A DIMENSÃO POLÍTICA DO DIREITO DE AÇÃO

A DIMENSÃO POLÍTICA DO DIREITO DE AÇÃO

Revista de Processo | vol. 60/1990 | p. 196 - 207 | Out - Dez / 1990
Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 2 | p. 163 - 178 | Out / 2011
DTR\1990\163

Antonio Gidi

Área do Direito: Processual

"Se debe ver en el proceso civil un servicio que el Estado
presta al ciudadano, proporcionándole el médio de actuar
su derecho subjetivo o bien un servicio que el ciudadano
presta al Estado, proporcionándole la ocasión para actuar
el derecho objetivo?", Calamandrei. La relatividad del
concepto de acción,p. 136.
Sumário:

*
INTRODUÇÃO

1. O conhecer é, cada vez mais, um exercício pleno de liberdade. Com o aprimoramento

das técnicas de comunicação a serviço do Poder, estamos envoltos em uma atmosfera
de constante pressão em nossas mentes, a fim de que aceitemos (sem sentir)
comportamentos e valores que não são nossos. Por isso, pensar é um processo de luta e
de libertação que o intelectual é forçado a assumir, pelo seu próprio papel a
desempenhar no mundo em que construímos (destruímos), sob pena de perecer e
fracassar na sua gloriosa missão.

2. Qualquer conceito que se tenha sobre qualquer dos institutos jurídicos guarda
inarredável relação com a idéia que se faz do que seja o fenômeno jurídico.

O ponto de vista através do qual o kelseniano positivista encara o Direito nunca pode ser
o mesmo do jurista existencialista, por exemplo. Isso vai-se refletir diretamente no
conceito que se faz de cada um dos institutos jurídicos em particular.

3. Temos o Direito como um produto cultural. O Direito não foi dado ao Homem pronto e
acabado pela natureza. A natureza deu ao Homem os peixes, os animais, os mares, mas
não o Direito.

O Direito foi uma construção humana para viabilizar a vida em sociedade. Sem o
Homem, o Direito não existe; sem o homem, o Direito não faz sentido.

A liberdade e a sociabilidade são dimensões inelimináveis da condição humana. O

Homem é livre porque é um ser que não foi programado pela natureza. Ele é livre e ao
mesmo tempo escravo dessa liberdade, pois, para viver, ele não tem somente a
faculdade de optar por um dentre os vários minhos, mas tem - principalmente - a
necessidade de fazer opções durante toda sua vida. Além de livre, o Homem é um ser
sociável, uma vez que ele não pode viver isolado.

O Direito surge, portanto, como tentativa de manutenção da liberdade individual dentro

de um determinado grupo social. O Direito é a constante (e inalcançável) busca de uma
forma de equacionar as liberdades individuais em jogo, disciplinando-as. E é,
exatamente, limitando a liberdade que o Direito consegue preservá-la.

Como disse Sartre, "o homem é livre à força". Esse belo e profundo pensamento nos
mostra que, queiramos ou não, somos livres necessariamente. Se nós, não nos
harmonizarmos, se nós não criarmos condições que viabilizem a vida em sociedade,
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ninguém o fará por nós.

Ainda em Roma, há vinte séculos, já dizia Hermogeniano: "Omne ius hominus causa
constitutum est". Só é possível compreender o fenômeno jurídico a partir do Homem. O
Direito só tem sua existência legitimada como um serviço ao Homem. Dizer que o Direito
é Norma, portanto, é subtrair do jurídico o seu ineliminável caráter humanístico. O
Direito tem sua origem e destinação no Homem: o Homem o concebeu para se servir
dele.

Nesses termos, temos o Direito como algo que a visão dogmática não consegue esgotar.
O problema não está na dogmática em si mesma. Também a dogmática tem a sua
função social, O problema reside, exatamente, na sua hipostasia; a ultravalorização da
dogmática pelo Homem.

A missão da dogmática é meramente normativa, disciplinadora da conduta humana em

sociedade. O que certos juristas não se dão conta é que a dogmática está impregnada
de elementos políticos. A abstração desse fenômeno desvirtua a dogmática e conduz o
estudioso a uma inconsciente postura reforçadora das instituições vigentes.

O Direito não está somente nos Códigos, nos livros de doutrina, ou na jurisprudência. Se
assim acatamos, deixamo-nos envolver numa inconsciente atitude de servidão ao Poder;
transformamo-nos em instrumento de dominação. O Direito, já se disse, não está na lei,
está latente na sociedade.

Devemos considerar o Direito, portanto, como uma técnica posta à disposição do

Homem para que obtenha o melhor modelo de convivência social em termos de
obtenção da satisfação máxima dos integrantes de um determinado grupo social.

4. Vimos que os grupos humanos precisam se organizar em sociedade, e que a ordem

social deve ser construída pelo próprio Homem.

