Iss - Construção Civil PDF

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS
SETOR DE ATIVIDADE: CONSTRUÇÃO CIVIL
SENTENÇAS – TJ SP
Data de Disponibilização: 01/10/2019
SENTENÇA Processo Físico nº: 3018089-18.2013.8.26.0114 Classe –
Assunto: Embargos À Execução Fiscal - Nulidade / Inexigibilidade do
Título Requerente: DIRECIONAL ENGENHARIA S.A. Requerido:
MUNICÍPIO DE CAMPINAS Juiz(a) de Direito: Dr(a). FERNANDA SILVA
GONCALVES Vistos.
DIRECIONAL ENGENHARIA S.A., opôs os presentes embargos contra

execução fiscal que lhe move a PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS. Alegou
que exerce a atividade de incorporação imobiliária direta, a qual pressupõe a
aquisição de terreno, edificação do imóvel e sua comercialização, exercendo
toda a cadeia produtiva e assumindo todos os riscos da atividade. Aduziu que
a CDA que embasa a execução fiscal é nula, pois não especificou a
fundamentação legal a demonstrar que o serviço prestado enseja em
cobrança do referido tributo, deixando de apresentar outros requisitos legais,
bem como foi aplicado ao caso a chamada pauta fiscal que é inconstitucional,
não sendo possível ao Município a fixação da base de cálculo, pois contraria a
norma de regência, razão pela qual pleiteou a declaração de nulidade da CDA
e a extinção da execução. A embargada apresentou impugnação. Asseverou a
legitimidade da CDA. Sustentou a legitimidade passiva em decorrência da
solidariedade e a regularidade da cobrança. Defendeu a aplicação da pauta
fiscal, nos termos da legislação municipal. Aduziu que não restou provado que
a embargante é incorporadora direta. Pugnou pela improcedência dos
embargos. Instadas a especificarem provas, a embargante juntou
documentos; a embargada manteve-se silente. É o relatório. Decido. O feito
comporta julgamento no estado, pois, as questões postas em juízo, de direito
e de fato, estão suficientemente dirimidas. Inicialmente, verifico que a
presente execução se encontra formalmente em ordem, sem nulidade alguma
a ser sanada, presentes as condições da ação e os pressupostos de
constituição e desenvolvimento válidos do processo. Trata-se aqui de
execução fundada e aparelhada em instrumento escrito ao qual a lei
processual vigente atribui eficácia de título executivo extrajudicial. Ainda, a
inicial da execução preenche suficientemente todos os seus requisitos legais
mínimos, não havendo se falar em inépcia. E o título executivo (CDA) se
encontra formalmente em ordem, dele constando todos os requisitos legais
mínimos necessários ao ajuizamento da presente execução. Com efeito,
verifica-se da execução fiscal que a certidão da dívida ativa cumpriu a todos
os requisitos elencados no art. 202 do Código Tributário Nacional e no art. 2º,
parágrafo 5º da Lei 6.830/80, mostrando-se como título líquido, certo e
exigível. Analisando a CDA, nota-se que traz em seu bojo o nome do devedor e
seu endereço, o valor originário da dívida, o termo inicial, a origem, natureza,
fundamento legal, disposições relativas à correção monetária e juros com seus
respectivos valores, bem como a forma de cálculo dos acréscimos (juros,
multa e correção monetária). Em sede de recurso na esfera administrativa,
não restou comprovado ser a embargante incorporadora direta. É certo que a
construção civil é qualificada como atividade de pertinência exclusiva a
serviços, assim, sujeita à incidência de ISS. De tal sorte, a base de cálculo
para apuração do tributo devido é o custo da prestação de serviço em sua
totalidade, ou seja, o valor do material empregado mais o valor do serviço. O
STJ já pacificou o entendimento de que o ISS incide sobre os produtos do
prestador, incluindo os materiais empregados no serviço. Nesse sentido: “STJ -
REsp 149.946/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. acórdão Min. José Delgado, DJU
de 20.3.2000 - RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A " E "C" – TRIBUTÁRIO - ISS -
CONSTRUÇÃO CIVIL - BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO DO VALOR DOS
MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO EMPREGADOS E PAGAMENTOS A
SUBEMPREITEIROS - PRECEDENTES - AUSÊNCIA DE EIVA NO JULGADO E
PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 9°, § 2o, DO DL N 406/68 – DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA. " Assim, há de se qualificar a construção
civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que as pessoas
(naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão
exclusivamente à incidência do ISS. O art. 148, do CTN permite o
arbitramento do valor do serviço para fins de apuração de seu real valor,
podendo o Município se utilizar de pauta fiscal como parâmetro para apuração
do real valor do serviço. Nesse sentido: “APELAÇÕES Anulatória c.c. repetição
de indébito. Procedência em parte. ISSQN sobre incorporação construção e
comercialização de imóveis residenciais Exigência de recolhimento com base
em pauta fiscal. Alegação de inconstitucionalidade Inocorrência. Instrumento
utilizado como parâmetro em situações que não permitam apurar o real valor
do serviço. Provido o apelo da Prefeitura, e desprovido o da autora.”(Apelação
nº 9089086- 19.2006, Rel. Des. João Alberto Pezarini, 14ª Câmara de Direito
Público, TJ/SP, julgado em 02.02.2012). E, como dito, não cabe a discussão
acerca da incidência ou não de ISSQN sobre a atividade exercida pela
embargante, pois ela está sendo cobrada pelo Município na qualidade de
responsável tributária, como tomadora dos serviços, o que é admitido pela
própria autora e tem fulcro no art. 6º, § 1º, inciso II da LC n. 116/03. No caso,
verifica-se que o lançamento foi feito mediante processo administrativo, não
havendo que se falar em ilegalidade da conduta. Deste modo, ao contrário do
que alega a embargante, não houve alteração ou ampliação da base de
cálculo do imposto pela legislação municipal, que continua sendo o valor do
serviço, mas, sim, o estabelecimento de parâmetros para os casos em que a
Administração não possui elementos para apurar o real valor do serviço
tributado. Por isso, não há falar-se em ilegalidade ou inconstitucionalidade da
aludida legislação municipal, mesmo porque houve dedução da base de
cálculo do imposto, dos valores constantes nas notas fiscais de serviços
prestados. A fixação dos valores trazidos na pauta fiscal não é aleatória, pois
decorre de valores praticados no mercado, de valores mínimos de mão de
obra estabelecidos na construção civil, fixados e atualizados pelo Sindicato da
Indústria e Construção Civil do Estado de São Paulo. Nesse sentido:
“APELAÇÃO Mandado de segurança ISS. Sentença que reconheceu a
decadência. Impossibilidade. Contagem do prazo que se inicia com o
julgamento de recurso administrativo interposto pelo sujeito passivo.
Responsabilidade solidária do tomador dos serviços, proprietário de terreno
onde foram executadas as obras de engenharia. Possibilidade. Previsão dos
artigos 124, I, do CTN. Pauta fiscal. Alegação de inconstitucionalidade. Não
ocorrência. Instrumento utilizado como parâmetro em situações que não
permitam apurar o real valor do serviço. Recurso provido para afastar a
decadência, denegando-se, contudo, a segurança” (apelação n.º 9079052-
24.2002.8.26.0000, j. 27.10.2011). Sendo assim, não há que se falar em
ilegalidade ou inconstitucionalidade do lançamento efetuado pela embargada.
Por fim, fica o registro, seja quando da vigência do CPC/1973, seja agora sob a
vigência da Lei Federal n. 13.105/2015 (NCPC), o juízo não é obrigado a
rebater um a um cada argumento ventilado pelas partes, bastando expor as
razões de fundamentação do julgado, suficientes para lastrear a decisão ora
adotada, máxime quando, como no caso, nada mais do que foi apontado nos
autos, além do que já foi aqui expressamente enfrentado, em tese é hábil a
infirmar a conclusão aqui adotada. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os
embargos com fundamento no art. 487, I, do NCPC. Sucumbente, arcará a
embargante com as custas e despesas processuais, bem como verba
honorária que fixo em 08% do valor atualizado da causa, nos termos do art.
85, § 3º, II e § 4º, III, do CPC. Certifique-se nos autos principais. Prossiga-se
com a execução. P.R.I.C. Campinas, 19 de agosto de 2019.

SENTENÇA Processo Digital nº: 1028089-27.2018.8.26.0053 Classe -
Assunto Mandado de Segurança Cível - Suspensão da Exigibilidade
Impetrante: Contracta Engenharia Ltda Impetrado e Litisconsorte
Passivo: Secretário da Secretaria Municipal da Fazenda de São Paulo
e outro Juiz(a) de Direito: Dr(a). Otavio Tioiti Tokuda Vistos.
Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante alega o pagamento

de ISS, requerendo a concessão de liminar para a suspensão de exigibilidade
dos débitos inscritos em certidão de dívida ativa com a expedição de certidão
positivo com efeitos de negativa. Ao final, requereu o cancelamento dos
débitos inscritos na dívida ativa (fls. 01/14). A liminar foi deferida (fls.
798/799). Informações da autoridade impetrada a fls. 807/809. O juízo intimou
a impetrante a provar os pagamentos (fls. 839). A impetrante provou o
pagamento (fls. 846/848). O juízo determinou a expedição de certidão positiva
com efeito de negativa (fls. 879). O Município informou que o requerimento de
expedição de certidão deve ser solicitado à Secretaria da Fazenda, pois se
trata de decisão judicial (fls. 884). O Ministério Público não se interessou pelo
processo (fls. 892/893). É o relatório. Fundamento e decido. Não se nega que a
impetrante tenha realizado depósito numa ação consignatória, com
levantamento realizado pelo Município com conversão em renda. Contudo,
somente uma perícia contábil poderá apurar se o depósito era integral ou não,
já que o valor incontroverso pode ser levantado a qualquer tempo. Ocorre que
o rito do mandado de segurança não admite a instrução, devendo o autor se
valer das vias ordinárias. Diante do exposto, NEGO A CONCESSÃO DA ORDEM.
A fim de garantir a ampla defesa, mantenho os efeitos da liminar deferida até
o trânsito em julgado. Custas pela impetrante. Oportunamente, arquivem-se.
P. I. C. São Paulo, 30 de setembro de 2019.

SENTENÇA Processo nº: 1015180-88.2016.8.26.0451 Classe - Assunto
Embargos À Execução Fiscal - Extinção da Execução Embargante:
Work´s Engenharia e Montagens Industriais Ltda. Embargado:
PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRACICABA Juiz(a) de Direito: Dr(a).
Wander Pereira Rossette Júnior Ordem nº 2016/001512 Vistos.
Cuida-se de embargos à execução fiscal opostos por WORK'S ENGENHARIA E

MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA em face do MUNICÍPIO DE PIRACICABA
alegando, em síntese, que é sociedade empresaria que tem por objetivo social
a execução e obras de instalação, manutenção e reparação, nas áreas de
elétrica, hidráulica, mecânica e construção civil, elaboração de projetos,
consultoria e outros do gênero (“serviços de obras de engenharia civil”).
Afirma que em 23/05/2012 foi intimada da existência de procedimento
administrativo relativo ao ISSQN do período de janeiro de 2008 a março de
2012 (PA nº 136413/2011 – doc. 2) que culminou na lavratura do AIIM nº
60.110 (30/07/2012), por serviços enquadrados nos itens 17.01, 3.05, 7.02 e
14.06, no valor de R$ 96.110,88 (doc. 02). Afirma que ofertou impugnação
administrativa e esta foi parcialmente acolhida, o que levou a lavratura de
novo AIIM (nº 70.342) abrangendo o mesmo período e as notas fiscais do AIIM
cancelado, todavia, com alteração do fundamento legal, excluiu os serviços
descritos no item 17.01 constantes no AIIM cancelado e inseriu os do item
7.01, razão pela qual argui a embargante ofensa aos art. 142 e 146 do CTN.
Afirma que embora o Chefe de Divisão de Fiscalização tivesse deferido a
substituição do AIIM 60.110 pelo AIIM 70.342, este recorreu de ofício de sua
decisão, com fulcro no art. 455 da LC 224/08, o que segundo o autor “quer
dizer que o AIIM 60.110 ainda estava em vigor quando da lavratura do AIIM
70.342”. Afirma que impugnou o novo AIIM, restou vencido em primeira
instância administrativa e no Conselho de Contribuintes Municipal consegui o
acolhimento parcial do recurso, com a exclusão da exigência fiscal do subitem
3.05, e por ter sido silente em relação aos subitens 7.01, 7.02 e 14.06
também haveria excluído estes itens. Restou a cobrança dos itens 7.01, 7.02 e
14.06, com alíquota de 5%, e a imposição da multa prevista no art. 275, III,
“b” da LC 224/08. Sustenta a ilegalidade da imposição pela falta de
vencimento ou termo inicial para cálculo de juros e atualização monetária;
ausência de origem, natureza e fundamento da dívida; falta de fundamento
legal da base de cálculo e alíquota; impossibilidade de substituição das CDAs
e da mudança de critério jurídico e questões relativas ao enquadramento das
atividades da embargante, sustentando tratar-se de obras de construção civil
(subitem 7.02), e não os especificados nos subitens 7.01 e 14.06, afirmando
quanto a este que era a embargante quem fornecia os materiais para a
prestação de serviços e que os serviços de instalação e montagem realizados
agregavam-se ao solo, caracterizando construção civil. Sustenta a ocorrência
de vícios no trabalho efetuado pela fiscalização, especialmente em relação ao
enquadramento de notas fiscais nos referidos subitens e erro na identificação
do sujeito passivo (NF 760, 776, 938 e 1261). Requereu a concessão do efeitos
suspensivo. Garantiu a execução por Termo de Penhora. O Município de
Piracicaba apresentou impugnação aos embargos à execução, alegando, em
síntese, a regularidade das CDAs impugnadas; do procedimento de
fiscalização e do procedimento administrativo, de forma que os serviços foram
enquadrados corretamente nos subitens da legislação, de modo a ensejar o
lançamento pelo embargado. Houve réplica (fls. 880/898). As partes se
manifestaram sobre provas e foi deferida a produção de prova pericial. Laudo
pericial a fls. 969/981. Intimadas as partes, o autor se manifestou
concordando com a conclusão do perito e houve impugnação por parte do
embargado. Perito prestou informações a fls. 1008/1010. As partes foram
intimadas e o embargado se manifestou a fls. 1022/1023. É o relatório.
Fundamento e decido. Cuida-se, em síntese, de embargos à execução fiscal
em que a parte autora, empresa autuada pelo não recolhimento do Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – no Município de Piracicaba,
pretende o reconhecimento da nulidade do lançamento e das respectivas
CDAs. In casu, em razão da impugnação administrativa do contribuinte, foi
elaborado novo demonstrativo de valores devidos (fls. 310/315), em nova
notificação de lançamento (nº 60.303, de 01/10/2012, fls. 320/333) em
substituição aos valores anteriormente cobrados (fls. 63/68) e lavrado novo
AIIM (nº 70.342/2012 – fls. 316/319), em substituição ai AIIM anterior, de nº
60.110. Desta nova autuação, houve recurso do embargante ao Conselho de
Contribuintes, acolhido parcialmente para determinar que a “cessão de
estruturas”, enquadrada no item 3.05, deveria ser tributada pelos Municípios
do local de prestação (art. 229, II, do CTM). No mais, o Conselho de
Contribuintes considerou regular a imputação dos serviços, procedimentos e
valores. Afirma o Município que, conforme a própria descrição das notas
fiscais, por mencionarem expressamente “montagem” e “instalação”, e
contratos juntados ao Procedimento Administrativo-Fiscal, tratar-se-ia de
instalação e montagem industrial, engenharia e projetos, inexistindo
atividade específica de execução de obras de construção civil. Relativamente
à observância dos requisitos formais para o lançamento e elaboração das
CDAs, compulsando-se os autos, verifica-se a plena discriminação do devedor
(Work's Engenharia e Montagens Industriais LTDA) e seu domicílio tributário
(Rua Antônio Sergio Vicentin, nº 136, Piracicaba), em conformidade com o inc.
I do art. 5º da Lei 6.830/80. Há explícita menção ao valor originário do débito,
correção monetária, o quantum corrigido, a multa e os juros aplicados, de
modo que determinado o valor total do título executivo. Há expressa indicação
da fundamentação legal e das fórmulas para correção (INCP – Lei 6.640/09 e
art, 62 CTN), juros (1% ao mês – art. 61 CTM) e multa (art. 63 da LCM nº
224/08). Por fim, há expressa indicação da origem, natureza tributária,
fundamento legal da dívida, processo administrativo originário, exercício
financeiro e data de inscrição do débito. No tocante à falta de indicação o
vencimento ou termo inicial, verifica-se que as CDAs mencionam o Exercício
Financeiro, o Processo Administrativo de Inscrição, o número da dívida e até o
Registro de Livro e Folha, permitindo a identificação do débito. Inclusive, a
correção formal do lançamento e CDAs é corroborada pelo fato de que, nestes
autos e no bojo do processo administrativo, foi plenamente possível a
identificação da cobrança pelo embargante, permitindo a impugnação
específica pelo contribuinte, como feita. Portanto, as CDAs cumprem com
todos os requisitos necessários. À luz do princípio da instrumentalidade das
formas, ante a presença de tais requisitos conforme análise supra, são
regulares as CDAs e descabido o pedido de nulidade e consequente extinção
da execução fiscal com este fulcro. Na mesma linha, a ausência de prejuízo ao
contribuinte não enseja o reconhecimento de nulidade em razão da simples
substituição dos autos de infração no bojo do processo administrativo, vez que
formulada com base em sua própria impugnação. Não procedem, portanto,
tais alegações do embargante. No entanto, relativamente ao enquadramento
dos serviços prestados, o perito judicial, após análise das notas fiscais
respectivas concluiu no sentido de que: “Conforme documentos anexados nos
autos e no Processo Administrativo nº 136.413/11 as Notas Fiscais emitidas se
enquadram no Item 7.02, não se enquadrando dos Itens 7.01 e 14.06. Não
houve recolhimento das ARTs especificadas de Projeto pela Requerente,
portanto não se enquadra no Item 7.01”. (fl. 981) Em relação aos serviços
enquadrados no Item 14.06, consignou o Sr. Perito que: “Nas obras
mencionadas foram recolhidas as ARTs ou Anotações de Responsabilidade
Técnica o que caracteriza legalmente os direitos e obrigações entre
profissionais do sistema Confea/Crea e os contratantes de seus serviços
técnicos, sendo basicamente todo contrato referente a execução de obras ou
prestação de serviços relativos as profissões vinculadas a engenharas do
CREA”. Em que pese o próprio autor aludir ao enquadramento dos serviços
tipificados no item 7.01 no item 14.06 (fl. 37), o Sr. Perito reputou que todos
os serviços prestados enquadraram-se no item 7.02, em razão de sua
especificidade. De todo modo, o Sr. Perito esclareceu expressamente que “os
contratos firmados entre a embargante e seus clientes e as Notas Fiscais por
ela emitidas, os serviços foram prestados fora do Município de Piracicaba
sendo que iniciaram e findaram nas dependências dos contratantes da
embargante” (fl. 973). Ademais, consignou “pode-se dizer que os produtos,
partes ou peças se agregam ao solo e podem ser consideradas obras de
construção civil, semelhantes, afins ou correlatas” (grifei - fl. 973). Conforme o
art. 3º, inciso III, da Lei Complementar nº 116/2003, o referido imposto,
quando prestado serviço enquadrado no item 7.02, será devido no local da
execução da obra, o que, no caso em análise, impõe a anulação da cobrança
realizada pelo Município de Piracicaba em função do estabelecimento, pelo
enquadramento incorreto dos serviços prestados pelo embargante. Nessa
linha já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça, em sede Recurso Especial
submetido ao rito dos recursos repetitivos: TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E
GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO
ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM
DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS,
sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o
que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local
da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se tratando de construção
civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é
devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC
116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de
construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso,
onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma
universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de
recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em
razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial conhecido e
provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção
das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º
da Resolução STJ nº 8/2008. (Grifei - REsp 1117121/SP, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009) Pelo
exposto, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados em sede de embargos à
execução fiscal opostos por WORK'S ENGENHARIA E MONTAGENS
INDUSTRIAIS LTDA em face do MUNICÍPIO DE PIRACICABA para anular o AIIM nº
70.342 e decretar extinta a execução fiscal, em razão da incongruência dos
fatos gerados descritos em relação aos serviços prestados pela embargante
(item c.1 da petição inicial). Pela sucumbência em parte mínima do pedido,
vez que extinta a execução fiscal, deixo de condenar o autor nos ônus
sucumbenciais. Condeno a embargada no pagamento das custas e honorários
advocatícios sucumbenciais, estes que fixo nos termos do art. 85, 8º, do CPC,
ante a parcial procedência do pedido, em R$ 3.000,00. Certifique-se nos autos
principais. Após o trânsito em julgado, ficam autorizados eventuais
levantamentos. P.I. Piracicaba, 26 de setembro de 2019.

