cassao dos direitos polticos, mas estabeleceu os casos de perda
e suspenso sem, no entanto, distingui-los.
Cassao
expressamente vedada a cassao de direitos polticos de ndios ou
no ndios no Brasil (CF, art. 15, caput).
Perda
A perda a privao definitiva dos direitos polticos. A doutrina no
unssona em elencar as suas hipteses de ocorrncia, mas entendemos
que so as constantes dos prximos tpicos.
Cancelamento de naturalizao por sentena transitada em
julgado, por prtica de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art.
15, I)
98
e privado definitivamente do exerccio dos direitos polticos ativos e
passivos no Brasil.
Suspenso
A suspenso a privao temporria dos direitos polticos do
cidado. Configura-se nas hipteses a se descreverem a seguir.
99
temas de direito eleitoral no sculo xxi
100
3 (...).
101
temas de direito eleitoral no sculo xxi
102
a) se contar menos de dez anos de servio: dever afastar-se da
atividade;
b) se contar com mais de dez anos de servio: ser agregado pela
autoridade superior e, uma vez eleito, passar automaticamente, no ato
da diplomao, para a inatividade.
Uma vez deferido o pedido de registro de candidatura de militar, o
Juiz Eleitoral dever informar tal deciso ao Comandante da Unidade
Castrense. Nesse sentido, dispe o 4 do art. 16 da Resoluo/TSE n.
22.717/2008, in verbis: deferido o registro de militar candidato, o Juiz
Eleitoral comunicar imediatamente a deciso autoridade a que o
militar estiver subordinado, cabendo igual obrigao ao partido poltico,
quando o escolher candidato.
9 Concluses
guisa de concluses, poderemos asseverar:
a) o vocbulo ndio representa um equvoco histrico. Cristvo
Colombo, navegador europeu, ao chegar s Amricas, imaginando
que teria descoberto um novo caminho (o martimo) para as ndias,
denominou o povo autctone americano de ndio;
b) outro erro histrico foi o invasor europeu imaginar que o aborgene
do Novo Mundo formava um nico povo. Eram, diversamente do que temas de direito eleitoral no sculo xxi
pensavam, milhares de etnias, com milhes de pessoas e centenas de
lnguas. Hodiernamente, no territrio brasileiro, contamos apenas com
817.963 ndios, divididos em 236 povos falantes de 180 lnguas distintas.
Representam 0,42% da populao nacional;
c) ndio, indgena, silvcola, aborgine, aborgene, autctone ou
nativo, pode-se dizer, a pessoa de origem e ascendncia pr-colombiana
identificada como integrante de um grupo tnico cujas caractersticas
culturais o distinguem da sociedade nacional;
103
temas de direito eleitoral no sculo xxi
104
receber o ttulo de eleitor no ato do requerimento. Tal postulao haver
de ser feita at 151 dias antes das eleies;
l) os indgenas fazem jus, nas hipteses legais, aos procedimentos de
transferncia, reviso e segunda via. Por outro lado, podem vir a sofrer
cancelamento e excluso do cadastro eleitoral;
m) os indgenas em geral, desde que preencham as condies de
elegibilidade e no se enquadrem em nenhum dos casos de inelegibilidades,
tm assegurados os direitos polticos de ser votados (capacidade eleitoral
passiva);
n) so condies de elegibilidade exigidas para os silvcolas:
I) nacionalidade brasileira; II) pleno gozo dos direitos polticos; III)
alistamento eleitoral; IV) domiclio eleitoral na circunscrio; V) filiao
partidria; e VI) idade mnima (18 anos para Vereador; 21 anos para
Deputado, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz; 30 anos para Governador
e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; e 35 anos para
Presidente, Vice-Presidente da Repblica e Senador);
o) as inelegibilidades encontram-se contidas nos 4 a 7
da Constituio Federal (inelegibilidades constitucionais) e na Lei
Complementar n. 64/1990 (inelegibilidades legais);
p) os silvcolas, uma vez eleitos, podem concorrer reeleio: I) no
105
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Referncias
ALMEIDA, Roberto Moreira. Curso de directo eleitoral. 5. ed. Salvador:
JusPodivm, 2011.
BARROS, Francisco Dirceu. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Campus, 2006.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2000.
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2009.
CNDIDO, Joel Jos. Direito eleitoral brasileiro. So Paulo: Edipro, 2004.
FERREIRA, Pinto. Manual de direito constitucional. Rio de Janeiro:
Forense, 1989.
. Cdigo eleitoral comentado. So Paulo: Saraiva, 1991.
. Comentrios constituio brasileira, v. 7. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 438.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional.
So Paulo: Saraiva, 1999.
KAYSER, Hartmut-Emanuel. Os direitos dos povos indgenas do Brasil:
desenvolvimento histrico e estgio atual. Porto Alegre: SAFE, 2010.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2005.
PDUA CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz; CERQUEIRA,
Camila Albuquerque. Direito eleitoral esquematizado. So Paulo: Saraiva,
2011.
RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: mpetus, 2004.
RIBEIRO, Fvila. Direito eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
106
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo:
Malheiros, 2006.
SOBREIRA NETO, Armando Antnio. Direito eleitoral: teoria e prtica.
Curitiba: Juru, 2004.
107
A ficha limpa e a inelegibilidade
avano histrico e democrtico
Mnica Campos de R
1 Introduo
A Justia Eleitoral, especialmente em sua composio estadual,
atualmente assume uma importncia cada vez maior no cenrio
institucional nacional, destacando sua funo de fazer com que as disputas
eleitorais ocorram dentro dos padres de isonomia e imparcialidade,
necessrias ao respeito ao princpio republicano e democrtico, pilares
do Estado Brasileiro.
As cortes regionais, mesmo em perodo no eleitoral, tm tido
uma extensa pauta de julgamentos, pois h um acervo de processos a
1 O art. 97-A da Lei n. 9.504/1997 Lei das Eleies considera como durao razovel
do processo que possa resultar em perda de mandato eletivo o perodo mximo de um
ano, contado da sua apresentao Justia Eleitoral.
109
temas de direito eleitoral no sculo xxi
2 Histrico
Inicialmente, o impedimento foi estabelecido por meio de decises
da Justia Eleitoral. O Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro foi
pioneiro, recepcionando, para as eleies de 2006, a tese formulada pelo
ento Procurador Regional Eleitoral, Rogrio Soares do Nascimento. A
rejeio de fichas sujas no processo eleitoral era extrada diretamente
da Constituio Federal, cujo art. 14, 9, prev a necessidade de que,
na concesso de registro eleitoral, seja considerada a vida pregressa do
candidato a fim de se proteger a moralidade administrativa.
O Supremo Tribunal Federal, porm, naquela poca, no foi sensvel
aos apelos populares e consistncia da tese originada da Corte Eleitoral
fluminense. A Suprema Corte entendeu que apenas o legislador poderia
definir novas hipteses de inelegibilidade e, para tanto, deveria con
siderar os parmetros previstos no citado preceito constitucional.
A corajosa iniciativa do Ministrio Pblico Eleitoral e a sensata
acolhida da tese por aqueles ilustres magistrados no foram capazes de se
impor naquela ocasio, mas tiveram o mrito talvez mais importante
de plantar uma semente de indignao nos brasileiros.
Assim, prontamente iniciou-se um grande movimento nacional de
coleta de assinaturas para o encaminhamento de projeto de iniciativa
popular. Da apresentao desse projeto resultou a Lei Complementar
n. 135, de 4 de junho de 2010, cujos dispositivos permitem afastar da
110
competio eleitoral candidatos condenados por crimes e infraes nela
previstas, os quais sero detalhados adiante.
Dessa vez o Supremo Tribunal Federal no foi obstculo para o
avano da histria e reconheceu a constitucionalidade da lei quanto ao
processo de registro de candidatura. As eleies de 2010 transcorreram
dentro dos marcos fixados pelo art. 14, 9, da Constituio Federal.
Notrios detentores fichas sujas foram excludos das eleies. Embora
no se possa afirmar que todos os portadores de registro eram providos
dos atributos morais desejveis, pelo menos os eleitores puderam saber
que no estavam votando em candidatos comprovadamente condenados.
Infelizmente, alguns candidatos irregulares conseguiram participar do
pleito e chegaram a se eleger.
Com a aprovao da chamada Lei da Ficha Limpa, o povo pode
experimentar a sua fora. Foi um primeiro passo importante no pro
cesso de aprimoramento de nossas instituies polticas. Apenas a con
tinuidade desse estado de engajamento e mobilizao poder fazer a
democracia avanar mais.
3 Hipteses
As principais hipteses de inelegibilidade2 esto previstas no art.
111
temas de direito eleitoral no sculo xxi
112
9. contra a vida e a dignidade sexual;
113
temas de direito eleitoral no sculo xxi
114
o princpio da anterioridade. Em seu voto o Ministro Gilmar Mendes
destacou: [...] a competio eleitoral se inicia exatamente um ano antes
da data das eleies e, nesse interregno, o art. 16 da Constituio exige
que qualquer modificao nas regras do jogo no ter eficcia imediata
para o pleito em curso3.
Essa fundamentao, no entanto, no impediria a aplicao
das sanes introduzidas no art. 1, inciso I, alneas j e p, da Lei
Complementar n. 64 (cassao do registro ou do diploma) aos processos
eleitorais em curso relativos s infraes previstas nesses incisos, quais
sejam, corrupo eleitoral, captao ilcita de sufrgio, por doao ou
captao ou gastos ilcitos de recursos de campanha ou por conduta
vedada aos agentes pblicos em campanhas eleitorais. Naquele caso, o
Supremo Tribunal Federal decidiu a respeito de aplicao da lei nova
quanto s causas de inelegibilidade que impediriam ou no o registro de
candidatura. Aqui, trata-se de aplicao da sano ao ilcito eleitoral, no
atingindo o processo eleitoral em si.
Cabe ressaltar que h duas espcies de causas de inelegibilidade
quanto origem: as originrias ou inatas e as cominadas, tambm
chamadas inelegibilidade-sano. A inelegibilidade acima mencionada,
como explicitado no prprio texto legal, caracteriza-se como sano, pois
decorre da prtica de ato vedado pela legislao eleitoral.
115
temas de direito eleitoral no sculo xxi
116
Justia do pas com efeitos vinculantes e com relao a todos, a fim de se
conferir segurana jurdica ao processo eleitoral de 2012.
Iniciado o julgamento dessas aes em sesso realizada no incio
do ms de novembro de 2011, tendo como relator o Ministro Luiz Fux,
este apresentou seu voto no sentido da constitucionalidade da referida lei,
inclusive das hipteses de inelegibilidade institudas pelas alneas j e p.
interessante colacionar alguns trechos de seu voto:
[...] Primeiramente, bem de ver que a aplicao da Lei Complementar
n. 135/10 com a considerao de fatos anteriores no viola o princpio
constitucional da irretroatividade das leis. De modo a permitir a
compreenso do que ora se afirma, confira-se a lio de J.J. GOMES
CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 5. edio.
Coimbra: Almedina, 2001, p. 261-262), em textual:
117
temas de direito eleitoral no sculo xxi
118
a esse estatuto no ingressa no respectivo patrimnio jurdico, antes se
traduzindo numa relao ex lege dinmica.
119
temas de direito eleitoral no sculo xxi
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4.578. Relator: Luiz Fux. Disponvel em:<http://
www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Voto_ADC_30ADI_4578.pdf>.
6 Ibidem.
120
Entretanto, o julgamento das mencionadas aes foi suspenso em
razo de pedido de vista formulado pelo Ministro Joaquim Barbosa, tendo
em vista a controvrsia sobre o eventual carter retroativo da lei, bem
como sobre a violao, em tese, do princpio da presuno de inocncia.
Mas, na sesso realizada em 1 de dezembro de 2011, ele afirmou:
Inelegibilidade no pena. As hipteses que deixam um indivduo
inelegvel no so sanes dos regimes autoritrios, mas traduzem a
repulso da sociedade a prticas comuns na poltica. E por no serem
penas, as inelegibilidades no guardam pertinncia com a presuno de
inocncia.
121
temas de direito eleitoral no sculo xxi
122
Dessa forma, apesar das objees do prprio presidente da Corte,
Ministro Cezar Peluso, e dos Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes
e Dias Toffoli, no sentido de que a lei atingiria o princpio da presuno
de inocncia e da irretroatividade, por maioria de votos foi reconhecida a
constitucionalidade dos dispositivos da Lei da Ficha Limpa (http://www.
stf.jus.br/portal/processo verProcessoAndamento.asp).
bem como foram objeto de ampla cobertura pela mdia nacional, inclusive com a
publicao de alguns desses trechos, conforme se pode conferir no Jornal O Globo,
Rio de Janeiro, edio de 17 fev. 2012.
123
temas de direito eleitoral no sculo xxi
124
XI de O Esprito das Leis, afirmava que todo bom governo devia ser regido
pelo princpio da diviso dos poderes ou funes.
Assim, no Estado brasileiro, prevalece esse princpio, pois, com
algumas excees constitucionalmente previstas, cada Poder, dentro
de suas esferas de competncias e atribuies as quais tambm so
especificamente previstas na Lei Maior , deve atuar sem qualquer
interveno dos demais, porquanto qualquer ingerncia indevida
fatalmente acarretar-lhe- alguma leso.
Seguindo a linha de nossa tradio republicana, a atual Carta
Poltica, conforme ressaltou Werneck Vianna, afirmou a herana e as
instituies do liberalismo poltico. Por meio deste foi estabelecida
a configurao de uma democracia poltica por vrios mecanismos da
gesto pblica, prevendo duas formas de representao, a do voto e a
funcional, e duas formas de participao, a representativa, assentada no
princpio eleitoral, e a direta, atinente, exemplificativamente, iniciativa
popular, como ocorreu no caso da lei em comento, e o referendo10.
Insta observar tambm que o exerccio dessas funes ocorre de
acordo com os limites das atribuies previamente estabelecidas na lei,
sempre tendo em conta o postulado bsico do Estado Democrtico de
Direito. Ademais, a separao de poderes no estanque, conforme
destacado por Rogrio Nascimento11.
125
temas de direito eleitoral no sculo xxi
126
Dworkin formulou o seu conceito de democracia constitucional,
consoante acima referido, e Habermas propugna um modelo de
democracia deliberativa, por meio do procedimento, em uma chamada
terceira via, de carter procedimental, a qual se estabelece por meio do
dilogo, ao contrrio da proposta de seu contemporneo, relativa apenas
perspectiva monolgica.14
Habermas, em sua obra, especialmente em Direito e Democracia
entre Facticidade e Validade15, estabelece condies procedimentais para a
realizao da democracia deliberativa, ou seja, condies para a formao
da opinio e da vontade sob a forma discursiva e dialgica, e, portanto,
da via denominada como procedimental.
Ademais, vislumbra o Direito como uma categoria de mediao
social entre fatos e normas e, desse modo, dotado de um aspecto dual, tal
como esse se revela na linguagem humana, ou seja, os sujeitos de direito
so ao mesmo tempo destinatrios e produtores das normas jurdicas.
H uma pretenso de validade embutida no discurso que somente ser
confirmada aps o cumprimento do procedimento deliberativo.
Para ele, o direito da modernidade convertido em termos de direitos
subjetivos, pois o complemento funcional da moral ps-convencional. E
o objetivo do Estado de Direito construir barreiras para que o exerccio
da soberania popular no atrapalhe as esferas dos direitos individuais, pois
127
temas de direito eleitoral no sculo xxi
5 Concluso
A declarao de constitucionalidade da Lei Complementar n.
135/2010 pelo Supremo Tribunal Federal representou um avano na
democracia brasileira. Isso porque essa lei proveio de iniciativa popular,
representada por um expressivo nmero de eleitores, indicativo da
vontade geral da populao brasileira no sentido de fazer prevalecer o
princpio da moralidade e da probidade administrativa.
Essa deciso foi objeto de comemorao e diversas manifestaes
elogiosas de vrios segmentos sociais. Vislumbra-se, agora, uma nova
perspectiva que ter de ser observada pelos partidos polticos quanto
aos seus filiados cujo intento seja concorrer a algum cargo pblico; os
que j estiverem no exerccio do mandato, por certo, tero de pautar sua
conduta de modo a no incidir em nenhuma hiptese que venha a ter
como consequncia a inelegibilidade e, portanto, zelar pela sua imagem
e honra.
128
Por certo, a vida pregressa dos candidatos ser um dos principais
temas a serem enfrentados nas eleies, devido ao forte impacto causado
pela aplicao da Lei da Ficha Limpa. Entretanto, tambm j se verifica
a preocupao com a morosidade existente quanto tramitao dos
processos judiciais em geral, apesar de que, com relao aos ilcitos
eleitorais que impliquem perda do mandato, h a previso do prazo de
um ano para o trmino do julgamento; porm, quanto aos demais feitos
no existe essa mesma estipulao, o que pode redundar em uma certa
frustrao das expectativas veiculadas na lei comentada17.
129
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Referncias
130
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade.
Traduo de Flvio B. Siebeneicher. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, v.
I e II, 1997.
. Soberania popular como procedimento. So Paulo: Revista Novos
Estudos CEBRAP, n. 26, mar. 1990.
LEWANDOWSKI, R. A Lei da Ficha Limpa sob a viso de um jurista.
Justia e Cidadania. Rio de Janeiro: Justia & Cidadania, edio n. 123,
outubro 2010.
NASCIMENTO, R. J. B. S. do. Abuso do poder de legislar: controle
judicial da legislao de urgncia no Brasil e na Itlia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia
e racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
VIANNA, L. W. ; BURGOS, M, B. Entre princpios e regras: cinco
estudos de casos de ao civil pblica. Rio de Janeiro, 2005. Disponvel
em: <http://issuu.com/codig/docs/entre_princ_pios_e_regras_marcelo_
burgos_puc?mode=window&pageNumber=1>. Acesso em 22 fev. 2012.
131
A Justia Eleitoral e o Ministrio Pblico Eleitoral
consideraes sobre o sistema de administrao,
regulao, normatizao e controle das eleies no Brasil
Eduardo Pelella
1 Artigo XXI
1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu pas, diretamente ou por
intermdio de representantes livremente escolhidos.
2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao servio pblico do seu pas.
133
temas de direito eleitoral no sculo xxi
3. A vontade do povo ser a base da autoridade do governo; esta vontade ser expressa
em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal, por voto secreto ou processo
equivalente que assegure a liberdade de voto.
2 A exemplo da International Institute for Democracy and Electoral Assistance (IDEA),
acessvel na Internet no stio http://www.idea.int/ e do Organization for Security and
Co-operation in Europe/Office for Democratic Institutions and Human Rights (OSCE/
ODIHR), acessvel na internet no stio http://www.osce.org/odihr.
3 Cf. STROPPIANA, Luca. Una Authority per il fenomeno elettorale? In: DALIMONTE,
Roberto; FUSARO, Carlo (org.). La legislazione elettorale italiana. Bologna: Mulino,
2008, p. 364.
4 Ibidem, p. 364.
134
fasi essenziali del procedimento elettorale, nonch, eventualmente, altri
compiti che accompagnano lo svolgimento delle elezioni; se le competenze
sono limitate ad aspetti della legislazione elettorale di contorno,
quellorganismo non considerato una Emb. [grifo nosso].
135
temas de direito eleitoral no sculo xxi
136
los procesos electorales autonmicos se persigue asegurar la mxima
objetividad, solidez y fiabilidad dal aparato electoral que redunde en la
pureza y la imagen misma del proceso. Aunque hubieran cabido outras
frmulas alternativas para dar respuesta al problema de la organizacin y
administracin de las elecciones, la judicializacin de la Administracin
Electoral que cuenta com el respaldo constitucional del artculo 117
que excepciona el principio de exclusividad en el ejerccio de la funcin
jurisdiccional por los jueces y magistrados en relacin con las competencias
que expresamente les sean atribudas por la Ley en garanta de cualquier
derecho es la solucin idnea para asegurar la que W. J. M. Mackenzie
defini como confianza en el sistema (No hay sistema por noble que sea
que inspire confianza si lo aplican hombres que se hallan a las rdenes
directas del gobierno, y con autoridad para decidir en todas las cuestiones
de hecho y de derecho que susciten)[...] Sin prejuicio dela legitimidad
de origen, la legitimidad de ejercicio del model espaol, innovador en
cuanto carente de precedentes em nuestro entorno poltico-cultural, h
consolidado nuestra Administracin Electoral hasta el punto de que puede
calificarse, aproprindonos de la expresin de SOLOZBAL Echevarra,
de institucional en cuanto resulta habilitada em nombre del pueblo para
cumplir su misin institucional que la encomienda el artculo 8.1 y que no
es sino velar por la adherencia que pueda condicionar la expresin de la
decisin libre y democrtica del pueblo.
137
temas de direito eleitoral no sculo xxi
11 Art. 17, 2.
12 Art. 17, III.
13 Estes so os dispositivos: art. 2, 2; art. 5, 1, 2 e 4; art. 6, caput, 1 e 2;
e art. 13, 3.
14 Trata-se do art. 117 da Constituio Espanhola, mais precisamente o item 4, parte
final. O dispositivo deve ser conjugado com os arts. 8 a 11 da Ley Orgnica 5/1985
conhecida como LOREG, Ley Orgnica de Rgimen Electoral General.
15 Segundo os modelos antes mencionados como os existentes no direito comparado,
podemos dizer que o Brasil se insere entre as naes que adotam o independent model. 139
temas de direito eleitoral no sculo xxi
142
produzindo maior estabilidade e agilidade s decises. No fosse a
concentrao de tarefas, supondo-se que existisse uma estrutura de
carter somente administrativo para o controle das eleies, as decises
dessa instncia seriam, muito provavelmente, submetidas ao crivo do
Judicirio, alargando perniciosamente a durao do processo eleitoral27.
Por outro lado, as tarefas de fiscalizao das eleies e controle
administrativo so desempenhadas por meio do exerccio do poder de
polcia28 a cargo da autoridade administrativa29 das eleies. Como se
sabe, o exerccio do poder de polcia tem marcado aspecto pr-ativo,
143
temas de direito eleitoral no sculo xxi
144
3 Breve histrico da Justia Eleitoral
Segundo Henrique Neves32,
145
temas de direito eleitoral no sculo xxi
146
Em linhas gerais, a estrutura arquitetada para a Justia Eleitoral
brasileira pelo primeiro cdigo permanece at os dias atuais. Ali se l
que deveriam ser criados o Tribunal Superior Eleitoral38 e, nos estados, os
Tribunais Regionais Eleitorais. Por sua vez, em primeiro grau, as funes
eleitorais seriam exercidas pelos Juzes Eleitorais.
Dois anos mais tarde, a Justia Eleitoral ganhou assento
constitucional e o monoplio de todos os atos inerentes s eleies, desde
a determinao do colgio eleitoral at a diplomao dos eleitos.
Teve vida curta a previso da Constituio de 1934. J em 1937, a
Polaca, Constituio outorgada por Getlio Vargas, extinguiu a Justia
Eleitoral, aboliu os partidos polticos, suspendeu as eleies e determinou
que as presidenciais se dessem de forma indireta.
A Justia Eleitoral reapareceu em 1945, pela chamada Lei Agamenon
Decreto-Lei n. 7.586/194539 , com a mesma estrutura antes prevista.
O Tribunal Superior Eleitoral passaria a ser composto por apenas cinco
membros dois ministros oriundos do STF , um deles seu Presidente,
que acumulava a presidncia da Corte Eleitoral, o Presidente do Tribunal
de Apelao do Distrito Federal e mais um de seus Desembargadores e,
ainda, um jurista.
No ano seguinte, a nova Constituio restabeleceu a previso da
Justia Eleitoral. O Tribunal Superior Eleitoral passou a ser composto
temas de direito eleitoral no sculo xxi
(art. 110)
147
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Por fim,
No mbito do Cdigo Eleitoral, sem alterar o nmero de membros do
Tribunal, os critrios de escolha dos membros do Tribunal Superior
Eleitoral foram alterados pela Lei n. 4.961, de 1966 (a nomeao dos juristas
deveria ser realizada pelo Presidente da Repblica em 30 dias contados
do recebimento da lista encaminhada pelo Supremo Tribunal, da qual
no poderiam constar nomes de magistrados aposentados ou membro
do Ministrio Pblico); pelo Decreto-Lei n. 441, de 1969 (que manteve
a restrio aos juzes aposentados e membros do Ministrio Pblico); e,
finalmente, pela Lei n. 7.191/84, que, simplificando o texto, no restringiu
a escolha dos advogados seno aos critrios de parentesco e exerccio de
cargo ou funo, como anteriormente j existia40.
40 Cf. SILVA, Henrique Neves. A Justia Eleitoral: breve apanhado histrico, estrutura
atual, natureza e noes da competncia. In: Revista Brasileira de Direito Eleitoral
RBDE, ano 2, n. 2. Belo Horizonte: Forum, jan/jun 2010. Acessado na verso
eletrnica em: <http://www.bidforum.com.br/bid/pdiredirect.aspx>.
148
4 Organizao da Justia Eleitoral
A tarefa de organizar a Justia Eleitoral e estabelecer suas competncias
est partilhada entre a Constituio Federal e a lei complementar, vista
do que dispe o art. 121 da Carta Magna. Em relao lei complementar
prevista, aps a CF/88, no houve edio de novo diploma que cumprisse
a tarefa assinalada. Assim, a organizao e as competncias da Justia
Eleitoral permanecem reguladas, predominantemente pelo Cdigo
Eleitoral41, recepcionado pela ordem constitucional, nos pontos em que
regulamenta o art. 121 da CF/88, com status de lei complementar42. Por
sua vez, o art. 2 da Lei Complementar n. 64/1990 veicula norma relativa
competncia para conhecer das arguies de inelegibilidade.
Estrutura judiciria peculiar em nosso sistema, a Justia Eleitoral
encontra previso constitucional nos arts. 118 a 121 da CF/88, sendo
composta pelo Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais,
Juzes Eleitorais e Juntas Eleitorais43,44. Sua manuteno responsabilidade
da Unio, o que faz desta um dos ramos do Judicirio Federal, ao lado
da Justia Federal Comum, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal e
Territrios. Suas atribuies jurisdicionais circunscrevem-se, basicamente,
aplicao da lei eleitoral em todo o territrio nacional.
Contudo, isso no significa que outros rgos jurisdicionais no
tenham competncia para acidentalmente resolver sobre matria eleitoral.
41 Lei n. 4.737/1965.
42 As alteraes legislativas que se operaram no Cdigo Eleitoral ps-CF/88, nos pontos
atinentes organizao e competncia da Justia Eleitoral, foram efetivadas por meio
da edio de Lei Complementar. Exemplo disso a Lei Complementar n. 86/1996, que
inseriu a alnea j no inciso I do art. 22 do Cdigo Eleitoral, prevendo a possibilidade
de propositura da ao rescisria eleitoral perante o Tribunal Superior Eleitoral.
43 Apesar da dico da CF/88, art. 119, e do Cdigo Eleitoral, art. 12, a Lei de
Organizao da Magistratura Nacional (LOMAN) no incluiu entre os rgos do
Judicirio as juntas eleitorais, prevendo-as, somente, em seu art. 11, 2.
44 Sobre a possibilidade de criao de Tribunal Eleitoral na capital de Territrio Federal,
cf. art. 33, 3, da CF/88, c/c art. 12, II, parte final do Cdigo Eleitoral.
45 Cf., v.g: CC 117.769/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA
SEO, julgado em 14 set. 2011, DJE 22 set. 2011.
149
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Dispe o art. 119 da CF/88 que o Tribunal Superior Eleitoral ter sede
em Braslia e jurisdio em todo o territrio nacional, sendo composto
temas de direito eleitoral no sculo xxi
de, no mnimo, sete membros. Os Juzes da Corte sero escolhidos: a) pelo
voto secreto, trs dentre os Ministros do STF e dois dentre os Ministros
do STJ; b) pelo Presidente da Repblica, dois advogados com base em
lista sxtupla formulada e encaminhada pelo STF. Como se v, no h
previso de membros oriundos do Ministrio Pblico na composio
do Tribunal Superior Eleitoral, o que se repete no mbito dos Tribunais
Regionais Eleitorais.
O caput do art. 119 chama ateno por incorrer em evidente
contradio. Estabelece o dispositivo citado que o Tribunal Superior
Eleitoral ser composto de no mnimo sete juzes. Entretanto, logo a
seguir, ao detalhar a composio da Corte, acaba por fixar o nmero em
sete, uma vez que no prev regra de preenchimento das demais vagas
que porventura venham a ser criadas.
156
nos termos do art. 36, 6 e 7, do Regimento Interno do Tribunal
Superior Eleitoral. No mbito das matrias administrativas, o julgamento
monocrtico possvel a teor do art. 25, 5, do Regimento Interno do
Tribunal Superior Eleitoral, nos casos em que enumera.
A regra geral, contudo, do respeito ao princpio da colegialidade,
cabendo ao Relator a deciso unipessoal de mrito apenas naqueles
casos em que se possa extrair posio firmada pelo Pleno da Corte forte
no princpio da delegao. Ademais, em qualquer hiptese de deciso
unipessoal de carter jurisdicional, esta ser passvel de controle pelo
Plenrio da Corte na via do Agravo Regimental.
Ressalte-se, ainda, que detm atribuies especficas previstas em
normas legais e regimentais o Presidente e o Corregedor-Geral, o que
no afasta a premissa que impe a regra da prevalncia da deliberao
colegiada. Ao Presidente compete a representao da Corte e a execuo
das decises do Tribunal.
Ao Tribunal Superior Eleitoral aplica-se a clusula de reserva de
plenrio no tocante declarao de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos, nos termos do Regimento Interno do Tribunal Superior
Eleitoral, art. 30, seguindo o que dispe o art. 97 da CF/88.
157
temas de direito eleitoral no sculo xxi
158
letra do dispositivo constitucional. A vaga no Tribunal Regional Eleitoral
naturalmente destinada a um membro da Justia Federal de segundo
grau.
Ocorre que, como sabido, as sedes dos Tribunais Regionais Federais
s existem em cinco capitais. Logo, apenas em tais stios que haver
possibilidade prtica de acorrer o membro do Tribunal Regional Federal a
compor o Tribunal Regional Eleitoral. Nas demais capitais de Estado, em
verdade todas, com exceo de Braslia, Rio de Janeiro, So Paulo, Porto
Alegre e Recife, far parte do Tribunal Regional Eleitoral um Juiz Federal
de primeiro grau, escolhido pelo Tribunal Regional Federal a que estiver
vinculado. Com a expanso dos quadros da Justia Federal, praticamente
no h mais aplicao possvel do art. 60 da Lei n. 5.010/1966.
No h critrio pr-determinado para a escolha dos Juzes Federais
que devam exercer o servio eleitoral perante os Tribunais Regionais
Eleitorais. A escolha, como visto, se d por eleio do respectivo Tribunal
Regional Federal, devendo este observar o limite mximo de exerccio
bienal, com uma prorrogao, previsto constitucionalmente.
Parece-nos, entretanto, que os Tribunais Regionais Federais, apesar
da discricionariedade da indicao, devem pautar sua escolha de forma a
preservar o salutar e equnime rodzio no exerccio das funes eleitorais,
sob pena de odiosa afronta ao princpio da impessoalidade. Alis,
159
temas de direito eleitoral no sculo xxi
71 O art. 25, III, do Cdigo Eleitoral faz aluso a cidados ao invs de a advogados. Nesse
ponto no foi recepcionado o Cdigo Eleitoral.
72 RMS 24334, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 31
maio 2005, DJ 26-08-2005 PP-00066 EMENT VOL-02202-02 PP-00245 RTJ VOL-
00195-02 PP-00456 LEXSTF v. 27, n. 321, 2005, p. 178-202.