A melhor maneira de organizar um grupamento consiste na divisão das tarefas e na

conseqüente hierarquização. Um grupo deve comandar e os outros homens devem ser
comandados. Para comandar é fundamental que se tenha Poder em relação aos
comandados, seja poder de convencer a maioria, seja poder de coagir os recalcitrantes.

O Direito se enquadra exatamente entre os instrumentos de coerção de que o Poder se

vale para atingir os seus objetivos.

A noção de Poder, portanto, é inafastável da noção de Direito. Dissociar o Poder do

Direito é uma atitude alienadora e perversa de despistamento ideológico. Quanto mais
se afasta o jurídico do político, mais nos tornamos instrumentos do Poder
institucionalizado.

O Direito deve ser entendido a partir de um duplo enfoque. Do ponto de vista da

sociedade civil, o Direito é sempre a busca da justiça social. Do ponto de vista dos
governantes, o Direito é exatamente o inverso.

Já se disse que o Poder não luta pela justiça possível, mas pela injustiça tolerável. "Ele
leva sua força opressora até ao limite máximo e só cede quando alcança o ponto de
rutura. O Poder não concede, não renuncia, não negocia, não liberaliza. O Poder oprime
porque é Poder. E isso não é só no Estado capitalista como em toda e qualquer forma de
Estado. Pouco importa quem governa. Todo Governo é opressor se não há participação e
representatividade" (Calmon de Passos).

A ordem jurídica é o discurso do Poder. Exatamente por isso, o problema do Direito é um

problema de natureza política, só na medida em que a participação e a representação
popular no Poder amadurece e se efetiva, que o Direito realiza a justiça social. Nesse
caso, o Direito continua a ser o discuso do Poder, só que um Poder legitimado por um
grande número de pessoas e já não mais por uma cúpula.
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 A DIMENSÃO POLÍTICA DO DIREITO DE AÇÃO

5. Num estudo, mesmo que perfunctório, das sociedades precedentes, podemos detectar
a presença do Poder como uma constante, desde as ordens jurídicas mais primitivas até
as complexas sistematizações contemporâneas.

Nas sociedades contemporâneas, a presença cada vez mais necessária do Estado em

todos os ramos do relacionamento social, conduziu à especialização da função estatal em
três diferentes, autônomas e harmônicas esferas de Poder: a executiva, a legislativa e a
jurisdicional.

De início, devido à simplicidade das relações interpessoais, essa divisão era

perfeitamente adequada. Com a crescente necessidade de socialização e intervenção,
associada ao conseqüente aumento do Poder estatal e a aceleração cada vez maior das
mudanças sociais, o Executivo usurpou do Legislativo a sua função legiferante. Mais ágil
e mais versátil, o Executivo passa a legislar numa assustadora avalanche de normas,
decretos, portarias, medidas provisórias, avisos, circulares, regulamentos etc. etc. etc.
De tal maneira que oprime o indivíduo na sua individualidade; transforma-o em
"indivíduo massa", num simples e frio número de registro; aniquila a sua liberdade;
descaracteriza a sua personalidade.

Quanto ao Poder Judiciário, o verdadeiro freio dos outros Poderes, o que urge não é
tentar descobrir novas técnicas para aperfeiçoar o serviço por ele prestado, mas, sim, a
tentativa de resgatar a sua perdida função social. Antes de pensar em dotar a justiça
que temos do melhor aparato técnico, devemos pensar em construir a Justiça que
precisamos ter. Caso contrário, o jurista continuará a servir ao Poder em desserviço à
sociedade.

Em relação a essa questão, já se manifestou o Prof. Celso Campilongo, quando, ao tratar

da substituição das "decisões vinculantes" do Parlamento para o Judiciário, ensinou:
"Exige-se do magistrado presença atuante na produção de decisões vinculantes. Nesse
processo é inevitável que o Judiciário continue a romper os limites da democracia
representativa e a trabalhar, funcionalmente, como novo centro de produção de direito.
Quanto mais amplas forem as possibilidades de acesso ao Judiciário, maior a
contribuição da magistratura para a produção do direito e a expansão da cidadania". 6.
O Direito tem duas dimensões: o direito em seu aspecto objetivo e o direito em seu
aspecto subjetivo. Nasce, a partir daí, uma divergência de profundo teor filosófico e de
profundas repercussões práticas: Seria o direito subjetivo uma mera projeção do direito
objetivo? Ou, ao contrário, o direito objetivo é que é um reflexo do direito subjetivo?

A resposta é simples, e mesmo instantânea, para aqueles que já possuam um

posicionamento formado sobre o que seja o Direito. Porém, esta resposta está
visceralmente vinculada à própria concepção que se tenha do fenômeno jurídico.