Assunto Execução Fiscal - ISS/ Imposto sobre Serviços Exequente:
Prefeitura Municipal de Nazaré Paulista Executado e Requerido:
ITC Engenharia Ltda e outro Juiz(a) de Direito: Dr(a). LEONARDO
MANSO VICENTIN Vistos.
Melhor analisando os autos, revela que todas as diligências que se seguiram

na busca de bens da parte executada, realizadas no intervalo prescricional,
foram infrutíferas. Nesse período o exequente não adotou nenhuma diligência
visando o êxito da execução. Tal é o entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. ARQUIVAMENTO PROVISÓRIO. DILIGÊNCIAS INFRUTÍFERAS.
AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DO PRAZO. 1. Passados cinco anos do
arquivamento da ação executiva, impõe-se a declaração da prescrição
intercorrente, nos termos do art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80.2. Os requerimentos
para realização de diligências que se mostraram infrutíferas em localizar o
devedor ou seus bens não têm o condão de suspender ou interromper o prazo
de prescrição intercorrente. Precedentes: REsp 1305755/MG, Rel. Min. Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1251038/PR, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 17/04/2012 e REsp 1245730/MG, Rel.
Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2012.3. Agravo regimental não
provido. (AgRg no REsp 1208833/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,SEGUNDA
TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 03/08/2012). Importante ressaltar que o
processo não pode perdurar ad eternum, sob pena de ser violada a garantia
constitucional da duração razoável do processo e os meios que garantam a
celeridade na sua tramitação. Cabe ressaltar, que a eternização da pretensão
do crédito não encontra guarida no sistema positivo brasileiro, que traz o
instituto da prescrição como limite temporal aos conflitos patrimoniais. Tal é o
recente entendimento esposado no Recurso Repetitivo nº 1.340.553/RS (TEMA
566), perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça: "O prazo de 1 (um) ano
de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art.
40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/1980 - LEF tem início automaticamente na data
da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da
inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem
prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter
ocorrido a suspensão da execução. Sem prejuízo do disposto anteriormente:
1.1) nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza
tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da
vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda
que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens
penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução; e, 1.2) em se tratando de
execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo
despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei
Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não
tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou
de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução".
Em se tratando de execução fiscal, é sabido que o prazo prescricional é de 05
anos, nos termos do artigo 174, do Código Tributário Nacional. Ante ao
exposto, JULGO EXTINTA a execução, de acordo com o artigo 924,inciso V, do
novo Código de Processo Civil, pela ocorrência da prescrição intercorrente.
Transitada em julgado, arquivem-se os autos, restando levantada a penhora
efetuada se for o caso, independente de termo nos autos. P.R.I.C. Nazaré
Paulista, 25 de setembro de 2019.

SENTENÇA Conclusão: Em, 04 de setembro de 2019, faço estes autos
conclusos ao(a) MM(a).Juiz(a) de Direito Dr(a).CRISTINA INOKUTI. Eu,
Norberto Brigantini Paiva, Coordenador,subscrevi. Processo Digital
nº: 1008264-43.2019.8.26.0577 Classe - Assunto Procedimento
Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal Requerente: 2ab
Empreendimentos Imobiliários Spe Ltda Requerido: Prefeitura
Municipal de São José dos Campos 2019/000200 Juiz(a) de Direito:
Dr(a). Laís Helena de Carvalho Scamilla Jardim Vistos.
2AB EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA ajuizou a presente AÇÃO

DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO C.C. PEDIDO DE TUTELA DE
URGÊNCIA em face do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS. Alegou, em
síntese, que houve indevido lançamento tributário, relativo a ISSQN - Imposto
Sobre Serviço de Qualquer Natureza -, incidente sobre a construção de nove
blocos de um conjunto residencial multifamiliar, em terreno cuja fração ideal
de 36,60931% é de sua propriedade, com recursos próprios, para uso próprio
(futura alienação de unidades residenciais). Argumentou que a legislação
proíbe a cobrança do ISSQN na prestação de serviços exercidos pelo próprio
beneficiário. Afirmou que a Municipalidade condicionou a expedição do
"habite-se" ao pagamento do referido imposto. Requereu, em sede de
antecipação dos efeitos da tutela, a suspensão da exigibilidade do ISSQN, bem
como a vistoria para concessão de "habite-se", independentemente do
pagamento do tributo, tornando-se desnecessária a expedição da "Certidão de
Visto Fiscal". Ao final, pugnou pela procedência do pedido, com a declaração
da nulidade do lançamento tributário, autorizando-se a concessão do "habite-
se" independentemente do recolhimento do tributo. A petição inicial veio
acompanhada de documentos. A fls. 776 a tutela antecipada foi deferida para
suspender a exigibilidade do ISSQN, e determinar a concessão de "habite-se"
independentemente do pagamento do imposto. Devidamente citado, o
requerido ofereceu contestação (fls. 784/795). Alegou que os serviços
prestados pela autora configuram fato gerador do ISSQN. Pleiteou a
improcedência. Réplica a fls. 798/811. É o relatório. FUNDAMENTO e DECIDO.
O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, despicienda a
produção de provas periciais ou testemunhais, a teor do disposto no art. 355,
I, do Código de Processo Civil. Os pedidos são procedentes. A atividade da
demandante (sociedade de propósitos específicos constituída na forma de
sociedade de responsabilidade limitada) consistiu, na hipótese dos autos, na
realização de construção em imóvel para uso próprio. Tal alegação é
embasada nos documentos acostados a fls. 565/748. Dito isso, é necessário
discorrer acerca do instituto da incorporação. Consoante estabelece a Lei n.º
4.591/64 (que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações
imobiliárias). "Considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com
o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial,
de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas"
(art. 28, parágrafo único). Por sua vez, incorporador é a "pessoa física ou
jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção,
compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a
vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem
construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente
aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a
termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega,
a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas" (art.
29), sendo que se estende "a condição de incorporador aos proprietários e
titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se
destinem a constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações
antes da conclusão das obras" (art. 30). Com efeito, verifica-se da inicial que a
autora deu início às obras de construção dos blocos do conjunto residencial
utilizando-se, para tanto, de mão-de-obra e recursos próprios, visando a futura
alienação das unidades, atuando, portanto, na qualidade de construtora e
incorporadora, nos termos da Lei n.º 4.591/64. Por sua vez, nos termos do art.
48 da lei em comento, "a construção de imóveis, objeto de incorporação nos
moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada
ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída no
contrato com o incorporador, ou ser contratada diretamente entre os
adquirentes e o construtor". Verifica-se, assim, a existência de três regimes de
construção: 1) por empreitada — que poderá ser "a preço fixo, ou a preço
reajustável por índices previamente determinados" (art. 55); 2) por
administração ou "a preço de custo" — hipótese em que "será de
responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo
integral de obra" (art. 58); 3) por contratação direta entre os adquirentes e o
construtor/incorporador. Como a própria Municipalidade sustenta (fls. 785), o
ISSQN é tributo que tem cmo fato gerador o exercício de atividade
economicamente viável, através de contraprestação, desde que tal atividade
esteja prevista na lista anexa à legislação regente, no caso, a Lei
Complementar n.º 116/03. Referida lista estabelece a incidência do tributo nos
casos de execução, por administração, empreitada ou sub-empreitadas, de
obras de construção civil, hidráulica ou elétrica, ou de outras semelhantes. Por
outro lado, não nos esqueçamos que o ISS tem, como fato gerador, a
prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem
estabelecimento fixo, de serviços constantes da Lista anexa à Lei
Complementar n.º 116/03, dentre os quais não está compreendida a
prestação de serviço a si próprio. No caso dos autos, restou incontroverso que
a incorporadora autora, mediante a construção dos blocos, visa alienar
unidade autônomas por meio de contrato de compra e venda futura. Nessa
modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega
da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43
da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar
em incidência de ISS. Não poderia, a ré, então, ter lançado o tributo em nome
da autora, em razão do empreendimento aludido na inicial. Ademais, a lista de
serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação
extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei
através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse
modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra
de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é
possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para
fins de incidência do ISS. A propósito, confira-se recente decisão do Superior
Tribunal de Justiça: "TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS
CONSTRUÍDOS SOBRE TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO
INCORPORADOR. ISS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. O incorporador
imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode,
logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços
de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada
por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como
tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é
realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros,
mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes
das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um
contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de
compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes. 2. Recurso
impróvido". (STJ - Resp 922956 / RN RECURSO ESPECIAL 2007/0025179-8 -
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - T1 - PRIMEIRA TURMA - julgado em
22/06/2010 - DJe 01/07/2010). Feitas tais considerações, a declaração de
inexistência de relação jurídico-tributária é a medida a ser imposta. Ante o
exposto, tornando definitiva a liminar concedida (fls. 776), JULGO
PROCEDENTES OS PEDIDOS para anular o lançamento de ISSQN feito em
nome da autora, em razão do empreendimento descrito na inicial (fls. 564) e,
por consequência, afastar o condicionamento da expedição do “habite-se” do
imóvel ao pagamento do respectivo tributo. Diante da sucumbência, condeno
a ré a ressarcir a autora pelas custas e despesas processuais despendidas, e
ao pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, que fixo em 10%
sobre o valor do proveito econômico obtido. Sentença sujeita a reexame
necessária. Oportunamente, com ou sem recursos voluntários, remetam-se os
autos à Superior Instância. Publique-se e intimem-se. São José dos Campos, 25
de setembro de 2019.

Embargos À Execução Fiscal - Nulidade / Inexigibilidade do Título
Embargante: Tecnimont do Brasil Construção e Administração de
Projetos Ltda Embargado: ''''''Prefeitura do Municipio de São Paulo
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Ana Paula Marconato Simões Matias
Rodrigues Vistos.
Tecnimont do Brasil Construção e Administração de Projetos Ltda ajuizou

embargos à execução fiscal que lhe move o Município de São Paulo. Alega
estar sendo cobrado de supostos débitos de ISS incidente nas prestações de
serviço de engenharia consultiva e gerenciamentos de obras de construção
civil. Afirma ser empresa dedicada a prestação de serviços de consultoria
ligada à construção civil. Diz ter sido contratada pela empresa “Mabe
Construção e Administração de Projetos Ltda” para prestação de serviços
técnicos especializados de engenharia para elaboração do planejamento e
gerenciamento das obras de construção da Usina Termelétrica de Carvão no
Porto do Pecém, localizada no Município de São Gonçalo do Amarante. Diz que
o serviços prestados são devidos no local da execução da obra, ou seja,
Município de São Gonçalo do Amarante. Alega ter se equivocado no
preenchimento das notas fiscais, indicando código 01520 – serviço de
arquitetura, urbanismo e congêneres, quando, na verdade, o código do serviço
correto é o 01023 – execução de obras de construção civil, elétrica, ou
semelhantes, engenharia e respectivo serviço auxiliar ou complementar.
Alega nulidade da execução eis que, diz ter apresentado manifestação
administrativamente com intuito de comprovar a inexigibilidade do ISS e que
o processo administrativo (2014-0.210.686-2) encontra-se pendente de
análise. No mérito firma que em relação aos serviços de construção civil o
imposto será devido no local da execução da obra. Alega nulidade da CDA.
Juntou documentos. Intimada a Municipalidade apresentou impugnação. Diz
que o processo administrativo mencionado pelo embargante trata-se de
insurgência da sua inclusão no CADIN. Afirma que o embargante desde a
emissão da nota fiscal não tomou nenhuma providência para que o erro fosse
sanado. Informa ainda que o contribuinte nunca havia realizado nenhum
recolhimento no código 01023. Alega que no presente caso a embargante não
foi contratada para prestar serviço de engenharia. Houve réplica. Houve
determinação para que a embargante apresentasse as guias de arrecadação
do ISS recolhidas ao Município de São Gonçalo do Amarante. A embargante
diz não ter localizado os comprovante de recolhimento do tributo. A
Municipalidade foi intimada e se manifestou. É o relatório. Decido. É o caso de
julgamento do feito no estado, eis que desnecessária a dilação probatória.
Assim, com fulcro no art. 17, parágrafo único da Lei de Execução Fiscal, julgo
antecipadamente o processo. A prova pertinente é a documental e esta foi
produzida pelas partes. Trata-se de cobrança de ISS incidente sobre os
serviços previstos no item 07.01 da lista de serviços da Lei nº 13.701/2003.
Analiso, inicalmente, a alegação de nulidade da CDA. É de se considerar que
não há qualquer irregularidade nesta execução fiscal. Com efeito, os autos do
processo da referida demanda satisfativa revelam que a dívida ativa teve sua
inscrição em conformidade ao parágrafo 3º, do artigo 2º, da Lei 6.830/80 e
que sua respectiva certidão obedece às exigências expostas no parágrafo 5º,
do artigo 2º, do mesmo diploma legal. Isto, sem dúvida, possibilita ao
magistrado o pleno controle da regularidade do processo e ao executado o
exercício do seu direito de defesa. No mérito, alega a embargante erro ao
preencher o código nas notas fiscais. Alega que na verdade o prestou serviços
de engenharia consultiva, e portanto, o imposto é devido no local da
prestação do serviço. O embargado, por sua vez, afirma que os serviços não
são de engenharia civil, e, portanto, o ISS deveria ter sido recolhido neste
Município. Trata-se, segundo defende, de serviços previstos no item 7.01 da
lista de serviços – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura,
geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres. O ISS encontra-se tipificado
pelo art. 156, III, da Constituição Federal, que atribui aos Municípios a
competência para instituir tributação sobre serviços de qualquer natureza,
não compreendidos no art. 155, inciso II, definidos em lei complementar.
Alega a embargante que, em razão dos locais que ocorridos os fatos
geradores, não deve pagar o tributo em questão ao Município de São Paulo. O
Município defende que o ISS é devido no local do estabelecimento prestador.
Os fatos geradores ocorreram quando já vigente a Lei Complementar
116/2003, que trata do tema no art. 3º, que assim dispõe: O serviço
considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento
prestador, ou, na falta do estabelecimento, no local do domicilio do prestador,
exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será
devido no local(...) (...) III – da execução da obra, no caso dos serviços
descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; (...) Como já dito, as partes
divergem sobre a natureza dos serviços que foram prestados. Em que pese a
argumentação da embargante, observo que a presente cobrança não se
enquadra na prevista exceção do inciso II, artigo 3º da Lei 116/03, trata-se de
cobrança de serviço enquadrado no item 7.01 da lista anexa à referida lei,
portanto, o imposto é devido no local do estabelecimento ou no local do
domicílio do prestador. Observo, ainda que, mesmo que se analise o
argumento da embargante de que houve erro no preenchimento do código
das notas e que o serviço prestado enquadraria-se no item 7.02, a verdade é
que do conteúdo dos contratos juntados pela embargante, não se pode
observar a presença da prestação de serviços de construção civil
ou engenharia consultiva. Os documentos juntados às fls. 42 e seguintes,
constam como principais serviços prestados, pela ora embargante,
administração do contrato, controle do projeto, engenharia, suprimento,
garantia e controle de qualidade, gestão de saúde, segurança e meio
ambiente, tecnologia da informação, contabilidade e tesouraria,
gerenciamento e supervisão das atividades de construção, pré-
comissionamento, comissionamento e de colocação em funcionamento. Não
se pode deixar de anotar que o embargante não comprovou ter recolhido o
tributo ao Município ao qual alega ser devido. Apesar de instado, informou não
ter localizado os comprovantes de recolhimento. Portanto, correta a autuação.
Em relação à verba sucumbencial, atenta à orientação jurisprudencial atual,
imperiosa a observância dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e
equidade, um a vez que a causa não se revestiu de complexidade. Nesse
sentido, as seguintes decisões: "Apelação – Exceção de pré-executividade –
Honorários advocatícios – Incidência dos princípios da causalidade e da
sucumbência – Inteligência do artigo 85 do Código de Processo Civil – Recurso
parcialmente provido." (Apelação nº 1588722-35.2015.8.26.0090, 14ª Câmara
de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, rel. Des.
Cláudio Marques, j. 14-9-2017, v.u.) "Mérito – Insurgência contra os honorários
advocatícios fixados – Pretensão à redução – Admissibilidade – Imprescindível
a observância dos requisitos do art. 85, § 2º do CPC e dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade – Recurso provido" (Apelação nº
1606200-22.2016.8.26.0090, 14ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, rel. Des. Cláudio Marques, j. 19-10-2017, v.u.)
"APELAÇÃO – Execução fiscal – Arbitramento da verba honorário – Princípio da
causalidade – Excessividade dos honorários – Afastamento do cálculo com
base nas faixas do art. 85, § 3º - Elevado valor da causa – Princípio da
razoabilidade – Vedação ao enriquecimento sem causa – Hipótese excepcional
de arbitramento por equidade – Art. 85, § 8º - RECURSO PROVIDO" (Apelação
nº 1540259-62.2015.8.26.0090, 14ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, rel. Des. Henrique Harris Júnior, j. 31-8-
2017, v.u.) Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os embargos. Com isso,
extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do
Código de Processo Civil. No mais, condeno o embargante ao pagamento das
custas e despesas processuais, assim como honorários advocatícios que
arbitro em 10% (dez por cento) do valor da execução, nos termos do art. 85,
§§ 2º e 8º, do Novo Código de Processo Civil, devidamente corrigido até o
efetivo pagamento, observado o limite de R$ 15.000,00. Certifique-se nos
autos da execução fiscal o teor dessa sentença. Prossiga-se com a execução,
subsistindo a penhora. P.R.I.C. São Paulo, 24 de setembro de 2019.