73 Dec.-TSE s/n. no ELT 443 de 7 mar. 2006.
160
Podem ser escolhidos advogados que contem poca da escolha
mais de setenta anos, no incidindo as limitaes etrias previstas para
os casos de investidura definitiva74.
A Ordem dos Advogados do Brasil no participa da elaborao das
listas referidas nos arts. 119, II, e 120, III, da CF/88, sendo a confeco
destas de atribuio do STF e dos TJs, respectivamente75.
A temporariedade da investidura no impede que, no exerccio das
funes, os membros da advocacia que exeram a magistratura eleitoral
disponham de plenas garantias, nos termos do art. 121, 1, da CF/88 e
art. 23 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional.
Questo que j despertou polmica diz respeito possibilidade
do exerccio da advocacia por parte dos membros dos Tribunais
concomitantemente sua atuao como magistrados.
Nos autos da ADI 1127/DF76, o STF conferiu interpretao conforme
a Constituio ao disposto no art. 28, II, do Estatuto da Ordem do
Advogados do Brasil Lei n. 8.906/1994 , para admitir a possibilidade
do exerccio da advocacia pelos advogados membros da Justia Eleitoral
e seus suplentes no remunerados. Os argumentos utilizados basearam-se
na forma de remunerao dos membros da Justia Eleitoral, tpico a ser
estudado mais adiante, e na tradio pr-constitucional, que, segundo
o Relator originrio quando do julgamento da Medida Cautelar, Min.
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Paulo Brossard , no foi motivo de crtica, queixa ou censura durante ao
menos sessenta anos.
O Conselho Nacional de Justia, entretanto, limitou o exerccio
da advocacia por parte dos membros/advogados da Justia Eleitoral.
74 O Ministro Gerardo Grossi foi guindado funo em 2006, quando j contava 73 anos
de idade. A questo foi decidida nos autos do Mandado de Segurana n. 2813, Acrdo
n. 2813, de 15 ago. 2000, Relator(a) Min. NELSON AZEVEDO JOBIM, Publicao: DJ
Volume 1, 15 set. 2000, Pgina 214 RJTSE - Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume
12, Tomo 2, Pgina 138.
75 Assim foi decidido pelo plenrio do STF nos Mandados de Segurana 21.060
e 21.073, relativamente atribuio dos Tribunais de Justia na feitura da lista
sxtupla para investidura junto aos Tribunais Regionais, raciocnio aplicvel in
totum ao prprio STF.
76 DATA DE PUBLICAO DJE 11 jun. 2010 - ATA N. 18/2010. DJE n. 105, divulgado
em 10 jun. 2010. Rel. Min. Eros Grau.
161
temas de direito eleitoral no sculo xxi
4.2.2 Generalidades
84 Usa-se o termo execuo em sentido imprprio, tendo em vista que a imensa maioria
dos provimentos exarados em matria eleitoral tem carter mandamental.
85 Sobre a aplicao do art. 28 do Cdigo Eleitoral para os Tribunais Regionais
Eleitorais e no da regra do art. 19, reservada ao Tribunal Superior Eleitoral, cf.
Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 36151, Acrdo de 4 maio 2010,
Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicao: DJE 23 jun.
2010, Pgina 24.
86 Inciso II e 3 e 4 do art. 96 da Lei n. 9.504/1997. 165
temas de direito eleitoral no sculo xxi
87 Uma sede de Comarca poder, obviamente, sediar mais de uma Zona Eleitoral.
88 A Associao dos Juzes Federais protocolou em 18 fev. 2011, perante o Tribunal
Superior Eleitoral, a PET 33275, na qual requer a alterao da Res/TSE n. 21.009/2002
no sentido de que sejam designados para o exerccio da funo eleitoral Juzes Federais
nas zonas eleitorais que sejam tambm sedes de sees ou subsees judicirias.
89 Cdigo Eleitoral, art. 32.
166
uma vez que no haver como proceder a qualquer tipo de rodzio; b)
em se tratando de Zona Eleitoral com sede em Comarca com mais de
uma vara, a designao se far por rodzio bienal entre os juzes titulares
das respectivas varas. O critrio utilizado para a designao o da
antiguidade, apurada entre os juzes que no hajam exercido a titularidade
de Zona Eleitoral, salvo impossibilidade90.
No caso de Zona Eleitoral com base territorial abrangente de mais
de um foro regional91, decidiu o Tribunal Superior Eleitoral que o rodzio
recair sobre todas as varas que componham os foros regionais92.
O art. 32 do Cdigo Eleitoral dispe que somente podem exercer as
funes eleitorais os Juzes de Direito vitalcios. Tal dispositivo, entretanto,
no tem mais aplicao, vista do que dispe o art. 22, 2, da Lei
Orgnica da Magistratura Nacional93.
possvel a designao excepcional de juzes para atuao em
auxlio ao servio eleitoral, sem funo jurisdicional94. Nesse sentido:
No poder servir como Juiz Eleitoral o cnjuge, parente consanguneo
ou afim, at o segundo grau, de candidato a cargo eletivo registrado na
circunscrio, durante o perodo entre o registro de candidaturas at
apurao final da eleio95.
167
temas de direito eleitoral no sculo xxi
98 Art. 40, 1: No poder servir como chefe de Cartrio Eleitoral, sob pena de
demisso, o membro de rgo de direo partidria, nem o candidato a cargo eletivo,
seu cnjuge e parente consanguneo ou afim at o 2 (segundo) grau.
99 CF/88, art. 118, IV.
100 Cdigo Eleitoral, art. 36.
101 CF/88, art. 121, 1.
102 Cdigo Eleitoral, art. 36, 1.
103 Cdigo Eleitoral, art. 36, 2.
104 Cdigo Eleitoral, art. 38, 1.
168
Nas apuraes, as juntas podem se desdobrar em turmas, cada
qual sob a responsabilidade de um dos seus membros. Na hiptese do
desdobramento da junta em turmas, o respectivo presidente nomear
um escrutinador para servir como secretrio em cada turma105. Alm
dos secretrios de turmas, ser designado pelo Presidente da Junta um
escrutinador para atuar como secretrio-geral.
At trinta dias antes da eleio, o Presidente da Junta comunicar
ao Presidente do Tribunal Regional as nomeaes que houver feito e
divulgar a composio do rgo por edital publicado ou afixado, podendo
qualquer partido oferecer impugnao motivada no prazo de trs dias106.
Segundo Rodrigo Zlio107:
A Junta Eleitoral competente para apurar no prazo de 10 (dez) dias, as
eleies realizadas nas zonas eleitorais, sob a sua jurisdio, alm de resolver
impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos da
contagem e da apurao, expedir boletins de apurao e, principalmente,
expedir diploma aos eleitos para os cargos municipais. Com a adoo
do sistema informatizado, resta bastante reduzida a atribuio da Junta
Eleitoral, dado que a apurao e totalizao ocorrer atravs dos programas
de computador e gerao de dados e, mesmo, os boletins de apurao
sero expedidos eletronicamente. Em suma, pois, a Junta Eleitoral tem
competncia restrita fase de apurao e diplomao.
170
O Ministrio Pblico da Unio, por sua vez, compe-se de quatro
ramos funcionalmente identificados com as correlatas parcelas do
Judicirio da Unio. So eles: o Ministrio Pblico Federal, o Ministrio
Pblico do Trabalho, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
e o Ministrio Pblico Militar114.
Desde logo se percebe tratar-se de paralelismo aparentemente
imperfeito, uma vez que ausente a figura do Ministrio Pblico Eleitoral
como ramo correlato Justia Eleitoral.
171
temas de direito eleitoral no sculo xxi
172
De lege ferenda entendemos necessria a reviso da questo,
passando a administrao financeira da poro eleitoral do Ministrio
Pblico ao Ministrio Pblico da Unio, migrando para esta instituio a
fatia oramentria correspondente, hoje cometida Justia Eleitoral. Tal
providncia contribuiria para a efetivao de uma unidade institucional
ainda pendente de concretizao. Do ponto de vista prtico, porm, sua
efetivao dependeria de uma reviso do limite oramentrio cometido
ao Ministrio Pblico da Unio pela Lei de Responsabilidade Fiscal, art.
20, I, d, pois, quando da determinao do percentual de 0,6% do total do
oramento da Unio como o cabvel ao Ministrio Pblico da Unio, no
se levou em conta essa circunstncia.
Alm dessa flagrante impropriedade na conformao da instituio,
a sua composio hbrida acaba por contribuir, infelizmente, para uma
atuao carente de coordenao em nvel nacional. Questes bsicas,
como as atribuies para as homologaes de arquivamento de inquritos
policiais115 e de procedimentos administrativos de natureza no penal,
ainda no encontraram soluo definitiva. Essa ausncia de definio do
perfil da instituio traz incomensurveis prejuzos sociedade quanto
efetividade do cumprimento das regras eleitorais.
173
temas de direito eleitoral no sculo xxi
116 Esclarea-se, desde logo, que o termo competncia aqui utilizado segue a linguagem
normativa da Lei Complementar n. 75/1993. Diferentemente do que comum ser
observado na doutrina processual civil, o vocbulo tem significado que ultrapassa
a repartio de atribuies no mbito do Poder Judicirio. Basta verificar que a
CF/88 trata da competncia material dos entes da federao, traduzindo suas funes
administrativas. Da mesma forma, alude sua competncia legislativa. No direito
administrativo tambm comparece o conceito, traduzindo o plexo de atribuies
cometido a determinado agente. nesse sentido que se toma o vocbulo nesta parte
da obra.
174
autoriza a atuao ministerial perante qualquer juzo, quando se tratar da
defesa de direitos e interesses dos ndios e das populaes indgenas, do
meio ambiente, de bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico, integrantes do patrimnio nacional, e de toda a
seo relativa defesa da cidadania, exercida em primeira pessoa pelos
Procuradores Regionais dos Direitos do Cidado e pelo Procurador
Federal dos Direitos do Cidado, na qual no h restrio material
aparente atuao do Ministrio Pblico Federal, desde que se trate de
matria relacionada aos direitos bsicos da cidadania e enquanto se limite
sua atuao extrajudicial117.
Ao lado desse par de regras extensivas, h a inteira seo dedicada
atuao do Ministrio Pblico Federal na seara eleitoral, que compe
um subsistema normativo especfico atributivo de competncias
funcionais bastante diversas das normalmente exercidas pelos membros
do Ministrio Pblico Federal perante os juzos federais, o STJ e o STF. A
atribuio de competncia do Ministrio Pblico Federal para a atuao
perante os juzos eleitorais encontra-se explicitamente posta no art. 37, I,
da Lei Complementar n. 75/1993.
Retornando-se organizao da carreira, digna de nota a
inexistncia do cargo de Procurador da Repblica substituto, em
dissonncia relativa organizao da magistratura federal.
175
temas de direito eleitoral no sculo xxi
176
adequao, os Procuradores Regionais da Repblica que acederam a tal
funo em virtude da transformao de seus cargos anteriores ficaram
autorizados a manter sua sede funcional em sua lotao fixada na data da
entrada em vigor da Lei Orgnica.
Com isso, esses Procuradores Regionais da Repblica, ditos
transformados, titularizam cargos de nvel intermedirio da carreira,
concorrem a promoes ao cargo de cpula da carreira, tm regime
remuneratrio idntico aos Procuradores Regionais da Repblica
que atuam perante os Tribunais Regionais Federais e a estes so
protocolarmente equiparados. Contudo, mantm atuao funcional
tpica do grau de Procurador da Repblica. Essa identidade funcional
dual gera algumas perplexidades. Citamos pelo menos duas situaes que
merecem observao mais detida.
Primeiramente, em relao ao foro por prerrogativa de funo, a
CF/88, art. 105, I, c, reza que o STJ competente para processar e julgar as
infraes penais cometidas pelos membros do Ministrio Pblico da Unio
que atuam perante Tribunais. Note-se que a definio da competncia
hierrquica nesse ponto feita a partir da atuao funcional do agente
ministerial e no pela posio ocupada na carreira respectiva.
Assim, os Procuradores Regionais da Repblica transformados,
permanecendo em atuao perante o primeiro grau, no se submetem ao
177
temas de direito eleitoral no sculo xxi
178
Por fim, como chefe da carreira e do Ministrio Pblico da Unio,
titularizando um extenso rol constitucional e infraconstitucional de
atribuies, ocupa o pice da estrutura do Ministrio Pblico Federal o
Procurador-Geral da Repblica (PGR).
Segundo a regra do art. 128, 1, da CF/88, a designao do PGR
se d por escolha do Presidente da Repblica e submisso do nome,
necessariamente oriundo da carreira124, ao crivo do Senado Federal, que
deve sufragar a indicao pela maioria absoluta de seus membros.
No cabe nos limites desta obra a apreciao pormenorizada das
atribuies do PGR, at porque o rol de funes a este cometidas por
demais extenso. Basta que se estabelea, ainda que de forma simples,
que o PGR aglutina as funes de chefia administrativa do Ministrio
Pblico Federal e do Ministrio Pblico da Unio, alm de desempenhar
originariamente as funes ministeriais perante o STF, o Tribunal
Superior Eleitoral e, excepcionalmente, o STJ, designando para tanto
Subprocuradores-Gerais da Repblica125. Alm disso, preside o Conselho
Nacional do Ministrio Pblico126.
124 O cargo ocupado sempre por membro da carreira, mas a forma de investidura no
tpica dos cargos de carreira.
125 A configurao legal da instituio, nesse ponto, revela certa tenso entre o regime
da Lei Complementar n. 75/1993 e o perfil constitucional do Ministrio Pblico. Como
se sabe, princpio ministerial bsico a independncia funcional de seus membros.
O poder de delegao, entretanto, segundo as lies do Direito Administrativo,
advm do poder hierrquico, que, evidentemente, de difcil compatibilizao com o
postulado da independncia funcional. A questo tem passado ao largo de discusses
mais extensas no mbito do Ministrio Pblico Federal, fixando-se o entendimento,
ainda que implicitamente, de que a delegao do Procurador-Geral da Repblica se d
nos moldes do Direito Administrativo clssico. Uma melhor reflexo acerca do tema
certamente marcar a agenda do amadurecimento institucional nos prximos anos.
126 CF/88, art. 130-A, I.
179
temas de direito eleitoral no sculo xxi
180
se, entretanto, que a extino da investidura do Vice-Procurador-Geral
Eleitoral no se d ipso facto a partir do final do exerccio das funes
do PGR que o tenha designado, mas seu exerccio se protrair at o
provimento definitivo da chefia da instituio, nos termos do art. 73,
pargrafo nico, da Lei Complementar n. 75/1993.
A Lei Orgnica do Ministrio Pblico tambm omissa acerca da
possibilidade de destituio do Vice-Procurador-Geral Eleitoral. Parece-
-nos que tal ato competir ao Procurador-Geral Eleitoral, uma vez que a
atuao do Vice-Procurador-Geral Eleitoral, como de resto a de qualquer
membro do Ministrio Pblico Federal perante o Tribunal Superior
Eleitoral, se dar com a delegao do PGR, nos termos do art. 66, 1,
da Lei Complementar n. 75/1993. Da mesma forma, no h previso de
limitao de recondues, o que leva concluso de no haver restrio,
bastando que haja designao vlida pelo PGR.
Alm do Vice-Procurador-Geral Eleitoral, poder o Procurador-
Geral-Eleitoral designar outros membros do Ministrio Pblico Federal
para atuar perante o Tribunal Superior Eleitoral, por necessidade
do servio, nos exatos termos do art. 74, pargrafo nico, da Lei
Complementar n. 75/1993. Note-se que o art. 74 desse estatuto fala em
membros do Ministrio Pblico Federal, no restringindo aparentemente
o exerccio de tais funes aos Subprocuradores-Gerais da Repblica.
Contudo, a combinao do art. 74, pargrafo nico, com o 1 do art. 66,
temas de direito eleitoral no sculo xxi
ambos da Lei Complementar n. 75/1993, faz crer que a referida designao
deve recair sobre membros do Ministrio Pblico Federal que ocupem a
funo de Subprocurador-Geral da Repblica. Regra de contedo diverso
avistvel no pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Eleitoral. Por esse
preceito, a possibilidade de designao de outro membro do Ministrio
Pblico da Unio para atuao no Tribunal Superior Eleitoral seria
extensvel a qualquer dos degraus da carreira, com a condicionante de
no deterem assento perante aquela Corte.
Pensamos que as disposies so inconciliveis, devendo prevalecer
o que dispe a mais recente Lei Complementar n. 75/1993. Tal afirmao
no induz necessariamente vedao da atuao de outro membro do
Ministrio Pblico Federal perante o Tribunal Superior Eleitoral que no
Subprocurador-Geral da Repblica. Parece-nos que tal possibilidade existe
181
temas de direito eleitoral no sculo xxi
127 Tanto verdade que o STF fixou o entendimento de que compete quela Corte
dirimir os conflitos de atribuio entre os Ministrios Pblicos Estadual e da Unio,
uma vez que no h previso legal acerca de quem seria competente para dirimir os
conflitos em tais hipteses. Refiro-me s decises tomadas nas Pet: 3528 e 3631 e nas
ACOs 1058 e 853. No leading case, Pet. 3528, rel. Ministro Marco Aurlio, o STF
finalmente reconheceu que existem hipteses em que os conflitos de atribuio entre
membros do Ministrio Pblico desbordam daquelas hipteses em que se verificam
os chamados conflitos virtuais de jurisdio, tradicionalmente afetos apreciao do
STJ por fora do art. 105, I, d, da CF/88. Tais casos so restritos aos conflitos positivos
de atribuio ministerial quando em causa hiptese de atuao ministerial voltada
postulao em juzo. Ao revs, nas hipteses de: a) inexistncia de conflito virtual
de jurisdio (precisamente a hiptese verificada na Pet. 3528); b) conflito negativo
de atribuies; c) conflitos positivos sem atuao potencialmente judicializvel; a
soluo restar na rbita de atribuies do STF.
182
Por sua vez, no rol do art. 24 do Cdigo Eleitoral128, dignos de nota
so os incisos I, II, III, IV e VIII.
Para a compreenso do disposto no inciso I, necessrio seu cotejo
com o que dispe o Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral,
arts. 21 e 23. Ali se avista que a ordem dos trabalhos da Corte nas sesses de
julgamento composta de: a) leitura do relatrio; b) fase da apresentao
das alegaes orais; c) leitura do voto do relator; d) discusses; e) colheita
dos votos.
Essa forma peculiar de organizao dos trabalhos que produz alguma
controvrsia acerca do alcance do art. 24, I, do Cdigo Eleitoral. Ao que
parece, tal dispositivo e, especialmente, o art. 23, 1, do Regimento
Interno do Tribunal Superior Eleitoral, autorizam a interveno do
Procurador-Geral Eleitoral aps a leitura do voto do relator, fase em que
tradicionalmente as manifestaes que no sejam provenientes dos
integrantes dos Tribunais so restritas a esclarecimentos de questes
de fato prestados diante de solicitao dos membros da Corte ou com
autorizao da presidncia. O Regimento Interno do Tribunal Superior
Eleitoral estabelece at mesmo o nmero de intervenes facultadas
ao Procurador-Geral Eleitoral durante as discusses: duas (Regimento
Interno do Tribunal Superior Eleitoral, art. 23, 1).
No nos parece, a princpio, que a norma merea reprimenda
128 Saliente-se que nesse ponto, por fora do art. 121 da CF/88, o Cdigo Eleitoral foi
recepcionado com natureza de lei complementar.
129 RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA n. 1210, Acrdo n. 11658 de 9
out. 1990, Relator(a) Min. CLIO DE OLIVEIRA BORJA, Publicao: DJ 19 dez.
1990, Pgina 15559 RJTSE - Revista de Jurisprudncia do TSE, Volume 3, Tomo 1,
Pgina 224.
130 ADI 1105, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 17 maio 2006, DJe-
100 DIVULG 2 jun. 2010 PUBLIC 04 jun. 2010 EMENT VOL-02404-01 PP-00011
RDECTRAB v. 17, n. 191, 2010, p. 273-289 RDDP n. 89, 2010, p. 172-180.
183
temas de direito eleitoral no sculo xxi
131 Alguma controvrsia surgiu aps a CF/88 acerca da competncia para processo
e julgamento dos Governadores de Estado por crimes eleitorais. Contudo, o STF
pacificou o entendimento de que competente para tais hipteses o STJ, tendo em
vista que os crimes eleitorais so crimes comuns. Nesse sentido: CJ 6971, Relator(a):
Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 30 out. 1991, DJ 21 fev. 1992
PP-01693 EMENT VOL-01650-01 PP-00055 RTJ VOL-00138-01 PP-00093.
184
O inciso III do mesmo artigo, c/c art. 13, c, do Regimento Interno
do Tribunal Superior Eleitoral, determina a interveno necessria do
Procurador-Geral Eleitoral em todos os recursos e mandados de segurana
postos considerao da Corte.
Fixou a Corte Superior Eleitoral (p. ex.: Ac. TSE 15031/97)
que escapam de tal regra os Embargos Declaratrios, sufragando o
entendimento segundo o qual, em tais irresignaes, seria desnecessria
a interveno ministerial132. A razo para tanto seria o prprio contedo
da postulao contida nos Aclaratrios. parte consideraes sobre sua
natureza recursal, a regra que esses se prestam somente declarao
(esclarecimento) do julgado. A manifestao ministerial anterior ao
julgamento primevo esgotaria a sua necessria contribuio ao deslinde
da causa.
Ponderamos, entretanto, que, em virtude da consagrao
jurisprudencial da possibilidade de reconhecimento de efeitos
modificativos quando do julgamento dos Declaratrios, j pacfico o
entendimento consagrador da necessria abertura de oportunidade para
manifestao da parte contrria em respeito ao princpio do contraditrio.
Em tais hipteses, pensamos, impe-se a interveno ministerial,
uma vez que a inovao potencial do julgado justifica, da mesma forma
que a manifestao no estgio anterior, a manifestao do fiscal da lei. A
185
temas de direito eleitoral no sculo xxi
186
A destituio do PRE antes do trmino de seu mandato136 poder
ocorrer por iniciativa do Procurador-Geral Eleitoral, com a anuncia da
maioria absoluta do Conselho Superior do Ministrio Pblico Eleitoral137.
No caso de vacncia do cargo de Procurador-Geral Eleitoral
(evidentemente em virtude da vacncia da funo de PGR), poder
a iniciativa da destituio ser obra do Vice-Procurador-Eleitoral, que
exercer interinamente as funes tpicas de Procurador-Geral Eleitoral
at a designao do novo Procurador-Geral da Repblica (e, por bvio,
novo Procurador-Geral Eleitoral) nos termos do art. 73, pargrafo nico,
da Lei Complementar n. 75/1993.
Independentemente da titularidade da iniciativa para a destituio,
evidentemente esta no pode ser obra de determinao imotivada e
irrazovel do Procurador-Geral Eleitoral, coadjuvada pelo Conselho
Superior do Ministrio Pblico Federal, exigindo motivao adequada.
Sendo funo tpica de atuao perante o segundo grau de jurisdio,
o art. 76 da Lei Complementar n. 75/1993 comanda que a designao do
PRE dever recair em Procurador Regional da Repblica e, onde no
houver, exercer as funes um Procurador da Repblica investido em
atribuies tpicas de Procurador Regional da Repblica.
A redao do art. 76, e especialmente sua combinao com os arts.
70 e 270 dessa lei, tem causado alguma controvrsia.
Como dito em linhas anteriores, em virtude da dramtica alterao temas de direito eleitoral no sculo xxi
por que passou a carreira do Ministrio Pblico Federal com o advento
da CF/88 e, particularmente, com o surgimento da Lei Complementar
n. 75/1993 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio), o art. 270
desta imps disciplina normativa excepcional relativamente aos antigos
ocupantes dos cargos de Procurador da Repblica de 1 categoria,
transformados pela lei em Procuradores Regionais da Repblica,
autorizando que estes permanecessem em atuao perante os juzos de
primeiro grau.
136 A lei se refere a mandato, mas tecnicamente se trata de investidura a tempo certo.
137 Art. 76, 2, da Lei Complementar n. 75/1993.
187
temas de direito eleitoral no sculo xxi
139 Designao nos mesmos moldes tem ocorrido para atuao perante o Tribunal
Superior Eleitoral.
140 Lei Complementar n. 75/1993, art. 77.
190
definio da autoridade competente para o ato de designao com base
nos dispositivos legais regentes da matria.
Joel Jos Cndido, reivindicando a paternidade das disposies
contidas na Lei n. 8.625/1993 acerca do exerccio da funo eleitoral
pelo Promotor de Justia141, no tem dvidas da prevalncia da chefia do
Ministrio Pblico Estadual no ato designativo, obscurecendo o papel
do Procurador Regional Eleitoral no processo142. No polo oposto, Jos
141 Ao ensejo deste item, gostaramos de dizer que a parte relativa matria eleitoral
do Ministrio Pblico dos Estados, constante da Lei n. 8.625/1993 (exclusivamente,
art. 10, IX, h; art. 32, III; e art. 50, VI), foi colaborao de nossa autoria ao projeto
que originou a referida lei. Nossas sugestes foram aceitas pelo ento Presidente do
Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais de Justia, que determinou a incluso
no texto do mencionado projeto. Se h mrito nas referidas normas legais, pertence
ao Ministrio Pblico de todos os Estados do Brasil; se houve demrito, debite-se
exclusivamente ao autor. (CNDIDO, Joel Jos. Direito Eleitoral Brasileiro. 14. ed.
Bauru: EDIPRO, 2010, p. 63-64).
142 A designao dos Promotores Eleitorais, para atuao perante as zonas eleitorais de
cada Estado e do DF, incumbncia dos respectivos Procuradores-Gerais de Justia,
que devem faz-lo independentemente de qualquer solicitao, to logo criada a Zona
Eleitoral ou vago o provimento, por qualquer motivo. Para melhor se entender esse
poder de designar e eventual controvrsia que sobre ele pode se instaurar, convm
lembrar um pouco do passado. Ao tempo da Lei n. 1.341/1951, ao Procurador Regional
Eleitoral incumbia fazer as designaes quando houvesse mais de um Promotor nas
comarcas (art. 77, 1). A partir da vigncia da LC n. 40/1981 (ex-LOMP) e seu art.
52, as designaes passaram a ser dos Procuradores-Gerais de Justia, exclusivamente,
191
temas de direito eleitoral no sculo xxi
a gama dos complexos problemas burocrticos que ocorrem com essas designaes e
com o pagamento das respectivas gratificaes, tanto de titulares como de suplentes.
As prerrogativas do Ministrio Pblico Federal em matria eleitoral no ficam nem
de longe abaladas com essas designaes pelas chefias estaduais, em decorrncia do
Princpio da Federalizao, que permanece ntegro. A primeira lei a ser aplicada,
em matria de designao, superado o assunto do direito-dever de designar,
a Lei n. 8.625/1993. A uma, porque a matria pertinente ao Ministrio Pblico
delegado, exclusivamente; logo, sua lei, e no outra, deve ser a primeira a ser chamada
a regular a hiptese. A duas, porque existe, nessa lei, regra prpria a solucionar a
necessidade que se procura resolver, a qual, alm de regra especfica logo, preferente
, regra satisfatria e bastante em si. Por ltimo, porque, pelo art. 80 da LOMP, s
subsidiariamente se aplica a LC n. 75/1993. Impossvel, ento, se cogitar de qualquer
espcie de conflito de normas ou de revogao de um texto legal por outro, nesse
aspecto. (CNDIDO, op. cit., p. 64-65).
143 Em qualquer caso, no havendo indicao por parte do Procurador-Geral de Justia,
o Procurador Regional Eleitoral dever designar aquele que melhor atenda aos
interesses da Justia e do servio eleitoral afeto ao Ministrio Pblico. Resulta do
exposto que o PRE no est vinculado indicao do chefe do Parquet estadual.
Por motivos razoveis, poder deixar de designar o indicado por aquela autoridade,
designando outro. Assim, o ato de designao tem natureza de ato administrativo
simples, pois, conforme ensina Meirelles, resulta da vontade de um s rgo, isto ,
do Procurador Regional Eleitoral. (GOMES, Jos Jairo. Direito Eleitoral. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 72).
144 Posio de Jos Jairo Gomes.
192
poder negar a designao, solicitando a indicao de outro Promotor de
Justia.
A matria hoje regulada pela Resoluo n. 14.442/1994 do Tribunal
Superior Eleitoral145 e pela Resoluo n. 30 do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, art. 1146, ambas dispondo no mesmo sentido da
posio aqui defendida.
A Resoluo n. 30 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
estabelece, ademais, importantes regras quanto s designaes para o
exerccio da funo eleitoral e percepo da correspondente gratificao,
alm de normas de impedimento/incompatibilidade.
Com efeito, o inciso II do art. 1 impe balizamento indicao do
Procurador-Geral de Justia147 e o inciso III estabelece o critrio para o
rodzio no exerccio da funo148. Por outro lado o inciso IV estabelece
preferncia para o rodzio em relao reconduo, impondo que esta
s ocorra quando houver apenas um membro na circunscrio da Zona
Eleitoral149.
Segundo o 1 do art. 1 da Resoluo n. 30 do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico, no poder ser indicado para exercer a funo
eleitoral o membro do Ministrio Pblico:
193
temas de direito eleitoral no sculo xxi
196
No fazem jus gratificao os Juzes designados para o auxlio
Corregedoria Regional Eleitoral163 e os Promotores de Justia que no
tenham sido regularmente designados pelo Procurador Regional
Eleitoral para o servio eleitoral164.
No h mais previso legal para o pagamento de gratificao ao
Escrivo Eleitoral, uma vez que as atribuies a este tradicionalmente
cometidas no so mais desempenhadas pelas serventias da Justia
local, e sim por servidores da carreira de apoio administrativo da Justia
Eleitoral nos termos da Lei n. 10.842/2003165.
7 Concluso
Um dos temas que esto na ordem do dia das discusses acerca da
interao institucional em nosso pas diz respeito a uma suposta hipertrofia
da atividade das instncias de normatizao, regulao e controle das
eleies, vale dizer, da Justia Eleitoral e do Ministrio Pblico Eleitoral.
Com efeito, a Justia Eleitoral frequentemente responsabilizada
por um suposto avano da jurisdio em prejuzo do respeito da vontade
popular. Por sua vez, o Ministrio Pblico Eleitoral visto, muitas vezes,
como extraneus, verdadeiro convidado de pedra a se intrometer em arena
que pertence aos partidos e candidatos.
197
temas de direito eleitoral no sculo xxi
166 ZAULI, Eduardo Meira. Justia eleitoral e judicializao das eleies no Brasil.
Disponvel em: <http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/102255290.pdf>. Acesso em: 2
abr. 2012.
198
El Estado legislativo parlamentario de hoy, basado en la dominacin
de las mayoras del momento, solo puede entregar el monoplio del
ejercicio legal del poder al partido momentanemente mayoritario, y
solo puede exigir a la minoria que renuncie al derecho de resistncia
mientras permanezca efecttivamente abierta a todos la igualdad de
chance para la obtencin de la maioria y mientras presente visos de
verdad este presupuesto de su principio de justicia.
167 ZAULI, Eduardo Meira. Justia eleitoral e judicializao das eleies no Brasil.
Disponvel em: <http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/102255290.pdf>. Acesso em: 2
abr. 2012.
168 MLLER, 1998, p. 62-63.
199
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Referncias
200
GOMES, Jos Jairo. Direito eleitoral. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia.
Traduo de Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 1998.