Para os que têm uma visão funcionalista, tecnocrata, ideologicamente comprometida

com o Poder, a fonte está no direito objetivo. "O direito subjetivo é a transfusão da regra
abstrata, no direito concreto da pessoa interessada".

Para os que vêem o Direito como um instrumental técnico posto a serviço do Homem;
para os que vêem o Direito como origem e fim no Homem, a fonte está no direito
subjetivo. Por isso, é o direito objetivo que deve reverência ao direito subjetivo; é o
Estado que deve acatamento ao cidadão; é a Lei que deve veneração à Cidadania, não o
inverso.

A dogmática jurídica só tem valor no Direito, em sua dimensão objetiva. Para que o
jurista possa compreender a dimensão subjetiva do Direito, ele precisa de um pouco de
Filosofia, um pouco de Sociologia, um pouco de sensibilidade humanística, muita
capacidade de sintonização com os valores da sociedade em que vive.

7. Celso Lafer, em notável trabalho realizado sobre a contribuição do Prof. Miguel Reale,
no estudo sobre a relação existente entre Direito, Estado e Poder, demonstra claramente
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que a norma jurídica, não só no momento do processo legislativo, como também no

momento da sua aplicação, é fruto de um ato de Poder. Vale dizer, constitui-se num ato
de valoração (opção política) tanto a seleção da norma pelo legislador, como a sua
interpretação pelo juiz.

A sua principal conclusão está em que a justiça social é atingida na medida em que as
normas que regem a criação (processo legislativo) e a aplicação (processo jurisdicional)
de Direito são tidas tomo legítimas pela sociedade. Daí se infere que não é com a
legitimidade das normas jurídicas substantivas que devem os juristas se inquietar, uma
vez que estas só serão legítimas à medida que legítimas sejam as normas que
disciplinam a origem dessas normas.

E é exatamente por isso que o Direito não é apenas um instrumento ele dominação (o
direito pode ser dominação, mas é a forma mais tolerável de dominação). O direito
também está à disposição do cidadão como um meio de pressionar o próprio Poder,
como procuraremos demonstrar no curso deste trabalho.

HISTÓRICO

8. Muitas teorias tentaram explicar a natureza jurídica do direito de ação.

A verdade é que não há um conceito absoluto de direito de ação, válido para todos os
tempos, para todos os povos. A concepção sobre o que seja o direito de ação está
umbilicalmente associada à época e ao contexto histórico e político em que está inserida.

9. No Estado absolutista, por exemplo, a Administração Pública era insuscetível ao

controle jurídico, uma vez que não estava submetida à lei. Num sistema político desses,
portanto, nem se imaginaria um controle do Poder pelo súdito, por mais fértil
imaginação que se pudesse ter.

Nessa época, nesse contexto histórico-político, portanto, o Direito (conseqüentemente o

processo) seria um mero instrumento de controle social por parte dos governantes. Por
conseguinte, não poderia haver um direito (subjetivo público) contra o Estado, tendo em
vista a prestação jurisdicional. Não havia noção de cidadania; todos eram súditos.

10. Com a Revolução Francesa de 1789, uma radical mudança no contexto social,
político e econômico se processaria. Os ideais burgueses da igualdade, liberdade e
fraternidade (principalmente os dois primeiros) iriam modificar à maneira pela qual o
mundo estava acostumado a pensar.

Esse fenômeno refletir-se-ia no mundo jurídico, mormente através do princípio da

divisão dos Poderes, o que fortaleceria, ainda mais, a garantia do due process of law.

É somente com a divisão dos poderes que o Estado passaria a ser obrigado a obedecer
as leis que ele próprio ditava. Através do sistema de freios e contrapesos, nasce um
Estado onde ninguém mais detém, na organização política, um poder incontrastável.

Isso é o Estado de Direito, cuja principal conquista foi reconhecer que o direito subjetivo
cria um direito do particular em relação ao próprio Estado (direito público subjetivo). O
súdito transforma-se em Cidadão.

No Estado de Direito, o processo deixa de ser um mero instrumento de controle social

por parte do Poder e passa a ser, também, uma garantia do indivíduo frente ao Estado,
um direito público subjetivo à proteção estatal do direito subjetivo material.

11. A "evolução" histórica, porém, não pára, e do Estado de Direito o homem foi, a
pouco e pouco, galgando novas conquistas, novos direitos políticos, até desembocar no
Estado Democrático Social de Direito ou Estado do Bem-estar Social (welfare state).

É nesse momento histórico que o processo deixa de ser um mero instrumento de

realização do direito subjetivo material e se eleva à categoria de instrumento popular de
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participação política na edição do Direito.

Deixa o processo de ser considerado um simples instrumento do direito material e passa

a ser um bem em si mesmo. O processo é, hoje, um bem da mais alta qualificação,
merecedor, inclusive, de uma tutela constitucional.