Procedimento Comum Cível - Repetição de indébito Requerente:
Mgv Engenharia e Construções Ltda Requerido: Fazenda Pública do
Município de Regente Feijó CONCLUSÃO: Em 20/09/2019, faço estes
autos conclusos ao MM. Juiz de Direito desta Comarca de Regente
Feijó. Eu, assistente judiciário, digitei. Juiz(a) de Direito: Dr(a).
MARCEL PANGONI GUERRA VISTOS.
Trata-se de ação declaratória cumulada com repetição de indébito, movida por

MVG ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA. em face da MUNICIPALIDADE DE
REGENTE FEIJÓ, narrando, em síntese, que firmou contrato com o Serviço
Social da Indústria (SESI), com a finalidade de construir uma escola em imóvel
situado na cidade de Regente Feijó. Alega que os serviços relacionados à
construção civil devem ser tributados pelo Município onde é realizada a obra.
Sustenta, então, que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN)
decorrente da prestação dos serviços relativos à construção da sobredita
escola deve ser pago ao Município de Regente Feijó. Assevera que a requerida
não respeitou as normas gerais reguladoras do ISSQN e, por conseguinte,
sustenta estar sofrendo tributação excessiva em relação ao valor dos
supraditos serviços prestados. Relata que o já mencionado contrato celebrado
com o SESI é de empreitada, no qual o tomador do serviço contrata a obra
completa, com mão de obra especializada e aplicação dos materiais
necessários à construção e que, assim, além da prestação do serviço
propriamente dito, há a aplicação de materiais e o uso de equipamentos
específicos. Defende que a legislação pátria impõe como regra geral que a
base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, não sendo admitida qualquer
dedução, salvo nos casos expressamente previstos em lei e que uma dessas
exceções é a hipótese de serviços afetos à construção civil, em que seria
permitido deduzir da base de cálculo os materiais fornecidos pelo prestador
dos serviços, bem como o valor das subempreitadas que já sofreram a
tributação relativa ao ISSQN. Aduz que o município de Regente Feijó impõe
base de cálculo maior do que a prevista na Lei Complementar nº. 116/2003 e
no Decreto-Lei nº. 406/68, tendo, ainda, criado substituição tributária,
obrigando ao tomador do serviço que retenha diretamente na fonte, o valor do
ISSQN sobre o preço total da obra, sem qualquer dedução. Sustenta que, com
isso, vem recebendo a contraprestação de seus serviços com o imposto já
descontado e retido, em montante maior que o devido, porquanto o ISSQN
estaria sendo cobrado sobre o valor dos materiais empregados na obra e
sobre o valor pago às subempreitadas já tributadas em relação ao ISSQN.
Requer a procedência da ação para o fim de que seja declarada a legalidade
da dedução do valor dos materiais aplicados na obra e o valor das
subempreitadas já tributadas em relação ao ISSQN, da base de cálculo do
ISSQN cobrado pelo Município de Regente Feijó, assim como seja declarada a
inexigibilidade da exação calculada sobre a base de cálculo na qual não
tenham sido deduzidos os valores dos materiais aplicados na obra e o valor
das subempreitadas já tributadas em relação ao ISSQN. Pugna, outrossim,
pela restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ISSQN. Juntou
documentos (fls. 30/314). Foram deferidos os benefícios da assistência
judiciária à requerente (fl. 316). A requerida foi citada (fls. 320/322) e
contestou o feito (fls. 327/336), reconhecendo, inicialmente, a
intempestividade da contestação apresentada, requerendo, mesmo assim, a
aceitação daquela. Preliminarmente, arguiu a inépcia da inicial sustentando
que a autora não coligiu aos autos os documentos indispensáveis à
propositura da ação, indicando que não foram acostadas provas da aquisição
e da efetiva utilização das mercadorias, as quais a requerente pretende ter o
valor abatido da base de cálculo do ISSQN. Também, arguiu a falta de
interesse processual da autora, argumentando que a mesma, na seara
administrativa, não agiu da maneira exigida para o caso em tela,
impossibilitando que, administrativamente, fossem analisadas as suas
alegações. No mérito, defendeu que os insumos produzidos pela empreiteira
no próprio local de execução da obra estão sujeitos à incidência do ISSQN ao
passo que os insumos produzidos pela empreiteira fora do local da execução
da obra sujeitam-se à incidência do Imposto sobre Operações relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e que os insumos
adquiridos de terceiros pela empreiteira não se sujeitam ao ISSQN e nem ao
ICMS. Sustentou, outrossim, que nem toda e qualquer despesa com aquisição
de materiais pode ser deduzida da base de cálculo do ISSQN, reiterando a
necessidade de a autora ter carreado aos autos as notas fiscais das alegadas
mercadorias adquiridas e/ou utilizadas na construção da escola, cujos valores
pleiteia ser retirados da base de cálculo do ISSQN. Impugnou os documentos
coligidos pela requerente, porque teriam sido produzidos de forma unilateral,
asseverando que não especificam quantitativamente os materiais e os seus
valores, acenando que, em alguns documentos, a autora indicou como sendo
despesas de materiais, gastos relativos a serviços sujeitos ao ISSQN.
Defendeu que, como a autora não fez prova dos fatos constitutivos de seu
direito, deve a sua pretensão ser julgada improcedente. Réplica às fls.
341/346. Sentença às fls. 347/359, a qual foi anulada pelo v. acórdão de fls.
403/406, transitado em julgado (fl. 408). Informou-se a decretação da falência
da parte autora (fls. 1018/1023). Laudo Pericial às fls. 1041/1047, acerca do
qual se manifestou somente a parte autora (fls. 1053/1057). É o relatório.
FUNDAMENTO E DECIDO. Inicialmente, indefiro o pedido formulado às fls.
1053/1056, porquanto desnecessária a prestação de esclarecimentos pela
expert, haja vista a clareza do laudo pericial confeccionado (fls. 1041/1047),
no qual, a propósito, consta que: “Os documentos apresentados pelo
requerente no processo em epígrafe, foram analisados por essa perita.
Verificou-se que foram apresentadas notas fiscais ilegíveis referente à compra
de materiais (fls. 486 e outras), como também em algumas notas fiscais (fls.
442 e outras) é apresentado o local da obra a que se destina o devido
material, sendo este, divergente da obra em questão. Foram apresentados
guias e comprovantes de pagamentos de ISS a subempreitadas (fls. 191/228),
sem os devidos documentos comprobatórios a que se refere o devido
imposto.” Ou seja, mesmo previamente provocado a coligir aos autos a
documentação pleiteada pela expert (fls. 866/867 c.c. fl. 869) informou a
parte demandante a suficiência da documentação apresentada, acostando
mais documentos (fls. 872/1006), tendo a perita devidamente analisado o
carreado aos autos. Ademais, giza o artigo 470, inciso I, do Código de Processo
Civil, que: Art. 470. Incumbe ao juiz: I - indeferir quesitos impertinentes;
Destarte, ante a desnecessidade, para o deslinde do feito, da provocação da
expert para que se manifeste acerca da referida insurgência e não emergindo
dos autos circunstância que infirme a seriedade e a idoneidade do laudo
pericial, bem como em relação à sua subscritora, profissional devidamente
habilitada perante o Juízo, homologo o laudo pericial para que emane seus
jurídicos efeitos. No mais, compulsando os autos, verifico a intempestividade
da contestação apresentada (fls. 327/336), haja vista que, combinando-se os
artigos 188, 241, inciso II, e 297, todos do Código de Processo Civil de 1973,
Lei vigente à época, quando a requerida apresentou sua defesa já havia
decorrido o prazo para tanto. Assim, decreto a revelia da requerida. Todavia,
com fulcro no artigo 345, inciso II, do atual Código de Processo Civil, deixo de
aplicar o efeito da revelia previsto no artigo 344, do mesmo Codex. Acerca do
pedido da autora para que se proceda ao desentranhamento da contestação
intempestivamente apresentada, registro que a apresentação intempestiva da
contestação não implica, por si só, o seu desentranhamento, podendo, a juízo
do Magistrado, permanecer nos autos, mesmo porque não há, no sistema
processual, norma imperativa determinando o desentranhamento em caso de
revelia. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Contestação. Intempestiva. Desentranhamento. O desentranhamento da
contestação intempestiva não constitui um dos efeitos da revelia, de modo
que a peça pode permanecer nos autos fornecendo subsídios para formação
do convencimento judicial. Recurso provido.” (Agravo de Instrumento n°
990.10.362186-7). Outrossim, o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:
"o desentranhamento da contestação intempestiva não constitui um dos
efeitos da revelia. O réu revel pode intervir no processo a qualquer tempo, de
modo que a peça intempestiva pode permanecer nos autos, eventualmente,
alertando o Juízo sobre matéria de ordem pública, a qual pode ser alegada a
qualquer tempo e grau de jurisdição. (AgRg no Ag. n° 1.074.506/RS, rel.
Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 17/02/2009, DJE 3/03/2009).
Sendo, assim, cediço que o revel pode ingressar nos autos a qualquer tempo,
recebendo o feito no estado em que se encontra (artigo 346, parágrafo único,
do atual Código de Processo Civil) e, mesmo havendo a revelia do réu, ao
autor persiste o ônus de provar o(s) fato(s) constitutivo(s) de seu direito
(artigo 373, inciso I, do sobredito Codex). Ou seja, a ocorrência da revelia não
deve ser tratada como sinônimo de vitória do autor. Nesse contexto, a
manutenção da contestação intempestiva nos autos não traz qualquer
prejuízo para a parte adversa, até porque nada obsta futuras manifestações
do réu. Importante fazer constar que o efeito material da revelia, nos moldes
do artigo 344 da atual Lei Processual Civil, é a presunção de veracidade dos
fatos alegados pela parte autora. Tal presunção, contudo, é relativa – juris
tatum – de modo que é lícito a este magistrado examinar e julgar conforme a
prova dos autos, ficando salientado que, com fulcro no artigo 345, inciso II, do
atual Código de Processo Civil, tratando-se de direito indisponível – erário – a
revelia do ente público não produzirá o efeito mencionado no sobredito artigo
e, ainda que intempestiva, poderá a contestação oferecer importantes
subsídios para a formação do convencimento do juízo. A propósito, Norberto
de Almeida Carrida leciona que: "Os efeitos da revelia, conforme ensina Clito
Fornaciari Júnior, estão muito mais próximos aos da confissão do que aos do
reconhecimento jurídico do pedido. Ocorrendo a revelia em toda a sua
plenitude, a presunção de veracidade dos fatos é relativa (júris tantum), posto
que o juiz, segundo o seu livre convencimento, aferirá da verossimilhança ou
não dos fatos alegados pelo autor na petição inicial".(...) Acentue-se que as
questões de direito são inatingíveis pelos efeitos da revelia, continuando, pois,
sujeitas à apreciação do juiz. Assim, incidindo a revelia, haverá, em regra,
julgamento de plano, segundo o estado do processo, com a composição
antecipada da lide pelas vias jurisdicionais, desde que não se registrem as
exceções (art. 320). Frise-se, outrossim, que a revelia não significa que torne
sempre, obrigatória, a procedência da ação, dando ganho de causa ao autor,
ao revés, poderá o autor sair vencido na demanda, mesmo sendo réu revel.
Com efeito, narra mihi factum, dabo tibi ius" (Revelia no Direito Processual
Civil, Copola Editora, 2000, Campinas, p. 107/110). Dessa forma, ainda que
reconhecida intempestiva, mantenho nos autos a contestação apresentada
pela requerida. Prosseguindo, extrai-se dos autos que a petição inicial
preenche os artigos 282 e 283, ambos do Código de Processo Civil anterior,
norma vigente à época, estando igualmente configurado o interesse
processual, com o respetivo binômio adequação e necessidade do presente
feito aos fins pretendidos pela autora. Não havendo a necessidade da
produção de outra(s) prova(s) para o deslinde do feito, sendo suficiente para a
análise do meritum causae a prova pericial produzida, passo ao julgamento do
pedido. A ação é parcialmente procedente. O cerne da lide diz respeito à
possibilidade ou não da dedução da base de cálculo do ISSQN em relação aos
valores de materiais e equipamentos empregados na construção civil, bem
como a dedução de alegadas subempreitadas nas quais já teria havido a
tributação do ISSQN. No caso dos autos, pretende a autora a dedução do valor
de materiais aplicados na obra e o valor de subempreitadas que já teriam sido
tributadas em relação ao ISSQN, da base de cálculo do ISSQN cobrado pelo
Município de Regente Feijó, assim como seja declarada a inexigibilidade da
exação calculada sobre a base de cálculo na qual não tenham sido deduzidos
os valores dos materiais aplicados na obra e o valor das subempreitadas já
tributadas em relação ao ISSQN e, por fim, a restituição dos valores recolhidos
indevidamente a título de ISSQN, cuja origem é a obra contratada, por
empreitada, pelo Serviço Social da Indústria (SESI), para que a requerente
construísse uma escola no Município de Regente Feijó. Na linha do
entendimento de que pode haver dedução dos materiais utilizados na
execução das obras de construção civil, porém, nos termos da lei, ressalto
haver ponto pacífico de que à base de cálculo do ISSQN, nas atividades de
construção civil, devem ser deduzidos tão-somente os gastos com materiais
utilizados na obra, bem como em relação aos custos das subempreitadas, não
incidindo a tributação sobre o custo total da prestação dos serviços, conforme
art. 9, § 2º, 'a' e 'b', do Decreto-lei n 406/68 e art. 7º, § 2º, I, da LC nº
116/2003. Nesse sentido, inclusive, é o entendimento do E. Supremo Tribunal
Federal, que firmou posição no sentido da possibilidade de dedução dos
materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, no RE
603.497, com repercussão geral da matéria: “1. A hipótese dos autos versa
sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados
na construção civil. O acórdão assim decidiu: 'TRIBUTÁRIO – ISS –
CONSTRUÇÃO - CIVIL BASE DE CÁLCULO - MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO
- IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de
que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na
hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material
empregado para efeito de definição da base de cálculo. Precedentes de Corte.
Agravo regimental improvido'. 2. Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497,
de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria
para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados. Esta Corte
firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de
cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os
seguintes julgados: RE 262.598, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe 27.09.2007;
RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 27.03.2008; RE 239.360-
AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª T., DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min.
Carlos Britto, 1ª T., DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda
Pertence, 1ª T., DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T.,
DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE
575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de Mello, DJe
15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. 3. Ante o
exposto, com fundamento no art. 577, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao
recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo
prejudicado o pedido de ingresso como 'amicus curiae' formulado pela
Confederação Nacional dos Municípios - CNM (petição STF 42.520/2010 - fls.
524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das
Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras ABRASF (fls. 505-521), em
face da presente decisão. Publiquese.” (RE 603497/MG, Brasília, 18 de agosto
de 2010, Ministra Ellen Gracie Relatora). O próprio C. Superior Tribunal de
Justiça, que entendia de modo diverso, após muitas discussões, passou a
assim decidir: “Tributário. ISSQN. Construção Civil. Base de cálculo. Dedução
de valores referentes aos materiais empregados. Possibilidade. Precedentes
da Suprema Corte. 1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG
interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da
questão posta a julgamento, nos termos do art. 543-B do CPC, e exarou
decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o
seguinte teor: 'Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade
da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na
construção civil. Precedentes'. 2. A base de cálculo do ISS restou analisada
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o
entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte
Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo
do ISS dos materiais empregados na construção civil. 3. Como o agravante
não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada,
esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental
improvido.” (AgRg no AgRg no REsp 1228175. Rel. Ministro Humberto Martins,
DJe 01/09/2011). Insta consignar, ainda, que o artigo 7º da Lei Complementar
nº 116/03 disciplinou a questão sobre os descontos possíveis da base de
cálculo do ISSQN na atividade do prestador, nos seguintes termos: “Art. 7º- A
base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2º - Não se incluem na
base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - O valor
dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e
7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; (...) “7.05 -
Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e
congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador
dos serviços, fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.
Com efeito, na hipótese destes autos, verifica-se que a parte autora sustenta
ter direito ao ressarcimento do montante de R$ 269.806,44, tendo a expert,
fundamentadamente, apurado ter havido excesso de pagamento pela
requerente na importância de R$ 49.174,00, referente ao recolhimento
de ISS já tributados na contratação de subempreitadas, quantia, portanto,
que deverá ser ressarcida pela parte requerida à parte autora. Quanto aos
consectários legais, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento da Repercussão Geral nº 810 (RE nº 870/947), realizado
em 20/09/2017, os cálculos contra a Fazenda Pública devem sofrer incidência
de correção monetária pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo
Especial) e juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta
de poupança conforme disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a
redação dada pela Lei 11.960/2009. De se destacar, por fim, que em situações
análogas já se decidiu: “Tributário. Ação de consignação em pagamento.
Injusta recusa do Município em receber o pagamento do tributo (ISSQN).
Inocorrência. Desconto do valor dos materiais empregados na construção civil
da base de cálculo do ISSQN. Cabimento em tese, mas não no caso concreto.
Absoluta ausência de discriminação dos materiais e respectivos valores e,
ainda, de comprovação das respectivas aquisições ou produções e emprego
na obra, tudo de modo a inviabilizar conclusão no sentido da correção dos
valores depositados. Ônus da prova da autora, do qual não se desincumbiu
(art. 333, I, CPC). Recurso não provido.” (Ap. 0000106-18.2010.8.26.0452, Rel.
Des. Mourão Neto, j. 10/11/2011). “ISS-Serviços de construção civil –
Município de Pirajuí - Embargos à execução fiscal julgados improcedentes -
Regularidade da CDA - Inviabilidade, in casu, da dedução, da base de cálculo
do imposto, dos valores dos materiais empregados - Falta de discriminação
destes nas notas de serviço Recurso da embargante não provido. (...) Verdade
que, presentemente, não mais se questiona a possibilidade do abatimento, da
base de cálculo do ISS relacionado à construção civil, dos valores
correspondentes aos materiais empregados. (...) No caso de que se cuida,
todavia, as notas de fls. 13/27, sobre cujos serviços recaiu o imposto, não
discriminam os valores dos materiais, para distingui-los do preço dos serviços
propriamente ditos, fato que, por si só, já inviabiliza a pretensão ao
abatimento. Inviável, por outro lado, vincular-se os valores das notas
constantes de fls. 55 a 217 - juntadas pela executada só depois da
impugnação aos embargos - às citadas notas de serviço. Como apontado pela
Municipalidade embargada a respeito, algumas dessas notas referem-se a
serviços realizados em outros Municípios; outras dizem respeito a serviços de
escolta de transporte, cuja dedução dos preços respectivos, portanto, é de
admissibilidade no mínimo discutível; muitas delas, ademais, são de aquisição
de combustível, o qual não pode ser entendido como material empregado na
obra, sobre ser de impossível ligação à mesma. De se acrescentar, a isso, que
muitas daquelas aquisições foram feitas em Municípios diversos, não
contendo as notas respectivas indicação do local de entrega das mercadorias.
Merecendo confirmação, em suma, o decreto de improcedência dos embargos,
meu voto nega provimento ao recurso. (Apelação n. 9076728-
90.2004.8.26.0000, C. 15ª Câmara de Direito Público, deste Egr. Tribunal Rel.
Des. Erbetta Filho, j. 29/09/2011). Dessa maneira, ainda que tenha sido
decretada a revelia da requerida, o pedido da autora é apenas parcialmente
procedente, sendo de rigor a declaração da legalidade da dedução do valor
dos materiais aplicados na obra e o valor das subempreitadas já tributadas em
relação ao ISSQN, da base de cálculo do ISSQN cobrado pelo Município de
Regente Feijó, assim como a declaração da inexigibilidade da exação
calculada sobre a base de cálculo na qual não tenham sido deduzidos os
valores dos materiais aplicados na obra e o valor das subempreitadas já
tributadas em relação ao ISSQN, devendo, todavia, haver a restituição da
importância de R$ 49.174,00 (e não do montante de R$ 269.806,44),
referente ao recolhimento de ISS já tributados na contratação de
subempreitadas. ANTE O EXPOSTO e considerando tudo o mais que dos autos
consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com fulcro no artigo
487, inciso I, do Código de Processo Civil, o que faço para declarar a
legalidade da dedução do valor dos materiais aplicados na obra e o valor das
ISSQN cobrado pelo Município de Regente Feijó, assim como para declarar a
das subempreitadas já tributadas em relação ao ISSQN, e, ainda, para
condenar a requerida a restituir a parte autora na importância de R$
49.174,00 (quarenta e nove mil, cento e setenta e quatro reais), referente ao
recolhimento de ISS já tributados na contratação de subempreitadas,
conforme a fundamentação supra, devendo sobre tal valor incidir correção
monetária pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), a
partir do ajuizamento da ação, e juros moratórios segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança conforme disposto no artigo 1º-F da
Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, a partir da citação,
cujo valor total a ser apurado depende de mero cálculo aritmético, sendo,
portanto, líquida a sentença. Em razão da sucumbência recíproca, condeno
cada uma das partes no pagamento de metade das custas e despesas
processuais. Com relação aos honorários advocatícios sucumbenciais,
condeno a requerida a pagar ao patrono da parte autora honorários que fixo
em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação. Não são devidos
honorários advocatícios sucumbenciais pela autora ao patrono da parte
contrária, haja vista a revelia da requerida. Registre-se, ainda, que a parte
demandante é beneficiária da gratuidade da justiça (fl. 316). Na futura
execução será observado o procedimento especial descrito nos artigos 534 e
seguintes do Código de Processo Civil. Deixo de remeter os autos à Superior
Instância, em virtude do valor da condenação/proveito econômico obtido na
causa ser de valor certo e líquido e inferior a cem salários-mínimos (artigo
496, §3º, inciso III, do Código de Processo Civil). Aguardem-se, pois, os
recursos voluntários, se houver. Oportunamente, arquivem-se os autos com as
cautelas de praxe. P.R.I.C. Regente Feijó, 20 de setembro de 2019.