RIVAS, Juan Jos Gonzlez. Anlisis de los recursos de amparo electorales
a la vista de la jurisprudencia constitucional. In: MATEO, Fabio Pascua
(Org.). Estado democrtico y elecciones libres: cuestiones fundamentales de
Derecho Electoral. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi,
2010.
SILVA, Henrique Neves. A Justia Eleitoral: breve apanhado histrico,
estrutura atual, natureza e noes da competncia. In: Revista Brasileira
de Direito Eleitoral RBDE, ano 2, n. 2. Belo Horizonte: Forum, jan-jun
2010.
STROPPIANA, Luca. Una Authority per il fenomeno elettorale? In:
DALIMONTE, Roberto; FUSARO, Carlo (Org.). La legislazione elettorale
italiana. Bologna: Mulino, 2008.
ZAULI, Eduardo Meira. Justia eleitoral e judicializao das eleies no
Brasil. Disponvel em: <http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/102255290.
pdf>.
ZLIO, Rodrigo Lpez. Direito Eleitoral. 2. ed. Porto Alegre: Verbo temas de direito eleitoral no sculo xxi
Jurdico, 2010.
201
Justia para os vencedores
1 Apresentao da questo
Surpreendeu-nos, quando do exerccio da Procuradoria Regional
Eleitoral de So Paulo, o uso recorrente do argumento de que o resultado
das eleies deveria ser decisivo na soluo das aes e representaes
submetidas Justia Eleitoral. O respeito ao resultado das urnas seria um
princpio hermenutico especfico do ambiente eleitoral, prevalecendo
sobre outros.
Renomeada como respeito soberania popular, a contagem dos
203
temas de direito eleitoral no sculo xxi
204
O argumento para a concesso de cautelares conduz ao mesmo
vetor hermenutico em questo. Faz prevalecer o voto da maioria em
face de deciso posterior, mas provisria, na qual se tenha efetuado a
cassao do diploma ou do mandato. Entre a lisura do pleito e a apenas
possvel reverso de uma deciso de cassao, a escolha dessas liminares
prestigiava a segunda.
2 Refutao
Cedo nos pareceu, porm, que, a despeito da aparncia de
razoabilidade da argumentao ora em debate, esta ensejava uma
concluso devastadora para a prpria existncia de leis e instncias
judiciais eleitorais.
Se a vitria no pleito redime tudo, a Justia Eleitoral teria de se
contentar com o julgamento dos derrotados. Somente aqueles no
sufragados pelo voto popular poderiam se submeter responsabilizao
por atos ilcitos e abusivos que porventura tivessem praticado no pleito.
Ai dos vencidos1, disse o chefe gauls Breno, sculo IV a.C., quando
discutia com os derrotados romanos sobre o peso correto do resgate em
ouro que lhe prometeram. Excluir-se-iam, de antemo, da legitimidade
passiva de qualquer ao eleitoral os vencedores das eleies. Estes teriam
uma clusula supralegal de justificao, oponvel a qualquer ilcito que
tivessem praticado. Por outro lado, os perdedores seriam submetidos a
procedimentos que poderiam gerar multas e inelegibilidades.
Evidentemente, a esse paroxismo nunca se chegou, at porque
contraria diretamente comandos constitucionais como o que prev,
no art. 14, 102, a ao de impugnao de mandato eletivo (somente
proponvel contra candidatos eleitos) ou a meno, no captulo da
1 Vae Victis.
2 O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de
quinze dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder
econmico, corrupo ou fraude; 11 - A ao de impugnao de mandato tramitar
em segredo de justia, respondendo o autor, na forma da lei, se temerria ou de
manifesta m-f.
205
temas de direito eleitoral no sculo xxi
3 Art. 121 - 4 - Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber
recurso quando: (& ) III - versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas
nas eleies federais ou estaduais; IV - anularem diplomas ou decretarem a perda de
mandatos eletivos federais ou estaduais.
206
decises judiciais, em contraposio eficcia especfica das inmeras
aes eleitorais capazes de invalidar tal resultado.
208
alcan-lo. Da mesma forma que no h legitimidade num golpe de fora
instalador de algum no poder sem o crivo dos votos, no h legitimidade
em ter obtido os votos sem atender s exigncias constitucionais.
Sem muito esforo, portanto, possvel afastar a contraposio entre
resultado das urnas e perda de registro, diploma ou mandato, pois somente
a vitria que atende s suas exigncias reconhecida pela Constituio.
209
temas de direito eleitoral no sculo xxi
211
temas de direito eleitoral no sculo xxi
212
conformamos com a criao de moldes interpretativos que quase se
confundem com a aceitao do poder de fato.
213
temas de direito eleitoral no sculo xxi
214
cassao, quando igualmente previstas, deixando a cassao para os fatos
mais graves.
Para os demais casos, a no aplicao da cassao do registro,
diploma ou mandato que pode implicar desproporcionalidade por
proteo insuficiente de bens jurdicos valorosos; no caso, a lisura e a
legitimidade das eleies.
9 Concluso
O Judicirio Eleitoral exerce uma das funes essenciais para
a proteo e permanncia do Estado Democrtico de Direito. Suas
competncias, advindas de nossa experincia histrica, incluem a prpria
organizao e normatizao das eleies e no o exclusivo julgamento
de controvrsias eleitorais. O merecido destaque que a eficincia na
organizao das eleies trouxe Justia Eleitoral no pode ser lembrado
para um absentesmo em sua funo jurisdicional prpria. Isso equivaleria
a uma negativa de jurisdio.
No julgamento das aes e dos recursos eleitorais, so os cnones
constitucionais que devem ser atendidos. Eles desenham os critrios
de formao de maiorias e, claramente, exigem respeito moralidade,
lisura e legitimidade das eleies. A vitria nas urnas a consagrao
215
Partidos polticos e eleies no Brasil
Sandra Cureau
1 Introduo
O objetivo deste trabalho traar um perfil histrico da legislao
eleitoral brasileira, com especial enfoque nos partidos polticos e na sua
legislao de regncia, passando ao exame de seu disciplinamento com
base na Constituio Federal de 1988, por meio do arcabouo legal e
da interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal
Superior Eleitoral.
Alguns temas, como o voto e a participao femininos, por
interferirem na vida das agremiaes partidrias, so tratados, ainda que temas de direito eleitoral no sculo xxi
en passant, ao longo do breve histrico que compe o primeiro captulo.
preciso considerar que, durante longo perodo de nossa histria
colonial, como acentua Victor Nunes Leal1, o poder poltico era exercido
pelo senhoriato fundirio por intermdio das cmaras municipais:
as cmaras exerceram imenso poder, que se desenvolveu margem
dos textos legais e muitas vezes contra eles. No raras vezes, a Coroa
Portuguesa sancionava usurpaes praticadas pelas cmaras por meio dos
senhores rurais, legalizando uma situao subversiva do direito legislado.
Dessa forma, o poder poltico estava, de fato, com os proprietrios rurais,
que o exerciam mediante as administraes municipais.
217
temas de direito eleitoral no sculo xxi
5 SEVERO, 2005.
219
temas de direito eleitoral no sculo xxi
220
pleito. Foram suprimidos os suplentes, determinando-se nova eleio em
caso de vaga.
Seguiu-se, em 1875, a chamada Lei do Tero, que instituiu eleies
por provncias. O nome se deve ao fato de que o eleitor deveria votar
em dois teros do nmero total dos que deveriam ser eleitos para os
cargos de deputados e membros das Assembleias Legislativas. A sobra
das vagas seria distribuda entre os partidos minoritrios. A inteno era
de garantir a representao das minorias, na suposio de que a tera
parte da representao, no sufragada nas cdulas da maioria, pudesse ser
eleita pelas correntes minoritrias8. Os matemticos, porm, acharam
um meio de revezar os nomes dos candidatos nas cdulas, calculando
previamente o nmero aproximado de eleitores de cada partido, com o
que a maioria conseguia suprimir a representao minoritria ou reduzi-la
abaixo do tero legal.
Em 1881, surgiu a chamada Lei Saraiva, cuja autoria atribuda ao
Conselheiro Saraiva e a Ruy Barbosa, introduzindo o voto secreto e as
eleies diretas, o alistamento eleitoral e o retorno s eleies distritais.
Essa lei promoveu, ainda, a extino das juntas paroquiais.
A Proclamao da Repblica trouxe a legislao eleitoral inspirada
em modelos norte-americanos, tendo como inovao a eliminao do
chamado voto pecunirio ou censitrio.
221
temas de direito eleitoral no sculo xxi
222
Tal estado de coisas vigorou at a Constituio de 1934, quando se
iniciou o perodo de transio. No sendo possvel formar partidos polticos
srios com apoio no sistema eleitoral da poca, que consagrava o voto a
descoberto e a representao majoritria, iniciou-se o desenvolvimento
de uma mentalidade nacional em favor da reforma eleitoral. Entre outras
inovaes, a nova Constituio fez expressa referncia ao voto feminino
e ao voto secreto, mas manteve os partidos estaduais e adotou
o hibridismo da representao profissional dentro das assemblias eleitas
por sufrgio universal, trao tipicamente fascista, que importava a criao
de uma grande bancada apartidria, a qual funcionava, dentro das
assemblias, como uma espcie de instrumento permanente dos Governos
contra a livre ao dos partidos14.
14 SEVERO, 2005.
15 SOUZA, 1976, p. 103-104.
223
temas de direito eleitoral no sculo xxi
224
Art. 49 - O Ministerio Publico da Justia Eleitoral exercido por um
procurador geral e vinte e dois procuradores regionaes, nomeados pelo
Presidente da Republica, dentre juristas de notavel saber, alistados eleitores.
225
temas de direito eleitoral no sculo xxi
226
externa do pas deveriam ser nomeados pelos respectivos governadores.
O Distrito Federal, segundo o art. 26, seria administrado por um prefeito
nomeado pelo Presidente da Repblica e teria Cmara, eleita pelo povo,
com funes legislativas. Quanto aos demais municpios, teriam prefeitos
escolhidos pelo voto popular.
O terceiro Cdigo Eleitoral foi editado no governo de Eurico Gaspar
Dutra (Lei n. 1.164, de 1950), aps a queda do Estado Novo. No seu art.
4, alnea d, manteve o alistamento obrigatrio para as mulheres que
exercessem profisso lucrativa. Alm disso, estabeleceu que os partidos
polticos constituam pessoas jurdicas de direito pblico interno, devendo
ser registrados no Tribunal Superior Eleitoral.
At a dcada de 1950, as cdulas eleitorais eram impressas e
distribudas pelos prprios candidatos. Em 30 de agosto de 1955, por
sugesto do ento presidente do Tribunal Superior Eleitoral, Ministro
Edgard Costa, o Congresso instituiu a cdula oficial para as eleies de
presidente e vice-presidente da Repblica. O primeiro presidente a ser
eleito pelo novo sistema foi Juscelino Kubitschek, em 3 de outubro de 1955.
interessante mencionar que as urnas eram inicialmente de
madeira ou ferro, pesadas e desconfortveis. Na dcada de 1950, ocorreu a
padronizao, com urnas de lona. A partir das eleies de 1996, iniciou-
se a implantao, no Pas, da urna eletrnica.
227
temas de direito eleitoral no sculo xxi
228
evidentemente concebida com o propsito de criar de modo artificial um
sistema bipartidrio rgido.
Tendo sido extintos os partidos at ento existentes, no podiam
seus nomes, siglas, legendas ou smbolos ser usados para a designao
das novas organizaes (art. 13) nem para os fins de propaganda escrita
ou falada.
Foi instituda, ainda, a fidelidade partidria, que obrigava todos
os eleitos a votar segundo as decises da cpula partidria, sob pena de
perda de mandato, aumentando o poder de presso do Executivo sobre o
Legislativo.
Em 17 de outubro de 1969, foi editada a Emenda Constitucional n. 1,
que, teoricamente, atenuou o rigor dos percentuais anteriores, facilitando
a criao de partidos polticos, ao reduzir o qurum exigido para 5%,
distribudos em sete estados e com pelo menos 7% em cada um, deixando
de exigir um nmero mnimo de deputados e senadores. No 5 do art.
152, foi inserida a fidelidade partidria, devendo a perda do mandato ser
decretada pela Justia Eleitoral mediante representao do partido ( 6).
Durante o governo Mdici, surgiu a chamada Segunda Lei
Orgnica dos Partidos Polticos Lei n. 5.682, de 21 de julho de 1971 ,
que objetivou, basicamente, estabelecer o centralismo e o controle de
cima para baixo nas organizaes poltico-partidrias21. Em seu art. 2
temas de direito eleitoral no sculo xxi
dispunha que os partidos polticos, pessoas jurdicas de direito pblico
interno, tinham como finalidade assegurar, no interesse do regime
democrtico, a autenticidade do sistema representativo. As coligaes
foram proibidas e mantinha-se a aquisio da personalidade jurdica com
o registro no Tribunal Superior Eleitoral. Na verdade, a proibio de
coligaes, com o bipartidarismo existente, no tinha qualquer razo
de ser.
Em 14 de abril de 1977, pelo Decreto-Lei n. 1.541, passou-se a
permitir que um partido lanasse at trs candidatos para o mesmo cargo.
A Emenda Constitucional n. 11, de 13 de outubro de 1978, introduziu
novas alteraes para a criao de agremiaes partidrias, passando a
21 LIMA, 2005.
229
temas de direito eleitoral no sculo xxi
230
Em 15 de maio de 1985, foi promulgada a Emenda Constitucional
n. 25, que diminuiu as exigncias para a criao de novos partidos polticos,
reduzindo o apoio necessrio para 3% do eleitorado, distribudos em no
mnimo cinco estados, com pelo menos 2% do eleitorado de cada um.
231
temas de direito eleitoral no sculo xxi
232
projeto de iniciativa parlamentar para evitar a alegao de vcio formal
de iniciativa.
O referido artigo ficou assim redigido:
Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captao
de sufrgio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou
entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal
de qualquer natureza, inclusive emprego ou funo pblica, desde o registro
da candidatura at o dia da eleio, inclusive, sob pena de multa de mil
a cinqenta mil Ufir, e cassao do registro ou do diploma, observado o
procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de
maio de 1990. [grifo nosso]
233
temas de direito eleitoral no sculo xxi
234
A matria de especial interesse das agremiaes partidrias porque
o 3 do mesmo artigo dispe que a desaprovao total ou parcial da
prestao de contas acarreta a sano de suspenso do repasse de novas
quotas do Fundo Partidrio. Esse fundo constitudo pelas multas e
penalidades pecunirias, pelos recursos financeiros destinados por lei,
sejam permanentes ou temporrios, por doaes feitas na sua conta e por
dotaes oramentrias da Unio. Verifica-se, assim, que o Fundo de
extrema importncia para as campanhas eleitorais.
Quanto s doaes para o Fundo, examinando o art. 60 da antiga
Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei n. 4.740/1965), Paulo Bonavides
afirmava no atinar com a extenso moralizadora da vedao aos partidos
de recebimento de recursos provenientes, direta ou indiretamente, de
empresas privadas de finalidade lucrativa, ao mesmo tempo em que admitia
que o fundo partidrio recebesse doaes particulares que milionrios
generosos podero fazer, em proveito do mencionado fundo27.
A atual Lei dos Partidos Polticos no veda o recebimento de
contribuio ou auxlio pecunirio ou estimvel em dinheiro, salvo
nas hipteses previstas nos incisos I a IV do seu art. 31: provenientes
de entidade ou governo estrangeiros; autoridade ou rgos pblicos,
ressalvadas as dotaes referidas no art. 38; autarquias, empresas pblicas
ou concessionrias de servios pblicos, sociedades de economia mista e
fundaes institudas em virtude de lei e para cujos recursos concorram
temas de direito eleitoral no sculo xxi
rgos ou entidades governamentais; entidade de classe ou sindical.
A interpretao restritiva do referido artigo pelo TSE tem dado
margem a que doaes vultosas sejam feitas a partidos polticos para
campanhas eleitorais sem investigao de suas origens. o caso de
doaes realizadas por associaes de classe, sem recursos financeiros que
no aqueles provenientes de contribuies voluntrias de seus associados,
dando margem a que empresas filiadas possam realizar doaes individuais
a partidos, coligaes ou candidatos, observado o limite previsto na
legislao e, ao mesmo tempo, realizem doaes fora do limite legal,
via associaes de representao. Saliente-se que, a respeito do tema, o
Supremo Tribunal assim j decidiu:
235
temas de direito eleitoral no sculo xxi
236
4. Embora reprovveis os atos praticados, o conjunto probatrio dos autos
no permite concluir que tenha havido abuso do poder econmico, em
razo da falta de potencialidade daqueles para influir no resultado do
pleito.
Recurso desprovido30.
E ainda:
1. Na linha da jurisprudncia desta Corte, a Associao da Indstria
Farmacutica de Pesquisa (Interfarma), entidade civil sem fins lucrativos,
no se enquadra na vedao contida no art. 24, VI, da Lei n. 9.504/97.
Precedentes.
Agravo regimental desprovido31.
5 Fidelidade partidria
As constantes trocas de legenda entre os parlamentares fora do
perodo eleitoral so uma caracterstica marcante do sistema partidrio
brasileiro. As migraes partidrias constituem estratgias utilizadas
pelos candidatos eleitos para maximizarem seu espao poltico. Por outro
lado, o grande nmero de partidos existentes gera dificuldades para a
obteno de maiorias governamentais e faz com que o Executivo, muitas
vezes, recorra a negociaes para obter condies de governabilidade,
237
temas de direito eleitoral no sculo xxi
239
temas de direito eleitoral no sculo xxi
33 MS 26.606 DF, Relator Min. Eros Grau, julgamento em 4 out. 2007, STF Tribunal
Pleno, publicado no DJE 16 out. 2008.
34 RO n. 1761 Cuiab/MT, Relator(a) Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira,
DJE 4 ago. 2009, p. 94.
35 Pet n. 2.797, Rel. Min. Gerardo Grossi, DJ 18 mar. 2008.
240
Consulta. Partido poltico. Criao. Infidelidade partidria.
Descaracterizao. Funcionamento parlamentar. Matria no eleitoral.
A criao de partido novo no configura causa de infidelidade partidria,
pois uma das excees nas quais o pedido de desfiliao no acarretaria
a perda do mandato eletivo, luz do 1 do art. 1 da Res.-TSE n.
22.610/2007.
Por esse motivo, no h desfiliao automtica de parlamentares ou de
membros do Executivo em mandato eletivo que porventura assinem
manifesto de criao de novo partido poltico.
Mesmo que haja previso de desfiliao partidria no estatuto de partido
poltico para aqueles que detenham mandato eletivo e manifestem
interesse em migrar para nova legenda, no se configura a infidelidade
partidria, pois o inciso II do 1 do art. 1 da Res.-TSE n. 22.610/2007
destaca essa hiptese como justa causa para desfiliao.
No compete ao Tribunal Superior Eleitoral responder a consultas
relativas a funcionamento parlamentar de partidos polticos, por se tratar
de matria no eleitoral.
A autonomia dos partidos polticos quanto sua estrutura interna,
organizao e funcionamento flui diretamente da Constituio Federal
para os estatutos, como se estes fossem uma lei complementar. A lei
ordinria, portanto, no pode sobrepor-se ao que estiver nos estatutos em
se tratando de estrutura interna, organizao e funcionamento.
E, ainda:
Consulta. Criao. Partido poltico. Fundador. Apoiador. Caracterizao.
Filiao partidria. Prazo.
1. No h qualquer impedimento para que o fundador do partido
poltico continue filiado agremiao de origem, pois se trata de
36 Consulta n. 695-62/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, em 23 ago. 2011. Informativo TSE
n. 24, ano 13. 22 a 28 ago. 2011.
241
temas de direito eleitoral no sculo xxi
242
forma da Resoluo TSE n. 23.282/2010 e do inciso III do art. 9 da Lei
n. 9.096/1995.
A Resoluo n. 23.282/2010 determina que o pedido de registro do
estatuto e do rgo de direo nacional, perante o Tribunal Superior
Eleitoral, ser realizado por meio de certides expedidas pelos tribunais
regionais eleitorais que comprovem ter o partido poltico em formao
obtido, nos respectivos estados, o apoiamento mnimo de eleitores a que
se refere o 1 do art. 7, da Lei 9.096/97.
Ocorre que diversas denncias haviam sido publicadas na
imprensa39, envolvendo fraudes cometidas no processo de coleta dos
apoiamentos de eleitores, que iam desde a deteco de assinaturas de
pessoas j falecidas at a troca de apoiamento por cestas bsicas. Esses
ilcitos estavam sendo apurados pelo Ministrio Pblico Eleitoral
perante as instncias competentes. No caso do Estado de So Paulo, por
exemplo, o Ministrio Pblico Eleitoral havia constatado a existncia de
duplicidade na contabilizao das assinaturas, e a Corregedoria havia
determinado que 28 cartrios eleitorais realizassem nova conferncia das
listas de apoiamento em razo da ausncia de verificao da mencionada
duplicidade. Faltavam, assim, para atingir o mnimo exigido pela legislao
eleitoral, cerca de 100.000 apoiamentos. Tais fatos distanciavam o novo
partido do cumprimento das normas de regncia, quando do julgamento
do pedido de registro.
Contrariando sua prpria resoluo, o Tribunal Superior Eleitoral temas de direito eleitoral no sculo xxi
39 Entre outras, A Gazeta, de 23 jul. 2011; Dirio do Congresso, de 31 ago. 2011, Folha de
So Paulo, de 22 set. 2011 e Jornal do Brasil, de 24 set. 2011.
40 Registro de Partido Poltico n. 1417-96/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, em 27 set. 2011.
243
temas de direito eleitoral no sculo xxi
244
5 permitido o uso de identificao do eleitor por sua biometria ou
pela digitao do seu nome ou nmero de eleitor, desde que a mquina de
identificar no tenha nenhuma conexo com a urna eletrnica.
245
temas de direito eleitoral no sculo xxi
246
compromissos esprios. Por outro lado, a urna eletrnica, atualmente
utilizada, permitiria que o resultado fosse transmitido s centrais sem
a identificao do votante. Ademais, a impresso criaria discrmen em
relao s pessoas com deficincias visuais e aos analfabetos, que no
teriam como verificar seus votos, para o que teriam de buscar ajuda de
terceiros, em detrimento do direito ao sigilo igualmente assegurado a
todos. Frisou-se que a cada eleitor seria garantido o direito e o dever de
um voto, apenas, e que o sistema atual asseguraria que somente se abriria
a urna aps a identificao do votante e a pessoa no seria substituda,
sequer votaria mais de uma vez. Por seu turno, ao vedar a conexo entre
o instrumento de identificao e a respectiva urna, o 5 do artigo de
que se cuida possibilitaria a permanncia da abertura dela, pelo que
poderia o eleitor votar mais de uma vez, ao ficar na cabine. Sublinhou-
se, ademais, o princpio da proibio de retrocesso, que seria aplicvel
tambm aos direitos polticos, dentre os quais a invulnerabilidade do
segredo de voto (CF, art. 60, 4, II). No ponto, o Min. Gilmar Mendes
afastou esse fundamento, em razo do risco de se ter como parmetro de
controle no apenas a Constituio, mas as leis consideradas benficas.
O Colegiado afirmou que o princpio democrtico (CF, art. 1) garantiria
o voto sigiloso, que o sistema adotado sem as alteraes do art. 5 da
Lei 12.034/2009 propiciaria. Destacou-se que a alterao do processo
conduziria desconfiana no sistema eleitoral, prpria das ditaduras42.
42 ADI 4.543-MC, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 19 out. 2011, STF Plenrio,
Informativo 645.
43 CHACON. V. Histria dos Partidos Brasileiros. Braslia: Universidade de Braslia,
1981, p. 11.
247
temas de direito eleitoral no sculo xxi
248
Pessoalmente, sou favorvel liberdade de criao de novos partidos,
mas deveramos ter uma restrio para que essas legendas possam ter
representao no Congresso, como ocorre, por exemplo, na Alemanha, o
que poderia reduzir o nmero de partidos no Legislativo.
249
temas de direito eleitoral no sculo xxi
250
Financiamento de campanha eleitoral
entre o pblico e o privado1
1 Introduo
No plano jurdico-constitucional, o Direito Eleitoral tem como
finalidade desdobrar e tornar efetivos os princpios constitucionais
fundamentais, o Democrtico e o Republicano2. Sem desconsiderar
a relevncia de outros aspectos, cabe destacar a igualdade, a liberdade
e a publicidade como valores e princpios que constituem a essncia
da democracia como regime poltico; e servem tambm de parmetros
para iluminar e guiar a interpretao das normas que regulam as fases
constitutivas do processo eleitoral. importante tambm, como diretriz
251
temas de direito eleitoral no sculo xxi
252
Nossas campanhas so individuais e esse eu acho um ponto muito
importante. um nmero assombroso de candidatos. Cada partido
pode lanar um nmero de candidatos correspondente a uma vez e
meia o nmero de cadeiras na Cmara, e isso corresponde a milhares de
candidatos a cada eleio. E obviamente muito mais difcil ter o controle
sobre milhares de candidatos do que sobre algumas dezenas de partidos3.
253
temas de direito eleitoral no sculo xxi
254
9.504/1997, uma lei ordinria, que procurou regulamentar, de forma
permanente, as eleies, remete para outra lei especfica a disciplina
da matria do financiamento das campanhas eleitorais com recursos
pblicos6; 2) a matria permanece sem definio favorvel ou contrria
desde 1997.
A propsito da indefinio da matria, cabe mencionar o estudo
feito por Antnio Augusto Mayer dos Santos acerca de projetos de lei
que tramitaram no Congresso Nacional, em relao ao financiamento
pblico de campanhas eleitorais7.
Alm disso, o tema sempre atual em face da reiterada afirmao a
respeito da existncia de caixa 2 nas campanhas eleitorais.
Em relao a sua estrutura, este trabalho est dividido em cinco
partes: na primeira parte, a introduo; depois, duas partes acerca dos
aspectos favorveis e contrrios ao financiamento pblico (2 parte) e ao
financiamento privado (3 parte); o atual sistema (4 parte); e a concluso
(5 parte).
255
temas de direito eleitoral no sculo xxi
256
Delia Ferreira Rubio refere tambm o problema da deslegitimao
social no sentido de que, em pases subdesenvolvidos ou propensos a crises
econmicas severas, com altos ndices de pobreza e amplos setores da
populao com necessidades bsicas insatisfeitas, a sociedade questiona
a alocao de recursos do oramento pblico aos partidos polticos. E
a deslegitimao social maior no contexto da perda de confiana dos
partidos polticos9. Destaca que, se o grosso dos gastos dos partidos
custeado com recursos pblicos, produz-se uma dependncia com o
Estado10.
No direito brasileiro, na dimenso histrica, a Constituio de 1988
assegurou aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organizao e funcionamento; prev a liberdade de criao, fuso,
extino; vale dizer, rompeu com o sistema partidrio de dependncia do
Estado, previsto no regime poltico anterior (1964 -1985).
A autora cita que a melhor estratgia normativa parece ser a
combinao do financiamento pblico com o de origem privada:
muito ilustrativa nesse sentido a lei alem reformada em 1994, que
estabeleceu um modelo de financiamento pblico vinculado aos aportes
privados obtidos pelos partidos (sistema de matchin fund). Esse sistema,
no qual os fundos pblicos no podem ser superiores aos recursos privados
arrecadados, cumpre dois objetivos fundamentais: cria incentivos para
que os partidos se associem sociedade em busca de aportes e faz com
temas de direito eleitoral no sculo xxi
que o financiamento pblico seja proporcional ao enraizamento social dos
partidos11.
9 RUBIO, 2005, p. 4.
10 Ibidem.
11 Ibidem.
257
temas de direito eleitoral no sculo xxi
12 RUBIO, 2005, p. 4.
13 Ibidem, p. 6.
258
c) em uma sociedade pluralista, deve haver, em decorrncia, o pluralismo
poltico, um dos fundamentos do Estado brasileiro (CF, art. 1, V). Os
diferentes grupos sociais devem estar representados nos partidos polticos,
os quais cumprem o papel de intermedirios entre a sociedade civil e o
Estado. A necessidade de arrecadar recursos pode ter o efeito colateral
positivo, pois constitui incentivo para recrutar novos filiados, alm de
criar novos grupos de simpatizantes14.
14 ZOVATTO, 2005, p. 7- 8.
259
temas de direito eleitoral no sculo xxi
260
direito compensao fiscal pela cedncia de espaos para a realizao do
horrio eleitoral gratuito (Lei n. 9.504/1997, art. 99, 1 e 3)17.
261
temas de direito eleitoral no sculo xxi
263
temas de direito eleitoral no sculo xxi
264
um mximo de 5.000 reais para cada um de seus cinco candidatos favoritos
5.000 para o candidato a presente, outros 5.000 reais para o candidato a
governador, e assim para senador e deputados federal e estadual.
265
temas de direito eleitoral no sculo xxi
[...]
Por fim, outro aspecto que merece alterao refere-se aos eventuais
dbitos no quitados at a data da apresentao da prestao de contas, os
quais podero ser assumidos pelo partido poltico por deciso do seu rgo
de direo partidria ( 3 do art. 29 da Lei n. 9.504/1997, com a redao
da Lei n. 12.034/2009). No plano jurdico, trata-se de regra que enfraquece
o sistema de fiscalizao do financiamento de campanha eleitoral quanto
arrecadao de recursos para pagar despesas de campanha eleitoral. De
fato, ao permitir que os dbitos no quitados at a data da apresentao
da prestao de contas possam ser assumidos pelo partido poltico, esvazia
inteiramente a verificao da regularidade dos recursos arrecadados e
das despesas feitas durante a campanha eleitoral, da prestao de contas
do candidato quanto aos recursos arrecadados e das despesas realizadas.
No plano poltico, torna, no mnimo, questionvel a credibilidade do
candidato quanto administrao de recursos financeiros, na medida em
que no demonstrou capacidade para administrar o financiamento da sua
campanha eleitoral, ao no quitar despesas.
5 Concluso
O financiamento de campanha eleitoral constitui uma das fases
mais importantes do processo eleitoral. Por outro lado, trata-se de tema
complexo, polmico, atual e recorrente.
O tema complexo, pois a definio do tipo de financiamento de
campanha eleitoral, pblico, privado ou misto, tem vinculao com vrios
aspectos do processo eleitoral, como, v.g., o sistema de governo, o sistema
de partidos polticos, o sistema eleitoral (majoritrio e/ou proporcional),
entre outros.
A sua atualidade reside no fato de que permanece em andamento
nas duas Casas do Congresso Nacional a denominada Reforma Poltica.
Alm disso, o tema sempre atual e recorrente em face da reiterada
afirmao sobre a existncia de caixa 2 nas campanhas eleitorais.
A matria polmica quanto ao debate acerca dos tipos ou formas
de financiamento de campanha eleitoral: pblico, privado ou misto.
Cada um dos tipos ou formas de financiamento de campanha eleitoral
apresenta vantagens e desvantagens, aspectos positivos e negativos. A
268
adoo de um tipo de financiamento envolve questes importantes e
essenciais no mbito das relaes entre sociedade civil, partidos polticos
e Estado.
Em sntese, pode-se afirmar que o financiamento pblico exclusivo
acarreta como ponto negativo a dependncia dos partidos polticos em
face do Estado, em detrimento da sociedade civil; coloca, no mnimo,
em risco a liberdade de atuao dos partidos polticos por sua vinculao
e sua dependncia com o Estado. Entretanto, como ponto positivo, em
princpio, poderia ensejar maior igualdade nas campanhas eleitorais,
desde que os critrios de distribuio sejam equitativos.