12. Numa interpretação histórico-sistemática, pode-se ver que a Constituição Federal de

1988 instaurou, no Brasil, uma Democracia Representativa e Participativa. Ao contrário
da Constituição anterior, que era baseada na "soberania", a constituição atual baseia-se
na "cidadania". Isso reforça ainda mais a dimensão política que o direito de ação possui.

Em diversos dispositivos da Constituição Federal (LGL\1988\3) (e mesmo das

constituições estaduais) estão previstas formas de participação popular nas decisões
políticas: plebiscito, referendo, iniciativa legislativa popular, conselhos paritários,
sufrágio universal e direto etc.

Também do processo, pode-se valer o cidadão para efetivar a sua participação política.
Não são poucos os institutos processuais hábeis à consecução de tal mister. Temos, por
exemplo, o mandado de segurança coletivo; a ação direta de inconstitucionalidade
(inclusive por omissão); a ação popular; o hoje aniquilado mandado de injunção e
muitos outros.

13. Isso não significa dizer que o processo deixou de ser instrumento de controle social e
de garantia individual. Isso significa que, além dessas funções, o processo se elevou a
um instrumento de participação popular na formação da vontade política do Estado.

As novas formas de legitimação processual conferidas na Constituição Federal de 1988,

por exemplo, revelam bem claramente a dimensão política do processo e constituem
potente recurso do incremento da participação popular no Poder.

Dizer que o processo, no contexto histórico atual, é um instrumento de realização do

direito material, é, no mínimo, incorrer em uma meia-verdade. No fundo, esse
comportamento resulta de uma posição anacrônica e inconsciente de despistamento
ideológico.

É importante frisar, desde logo, que a nossa teoria não prega o excesso de formalismo,
causador de nulidades e que termina por impedir a aplicação do direito subjetivo
material. Não é contra a sumariedade e a celeridade processuais que nos insurgimos. É
verdade que, do processo e suas garantias, têm-se servido os advogados inescrupulosos
para procrastinar as decisões e, através de filigranas processuais, muitas vezes,
inclusive, impedir a aplicação do Direito ao caso concreto. Mas não é contra isso que nos
insurgimos, nessa oportunidade.

A questão é que os doutrinadores se fecham nessa hermética abordagem do assunto e

esquecem-se de que o processo é um bem do mais alto valor político. Subestimando o
processo, está-se diminuindo a força política do cidadão, que perde essa fonte de poder
contra o Estado. Desprezando a dimensão política do direito de ação, está-se
convertendo o cidadão em súdito.

É certo que o processo não pode ser utilizado como instrumento de não-aplicação do
direito material; porém, considerá-lo um mero instrumento de sua aplicação é incorrer
em um extremismo desaconselhável, anacrônico e alienador. A inconstitucionalidade por
omissão é um grande exemplo de como o direito de ação pode ser usado pelo cidadão,
não como um instrumento de aplicação do direito, mas como instrumento político de
pressão.

Devemos, portanto, nos comprometer com essa postura crítica para que o processo sirva
politicamente para a construção do jurídico, para que a formação do jurídico seja
participativa, para que cada vez mais pessoas possam legitimar o nosso ordenamento
jurídico.
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O DIREITO DE AÇÃO

14. A esmagadora maioria dos juristas tem - por uma deturpação educacional
maquiavelicamente planejada - uma formação intelectual essencialmente dogmática
(vide Hans Kelsen e o seu "direito puro"). Eles não conseguem captar a dimensão social
e humanística que o Direito possui. Entendem o jurídico como algo externo e acima do
Homem.

15. A dissociação do direito de ação do direito material foi uma conquista decisiva para o
delineamento do conceito atual de ação como uma garantia política do cidadão frente ao
Estado. 16. Esse processo, porém, (que está longe de acabado) foi lento e gradual.
Desde Bülow, que, com a sua teoria marcou a independência do Direito Processual como
uma disciplina autônoma, tivemos incontáveis teorias que tentaram explicar esse
estranho poder que tem o homem comum, de fazer com que o Estado todo-poderoso
mobilize o seu arsenal judiciário para dizer o Direito.

Chiovenda considerou o direito de ação como um direito potestativo contra a parte

contrária. Carnelutti tinha-no como uma função pública exercida pelo particular.

As teorias monistas identificam o direito de ação com o direito material. Já as teorias

dualistas os distinguem, mas, enquanto uma vertente vincula o direito de ação ao direito
material (concretista), uma outra vertente prega pela sua total autonomia
(abstracionista).

Joaquim Canuto viu o direito de ação como um ônus ao interessado na tutela jurídica.
Moreira Alves, reformulando ligeiramente a teoria de Chiovenda, tem o direito de ação
como uma mera faculdade ou poder de provocação da jurisdição, uma queixa, uma
reclamação. Durante muito tempo, o direito de ação foi considerado uma subespécie do
direito de petição...