Assunto Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal
Requerente: Colina de Santana Empreendimentos Imobiliários Spe
Ltda Requerido: Prefeitura do Municipio de São Paulo Juiz(a) de
Direito: Dr(a). Josué Vilela Pimentel VISTOS.
COLINA DE SANTANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA propôs

AÇÃO ANULATÓRIA COM REQUERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA em face
de MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Alega ser empresa que atua no ramo da
construção civil. Sustenta que adquiriu um terreno e atuou como
incorporadora de empreendimento descrito em seu objeto social. Entretanto, a
construção do referido empreendimento ficou a cargo da empresa
Direcional Engenharia S.A., proprietária de cotas da autora e que possui
como sócia a Direcional Participações Ltda. Afirma que a caracterização da
incorporação direta impede a configuração do fato gerador do ISS. Argumenta
a inexigibilidade do pagamento da guia de ISS emitida pela ré. Requer,
liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ISS, sob
pena de multa diária, bem como que a ré se abstenha de se recusar a emitir a
certidão de regularidade fiscal da Autora com fundamento no aludido débito.
No mérito. Requer a procedência do pedido para declarar a integral
insubsistência do crédito tributário de ISS. Juntou documentos (fls. 22/149).
Indeferida a liminar (fls. 150). A autora opôs embargos de declaração que
foram acolhidos para admitir o oferecimento do seguro fiança tão somente
para viabilizar a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa (fls.
155/156). A autora interpôs agravo de instrumento, tendo o E. Tribunal
outorgado o efeito suspensivo à decisão agravada (fls. 185), no mérito foi
negado provimento ao recurso (fls. 1.035/1.053). Citada (fls. 184), a ré
contestou (fls. 188/202). Defende a legalidade do lançamento tributário.
Sustenta que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço e que a Lei
Municipal 13.701/03 estabeleceu valores mínimos para o cálculo de ISS em
situações de construção civil para verificar o recolhimento devido ou não
do ISS. Afirma que não houve nenhuma deturpação da base de cálculo
do ISS ao se eleger um índice mínimo através da referida lei. Alega que a
cobrança é legitima, pois inexistiu hipótese de autosserviço. Requer a
improcedência da ação. Juntou documentos (fls. 203/209). Houve réplica (fls.
212/217). Instadas as partes a especificarem as provas a serem produzidas
(fls. 218), a autora requereu a produção de prova pericial (fls. 221/223).
Saneado o feito foi deferida a produção de prova pericial (fls. 224/225). As
partes apresentaram quesitos (fls. 227/230, 559/561). O laudo foi apresentado
(fls. 588/1.013). As partes se manifestaram (fls. 1.023/1.026, 1.027/1.030). O
perito prestou esclarecimentos (fls. 1.055/1.058). As partes se manifestaram
(fls. 1.062/1.064, 1.065). Declarado o fim da instrução (fls. 1.066), as partes
apresentaram memoriais (fls. 1.068/1.072, 1.073/1.075). É o relatório.
DECIDO. Trata-se de ação anulatória em que a autora pretende anular o Auto
de Infração nº 006.745.869-6, em razão de não ter recolhido ISS incidente
sobre os serviços de construção civil. Não há preliminares a serem analisadas.
No mérito, o pedido é procedente. O ato administrativo em questão goza da
presunção de legitimidade e veracidade, que decorre do princípio da
legalidade da Administração (art. 37 CF), elemento informativo de toda a
atuação governamental. A consequência dessa presunção - ensina HELY
LOPES MEIRELLES - "é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato
administrativo para quem a invoca. Cuide-se de arguição de nulidade do ato,
por vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito apontado
ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena
eficácia" (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 32ª edição, pág. 138).
No mesmo sentido: DIÓGENES GASPARINI (Direito Administrativo, Saraiva, 11ª
edição, pág. 74) e MARIA SYLVIA ZANELLA Dl PIETRO (Direito Administrativo,
Atlas, 19ª edição, pág. 208). A autora se insurgiu contra o lançamento pelo
fisco, pois os documentos disponibilizados pelo réu não consta a capitulação
legal que o ensejou. Também aduz a autora que diante da incorporação direta
não houve prestação de serviços, assim, não ocorreu o fato gerador de ISS,
bem como que o lançamento realizado foi por meio do procedimento
conhecido como “pauta fiscal”. É notório que a Lei Complementar nº 116/03
expressamente prevê, em seu artigo 7º, caput, que a base de cálculo do
imposto é o preço do serviço. No caso sub judice, o contribuinte recolheu o
imposto sobre o preço dos serviços contratados. Contudo, o Fisco Municipal
entendeu que o valor declarado do serviço não correspondia à realidade, pois
inferior ao preço mínimo calculado pelo seu setor técnico, nos termos do
artigo 14, § 3º, da Lei Municipal nº 13.701/03. Do que consta nos autos,
verifica-se que a Municipalidade utilizou para a base de cálculo do ISSQN a
chamada pauta fiscal. O imposto foi cobrado com base em valor de mão de
obra pré-fixada, quando deveria ser com base no efetivo preço utilizado pelo
particular na construção civil. O artigo 148 do Código Tributário Nacional
dispõe: "Artigo 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em
consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a
autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou
preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os
esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo
ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação,
avaliação contraditória, administrativa ou judicial." Ao se utilizar desde logo
da pauta fiscal o município ignorou a verdade material dos fatos e acabou por
estabelecer uma base de cálculo do ISSQN diversa da prevista em lei. Caso
entendesse pela existência de irregularidades nos documentos apresentados
pela requerente deveria instaurar processo administrativo para apuração,
assegurando o contraditório e a ampla defesa. Foi realizada prova pericial,
tendo a perita afirmado o seguinte (fls. 603/607 e 623): “Não há nos autos,
tampouco nas cópias do processo administrativo (Anexo 02) encaminhado
pelo Réu à perícia, qualquer elemento probante de que a Autora tenha em
algum momento anterior ou posterior ao lançamento do tributo sob debate se
negado a prestar qualquer tipo de informação solicitada pelo Réu, a respeito
da ocorrência de fatos geradores do ISS ou do preço de serviços por ela
tomados, enquanto o empreendimento se encontrava em processo de
construção. Conforme informações prestadas na DTCO (fls. 93/109) - Mão de
Obra de Terceiros - e cópias de Notas Fiscais de Serviços acostadas (fls.
231/515) é possível identificar serviços que foram tomados pela Autora,
enquanto o empreendimento estava em construção. Não há nos autos
informação que permita concluir pela ausência de recolhimento
do ISS incidente sobre serviços tomados pela Autora. Não há nos autos e
tampouco no processo administrativo (Anexo 02) a comprovação de que a
Autora deixou de recolher o ISS atinente a algum serviço que haja tomado e
cuja competência de recebimento pertença ao Réu. Desse modo, conforme
demonstrado no Apêndice 02, pode-se afirmar que, mediante informações
identificadas nos registros contábeis da Autora, o ISS retido dos prestadores
de serviços estabelecidos fora do município de São Paulo, foram pagos pela
Autora. Diante de todo o exposto e para elucidação do ponto controvertido,
esta perita conclui que, mediante os documentos acostados, ficou
demonstrada a incorporação direta no caso em tela e, por conseguinte, sendo
a atividade fim a venda, não há incidência do imposto sobre os serviços de
construção própria, realizados pela Autora”. Deste modo, considera-se que a
base de cálculo utilizada pelo Fisco Municipal, baseada na chamada “pauta
fiscal”, foi irregularmente empregada, de modo que não pode ser considerado
legal o lançamento complementar de ISSQN. No mesmo sentido tem decidido
o E. TJ-SP, afastando a aplicação da pauta fiscal mínima: "Construção civil por
administração e serviços auxiliares Exigência pela Municipalidade do
recolhimento de diferença do ISSQN Sentença de procedência. Preliminar -
Alegação de ausência de interesse processual Afastada. Mérito - Discussão
quanto a base de cálculo a ser adotada para a cobrança do imposto Utilização
pela Municipalidade de “pauta fiscal”, com base na Lei n. 13.701/03, art. 14,
§3° e Portaria n. 24/2012) - Impossibilidade - Aplicação do artigo 7º da LC nº
116/2003 - Comprovação de que houve o recolhimento do tributo, através da
retenção nas notas fiscais. Vinculação da expedição do certificado de
conclusão (habite-se) ao recolhimento do imposto - Inadmissibilidade
Sentença mantida - Recurso não provido" (Apelação nº 0010627-
84.2012.8.26.0053, São Paulo, Relator Des. Cláudio Marques, 14ª Câmara de
Direito Público, j. 09.03.17). "Apelação. Ação ordinária. ISS. Município que
condicionou a expedição do 'habite-se' ao pagamento do imposto devido.
Lançamento de ISS por Pauta Fiscal (Portaria SF 170/2012). Insurgência da
autora contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais.
“Habite-se”. Município que dispõe de meios próprios para satisfação do crédito
tributário quando o valor é devido. Relevância do fundamento de que é
vedada a autotutela estatal para fins coercitivos em matéria tributária.
Precedentes do STJ e deste TJSP, baseados nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF,
que impedem a negação do “habite-se” como forma de forçar o cumprimento
de obrigações tributárias, as quais possuem formas próprias de exação. Pauta
fiscal. Lançamento de diferença de ISS desde logo efetivado pela
municipalidade tomando por referência base de cálculo fictícia fixada em
pauta fiscal. Inobservância do arbitramento possível no caso (art. 148 do CTN)
e que deveria ter sido desenvolvido sob os critérios do contraditório e da
ampla defesa. Apuração pericial, no curso do processo judicial, do valor real
devido, e que é menor do que aquele apurado com base na pauta fiscal.
Precedentes do STJ e deste TJSP. Recurso provido, com inversão do ônus da
sucumbência. Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do art. 85,
§11, do CPC/2015 e do Enunciado administrativo n. 7 do C. STJ" (Apelação nº
0042541-06.2011.8.26.0053, São Paulo, Relator Des. Ricardo Chimenti, 18ª
Câmara de Direito Público, j. 08.06.17). Diante do exposto, JULGO
PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos termos do art. 487, inciso I,
do CPC, e ANULO o lançamento de ISS efetuado pela ré e descrito na inicial.
Sucumbente, condeno o réu nas custas e despesas processuais, bem como
em honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor do proveito
econômico. PRIC São Paulo, 20 de setembro de 2019.

Embargante: Tecnimont do Brasil Construção e Administração de
Projetos Ltda Embargado: ''''''Prefeitura do Municipio de São Paulo
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Ana Paula Marconato Simões Matias
Rodrigues Vistos.
Tecnimont do Brasil Construção e Administração de Projetos Ltda ajuizou

embargos à execução fiscal que lhe move o Município de São Paulo. Alega
estar sendo cobrado de supostos débitos de ISS incidente nas prestações de
serviço de engenharia consultiva e gerenciamentos de obras de construção
civil. Afirma ser empresa dedicada a prestação de serviços de consultoria
ligada à construção civil. Diz ter sido contratada pela empresa “Mabe
Construção e Administração de Projetos Ltda” para prestação de serviços
técnicos especializados de engenharia para elaboração do planejamento e
gerenciamento das obras de construção da Usina Termelétrica de Carvão no
Porto do Pecém, localizada no Município de São Gonçalo do Amarante. Diz que
o serviços prestados são devidos no local da execução da obra, ou seja,
Município de São Gonçalo do Amarante. Alega ter se equivocado no
preenchimento das notas fiscais, indicando código 01520 – serviço de
arquitetura, urbanismo e congêneres, quando, na verdade, o código do serviço
correto é o 01023 – execução de obras de construção civil, elétrica, ou
semelhantes, engenharia e respectivo serviço auxiliar ou complementar.
Alega nulidade da execução eis que, diz ter apresentado manifestação
administrativamente com intuito de comprovar a inexigibilidade do ISS e que
o processo administrativo (2014-0.210.686-2) encontra-se pendente de
análise. No mérito firma que em relação aos serviços de construção civil o
imposto será devido no local da execução da obra. Alega nulidade da CDA.
Juntou documentos. Intimada a Municipalidade apresentou impugnação. Diz
que o processo administrativo mencionado pelo embargante trata-se de
insurgência da sua inclusão no CADIN. Afirma que o embargante desde a
emissão da nota fiscal não tomou nenhuma providência para que o erro fosse
sanado. Informa ainda que o contribuinte nunca havia realizado nenhum
recolhimento no código 01023. Alega que no presente caso a embargante não
foi contratada para prestar serviço de engenharia. Houve réplica. Houve
determinação para que a embargante apresentasse as guias de arrecadação
do ISS recolhidas ao Município de São Gonçalo do Amarante. A embargante
diz não ter localizado os comprovante de recolhimento do tributo. A
Municipalidade foi intimada e se manifestou. É o relatório. Decido. É o caso de
julgamento do feito no estado, eis que desnecessária a dilação probatória.
Assim, com fulcro no art. 17, parágrafo único da Lei de Execução Fiscal, julgo
antecipadamente o processo. A prova pertinente é a documental e esta foi
produzida pelas partes. Trata-se de cobrança de ISS incidente sobre os
serviços previstos no item 07.01 da lista de serviços da Lei nº 13.701/2003.
Analiso, inicalmente, a alegação de nulidade da CDA. É de se considerar que
não há qualquer irregularidade nesta execução fiscal. Com efeito, os autos do
processo da referida demanda satisfativa revelam que a dívida ativa teve sua
inscrição em conformidade ao parágrafo 3º, do artigo 2º, da Lei 6.830/80 e
que sua respectiva certidão obedece às exigências expostas no parágrafo 5º,
do artigo 2º, do mesmo diploma legal. Isto, sem dúvida, possibilita ao
magistrado o pleno controle da regularidade do processo e ao executado o
exercício do seu direito de defesa. No mérito, alega a embargante erro ao
preencher o código nas notas fiscais. Alega que na verdade o prestou serviços
de engenharia consultiva, e portanto, o imposto é devido no local da
prestação do serviço. O embargado, por sua vez, afirma que os serviços não
são de engenharia civil, e, portanto, o ISS deveria ter sido recolhido neste
Município. Trata-se, segundo defende, de serviços previstos no item 7.01 da
lista de serviços – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura,
geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres. O ISS encontra-se tipificado
pelo art. 156, III, da Constituição Federal, que atribui aos Municípios a
competência para instituir tributação sobre serviços de qualquer natureza,
não compreendidos no art. 155, inciso II, definidos em lei complementar.
Alega a embargante que, em razão dos locais que ocorridos os fatos
geradores, não deve pagar o tributo em questão ao Município de São Paulo. O
Município defende que o ISS é devido no local do estabelecimento prestador.
Os fatos geradores ocorreram quando já vigente a Lei Complementar
116/2003, que trata do tema no art. 3º, que assim dispõe: O serviço
prestador, ou, na falta do estabelecimento, no local do domicilio do prestador,
devido no local(...) (...) III – da execução da obra, no caso dos serviços
descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; (...) Como já dito, as partes
divergem sobre a natureza dos serviços que foram prestados. Em que pese a
argumentação da embargante, observo que a presente cobrança não se
enquadra na prevista exceção do inciso II, artigo 3º da Lei 116/03, trata-se de
cobrança de serviço enquadrado no item 7.01 da lista anexa à referida lei,
portanto, o imposto é devido no local do estabelecimento ou no local do
domicílio do prestador. Observo, ainda que, mesmo que se analise o
argumento da embargante de que houve erro no preenchimento do código
das notas e que o serviço prestado enquadraria-se no item 7.02, a verdade é
que do conteúdo dos contratos juntados pela embargante, não se pode
observar a presença da prestação de serviços de construção civil
ou engenharia consultiva. Os documentos juntados às fls. 42 e seguintes,
constam como principais serviços prestados, pela ora embargante,
administração do contrato, controle do projeto, engenharia, suprimento,
garantia e controle de qualidade, gestão de saúde, segurança e meio
ambiente, tecnologia da informação, contabilidade e tesouraria,
gerenciamento e supervisão das atividades de construção, pré-
comissionamento, comissionamento e de colocação em funcionamento. Não
se pode deixar de anotar que o embargante não comprovou ter recolhido o
tributo ao Município ao qual alega ser devido. Apesar de instado, informou não
ter localizado os comprovantes de recolhimento. Portanto, correta a autuação.
Em relação à verba sucumbencial, atenta à orientação jurisprudencial atual,
imperiosa a observância dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e
equidade, um a vez que a causa não se revestiu de complexidade. Nesse
sentido, as seguintes decisões: "Apelação – Exceção de pré-executividade –
Honorários advocatícios – Incidência dos princípios da causalidade e da
sucumbência – Inteligência do artigo 85 do Código de Processo Civil – Recurso
parcialmente provido." (Apelação nº 1588722-35.2015.8.26.0090, 14ª Câmara
de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, rel. Des.
Cláudio Marques, j. 14-9-2017, v.u.) "Mérito – Insurgência contra os honorários
advocatícios fixados – Pretensão à redução – Admissibilidade – Imprescindível
a observância dos requisitos do art. 85, § 2º do CPC e dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade – Recurso provido" (Apelação nº
"APELAÇÃO – Execução fiscal – Arbitramento da verba honorário – Princípio da
causalidade – Excessividade dos honorários – Afastamento do cálculo com
base nas faixas do art. 85, § 3º - Elevado valor da causa – Princípio da
razoabilidade – Vedação ao enriquecimento sem causa – Hipótese excepcional
de arbitramento por equidade – Art. 85, § 8º - RECURSO PROVIDO" (Apelação
nº 1540259-62.2015.8.26.0090, 14ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, rel. Des. Henrique Harris Júnior, j. 31-8-
2017, v.u.) Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os embargos. Com isso,
extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do
Código de Processo Civil. No mais, condeno o embargante ao pagamento das
custas e despesas processuais, assim como honorários advocatícios que
arbitro em 10% (dez por cento) do valor da execução, nos termos do art. 85,
§§ 2º e 8º, do Novo Código de Processo Civil, devidamente corrigido até o
efetivo pagamento, observado o limite de R$ 15.000,00. Certifique-se nos
autos da execução fiscal o teor dessa sentença. Prossiga-se com a execução,
subsistindo a penhora. P.R.I.C. São Paulo, 24 de setembro de 2019.