O financiamento privado, como ponto positivo, possibilita maior
participao da sociedade civil (indivduos, grupos sociais, grupos de
interesse etc.), fortalecendo a autonomia dos partidos polticos em face do
Estado. Entretanto, acarreta, de um lado, menor espao para igualdade
nas campanhas eleitorais; de outro, maior espao para liberdade em face
do Estado. Alm disso, no se pode desconsiderar que o financiamento
privado coloca, no mnimo, em risco a liberdade de organizao e
funcionamento do partido poltico como instituio de interesse pblico,
em face da dependncia com grupos de presso, com maior capacidade
econmica.
O atual sistema de financiamento, previsto na Constituio e na
Referncias
ANASTSIA, Ftima. Controle pblico essencial. Braslia, 2005.
Disponvel em: <http://www.pnud.org.br/administracao/entrevistas/
index>. Acesso em: 12 ago. 2005.
269
temas de direito eleitoral no sculo xxi
270
Financiamento pblico, privado e misto frente reforma
poltica eleitoral que prope o financiamento pblico
exclusivo
Alice Kanaan
1 Introduo
Por financiamento dos partidos polticos entende-se a administrao
271
temas de direito eleitoral no sculo xxi
272
evitar que os partidos polticos recorram a financiamentos privados
ilcitos1.
O financiamento dos partidos polticos e de campanhas eleitorais,
dentro do sistema poltico eleitoral, pode ser classificado como:
a) sistema de financiamento exclusivamente pblico;
b) sistema de financiamento exclusivamente privado;
c) sistema de financiamento misto (entrelaa o sistema pblico e o
privado).
O financiamento exclusivamente pblico deve ser entendido como a
sustentao poltica dos partidos no tocante subveno dos recursos
partidrios em relao s atividades ordinrias, como as de campanha
eleitoral. Essa subveno dos recursos estatais, de maneira geral, decorre
de fundos pblicos, subsdios ou reembolso das despesas ordinrias, que
fazem frente s despesas estruturais do partido, como as de campanha eleitoral.
Com relao ao financiamento exclusivamente privado, os ingressos
provm unicamente das doaes advindas de particulares, quer pela cota
dos filiados, quer pelas doaes de terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas,
nos estritos limites da lei.
O sistema misto de financiamento, tambm denominado de sistema
plural, o modelo que predomina praticamente em todos os pases da
Europa e da Amrica Latina2, com uma grande variedade de condies. temas de direito eleitoral no sculo xxi
O sistema misto se caracteriza por permitir que os partidos polticos
busquem na sociedade os recursos financeiros como forma de propiciar
ao cidado a interatividade partidria, sem prejuzo da subveno Estatal,
abrindo-se, assim, duas vertentes de financiamento: o pblico e o privado.
O sistema de financiamento misto dispersa suas fontes, para no
concentr-las nas mos unicamente do Estado. Com a unio das duas
1 [...] fator de reforo da igualdade de oportunidades entre candidaturas, pode evitar
que partidos recorram a financiamentos privados ilcitos. DALMENIDA, N. M.
Financiamento dos partidos e campanhas no mundo. Revista Paran Eleitoral, n. 39,
jan. 2001. Disponvel em: <www.paranaeleitoral.gov.br/>
2 exceo da Venezuela, em que o modelo a fora eleitoral. O Chile e o Peru s
contam com o financiamento pblico indireto.
273
temas de direito eleitoral no sculo xxi
274
O surgimento dessas crises resultou na proliferao de escndalos
ocorridos em pases como Espanha, Alemanha, Frana, Itlia, Estados
Unidos, Brasil, entre outros. Em cada um desses fatos, gerou-se a polmica
em torno dos mecanismos adotados para os financiamentos das eleies
e do escopo de mudanas essenciais no seio poltico, sem, contudo,
encontrar uma soluo equnime no tocante aos limites mnimo e
mximo do financiamento pblico e privado e o real e efetivo controle
desses recursos.
A finalidade de se estabelecer a limitao das contribuies privadas
se deve ao fato de evitar grandes desequilbrios ou desproporo entre os
recursos dos partidos polticos, como tambm diminuir a influncia dos
doadores e a consequente troca de favores em relao a determinados
contribuintes.
De uma maneira geral, a legislao dos pases latino-americanos
traa os limites em relao ao dinheiro pblico ou privado a serem
injetados nas campanhas polticas. Entre as proibies, mostra a
experincia comparada que determinados tipos de contribuies podem
abrir um precedente perigoso, que impossibilita o exerccio de um efetivo
controle sobre o destino dos recursos. So elas: a) as doaes estrangeiras
(governos, instituies ou pessoas), inclusive aquelas previstas para
apoiar as atividades de formao, capacitao e educao dos partidos;
e b) contribuies annimas, com exceo das obtidas por meio da coleta
temas de direito eleitoral no sculo xxi
pblica.
No Brasil, em especial, fato notrio que despertou o interesse da
sociedade no tocante arrecadao e movimentao dos recursos
partidrios foi o escndalo que levou ao impeachment do primeiro
presidente da Repblica eleito diretamente aps o restabelecimento do
regime democrtico no Pas4.
275
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Fique de Olho, Veja on line, Editora Abril, 2000. Disponvel em: <http:// www.veja.
abril.com.br/>.
5 Cf. arts. 17 a 32 da Lei n. 9.504/1997, com alteraes das Leis n. 11.300/2006 e n.
12.034/2009.
6 Cf. art. 17, II, da Constituio Federal e art. 99 da Lei n. 9.504/1997.
7 Lei n. 9.504/1997, art. 23.
8 Lei n. 9.504/1997, art. 79.
9 Embora a Lei n. 9.504/1997 d um tratamento de financiamento privado no art. 23,
ao regrar as doaes de pessoas fsicas e jurdicas, e, embora o art. 79 disponha que
o financiamento pblico ser disciplinado em lei especfica, j existe uma lei, a Lei
dos Partidos Polticos, Lei n. 9.096/1995, que disciplina, nos arts. 38 a 44, o fundo
partidrio, que um financiamento pblico paralelo, em cumprimento ao art. 17, 3,
da Constituio Federal.
10 No financiamento privado, alm das doaes feitas diretamente ao fundo partidrio,
com o registro dos comits financeiros e a inscrio no CNPJ, os particulares podero
fazer doaes em dinheiro ou estimveis em dinheiro para campanhas eleitorais,
limitadas: I) no caso de pessoa fsica, a 10% dos rendimentos brutos auferidos no ano
anterior eleio (Lei n. 9.504/1997, art. 23, 1, I); II) no caso em que o candidato
utilize recursos prprios, ao valor mximo de gastos estabelecido pelo seu partido
(Lei n. 9.504/1997, 1, II); III) no caso de utilizao de bens mveis ou imveis de
propriedade do doador, desde que o valor da doao no ultrapasse R$ 50.000,00
276
pblico direto e indireto nas eleies com o ingresso de recursos para
os partidos polticos e campanhas eleitorais de procedncia do fundo
partidrio11, com previso no oramento pblico, como tambm dos
programas eleitorais gratuitos12 vinculados pelas emissoras de rdio e de
televiso nacionais, mediante a concesso de benefcios fiscais tributrios
s empresas, conforme o tempo e o espao utilizados previamente
estabelecidos em lei.
Com efeito, os dois extremos de financiamento, o exclusivamente
pblico e o exclusivamente privado, apresentam vantagens e desvantagens
que merecem destaque, pois o assunto polmico e complexo. No existe
um consenso sobre qual dos sistemas de financiamento pblico ou
privado atende, na sua essncia, o princpio democrtico e pluralista,
razo pela qual o foco das discusses no pode estar preso ao modelo de
financiamento, mas forma de controle de arrecadao e eficcia e
efetividade das sanes pelo descumprimento da lei eleitoral.
Isso porque, de um lado, o sistema de financiamento pblico
exclusivo pode representar uma concepo falsa de representao, uma
(Lei n. 9.504/1997, art. 23, 7); IV) no caso de pessoa jurdica, 2% dos rendimentos
brutos declarados no ano anterior (Lei n. 9.504/1997, art. 81, 1).
11 Cf. art. 38, I a IV, da Lei n. 9.096/1995. O Fundo Partidrio constitudo de dinheiro
pblico extrado do oramentrio da Unio, como tambm das multas eleitorais que
277
temas de direito eleitoral no sculo xxi
278
2 Financiamento pblico
O financiamento pblico aquele dotado unicamente de dinheiro
pblico ou estatal15.
O financiamento pblico se diferencia quanto aos critrios
de distribuio de um pas para outro, tanto no que diz respeito ao
financiamento pblico direto, que repassado a ttulo de fundo
partidrio, bnus, subsdios, reembolso etc., quanto no financiamento
pblico indireto, que se concretiza pela prestao de servios ou benefcios
estatais.
O objetivo do financiamento pblico permitir que os partidos
polticos e candidatos possam alcanar um equilbrio equitativo e
competitivo entre si, fortalecendo o sistema pluralista adotado em muitos
regimes democrticos, em observncia ao princpio fundamental da
igualdade de oportunidades entre candidatos.
evidente que os partidos polticos estruturados unicamente pelo
capital pblico no podem se distanciar dos princpios constitucionais
que informam os planos naturais do Estado e da sociedade.
Sobre o assunto, o Tribunal Constitucional alemo traou os
critrios principiolgicos que devem nortear o financiamento pblico16,
como se destaca:
279
temas de direito eleitoral no sculo xxi
280
2.2 Do financiamento pblico indireto
O financiamento pblico indireto diz respeito aos servios ou
benefcios fiscais concedidos pelo Estado em favor dos partidos polticos
e candidatos, tais como servios e estrutura utilizados pelo partido ou
pagamento de alguns custeios de correio, cesso de espao pblico ou dos
meios de comunicao.
A ideia para garantir o acesso gratuito dos meios de comunicao,
principalmente da televiso, que hoje tem o poder de definir as
campanhas eleitorais, estabelecer normas regulamentadoras especficas
no tocante ao financiamento pblico indireto e, nesse mbito, promover
um maior envolvimento dos organismos eleitorais no sentido do controle
no tocante ao acesso equitativo19. O financiamento pblico indireto, que
se realiza por intermdio da transmisso gratuita de rdio e da televiso20,
considerado de primordial relevncia poltica, em face da acessibilidade
dos partidos polticos e dos candidatos que conseguem levar aos cidados
os programas e propostas, seja por meio da propaganda eleitoral no
perodo de eleies, ou da propaganda partidria no perodo entre os
pleitos eleitorais.
Frise-se, ainda, que o modelo de um financiamento pblico indireto
para as campanhas encontra amparo na medida em que o sistema eleitoral
dotado de matrias de interesse pblico e, com isso, a propaganda
281
temas de direito eleitoral no sculo xxi
282
exata compreenso do sentido da propaganda partidria e poltica , a
contratar os meios de comunicao privados, tornando, por conseguinte,
ineficazes os recursos pblicos indiretos repassados pelo Poder Pblico.
283
temas de direito eleitoral no sculo xxi
284
c) a padronizao e a simplificao dos programas de propaganda eleitoral
Argumenta-se, em favor do modelo de financiamento unicamente
pblico, que esse regime proporciona condies mais equnimes entre os
competidores polticos, por permitir um grau maior de transparncia na
movimentao dos recursos pblicos e, em consequncia, mitigar os atos
de corrupo poltica, por se tornar visvel a simplificao e padronizao
dos programas de propaganda eleitoral.
A ideia garantir a reduo da desigualdade existente entre os
candidatos e os partidos polticos durante as campanhas eleitorais, por
meio do repasse de recursos financeiros estatais em um nvel adequado
para que a competio se desenvolva da forma mais equitativa possvel,
permitindo que todos os partidos ocupem espaos igualitrios na produo
da propaganda, impedindo a influncia.
d) a maior transparncia nas movimentaes das verbas pblicas A
ausncia de um controle rgido de fiscalizao sobre a origem e a forma
de aplicao dos recursos disponibilizados e utilizados em campanhas
eleitorais, para os defensores do sistema pblico de financiamento,
permite que os candidatos a cargo eletivo desenvolvam uma contabilidade
paralela (caixa dois) com recursos ilcitos23 vinculados, muitas vezes, a
compromissos futuros de favorecimento para com terceiros por conta das
contribuies recebidas durante a campanha.
285
temas de direito eleitoral no sculo xxi
286
o fortalecimento de instncias centralizadoras dos partidos polticos. O
sistema de repasse de recursos financeiros aos rgos partidrios nacionais
e destes aos rgos estaduais e municipais tende a causar um elevado grau
de dependncia entre os diretrios de instncias inferiores em relao aos
de superiores, porque estes passam a ser os responsveis pelo repasse dos
recursos estatais.
Argumenta-se que, sem qualquer participao privada, o
financiamento pblico pode levar prtica abusiva pela influncia dos
dirigentes e pela fragilidade institucional dos partidos polticos. Esses so
fatores que podem gerar aos detentores do poder e da fora do dinheiro
pblico o nico a alimentar os partidos polticos e as campanhas
eleitorais um aproveitamento dessa situao para que os diretrios
estaduais e municipais sejam submetidos a toda sorte de presso, fazendo
das verbas pblicas objeto de troca de favores.
c) o reforo das tendncias oligrquicas ou dos cartis partidrios Aos
partidos polticos cabe a funo representativa entre o povo e o governo,
conciliando os interesses, socializando a poltica, mobilizando os votos e
organizando, por meio dos programas partidrios, o Poder Executivo.
O financiamento exclusivamente pblico descaracteriza essa funo
representativa entre o povo e o governo, porque centraliza as principais
foras polticas partidrias, colocando-as prximas do Estado. Essa
287
temas de direito eleitoral no sculo xxi
288
Assim, a crtica que, alm da quebra do oramento do Estado,
a formao das oligarquias ou dos partidos-cartel fere o princpio
democrtico da liberdade e igualdade, como da autonomia partidria.
d) a dependncia do Estado O financiamento unicamente pblico
pode, ainda, conduzir estatizao dos partidos ou dependncia destes
no que diz respeito ao Estado. O Estado, cobrindo com o dinheiro pblico
todas as necessidades internas dos partidos, forosamente poder conduzir
diminuio da liberdade deles, vulnerando, com isso, o princpio
constitucional da liberdade dos partidos polticos, uma vez que estes no
teriam que se esforar em encontrar o apoio financeiro dos cidados.
Pelo princpio democrtico e da liberdade dos partidos polticos,
exigncia constitucional a total independncia das agremiaes
partidrias e o integral respeito ao processo de formao da vontade
popular, no podendo os partidos se afastarem dos cidados ou deixarem
de ser sensveis s mutantes necessidades sociais para no romper o
sistema representativo, cuja caracterstica fazer enraizar, cada vez mais,
o partido no plano poltico social. Com efeito, dependentes unicamente
do aparelho estatal para cobrir todas as despesas internas e de campanhas
eleitorais, estariam os partidos polticos cada vez mais distantes do apoio
financeiro dos cidados, perdendo o carter de foras vivas socialmente,
rompendo com a essncia da democracia representativa.
289
temas de direito eleitoral no sculo xxi
3 Financiamento privado
O financiamento privado aquele que, em face da plena liberdade
que as pessoas tm de associao para fins lcitos, admite o recebimento
de contribuies particulares por meio de cotas dos filiados e de doaes
de terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas, voltadas s finanas de uma
campanha eleitoral do candidato ou do partido poltico.
Ponto fundamental no tocante ao sistema de financiamento
privado, como tambm se constata na legislao comparada, diz respeito
exigibilidade de que os doadores de campanha sejam obrigatoriamente
identificados, por fora de dispositivo legal, permitindo maior
transparncia durante as campanhas eleitorais.
A transparncia dos recursos econmicos utilizados nas campanhas
eleitorais depende da adoo de um sistema de controle de financiamento
de campanha eleitoral altamente eficaz, apto a demonstrar tanto a
questo condizente com a transparncia da identificao da origem dos
recursos, quanto a questo da limitao do seu montante.
No obstante o reconhecimento de alguns pontos negativos
do sistema de financiamento exclusivamente pblico de campanhas
eleitorais, cabe-nos apontar que o sistema exclusivamente privado
tambm apresenta seus riscos e benefcios, entre estes a possibilidade de
permitir que contribuies de natureza privada reforcem a participao
da sociedade nas tarefas polticas. Aqui tambm, independentemente
do modelo, exige-se que sejam observadas as limitaes com respeito
origem desses recursos, bem como em relao a seus montantes, evitando-
se abusos e desigualdade entre os candidatos.
A justificativa para que sejam limitadas as contribuies privadas
evitar grandes desequilbrios ou despropores entre os recursos dos
partidos polticos, assim como diminuir a influncia de certos indivduos
ou empresas que contribuem em troca de favores. A influncia de
alguns doadores sobre os candidatos e partidos polticos fere o sistema
democrtico participativo formado pelas organizaes partidrias, pelas
diversas ideologias e pelas tendncias ligadas prpria representao, que
deve orientar e organizar a opinio popular sem permitir que mecanismos
esprios ou ilcitos, como os empreendidos em campanhas partidrias,
290
possam macular essa vontade soberana e os interesses primordiais do
povo.
Com efeito, o financiamento exclusivamente privado nos regimes
democrticos pluralistas esbarra na necessidade de se estabelecerem
limites mximos, globais, e um efetivo controle dos recursos, uma vez que o
prprio regime busca conferir aos partidos polticos a tutela constitucional
da liberdade e da autonomia, representativa dos direitos individuais. Estes
devem ser entendidos como um complexo de prerrogativas inerentes ao
prprio indivduo em sociedade e a ele pertencentes enquanto vinculado
ao corpo social, que obriga uma relao isenta de qualquer tipo de
interferncia que venha em seu desfavor.
Alis, frise-se que a concepo de liberdade de associao para fins
lcitos encontra-se esculpida no art. 5, XVII, da Constituio Federal
de 1988, sendo extensivamente possvel o reconhecimento do direito de
participao do cidado no processo de financiamento de campanhas por
meio de uma agremiao poltica, por sua livre e espontnea vontade,
implicando, por conseguinte, a possibilidade de que um filiado possa
contribuir com as finanas de uma campanha eleitoral do candidato
ou do partido poltico que tenha despertado sua simpatia dentro dessa
mesma associao.
A inteno de buscar no seio da sociedade recursos que possam
291
temas de direito eleitoral no sculo xxi
24 Art. 14, 9 e 10, da Constituio Federal de 1988: Art. 14. A soberania ser
exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos,
e, nos termos da lei, mediante: [...] 9 Lei complementar estabelecer outros casos de
inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa,
a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e
a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou do
abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
10. O mandato eletivo poder ser impugnado ante a Justia Eleitoral no prazo de quinze
dias contados da diplomao, instruda a ao com provas de abuso do poder econmico,
corrupo ou fraude.
25 CF, art. 17, inciso III.
292
de entes estatais ou paraestatais, extirpando dessa forma as normas
e os entendimentos em sentido contrrio, ressaltando-se autonomia
constitucional conferida aos partidos polticos, que encontra fundamento
na necessidade de que os diversos anseios e interesses sociais possam ser
representados dentro da esfera poltica nacional. Ora, se a base social
dos partidos polticos formada por representantes da sociedade, no
existe lgica poltica na proibio absoluta de que os setores e as parcelas
desta mesma sociedade possam contribuir para o financiamento de
campanhas eleitorais.
Por outro lado, proibir que os candidatos e os partidos polticos
possam receber qualquer tipo de amparo financeiro, por parte dos setores
da sociedade cujos interesses representem, pode significar a quebra do
sistema partidrio representativo nas relaes existentes entre os entes
pblicos e privados.
Rechaar o sistema de financiamento privado ante imposio
de um sistema de financiamento exclusivamente pblico para disputas
eleitorais pode conduzir ao elevado grau de dependncia dos candidatos
e dos partidos polticos frente ao Estado, afastando-os do eleitorado e das
bases sociais, o que no encontra amparo na democracia representativa.
certo que um dever do Estado manter a comunicao de partidos
polticos e candidatos com o eleitorado e demais cidados, por se tratar
de sistema representativo, que o fundamento do Estado Democrtico.
Como enfatizado anteriormente, no o sistema de financiamento temas de direito eleitoral no sculo xxi
26 Cf. Lei n. 9.504/1997, art. 27. A lei apresenta uma exceo regra, permitindo que
pequenas doaes do eleitor, at a quantia de 1.000 UFIR, equivalente a R$ 1.064,10,
no se sujeitem contabilizao e emisso de recibos eleitorais, desde que no
reembolsados, o que pode gerar fraude e corrupo.
293
temas de direito eleitoral no sculo xxi
294
poder do Estado nem sempre encontra harmonia com o poder do povo,
o que pode acabar gerando certas divergncias sociais e, por conseguinte,
um distanciamento entre a consolidao dos ideais poltico-partidrios
adotados pela vontade da maioria e a atividade governamental.
No sistema eleitoral brasileiro, a democracia retratada nitidamente
pelo exerccio do sufrgio universal27 e pelo voto direto e secreto,
mediante instrumentos democrticos representativos ou participativos,
como o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular de projetos de
lei, formando a essncia do regime democrtico com vantagens para a
liberdade das pessoas que, como acentua Agustn Squella (2000, p. 511),
so to evidentes como suas inevitveis limitaes para resolver com
a prontido desejada muitos dos problemas que ainda persistem em
nossa sociedade.
Os partidos polticos, ao atuarem no seio da sociedade divulgando
suas plataformas e propostas polticas ou, ainda, quando buscam recursos
para reforar suas finanas partidrias, acabam ampliando o carter de
foras vivas socialmente e, com isso, proporcionando a ampla liberdade
dos partidos frente mutante realidade social, em concretizao ao
princpio poltico-partidrio.
interessante destacar que a necessidade de buscar recursos no
seio da sociedade pode acabar constituindo uma forma de recrutar novos
295
temas de direito eleitoral no sculo xxi
296
democracia, porque o dinheiro domina em larga medida os aspectos
organizacionais e eleitorais da poltica e a sua aproximao da sociedade.
A adoo de um sistema de financiamento unicamente privado
afasta cada vez mais os partidos do Estado, porque precisam buscar
dinheiro na sociedade, gerando um alto grau de independncia financeira
frente ao Estado, o que coloca os partidos como prestadores de servio aos
cidados, estimulando as filiaes partidrias, a incluso dos pequenos
partidos e fortalecendo a estrutura partidria.
A dependncia dos partidos polticos em relao ao Estado
representa um risco sociedade na medida em que pode afetar a prpria
essncia do regime democrtico. Se de um lado os partidos se entranham
no seio social em busca de recursos financeiros, por outro, necessitando
unicamente do dinheiro pblico, a tendncia a de deixar de lado os
anseios da sociedade para atender primordialmente os interesses do
Estado, estabelecendo com este vantagens recprocas, o que agride e
ofende a autonomia partidria garantida constitucionalmente.
A legitimidade das eleies deve ser alcanada com medidas
de controle e de participao social, mediante a total independncia
e autonomia partidria, sem as quais no se consegue estabelecer um
processo contnuo de coordenao e de sistematizao da vontade popular.
Se de um lado h vantagens no sistema de financiamento
temas de direito eleitoral no sculo xxi
exclusivamente privado, de outro, apresentam-se desvantagens que
agridem o sistema democrtico representativo e dizem respeito:
a) incompatibilidade com o pluralismo inscrito na Constituio
de 1988 A adoo de um sistema exclusivamente privado implica
inconstitucionalidade, em razo da incompatibilidade com a inscrio
explcita do pluralismo no texto constitucional de 1988, em face da
desigualdade financeira gerada entre os competidores durante as
campanhas eleitorais, sobretudo no tocante aos gastos astronmicos que
as disputas vm apresentando.
No regime democrtico representativo, no s os altos custos
despendidos durante as campanhas polticas mas tambm os mtodos
esprios utilizados nos financiamentos provocam um forte desnivelamento
entre os concorrentes polticos, apresentando como resultado um sistema
297
temas de direito eleitoral no sculo xxi
298
grandes quantias de dinheiro para os partidos e os candidatos realizarem
suas campanhas eleitorais.
Nos dias atuais, nenhum partido poltico ou candidato consegue
enfrentar uma disputa eleitoral sem dinheiro suficiente para arcar com
o alto custo de uma eleio. No obstante as limitaes impostas em
relao ao montante que se pretende doar para campanhas eleitorais,
fato notrio que partidos e candidatos polticos acabam se socorrendo
de doaes privadas lcitas e, muitas vezes, ilcitas, o que acaba
desequilibrando as garantias democrticas e a plena eficcia de normas
legais de controle e de fiscalizao.
Como resultado dos riscos advindos dessa relao dinheiro/poltica,
com vista a cobrir o elevado custo das disputas eleitorais, decorrem as
irregularidades relacionadas ao sistema de financiamento privado de
arrecadao de recursos, principalmente a formao de caixa dois, que
propicia a corrupo, o abuso do poder econmico e acaba contribuindo
para o desnivelamento entre os competidores, em quebra dos princpios
da liberdade de escolha e da igualdade entre os concorrentes no processo
eleitoral, resultando num ameaador perecimento da credibilidade
advinda do Estado democrtico.
d) demasiada influncia de pessoas fsicas ou jurdicas sobre os partidos
polticos os quais financiam Um dos principais problemas gerados pelo
299
temas de direito eleitoral no sculo xxi
300
poltico-partidrias, direcionado s formas de arrecadao e de aplicao
dos recursos financeiros em campanhas polticas, mostram que devem
estar voltadas ao cumprimento dos preceitos e das garantias fundamentais
constitucionais, direcionadas liberdade do voto e igualdade entre
os concorrentes, respeitada a livre manifestao do pensamento e das
ideias dos partidos, preservando a liberdade de atuao dos candidatos e
partidos polticos no tocante expanso de seus programas, seus pontos
de vista ideolgicos e suas plataformas polticas28,29.
A legislao estrangeira demonstra uma preocupao, amplamente
difundida, com a questo da implantao de um sistema de governo
atento consolidao democrtica, razo pela qual as formas de controle
de eleies nos diversos Estados, v.g. Alemanha, Espanha, Portugal,
Frana, Itlia e Canad, entre outros, vm sofrendo frequentes mudanas,
na busca do aperfeioamento no s em relao transparncia e maior
rigidez de controle de arrecadao e dos gastos eleitorais como no que diz
respeito elaborao de novos meios de incentivos fiscais como forma
de se estimular o registro dos ingressos privados e o recebimento dos
subsdios pblicos.
Assim, por exemplo, na Alemanha, o Tribunal Constitucional30
declarou por sentena, em 9 de abril de 1992, a inconstitucionalidade
do sistema de compensao de oportunidades e do financiamento bsico,
focando-a no princpio constitucional de liberdade dos partidos polticos
temas de direito eleitoral no sculo xxi
frente ao Estado e no enraizamento destes na sociedade, motivo pelo qual o
financiamento estatal s poderia ser do tipo parcial, dando-se preferncia
aos meios de financiamento privados sobre os pblicos.
301
temas de direito eleitoral no sculo xxi
302
critrios, de um lado, que os partidos no podem deixar de ser dependentes
do Estado, e, de outro, que os meios de financiamento privado gozam de
preferncia sobre os pblicos.
Com isso, a Lei eleitoral alem, embora adote tratamento de
financiamento pblico partidrio, passou a atribuir ao financiamento
pblico os limites mximos absoluto e relativo, isto , um financiamento
pblico parcial ao lado da preferncia pelo autofinanciamento dos
partidos polticos, em que, na conformidade da nova lei (IBAEZ, 1995,
p. 53), o montante do financiamento estatal no pode ultrapassar a soma dos
prprios ingressos (privados) anuais do partido (limite relativo).
Com relao aos ingressos privados dos partidos polticos e ao
tratamento dado aos doadores, com vista, de um lado, a se coibir a
influncia dos doadores privados, e evitar, de outro, a influncia sobre os
partidos no desejados pela legislao alem, permitiu-se que os partidos
cumprissem o papel de agentes vivos enfronhados na sociedade. Dessa
forma, destaca Santiago Gonzalez a busca do equilbrio entre as fontes
pblica e privada:
Nos diversos pases, as solues legais giram em torno de uma maior ou
menor considerao das fontes privadas de financiamento. Enquanto
que, na Espanha, se espera do Estado uma suficiente energia financeira
para alimentar todos os gastos dos partidos, noutros Estados, mais
acertadamente, tem-se umas regulamentaes mais realistas, que leva
temas de direito eleitoral no sculo xxi
inclusive a promover tais dotaes privadas (Frana, Holanda, Blgica,
Alemanha, Estados Unidos, Canad). O acerto do sistema alemo est
em alcanar uma regulamentao equilibrada que atenda aos diversos
interesses (a favor de ambas as fontes de financiamento pblico e privado).
(IBAEZ, 1995, p. 61-62).
303
temas de direito eleitoral no sculo xxi
32 Cf. Em 1995, para cada marco obtido mediante doaes, o Estado concedia um plus
de meio marco. IBAEZ, op. cit., p. 149-150.
33 Cf. Lei das Eleies, Lei n. 9.504/1997, art. 23 e incisos.
34 Cf. Lei Orgnica dos Partidos Polticos, Lei n. 9.096/1995, art. 38, I a IV.
35 Cf. Lei Orgnica dos Partidos Polticos, Lei n. 9.096/1995, arts. 38 a 49.
304
O modelo de financiamento misto estimula a disperso das fontes de
financiamento para no as concentrar nas mos unicamente do Estado,
permitindo que as fontes sejam conhecidas pelo povo, bem como suas
regras, seu alcance e suas limitaes, haja vista no haver oramento
pblico que aguente os gastos de uma campanha eleitoral, a exemplo de
Portugal, que, depois de ter sufocado o oramento pblico, implantou36,
no ano de 2005, o sistema misto de financiamento dos partidos polticos,
no sentido de estimular a participao da sociedade com as contribuies
privadas e, ao mesmo tempo, suprir as necessidades partidrias mediante
a concesso de subveno pblica.
No Brasil, a proposta de reforma poltica legislativa de mudana
do modelo de financiamento brasileiro misto (pblico e privado) para
o sistema exclusivamente pblico37, proibindo-se qualquer doao de
pessoa fsica ou de empresa a campanhas de candidatos. Os partidos e as
federaes partidrias (grupos de legendas) passaro a ser os responsveis
pelas despesas eleitorais, que sero financiadas com recursos pblicos, e
o sistema de votao ser alterado para o sistema fechado de listas e no
mais o sistema de votao nominal.
A ideia que, no ano eleitoral, se incluam na, Lei Oramentria,
crditos adicionais para financiar as campanhas com valores
equivalentes ao nmero de eleitores do pas, aumentando-se a carga
tributria dos cidados, que passaro a financiar os partidos polticos e
temas de direito eleitoral no sculo xxi
as campanhas eleitorais.
No que se refere ao sistema de listas preordenadas ou fechadas e
bloqueadas, diz Daniel Zovatto38 que no existe uma personificao do
voto, mas se vota por toda a lista. As crticas a esse sistema destacam o
36 Cf. Lei 19, de 20 jun. 2003, e Lei Orgnica 2, de 10 jan. 2005. Tribunal Constitucional
de Portugal: <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/legislaao0304.html>.
37 Propostas de Reforma Poltica financiamento exclusivamente pblico de campanhas
eleitorais e sistema proporcional com lista partidria (cada partido apresentaria uma
lista com os nomes de seus candidatos por ordem de prioridade): <http://www.senado.
gov.br/noticias/agencia/img/info_reforma_politica_1.jpg>.