17. Toda essa celeuma ofusca os olhos dos estudiosos para o que há de realmente
fundamental: a concepção do direito de ação como um instrumento de natureza política,
posto à disposição do cidadão. Um poder de que se vale a sociedade civil contra o
Estado.

Mais exatamente, o direito de ação é o direito subjetivo público do cidadão à prestação

jurisdicional devida pelo Estado, vale dizer, o direito a uma sentença. Não a uma
sentença favorável, como querem os concretistas; nem a uma sentença de mérito, como
propôs, diplomaticamente, Liebman. O direito de ação é um direito a uma sentença de
qualquer conteúdo, seja pela procedência do pedido, seja pela improcedência, seja pela
extinção do processo sem julgamento do mérito, seja até mesmo pelo indeferimento da
inicial.

18. Como uma forma de resgatar a força e a individualidade do particular (em uma
palavra: cidadania), temos o direito de ação, portanto, como um direito à administração
da Justiça (atividade jurisdicional); uma pretensão contra o Estado que, por sua vez,
deve uma resposta ao particular, sempre que invocado. Ao contrário do que pensava
Liebman, o fato de o Estado ser diretamente interessado em efetivar a atividade
jurisdicional, não implica que este não tenha o dever de prestá-la, não ilide o seu caráter
de dever jurídico.

Se quisermos compreender o direito de ação, conforme ele se nos apresenta no mundo

contemporâneo, devemos ter em mente que, enquanto o direito material tem como
sujeito passivo uma pessoa qualquer, o sujeito passivo do direito de ação é sempre o
Estado.

Por isso, configura-se grave erro técnico dizer que uma ação é proposta contra o
adversário. Na verdade, a ação é proposta contra o Estado. Após a propositura, e feita a
citação (válida), o demandado angularizará a relação jurídica processual, ficando sujeito
à autoridade do juiz. A ação é proposta em relação a alguém, ou, conforme a usual
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expressão italiana, nei confronti do demandado. É certo que a força da tradição consagra
esse uso, mas camufla e distorce o atual sentido do direito de ação. O nosso atual CPC
(LGL\1973\5), numa atitude louvável, evitou a atecnia.

Diversas são as expressões que a força da tradição fez de uso corrente na linguagem do
foro e que expressam errônea posição de subserviência das partes em relação ao
Estado-juiz, das quais "apelação" e "pedido" são os exemplos mais expressivos.

19. Muitos foram os que, com as suas teorias, despistaram o caminho dos estudiosos na
colocação do direito de ação como um direito subjetivo do indivíduo contra o Estado.

Liebman, por exemplo, considerou o direito de ação como um direito de impulsionar, de

provocar o início de uma função em que o Estado é o maior interessado. Nesse ponto,
Liebman, praticamente, seguiu a teoria de Chiovenda, que considera o direito de ação o
poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei.

Para Liebman, ao direito de ação, não corresponde nenhuma obrigação do Estado, uma
vez que não há conflito de interesses entre o Estado e o autor da demanda quanto à
atuação do direito objetivo, na qual seriam ambos interessados.

Nesse diapasão, seguia Calamandrei, que considerava absurda a construção de um

direito cujo titular, "exigindo a prestação, presta um serviço ao obrigado", e na qual o
devedor, ao cumprir sua obrigação, "satisfaz, em primeiro lugar, um interesse próprio".

Percebe-se que, para esses juristas, seria possível um direito a que não corresponda
uma obrigação. Porém, muito mais coerente seria negar não só a obrigação, como
também o direito, admitindo, como Kohler, a existência de uma simples faculdade,
pertencente a qualquer um, de dar vida aos atos jurídicos processuais, com a
conseqüente vinculação do réu ao resultado do processo (Botelho de Mesquita).

Também risível, a insensata e inconsistente idéia de que só poderia haver um dever à

prestação jurisdicional, se o Estado nela não tivesse interesse algum.

20. Pekelis demonstrou que o direito de ação, em sentido técnico, é um direito de fazer
o Estado agir, exatamente porque o Estado expropriou do indivíduo o seu instintivo
poder de autotutela. Daí dizer que a ação, em sentido processual, é exatamente um
não-agir, é uma ação indireta, uma vez que a ação direta, contra o adversário, está
vedada pela lei; salvo as raras exceções por ela previstas (legítima defesa, desforço
incontinenti etc.).

O que hoje chamamos de ação em sentido técnico, é exatamente o oposto e o

excludente de ação em sentido vulgar. A palavra ação, na sociedade estatizada, é uma
metáfora, e tem sentido oposto ao de ação nas sociedades primitivas.