Procedimento Comum Cível - Repetição de indébito Requerente:
Mgv Engenharia e Construções Ltda Requerido: Fazenda Pública do
Município de Regente Feijó CONCLUSÃO: Em 20/09/2019, faço estes
autos conclusos ao MM. Juiz de Direito desta Comarca de Regente
Feijó. Eu, assistente judiciário, digitei. Juiz(a) de Direito: Dr(a).
MARCEL PANGONI GUERRA VISTOS.
Trata-se de ação declaratória cumulada com repetição de indébito, movida por

MVG ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA. em face da MUNICIPALIDADE DE
REGENTE FEIJÓ, narrando, em síntese, que firmou contrato com o Serviço
Social da Indústria (SESI), com a finalidade de construir uma escola em imóvel
situado na cidade de Regente Feijó. Alega que os serviços relacionados à
construção civil devem ser tributados pelo Município onde é realizada a obra.
Sustenta, então, que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN)
decorrente da prestação dos serviços relativos à construção da sobredita
escola deve ser pago ao Município de Regente Feijó. Assevera que a requerida
não respeitou as normas gerais reguladoras do ISSQN e, por conseguinte,
sustenta estar sofrendo tributação excessiva em relação ao valor dos
supraditos serviços prestados. Relata que o já mencionado contrato celebrado
com o SESI é de empreitada, no qual o tomador do serviço contrata a obra
completa, com mão de obra especializada e aplicação dos materiais
necessários à construção e que, assim, além da prestação do serviço
propriamente dito, há a aplicação de materiais e o uso de equipamentos
específicos. Defende que a legislação pátria impõe como regra geral que a
base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, não sendo admitida qualquer
dedução, salvo nos casos expressamente previstos em lei e que uma dessas
exceções é a hipótese de serviços afetos à construção civil, em que seria
permitido deduzir da base de cálculo os materiais fornecidos pelo prestador
dos serviços, bem como o valor das subempreitadas que já sofreram a
tributação relativa ao ISSQN. Aduz que o município de Regente Feijó impõe
base de cálculo maior do que a prevista na Lei Complementar nº. 116/2003 e
no Decreto-Lei nº. 406/68, tendo, ainda, criado substituição tributária,
obrigando ao tomador do serviço que retenha diretamente na fonte, o valor do
ISSQN sobre o preço total da obra, sem qualquer dedução. Sustenta que, com
isso, vem recebendo a contraprestação de seus serviços com o imposto já
descontado e retido, em montante maior que o devido, porquanto o ISSQN
estaria sendo cobrado sobre o valor dos materiais empregados na obra e
sobre o valor pago às subempreitadas já tributadas em relação ao ISSQN.
Requer a procedência da ação para o fim de que seja declarada a legalidade
da dedução do valor dos materiais aplicados na obra e o valor das
ISSQN cobrado pelo Município de Regente Feijó, assim como seja declarada a
das subempreitadas já tributadas em relação ao ISSQN. Pugna, outrossim,
pela restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ISSQN. Juntou
documentos (fls. 30/314). Foram deferidos os benefícios da assistência
judiciária à requerente (fl. 316). A requerida foi citada (fls. 320/322) e
contestou o feito (fls. 327/336), reconhecendo, inicialmente, a
intempestividade da contestação apresentada, requerendo, mesmo assim, a
aceitação daquela. Preliminarmente, arguiu a inépcia da inicial sustentando
que a autora não coligiu aos autos os documentos indispensáveis à
propositura da ação, indicando que não foram acostadas provas da aquisição
e da efetiva utilização das mercadorias, as quais a requerente pretende ter o
valor abatido da base de cálculo do ISSQN. Também, arguiu a falta de
interesse processual da autora, argumentando que a mesma, na seara
administrativa, não agiu da maneira exigida para o caso em tela,
impossibilitando que, administrativamente, fossem analisadas as suas
alegações. No mérito, defendeu que os insumos produzidos pela empreiteira
no próprio local de execução da obra estão sujeitos à incidência do ISSQN ao
passo que os insumos produzidos pela empreiteira fora do local da execução
da obra sujeitam-se à incidência do Imposto sobre Operações relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e que os insumos
adquiridos de terceiros pela empreiteira não se sujeitam ao ISSQN e nem ao
ICMS. Sustentou, outrossim, que nem toda e qualquer despesa com aquisição
de materiais pode ser deduzida da base de cálculo do ISSQN, reiterando a
necessidade de a autora ter carreado aos autos as notas fiscais das alegadas
mercadorias adquiridas e/ou utilizadas na construção da escola, cujos valores
pleiteia ser retirados da base de cálculo do ISSQN. Impugnou os documentos
coligidos pela requerente, porque teriam sido produzidos de forma unilateral,
asseverando que não especificam quantitativamente os materiais e os seus
valores, acenando que, em alguns documentos, a autora indicou como sendo
despesas de materiais, gastos relativos a serviços sujeitos ao ISSQN.
Defendeu que, como a autora não fez prova dos fatos constitutivos de seu
direito, deve a sua pretensão ser julgada improcedente. Réplica às fls.
341/346. Sentença às fls. 347/359, a qual foi anulada pelo v. acórdão de fls.
403/406, transitado em julgado (fl. 408). Informou-se a decretação da falência
da parte autora (fls. 1018/1023). Laudo Pericial às fls. 1041/1047, acerca do
qual se manifestou somente a parte autora (fls. 1053/1057). É o relatório.
FUNDAMENTO E DECIDO. Inicialmente, indefiro o pedido formulado às fls.
1053/1056, porquanto desnecessária a prestação de esclarecimentos pela
expert, haja vista a clareza do laudo pericial confeccionado (fls. 1041/1047),
no qual, a propósito, consta que: “Os documentos apresentados pelo
requerente no processo em epígrafe, foram analisados por essa perita.
Verificou-se que foram apresentadas notas fiscais ilegíveis referente à compra
de materiais (fls. 486 e outras), como também em algumas notas fiscais (fls.
442 e outras) é apresentado o local da obra a que se destina o devido
material, sendo este, divergente da obra em questão. Foram apresentados
guias e comprovantes de pagamentos de ISS a subempreitadas (fls. 191/228),
sem os devidos documentos comprobatórios a que se refere o devido
imposto.” Ou seja, mesmo previamente provocado a coligir aos autos a
documentação pleiteada pela expert (fls. 866/867 c.c. fl. 869) informou a
parte demandante a suficiência da documentação apresentada, acostando
mais documentos (fls. 872/1006), tendo a perita devidamente analisado o
carreado aos autos. Ademais, giza o artigo 470, inciso I, do Código de Processo
Civil, que: Art. 470. Incumbe ao juiz: I - indeferir quesitos impertinentes;
Destarte, ante a desnecessidade, para o deslinde do feito, da provocação da
expert para que se manifeste acerca da referida insurgência e não emergindo
dos autos circunstância que infirme a seriedade e a idoneidade do laudo
pericial, bem como em relação à sua subscritora, profissional devidamente
habilitada perante o Juízo, homologo o laudo pericial para que emane seus
jurídicos efeitos. No mais, compulsando os autos, verifico a intempestividade
da contestação apresentada (fls. 327/336), haja vista que, combinando-se os
artigos 188, 241, inciso II, e 297, todos do Código de Processo Civil de 1973,
Lei vigente à época, quando a requerida apresentou sua defesa já havia
decorrido o prazo para tanto. Assim, decreto a revelia da requerida. Todavia,
com fulcro no artigo 345, inciso II, do atual Código de Processo Civil, deixo de
aplicar o efeito da revelia previsto no artigo 344, do mesmo Codex. Acerca do
pedido da autora para que se proceda ao desentranhamento da contestação
intempestivamente apresentada, registro que a apresentação intempestiva da
contestação não implica, por si só, o seu desentranhamento, podendo, a juízo
do Magistrado, permanecer nos autos, mesmo porque não há, no sistema
processual, norma imperativa determinando o desentranhamento em caso de
revelia. Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Contestação. Intempestiva. Desentranhamento. O desentranhamento da
contestação intempestiva não constitui um dos efeitos da revelia, de modo
que a peça pode permanecer nos autos fornecendo subsídios para formação
do convencimento judicial. Recurso provido.” (Agravo de Instrumento n°
990.10.362186-7). Outrossim, o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:
"o desentranhamento da contestação intempestiva não constitui um dos
efeitos da revelia. O réu revel pode intervir no processo a qualquer tempo, de
modo que a peça intempestiva pode permanecer nos autos, eventualmente,
alertando o Juízo sobre matéria de ordem pública, a qual pode ser alegada a
qualquer tempo e grau de jurisdição. (AgRg no Ag. n° 1.074.506/RS, rel.
Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 17/02/2009, DJE 3/03/2009).
Sendo, assim, cediço que o revel pode ingressar nos autos a qualquer tempo,
recebendo o feito no estado em que se encontra (artigo 346, parágrafo único,
do atual Código de Processo Civil) e, mesmo havendo a revelia do réu, ao
autor persiste o ônus de provar o(s) fato(s) constitutivo(s) de seu direito
(artigo 373, inciso I, do sobredito Codex). Ou seja, a ocorrência da revelia não
deve ser tratada como sinônimo de vitória do autor. Nesse contexto, a
manutenção da contestação intempestiva nos autos não traz qualquer
prejuízo para a parte adversa, até porque nada obsta futuras manifestações
do réu. Importante fazer constar que o efeito material da revelia, nos moldes
do artigo 344 da atual Lei Processual Civil, é a presunção de veracidade dos
fatos alegados pela parte autora. Tal presunção, contudo, é relativa – juris
tatum – de modo que é lícito a este magistrado examinar e julgar conforme a
prova dos autos, ficando salientado que, com fulcro no artigo 345, inciso II, do
atual Código de Processo Civil, tratando-se de direito indisponível – erário – a
revelia do ente público não produzirá o efeito mencionado no sobredito artigo
e, ainda que intempestiva, poderá a contestação oferecer importantes
subsídios para a formação do convencimento do juízo. A propósito, Norberto
de Almeida Carrida leciona que: "Os efeitos da revelia, conforme ensina Clito
Fornaciari Júnior, estão muito mais próximos aos da confissão do que aos do
reconhecimento jurídico do pedido. Ocorrendo a revelia em toda a sua
plenitude, a presunção de veracidade dos fatos é relativa (júris tantum), posto
que o juiz, segundo o seu livre convencimento, aferirá da verossimilhança ou
não dos fatos alegados pelo autor na petição inicial".(...) Acentue-se que as
questões de direito são inatingíveis pelos efeitos da revelia, continuando, pois,
sujeitas à apreciação do juiz. Assim, incidindo a revelia, haverá, em regra,
julgamento de plano, segundo o estado do processo, com a composição
antecipada da lide pelas vias jurisdicionais, desde que não se registrem as
exceções (art. 320). Frise-se, outrossim, que a revelia não significa que torne
sempre, obrigatória, a procedência da ação, dando ganho de causa ao autor,
ao revés, poderá o autor sair vencido na demanda, mesmo sendo réu revel.
Com efeito, narra mihi factum, dabo tibi ius" (Revelia no Direito Processual
Civil, Copola Editora, 2000, Campinas, p. 107/110). Dessa forma, ainda que
reconhecida intempestiva, mantenho nos autos a contestação apresentada
pela requerida. Prosseguindo, extrai-se dos autos que a petição inicial
preenche os artigos 282 e 283, ambos do Código de Processo Civil anterior,
norma vigente à época, estando igualmente configurado o interesse
processual, com o respetivo binômio adequação e necessidade do presente
feito aos fins pretendidos pela autora. Não havendo a necessidade da
produção de outra(s) prova(s) para o deslinde do feito, sendo suficiente para a
análise do meritum causae a prova pericial produzida, passo ao julgamento do
pedido. A ação é parcialmente procedente. O cerne da lide diz respeito à
possibilidade ou não da dedução da base de cálculo do ISSQN em relação aos
valores de materiais e equipamentos empregados na construção civil, bem
como a dedução de alegadas subempreitadas nas quais já teria havido a
tributação do ISSQN. No caso dos autos, pretende a autora a dedução do valor
de materiais aplicados na obra e o valor de subempreitadas que já teriam sido
tributadas em relação ao ISSQN, da base de cálculo do ISSQN cobrado pelo
Município de Regente Feijó, assim como seja declarada a inexigibilidade da
exação calculada sobre a base de cálculo na qual não tenham sido deduzidos
os valores dos materiais aplicados na obra e o valor das subempreitadas já
tributadas em relação ao ISSQN e, por fim, a restituição dos valores recolhidos
indevidamente a título de ISSQN, cuja origem é a obra contratada, por
empreitada, pelo Serviço Social da Indústria (SESI), para que a requerente
construísse uma escola no Município de Regente Feijó. Na linha do
execução das obras de construção civil, porém, nos termos da lei, ressalto
haver ponto pacífico de que à base de cálculo do ISSQN, nas atividades de
construção civil, devem ser deduzidos tão-somente os gastos com materiais
utilizados na obra, bem como em relação aos custos das subempreitadas, não
incidindo a tributação sobre o custo total da prestação dos serviços, conforme
art. 9, § 2º, 'a' e 'b', do Decreto-lei n 406/68 e art. 7º, § 2º, I, da LC nº
116/2003. Nesse sentido, inclusive, é o entendimento do E. Supremo Tribunal
Federal, que firmou posição no sentido da possibilidade de dedução dos
materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, no RE
603.497, com repercussão geral da matéria: “1. A hipótese dos autos versa
sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados
na construção civil. O acórdão assim decidiu: 'TRIBUTÁRIO – ISS –
CONSTRUÇÃO - CIVIL BASE DE CÁLCULO - MATERIAL EMPREGADO – DEDUÇÃO
- IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de
cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os
seguintes julgados: RE 262.598, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe 27.09.2007;
RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 27.03.2008; RE 239.360-
AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª T., DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min.
Carlos Britto, 1ª T., DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda
Pertence, 1ª T., DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T.,
DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE
Confederação Nacional dos Municípios - CNM (petição STF 42.520/2010 - fls.
524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das
face da presente decisão. Publiquese.” (RE 603497/MG, Brasília, 18 de agosto
de 2010, Ministra Ellen Gracie Relatora). O próprio C. Superior Tribunal de
Justiça, que entendia de modo diverso, após muitas discussões, passou a
assim decidir: “Tributário. ISSQN. Construção Civil. Base de cálculo. Dedução
de valores referentes aos materiais empregados. Possibilidade. Precedentes
da Suprema Corte. 1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG
interposto contra acórdão desta Corte, reconheceu a repercussão geral da
questão posta a julgamento, nos termos do art. 543-B do CPC, e exarou
decisão publicada em 16.9.2010, reformando o acórdão recorrido, com o
seguinte teor: 'Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade
da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na
construção civil. Precedentes'. 2. A base de cálculo do ISS restou analisada
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, portanto, revejo o
entendimento anterior, a fim de realinhar-me à orientação fixada pela Corte
Suprema para reconhecer a possibilidade de dedução da base de cálculo
do ISS dos materiais empregados na construção civil. 3. Como o agravante
não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada,
esta deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental
improvido.” (AgRg no AgRg no REsp 1228175. Rel. Ministro Humberto Martins,
DJe 01/09/2011). Insta consignar, ainda, que o artigo 7º da Lei Complementar
nº 116/03 disciplinou a questão sobre os descontos possíveis da base de
cálculo do ISSQN na atividade do prestador, nos seguintes termos: “Art. 7º- A
base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2º - Não se incluem na
base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - O valor
dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e
7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; (...) “7.05 -
Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e
congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador
dos serviços, fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.
Com efeito, na hipótese destes autos, verifica-se que a parte autora sustenta
ter direito ao ressarcimento do montante de R$ 269.806,44, tendo a expert,
fundamentadamente, apurado ter havido excesso de pagamento pela
requerente na importância de R$ 49.174,00, referente ao recolhimento
de ISS já tributados na contratação de subempreitadas, quantia, portanto,
que deverá ser ressarcida pela parte requerida à parte autora. Quanto aos
consectários legais, conforme posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento da Repercussão Geral nº 810 (RE nº 870/947), realizado
em 20/09/2017, os cálculos contra a Fazenda Pública devem sofrer incidência
de correção monetária pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo
Especial) e juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta
de poupança conforme disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a
redação dada pela Lei 11.960/2009. De se destacar, por fim, que em situações
análogas já se decidiu: “Tributário. Ação de consignação em pagamento.
Injusta recusa do Município em receber o pagamento do tributo (ISSQN).
Inocorrência. Desconto do valor dos materiais empregados na construção civil
da base de cálculo do ISSQN. Cabimento em tese, mas não no caso concreto.
Absoluta ausência de discriminação dos materiais e respectivos valores e,
ainda, de comprovação das respectivas aquisições ou produções e emprego
na obra, tudo de modo a inviabilizar conclusão no sentido da correção dos
valores depositados. Ônus da prova da autora, do qual não se desincumbiu
(art. 333, I, CPC). Recurso não provido.” (Ap. 0000106-18.2010.8.26.0452, Rel.
Des. Mourão Neto, j. 10/11/2011). “ISS-Serviços de construção civil –
Município de Pirajuí - Embargos à execução fiscal julgados improcedentes -
Regularidade da CDA - Inviabilidade, in casu, da dedução, da base de cálculo
do imposto, dos valores dos materiais empregados - Falta de discriminação
destes nas notas de serviço Recurso da embargante não provido. (...) Verdade
que, presentemente, não mais se questiona a possibilidade do abatimento, da
base de cálculo do ISS relacionado à construção civil, dos valores
correspondentes aos materiais empregados. (...) No caso de que se cuida,
todavia, as notas de fls. 13/27, sobre cujos serviços recaiu o imposto, não
discriminam os valores dos materiais, para distingui-los do preço dos serviços
propriamente ditos, fato que, por si só, já inviabiliza a pretensão ao
abatimento. Inviável, por outro lado, vincular-se os valores das notas
constantes de fls. 55 a 217 - juntadas pela executada só depois da
impugnação aos embargos - às citadas notas de serviço. Como apontado pela
Municipalidade embargada a respeito, algumas dessas notas referem-se a
serviços realizados em outros Municípios; outras dizem respeito a serviços de
escolta de transporte, cuja dedução dos preços respectivos, portanto, é de
admissibilidade no mínimo discutível; muitas delas, ademais, são de aquisição
de combustível, o qual não pode ser entendido como material empregado na
obra, sobre ser de impossível ligação à mesma. De se acrescentar, a isso, que
muitas daquelas aquisições foram feitas em Municípios diversos, não
contendo as notas respectivas indicação do local de entrega das mercadorias.
Merecendo confirmação, em suma, o decreto de improcedência dos embargos,
meu voto nega provimento ao recurso. (Apelação n. 9076728-
90.2004.8.26.0000, C. 15ª Câmara de Direito Público, deste Egr. Tribunal Rel.
Des. Erbetta Filho, j. 29/09/2011). Dessa maneira, ainda que tenha sido
decretada a revelia da requerida, o pedido da autora é apenas parcialmente
procedente, sendo de rigor a declaração da legalidade da dedução do valor
dos materiais aplicados na obra e o valor das subempreitadas já tributadas em
relação ao ISSQN, da base de cálculo do ISSQN cobrado pelo Município de
Regente Feijó, assim como a declaração da inexigibilidade da exação
calculada sobre a base de cálculo na qual não tenham sido deduzidos os
valores dos materiais aplicados na obra e o valor das subempreitadas já
tributadas em relação ao ISSQN, devendo, todavia, haver a restituição da
importância de R$ 49.174,00 (e não do montante de R$ 269.806,44),
referente ao recolhimento de ISS já tributados na contratação de
subempreitadas. ANTE O EXPOSTO e considerando tudo o mais que dos autos
consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com fulcro no artigo
487, inciso I, do Código de Processo Civil, o que faço para declarar a
legalidade da dedução do valor dos materiais aplicados na obra e o valor das
ISSQN cobrado pelo Município de Regente Feijó, assim como para declarar a
das subempreitadas já tributadas em relação ao ISSQN, e, ainda, para
condenar a requerida a restituir a parte autora na importância de R$
49.174,00 (quarenta e nove mil, cento e setenta e quatro reais), referente ao
recolhimento de ISS já tributados na contratação de subempreitadas,
conforme a fundamentação supra, devendo sobre tal valor incidir correção
monetária pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), a
partir do ajuizamento da ação, e juros moratórios segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança conforme disposto no artigo 1º-F da
Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, a partir da citação,
cujo valor total a ser apurado depende de mero cálculo aritmético, sendo,
portanto, líquida a sentença. Em razão da sucumbência recíproca, condeno
cada uma das partes no pagamento de metade das custas e despesas
processuais. Com relação aos honorários advocatícios sucumbenciais,
condeno a requerida a pagar ao patrono da parte autora honorários que fixo
em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação. Não são devidos
honorários advocatícios sucumbenciais pela autora ao patrono da parte
contrária, haja vista a revelia da requerida. Registre-se, ainda, que a parte
demandante é beneficiária da gratuidade da justiça (fl. 316). Na futura
execução será observado o procedimento especial descrito nos artigos 534 e
seguintes do Código de Processo Civil. Deixo de remeter os autos à Superior
Instância, em virtude do valor da condenação/proveito econômico obtido na
causa ser de valor certo e líquido e inferior a cem salários-mínimos (artigo
496, §3º, inciso III, do Código de Processo Civil). Aguardem-se, pois, os
recursos voluntários, se houver. Oportunamente, arquivem-se os autos com as
cautelas de praxe. P.R.I.C. Regente Feijó, 20 de setembro de 2019.