38 ZOVATTO, D. La Reforma Del Sistema Electoral, Biblioteca: La reforma poltico-
electoral em Amrica Latina. Evolucin, situacin actual y tendncias. 1978-
2000. Observatorio Electoral Latinoamericano. Disponvel em: <http://www.
observatorioelectoral.org/biblioteca/?bookID=3&page=2>. Acesso em 27 set. 2012.
305
temas de direito eleitoral no sculo xxi
306
cuja votao direta, em que todo o poder emana do povo39, dentro da
garantia fundamental do sufrgio popular do processo representativo e
participativo, ou seja, o povo elegendo o representante, cujos poderes
outorgados que so deveres-poderes constituem meros instrumentos
utilizados para se atingir o fim da representao que peculiar prpria
existncia do Estado: o bem comum do povo em face de suas necessidades
sociais.
6 Concluso
Assim, so inmeras as controvrsias que tm sido suscitadas em
torno do financiamento estritamente pblico quanto ao financiamento
estritamente privado, porque ambos os modelos apresentam, como
apontado, vantagens e desvantagens. Se, de um lado, o financiamento
privado permite que os partidos enrazem no seio social, de outro,
facilita a arrecadao e os gastos ilcitos. Tambm, e da mesma forma,
o financiamento exclusivamente pblico abre controvrsias, porque
permite a igualdade entre os partidos e candidatos concorrentes, mas,
alm de afastar os partidos da sociedade, coloca-os como dependentes do
Estado e a servio deste por precisarem das verbas pblicas, passando a
aprovar em benefcio prprio a dotao oramentria.
Com efeito, houve uma tendncia, em quase todos os pases da
Europa e da Amrica Latina, de se adotar o modelo do financiamento
temas de direito eleitoral no sculo xxi
misto, aproveitando o que os dois modelos apresentam de melhor frente ao
regime democrtico e buscando encontrar adequada soluo no tocante
aos pontos vulnerveis que afetam o regime democrtico, principalmente
aprimoramento do sistema de controle e de eficcia quanto s punies,
com vista a desestimular a prtica do abuso do poder econmico, da
fraude e da corrupo, preservando-se assim a liberdade e a igualdade
que vm fincadas na postura tica dos partidos polticos e participantes
do processo eleitoral.
A regra recepcionada pela legislao aliengena condiz com a adoo
de um sistema compartilhado de financiamento pblico e financiamento
privado de campanhas eleitorais, ressaltando-se uma preocupao voltada
39 CF, art. 1 e pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
307
temas de direito eleitoral no sculo xxi
40 Art. 23 e seguintes.
41 Art. 17, 3.
42 Lei Orgnica dos Partidos Polticos, Lei n. 9.096/1995, arts. 38 a 49.
308
da corrupo, e, ao lado dessas, medidas que tambm estimulem a
conscincia tica, poltica e social.
sabido que a Lei das Eleies, a Lei n. 9.504/1997, vista por
outros pases com alto grau de avano legislativo, servindo de parmetro
principalmente Amrica Latina, por regulamentar amplamente todo o
processo eleitoral.
O sistema eleitoral representativo aprovado pelo eleitor que vai
s urnas e elege seu representante nominalmente, fazendo cumprir o
princpio fundamental pluralista e pluripartidarista, inserido no art. 1 da
Constituio Federal. Pelo princpio democrtico, os partidos polticos
precisam buscar na sociedade os recursos financeiros como forma de
propiciar, sem prejuzo da subveno Estatal, ao cidado a interatividade
partidria, abrindo-se, assim, duas vertentes de financiamento, como
temos hoje no Brasil: a pblica e a privada como sistema de financiamento
misto, por ser o modelo que melhor atende aos preceitos democrticos,
e refletir: a) a opo pluralista, b) a garantia de liberdade poltica, c) a
harmonia com o grau de liberdade participativa conferido pelo sistema
constitucional vigente e d) a eficcia participao dos cidados no
processo governamental.
O princpio fundamental democrtico da dignidade humana deve
refletir tambm a conscincia tica, considerada sinnimo de moral
309
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Referncias
CAGGIANO, M. H. S., Corrupo e financiamento das campanhas
eleitorais. In: ZILVETI, F. A.; LOPES, S. (Org.). O regime democrtico e a
questo da corrupo poltica. So Paulo: Atlas [s.d.].
GUEDES, N. O partido-cartel: Portugal e as leis dos partidos e
financiamentos de 2003. Centro de Investigao e Estudos de Sociologia
(CIES e Working Paper), Lisboa, n. 17, 2006. Disponvel em: <http://
www.cies.iscte.pt/destaques/documents/CIES-WP17_Guedes_.pdf>.
IBAEZ, S. G. La Financiacion de los partidos polticos. Madrid: Editora
Dykinson, S. L., 1995.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. Do esprito das leis.
Traduo de Roberto Leal Ferreira; So Paulo: Martin Claret, 2010.
SOBIERAJSKI, D. G. S. Financiamento de campanhas eleitorais. 2. ed.
Curitiba: Juru, 2004.
SQUELLA, A. Democracia y Derecho, Enciclipdia IberoAmericana de
Filosofia, El Derecho y la Justicia, Edicion de Ernesto Garzn Valds y
Francisco J. Laporta, Editorial Trotta. Madrid, 2000.
STUKART, H. L. tica e corrupo. Os benefcios da conduta tica na
vida pessoal e empresarial. So Paulo: Nobel, 2003.
312
TSATSOS/MORLOK, Parteienrecht, Heidelberg, 1982, apud IBAEZ, S.
G. La Financiacion de los Partidos Polticos. Madrid: Ed. Dykinson, S.L.,
1995.
ZOVATTO, D. La reforma del sistema electoral, Biblioteca: La reforma
poltico-electoral em Amrica Latina. Evolucin, situacin actual y tendncias.
1978-2000. Observatorio Electoral Latinoamericano. Disponvel em:
<http://www.observatorioelectoral.org/biblioteca/?bookID=3&page=2>.
Acesso em 27 set. 2012.
313
O financiamento pblico nas eleies brasileiras
1 Introduo
O financiamento pblico das campanhas eleitorais frequentemente
apontado como um mecanismo apto a assegurar a normalidade e a
legitimidade das eleies, que so negativamente afetadas principalmente
pela influncia das fontes privadas de financiamento, tidas como fator de
corrupo, primeiro nas eleies e depois no funcionamento do Estado.
O que h de verdadeiro e de mito nessa assertiva? Em que medida
o incremento do financiamento pblico das campanhas eleitorais, ou
mesmo sua utilizao exclusiva, pode eliminar ou diminuir a corrupo temas de direito eleitoral no sculo xxi
e a influncia excessiva do poder econmico nas eleies e contribuir
para a materializao dos ideais de igualdade, normalidade e legitimidade
estabelecidos na Constituio Federal de 1988? Quais as dificuldades
inerentes implementao desse modelo e em que medida ele compatvel
com a Constituio?
O presente trabalho pretende contribuir para lanar algumas
luzes sobre o tema, tendo em vista o longo debate que se trava no Brasil
acerca da necessidade de uma reforma poltica e eleitoral, no qual o
financiamento pblico assume papel aparentemente hiperblico. Num
primeiro momento, buscar-se- uma aproximao terica com base na
delimitao conceitual, na discusso sobre as justificativas para o uso de
recursos pblicos no financiamento de partidos e campanhas eleitorais
315
temas de direito eleitoral no sculo xxi
1 Vera Pilar Del Castillo (1985, p. 80) afirma que o pas pioneiro no financiamento dos
partidos polticos foi Porto Rico.
316
O desequilbrio financeiro entre partidos e candidatos decorre, em
grande medida, das facilidades ou dificuldades de acesso aos recursos
privados, principalmente de pessoas jurdicas, ocasionadas por posies
programticas ou ideolgicas ou compromissos com determinado modelo
econmico ou de funcionamento do Estado. Muito embora no seja
possvel o perfeito equilbrio de foras entre as agremiaes polticas
e candidatos, sendo at aceitvel a assimetria em razo da maior ou
menor aceitao social dos programas defendidos, o peso excessivo que
grupos econmicos tm no desenvolvimento das campanhas pe em
cheque a credibilidade do sistema, o valor da igualdade do sufrgio e o
funcionamento da democracia2.
Diretamente relacionado a esse problema est o alto custo das
campanhas eleitorais e a incapacidade ou falta de vontade poltica do
Poder Legislativo em estabelecer efetivos limites aos padres de marketing
impostos pelos profissionais do setor. Atualmente, o marketing poltico
percebido como um elemento-chave no desenvolvimento das campanhas
eleitorais, o que pressiona partidos e candidatos a obterem recursos
necessrios ao enfrentamento das modernas formas de propaganda, cujos
custos oscilam ao sabor dos padres de campanha eleitoral concebidos
pelos marqueteiros3.
2 Tomemos um exemplo antigo para demonstrar essa assertiva, como o exame das
contas de campanha das eleies presidenciais de 1998. O Comit de Campanha de
320
Assim posto o problema, torna-se possvel questionar, em vista
de um ordenamento constitucional que consagre esses direitos, a
compatibilidade de um modelo de financiamento das eleies que exclua
ou limite excessivamente a liberdade dos cidados no direito de interferir
na formao da vontade popular por meio do apoio pecunirio a partido,
candidatura ou lista de candidatos. Nesse contexto, a natureza jurdica
das contribuies privadas ganha relevo na aplicao de medidas de
limitao s doaes de pessoas fsicas ou na hiptese da instituio de
um modelo de financiamento que vede as contribuies financeiras dos
cidados nas eleies.
Parece que as proibies absolutas, nesse campo, dificilmente seriam
sustentveis nos regimes democrticos. Com base na anlise da experincia
estrangeira, observa-se que as medidas de restrio so aceitas quando
importam somente uma limitao quantitativa ao volume de recursos
que o cidado pode doar a ttulo de apoio a um partido ou candidato.
de se registrar, inclusive, que o Tribunal Constitucional Alemo
reconheceu, quando tratou do financiamento partidrio, que, em face da
natureza livre dos partidos, seus recursos devem ser preponderantemente
de origem privada, princpio este que deve ser extensivo s receitas das
campanhas eleitorais.
No nico pas que adota uma forma de financiamento pblico
exclusivo, os Estados Unidos da Amrica, nas eleies presidenciais, a
temas de direito eleitoral no sculo xxi
proibio de receber doaes de pessoas fsicas somente foi reconhecida
como compatvel com a Constituio na medida em que a ampla
possibilidade de realizao de gastos independentes tornou possvel ao
cidado americano manifestar amplamente suas preferncias polticas
no ato de realizar, diretamente, despesas ilimitadas na promoo das
candidaturas apoiadas.
321
temas de direito eleitoral no sculo xxi
322
A cesso gratuita de espaos pblicos para a veiculao de
publicidade externa, sob o crivo da igualdade na distribuio e na
equivalncia da importncia dos lugares cedidos, constitui uma das
primeiras medidas de financiamento pblico indireto. A Frana a adotou
em 1914, encontrando-se ainda em vigor em seu Cdigo Eleitoral. Por
essa medida, os cartazes de propaganda eleitoral podero ser afixados em
lugares especialmente destinados, em nmero legalmente definido, sem a
cobrana de taxas pelas municipalidades8. A mesma medida adotada na
Espanha, que utiliza como critrio de distribuio dos espaos pblicos a
igualdade, de modo que todas as candidaturas disponham de igual espao
com o mesmo impacto visual9.
Outra forma de financiamento pblico indireto est representada
pelo uso gratuito de prdios oficiais e de locais pblicos para reunies
polticas. No Brasil, a utilizao de espaos pblicos para a realizao
de comcios no est sujeita a maiores restries alm da prvia
comunicao autoridade policial, com no mnimo vinte e quatro horas
de antecedncia, para fins de garantir direito de prioridade10.
As dedues fiscais conferidas s pessoas fsicas e jurdicas sobre
as doaes para as campanhas eleitorais so igualmente consideradas
formas de financiamento pblico indireto. Trata-se de um mecanismo
de financiamento pblico que visa incentivar o financiamento privado.
Alm de significarem um incentivo participao dos cidados nas
temas de direito eleitoral no sculo xxi
eleies, as medidas positivas funcionam tambm como um reforo
para a transparncia das receitas eleitorais. So dois os mecanismos de
incentivo, ambos ligados a uma forma de financiamento pblico indireto
agregado ao financiamento privado: a) a adoo de incentivos fiscais para
as contribuies privadas; b) os matching funds do sistema americano de
financiamento das eleies podem-se incluir no segundo tipo.
O primeiro pas a adotar um mecanismo de incentivo fiscal para as
atividades polticas, em 1954, foi a Alemanha, que estabeleceu o limite da
deduo pela doao efetivada, tomando como base um percentual de 5%
sobre a renda do doador. Esse mecanismo foi declarado inconstitucional
323
temas de direito eleitoral no sculo xxi
324
Essa tcnica de incentivo arrecadao de doaes privadas
utilizada nas eleies presidenciais nos Estados Unidos da Amrica,
estando regulamentada pelo Federal Elections Campaign Act de 1974. O
acesso ao recurso pblico exige do candidato o cumprimento de um teste
de notoriedade geogrfica, financeira e poltica (LACORNE, 1984, p. 100).
Assim, os candidatos devem obter de doadores privados (pessoas fsicas,
no sendo vlidas, para esse efeito, doaes dos Comits de Ao Poltica
e dos Comits Partidrios) no mnimo US$ 100.000,00 (cem mil dlares),
os quais devem ser oriundos de pelo menos vinte estados, no montante
mnimo de US$ 5.000,00 (cinco mil dlares) por Estado. O valor de
cada doao no deve ultrapassar US$ 250,00 (duzentos e cinquenta
dlares) por doador, de modo que, em cada estado, o candidato obtenha a
adeso de pelo menos vinte contribuintes. Finalmente, o candidato deve
ter obtido pelo menos 10% dos votos recolhidos em eleio primria
anterior, devendo, ainda, conservar no mnimo esse ndice de votao,
sob pena de perder o direito aos recursos pblicos.
Cumpridos esses requisitos, o repasse dos recursos pblicos ocorrer
em contrapartida aos recursos privados que forem recolhidos pelo
candidato, limitado ao montante de US$ 250,00 (duzentos e cinquenta
dlares) por cada doao individual, que no pode ultrapassar o valor
de US$ 1.000,00 (mil dlares). Desse modo, para efeito de obteno dos
recursos pblicos, indiferente a doao superior a US$ 250,00 (duzentos
325
temas de direito eleitoral no sculo xxi
326
Alguns pases reservam uma parte do tempo da propaganda eleitoral
gratuita para distribuio igualitria entre os partidos, reservando a
outra parte para uma distribuio proporcional. Esse o caso do Brasil,
em que o tempo do horrio eleitoral gratuito tem um tero dividido,
igualitariamente, entre os partidos com representao na Cmara dos
Deputados e o restante, proporcionalmente ao nmero de representantes
naquela instituio17.
Muito embora as medidas nesse campo sejam as mais variadas
possveis, recomendvel que as frmulas sejam pensadas de modo a
acentuar a igualdade entre as diversas correntes de opinio e o pluralismo
poltico, reforando, assim, o carter democrtico do sistema. Algumas
medidas se aproximam mais desses valores, podendo ser citadas: a)
garantir aos partidos novos ou sem representao parlamentar um tempo
mnimo razovel de transmisso; b) utilizar um percentual de tempo, a
ser distribudo igualitariamente, como forma de amenizar a vantagem dos
partidos majoritrios, reservando-se o tempo restante para a distribuio
proporcional18; c) utilizar como parmetro de proporcionalidade o nmero
de votos do partido na eleio anterior, evitando eventuais distores do
sistema eleitoral.
327
temas de direito eleitoral no sculo xxi
328
indissocivel de um sistema limitativo de gastos, sem o qual o subsdio
estatal ser somente um dinheiro a mais nas campanhas eleitorais22.
O financiamento pblico direto pode ocorrer sob duas modalidades:
por meio de um sistema de adiantamento das receitas que so repassadas
aos interessados antes das eleies ou por via de um sistema de reembolso,
geralmente parcial, aps as eleies, dos gastos realizados pelos partidos
e/ou candidatos.
O exemplo mais eloquente de financiamento pblico por
adiantamento de receitas foi implantado nos Estados Unidos da Amrica
pelo Federal Election Campaign Act Amendments de 1974. Destaca-se,
inicialmente, que esse financiamento se operacionaliza com recursos
de um fundo pblico especial para o financiamento das campanhas
presidenciais (presidential election campaign fund), que constitudo a
partir da destinao voluntria, realizada pelo prprio contribuinte (tax
check off system), de at US$ 3,00 (trs dlares) do imposto de renda por
ele pago (valor que pode ser dobrado no caso de declarao conjunta).
Esse fundo ir financiar os gastos de campanha dos candidatos para as
eleies primrias e gerais, bem como os gastos dos partidos polticos nas
convenes nacionais.
Outro exemplo de antecipao das receitas pblicas do financiamento
das campanhas eleitorais, num modelo de financiamento de candidatos,
22
Existem entendimentos cticos a respeito da capacidade substitutiva do
financiamento pblico direto. Para Pasquino, o financiamento estatal no incide sobre
as causas estruturais, seno, no melhor dos casos, sobre alguns aspectos conjunturais,
marginais e [...] acabar por converter-se em aditiva e no substitutiva das fontes privadas
de financiamento. (PASQUINO, G. Contro il finanziamento pubblico di questi partiti.
Apud: VALDES, R. L. B. La Problemtica de la Financiacion de los Partidos Politicos
en Espaa Regulacin juridica y propuestas de reforma. Revista de Estudios Polticos,
Madrid, n. 87, 1995, p. 165).
23 DOUBLET, Y. Largent de llection Prsidentielle. Pouvoirs: revue Franaise dtudes
Constitutionelles et Politiques (Largent des lections), Paris: PUF, n. 70, setembre, 1994.
329
temas de direito eleitoral no sculo xxi
330
concretos, sendo o valor estipulado em at 50% do teto das despesas
permitidas.
Uma forma interessante de financiamento pblico direto das
campanhas eleitorais a que ocorre no Brasil e resulta do fato de os
partidos polticos serem destinatrios de financiamento pblico direto do
Estado para suas atividades ordinrias, mas poderem utilizar essas receitas
para as campanhas eleitorais. Entretanto, no h qualquer previso
legislativa acerca da forma de distribuio interna desses recursos
pblicos27, que no chegam a constituir valores expressivos diante dos
atuais custos das campanhas eleitorais brasileiras.
A exemplo do que ocorre com o financiamento pblico indireto
do horrio eleitoral gratuito, o principal problema relacionado ao
financiamento pblico direto refere-se fixao dos critrios para o
acesso aos subsdios estatais e, aps cumprida essa etapa, escolha dos
parmetros para determinar a forma de distribu-los entre os interessados.
Considerando-se o levantamento realizado por Vera Pilar Del
Castillo (1985, p. 70-73), com base no exame da legislao comparada,
pode-se dizer que o acesso e a distribuio dos recursos pblicos tomam
como parmetro a representao parlamentar, o nmero de votos obtidos
na eleio e um sistema misto que combina ambos os critrios.
O acesso ao financiamento pblico pelo critrio da representao
temas de direito eleitoral no sculo xxi
parlamentar, que adotado atualmente na Espanha, procura privilegiar
os partidos que efetivamente exercem uma funo eleitoral em nvel
nacional. Assim, somente as agremiaes partidrias que contam com
assento no Parlamento Nacional (Assembleias Nacionais, Cmara
de Deputados, etc.) estariam habilitadas ao recebimento dos subsdios
pblicos, no importando aqui se analisado um sistema de antecipao
de receitas ou reembolso pelas despesas realizadas. Aliada s clusulas
de barreira dos sistemas eleitorais, alega-se que a negativa de incentivo
financeiro aos pequenos partidos contribui para evitar os inconvenientes
de uma representao parlamentar excessivamente fracionada e para dar
garantias de governabilidade28.
27 Lei n. 9.096/1995, art. 44, III.
28 Nesse sentido, citando julgado do Tribunal Constitucional Espanhol, Montolo
considera que a clusula barreira serve para assegurar a efetividade na organizao
331
temas de direito eleitoral no sculo xxi
334
ao percentual a ser dividido proporcionalmente, independentemente
do critrio adotado (mandatos, nmero de votos ou a combinao de
ambos). evidente que o percentual considerado para fins de diviso
igual ser determinante para assegurar aos partidos novos e de menor
expresso maior aporte financeiro e, consequentemente, mais chances de
desenvolver uma campanha eleitoral eficiente.
335
temas de direito eleitoral no sculo xxi
336
A Lei Orgnica dos Partidos Polticos, de 1971 Lei n. 5.682, de
21 de julho de 1971 , revogou a Lei n. 4.740/1965, mas manteve na
essncia, com pequenas modificaes, o modelo de financiamento
das eleies institudo em 1965. As reformas legislativas subsequentes,
inclusive a introduzida pela Lei n. 6.767/1979, que reabriu o caminho para
o pluralismo partidrio, mantiveram o mesmo sistema de financiamento
eleitoral e partidrio36.
A partir da, as modificaes mais relevantes at o completo
abandono desse sistema o que somente viria a acontecer aps a
Constituio de 1988, com a Lei n. 8.713/1993 ocorreriam no campo
da propaganda eleitoral e de seus mecanismos de financiamento pblico
indireto, inclusive do acesso aos meios de comunicao social, institudo
pela Lei n. 4.115/196237. O horrio eleitoral gratuito iria consagrar-
se paulatinamente nas legislaes subsequentes, at a superao do
modelo implementado pela Lei Falco, que restringia excessivamente o
contedo da propaganda no rdio e na televiso38.
Em suas linhas gerais, a reforma de 1965 introduziu no pas um
modelo europeu de financiamento das eleies, concentrado na figura
dos partidos polticos, que teoricamente detinham todo o poder e
responsabilidade sobre as receitas e os gastos eleitorais. Da forma como foi
concebido, o financiamento das eleies deveria ser preponderantemente
pblico, por meio de recursos do Fundo Partidrio, com possibilidade de
temas de direito eleitoral no sculo xxi
utilizao de recursos privados, oriundos das cotizaes dos filiados.
legal, comum a todos os partidos, sem dvida uma medida que contribui para
a consolidao de um sistema partidrio democrtico e forma, assim, agremiaes
livres para lutarem por suas ideias e programas. O ideal seria empenharmo-nos para o
aumento nas dotaes do Fundo, o que viria a possibilitar aos partidos uma completa
autonomia financeira. (CITADINI, 1998, p. 99)
36 Uma mudana certamente significativa foi a reduo de 20% para 10% do percentual
de recursos do Fundo Partidrio a serem distribudos igualitariamente entre os
partidos em funcionamento, o que se explicava em razo do aumento do nmero de
partidos decorrente da reforma introduzida pela Lei n. 6.767/1979.
37 A partir das Lei n. 9.096/1995 e 9.504/1997, foi prevista a compensao fiscal pelo
tempo de antena nas propagandas partidria e eleitoral.
38 Tratava-se da Lei n. 6.339, de 1 de julho de 1976, modificada pelo Decreto-Lei n.
1.538, de 14 de abril de 1977, cuja aplicao somente veio a ser suspensa pela Lei n.
7.332, de 1 de julho de 1985, at ter seus preceitos revogados expressamente pela Lei
n. 9.504/1997.
337
temas de direito eleitoral no sculo xxi
338
da realidade que se transformou num verdadeiro jogo de faz-de-conta.
O dispositivo reflete, em sntese, o primeiro passo da nova legislao no
sentido de adequar as normas que regem a matria nossa realidade. De
fato, ao revogar o 2 do art. 93 da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, o
artigo acima abriu caminho para uma srie de inovaes que, pelo menos,
tm o dom de retirar da nossa legislao eleitoral algumas restries
anacrnicas, que h muito j no se enquadravam com a realidade poltico-
eleitoral brasileira. Tal dispositivo da Lei Orgnica dos Partidos Polticos
proibia, sob pena de cassao dos respectivos registros, que os candidatos
efetuassem, individualmente, despesas de carter eleitoral, inclusive com
alistamento, arregimentao, propaganda e demais atividades definidas
pela Justia Eleitoral. Evidentemente, tal proibio no era acatada pelos
candidatos. (BARRETO, 1994, p. 59-60).
339
temas de direito eleitoral no sculo xxi
344
questionou a constitucionalidade do requisito legal do apoio popular
representado por, no mnimo, 5% dos votos apurados em cada eleio
para a Cmara dos Deputados, distribudos em pelo menos um tero dos
estados, com um mnimo de 2% em cada um deles. Sem cumprir esse
requisito, mesmo conseguindo eleger representante para a Cmara, o
partido no alcanaria o funcionamento parlamentar e, desse modo, no
poderia participar da distribuio da quota mais representativa do Fundo
Partidrio, participando somente da repartio da quota base. Tambm
no teria direito veiculao semestral de programas partidrios de
vinte minutos em cadeia nacional e estadual ou s inseres, sendo-lhe
assegurada somente a realizao de um programa a cada semestre, com
durao de dois minutos (Lei n. 9.096, arts. 13, 41, inciso II, 48 e 49).
Quando do julgamento do mrito das aes, o art. 13 da Lei
n. 9.096/1995 foi declarado inconstitucional, restringindo os demais
dispositivos que a ele faziam remisso ao tratarem da propaganda eleitoral
e do fundo partidrio. Pode-se depreender dos fundamentos do acrdo
que as restries excessivas ao funcionamento de partidos minoritrios
confrontam-se com o princpio do pluripartidarismo (CF, art. 17). Do
voto vencedor, destaco o seguinte trecho:
Est-se a ver que o art. 13 da Lei n. 9.096/05 veio a mitigar o que
garantido aos partidos polticos pela Constituio Federal, asfixiando-os
sobremaneira, a ponto de alij-los do campo poltico, com isso ferindo de
345
temas de direito eleitoral no sculo xxi
346
acesso aos subsdios estatais e ao tempo de antena que no lhes assegurem
meios para o desenvolvimento de uma campanha eleitoral eficaz.
347
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Art. 38 [...]
[...]
348
da diferena verificada entre os recursos pblicos recebidos pelos partidos
maiores e os recursos pblicos destinados aos partidos novos ou minoritrios
a exemplo do que ocorre no modelo norte-americano , o Projeto de Lei
n. 268 fere o princpio da isonomia, pois consolida, pela via legislativa,
posies gravemente desequilibradas entre os candidatos das diversas
agremiaes partidrias. Segundo o modelo proposto, tomando-se como
exemplo as eleies municipais para prefeito e vereadores, enquanto os
partidos polticos j consolidados e hegemnicos, como por exemplo PT,
PMDB e PSDB, disporiam da maior parte dos recursos pblicos (ainda
assim repartidos de modo necessariamente desigual e vantajoso para o
partido com maior votao), partidos menores teriam que desenvolver,
no mesmo tipo de eleio e em todo o territrio nacional, campanha
eleitoral com montantes irrisrios.
No exemplo citado, o resultado anti-isonmico deve ser considerado
no em vista da posio naturalmente desigual entre os partidos polticos
j consagrados pelos eleitores e os partidos minoritrios o que justifica
a distribuio desigual de recursos pblicos, segundo o entendimento
do Supremo Tribunal Federal , mas em considerao ao efeito legal
de impedir que o menor partido possa alcanar, por mrito e aceitao
social, receitas que venham a contribuir para o melhor desempenho de
sua campanha eleitoral. Nessa perspectiva, fica evidente que o modelo
de financiamento pblico exclusivo tem por consequncia congelar o
349
temas de direito eleitoral no sculo xxi
5 Concluso
importante que o financiamento das campanhas eleitorais seja
regulamentado com base nos valores consagrados na Constituio, de
modo a garantir o livre exerccio da soberania popular, o pluralismo
poltico, a transparncia dos gastos realizados por partidos e candidatos e
o equilbrio entre liberdade e igualdade na disputa por mandatos eletivos
(CF, art. 1, inciso I e V, e pargrafo nico; art. 5, caput e incisos I e IV;
arts. 14 e 17).
350
Parece evidente que o financiamento das campanhas eleitorais
constitui um elemento nuclear do processo de acesso aos postos de poder
pela via democrtica das eleies. No por outro motivo, ao parafrasear
dito atribudo a Montecuccoli, a respeito dos elementos necessrios para
enfrentar uma guerra, Karl Loewenstein (1983, p. 343) identificou os trs
requisitos bsicos para o desenvolvimento de uma campanha eleitoral:
dinheiro, dinheiro e outra vez dinheiro. A frase lembra a todos que, tal
como a guerra, a campanha eleitoral indissocivel de suas bases reais de
existncia. Trata-se de uma disputa que, no raro, pelo grau dos interesses
em jogo, solapa os sistemas de regulao e manifesta-se na forma
mais crua da fora e do exerccio do poder em todas as suas vertentes,
quando no pela fraude e o crime, dos quais por vezes no se salvam
sequer as instituies constitucionalmente encarregadas de preservar a
regularidade dos pleitos eleitorais.
Essa constatao, de manifesto realismo, alerta para o fato de que,
ao lado dos valores e princpios jurdicos que apontam para a busca de
uma concepo ideal de campanha eleitoral, os dados reais da disputa
poltica no podem ser ignorados enquanto fatores que limitam e
condicionam os efeitos positivos dos sistemas de financiamento das
eleies. A igualdade de chances entre os partidos e candidatos, que se
pode almejar com um modelo equilibrado de campanha eleitoral, aliada
a um sistema de financiamento pblico, como tem sido preconizado
351
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Referncias
352
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Adin n. 1408-1. Relator Min. Ilmar
Galvo. 15 fev. 1996.
CITADINI, A. R. Lei orgnica do partidos polticos: comentrios, notas e
jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1998.
CONDE, E. A. Algunas propuestas sobre la financiacin de los partidos
polticos. Cuadernos y Debates (La financiacions de los partidos polticos),
n. 47. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1994.
DEL CASTILLO, V. P. La financiacin de los partidos polticos:
propuestas para una reforma. Aspectos jurdicos del financiamento de los
partidos polticos. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
1993.
. La Financiacin de partidos y candidatos en las democracias
occidentales. Madrid: Centro de Investigaciones Sociolgicas, 1985.
DOUBLET, I. Le Financement de la vie politique. 2. ed. Paris: Presses
Universitaires de France, 1997.
FERREIRA, P. Comentrios lei orgnica dos partidos polticos. So Paulo:
Saraiva, 1992.
GOODWIN-GILL, G. S. lections libres et rgulires: droit internacional e
pratique. Genebra: Union Interparlamentaire, 1994, p. 76.
353
temas de direito eleitoral no sculo xxi
354
Propaganda eleitoral. Espcies. Propaganda antecipada.
Propaganda na Internet
1 Introduo
Propagandear, verbo de concepo mais recente e por isso no
encontrado em todos os dicionrios, significa o que o prprio termo
indica: fazer propaganda, divulgar ideias, anunciar ao pblico.
A propaganda subespcie da publicidade (de conceito mais amplo)
e consiste na arte tcnica de divulgao de determinada mensagem,
355
temas de direito eleitoral no sculo xxi
356
pblica1. Possui um nico, simples e direto objetivo: convencer o eleitor
a votar em determinado candidato.
Diferentemente, a propaganda partidria se destina a difundir, por
rdio e televiso, os programas, as metas, a historicidade, a ideologia,
os valores apregoados pelo partido poltico, com a transmisso de
mensagens que demonstrem as atividades congressuais, o posicionamento
da agremiao em relao a certos temas relevantes e, a partir da Lei
n. 12.034/2009, tambm promover e difundir a participao poltica das
mulheres. No plano normativo, tais premissas encontram-se balizadas no
art. 45, e , da Lei n. 9.096/1995 (Lei dos Partidos Polticos), que estabelece
o contedo a ser divulgado na programao partidria gratuita e impe
determinadas restries a serem observadas. Assim como a propaganda
eleitoral, essas vedaes, impostas pelo legislador, tm o escopo principal
de assegurar a igualdade de oportunidades entre as agremiaes partidrias
numa futura disputa eleitoral.