A palavra ação, portanto, a princípio usada em sentido próprio (ação física), passou, com
o tempo, a designar a mera possibilidade de fazer o Estado agir. Atualmente, quem age
é o Estado, mas em lugar de chamar "ação" ao agir do Estado, que se substituiu ao
interessado, passou-se a chamar "ação" à possibilidade de o interessado fazer o Estado
agir. Operou-se um fenômeno lingüístico inteiramente análogo àquele pelo qual ainda
hoje se diz que anda de automóvel aquele que viaja comodamente sentado. O titular do
direito de ação, portanto, é senhor, dominus de uma atividade do Estado: a jurisdicional
(Calmon de Passos).

Mais propriamente, portanto, o indivíduo teria um direito à ação (do Estado). Quem teria
o direito de ação (direito de agir) é o Estado. Ou seja, o indivíduo tem a ação indireta
(ação processual), ao passo que o Estado tem a ação direta (ação física).

Se o Estado tira do indivíduo o poder de autotutela; se a disciplina dos interesses em

conflito ele subtrai de modo quase que absoluto da esfera do poder dos indivíduos,
fazendo da ação, em sentido direto, uma atividade sua, faz nascer uma relação de
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 A DIMENSÃO POLÍTICA DO DIREITO DE AÇÃO

obrigação em relação a esses indivíduos, qual seja, a de solucionar os conflitos que a

eles não mais é dado solucionar.

Se a expropriação do poder de autotutela do particular é uma conseqüência da gradual

evolução da sociedade que conduziu à formação do Estado, logo, o fenômeno inverso, de
gradual outorga ao indivíduo do poder de fazer o Estado agir, também é uma decisão de
natureza política.

21. Conforme já havíamos salientado no início deste trabalho, não há um conceito de

direito de ação que seja absoluto, válido para todos os tempos, para todos os povos. O
conceito que se tem do direito de ação está associado à época e ao contexto histórico e
político em que está inserido (V. n. 8 e ss.).

É por razão dessa dependência dos fatores conjunturais que o direito de ação oscilou
desde a recusa do seu reconhecimento como categoria jurídica dotada de autonomia
(monistas privatistas) até ao ponto de alçar-se no único e efetivo direito subjetivo
(monistas publicistas); revestiu-se da fragilidade de uma quase súplica ou exortação, até
assumir a dimensão de uma garantia constitucional do indivíduo. O direito de ação dos
nossos dias caminha para revestir-se do caráter de um instrumento político de
participação dos cidadãos no exercício do poder político.

22. Diante do que já foi exposto até o momento sobre o nosso posicionamento em
relação ao tema do direito de ação, fica fácil demonstrar porque somos contrários ao
conceito de carência de ação.

A carência de ação, em que pese a força da tradição (e talvez exatamente por isso), é
um instituto obsoleto e, ao que tudo indica, já nasceu ultrapassado.

O instituto da carência de ação somente seria cabível se retrocedêssemos à época em

que se diferenciava o direito de ação (quando o autor tinha o direito material) e o direito
de demandar (quando o autor não tinha o direito material). Teríamos que abdicar
conquista da independência do direito processual em relação ao direito material e da
autonomia do direito de ação. Voltaríamos, assim, à época em que a existência do
direito de ação era vinculada à existência do direito material.

Carecer de alguma coisa significa não ter, precisar. Ora, como uma pessoa pode não ter
exercido o seu direito de ação pelo simples fato de não ter intentado a ação em relação à
pessoa adequada (ilegitimidade passiva)? Não teria sido o pronunciamento do juiz, neste
caso, uma atividade jurisdicional, provocada pelo direito de ação do autor? Ou será que,
realmente, não houve direito público subjetivo por parte do indivíduo frente ao Estado?

Eliézer Rosa pretendeu dar coerência e significado ao instituto da carência de ação.

Lecionava ele que não há carência de ação, uma vez que em nosso direito todos têm o
direito de ação. Porém, o autor da demanda pode carecer daquela ação que ajuizou, o
que se configuraria em uma carência da ação ajuizada.

Não nos parece consistente essa distinção entre carência de ação e carência da ação.
Trata-se de mero jogo de palavras que, se por um lado é indício de uma válida intenção
de desmistificar o instituto da carência de ação, por outro, não atinge - por sua timidez -
a substância do problema.

Não faz sentido, após a conquista da desvinculação do direito de ação do direito material
e a conseqüente autonomia do Direito Processual, ainda se cogite em condições da ação,
como se o direito à prestação jurisdicional pelo Estado fosse condicionado a alguma
coisa.

Isso tudo, sem falar que, especado em Mendonça Lima, Calmon de Passos e muitos
outros, temos o exame das chamadas condições da ação como uma questão de mérito e
não como uma condição para a admissibilidade de um pronunciamento sobre o mérito, o
que, por si só, bastaria pra desmoronar toda a construção proposta por Liebman a
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respeito da "ação condicionada".