Requerente: Colina de Santana Empreendimentos Imobiliários Spe
Ltda Requerido: Prefeitura do Municipio de São Paulo Juiz(a) de
Direito: Dr(a). Josué Vilela Pimentel VISTOS.
COLINA DE SANTANA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA propôs

AÇÃO ANULATÓRIA COM REQUERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA em face
de MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Alega ser empresa que atua no ramo da
construção civil. Sustenta que adquiriu um terreno e atuou como
incorporadora de empreendimento descrito em seu objeto social. Entretanto, a
construção do referido empreendimento ficou a cargo da empresa
Direcional Engenharia S.A., proprietária de cotas da autora e que possui
como sócia a Direcional Participações Ltda. Afirma que a caracterização da
incorporação direta impede a configuração do fato gerador do ISS. Argumenta
a inexigibilidade do pagamento da guia de ISS emitida pela ré. Requer,
liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ISS, sob
pena de multa diária, bem como que a ré se abstenha de se recusar a emitir a
certidão de regularidade fiscal da Autora com fundamento no aludido débito.
No mérito. Requer a procedência do pedido para declarar a integral
insubsistência do crédito tributário de ISS. Juntou documentos (fls. 22/149).
Indeferida a liminar (fls. 150). A autora opôs embargos de declaração que
foram acolhidos para admitir o oferecimento do seguro fiança tão somente
para viabilizar a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa (fls.
155/156). A autora interpôs agravo de instrumento, tendo o E. Tribunal
outorgado o efeito suspensivo à decisão agravada (fls. 185), no mérito foi
negado provimento ao recurso (fls. 1.035/1.053). Citada (fls. 184), a ré
contestou (fls. 188/202). Defende a legalidade do lançamento tributário.
Sustenta que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço e que a Lei
Municipal 13.701/03 estabeleceu valores mínimos para o cálculo de ISS em
situações de construção civil para verificar o recolhimento devido ou não
do ISS. Afirma que não houve nenhuma deturpação da base de cálculo
do ISS ao se eleger um índice mínimo através da referida lei. Alega que a
cobrança é legitima, pois inexistiu hipótese de autosserviço. Requer a
improcedência da ação. Juntou documentos (fls. 203/209). Houve réplica (fls.
212/217). Instadas as partes a especificarem as provas a serem produzidas
(fls. 218), a autora requereu a produção de prova pericial (fls. 221/223).
Saneado o feito foi deferida a produção de prova pericial (fls. 224/225). As
partes apresentaram quesitos (fls. 227/230, 559/561). O laudo foi apresentado
(fls. 588/1.013). As partes se manifestaram (fls. 1.023/1.026, 1.027/1.030). O
perito prestou esclarecimentos (fls. 1.055/1.058). As partes se manifestaram
(fls. 1.062/1.064, 1.065). Declarado o fim da instrução (fls. 1.066), as partes
apresentaram memoriais (fls. 1.068/1.072, 1.073/1.075). É o relatório.
DECIDO. Trata-se de ação anulatória em que a autora pretende anular o Auto
de Infração nº 006.745.869-6, em razão de não ter recolhido ISS incidente
sobre os serviços de construção civil. Não há preliminares a serem analisadas.
No mérito, o pedido é procedente. O ato administrativo em questão goza da
presunção de legitimidade e veracidade, que decorre do princípio da
legalidade da Administração (art. 37 CF), elemento informativo de toda a
atuação governamental. A consequência dessa presunção - ensina HELY
LOPES MEIRELLES - "é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato
administrativo para quem a invoca. Cuide-se de arguição de nulidade do ato,
por vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito apontado
ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena
eficácia" (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 32ª edição, pág. 138).
No mesmo sentido: DIÓGENES GASPARINI (Direito Administrativo, Saraiva, 11ª
edição, pág. 74) e MARIA SYLVIA ZANELLA Dl PIETRO (Direito Administrativo,
Atlas, 19ª edição, pág. 208). A autora se insurgiu contra o lançamento pelo
fisco, pois os documentos disponibilizados pelo réu não consta a capitulação
legal que o ensejou. Também aduz a autora que diante da incorporação direta
não houve prestação de serviços, assim, não ocorreu o fato gerador de ISS,
bem como que o lançamento realizado foi por meio do procedimento
conhecido como “pauta fiscal”. É notório que a Lei Complementar nº 116/03
expressamente prevê, em seu artigo 7º, caput, que a base de cálculo do
imposto é o preço do serviço. No caso sub judice, o contribuinte recolheu o
imposto sobre o preço dos serviços contratados. Contudo, o Fisco Municipal
entendeu que o valor declarado do serviço não correspondia à realidade, pois
inferior ao preço mínimo calculado pelo seu setor técnico, nos termos do
artigo 14, § 3º, da Lei Municipal nº 13.701/03. Do que consta nos autos,
verifica-se que a Municipalidade utilizou para a base de cálculo do ISSQN a
chamada pauta fiscal. O imposto foi cobrado com base em valor de mão de
obra pré-fixada, quando deveria ser com base no efetivo preço utilizado pelo
particular na construção civil. O artigo 148 do Código Tributário Nacional
dispõe: "Artigo 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em
consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a
autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou
preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os
esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo
ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação,
avaliação contraditória, administrativa ou judicial." Ao se utilizar desde logo
da pauta fiscal o município ignorou a verdade material dos fatos e acabou por
estabelecer uma base de cálculo do ISSQN diversa da prevista em lei. Caso
entendesse pela existência de irregularidades nos documentos apresentados
pela requerente deveria instaurar processo administrativo para apuração,
assegurando o contraditório e a ampla defesa. Foi realizada prova pericial,
tendo a perita afirmado o seguinte (fls. 603/607 e 623): “Não há nos autos,
tampouco nas cópias do processo administrativo (Anexo 02) encaminhado
pelo Réu à perícia, qualquer elemento probante de que a Autora tenha em
algum momento anterior ou posterior ao lançamento do tributo sob debate se
negado a prestar qualquer tipo de informação solicitada pelo Réu, a respeito
da ocorrência de fatos geradores do ISS ou do preço de serviços por ela
tomados, enquanto o empreendimento se encontrava em processo de
construção. Conforme informações prestadas na DTCO (fls. 93/109) - Mão de
Obra de Terceiros - e cópias de Notas Fiscais de Serviços acostadas (fls.
231/515) é possível identificar serviços que foram tomados pela Autora,
enquanto o empreendimento estava em construção. Não há nos autos
informação que permita concluir pela ausência de recolhimento
do ISS incidente sobre serviços tomados pela Autora. Não há nos autos e
tampouco no processo administrativo (Anexo 02) a comprovação de que a
Autora deixou de recolher o ISS atinente a algum serviço que haja tomado e
cuja competência de recebimento pertença ao Réu. Desse modo, conforme
demonstrado no Apêndice 02, pode-se afirmar que, mediante informações
identificadas nos registros contábeis da Autora, o ISS retido dos prestadores
de serviços estabelecidos fora do município de São Paulo, foram pagos pela
Autora. Diante de todo o exposto e para elucidação do ponto controvertido,
esta perita conclui que, mediante os documentos acostados, ficou
demonstrada a incorporação direta no caso em tela e, por conseguinte, sendo
a atividade fim a venda, não há incidência do imposto sobre os serviços de
construção própria, realizados pela Autora”. Deste modo, considera-se que a
base de cálculo utilizada pelo Fisco Municipal, baseada na chamada “pauta
fiscal”, foi irregularmente empregada, de modo que não pode ser considerado
legal o lançamento complementar de ISSQN. No mesmo sentido tem decidido
o E. TJ-SP, afastando a aplicação da pauta fiscal mínima: "Construção civil por
administração e serviços auxiliares Exigência pela Municipalidade do
recolhimento de diferença do ISSQN Sentença de procedência. Preliminar -
Alegação de ausência de interesse processual Afastada. Mérito - Discussão
quanto a base de cálculo a ser adotada para a cobrança do imposto Utilização
pela Municipalidade de “pauta fiscal”, com base na Lei n. 13.701/03, art. 14,
§3° e Portaria n. 24/2012) - Impossibilidade - Aplicação do artigo 7º da LC nº
116/2003 - Comprovação de que houve o recolhimento do tributo, através da
retenção nas notas fiscais. Vinculação da expedição do certificado de
conclusão (habite-se) ao recolhimento do imposto - Inadmissibilidade
Sentença mantida - Recurso não provido" (Apelação nº 0010627-
84.2012.8.26.0053, São Paulo, Relator Des. Cláudio Marques, 14ª Câmara de
Direito Público, j. 09.03.17). "Apelação. Ação ordinária. ISS. Município que
condicionou a expedição do 'habite-se' ao pagamento do imposto devido.
Lançamento de ISS por Pauta Fiscal (Portaria SF 170/2012). Insurgência da
autora contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais.
“Habite-se”. Município que dispõe de meios próprios para satisfação do crédito
tributário quando o valor é devido. Relevância do fundamento de que é
vedada a autotutela estatal para fins coercitivos em matéria tributária.
Precedentes do STJ e deste TJSP, baseados nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF,
que impedem a negação do “habite-se” como forma de forçar o cumprimento
de obrigações tributárias, as quais possuem formas próprias de exação. Pauta
fiscal. Lançamento de diferença de ISS desde logo efetivado pela
municipalidade tomando por referência base de cálculo fictícia fixada em
pauta fiscal. Inobservância do arbitramento possível no caso (art. 148 do CTN)
e que deveria ter sido desenvolvido sob os critérios do contraditório e da
ampla defesa. Apuração pericial, no curso do processo judicial, do valor real
devido, e que é menor do que aquele apurado com base na pauta fiscal.
Precedentes do STJ e deste TJSP. Recurso provido, com inversão do ônus da
sucumbência. Majoração dos honorários sucumbenciais nos termos do art. 85,
§11, do CPC/2015 e do Enunciado administrativo n. 7 do C. STJ" (Apelação nº
0042541-06.2011.8.26.0053, São Paulo, Relator Des. Ricardo Chimenti, 18ª
Câmara de Direito Público, j. 08.06.17). Diante do exposto, JULGO
PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos termos do art. 487, inciso I,
do CPC, e ANULO o lançamento de ISS efetuado pela ré e descrito na inicial.
Sucumbente, condeno o réu nas custas e despesas processuais, bem como
em honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor do proveito
econômico. PRIC São Paulo, 20 de setembro de 2019.

Mandado de Segurança Cível - Suspensão da Exigibilidade
Impetrante: Alcance Engenharia e Construção Ltda Impetrado:
Secretário de Desenvolvimento Econômico da Prefeitura Municipal de
Ipaussu e Prefeitura Municipal de Ipaussu Juíza Substituta: Dr(a).
LUCILLANA LUA ROOS DE OLIVEIRA Vistos.
Alcance Engenharia e Construção Ltda impetrou mandado de segurança com

pedido de liminar contra ato praticado pelo Prefeito Municipal de Ipaussu/SP e
Secretário de Desenvolvimento Econômico. O impetrante alega, em síntese,
ser empresa prestadora de serviços no ramo de engenharia e construção
civil e que, em decorrência do contrato n. 9.01.03.00/6.00.00.00/0180/18
celebrado junto à Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do
Estado de São Paulo – CDHU, foi contratada para execução de obras e serviços
de engenharia para realização do empreendimento composto por 200
(duzentas) unidades habitacionais denominado “Ipaussu G”, no município de
Ipaussu/SP. Sustenta que a Lei Municipal n. 28/2017 prevê a isenção de
tributos municipais sobre imóveis, móveis e serviços integrantes dos
empreendimentos que a CDHU implementar no município e, por estar
exercendo suas atividades de forma a construir o empreendimento, faz jus à
isenção dos tributos municipais. No entanto, seu pedido administrativo foi
indeferido. Assim, requereu seja reconhecido seu direito líquido e certo à
isenção do recolhimento do ISSQN, já em sede de liminar. Com a inicial vieram
procuração e documentos (fls. 09/143). A inicial foi recebida, concedida a
liminar para suspensão do recolhimento do ISSQN, bem como para abstenção
de eventual cobrança do tributo relativo à obra mencionada na inicial e
determinadas a notificação das autoridades coatoras e a cientificação da
Fazenda Pública Municipal (fls. 150/152). As autoridades coatoras prestaram
informações mandamentais às fls. 171/191, aduzindo, em resumo, que a
isenção prevista na Lei Municipal n. 28/2017 beneficiou única e
exclusivamente a CDHU, não extensiva à impetrante. Por fim, rogou pela
denegação da ordem e, consequentemente, a revogação da liminar. O
Município de Ipaussu noticiou a interposição de agravo de instrumento contra
a decisão que deferiu a liminar. No juízo de retratação, a decisão foi mantida
por seus próprios fundamentos e não houve comunicação de concessão de
efeito suspensivo (fls. 199). O Ministério Público declinou de intervir no feito,
ao argumento de que não há razão para sua intervenção em razão da causa
de pedir e do pedido formulado (fls. 204/208). É o relatório. Fundamento e
Decido. De início, com relação ao agravo de instrumento interposto contra a
decisão que deferiu a liminar, em que pese não haja informação nos presentes
autos, em consulta ao site do Tribunal de Justiça de São Paulo, verifiquei que a
ele foi negado provimento, cujo v. acórdão está assim ementado: Agravo de
Instrumento interposto em face de decisão que, em mandado de segurança,
deferiu liminar para determinar a suspensão do recolhimento ao Município de
Ipaussu dos valores relativos ao ISSQN, bem como que as autoridades
coatoras se abstenham de cobrar o tributo, referente à obra mencionada na
inicial, até julgamento da presente ação Pretensão da Municipalidade na
reforma da r. decisão, cassando a liminar concedida - Impossibilidade
Presença dos requisitos legais a alicercear a concessão Decisão mantida
Recurso Improvido. Em que pese ainda não tenha transitado em julgado,
considerando que ao referido recurso não foi concedido efeito suspensivo, não
há óbice ao julgamento da presente ação. A segurança deve ser concedida. A
Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, estabelece que “conceder-
se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. Esclarece Hely Lopes
Meireles, “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da
impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por
mandado de segurança, há de vir expresso na norma legal e trazer em si
todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua
existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o
seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende
ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”
(Mandado de Segurança, RT, 30ª ed., pág. 38). Há controvérsia quanto à
extensão da isenção do tributo municipal ISSQN à impetrante. O art. 6º da Lei
Complementar n. 028/2017, dispõe que: Enquanto estiverem no domínio da
COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE
SÃO PAULO CDHU, os bens imóveis, móveis e os serviços, integrantes do
Conjunto Habitacional que ela implantar neste Município, ficam isentos de
tributos municipais, devendo após a Municipalidade lançar os referidos
imposto em face dos mutuários beneficiários. (fls. 64). Conforme já delineado
na decisão que deferiu a liminar (fls. 150/151), do referido dispositivo legal
extrai-se que a isenção abarca toda obra a ser realizada pela CDHU, que, no
presente caso concreto, está sendo realizada pela impetrante. Não há ofensa
ao disposto no art. 111 do CTN – haja vista que se trata de interpretação
literal, uma vez que a isenção tributária se destina à implantação de bens
imóveis, móveis e serviços que estiverem sob o domínio da CDHU. A despeito
da execução das obras pela impetrante, sua atuação decorre justamente da
contratação pela CDHU. Logo, evidente o direito da impetrante à isenção do
ISSQN. Nesse sentido, inclusive, é assente o entendimento do E. Tribunal
Bandeirante: APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de Segurança
ISSQN - Serviços que integram o empreendimento implantado pela CDHU,
prestados por terceiros - Isenção fiscal - Lei municipal de caráter geral e
impessoal - Benefício extensivo às empresas contratadas - Serviços
destinados à implantação do empreendimento social e não à pessoa jurídica
de direito público, isoladamente - Sentença mantida - Recurso desprovido.
(Apelação Cível nº 1000302-23.2016.8.26.0205, da Comarca de Getulina, Rel.
Des. OCTÁVIO MACHADO DE BARROS,14ª Câmara de Direito Público, j.
03/05/2019). (grifei) MANDADO DE SEGURANÇA ISS Exercícios de 2012 a 2014
Município de Cosmorama Isenção - Empresa contratada para a construção de
unidades habitacionais - Cabimento - Isenção tributária enquanto os imóveis
estiverem no domínio da CDHU - Lei Complementar Municipal nº 2.723/2012 -
Precedentes deste Tribunal - Sentença mantida - Apelo da municipalidade
improvido. (TJSP Apelação nº 1002244-87.2017.8.26.0615 Rel. Des.Silva Russo
j. 11/04/2019). (grifei) APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - Mandado
de segurança - ISS - Empresa contratada pela CDHU para a construção de 69
unidades habitacionais - Alegação de isenção tributária - Cabimento - Isenção
tributária enquanto os imóveis estiverem no domínio da CDHU - Lei
Complementar Municipal nº 189/2014 - Precedentes deste Tribunal - Sentença
mantida - Recursos improvidos. (Apelação Cível nº 1004075-
72.2016.8.26.0077; Rel. Des. EUTHÁLIO PORTO, 15ª Câm. Dir. Público, j.
20/04/2017). (grifei) Ante o exposto, confirmando a liminar deferida,
CONCEDO A ORDEM para reconhecer à impetrante o direito à isenção do
recolhimento do ISSQN referente à obra descrita na inicial, devendo as
impetradas absterem-se da cobrança do tributo em questão, extinguindo o
processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Oficie-se
às autoridades coatoras, nos termos do art. 13 da Lei n. 12.016/09. Com
relação ao agravo de instrumento n. 2154278-61.2019.8.26.000, oficie-se à
18ª Câmara de Direito Público comunicando o desfecho da presente ação.
Custas ex legis. Inaplicáveis os ônus da sucumbência, em atenção ao disposto
na Súmula nº 512 do E. Supremo Tribunal Federal (“Não cabe condenação em
honorários de advogado na ação de mandado de segurança”). Decorridos os
prazos para eventuais recursos voluntários, inclusive das autoridades
coatoras, subam os autos ao Egrégio Tribunal competente para o duplo grau
de jurisdição (artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Anulação de Débito
Fiscal Requerente: Ricardo Mattos Pinchelli Requerido: PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS Juiz(a) de Direito: Dr(a).
MARISE TERRA PINTO BOURGOGNE DE ALMEIDA Vistos.
Dispensado o relatório, a teor do disposto no art. 38, da Lei nº