A propaganda eleitoral tambm difere da propaganda poltica
intrapartidria, aquela realizada pelos filiados na quinzena que precede as
convenes partidrias, os quais intencionam ser escolhidos candidatos
pela agremiao, vedado o uso de rdio, televiso e outdoor, consoante
art. 36, 1, da Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleies).
Ela igualmente no se confunde com a propaganda institucional,
357
temas de direito eleitoral no sculo xxi
358
b) sano por seu descumprimento (art. 36, 3), que sujeita o
responsvel pela divulgao da propaganda e, quando comprovado o seu
prvio conhecimento, o beneficirio multa no valor de R$ 5.000,00
a R$ 25.000,00 ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for
maior2;
c) s suas excees (art. 36-A, caput, e incisos I a IV).
Alm disso, a propaganda fora de poca pode ocorrer na forma direta
ou indireta (subliminar).
A propaganda antecipada direta aquela em que se constata fcil
e abertamente um pedido explcito de voto, apoio ou indicao de em
quem votar, alm do nome e/ou fotografia do pr-candidato ou candidato;
o cargo eletivo almejado; o nome ou smbolo do partido. Por exemplo,
um cavalete ou faixa veiculados em praa pblica, com os dizeres Vote
certo. Vote em X para Deputado Federal (que poder, inclusive, estar
acompanhado da foto do poltico e/ou do nome e smbolos partidrios).
Ocorre que esse tipo de propaganda direta est em desuso, seja
porque de fcil identificao e inexorvel sano pela Justia Eleitoral,
seja em virtude dos mecanismos subliminares de marketing utilizados
hodiernamente, que se mostram muito mais eficazes em matria de
persuaso do eleitorado e de quase invisibilidade e, por isso, de difcil
constatao primeira vista e consequente sano, como ser visto mais
temas de direito eleitoral no sculo xxi
adiante.
Desta feita, a propaganda antecipada subliminar merece um estudo
mais aprofundado, que a seguir passa-se a delinear.
359
temas de direito eleitoral no sculo xxi
360
Essa circunstncia subliminar, que independe de pedido expresso de
votos ou de demonstrao de eventual capacidade poltica do interessado,
fartamente reconhecida pelo Tribunal Superior Eleitoral:
a propaganda eleitoral antecipada pode ficar configurada no apenas em
face de eventual pedido de votos ou de exposio de plataforma ou aptido
poltica, mas tambm ser inferida por meio de circunstncias subliminares,
aferveis em cada caso concreto []. (BRASIL, 2010a).
361
temas de direito eleitoral no sculo xxi
362
Vale lembrar que toda a regulao e permisso de uso de outdoors
como forma de propaganda eleitoral, antes disciplinada no art. 42 e
da Lei das Eleies, foi definitivamente banida do cenrio legislativo
nacional, h mais de cinco anos, mediante expressa revogao desse
dispositivo, pela Lei n. 11.300/2006.
O poder de persuaso de um outdoor contendo simplesmente a
fotografia ou o nome de determinada pessoa ou agremiao possui um
enorme apelo visual, seno o maior de todos, em matria publicitria,
da porque explica, em parte, o seu banimento do cenrio poltico-
propagandstico em face do desequilbrio que finda por causar ,
olvidado, porm, por muitos polticos em perodo pr-eleitoral.
E no se afigura essencial que carregue expressa aluso a que o
consumidor/eleitor deva votar no candidato. Basta, to somente, que
passe ao universo de eleitores (ao homem mdio) uma determinada
mensagem subliminar, a de que naquela pessoa se pode confiar, associada
muitas vezes, como cedio, imagem do interessado (ou de pessoa por ele
indicada) ou de caracteres (nome, smbolo, cores) do partido poltico a
que est filiado.
Nas palavras do Ministro Carlos Ayres Britto:
ao menos de um ponto de vista semntico, outdoor toda propaganda
veiculada ao ar livre, exposta em via pblica de intenso fluxo ou de
363
temas de direito eleitoral no sculo xxi
364
(arts. 36, 1, e 39, 8, da Lei das Eleies), h maior razo ainda em
restar vedada a sua veiculao em perodo pr-eleitoral, mormente sob
a forma de propaganda eleitoral antecipada! No se precisa dizer mais...
Enfim, por que afirmar que a propaganda extempornea significa
um verdadeiro desrespeito ao eleitor, aos outros concorrentes (abrigados,
muitas vezes, na mesma agremiao poltica) e ao processo eleitoral
democrtico? Porque ao difundir, em poca proibida, o nome de um
eventual candidato ou pr-candidato, com o objetivo de facilitar a
sua receptividade com indevida antecedncia, alm de importunar o
eleitor, que se v obrigado, fora do perodo permitido, a suportar material
publicitrio de toda a ordem espalhado prematuramente por sua cidade,
acarreta franca desvantagem aos demais concorrentes, que aguardam
o perodo eleitoral autorizado por lei para iniciar a divulgao de suas
propagandas, em verdadeira quebra do princpio da igualdade que deve
nortear as eleies em todos os mbitos.
Em suma, com a propaganda antecipada todos saem perdendo:
eleitores, candidatos e democracia!
365
temas de direito eleitoral no sculo xxi
366
est previsto no art. 96 e da Lei n. 9.504/1997, que tambm fixa a
competncia para o seu processo e julgamento: I - aos Juzes Eleitorais,
nas eleies municipais; II - aos Tribunais Regionais Eleitorais, nas
eleies federais, estaduais e distritais; III - ao Tribunal Superior Eleitoral,
na eleio presidencial, consoante quadro sintico a seguir exposto para
melhor compreenso:
Indeferimento
da Inicial
Profere a
Manifestao do Autos conclusos
sentena e
MPE em 24 horas ao Juiz Eleitoral publica no
representante prazo de 24
horas
367
temas de direito eleitoral no sculo xxi
referida omisso legislativa tem sido suprida pelo Poder Judicirio, seja
por intermdio de jurisprudncia pacfica firmada nos Tribunais7, seja por
fora das prprias Resolues editadas pelo TSE8.
Por evidente, que a relevncia pblica dos direitos tutelados nos feitos
dessa natureza, cujo escopo apurar eventuais atos que possam macular a
higidez eleitoral, torna essencial a legitimatio ativa ad causam do Ministrio
Pblico admitindo-se, inclusive, figurar como ente co-legitimado da
demanda e assumir o plo ativo da relao processual em determinadas
hipteses, v.g., de desistncia da ao antes de prolatada a sentena9 em que o
interesse pblico seja manifesto, como nos casos de propaganda eleitoral, nos
termos do que dispe a Constituio da Repblica, que incumbiu ao Parquet
a defesa do regime democrtico e dos interesses sociais e indisponveis do
cidado (art. 127), bem como o zelo pela fiel observncia das leis (art. 129)10.
368
4 Questes controvertidas: casos emblemticos
Algumas questes se apresentam tormentosas, considerando que
o Direito no s teoria, mas fundamentalmente prtica, ainda mais
quando se trata de Direito eleitoral e, sobretudo, de propaganda eleitoral
irregular, que, como antes dito, cada vez mais conta com o engajamento
direto de especialistas (marketeiros) a servio daquele mau poltico,
cujo objetivo divulgar o seu nome a qualquer custo, ainda que para
tanto venha a burlar a legislao e com isso desigualar a corrida eleitoral.
Em seguida, apresentam-se algumas dessas questes controvertidas
enfrentadas com base em casos concretos vivenciados nos Tribunais
Regionais e TSE como tambm no Ministrio Pblico Eleitoral.
369
temas de direito eleitoral no sculo xxi
370
Essa a indiscutvel realidade propagandstica eleitoral brasileira,
que pode ser vista e constatada nos quatro cantos do pas, o que reclama
por parte da justia eleitoral agilidade e prestao jurisdicional igualmente
antecipada.
371
temas de direito eleitoral no sculo xxi
12 Art. 40-B. A representao relativa propaganda irregular deve ser instruda com
prova da autoria ou do prvio conhecimento do beneficirio, caso este no seja por ela
responsvel. Pargrafo nico. A responsabilidade do candidato estar demonstrada
se este, intimado da existncia da propaganda irregular, no providenciar, no prazo
de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularizao e, ainda, se as circunstncias
e as peculiaridades do caso especfico revelarem a impossibilidade de o beneficirio
no ter tido conhecimento da propaganda.
13 Art. 40-B [...]. Pargrafo nico. A responsabilidade do candidato estar demonstrada
se este, intimado da existncia da propaganda irregular, no providenciar, no prazo
de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularizao e, ainda, se as circunstncias
e as peculiaridades do caso especfico revelarem a impossibilidade de o beneficirio
no ter tido conhecimento da propaganda.
372
o responsvel ou o beneficirio providenciem a retirada do material
publicitrio veiculado irregularmente em bem de domnio pblico ou
de uso comum, aplica-se a pena de multa, uma vez que se trata no de
propaganda eleitoral irregular propriamente dita, isto , divulgada em
perodo eleitoral (aps o dia 5 de julho), mas de propaganda fora de poca,
cuja sano est contida no 3 do art. 36 da Lei n. 9.504/199714. Ainda
nesse aspecto, vale lembrar que, enquanto a propaganda extempornea
tem seu disciplinamento restrito aos artigos 36, caput e 3, art. 36-
A, caput e incisos I a IV, a propaganda divulgada no perodo eleitoral
prevista no art. 37 e ss. da Lei n. 9.504/1997. Trata-se, portanto, de mera
interpretao sistemtica15.
373
temas de direito eleitoral no sculo xxi
16
EMENTA: Representao. Propaganda extempornea. Configurao. Art.
36 e 3 da Lei n. 9504/1997. Preliminar de ilegitimidade passiva. Rejeita-
se esta preliminar, tendo em vista o entendimento pacfico do TSE no sentido da
desnecessidade de formalizao da candidatura como condio para legitimao
passiva em propaganda extempornea.(TRE-BA. Representao n. 1481. Acrdo
n. 421, DJe, 12/6/2006; EMENTA: REPRESENTAO POR PROPAGANDA
ELEITORAL ANTECIPADA. AFASTAMENTO DA INPCIA DA INICIAL.
USO DE OUTDOOR COM NTIDO CARTER POLTICO PROMOCIONAL.
DESCARACTERIZAO DE ATO DE MERA PROMOO PESSOAL. 1.
Afastada a inpcia da inicial quando a mesma individualiza os fatos reputados
como propaganda poltica antecipada, ensejando o exerccio dos direitos de ampla
defesa e do contraditrio. Desnecessria a formalizao de candidaturas polticas para
a caracterizao da propaganda poltica antecipada. 2. O uso de outdoor com ntido
carter poltico promocional viola o disposto na Resoluo n. 23.089/2009, do TSE, de 1
de julho de 2009, caracterizando propaganda poltica antecipada. 3. Aplicao da multa
prevista no art. 36, 3, da Lei n. 9.504/1997.4. Improvimento do Recurso. In: TRE-
CE. Rep. N. 137953, DJE de 16 jun. 2010). (grifo nosso)
17 EMENTA: Agravo regimental. Agravo de instrumento. Representao. Art. 36,
3, da Lei n. 9.504/1997. Propaganda eleitoral antecipada. Recurso especial. Fatos
e provas. Exame. Impossibilidade. Fundamentos no ilididos.1. A caracterizao da
propaganda eleitoral extempornea independe da escolha dos candidatos em conveno
partidria. 2. Configura-se a propaganda eleitoral antecipada quando o candidato
antes do perodo permitido procurar levar ao conhecimento do eleitor, mesmo de
forma dissimulada, programa de governo que pretende desenvolver. (grifo nosso).
(TSE. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 7652, DJ de 18 dez. 2006).
374
passivo de processo em que se discuta a realizao de propaganda eleitoral
antecipada, consoante entendimento firmado pelo Tribunal Superior
Eleitoral. (BRASIL, 2011c).
Nota importante: Ainda que referida pr-candidatura no venha a
desaguar numa formal candidatura ao prlio correspondente, no importa,
porquanto sabido que muitos pretensos pr-candidatos, aps veicularem
propagandas antecipadas de toda a ordem pelas cidades, por intermdio
dos defenestrados outdoors, e constatarem o seu fraco desempenho nas
pesquisas eleitorais (e at pr-eleitorais), ou no lograrem compor com os
demais companheiros de partido ou agremiaes adversrias um nome
(seu nome) de consenso, abdicam por arriscarem-se nas urnas, embora
j tenham agido de maneira assaz irregular, em completo ludibriar da
lei eleitoral. Caso contrrio, estar-se-ia inaugurando uma anistia eleitoral
queles que no se confirmassem candidatos, admitindo-se (?!) at, de
forma absurda e impensvel, como j se cogitou alhures, a devoluo dos
valores sancionados a ttulo de multa, o que, per se, no merece maiores
digresses ante a sua irracionalidade.
375
temas de direito eleitoral no sculo xxi
376
2. O eventual desvirtuamento dessa conduta poder caracterizar abuso do
poder econmico ou uso indevido dos meios de comunicao social, apurados
na forma do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90, ou mesmo propaganda
eleitoral antecipada, em benefcio de terceiro, passvel da multa prevista
no art. 36, 3, da Lei n. 9.504/97. (BRASIL, 2004, grifo nosso).
377
temas de direito eleitoral no sculo xxi
378
utilizao partidria, tambm podem configurar propaganda antecipada,
ou melhor, muitas vezes constituem-se em verdadeira propaganda
extempornea disfaradas sob o manto dissimulado de propaganda
partidria, uma vez que destinada a divulgar o nome e a imagem do
pr-candidato ou candidato do partido ou poltico por ele indicado.
Isso ocorreu abertamente nas eleies 2010, em que vrios candidatos
a Deputado Federal e Estadual, por exemplo, procuraram enaltecer a sua
figura muitos exaltando as suas qualidades como ex-Ministros de Estado
ou gestores de obras e servios pblicos e/ou os feitos e conquista do ex-
Presidente da Repblica ou dos Governadores que buscavam a reeleio,
durante a transmisso dos programas partidrios gratuitos em rdio e
televiso.
Nesses casos justifica-se o ajuizamento de duas representaes, mas
com base numa s propaganda veiculada. Representa-se com base no
art. 45, 3 a 5, da Lei dos Partidos Polticos; como tambm referida
propaganda partidria seja divulgada por rdio ou televiso, dar ensejo a
representao por propaganda antecipada (art. 36, caput, c/c 3, da Lei
das Eleies). Na primeira, o partido sancionado com a perda do direito
de transmisso no semestre seguinte, enquanto na segunda o responsvel
e o partido sero apenados, individualmente, com multa no valor de R$
5.000,00 a 25.000,0021.
379
temas de direito eleitoral no sculo xxi
380
Art. 14. Em bens particulares, independe de obteno de licena municipal
e de autorizao da Justia Eleitoral a veiculao de propaganda eleitoral
por meio da fixao de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscries, que
no excedam a 4m e que no contrariem a legislao, inclusive a que
dispe sobre posturas municipais (Lei n. 9.504/97, art. 37, 2).
381
temas de direito eleitoral no sculo xxi
382
S no caracteriza outdoor a placa, afixada em propriedade particular, cujo
tamanho no exceda a 4m.
luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, admissvel,
em propriedade particular, placa de tamanho igual ou inferior a 4m.
O tamanho mximo de 4m para placas atende ao desiderato legal, na
medida em que, em funo de seu custo mais reduzido, no patenteia o
abuso de poder econmico e o desequilbrio entre os competidores do jogo
eleitoral.
Os abusos sero resolvidos caso a caso, servindo o tamanho de 4m como
parmetro de aferio. (BRASIL, 2006, grifo nosso).
27 Art. 11. Nos bens cujo uso dependa de cesso ou permisso do poder pblico, ou
que a ele pertenam, e nos de uso comum, inclusive postes de iluminao pblica
e sinalizao de trfego, viadutos, passarelas, pontes, paradas de nibus e outros
equipamentos urbanos, vedada a veiculao de propaganda de qualquer natureza,
inclusive pichao, inscrio a tinta, fixao de placas, estandartes, faixas e
assemelhados (Lei n. 9.504/1997, art. 37, caput). 1 Quem veicular propaganda
em desacordo com o disposto no caput ser notificado para, no prazo de 48 horas,
remov-la e restaurar o bem, sob pena de multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil
reais) a R$ 8.000,00 (oito mil reais), ou defender-se (Lei n. 9.504/1997, art. 37, 1).
[...] Art. 12. Em bens particulares, independe de obteno de licena municipal e de
autorizao da Justia Eleitoral a veiculao de propaganda eleitoral por meio da
fixao de faixas, placas, cartazes, pinturas ou inscries, desde que no excedam a
383
temas de direito eleitoral no sculo xxi
384
E mais! Em geral, no se observam, nas fachadas das sedes centrais
dos comits, os nomes dos candidatos ou os dos partidos e coligaes,
mas sim fotos imensas dos prprios candidatos acompanhadas de slogans
de campanha eleitoral. Isto , verdadeira propaganda eleitoral, com
efeito outdoor, estampada mediante enormes painis gigantescos, muito
superiores a 4m.
Ainda a ttulo de ilustrao, vejam-se importantes precedentes
firmados no TSE, relativamente a propaganda eleitoral em comit
eleitoral, os quais tiveram grande repercusso na mdia, poca das
eleies gerais, por envolver a Presidenta da Repblica.
385
temas de direito eleitoral no sculo xxi
386
custo, que, entre outros, enseja o ofuscamento dos candidatos com
reduzidos fundos de campanha.
Referido posicionamento, absolutamente contrrio ao entendimento
do TSE, finda por tornar letra morta a jurisprudncia firmada na Corte
Maior, uma vez que os recursos eleitorais levados ao TSE que objetivam
principalmente a retirada desses painis apenas so apreciados e
julgados aps o perodo eleitoral33, o que leva manuteno do status
quo local, em prol de uma minoria de candidatos que se aproveita desse
permissivo judicial momentneo, cujos prejuzos para o processo eleitoral,
por bvio, no so afastados ou minimizados com aplicaes eventuais e
posteriores de multas.
387
temas de direito eleitoral no sculo xxi
388
pode quedar-se indiferente diante das inovaes processadas na Internet
que atraem de um momento para o outro milhares de adeptos e usurios
e ceifar a igualdade de oportunidades entre os candidatos. H que se
considerar, portanto, tratar-se de mero rol exemplificativo.
Importantes decises foram sufragadas pelo TSE nas eleies gerais de
2010, que por certo serviro de norte para os prximos prlios, no tocante
propaganda fora de poca na Internet, veiculada mediante a utilizao dos
instrumentos virtuais antes elencados, mormente em blogs e redes sociais,
cujos trechos principais de algumas subementas merecem destaque:
A legitimidade do representado decorre, essencialmente, de ser
ele o titular e mantenedor do stio e deter o controle editorial do
que ou no nele veiculado. [...] 4. Apresentadas cpias impressas
do contedo do stio, o autor comprovou o fato constitutivo do
direito. 5. Propaganda eleitoral antecipada caracterizada em razo
de comentrios que fazem meno direta s eleies presidenciais
e apontam o pr-candidato como o mais apto ao exerccio da
Presidncia da Repblica, denegrindo a imagem dos adversrios.
(BRASIL, 2010c, p. 77).
389
temas de direito eleitoral no sculo xxi
390
pblicos, afora a grande dificuldade que seria estabelecer mecanismos de
controle para tanto.
Alis, no que tange a esses mecanismos de controle, a realidade que
se apresenta nos dias atuais no das mais favorveis. Considerando a
celeridade e o volume extenso de manifestaes, adeses e propagandas
polticas produzidas e reproduzidas a cada minuto na Internet, sobretudo
por ocasio da proximidade das eleies, a fiscalizao de ilicitudes e
abusos nesse universo, em especial por parte pelo Ministrio Pblico
Eleitoral, relativa e pontual. Faz-se necessrio, portanto, que esse
tipo de verificao merea maior ateno por parte da Justia Eleitoral,
mormente quanto prestao de informaes por parte dos provedores
de servios da Internet.
Ainda nesse aspecto, vrios controladores de pginas oficiais
governamentais foram flagrados, nas eleies de 2010, utilizando-se de
expedientes dos mais diversos para burlar a lei, a exemplo do oferecimento
de link de candidato em pgina mantida por rgo da Administrao
Pblica35, entre outros.
J a proibio de propaganda eleitoral na Internet pessoa
jurdica destina-se precipuamente a evitar que a campanha eleitoral
seja desvirtuada, cedendo a espaos publicitrios virtuais indesejveis
dos mais variados tipos, que findariam colocando em segundo plano as
391
temas de direito eleitoral no sculo xxi
392
essencial para determinar a suspenso da propaganda, no sendo
igualmente suficiente a mera alegao de ser o material annimo. H
que se demonstrar a violao das regras eleitorais e a ofensa a direito
daqueles que participam do processo eleitoral36.
Comprovada a ofensa virtual, cabe direito de resposta no prazo
mximo de 48h, de igual espao, local, horrio, tamanho e no mesmo
stio em que foi veiculada a ofensa, a qual dever permanecer, no mnimo,
pelo dobro do prazo em que a ofensa esteve disponvel, tudo a expensas do
ofensor, cujo processo judicial tramita em grau de preferncia em relao
aos demais em curso na Justia Eleitoral (art. 57-D, in fine, c/c art. 58, 3,
IV, alneas a b e c; e art. 58-A, Lei n. 9504/1997).
393
temas de direito eleitoral no sculo xxi
37
EMENTA: RECURSO ELEITORAL. ELEIES 2010. PROPAGANDA
ELEITORAL EM SITE MEDIANTE USO DE SPAM E BANNER. PROPAGANDA
PAGA. PROPAGANDA ILEGAL. Recurso Improvido. A veiculao de propaganda
paga na internet e em site no autorizado legalmente se consubstancia em propaganda
irregular e causa desequilbrio na disputa eleitoral. Recurso eleitoral no provido.
(TRE/MT. Recurso Eleitoral n. 391936. Relator: Juiz Ldio Modesto da Silva Filho, .,
6 dez. 2010, p. 01-03).
38 Art. 240. A propaganda de candidatos a cargos eletivos somente permitida aps a
respectiva escolha pela conveno. Pargrafo nico. vedada, desde quarenta e oito
horas antes at vinte e quatro horas depois da eleio, qualquer propaganda poltica
mediante radiodifuso, televiso, comcios ou reunies pblicas.
394
6 Consideraes finais
A temtica da propaganda, em especial da propaganda antecipada,
alm de polmica no mbito doutrinrio e jurisprudencial, deveras extensa,
no se pretendendo, por conseguinte, esgotar o assunto neste compndio,
mas sim destacar ao leitor certas nuances, com realce para determinadas
questes controvertidas e que merecem uma maior considerao.
Neste sentido, dentro dos limites tratados, objetivou-se delinear um
panorama acerca da matria, que a cada eleio sofre novas feies com
base na interpretao dos casos concretos levados aos tribunais ptrios,
os quais buscam enfrentar muitas vezes em tempo irreal ao esperado,
advirta-se essa crescente evoluo dos meios propagandsticos utilizados
nas campanhas eleitorais, em especial das rebuscadas ferramentas de
marketing que, cada vez mais, apresentam mtodos dos mais dissimulados
e inteligentes, inclusive no mundo virtual, para, enfim, captar o voto do
eleitor.
Referncias
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Agravo em Recurso Especial n. 28378
(Bahia). Relator Arnaldo Versiani. DJe, 1 out. de 2010.
. Agravo de Instrumento n. 166329 (Bahia). Relatora Min.
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Crmen Lcia Antunes Rocha. DJe, 28 out. 2010. p. 3-5. Disponvel em:
<http:// www.tse.gov.br/sadJudSjur/index_jur.html>. Acesso em 27 nov.
2011.
. Agravo Regimental de Instrumento n. 10135 (So Paulo). Min.
Arnaldo Versiani Leite Soares. DJe, 28 set. 2010.
. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 532581
(Joo Pessoa/PB). Relatora Min. Ftima Nancy Andrighi. DJe, de 18
ago. 2011.
. Agravo de Instrumento n. 342920 (Belm/PA). Relator Min.
Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira. DJe, 10 mar. 2011.
. Consulta n. 559. Relator Min. Walter Ramos da Costa Porto.
DJ, 27 dez. 1999.
395
temas de direito eleitoral no sculo xxi
396
Propaganda eleitoral: uma sntese atual
Claudio Dutra Fontella
1 A propaganda
O substantivo propaganda deriva do latim propagare (multiplicar,
espalhar, disseminar, difundir) e compreende a ideia de difuso ou
divulgao de algo.
Constitui-se, assim, na forma de comunicao mediante a qual se
397
temas de direito eleitoral no sculo xxi
2 Propaganda poltica
Uma sociedade livre, de regime democrtico, pressupe eleies
pelo voto livre, direto ou indireto, facultativo ou obrigatrio, como nica
forma legtima de preencher os cargos eletivos (CNDIDO, 2010, p.
152). Assim, os partidos polticos encontram na propaganda poltica
o modo mais eficaz de expor seus programas e ideias, de difundir sua
ideologia, de veicular suas plataformas de governo, bem como, ainda, de
propor aos cidados compromissos e traar metas na conduo da coisa
pblica.
Propaganda poltica , em suma, aquela destinada a divulgar posies
ideolgicas com objetivos de a elas angariar adeptos, constituindo gnero
398
do qual so espcies a propaganda eleitoral, a partidria, a intrapartidria4
e, para alguns, a institucional (GOMES, 2010, p. 306).
3 Propaganda eleitoral
A propaganda eleitoral, regulada pelos dispositivos 36 a 41 da
denominada Lei das Eleies (Lei n. 9.504/1997)5, tem por objetivo
precpuo angariar o voto dos sujeitos ativos eleitorais, isto , das pessoas
aptas a exercerem o dever do voto. aquela, ento, que, nos termos do
paradigma do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), leva ao conhecimento
geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas
postulada, a ao poltica que se pretende desenvolver ou razes que
induzam a concluir que o beneficirio o mais apto ao exerccio de
funo pblica6.
A propaganda eleitoral, assim, consiste naquela elaborada por
partidos polticos, coligaes partidrias e candidatos com a finalidade
de angariar os votos dos cidados, criando na psique dos eleitores
a imagem de um postulante a cargo eletivo transparente, probo,
competente, empreendedor, da mesma forma que se embala um produto
para o oferecer ao mercado consumidor no caso o Eleitoral , uma
vez que, modernamente, a imagem do poltico transmitida ao pblico
fundamental para o xito nas urnas7.
Aqui, ao contrrio da propaganda intrapartidria, que ser mais temas de direito eleitoral no sculo xxi
adiante abordada, temos a divulgao externa, com a exposio macia da
imagem do candidato, a divulgao de suas ideias e seus motes polticos,
seus projetos caso obtenha xito no pleito, bem como suas opinies e
crticas ao(s) detentor(es) do cargo pblico almejado.
399
temas de direito eleitoral no sculo xxi
4 Propaganda partidria
Propaganda partidria aquela levada a cabo por partido poltico
para divulgar seu posicionamento ideolgico e seu programa genrico
enquanto instituio poltica assim como para mostrar aos seus partidrios
temas de direito eleitoral no sculo xxi
e simpatizantes e tambm queles que procura cooptar suas atividades
e a forma com que se dispe na sociedade. Como no tem ela objetivos
eleitorais imediatos, poder ser realizada mesmo fora do estrito perodo
destinado propaganda eleitoral, tendo sua regulamentao dada pelos
arts. 45 a 49 da Lei dos Partidos Polticos (Lei n. 9.096/1995).
Noutros termos, consiste ela na difuso das ideias e do programa da
grei poltica, sem mencionar nomes de candidatos a cargos eletivos e
muito menos pedir votos , para fomentar o debate por meio da exposio
pblica de sua histria, ideologia, propostas de governo em sentido amplo
e metas a serem atingidas em benefcio da sociedade caso seus integrantes
galguem cargos pblicos, com o escopo primordial de arregimentar
adeptos agremiao partidria, sendo proibida sua veiculao no
segundo semestre do ano das eleies.
401
temas de direito eleitoral no sculo xxi
5 Propaganda intrapartidria
A propaganda intrapartidria, como o prprio nome denota, aquela
que se d no seio de cada agremiao, com vista a angariar votos em
deliberaes partidrias, escolha de lderes, candidatos ou delegados,
podendo ou no estar intimamente ligada ao processo eleitoral. Ela deve,
em ltima anlise, destinar-se somente aos filiados ou convencionais
do partido poltico, ficando proibida a difuso que extrapole o espectro
partidrio e, com isso, alcance a camada geral dos cidados.
Dispe a Lei das Eleies, a seu turno, que ao postulante a
candidatura a cargo eletivo permitida a realizao, na quinzena
anterior escolha pelo partido, de propaganda intrapartidria com vista
indicao de seu nome, vedado o uso de rdio, televiso e outdoor10. A
desobedincia acarretar ao infrator multa varivel entre R$ 21.282,00 e
R$ 53.205,00, ou no valor da prpria propaganda, em caso deste ser mais
elevado.
9 [...] entre as dezenove horas e trinta minutos e as vinte e duas horas [...] art. 45,
caput.
10 Art. 36, 1.
402
Dessa forma a propaganda intrapartidria exterioriza-se pela visita
dos postulantes aos correligionrios ou por mala-direta, situaes nas
quais so apresentadas as razes e vantagens do partido para a escolha de
um ou de outro pr-candidato.
Alerta-se, tambm, que a escolha dos candidatos pelo partido deve
ocorrer no perodo de dez a trinta de junho do ano em que se realizarem
as eleies, a teor do disposto no art. 8 daquele texto normativo.
Em sentido estrito, portanto, dirigida aos filiados da agremiao
partidria que participaro da conveno para a escolha dos candidatos
nas eleies que se aproximam. Sua finalidade precpua, assim, ser
convencer os correligionrios de que determinado pr-candidato o
mais apto, com mais capilaridade eleitoral, para concorrer a determinado
cargo eletivo11, constituindo verdadeira publicidade lato sensu de pr-
-candidatura, que ocorre somente no mbito da grei eleitoral, ou seja,
procedimento de caractersticas interna corporis.
6 Propaganda institucional
A propaganda institucional, tambm conhecida como propaganda
oficial, aquela por meio da qual so divulgados os atos e os feitos da
Administrao Pblica, de maneira honesta e verdica e s expensas do
403
temas de direito eleitoral no sculo xxi
404
alternncia ou continuidade de poder em uma dada sociedade, devendo
garantir ao cidado uma formao de opinio livre frente aos assuntos
nela veiculados17.
Com isso, alguns autores, mais exaustivamente, arrolam como
norteadores da propaganda eleitoral os princpios da legalidade, liberdade,
responsabilidade, igualdade, disponibilidade e do controle judicial18.
Temos ento como correta em sentido amplo aquela propaganda
regulada por lei; livre, mas adstrita aos limites da norma reguladora;
imputvel a algum; isonmica; na extenso do talante dos propulsores,
porm sempre atrelada aos limites legais; com controle por uma justia
especializada.
Dois desses princpios, todavia, para o intento aqui proposto,
sobressaem: o da liberdade de expresso e comunicao e o da igualdade
ou isonomia.