CONCLUSÃO

23. Em última análise, toda a problemática a respeito da dimensão política do direito de

ação surge com a tentativa (muitas vezes inconsciente) de camuflar, dissimular da
explicação do fenômeno jurídico, a noção de Poder.

Segundo a ideologia tecnocrática, as ciências humanas devem ser operadas como as

ciências exatas, uma vez que - também elas - têm suas leis. Por isso, tudo nas ciências
humanas deve ser tratado como uma questão dogmática (técnica).

A tecnocracia é uma cópia amarelada e meio apagada da teocracia da Idade das Trevas,
onde as decisões não eram decisões políticas. As decisões eram tomadas de acordo com
a lei divina, a vontade de Deus. Esse era o fundamento de que se valia o Poder para
demonstrar que as suas decisões políticas eram rígidas e incontrastáveis. Exatamente
como hoje, só que com fundamentação diversa, naquela época não havia espaço para
discussões políticas; as coisas eram porque tinham que ser.

A Economia, por exemplo, é um problema eminentemente técnico. A Economia e o

Mercado têm suas leis; por isso, qualquer solução econômica será fruto de uma decisão
política. Com essa atitude, consegue-se excluir o povo das decisões políticas,
transformando-o em mero espectador: uma vez que nada sabem, nada podem fazer.
São os técnicos que decidem... segundo as rígidas e incontrastáveis normas técnicas.

O problema jurídico também é técnico. As soluções jurídicas não carecem de discussões

e decisões políticas, mas meramente técnicas. Para os tecnocratas, a solução para todos
os conflitos jurídicos, é a obtenção de um instrumento, um aparelhamento, uma
engrenagem bem planejada, segundo rigorosas normas técnicas. Conclusão: se o
processo for bem pensado tecnicamente, a ponto de poder aplicar, com efetividade,
celeridade e informalidade o direito material, terá cumprido a sua missão, trará a justiça
social. Essa teoria descompromete o processo com a Justiça. O justo passa a ser o que
for tecnicamente decidido.

A técnica, então, é colocada em um plano divino, teológico. A técnica passa a ser, a

partir daí, "o caminho, a verdade e a vida". Para dar coerência à ideologia tecnocrática,
das duas uma: ou abstrai-se de que a técnica foi criada pelo Homem, exatamente para
servi-lo e não dominá-lo; ou considera-se simplesmente que a criatura voltou-se contra
o seu criador e hoje é mais preeminente que ele.

24. Quando se está no campo das ciências humanas, porém, em toda decisão há uma
valoração política. Desde que Kelsen foi contraditado, não mais se pode falar em "Direito
Puro" ou "Economia Pura", nem mesmo em regras técnicas absolutas e incontrastáveis.
Em tudo deve haver discussão, valoração, opção e decisões políticas. O poder, porém,
mascara a sua vontade política, fazendo acreditar ter sido meramente técnica. O Poder,
através dos diversos meios de pressão e alienação, faz parecer que não faz opções
políticas, simplesmente segue as regras técnicas de administração. 25. Que nunca se
olvide que o Estado não tem o poder, mas o dever de gerir a sociedade. O poder é
atribuído pela sociedade ao Estado em momento logicamente (não cronologicamente)
posterior, como uma prerrogativa para melhor lhe servir.

O poder, portanto, não passa de um serviço, e como tal deve ser considerado. O poder,
sim, é um instrumento de que se vale o Estado para a melhor realização do seu dever.

Conseqüentemente, a administração da justiça também é um serviço; um serviço

exercido por quem tem Poder; Poder este derivado do dever de administração da
sociedade.

A administração da justiça é um serviço; é um poder que deve ser efetivado, apenas em

função da sociedade que o delegou.
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 A DIMENSÃO POLÍTICA DO DIREITO DE AÇÃO

Como todo serviço, a administração da Justiça deve ser prestada mediante ordem
superior (e não pedido, súplica ou apelação) emanada do Cidadão a quem o Poder está
subordinado.

26. Se isso é verdade, o que deve ser o mais preeminente: o cidadão, que ordena ao
Estado que preste sua função jurisdicional? Ou o Estado, que tem o dever jurídico de
prestá-la? Em outras palavras, o que deve ser mais poderoso: o direito de ação ou a
jurisdição?

Dizer que é a jurisdição, significa dar prevalência ao Poder; dizer que é o direito de ação
significa dar prevalência ao cidadão. O reflexo lógico da escolha está aí posto... cada um
que, coerentemente com seu ponto de vista, faça a sua opção, escolha sua própria
verdade.

Ao dar prevalência à jurisdição (ao Poder), o jurista (mesmo sem o saber) reduz o
direito de ação a uma mera provocação, ou mesmo, a uma súplica, onde o Estado
exercerá um Poder de dizer o direito, não um dever de compor o conflito. Nessa
situação, o juiz não se compromete com o indivíduo, mas com o ordenamento jurídico
imposto pelo Poder.