9.099/95. Fundamento e D E C I D O: Trata-se de ação anulatória de débito
fiscal proposta por Ricardo Mattos Pinchelli em face de Município de São José
dos Campos objetivando a nulidade do lançamento do ISSQN, no valor de R$
5.496,64, sobre a construção residências situadas em dois lotes na Avenida
Fortaleza, Parque Industrial, desta cidade, cadastrados atualmente na
Prefeitura Municipal local com as inscrições imobiliárias nº 48.0066.0022.0001
e 48.0066.0022.0002, alegando ilegalidade do condicionamento do
pagamento do tributo para a emissão do habite-se. Sem preliminares, passo
ao julgamento da lide, com fulcro no art. 355, inciso I do Código de Processo
Civil, por não haver necessidade de produção de provas. O pedido do autor é
parcialmente procedente. Em que pese tenha construído em proveito próprio,
o requerente não logrou provar que ergueu as residências sem contratar
terceiros para a execução da obra. Assim sendo, há o fato gerador pelos
serviços prestados em favor do autor para fins de construção civil. O artigo 11
da Lei Complementar Municipal nº 272 de 2003 dispõe expressamente sobre a
responsabilidade solidária do proprietário da obra pelo pagamento do ISSQN
quando deixar de exigir do prestador de serviços a emissão de nota fiscal e/ou
a prova de pagamento do tributo. Confira-se: "Art. 11 No caso de construção
civil ou congêneres, o proprietário ou possuidor do imóvel, o dono da obra e o
empreiteiro são solidariamente obrigados ao pagamento do Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza com o contribuinte, quando deixar de exigir
deste: I - emissão da nota fiscal; II - prova de pagamento do Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza." E não há como se afastar a responsabilidade
solidária do tomador de serviço, como pretende o autor, pois esta também
está prevista expressamente dos artigos 124, inciso II, 128, do Código
Tributário Nacional. Nesse sentido: “APELAÇÃO - Ação anulatória - ISSQN –
Responsabilidade solidária do tomador dos serviços, proprietário de terreno
onde foram efetuadas demolições e posteriores edificações. Possibilidade.
Previsão dos artigos 124, II, 128 do CTN, combinada com a Lei Municipal n°
11.110/01. Sentença mantida. Recurso desprovido.” (TJSP, Ap. 0190606-
44.2007.8.26.0000, Rel Des. João Alberto Pezarini, 14ª. Câmara de Direito
Público, j. 30/06/2011) Ou seja, nenhuma prova foi feita pelo recorrente no
sentido de afastar a incidência do imposto em questão, cuja isenção somente
ocorre nos casos de incorporação imobiliária, em que a atividade do
incorporador é a construção civil em terreno próprio para posterior venda de
unidades autônomas, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido é o
entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ISSQN – IMPROCEDÊNCIA APELAÇÃO –
PROPRIETÁRIO DE TERRENO QUE NELE EDIFICA GALPÃO – NÃO
ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INCORPORADOR IMOBILIÁRIO – VALOR
DO IMPOSTO DETERMINADO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, CUJA
CÓPIA VEIO AOS AUTOS, COM DISCRIMINAÇÃO DOS ABATIMENTOS
DECORRENTES DE PARTE DA OBRA EFETUADA POR PESSOAS CONTRATADAS
PELO APELANTE, DE MATERIAIS UTILIZADOS E SERVIÇOS DE TERCEIROS –
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO." (Apelação 0005086-
92.2011.8.26.0445/TJSP; Rel. Des. José Luiz de Carvalho; j. 26/09/2013).
Acerca do que se considera incorporador, vale citar o v.Acórdão do C.Superior
Tribunal de Justiça, que muito bem esclareceu este debate em tema
semelhante ao dos autos: “Para melhor elucidação do tema, cumpre analisar
alguns conceitos e regras contidos na Lei 4.591/64 (que dispõe sobre o
condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias). "Considera-se
incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e
realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou
conjunto de edificações compostas de unidades autônomas" (art. 28,
parágrafo único). Por sua vez, incorporador é a "pessoa física ou jurídica,
comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse
ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de
tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em
construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para
efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação
e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e
determinadas condições, das obras concluídas" (art. 29), sendo que se
estende "a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos
aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem a
constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da
conclusão das obras" (art. 30). Nos termos do art. 48 da lei em comento, "a
construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei
poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração
conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o
incorporador, ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o
construtor". Verifica-se, assim, a existência de três regimes de construção: 1)
por empreitada que poderá ser "a preço fixo, ou a preço reajustável por
índices previamente determinados" (art. 55); 2) por administração ou "a preço
de custo" hipótese em que "será de responsabilidade dos proprietários ou
adquirentes o pagamento do custo integral de obra" (art. 58); 3) por
contratação direta entre os adquirentes e o construtor/incorporador. De acordo
com o item 32 da Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (com redação dada pela
LC 56/87 regime vigente à época em que ocorreram os fatos discutidos nestes
autos), sujeita-se ao ISS a "execução por administração, empreitada ou
subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras
semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares
ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo
prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito
ao ICM)" . Assim, a execução de obra de engenharia por administração, por
empreitada ou subempreitada, sujeita-se à incidência do ISS. Por outro lado,
na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa
de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o
proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa
modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega
da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43
da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar
em incidência de ISS.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.263.039 - RN
(2011/0143760-4) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, J. de
13/09/2011). Vale citar, por fim: "APELAÇÃO Ação declaratória de
inexigibilidade de ISS. Sentença improcedente. Alegação de inexistência de
fato gerador, tendo em vista utilização de mão de obra própria, em terreno de
propriedade da autora. Descabimento. Contratação de terceiros para
execução da obra que, não obstante realizada em terreno da autora, implica
responsabilidade do tomador pela retenção do imposto. Arbitramento da base
de cálculo. Admissibilidade, haja vista insuficiência de documentos
submetidos à fiscalização. Recurso não provido." (Apelação nº 0009941-
10.2013.8.26.0457/TJSP; Rel. Des. João Alberto Pezarini; j. 10/09/2015). No que
tange à base de cálculo do ISSQN, o artigo 13 e 50 da LCM nº 272 de 2003
determinam que ela será fixada de acordo com o “preço do serviço",
obedecendo um valor presumido com o padrão indicado na coluna São Paulo
da tabela de Custos Unitários PINI, publicação técnica de construção civil e de
circulação nacional. Em que pese a argumentação do autor, não há violação à
regra matriz de incidência do tributo, pois o critério estipulado se demonstra
adequado e visa impedir a evasão, sem contrariar o disposto no artigo 7° da
Lei Complementar n° 116/2003, mas sim o complementando. Frise-se, nesta
seara, que a base de cálculo do ISSQN pode ser questionada quando há
demonstração do efetivo preço dos materiais, o que não ocorreu no caso dos
autos. Por outro lado, não pode se admitir que a concessão do "habite-se"
fique condicionada ao prévio pagamento de ISSQN, sob pena de configurar-se
desvio de finalidade e coação do contribuinte ao pagamento do tributo. Nesse
sentido é o entendimento do TJSP: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE
SEGURANÇA - IMPETRADO QUE CONDICIONA A EXPEDIÇÃO DE "HABITE-SE" AO
PAGAMENTO DE ISS - ILEGALIDADE CARACTERIZADA - RECURSO PROVIDO.
(...) a expedição de 'habite-se' não se confunde com a exigência do ISS, o
primeiro é uma taxa que se cobra para verificação das condições de
habitabilidade do prédio, depois de pronto, e o segundo, é o imposto incidente
sobre prestação de serviço, sendo distintos os fatos que geram um e outro, e,
por isso, não se pode condicionar a expedição do 'habite-se' ao pagamento do
ISSQN, quando devido”. (TJSP; AI 546.841-5/8-00, Feito não especificado
0152487-48.2006.8.26.0000; Relator: Osvaldo Capraro; Foro de São Vicente
- 6ª. Vara Cível; Data de Registro: 07/11/2006). REEXAME e APELAÇÃO – AÇÃO
ORDINÁRIA – ISS lançado em 2014 – Município de São José dos Campos: 1)
Atividade de construção e incorporação imobiliária iniciada em 2010 – Base de
cálculo da mão de obra apurada com base em regime de pauta fiscal de preço
mínimo – Inadmissibilidade, pois a base de cálculo é o preço do serviço –
Precedentes desta Corte; 2) Habite-se – Expedição condicionada ao prévio
pagamento de ISS – Ilegalidade, pois seria meio coercitivo e restritivo à
atividade do contribuinte – Precedentes neste sentido – Procedência da ação
mantida - RECURSOS IMPROVIDOS (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1017872-41.2014.8.26.0577; Relator (a): Rodrigues de Aguiar; Órgão Julgador:
5ª Câmara Extraordinária de Direito Público; Foro de São José dos Campos - 1ª
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/12/2016; Data de Registro:
19/12/2016) Por essa razão, ao misturar coisas tão díspares, com o claro fito
de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo que lhe é exigido e
possibilitar ao Fisco escapar das vias previstas pela legislação processual para
cobrança de eventuais débitos tributários, o artigo 51 da Lei Complementar
Municipal acaba por afrontar o princípio da moralidade administrativa,
padecendo de inconstitucionalidade. Não é outra a razão pela qual decidiu o
Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação
de rito ordinário – Municipalidade que condiciona a expedição de 'habite-se' ao
pagamento de ISS – Ilegalidade caracterizada – Recurso não provido.” (AI
722.626-5, 2ª Cam. Dir. Público, rel. Des. Vera Angrisani, julg. 29.1.2008). Ante
o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a a ação para afastar a
exigência de prévio recolhimento do tributo para emissão da certidão de
"habite-se" relativos aos imóveis, porém rejeitando a pretensão de anular o
lançamento do ISSQN. Por conseguinte, revogo a tutela antecipada quanto à
suspensão da exigibilidade do tributo. Sem custas ou honorários advocatícios
(art. 55, primeira parte, da Lei n. 9.099/95). Sem reexame necessário (art. 11
da Lei n. 12.153/09). Sentença registrada eletronicamente. P.I. São José dos
Campos, 18 de setembro de 2019.

SENTENÇA Processo nº: 0007638-37.2014.8.26.0150 Classe – Assunto:
Execução Fiscal - ISS/ Imposto sobre Serviços Exequente: Fazenda do
Município de Cosmópolis Executado:
Recupere Engenharia Construções e Serviços Ltda. Juiz(a) de Direito:
Dr(a). Maria Thereza Nogueira Pinto VISTOS.
A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL interpôs a presente ação de execução visando

a cobrança de imposto não pago no tempo devido. Citada a parte e
determinada a pesquisa Bacenjud/Renajud, os autos restaram paralisados em
cartório. DECIDO. Compulsando os autos, forçoso é declarar a nulidade dos
atos processuais até aqui praticados, ante a evidente prescrição do crédito
cobrado. De acordo com a Súmula 409 do E. Superior Tribunal de Justiça, o Juiz
poderá, de ofício, reconhecer a prescrição tributária (Súmula 409 do STJ: Em
execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser
decretada de ofício pelo Juiz.). Vejamos: Dispõe o artigo 174 do Código
Tributário Nacional: "A ação para cobrança do credito tributário prescreve em
5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva". Em se
tratando de débito referente a taxas, o termo inicial para a contagem do prazo
prescricional corresponde à data de vencimento da obrigação, ocasião em que
nasce o direito de ação para o credor e ocorre a constituição do crédito
tributário. No caso dos autos, este vencimento deu-se em julho de 2009.
Dispõe ainda o artigo 174 do código citado, em seu parágrafo único, inciso I:
"A prescrição se interrompe, pelo despacho do Juiz que ordenar a citação em
execução fiscal." Desta forma, ajuizada a ação em 10/12/2014, a Fazenda já o
fez intempestivamente, vez que o débito já estava prescrito, pois já haviam se
passado mais de cinco anos da data de sua constituição definitiva. Ante o
exposto, DECLARO EXTINTA a execução fiscal, em razão da prescrição
tributária, nos termos do artigo 174, § único do do Código Tributário Nacional e
artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. Deixo de condenar a Fazenda
do Município em custas processuais, por ser a mesma isenta (artigo 6º da Lei
11.608/03). Transitada esta decisão em julgado, e após as formalidades legais,
arquivem-se os autos . P.I.C. Cosmopolis, 16 de setembro de 2019.

Requerente: Ecomex Assessoria, Administração e Serviços Ltda
Requerido: Prefeitura do Municipio de São Paulo Juiz(a) de Direito:
Dr(a). ENIO JOSE HAUFFE Vistos.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, cumulada com declaratória de