De fato, assim como a livre circulao de ideias e posicionamentos
ideolgicos da essncia do Estado Democrtico de Direito, sem a qual
no floresce a criatividade, estorva-se o dilogo, ficam tolhidas as
manifestaes de inconformismo e insatisfao. Todos os interessados
em se utilizar da propaganda eleitoral, ainda que a igualdade seja
meramente formal, uma vez que os partidos com maior representatividade
no Parlamento possuem maior espao miditico, devem ter iguais
temas de direito eleitoral no sculo xxi
oportunidades para a veiculao de seus programas, pensamentos e
propostas (GOMES, 2010, p. 304-305).
405
temas de direito eleitoral no sculo xxi
19 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Resoluo n. 20.507. Relator Min. Costa Porto.
18 nov. 1999.
406
uma leitura a contrario sensu dos quatro incisos do art. 36-A da Lei das
Eleies20, dispositivo introduzido pela Lei n. 12.034/2009.
Dessa forma, sero considerados propaganda extempornea ou
antecipada aqueles atos de promoo pessoal, como a divulgao de
nome e outras mensagens com referncia candidatura, s habilidades
para ocupar determinada funo pblica, visando influenciar a vontade
do eleitor, ou explicitamente pedindo voto. Ser tambm antecipada
aquela propaganda com conotao eleitoral, mediante a divulgao de
fotos, cartazes, de lanamento de livro ou peridico ou de programa de
candidato, bem como a manuteno de pgina na Internet com pedido
de voto, meno de nmero de candidato ou partido poltico ou, ainda,
referindo-se eleio.
V-se, em concluso, que o legislador, em observncia aos
princpios da liberdade de expresso e comunicao e da igualdade ou
isonomia, reduziu os casos de propaganda antecipada s exposies de
candidatos ou pr-candidatos que contenham expresso pedido de votos
e/ou divulgao de candidatura.
Tida como antecipada a propaganda, sujeitar os responsveis pela
sua elaborao e divulgao, bem como o candidato beneficiado, quando
demonstrado seu prvio conhecimento, ao pagamento da multa prevista
no 3 do art. 36 da Lei n. 9.504/1997, e no 4 do art. 2 da Resoluo
TSE n. 23.191/2009, no valor de R$ 5.000,00 a R$ 25.000,00 ou o
407
temas de direito eleitoral no sculo xxi
408
Mister alertar que, para a regularidade da prestao de contas, os
candidatos, partidos ou coligaes que se valerem de propaganda em bens
particulares devero declarar a cesso, ou locao, onerosa, os valores
dispendidos com a tal propaganda ou declarar a cesso como gratuita,
fazendo sua mensurao monetria, expedindo, com isso, o devido recibo
para o proprietrio ou possuidor do bem usado na propaganda eleitoral25.
8.5 Outdoors
A veiculao de propaganda eleitoral por meio de outdoor ou qualquer
forma de painel ou tela eletrnica vedada pela legislao eleitoral desde
409
temas de direito eleitoral no sculo xxi
410
Lei n. 9.504/1997, sendo que tais equipamentos tm seu uso facultado at
a vspera do dia do pleito.
Deve ser respeitada, contudo, a distncia de 200 metros de sedes dos
Poderes da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal; de hospitais e
nosocmios em geral; de escolas; bibliotecas pblicas; igrejas e teatros,
quando, por bvio, em funcionamento; constituindo crime a utilizao de
alto-falantes e amplificadores de som de qualquer espcie, com objetivos
eleitoreiros, no dia do pleito28.
411
temas de direito eleitoral no sculo xxi
8.10 Brindes
A distribuio de brindes, como camisetas, bons, chaveiros etc.,
foi, outrora, prtica de campanha eleitoral comum no Brasil. Podemos
afirmar que, se bem vasculharmos os grotes deste Pas, ainda possvel
que encontremos algum antigo brinde entre aqueles antes mencionados,
com algum colecionador ou at mesmo em poder de algum que tenha
denodado zelo para com seus pertences.
Atualmente, todavia, com o advento da Lei n. 11.300/2006,
que acrescentou o 6 ao art. 39 da Lei n. 9.504/1997, no so mais
permitidas, durante a campanha eleitoral, a distribuio e a utilizao de
camisetas, brindes, cestas bsicas ou de qualquer bem que implique dar
ou possibilitar vantagem de qualquer espcie ao eleitor.
O veto distribuio de tais objetos de lembrana, de certo, deu-se
sob a luz do sumo princpio da isonomia ou mxima igualdade entre os
candidatos, pois aqueles mais abastados economicamente far-se-iam mais
presentes no imaginrio dos cidados com seus nomes e/ou semblantes
em artefatos de uso recorrente, como abridores de garrafa, canetas,
bons, facas, cinzeiros, etc. Tanto isso se pode concluir que, apesar de
a Lei n. 11.300/2006 datar de maio daquele ano, o TSE entendeu que a
modificao alcanava as eleies que naquela poca se avizinhavam,
afastando a incidncia do art. 16 da Constituio31.
414
Nas modalidades proibidas, a seu turno, esto as propagandas
remuneradas de qualquer forma; as que, mesmo gratuitas, objetivem
veiculao em stios de pessoas jurdicas, com ou sem fins lucrativos;
e aquelas em stios oficiais ou hospedados por rgos ou entidades da
administrao pblica direta ou indireta da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios. A veiculao de propaganda nos
moldes vedados implicar multa no valor de cinco a trinta mil reais, a ser
arcada pelo responsvel e, caso comprovado seu prvio conhecimento,
pelo beneficirio.
Nessa toada, as pessoas relacionadas no art. 24 da Lei das Eleies
no podem ceder nem doar os cadastros de endereos eletrnicos de seus
clientes, assim como proibido todo e qualquer comrcio de cadastros
eletrnicos.
Em razo da possibilidade do envio indiscriminado de mensagens
para a caixa de correio eletrnico dos cidados, o art. 57-G da
minirreforma estabelece que toda mensagem enviada dever possuir
dispositivo que permita o seu descadastramento pelo destinatrio, o
qual deve ser providenciado em 48 horas, prazo que, caso descumprido,
acarretar aos responsveis a imposio de multa no valor de cem reais
por mensagem.
Tambm repreendida pela legislao eleitoral a atribuio indevida
415
temas de direito eleitoral no sculo xxi
416
Desse modo, a Lei das Eleies, em seus arts. 44 a 57, regulou a
propaganda gratuita e obrigatria, no rdio e na televiso, restringindo-a
ao horrio eleitoral gratuito, cujo perodo circunscreve-se aos 45 dias
anteriores vspera das eleies, a qual dever conter a Linguagem
Brasileira de Sinais (LIBRAS) ou recursos de legenda, respondendo o
candidato e o partido e a coligao pelo seu contedo, nos termos do
caput do art. 33 da Res. TSE n. 23.191/2009.
Tal obrigatoriedade refere-se to somente s emissoras de canais
abertos que operam em VHF e UHF, inclusive queles considerados
comunitrios. Em relao aos canais de transmisso fechados tambm
denominados de por assinatura , contudo, tal imposio abrange somente
aqueles vinculados a entes pblicos (art. 57 da LE).
Na mesma esteira, quando veiculada na televiso durante toda
a transmisso, em bloco ou em inseres , a propaganda eleitoral
dever ser identificada pela legenda propaganda eleitoral gratuita,
cuja responsabilidade recai sobre os partidos polticos e as coligaes,
conforme tambm disposto no art. 46 da acima citada resoluo do TSE.
De igual modo, obrigatria, na propaganda para eleio majoritria,
a utilizao pela coligao, sob sua denominao, das legendas de todos
os partidos que a compem.
No caso da propaganda para eleio proporcional, por sua vez, cada
temas de direito eleitoral no sculo xxi
partido utilizar somente sua legenda abaixo do nome da coligao a que
pertence.
Salienta-se que, na divulgao televisiva, ao contrrio do que
ocorre na imprensa escrita, vedada a propaganda paga, bem como a
defesa de candidaturas ou partidos polticos por parte das emissoras,
podendo acarretar, caso descumprida a norma, o pagamento de multa
de R$ 21.282,00 a R$ 106.410,00, valor que ser duplicado em caso de
reincidncia.
Tambm no se permite a utilizao comercial ou a propaganda,
dissimulada ou subliminar, com o escopo de promover marca ou produto,
no horrio destinado promoo eleitoral, conforme disposto no 2 do
art. 44 da Lei das Eleies.
417
temas de direito eleitoral no sculo xxi
418
vedado, ainda, a partir do resultado da conveno partidria, s
emissoras transmitir programa apresentado ou comentado por candidato
escolhido para concorrer ao pleito.
A legislao probe tambm cortes instantneos ou qualquer tipo
de censura prvia nos programas eleitorais gratuitos, bem como no
permite a veiculao de propaganda degradante ou ridicularizante de
candidatos, sujeitando o partido ou a coligao infratores perda do
direito veiculao de propaganda no horrio eleitoral gratuito no dia
subsequente.
Por fim, vale lembrar que, no segundo semestre do ano eleitoral,
no ser veiculada a propaganda partidria gratuita nem ser permitido
qualquer tipo de propaganda paga no rdio e na televiso.
9 Considerao final
Da sntese proposta, vemos que finda claro que as exigncias e
restries normativamente feitas propaganda eleitoral tm como escopo
buscar a igualdade entre os postulantes aos cargos pblicos postos
eleio e evitar a prtica do abuso de poder, seja ele na modalidade
econmica, de autoridade ou mesmo poltico.
Ao cabo cumpre ressaltar, tambm, que a minirreforma eleitoral
419
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Referncias
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
BUGALHO, Gustavo Russignoli. Direito eleitoral. Leme: J. H. Mizuno, 2008.
CNDIDO, J. J. Direito eleitoral brasileiro. 14. ed. rev., atual. e ampl.
Bauru: Edipro, 2010.
CONEGLIAN, Olivar. Propaganda eleitoral. 9. ed. rev. e atual. Curitiba:
Juru, 2008.
DANTAS, Sivanildo de Arajo. Direito eleitoral: teoria e prtica do
procedimento das eleies brasileiras. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juru,
2008.
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais:
elementos tericos para uma formao dogmtica constitucionalmente
adequada. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
GOMES, Jos Jairo. Direito eleitoral. 5. ed. rev., atual e ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010.
GONALVES, Guilherme de Salles. Propaganda eleitoral de rua,
propaganda pela Internet e as principais alteraes da Lei n. 12.034/2009.
Revista Brasileira de Direito Eleitoral RBDE, Belo Horizonte, ano 2, n. 2,
p. 79-106, jan./jun. 2010.
RAMAYANA, Marcos. Direito eleitoral. 8. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2008.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Atualizao de Nagib Slaibi
Filho; Glacia Carvalho. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
420
Breve tcnica do recurso especial
(na propaganda) eleitoral
421
temas de direito eleitoral no sculo xxi
422
Consigne-se que os recursos eleitorais, pela dinmica prpria das
eleies, no so, em regra, dotados de suspensividade, ou seja, devem ser
recebidos e processados apenas no efeito devolutivo, ex vi do art. 257 do
Cdigo Eleitoral (CE). A regra, todavia, no elide o poder geral de cautela
do juiz, de sorte que, a pedido, demonstrados os requisitos da fumaa do
bom direito e do perigo na demora4, pode e isso no raro acontece ser
deferido, cautelarmente, o efeito suspensivo pretendido, desde que que o
recurso j tenha sido devidamente protocolizado. Cuidando-se de recursos
excepcionais, na pendncia do juzo de admissibilidade, a atribuio do
presidente do tribunal5, mas se j admitido o recurso, compete instncia
especial recorrida6.
No presente artigo procurar-se- perscrutar, unicamente, assuntos
inerentes ao Recurso Especial Eleitoral inclusive sob perspectiva
pragmtica das suas condies de admissibilidade e hipteses de
cabimento; sempre que possvel, sob enfoque relacionado propaganda
eleitoral.
2 Interposio e admissibilidade
O Recurso Especial Eleitoral interposto perante o Tribunal
Regional Eleitoral (TRE) recorrido e se dirige ao presidente da corte
que exercer o juzo prvio de admissibilidade. Pode-se atinar com a
423
temas de direito eleitoral no sculo xxi
424
preliminar, acerca da viabilidade recursal. Debalde, essa tarefa vem
sendo ilegitimamente alargada na instncia recorrida, de sorte a alcanar
at mesmo o mrito recursal. Ainda que se reconhecendo a aridez da
discusso, pondere-se que tem ela despertado a ateno da doutrina,
como atesta o excerto a seguir colacionado:
Muito embora seja um corolrio da garantia do devido processo legal (art.
5, LIV, da Constituio Federal), e, simplesmente por isso, no tolere
outras limitaes que no aquelas taxativamente previstas em lei, o direito
de recorrer tem sido alvo de restries legais e jurisprudenciais, justificadas
pela busca incessante dos cnones da celeridade e da efetividade.
[]
425
temas de direito eleitoral no sculo xxi
[...]
427
ocorra, ou tende a no acontecer, no mbito da Justia Eleitoral, uma vez
que o prprio presidente pode determinar a instruo (juntada de peas)
do agravo em carter suplementar s partes, consoante previso do art.
279, 4, do CE. Mas melhor prevenir do que remediar, obtendo, no
caso, a competente certido na secretaria judiciria.
Se a parte no providenciou diretamente a juntada de todas as peas,
limitando-se a indic-las para traslado, pelo TRE, deve estar bem atenta,
pois disso decorrero custas (art. 279, 7, do CE) no para o Ministrio
Pblico Eleitoral , e, de seu eventual no recolhimento (por meio de
Guia de Recolhimento da Unio GRU), a possvel aplicao de pena de
desero, com o consequente no conhecimento do agravo no TSE13. E
a parte no deve esperar que seja intimada a fazer o recolhimento, sendo
incumbncia sua a iniciativa de faz-lo.
Como o agravo no pode ter sua remessa ao TSE obstada pelo
presidente do TRE no lhe cabe realizar juzo de admissibilidade
desse agravo de instrumento , ainda que notoriamente intempestivo, o
agravado dever sempre ser intimado para contrarrazes, no trduo legal
(CE, art. 279, 5 e 3).
O CE omite-se acerca da possibilidade de retratao, do presidente do
TRE, da deciso que inadmitiu o REspe. Contudo, o Regimento Interno
do Tribunal Superior Eleitoral (RITSE) prev essa hiptese com efeito,
a retratabilidade da essncia dos recursos de agravo no 3 do art. 36.
Dessa forma, deve a parte agravada (recorrida no REspe) ter o cuidado
de refutar, adequadamente, ao ensejo das contrarrazes no agravo de
instrumento, tambm os fundamentos do REspe, pois pode no ter outra
oportunidade de faz-lo, haja vista que, nos prprios autos do agravo,
o TSE, caso provido o agravo, pode passar ao julgamento meritrio do
13 Agravo regimental. Agravo de instrumento. Formao. Cpias. Valor. Recolhimento.
Intimao. Desnecessidade. Desero. Art. 3, 2, da Res.-TSE n. 21.477/2003. 1. A
aplicao das regras do Cdigo de Processo Civil ocorre de maneira subsidiria quando
ausente disciplina prpria para a matria no processo eleitoral. 2. O agravante est
obrigado a recolher, no prazo de dois dias contados do ajuizamento do agravo, o valor
relativo extrao das peas indicadas para formao do instrumento, sob pena de
desero (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Agravo de
Instrumento n. 6809 Reginpolis/SP. Relator Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos.
Braslia, 11 de abril de 2006. DJ 12 de maio de 2006, p. 142. Deciso: O Tribunal, por
unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator).
REspe, se entender o relator que se encontra suficientemente instrudo
o agravo. Caso contrrio, se o ministro-relator apenas determinar a
subida do REspe ( 4 do art. 36 do RITSE), a sim a parte recorrida no
REspe dever ser, pelo presidente do TRE, intimada a apresentar as suas
contrarrazes.
2.2.1 Preparo
Repise-se, o REspe no est sujeito a preparo, haja vista, como j dito,
no serem cobradas custas e despesas processuais na Justia Eleitoral, que
arca, integralmente, com todos os custos respectivos ao processo eleitoral,
salvo no concernente ao agravo, conforme alhures mencionado.
A parte recorrente, portanto, no dever realizar qualquer depsito
ou pagamento de taxa referente remessa de seu REspe ao TSE. Desde
429
temas de direito eleitoral no sculo xxi
430
dia em que tornado acessvel na Internet e, como data de incio da
contagem do prazo recursal, o dia til seguinte ao considerado como data
da publicao.
Entrementes, observe-se que as resolues baixadas pelo Tribunal
Superior Eleitoral, a cada eleio (nesse caso, ditas Calendrio Eleitoral),
estabelecem a data a partir de quando e at quando os prazos
processuais no se suspendem nem se interrompem nos finais de semana
e feriados. Assim, durante esse interregno, recaindo a data de publicao
numa sexta-feira, o primeiro dia do prazo o dia seguinte, ou seja, o sbado,
e se coincidir com uma quinta-feira, o dia final ser o domingo. Toda a
ateno pouca para as especifidades do processo eleitoral!
Somente se admitido o recurso, pelo presidente do TRE, que o
recorrido ser intimado para oferecer contrarrazes (CE, art. 278, 1
e 2). O prazo para as contrarrazes, em que pese a redao um pouco
confusa do art. 278, de trs dias, ou seja, o mesmo previsto para recorrer,
conforme, alis, esclarece o art. 36, 1, do RITSE.
Dessarte, conquanto de modo muito singelo, averbe-se que
tempestivo ser o REspe aviado dentro do prazo de trs dias, respeitadas
as peculiaridades acima apontadas.
Em relao ao Ministrio Pblico, mais adiante, no item
2.2.3.1, pretende-se elaborar um aprofundamento, ferindo-se algumas
temas de direito eleitoral no sculo xxi
peculiaridades da instituio no que concerne intimao, prazo para
recorrer e legitimidade.
431
temas de direito eleitoral no sculo xxi
432
Nos termos do art. 275, 4, do CE, os embargos suspendem o prazo
de outros recursos, mas a doutrina e a jurisprudncia seguem o Cdigo de
Processo Civil (CPC), considerando que se trata de interrupo do prazo
(CPC, art. 538). Com certeza isso mais razovel, mormente diante dos
exguos prazos eleitorais.
Todavia, a pacfica jurisprudncia do TSE, cuidando de
representaes sobre propaganda eleitoral e, de um modo geral, de
processos em que se contende acerca da aplicao das normas da Lei
n. 9.504, de 30 de setembro de 1997 (Lei das Eleies - LE), o prazo, ao
contrrio do que prev o Cdigo Eleitoral, de apenas 24 horas16.
de se lamentar, porque a lei foi modificada por deciso judicial,
sendo que ainda se acha em plena vigncia. Com a devida vnia, cuida-se
de escancarada negativa de vigncia lei federal.
A corroborar a afirmao, consigne-se inexistir previso legal na
Lei das Eleies (LE) acerca do prazo para interposio dos embargos de
declarao, pelo que no h justificativa legal para a sua interposio no
prazo de 24 horas, tratando-se de acrdo embargado de TRE.
Est bem que das decises dos juzes eleitorais auxiliares caibam
embargos de declarao to somente no prazo de 24 horas. H uma razo
16 AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPAGANDA
433
temas de direito eleitoral no sculo xxi
lgica para isso! No fosse assim, a parte que perdesse o prazo recursal de
24 horas apresentaria embargos de declarao em trs dias, conseguindo
reabrir o prazo recursal. Mas, perante os TREs, isso no se justifica, pois
o prazo do recurso especial exatamente o mesmo dos embargos, i. e., de
trs dias, no dando margens a manobras procrastinatrias destinadas
burla legal.
Debalde, reitere-se, esse prazo de 24 horas acha-se pacificado
na jurisprudncia do TSE e, uma vez no observado ou seja, ainda
que o TRE acate o prazo de trs dias , da decorrer, como anotado
no acrdo acima joeirado, o no conhecimento do REspe, no TSE,
por intempestividade reflexa. Entenda-se: os embargos foram tidos por
extemporneos, porque agitados em trs dias e no em 24 horas, e como
desiderato adveio a declarao de intempestividade do recurso, embora
aparelhado no trduo.
Enquanto no revista essa jurisprudncia, portanto, no interesse
do resultado til do processo, esquea-se o prazo legal de trs dias,
observando-se, fiel e cabalmente, o prazo definido pelo TSE.
435
temas de direito eleitoral no sculo xxi
436
mediante vista dos autos (art. 18, inciso II, alnea h, da Lei Complementar
n. 75/1993), em razo da especialidade da legislao eleitoral, que assim
repele as disposies contidas no CPC e no Estatuto do Ministrio Pblico
da Unio. Todavia, em contrarrazes e para opinamento, os autos so
encaminhados, necessrio frisar.
A lei acaba por ser cumprida apenas em parte. Como o Procurador
Regional Eleitoral, ou seu substituto legal, est sempre presente s sesses
do TRE, comum que ele seja pessoalmente intimado do acrdo
imediatamente, na prpria sesso, o que coloca o MPE em situao
de desvantagem no concernente ao prazo, que comea a ser contado
prematuramente, em relao s demais partes. Da se tem ofensa
igualdade das partes, paridade de armas, mxime considerando-
se que o MPE no raro funciona como autor nos processos eleitorais.
Minimamente, em prol da igualizao do MPE s demais partes, as
intimaes deveriam dar-se na sede da Procuradoria Regional Eleitoral, e
no no TRE, pois essa nuana interfere na contagem dos prazos recursais.
No processo eleitoral, portanto, o MPE conta, para recorrer,
com os prazos estabelecidos no CE, sendo inaplicveis as previses do
Diploma Adjetivo Civil, assecuratrias do prazo em dobro, e isso se acha
plenamente sedimentado, ou seja, realidade inelutvel.
2.2.4 Cabimento
O cabimento do recurso corresponde hiptese legal de impugnao temas de direito eleitoral no sculo xxi
de um provimento judicial, para fins de reexame, em geral por uma
instncia de jurisdio hierarquicamente superior. Em geral porque
h recursos dirigidos mesma instncia prolatora, como os agravos
regimentais, os embargos infringentes e os de divergncia.
O recurso especial eleitoral tem as hipteses de cabimento (aquelas
situaes em que um acrdo de um Tribunal Regional Eleitoral pode ser
guerreado, sendo eventualmente caso admitido e ento conhecido
submetido reapreciao pelo Tribunal Superior Eleitoral) estabelecidas
na Constituio da Repblica. So seus pressupostos constitucionais,
portanto, a contrariedade expressa lei ou Constituio, ou o dissdio
jurisprudencial.
437
temas de direito eleitoral no sculo xxi
440
ausncia ocasional de um ou mais juzes no impede a instalao e a
realizao de sesses de julgamento.
Deciso monocrtica de relator, ou do presidente da Corte Eleitoral,
no acrdo, no rendendo, por isso, ensanchas interposio de
recurso especial eleitoral. A deciso colegiada deve ser buscada, em tais
casos, eventualmente mediante agravo previsto no regimento interno do
TRE respectivo.
O mesmo se diga quanto s decises dos Juzes Auxiliares da
Propaganda, que so designados (Lei n. 9.504, de 30 de setembro de
1997) para funcionarem nos TREs, com competncia para conhecerem
e julgarem as reclamaes e representaes relativas Lei das Eleies
nas eleies gerais, ou seja, em matrias que, ordinariamente, so de
competncia das Cortes Eleitorais e no do primeiro grau de jurisdio
eleitoral. O recurso cabvel de suas decises aquele previsto no art.
95, 8, da LE, e o acrdo da resultante que pode ensejar recurso
especial, e no a deciso do juiz auxiliar, que monocrtica.
No porque o juiz funciona temporariamente ou integra um
rgo jurisdicional colegiado, exercendo funo jurisdicional tpica dessa
Corte, que colegiadas sero todas as suas decises. De maneira nenhuma,
e a observncia, a ateno para com esse detalhe, fundamental para
garantir a sobrevida do REspe, num primeiro momento.
3.1.3 Descabimento para reexame de matria ftica temas de direito eleitoral no sculo xxi
25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 279. Para simples reexame de prova
no cabe recurso extraordinrio. Braslia, 13 de dezembro de 1963. Smula da
Jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento
Interno. Edio: Imprensa Nacional, 1964, p. 127.
26 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 7. A pretenso de simples reexame
de prova no enseja recurso especial. Braslia, 28 de junho de 1990. DJ, 3 de julho de
1990, p. 6478.
441
temas de direito eleitoral no sculo xxi
442
A prevalecer a doutrina encimada, e, convenhamos, tese sedutora
e convincente, no difcil de atinar com o quanto de recursos especiais,
notadamente na Justia Eleitoral, deixam de ser conhecidos e julgados. E
isso, ressalte-se com a mxima vnia, com fulcro em uma compreenso
que denota verdadeira ojeriza ao fato, em que pese, muito comumente,
a evidncia de que o descortino da controvrsia jurdica, e a deciso
sobre se ali houve agresso lei, ou se os acrdos invocados so com
efeito paradigmas, revela-se absolutamente inviabilizada sem o mnimo
confrontamento do fato concretizado no bojo dos autos.
O limite deve mesmo residir no reexame da prova. Dessa forma,
ser o caso concreto como imagin-lo dissociado, por completo, da
matria ftica? , vivificado pelo bom senso do julgador, que apontar,
adequadamente, os lindes a serem respeitados, sob pena de frustrao da
finalidade dessa forma de impugnao.
443
temas de direito eleitoral no sculo xxi
3.2.1 Abrangncia
O Recurso Especial Eleitoral (REspe) apresenta uma fundamental
distino em relao ao seu congnere da Justia comum, o Recurso
Especial (REsp), de competncia do STJ, no que diz com a abrangncia.
que no Recurso Especial Eleitoral pode ser esgrimida, tambm, a agresso
ao texto constitucional e no apenas ao texto legal. Mas no se trata de
algo sui generis em nosso ordenamento jurdico, uma vez que o Recurso
de Revista, de competncia do Tribunal Superior do Trabalho, tambm
tem espectro igualmente ampliado.
O Cdigo Eleitoral, que do ano de 1965, e neste ponto no foi
diretamente alterado, refere-se apenas a lei. Foi a Constituio de 1988 a
responsvel pela ampliao da competncia do TSE, que passou assim a
conhecer tambm de matria constitucional, sem embargo, naturalmente,
Braslia, 27 de agosto de 1996. In: DJ, 21 de outubro de 1996, p. 40.262. Deciso: Por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental).
30 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 456. O Supremo Tribunal Federal,
conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie.
Braslia, 1 de outubro de 1964. Dirio de Justia, 8 de outubro de 1964, p. 3.647.
444
da competncia do Supremo Tribunal Federal, que sempre tem a ltima
palavra nessa matria31.
Essa diferenciao merece ser destacada, porque no to bvia
quanto pode parecer em simples leitura do art. 121, 4, inciso I, da
CF. O fato de esses cnones constitucionais gizarem que das decises dos
Tribunais Regionais Eleitorais caber recurso, quando forem proferidas
contra disposio expressa da CF ou de lei, no implicaria dizer que o
recurso adequado a discutir tais decises seria o REspe. A aluso poderia,
perfeitamente, ser ao Recurso Extraordinrio.
Talvez os primeiros exegetas tenham logo percebido que no faria
muito sentido repetir a competncia do Supremo Tribunal Federal
para julgar o Recurso Extraordinrio, haja vista que j inserida no
art. 102, inciso III, alnea a, da CF. Mormente situando-se a reiterao em
sesso da Constituio que dispe acerca dos tribunais e juzes eleitorais.
Tratava-se mesmo de cometimento de competncia ao Tribunal Superior
Eleitoral, portanto. Nesse sentido alinham-se o esclio de Cndido32 e a
jurisprudncia do TSE.
Quanto lei a que se reporta o art. 121, 4, inciso I, da CF, o termo
abrange a lei federal e as resolues expedidas pelo prprio TSE33, mas
31 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 728. de trs dias o prazo para a
445
temas de direito eleitoral no sculo xxi
pela trilha estreita do reexame de provas, para ento prolatar deciso que
considerou mais justa42.
No se pode olvidar que quem finca os marcos fronteirios do Recurso
Especial Eleitoral o prprio TSE na qualidade de superior intrprete e
aplicador da norma constitucional matriz desse recurso ... salvo, natural
e ocasionalmente, a incidncia de correo de rota determinada pela
Excelsa Corte.
Por mais que a CF seja clarssima ao asseverar contra disposio
expressa desta Constituio ou de lei, a compreenso desse enunciado,
na verdade, no to simples nem absolutamente neutra. A subsuno
do fato norma abstrata sempre resultado de um esforo exegtico,
ou seja, impossvel no se imaginar certa margem de subjetividade, de
discricionariedade, no reconhecimento de uma alegada afronta a texto
de lei ou da Constituio. Constatamos isso no acrdo do Recurso
Especial Eleitoral n. 11841, anteriormente citado; o mesmo se pode
extrair da Smula 400 do STF. Acrdo que deu razovel interpretao
lei, no autoriza recurso extraordinrio (ou especial, entenda-se, por
extenso), entretanto, aquele que realiza irrazovel interpretao, sim. Mas
quem o diz, quem decide, acerca dessa razoabilidade? Bem, num primeiro
42 2. Abuso de poder econmico e de autoridade. [] 2.1. Revalorao da prova admitida
em recurso especial. Para tanto tem-se presente que os valores de normalidade e
legitimidade das eleies e de preservao do interesse pblico de lisura eleitoral,
tutelados na Constituio (art. 14, 9) e na lei de inelegibilidade (art. 19, pargrafo
nico e art. 23, in fine), so direitos coletivos fundamentais pertinentes eficcia
social do regime democrtico representativo (Acrdo n. 13.428 e Acrdo n. 13.434,
Relator Min. Jardim, 4 e 11.05.93). Deciso por maioria (BRASIL. Tribunal Superior
Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral n. 11841 Nova Friburgo/RJ. Relator Min.
Torquato Lorena Jardim. Braslia, 17 de maio de 1994. In: DJ, 5 de agosto de 1994, p.
19346. Deciso: Recurso do Partido da Frente Liberal - PFL: o Tribunal, por maioria,
conheceu parcialmente do recurso e, nesta parte, lhe deu provimento para declarar
a inelegibilidade de Paulo Azevedo, Jorge Muniz da Silva e Nelci da Silva, vencidos
os srs. ministros Marco Aurlio e Diniz de Andrada; recurso do Ministrio Pblico: o
recurso foi conhecido e provido, vencidos os srs. ministros Marco Aurlio e Diniz de
Andrada; recurso do Partido Democrtico Trabalhista - PDT: conhecido e provido,
vencidos os srs. ministros Marco Aurlio e Diniz de Andrada. recurso de Herdoto
Bento Melo: conhecido e provido, vencidos os srs. ministros Marco Aurlio e Diniz de
Andrada; recursos adesivos de Paulo Azevedo e Jorge Muniz da Silva: no conhecidos,
vencidos em parte os srs. Ministros Marco Aurlio e Diniz de Andrada, que deles
conheciam e davam provimento sob o fundamento de cerceamento de defesa, para
anular o processo e determinar a repetio da instruo. Votou o presidente).
448
momento, cabe ao Procurador Eleitoral, ao advogado da parte, provocar
a jurisdio, e ao TSE, por fim, vencido o juzo prvio de admissibilidade,
incumbe decidir a respeito.
449
temas de direito eleitoral no sculo xxi
450
O TSE j decidiu que no h necessidade, para prequestionamento
do art. 535 do CPC (ou art. 275 do CE), de serem apresentados embargos
de declarao, bastando parte alegar a afronta nas razes do REspe49.
Mas, diante de tantas mincias e requisitos erigidos pela jurisprudncia,
toda cautela pouca para quem deseja ver prosperar a sua impugnao.