Dar prevalência ao direito de ação significa assumir uma postura humanística, política e
existencial frente fenômeno jurídico. Significa um resgate da personalidade humana,
massificada, tolhida em sua individualidade pelo Estado.

E nem se diga, como o Prof. Cândido Dinamarco, que essa atitude é indesejável
remanescência da velha teoria civilista, porque isto, como buscamos ter demonstrado, é
um preconceito que deturpa a realidade política atual e desvia as atenções da verdadeira
posição do Estado em face do Cidadão.

O ser humano, que foi homem livre na pré-história; foi cidadão na história antiga; foi
súdito na idade das trevas; voltou a ser cidadão com as revoluções burguesas. Hoje,
esse mesmo homem tende a voltar ao seu status de súdito frente a um Estado
onipotente, castrador e dominador.

27. A questão que vem de ser posta me parece semelhante a que se impõe com a
promulgação da nova Constituição: A Constituição Federal 1969 era fundada soberania;
Constituição Federal de 1988 é fundamentada na cidadania.

Jurisdição ou direito de ação? soberania ou cidadania? poder ou povo? segurança

nacional ou justiça social? dominação ou liberdade? parecem compor uma única
realidade, visto, porém, sob ângulos diversos. Aquele que apenas uma dessas perguntas
puder responder, a todas terá respondido!

28. Não é a eficiência do processo a fundamental preocupação do jurista preocupado

com o Homem. Tampouco, a isenção ou neutralidade técnica do Poder. Isso, pelo
simples fato de inexistir poder neutro, isento, tecnicamente asséptico.

O que o processualista atual deve vislumbrar no processo é o seu caráter de relação

jurídica angular (embora a relação jurídica preexista à angularização, é com esta que se
aperfeiçoa) em que o Estado, no vértice, é devedor maior, pois deve a ambas partes a
prestação jurisdicional (ainda que só a uma delas, a tutela jurídica).

A jurisdição é, portanto, simplesmente, uma função substitutiva decorrente do fato de os

indivíduos terem sido expropriados de poder de autotutela. Ou, nas palavras abalizadas
de Chiovenda, "a jurisdição é exclusivamente uma função do Estado".

Mais do que função, entretanto, jurisdição é um dever do Estado com os cidadãos. Ou

seja, aquele que, por motivação ordem política, expropriou do indivíduo o poder de
autotutela, dizendo o direito, tem o dever de dizer o direito quando for acionado.

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 A DIMENSÃO POLÍTICA DO DIREITO DE AÇÃO

Parafraseando o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, arremataria, dizendo que a

jurisdição não se configura em um poder-dever do Estado como comumente dito; antes,
um dever-poder do Estado para com os cidadãos.

Se coube a Chiovenda a tarefa de colocar a ação no sistema dos direitos, e a Liebman, a

tarefa de enquadrar a ação no sistema do direito processual; cumpre ao jurista da nossa
geração contribuir nesse processus resgatando a dimensão política do direito de ação.

Bibliografia

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos de direito administrativo. S. Paulo, Ed.

RT, 1951. BOTELHO DE MESQUITA, José Inácio. Da ação civil. S. Paulo, Ed. RT, 1975.

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homenagem ao Prof. Frederico Marques, Saraiva.

-----. Comentários ao CPC (LGL\1973\5). S. Paulo, Ed. RT, v. 10.

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CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. S. Paulo. Saraiva, 1969.

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FURTADO, Paulo. "Trilogia estrutural do processo à luz da teoria egológica". In RBDP,

vol. 15, 1978. LAFER, Celso. Direito e Poder.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual do Direito Processual Civil. Rio, Forense, 1985.

LOPES, José Reinaldo de Lima. A função política do Poder Judiciário.

MENDONÇA LIMA, Alcides de. Dicionário do Código de Processo Civil (LGL\1973\5)

Brasileiro. S. Paulo, Ed. RT, 1986.

MODESTO, Paulo. Inconstitucionalidade por omissão: categoria jurídica e ação

constitucional específica. MOREIRA ALVES, José Carlos. "Direito subjetivo, pretensão e
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SOUZA SANTOS, Boaventura de. Introdução à sociologia da administração da justiça.

TUCCI, Rogério Lauria. Aspectos modernos do conceito de ação.

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 A DIMENSÃO POLÍTICA DO DIREITO DE AÇÃO

* Necessário se faz um agradecimento aos Profs. Paulo Furtado, J. J. Calmon de Passos

e Teresa Arruda Alvim Pinto. Aos dois primeiros, pelos subsídios intelectuais para a
confecção do presente trabalho e para compreensão do Processo Civil como um todo; à
terceira, pelo decisivo apoio e incentivo à sua publicação.

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