Quer-nos parecer que o melhor embargar de declarao o acrdo do
sodalcio regional, com o escopo expresso de prequestionamento dos arts.
535 do CPC e 275 do CE.
Com a permissa venia, esse rigorismo formal parece ter atingido o
paroxismo! Incumbe parte alegar durante o feito a questo federal ou
constitucional, opor embargos de declarao, que a Corte acolher se
quiser o queira pode apenas asserir que adotou fundamento suficiente
e, sendo o caso, ainda prequestionar o art. 535 do CPC. Tudo isso para
tentar reunir foras para, enfim, aparelhar o seu recurso excepcional.
demais.
451
temas de direito eleitoral no sculo xxi
454
3.3.2 Cotejo analtico do dissdio
A fim de suprir as lacunas do Cdigo Eleitoral, de se aplicar,
subsidiariamente, o disposto no art. 541, pargrafo nico, do CPC61, com
redao conferida pela Lei n. 11.341/2006.
Alm da prova da divergncia, na verdade a comprovao da fonte
onde veiculado o acrdo paradigma, mais importante o detalhe tcnico-
jurdico descrito na parte final do dispositivo aludido, determinando
sejam mencionadas as circunstncias que identifiquem ou assemelhem
os casos confrontados.
O legislador, no ponto, explicitou o que essencial ao conhecimento
do recurso especial fundado em dissdio jurisprudencial, isto , a exposio
das semelhanas existentes entre os acrdos recorrido e paradigma, com
a soluo diferente a ensejar o pedido de reforma.
Ocorre que no basta levar colao o aresto, de outro TRE ou
do TSE, em que a soluo adotada coincidente com aquela perseguida
pelo recorrente. Em tempos de acesso democratizado jurisprudncia
dos tribunais, via Internet, isso pode at ser fcil. insubsistente, para o
fim colimado, colar ementas e afirmar as semelhanas ftico-jurdicas62,
porm resolvidas de modo diverso.
61 Art. 541, pargrafo nico: Quando o recurso fundar-se em dissdio jurisprudencial, temas de direito eleitoral no sculo xxi
o recorrente far a prova da divergncia mediante certido, cpia autenticada ou
pela citao do repositrio de jurisprudncia, oficial ou credenciado, inclusive em
mdia eletrnica, em que tiver sido publicada a deciso divergente, ou ainda pela
reproduo de julgado disponvel na Internet, com indicao da respectiva fonte,
mencionando, em qualquer caso, as circunstncias que identifiquem ou assemelhem
os casos confrontados.
62 No h conhecer do recurso especial pela alnea b, inciso I, do art. 276 do Cdigo
Eleitoral, haja vista o recorrente ter-se limitado a colacionar ementas de julgados, no
cuidando, todavia, de demonstrar a similitude ftica e de realizar o necessrio cotejo
analtico com o acrdo recorrido. (AREspe n. 27.826/MA, Rel. Min. Caputo Bastos,
DJ de 5.6.2008; AI n. 7.634/RJ, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ de 21.9.2007; AI n. 8.398/
MG, Rel. Min. Jos Delgado, DJ, 14.9.2007) (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral.
Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 32288 Guapiara/SP. Relatora
Min. Eliana Calmon. Braslia, 23 de outubro de 2008. Publicado em sesso. Deciso:
O Tribunal, por unanimidade, desproveu o Agravo Regimental, nos termos do voto
da Ministra Eliana Calmon, em substituio ao Relator).
455
temas de direito eleitoral no sculo xxi
456
Quanto mais aspectos fticos coincidentes, similares, forem destacados,
demonstrados na petio recursal, maior a possibilidade de se atender
exigncia de realizao do cotejo analtico. No tarefa fcil, reconhea-
se, ante o amplo espao de subjetividade, mas o nvel de detalhamento, de
refinamento da anlise, pode ser decisivo ao desejado provimento recursal.
Quanto ao prequestionamento, quer-nos parecer seja matria
que se inscreve, particularmente, na seara do REspe em que se discute
contrariedade expressa disposio de lei, mas, insta observar-se, no TSE
encontram-se decises que deslocam a discusso para o mbito de REspes
fundados em dissdio jurisprudencial65.
457
temas de direito eleitoral no sculo xxi
458
Nesse sentido, as smulas 28668 do STF e 8369 do STJ.
4 Concluses
O Recurso Especial Eleitoral, de competncia do Egrgio Tribunal
Superior Eleitoral, recurso excepcional, pois no se presta reviso de
matria ordinria, ftica, cujo conhecimento limita-se ao necessrio
compreenso da controvrsia.
Sua natureza mais ampla, porque abrange matria constitucional,
diferentemente do Recurso Especial comum, de competncia do STJ,
embora jungida reviso da Excelsa Corte.
Pela dinmica prpria das eleies, os recursos eleitorais no so, em
regra, dotados de suspensividade, o que no elide o poder geral de cautela
do juiz.
O REspe interposto perante o TRE recorrido, dirigido ao seu
presidente, que exercer o juzo prvio de admissibilidade, que bipartido,
porque, se acolhido no TRE, repetir-se- no TSE.
O juzo prvio de admissibilidade deveria estar adstrito a aferir
os requisitos elementares, tais como legitimidade para recorrer,
tempestividade e cabimento, j que no h preparo. Porm, tem--
se verificado, o que se afirma inclusive com respaldo na doutrina, a
ultrapassagem desse limite, de modo que o prprio mrito recursal vem temas de direito eleitoral no sculo xxi
sendo enfrentado a pretexto de exerccio da prelibao.
Da deciso que inadmita REspe cabe agravo de instrumento, no
trduo legal, com subida necessria, mesmo se intempestivo.
459
temas de direito eleitoral no sculo xxi
460
Acrdo prolatado contra disposio expressa, de lei ou da
Constituio, aquele que vulnera frontalmente, que vai de encontro
norma de forma clara, porque a jurisprudncia dos tribunais superiores
no sentido do descabimento de recurso especial quando a deciso lastreia-
se em interpretao coerente. Ressalve-se o cabimento quanto deciso
que empreende irrazovel interpretao.
A lei afrontada demanda prequestionamento, ou seja, a matria
recorrida deve ter sido efetivamente decidida pela instncia ordinria
e necessariamente ventilada no curso da demanda antes da deciso.
Quando isso no ocorrer, insta opor-se embargos de declarao em face
do acrdo omisso; persistindo a omisso, no cabe o recurso especial. A
soluo ento alegar-se afronta ao art. 535 do CPC (ou art. 275 do CE).
H que se distinguir dois momentos: primeiro, a prolao do
acrdo; segundo, a interposio do REspe. No acrdo no se exige a
referncia expressa a dispositivos de lei, pois o que importa a abordagem
da matria a ser objeto do recurso. Entrementes, a jurisprudncia do TSE
exige que os dispositivos violados sejam indicados na petio do REspe,
fazendo-se acompanhar dos fundamentos da vulnerao dos cnones
pelo acrdo recorrido.
No concernente ao REspe fulcrado em dissdio jurisprudencial, o
acrdo recorrido deve discrepar da orientao firmada por um outro
461
temas de direito eleitoral no sculo xxi
Referncias
CNDIDO, Joel J. Direito eleitoral brasileiro. 14. ed., rev., atual. e ampl.
Bauru: Edipro, 2010.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Recurso especial, agravos e agravo interno. 6.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
COSTA, Tito. Recurso em matria eleitoral. 8. ed. So Paulo: RT, 2004.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso
especial. 10. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: RT, 2007.
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao
constitucional. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
ZANFERDINI, Flvia de Almeida Montingelli; RABELO, Joo Paulo
Mont Alvo Veloso. Juzo de admissibilidade do recurso especial: um
obstculo ao acesso justia. Jus Navigandi, Teresina, a. 15, n. 2536, 11
jun. 2010. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/15012>. Acesso
em: 10 nov. 2011.
462
Crimes eleitorais sua fundamentao constitucional
e a deficincia de proteo penal em alguns
aspectos do processo eleitoral
1 Introduo
O Cdigo Eleitoral, concebido como congregador das regras que
disciplinam os vrios aspectos do processo eleitoral, foi publicado em
463
temas de direito eleitoral no sculo xxi
465
temas de direito eleitoral no sculo xxi
466
So muitos os autores que tm preconizado, com base,
especialmente, na experincia do Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha, a existncia de diretrizes constitucionais que indicam ao
legislador ordinrio bens jurdicos cuja eficcia necessita da proteo
de normas criminais, legitimando a interveno do direito penal na
matria, ou mesmo determinando tal atuao. Nesse ltimo caso, surgem
os chamados mandados, explcitos ou implcitos, de incriminao. Pela
preciso e riqueza da sntese, vale invocar a doutrina de Luciano Feldens,
quando conclui que
as relaes entre Constituio e Direito Penal no se reduzem ao
estabelecimento, por aquela, de limitaes ao direito de punir. Para alm
de estabelecer-se como limite ao jus puniendi, a Constituio figura como
fonte material e mesmo como fundamento normativo do Direito Penal
incriminador; dizer, funciona no apenas para proibir, seno que tambm
para legitimar, e eventualmente impor, em situaes determinadas ou
determinveis, a proteo jurdico-penal de bens jurdicos conectados
categoria dos bens ou valores investidos da nota da fundamentalidade.
(FELDENS, 2005, p. 211).
467
temas de direito eleitoral no sculo xxi
468
Nessa compreenso, a referida autora conceitua os crimes eleitorais
como:
Violaes s normas que disciplinam as diversas fases e operaes eleitorais
e resguardam valores nsitos liberdade do exerccio do direito de sufrgio
e autenticidade do processo eleitoral, em relao as quais a lei prev a
imposio de sanes de natureza penal. (GOMES, 2010, p. 28).
469
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470
7 Anlise de algumas condutas danosas ao processo eleitoral
e seu tratamento no mbito dos crimes eleitorais
Evidenciada a fundamentao constitucional dos crimes eleitorais e
analisada sua objetividade jurdica, h base para breve exame sobre trs
condutas evidentemente lesivas a aspectos cruciais do processo eleitoral e
o tratamento que recebem no mbito criminal, inclusive sob o ponto de
vista da suficincia da proteo aos bens jurdicos envolvidos.
471
temas de direito eleitoral no sculo xxi
472
mostraram diligncia do legislador no atendimento aos mandamentos
constitucionais de garantia dos princpios envolvidos nos processos de
votao e apurao, dando importante resposta a uma demanda da
evoluo dos mecanismos de coleta e apurao de votos.
473
temas de direito eleitoral no sculo xxi
474
pois as campanhas eleitorais tm alcanado custos muito elevados,
a despeito de tentativas legislativas de conteno, como a reforma
legislativa introduzida pela Lei n. 11.300/2006, por exemplo. De outro
lado, no financiamento das campanhas e, portanto, dos mecanismos de
convencimento do eleitor, esto enfeixados princpios constitucionais
carssimos ao processo democrtico, como a transparncia, a vedao dos
abusos do poder econmico e a preservao da igualdade de oportunidades
entre os candidatos.
A conjugao desses fatores faz com que a circulao de recursos
no contabilizados nas campanhas eleitorais seja um dos fatores que mais
causam danos legitimidade do processo eleitoral, porquanto desiguala
os competidores, cria vnculos insondveis entre os candidatos e as fontes
dos recursos ilcitos, possibilita a infiltrao nas campanhas de recursos
decorrentes de crimes graves como corrupo, lavagem de dinheiro e
trfico de entorpecentes, alm de outras consequncias nefastas.
A respeito da relao entre financiamento irregular de campanhas
eleitorais e corrupo administrativa, lapidar a lio de Joo Heliofar de
Jesus Villar, que v no subsdio esprio das campanhas o que chama de
ovo da serpente da corrupo. Em suas palavras:
O duro que o caixa dois no assim to inocente. Cria um vnculo
maldito entre financiador e candidato, pois a dvida que surge na campanha
475
temas de direito eleitoral no sculo xxi
476
Embora tal posio receba suporte em variadas decises judiciais,
no parece ser a que melhor enfrenta os temas envolvidos.
Como abordado acima, o bem jurdico especificamente protegido
pelo art. 350 do Cdigo Eleitoral a f pblica e a autenticidade dos
documentos relacionados ao processo eleitoral.
O tipo do art. 350 enquadra-se, conforme define Suzana de Camargo
Gomes, na categoria dos crimes que atentam contra a f pblica eleitoral,
sendo esta concebida como a confiana que deve existir nas relaes entre
cidados e as autoridades e instituies eleitorais (GOMES, 2008, p. 330).
A autora complementa explicando que:
Na seara eleitoral, a f, a confiana, assumem especial realce, dado ser
fundamental, para a crena nas instituies democrticas, que as prticas,
os atos eleitorais sejam realizados dentro da mais absoluta lisura e
autenticidade, posto que da decorrero os representantes escolhidos pelo
povo. (GOMES, 2008, p. 330-331).
477
temas de direito eleitoral no sculo xxi
478
Ademais, a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral no
absolutamente pacfica nesse aspecto, havendo decises que se afastam
do entendimento aqui combatido4.
Nota-se ento a existncia de espao interpretativo para que a
jurisprudncia adote orientao mais consentnea com os princpios
constitucionais orientadores do processo eleitoral, acolhendo os
mandamentos constitucionais dirigidos proteo dos bens jurdicos
nele envolvidos, afinal, conforme leciona Baltazar, tais mandados no
se dirigem apenas ao legislador, mas tambm ao intrprete da norma.
(BALTAZAR, 2010, p. 64).
8 Concluses
Com base na argumentao exposta, pode-se concluir que os
princpios republicano, federativo e democrtico, fundamentos do Estado
brasileiro, esto diretamente envolvidos no processo eleitoral, decorrendo
dessa relao a necessidade de que o legislador e o aplicador das normas
que o compem observem diretrizes constitucionais para a proteo
suficiente dos bens jurdicos envolvidos.
Os crimes eleitorais desempenham papel importantssimo
nessa misso, porm, pode-se constatar dficit de proteo criminal,
Referncias
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crime organizado e proibio de
insuficincia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do
jogo. 5. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992.
479
temas de direito eleitoral no sculo xxi
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O artigo 299 do Cdigo Eleitoral um exame sob tica
integralmente garantista e seu alcance nas hipteses de
compra de apoio poltico
1 Consideraes iniciais
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tutela de interesses do acusado, descurando-se da noo curial de que
esse ramo do direito no autorreferencial e busca a tutela eficaz de bens
jurdicos caros sociedade, escolhidos por meio do legislador3.
Tem-se por relevantes essas consideraes e a apresentao da
motivao adequada, a fim de se evitar a propagao de alegaes
meramente retricas, ou fundadas em petio de princpio, o que,
lamentavelmente, verificado em muitas obras, em particular, da linha
ora refutada.
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com o sistema poltico-criminal vicejado pelo funcionalismo teleolgico,
impe-se uma teoria constitucional do bem jurdico, que procure formular
critrios aptos a orientar e limitar o legislador penal quando da criao de
tipos penais com lastro na Constituio vigente.
Nessa baliza constitucional, cumpre notar a coexistncia da dupla
faceta do princpio da proporcionalidade, a mais reverberada, no sentido
da proibio do excesso, mas tambm a da vedao proteo deficiente.
O magistrio de Baltazar Jnior corrobora esse pensamento:
A proibio da insuficincia, como decorrncia do carter objetivo
dos direitos fundamentais, entendida como o dever de ao do Estado
frente a ameaas provenientes de fontes no estatais contra os direitos
fundamentais reconhecida como geradora de deveres para o Estado e
direitos para o cidado.
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6 Felizmente, como anota Moro, nos crimes de lavagem de capitais, vem sendo,
sobretudo em outros pases, emprestado grande relevo prova indiciria, por vezes,
a nica possvel de ser produzida. (MORO, S. F. Autonomia do Crime de Lavagem
e Prova Indiciria. Revista CEJ, Braslia, Ano XII, n. 41, p. 11-17, abr./jun. 2008).
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Tem-se que, no mbito do direito eleitoral, o que se busca a
lisura da estrutura dos servios administrativos eleitorais, a validade do
processo eleitoral e a liberdade do exerccio de voto. De forma mediata,
o que se busca a fruio adequada da democracia participativa pelo
cidado. Com esse norte, interpretaes que ultrapassem tal finalidade
so inaceitveis, assim como aquelas que perdem tal pretenso e optem
por esvazi-la.
com esse nimo que se examina, especificamente, o tipo de
corrupo eleitoral.
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(Habeas Corpus n. 609, Acrdo de 09/06/2009, Relator(a) Min.
JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES, Publicao: DJE - Dirio
da Justia Eletrnico, Volume -, Tomo -, Data 07/08/2009, Pgina 55 ).
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A proposio em anlise no implica, tambm, reserva de iniciativa do
Chefe do Executivo, sendo legtima, portanto, a iniciativa parlamentar
concorrente (CF, art. 61, caput).
No que toca juridicidade, a matria est conforme o direito, no havendo
ofensa aos princpios e s regras do ordenamento jurdico vigente.
Quanto tcnica legislativa, o projeto de lei em apreo est em
desconformidade com os preceitos da Lei Complementar n. 95, de 1998,
alterada pela Lei Complementar n. 107, de 2001. Nesse sentido, oferecemos
o anexo substitutivo, com vistas a sanar os vcios formais apontados.
Finalmente, no que tange ao mrito, a proposio em exame se afigura
oportuna, ao tempo em que se busca aperfeioar e propiciar maior rigor
aos instrumentos normativos voltados para a responsabilizao penal
daqueles que praticam ilcitos eleitorais.
Diante do exposto, manifestamos nosso voto pela constitucionalidade,
juridicidade e boa tcnica legislativa e, no mrito, pela aprovao do
Projeto de Lei n. 7.873, de 2010, na forma do substitutivo ora ofertado.
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[...] In casu, a deciso agravada assenta-se na jurisprudncia desta c.
Corte de que o indeferimento de representao por suposta captao
ilcita de sufrgio, em razo de insuficincia de provas, no repercute
na ao penal, ainda que fundada nos mesmos fatos, em decorrncia da
incomunicabilidade de instncias. [...].
(Ac. de 30.3.2010 no AgR-RHC n. 1602862, rel. Min. Felix Fischer.)
[...] 1. So independentes as esferas cvel-eleitoral e a penal, de sorte que
eventual improcedncia do pedido, na primeira, no obsta o prosseguimento
ou a instaurao da ao penal para apurar o mesmo fato. [...]
(Ac. de 11.9.2008 no REspe n. 28.702, rel. Min. Felix Fischer; no mesmo
sentido o Ac. de 19.6.2008 no ARESPE n. 28.544, rel. Min. Marcelo
Ribeiro; o Ac. de 27.11.2007 no AAG n. 8.905, rel. Min. Arnaldo Versiani.;
o Ac. de 5.12.2006 no HC n. 545, rel. Min. Caputo Bastos; e o Ac. de
26.8.2010 no HC n. 31828, rel. Min. Crmen Lcia.)
[...]. 2. A eventual improcedncia, por falta de provas, do pedido da ao
de investigao judicial eleitoral e da ao de impugnao de mandato
eletivo no obsta a propositura da ao penal, ainda que os fatos sejam os
mesmos, tendo em vista a independncia entre as esferas cvel-eleitoral
e penal. 3. A manifestao do Ministrio Pblico no mbito cvel no
constitui bice apurao dos fatos, nem eventual responsabilizao do
agente na esfera do direito penal. [...].
(Ac. de 19.6.2008 no RHC n. 112, rel. Min. Marcelo Ribeiro; no mesmo
sentido o Ac. de 20.5.2008 no HC n. 572, rel. Min. Joaquim Barbosa; o Ac.
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retirar da sociedade um instrumento vlido, o que acarreta violao estatal
e jurisdicional, no particular, quanto proibio de proteo deficiente.
Isso sem contar nas hipteses no raras em que, com a prodigalidade
habitual no manejo de habeas corpus, o tribunal de superposio no
tranca aes penais manejadas em primeiro grau, o que configura
tambm supresso de instncia dentro dos parmetros argumentativos
ora apresentados.
Adotar essa postura judicante, sob o argumento de se estar a atuar
de modo garantista, assim, mera figura retrica. Em termos efetivos,
a situao experimentada exatamente o contrrio, a negao do
garantismo, haja vista que o Estado retira a possibilidade do manejo de
um adequado instrumento para a tutela dos bens jurdicos em anlise.
Outras questes que exigem reflexo dizem respeito configurao
do delito de corrupo eleitoral e presena do especial fim de agir para
a sua caracterizao.
A casustica dos julgados do Tribunal Superior Eleitoral rica em
subsidiar hipteses em que se reconhece a prtica de corrupo eleitoral.
Sem embargo de se mostrar um expediente um tanto extenso, colhido do
repertrio de jurisprudncia do TSE, em seus temas selecionados8, alm
de outros julgados mais recentes, permite-se trazer a lume uma srie de
julgados, aptos a permitir ao leitor a compreenso da dimenso prtica
temas de direito eleitoral no sculo xxi
que vem sendo dada ao tipo penal em anlise:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO
ESPECIAL. PROMESSAS GENRICAS. CRIME DE CORRUPO
ELEITORAL. ART. 299 DO CE. NO CONFIGURAO.
DESPROVIMENTO.
1. A realizao de promessas de campanha, as quais possuem carter
geral e usualmente so postas como um benefcio coletividade, no
configuram, por si s, o crime de corrupo eleitoral, sendo indispensvel
que a promessa de vantagem esteja vinculada obteno do voto de
determinados eleitores.
2. Agravo regimental desprovido.
8 Cf. <http://temasselecionados.tse.jus.br/>.
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3. Para a caracterizao da captao ilcita de sufrgio, necessrio que o
oferecimento de bens ou vantagens seja condicionado obteno do voto,
o que no ficou comprovado nos autos.
4. No obstante seja vedada a realizao de propaganda eleitoral por meio
de oferecimento de ddiva ou vantagem de qualquer natureza (art. 243
do CE), de se concluir que a realizao de churrasco, com fornecimento
de comida e bebida de forma gratuita, acompanhada de discurso do
candidato, no se amolda ao tipo do art. 41-A da Lei n. 9.504/97.
5. Recurso ordinrio desprovido.
(Recurso Ordinrio n. 1522, Acrdo de 18/03/2010, Relator(a) Min.
MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicao: DJE -
Dirio da Justia Eletrnico, Data 10/05/2010, Pgina 15 )
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ARTIGO 109, VI, C.C. ARTIGO 110, 1, DO CDIGO PENAL.
EXTINO DA PUNIBILIDADE. PENA EM CONCRETO. ARTIGO
386, III, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIO.
HABEAS CORPUS DE OFCIO.
1. Os crimes previstos nos artigos 290 e 299 do Cdigo Eleitoral so de
mera conduta, no exigindo a produo de resultado para sua tipificao.
2. A adequao da conduta ao tipo penal previsto no artigo 350 do
Cdigo Eleitoral necessita da declarao falsa firmada pelo prprio eleitor
interessado, e no por terceiro. Precedentes.
3. A excluso da pena relativa ao artigo 350 do Cdigo Eleitoral impe a
reduo da sano em relao aos demais crimes.
4. Estabelecida a pena em dez meses de recluso com sentena publicada
em 26 de junho de 2006, julga-se extinta a punibilidade pela pena em
concreto, na forma dos artigos 109, VI, c.c. o artigo 110, 1, do Cdigo
Penal.
5. Concede-se habeas corpus de ofcio para absolver, na forma do artigo
386, III, do Cdigo de Processo Penal, ante a atipicidade da conduta
descrita.
(Recurso Especial Eleitoral n. 28535, Acrdo de 29/09/2009, Relator(a)
Min. FERNANDO GONALVES, Publicao: DJE - Dirio da Justia
Eletrnico, Data 03/11/2009, Pgina 31 )
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[...]. 1. Nos termos do art. 299 do Cdigo Eleitoral, que protege o livre
exerccio do voto, comete corrupo eleitoral aquele que d, oferece,
promete, solicita ou recebe, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva,
ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou
prometer absteno, ainda que a oferta no seja aceita. 2. Assim, exige-se,
para a configurao do ilcito penal, que o corruptor eleitoral passivo seja
pessoa apta a votar. 3. Na espcie, foi comprovado que a pessoa beneficiada
com a doao de um saco de cimento e com promessa de recompensa
estava, poca dos fatos e das Eleies 2008, com os direitos polticos
suspensos, em razo de condenao criminal transitada em julgado. Logo,
no h falar em violao liberdade do voto de quem, por determinao
constitucional, (art. 15, III, da Constituio), est impedido de votar,
motivo pelo qual a conduta descrita nos autos atpica. [...].
(Ac. de 23.2.2010 no HC n. 672, rel. Min. Felix Fischer.)
500
[...]. Na corrupo eleitoral, crime formal, o eleitor deve ser identificado ou
identificvel, inexigindo-se, todavia, o resultado pretendido pelo agente
para sua consumao. [...]. A exigncia de demonstrao do dolo especfico,
para a denncia, satisfaz-se com a apresentao de prova material de
inteno de se obter voto, no caso, trocando-o por passagem de barco.
(Ac. de 20.5.2008 no HC n. 572, rel. Min. Joaquim Barbosa.)
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299 do Cdigo Eleitoral pode ser cometido inclusive por quem no seja
candidato, uma vez que basta, para a configurao desse tipo penal, que a
vantagem oferecida esteja vinculada obteno de votos. 2. Para analisar
a alegao de supostos vcios na busca e apreenso ocorrida, que embasou
o pedido de requisio para instaurao de inqurito policial, necessrio
o exame aprofundado das provas, o que no possvel em habeas corpus.
Recurso improvido.
(Ac. n. 65, de 11.5.2004, rel. Min. Fernando Neves.)
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atrelada reiterao das menes a esse elemento normativo, torna
patente que a sua caracterizao objeto de intensa discusso. Alguns
julgados anteriormente coligidos afirmam que a oferta deve ser especfica,
determinada a um eleitor ou a um grupo deles. Essa posio no h como
ser acolhida de um modo geral e irrestrito, haja vista que pode haver
uma leso metaindividual, que no se confunde com a lcita promessa
genrica de benesses populao. No caso de bingos promocionais, rifas
ou mesmo de sorteios de brindes (e importante notar a existncia de
julgados anteriormente trazidos em sentidos antagnicos), salvo em caso
de fraude (alm da compra de votos), o sorteio no tem um vencedor
previamente determinado, mas o evento promocional, per se, com a
potencialidade de ganhos aos eleitores individualmente considerados,
em que a troca do voto do participante fica contextualizada, pode, sim,
caracterizar a oferta de vantagem proscrita pela norma penal.
Nesse cenrio, refora-se a considerao lanada ao incio das
presentes reflexes, no sentido de se ter de emprestar grande relevo prova
indiciria. Por vezes, pretender uma prova direta equivale a assegurar a
impunidade. Deve ficar claro que, sendo aceita a incorporao ao direito
brasileiro da necessidade de se produzir prova para alm da dvida
razovel, a dvida h de ser, efetivamente, razovel e no cerebrina, de
sorte que, em determinados contextos fticos, a cadeia indiciria no
permite outra concluso lgica que a prtica do crime. Por vezes, os casos
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do comando, ainda que no exista coao ou engano com relao ao autor
imediato da conduta, isso porque existe um aparato organizado de poder
que proporciona por si s a execuo do delito.
A criao terica de Roxin tem as seguintes caractersticas: o denominado
aparato de poder funciona de forma autnoma, como se fosse uma
verdadeira mquina; o homem por detrs (autor de escrivaninha) o
sujeito no comete o crime sob o ponto de vista material, mas determina
a prtica do crime estabelecendo uma estrutura que proporciona a prtica
delituosa e comete o crime dentro do escritrio dele), frequentemente,
nem conhece a pessoa que executa o fato material.
Veja como isso importante no que diz respeito ao concurso de pessoas.
Assim, conforme Roxin, considerado como autor mediato todo aquele
que tem em suas mos a alavanca do controle do aparato de poder,
independentemente do grau hierrquico, e que, por uma instruo, pode
dar origem a fatos penais para os quais no importa a individualidade do
executante, ou seja, quem praticou o fato material que venha a se constituir
um delito ao final desimportante. O importante que l, no incio
da cadeia empresarial, h algum que detm o comando desse aparato
organizado de poder. A ltima caracterstica do aparato organizado de
poder a fungibilidade ou substitutibilidade ilimitada do autor imediato.
Como foi mencionado no exemplo do funcionrio que despeja substncia
txica no rio, existe uma fungibilidade tal que esse sujeito no pode ser
considerado autor, visto que, se ele se recusar a cumprir uma ordem,
qualquer outra pessoa no lugar dele faria a mesma coisa. Por que qualquer
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se, mais uma vez, no cenrio em que se exigir determinada preciso ou
indubitabilidade da prova levaria inocuidade do tipo em exame.
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5 Anotaes finais
Das breves reflexes expendidas ao longo do presente ensaio, verifica-
se a necessidade de se ter em mente a finalidade do direito penal como
um instrumento no apenas de resguardo do acusado e de controle das
aes estatais, mas, sobretudo, de protetor dos bens jurdicos, devendo ser
essa proteo promovida de forma eficaz. Cuida-se de reconhecer, dentro
da matriz constitucional, a dupla perspectiva do garantismo, o que, no
mbito do direito eleitoral, visa a resguardar o possvel autor do fato e os
bens jurdicos atinentes regularidade e lisura do processo eleitoral.
Essa perspectiva deve nortear a exegese e o exame da prova.
O delito de corrupo eleitoral, a despeito da gravidade, possui pena
que, objetivamente, admite a suspenso condicional do processo. Em
boa hora, vem o projeto de lei para modificar o preceito secundrio do
tipo, tornando-o mais gravoso e retirando a possibilidade dessa benesse,
incompatvel com o crime.
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A prtica de captao ilcita de sufrgio possui cognio menos
exauriente e prepara, sobretudo, pelo prazo de ajuizamento, maior
dificuldade na obteno de provas do que h nos casos criminais.
adequada, assim, a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral,
ao reconhecer a autonomia entre tais feitos, tendo por necessrio o
reconhecimento da incomunicabilidade das instncias decisrias,
mostrando-se, a contrario sensu, interpretaes que tentem reputar
incuas persecues penais posteriores, caracterizando efetivas violaes
ao art. 299 do Cdigo Eleitoral, alm de, eventualmente, inequvoca
supresso de instncia, quando adotadas via habeas corpus.
A casustica jurisprudencial refora a questo da necessidade da
presena do especial fim de agir, o que se mostra incontroverso, assim
como faz com que se enfatize a necessidade de se aproveitarem as provas
indicirias na formao da convico, sob pena de frustrar o tipo penal
em apreo. Delitos no pressupem o cometimento s claras e, por vezes,
o desdobramento natural dos fatos e o contexto das aes criminosas
podem ser as maiores provas. O mesmo se diga em relao autoria, que
nem sempre fugir da prtica de forma mediata, podendo as complexas
relaes nos delitos empresariais subsidiar a anlise do intrprete nesses
delitos eleitorais, de maior singeleza, mas tambm de considervel
dificuldade probatria.
Prova dessas dificuldades e da necessidade da interpretao
temas de direito eleitoral no sculo xxi
preocupada com a tutela dos bens jurdicos em jogo o caso da compra de
apoio poltico-eleitoral, a ser considerada como modalidade de corrupo.
No pior cenrio, no se pode ignorar que o apoiador eleitor e a venda
isolada do seu voto tambm merecedora de resposta penal.
Referncias
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crime organizado e proibio de
insuficincia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco
(Orgs.). Dicionrio de poltica. 8. ed. Braslia : Editora Universidade de
Braslia, 1995.
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