inexistência de relação jurídico-tributária, ajuizada por ECOMEX ASSESSORIA,
ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Em
exposição resumida da inicial, narra a autora que atua no ramo de assessoria
empresarial, prestando serviços de consultoria técnica e estratégica a seus
clientes. Aduziu ter celebrado contrato de prestação de serviços de
agenciamento com a empresa Kolmar Group AG, com sede na Suíça, com a
obrigação de fazer avaliações de tendências e indicar ou orientar a alta
gerência da contratante em relação a negócios potenciais, orientando-a em
relação a oportunidades e viabilidades dos negócios relacionados a etanol,
açúcar e energia, analisando como as oportunidades de negócios se
amoldavam com os objetivos da empresa e com outros negócios desta fora do
Brasil. Alegou que há decadência do crédito tributário. Dissertou sobre a não
incidência do ISS sobre exportação de serviços. Impugnou a aplicação da
multa, em razão da vedação ao bis in idem. Sustentou que há
inconstitucionalidade no índice na atualização do débito. Pediu a anulação dos
autos de infração nº 67.055.826, 67.055.834 e 67.055.842. Juntou procuração
e documentos (fls. 21/253 e 255). A autora juntou cópia do processo
administrativo (fls. 263/278). Citado, o Município de São Paulo apresentou
contestação (fls. 279/304). Negou a ocorrência da decadência do lançamento,
hipótese restrita ao pagamento antecipado. Esclareceu que não há efetiva
exportação de serviços, pois o resultado se dá em território nacional, com a
prospecção do mercado local. Acerca, das penalidades, afirmou que se
referem a infrações distintas. Defendeu a constitucionalidade dos índices
aplicados pelo ente municipal. Pugnou, ao final, pela improcedência da
demanda. Sobreveio réplica (fls. 307/318), acompanhada de documentos (fls.
319/585). A autora requereu o julgamento antecipado do feito (fls. 588/589),
enquanto a ré quedou-se inerte (certidão à fl. 591). É o relatório. DECIDO.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal que se insere no âmbito do Direito
Tributário, mais especificamente quanto à não incidência do Imposto Sobre
Serviços sobre exportações de serviços para o exterior. Sobre o tema, dispõe a
Constituição Federal: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos
sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II,
definidos em lei complementar. § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso
III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: II - excluir da sua incidência
exportações de serviços para o exterior. A Lei Complementar nº 116/03, por
sua vez, disciplina: Art. 2º O imposto não incide sobre: I – as exportações de
serviços para o exterior do País; Parágrafo único. Não se enquadram no
disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se
verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. (g.n.)
Traçado o plano normativo quanto ao tema, observa-se que o legislador
empregou redação lacônica, que gerou a discussão travada nos autos quanto
ao alcance da norma excludente prevista no parágrafo único do dispositivo.
De proêmio, a norma em comento permite a incidência da exação quando o
resultado se verifique em território nacional, ou seja, onde não há efetiva
exportação, destacando que o mero pagamento realizado por residente no
exterior, por si, não traduz exportação. Mostra-se simples a premissa: só há
exportação de serviço quando há, de fato, exportação, de modo que a fonte
do pagamento, isoladamente considerada, não desloca o fato imponível.
Como consequência, a correta interpretação do vocábulo “resultado” mostra-
se imprescindível para se corretamente extrair a hipótese de não incidência –
quando a lei considera que houve exportação? Debruçando sobre o tema,
destaca HARADA que a interpretação restritiva no sentido de aplicar a norma
apenas a situações em que o fato imponível ocorrer no exterior tornaria
inócua a hipótese normativa, considerando que, nessa situação, sequer
existiria fato gerador no território nacional: “A afirmativa não está incorreta,
porém a não incidência nesses casos não deriva da norma do art. 2º, II, da Lei
Complementar nº 116/03, mas da inocorrência do fato gerador no Brasil e sim
da ocorrência no exterior, segundo a legislação que lá estiver eventualmente
em vigor. O fato gerador ocorrido no exterior do País segundo a lei estrangeira
é fato atípico em relação à legislação brasileira. Em todos esses casos
estamos diante de não incidência pura, isto é, o fato de o objeto da tributação
não estar abrangido no campo da tributação. (...) A única forma de dar ao
dispositivo sob comento o efeito jurídico de desonerar o ISS, como pretendido
pelo legislador, é de considerar o serviço contratado por uma fonte situada no
exterior do País mediante o pagamento do respectivo preço por fonte
igualmente situada no estrangeiro, produzindo os efeitos no Brasil.” (HARADA,
Kiyoshi, Direito Financeiro e Tributário, 23ª ed., p.519/520) Assim, para fins de
não incidência da exação, deve-se considerar a finalidade da contratação, ou
seja, o destinatário da fruição do serviço, independentemente se parte da
execução ocorreu integralmente no Brasil. Resultado, portanto, deve ser
interpretado como fruição do serviço. Nesse sentido, destaca-se os seguintes
precedentes deste E. Tribunal: APELAÇÃO – Ação anulatória de débito fiscal
– ISS – Serviço de consultoria financeira – Alegada exclusão da incidência do
imposto por força do art. 2º, I, da LC nº 116/03 – Exportação de serviços –
Necessidade de que o resultado do serviço se verifique no exterior – Desídia
interpretativa sobre o significado a ser atribuído ao termo “resultado” –
Precedente – Distinção entre a produção de uma utilidade, consubstanciada
no resultado da prestação de serviço, com a fruição desta mesma utilidade
pelo tomador do serviço – Confusão terminológica – Termo “resultado” que
deve ser interpretado como “fruição do seu efeito útil” – Serviços de
consultoria financeira que podem ser descritos como a transmissão de
conhecimento sobre os mercados financeiros e de capitais ao tomador –
Desvinculação em relação à decisão posterior sobre onde ou se investir em
respectivos mercados – Local da fruição é o local onde a tomadora se encontra
– Empresa sediada na cidade de Road Town, nas Ilhas Virgens Britânicas –
Configurada, nos termos da lei, a exportação de serviços – Autos de infração
anulados – RECURSO PROVIDO (Apelação nº 1041902-58.2017.8.26.0053, Rel.
Des. Henrique Harris Júnior, j. 15.08.2019) Apelação – ação declaratória
– ISS – Município de São Paulo – Caso no qual se discute se houve exportação
de serviços para fins de imunidade do ISS – Inteligência do art. 156, §3º, II, da
Constituição Federal – Questão regulamentada pelo art. 2º da Lei
Complementar 116/2003, que condicionou o benefício aos casos em que o
“resultado” do serviço se verifica no exterior – Esse resultado mencionado
pela lei não é a “conclusão”, que praticamente esvaziaria a imunidade, mas a
“fruição”, ou seja, é necessário saber se o serviço aqui prestado, e concluído,
foi fruído por tomador domiciliado no exterior – Interpretação teleológica da
Emenda Constitucional nº 3/1993, que incluiu o benefício no texto
constitucional – Contexto de desoneração das exportações com base no
princípio do destino, para o fomento da economia nacional – Doutrina –
Imunidade que deve ser tratada como regra, e não exceção – Caso nos autos
que envolve software composto de trechos de código produzidos em diversos
países, inclusive o Brasil – Programa que só se torna operacional quando o
código é recebido pela tomadora – Laudo pericial que categoricamente afirma
que o serviço não produz efeitos no território nacional – Exportação de
serviços caracterizada – Solução similar à que já foi dada por esta C. Câmara –
Sentença reformada – Recurso provido. (Apelação nº 1013085-
18.2016.8.26.0053, Rel. Des. Roberto Martins de Souza, j. 25.04.2019) O
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do AREsp nº 587.403/RS, em voto
proferido pelo Min. Gurgel de Faria assim consignou: "O que importa, portanto,
é constatar a real intenção do adquirente/contratante na execução do projeto
no território estrangeiro, de tal sorte que, quando o projeto, contratado e
acabado em território nacional, puder ser executado em qualquer localidade,
a critério do contratante, não se estará diante de exportação de serviço,
mesmo que, posteriormente, seja enviado a País estrangeiro, salvo se dos
termos do ato negocial se puder extrair a expressa intenção de sua
elaboração para fins de exportação. O resultado do projeto de engenharia,
assim, não é a obra correlata, mas a sua exequibilidade, conforme a finalidade
para que foi elaborado. Portanto, à luz do parágrafo único do art. 2º, I, da LC
n. 116/03, a remessa de projetos de engenharia ao exterior poderá
configurar exportação, quando, do seu teor, bem como dos termos do ato
negocial, puder-se extrair a intenção de sua execução no território
estrangeiro." Observa-se, portanto, que a "conclusão do serviço" não
preenche adequadamente o sentido do termo legal "resultado", utilizado na
redação do art. 2º, parágrafo único, da Lei Complementar nº 116/03. Com
base em tais premissas, passo à análise do caso concreto. O contrato que
embasou a autuação fiscal foi devidamente acostado aos autos, em versão
traduzida (fls. 144/151). Segundo o instrumento contratual, a autora é agente
da empresa Kolmar, com sede na Suíça, cujo escopo contratual é a
prospecção do mercado brasileiro quanto a potenciais fornecedores de
produtos de interesse desta, bem como atividades relacionadas, como
facilitação na negociação com terceiros. É o que se extrai das seguintes
cláusulas, a exemplo: "Cláusula 3.1 O Agente deve empenhar todos os seus
esforços para ampliar as negociações da Kolmar com clientes e fornecedores
no Território no que se refere aos Produtos e conforme orientações razoáveis
fornecidas pela Kolmar. Cláusula 3.5 O Agente deverá apresentar à Kolmar
apenas potenciais clientes e fornecedores com boa capacidade financeira a
ser determinada conforme o melhor critério de conhecimento por parte do
Agente. Tal informação financeira deverá ser disponibilizada para a Kolmar
pelo Agente. Cláusula 3.6 O Agente deverá fornecer à Kolmar informações
sobre empresas que negociem os Produtos no Território e nas condições gerais
do mercado. O Agente deverá manter a Kolmar informada acerca de suas
atividades e fornecer à Kolmar, em intervalos regulares, relatórios sobre as
condições e oportunidades do mercado e desenvolvimento econômico no
Território." A análise do objeto do contratual permite concluir que os serviços
se relacionam à prospecção de mercado, a fim de permitir melhor decisão na
condução dos negócios da contratante. Eventual celebração de negócio ocorre
de maneira posterior, portanto, sob o critério exclusivo da empresa suíça, ou
seja, de forma independente da prestação de serviços. Alcança-se a mesma
conclusão a partir da análise da cláusula que trata da remuneração pelos
serviços prestados: Cláusula 5.1 A Kolmar concorda em pagar ao Agente uma
comissão pelos serviços do Agente descritos neste instrumento. Tal tarifa será
considerada o pagamento integral por todos os serviços prestados pelo
Agente. A Comissão será na quantia de USD 284.000 por ano. Tal
compensação deverá ser paga antecipadamente em quatro parcelas
trimestrais de USD 71.000 no início de cada trimestre, pro rata por trimestres
parciais. Nesse sentido, destaca-se que a autora não possui relação direta
com os clientes e/ou fornecedores, como se observa da seguinte redação:
"Cláusula 2.5 O Agente declara e garante que os clientes/fornecedores que
apresentará à Kolmar sob os termos deste contrato são terceiros
independentes e que nenhuma pessoa, corporação ou entidade, direta ou
indiretamente controlada pelo Agente, ou sob mesmo controle que o Agente,
possui interesse (exceto por ações de empresas comercializadas no mercado
público de ações) em tal cliente/fornecedor." Dessa forma, as obrigações da
autora resumem-se à transmissão de conhecimento do mercado para a
contratante, de forma que a fruição da utilidade ocorre exclusivamente em
território internacional, ou seja, quando a empresa suíça efetivamente obtém
as informações para a celebração – ou não – de negócios em território
nacional. Como ressaltado, embora a análise seja realizada sobre o mercado
nacional, esta não se confunde com o resultado do contrato, constituindo
mera fase de execução no Brasil. Assim, comprovada a hipótese de não
incidência do tributo, imperiosa a anulação dos autos de infração. Destaco
breve consideração acerca dos honorários advocatícios, pois há evidente
discrepância entre a complexidade da causa e o valor a ela atribuído. Como
destaca a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, há
hipóteses excepcionais que demandam o arbitramento das verbas honorárias
por equidade, como se observa dos seguintes excertos: "TRIBUTÁRIO
EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Extinção do feito, com resolução do mérito, pelo
reconhecimento da prescrição, nos termos do art. 487, II, do CPC – abimento –
Inércia da credora por mais de cinco anos. Precedentes desta C. Câmara e do
A. STJ – Extinção da execução mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Condenação da Fazenda do Estado de São Paulo devida, tendo aplicação o
princípio da sucumbência – Fixação no percentual de 10% sobre o valor da
causa – Descabimento – Critério de razoabilidade a ser aplicado, no caso
concreto – Apreciação equitativa – Observância dos parâmetros do art. 85, §§
2º e 8º, do Código de Processo Civil – Reforma parcial da r. Sentença nesse
aspecto. Apelo parcialmente provido." (Apelação nº 9003241-
60.1995.8.26.0053, Rel. Des. Spoladore Dominguez, j. 03.04.2019) "Da
mesma forma que é cabível o arbitramento por equidade nas causas em que
for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da
causa for muito baixo (art. 85, § 8º), pela mesma razão há de se adotar em
honorários incompatíveis com o trabalho desenvolvido no processo, sob pena
de enriquecimento ilícito vedado pela ordem jurídica e por todos abominável."
(Apelação nº 1009646-45.2016.8.26.0361, Rel. Des. Décio Notarangeli, j.
08.03.2017) Estabelecida tal premissa, s simples aplicação de percentual
sobre o valor da causa resultaria em desproporção manifesta, eis que, embora
elevado o valor do crédito tributário, a discussão teve desfecho em tempo
reduzido, sem dilação probatória. Dessarte, à luz dos critérios do art. 85, §2º,
o breve lapso temporal para desfecho da marcha processual e a localização de
ambas as partes nesta Capital recomenda a moderação para o arbitramento
da verba honorária. Considerando, ainda, os postulados de proporcionalidade
e razoabilidade, expressamente previstos no art. 8º do novo Códex Processual
Civil, fixo os honorários advocatícios em R$ 20.000,00. Ante o exposto, JULGO
PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos
termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para anular os autos de
infração descritos na inicial. Sucumbente, condeno a requerida ao pagamento
integral das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de
honorários advocatícios de sucumbência, que fixo, por equidade, no importe
de R$ 20.000,00 (cem mil reais), conforme art. 85, §8º, do CPC. P.R.I. São
Paulo, 11 de setembro de 2019.

Execução Fiscal Requerente: Prefeitura do Municipio de Arujá
Requerido: Ricci e Associados Engenharia e Com Ltda Juiz(a) de
Direito: Dr(a). NAIRA BLANCO MACHADO Vistos.
Trata-se de execução fiscal movida pela Fazenda Pública Municipal de Arujá.

Não há citação da executada até a presente data. O processo ficou sem
manifestação da exequente por mais de 05 anos. A regra do impulso oficial
não é absoluta, não podendo a exequente deixar de dar andamento ao feito
por mais de 05 anos, sob pena de prescrição. Verifica-se que, durante o
período de paralisação do feito, a exequente não realizou qualquer
manifestação nos autos no sentido de promover o desenvolvimento do
processo, ou seja, sem praticar qualquer ato tendente a impulsionar a
cobrança de seu crédito. Vale tecer algumas considerações acerca da
prescrição. O grande jurista Pontes de Miranda assim leciona: “O exercício da
pretensão, ou da ação, é limitável, no tempo, pela prescrição; porque, sendo
exceção, essa encobre a eficácia da pretensão e, pois, do direito. É defesa do
presente contra o passado, tutela pública, no dizer de PAPINIANO (L.2, §1, ne
de statu defunctorum, 40, 15).” Pontes de Miranda entendia que, em verdade,
o fundamento primeiro da prescrição é proteger o devedor honesto, que
pagou, de uma desonesta investida do credor no futuro, desobrigando-o a
guarda ad aeternum a prova do adimplemento. E, em outro caso, expõe o
notável jurista os elementos do suporte fático da prescrição: “A prescrição
ocorre quando o seu suporte fáctico se compõe. No suporte fáctico da
exceção, é preciso que estejam: a) a possibilidade da pretensão ou ação (não
é necessário que exista a pretensão ou ação, razão por que o que não é
devedor, mas é apontado como tal, pode alegar a prescrição, exercer,
portanto, o ius exceptionis temporis); b) a prescritibilidade da pretensão ou da
ação; c) o tempus (transcurso do prazo prescricional), sem interrupção, e
vazio de exercício pelo titular da pretensão ou da ação.” Destarte, o decurso
do prazo sem ajuizamento da respectiva execução do prazo de 05 anos, a
contar da constituição definitiva do crédito tributário, art. 174, do CTN,
consiste na prescrição ordinária. A prescrição intercorrente, assim como a
ordinária, é causa de extinção do crédito tributário, tendo como início o último
ato processual praticado, devendo a exequente dar impulso útil ao processo
executivo. Ademais, na evolução do nosso Direito, nota-se que o Tribunal
Federal de Recursos já caminhava para a consolidação de uma jurisprudência
que reconhecesse a prescrição intercorrente: “EXECUÇÃO FISCAL –
PRESCRIÇÃO – APLICAÇÃO DO ART. 617 C/C ART. 219 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. I – A interrupção da prescrição somente ocorre com a citação
válida, se observadas as regras consubstanciadas nos parágrafos do art. 219
do Código de Processo Civil. II – Na espécie, além da inobservância daquelas
regras, o feito permaneceu paralisado, com vista a exequente, por mais de
onze anos. Só tal circunstância é suficiente para a decretação da prescrição
intercorrente, caso não fora de prescrição simples. III – Recurso adesivo não
conhecido. Apelação improvida.” (TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. Quarta
turma. Apelação cível nº 55920/SP. Relator: Ministro Antonio de Pádua Ribeiro.
Unânime. Brasília, 08 de setembro de 1980, publicado em 04/12/1980).
(Grifei) Importante transcrever parte do voto a que se refere o acórdão
supramencionado, adotado na presente decisão por seus próprios
fundamentos: “Não obstante coubesse ao cartório dar cumprimento ao
despacho que determinou a penhora do imóvel da executada imprimindo
assim, impulso oficial ao processo, não se pode justificar o longo tempo de
paralisação deste - oito anos - sem que o município exeqüente diligenciasse
no sentido de dar prosseguimento à execução para satisfação do seu crédito,
ainda que fosse peticionando novamente para que fosse cumprido o despacho
de penhora do imóvel”. Sendo assim, a exequente deixou de dar
impulsionamento ao processo, dando causa, ao menos concorrentemente, à
prescrição. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, afirmando tal
entendimento, já julgou diversos processos semelhantes com o mesmo
fundamento. Colaciono as ementas: “Apelação nº 0512460-
18.2006.8.26.0562. Apelante: Município de Santos. Apelado: Maria José
Fernandes Bernardo e outros. Comarca: Santos. PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. Execução fiscal - IPTU e taxas Exercício de 2005. Município
de Santos. Ocorrência Paralisação do feito por mais de cinco anos. Inércia da
exequente configurada. Aplicação do disposto na Súmula 314 do STJ Recurso
não provido.” Relator: Desembargador Erbatta Filho. Votação unânime. São
Paulo, 10 de novembro de 2016. (Grifei) “Apelação nº 0515564-
18.2006.8.26.0562. Comarca: SANTOS 2ª VFP. Apelante: Prefeitura Municipal
De Santos. Apelados: Nelson Soares De Abreu E S/Mulher. EXECUÇÃO FISCAL –
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - IPTU E TAXA DE REMOÇÃO DE LIXO
DOMICILIAR DO EXERCÍCIO DE 2005 - PRAZO INTERROMPIDO PELO DESPACHO
ORDINATÓRIO DA CITAÇÃO, PROFERIDO APÓS O ADVENTO DA LEI
COMPLEMENTAR 118/2005 - CITAÇÃO NÃO CONSUMADA - TRANSCURSO DE
MAIS DE 5 ANOS DECORRENTE DA INÉRCIA DA CREDORA - SENTENÇA
MANTIDA. Recurso improvido.” Relator: Desembargador Francisco Olavo.
Votação unânime. São Paulo, 03 de novembro de 2016. (Grifei) Vale destacar
precedente de execução deste Setor das Execuções Fiscais de Arujá, em caso
análogo: “Apelação nº 0005677-52.1995.8.26.0045. Apelante: Prefeitura
Municipal de Arujá. Apelado: Jorge Marques da Silva Santos. Comarca: Santa
Isabel. PRESCRIÇÃO INTERCORENTE. Execução fisca. ISS. Exercício de 1990 a
1995. Município de Arujá. Ocorrência. Paralisação do feito por mais de cinco
anos. Inércia da exequente configurada. Aplicação do disposto na Súmula 314,
do STJ. Recurso não provido.” Relator: Desembargador Erbetta Filho. Votação
unânime. São Paulo, 30 de outubro de 2014. (Grifei) Observo que o inteiro teor
de tais precedentes confirmam, na íntegra, o entendimento aqui
fundamentado. O fundamento é buscado no princípio da segurança jurídica,
na raiz do qual está a repulsa à infinitude de situações pendentes. De fato,
contraria a própria natureza do processo que fique paralisado
indefinidamente, ad aeternum. Sendo assim, consoante já explicitado,
possível a decretação da prescrição intercorrente, sendo desnecessário
intimar previamente a exequente. Neste raciocínio, necessário destacar
importante precedente do Superior Tribunal de Justiça, julgado no rito do
Recurso Especial Repetitivo, artigos 1.036 e seguintes, do Código de Processo
Civil de 2015,m relativo ao tema da prescrição intercorrente e a interpretação
do artigo 40, da Lei nº 6.830/1980: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS.
1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL
CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO
ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O
espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já
ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário
ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas
dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer
meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a
penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se
automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e
respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor
da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis,
suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da
prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da
Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de
suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o
art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a
escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que
constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de
justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de
suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o
fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por
30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do
feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40
da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que
o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à
suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a
Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no
endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente
para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e
seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano
de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art.
40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da
ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da
inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem
prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter
ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item
4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza
tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da
vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda
que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens
penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do
disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de
dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha
sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer
dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa
frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz
declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda
Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo
de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional
aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o
processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art.
40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida
a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e
decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva
citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição
intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo,
requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros
bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo
máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de
acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda
que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por
edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois
de escoados os referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição
intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu
a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade
de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do
CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do
procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu
(exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo
é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer
causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao
reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por
meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do
respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou
suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos
arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). RECURSO
ESPECIAL Nº 1.340.553 - RS (2012/0169193-3), RELATOR : MINISTRO MAURO
CAMPBELL MARQUES (Grifei). Ademais, não há que se aplicar o Enunciado da
Súmula nº 106, do Superior Tribunal de Justiça, pois, conforme é fato notório
do exequente, o judiciário dispõe de baixíssimo número de funcionários,
necessitando, inclusive, de convênio com o Município para movimentar os
feitos. Sem prejuízo, todos os processos sempre estiveram à disposição do
Município para regular movimentação. Entretanto, decorrido mais de 05 anos
da última movimentação, nenhum andamento foi providenciado pela parte
exequente, situação que se enquadra perfeitamente nos termos do quanto
decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em rito de Recurso Especial
Repetitivo. E, ainda, com fulcro no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal,
fere os princípios da razoável duração do processo e da efetividade do direito,
bem como o princípio da eficiência da Administração Pública, previsto no
artigo 37, “caput”, da Carta Magna, deixar paralisado o feito por anos, sem
prosseguir com a execução. Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO
COM RESOLUÇAO DO MÉRITO, com arrimo no art. 156, inciso V, do Código
Tributário Nacional. Sem custas (art. 39 da Lei 6.830/80). Fica desde já
levantada a penhora existente nos autos, se for o caso. Após o trânsito em
julgado, arquivem-se os autos, fazendo-se as comunicações e anotações de
praxe. Em caso de eventual recurso, visando a economia processual,
determino, desde já, a remessa dos presentes autos ao Egrégio Tribunal de
Justiça, após as comunicações necessárias, com as nossas homenagens.
Aruja, 25 de junho de 2019.

Requerente: Ecomex Assessoria, Administração e Serviços Ltda
Requerido: Prefeitura do Municipio de São Paulo Juiz(a) de Direito:
Dr(a). ENIO JOSE HAUFFE Vistos.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, cumulada com declaratória de

inexistência de relação jurídico-tributária, ajuizada por ECOMEX ASSESSORIA,
ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Em
exposição resumida da inicial, narra a autora que atua no ramo de assessoria
empresarial, prestando serviços de consultoria técnica e estratégica a seus
clientes. Aduziu ter celebrado contrato de prestação de serviços de
agenciamento com a empresa Kolmar Group AG, com sede na Suíça, com a
obrigação de fazer avaliações de tendências e indicar ou orientar a alta
gerência da contratante em relação a negócios potenciais, orientando-a em
relação a oportunidades e viabilidades dos negócios relacionados a etanol,
açúcar e energia, analisando como as oportunidades de negócios se
amoldavam com os objetivos da empresa e com outros negócios desta fora do
Brasil. Alegou que há decadência do crédito tributário. Dissertou sobre a não
incidência do ISS sobre exportação de serviços. Impugnou a aplicação da
multa, em razão da vedação ao bis in idem. Sustentou que há
inconstitucionalidade no índice na atualização do débito. Pediu a anulação dos
autos de infração nº 67.055.826, 67.055.834 e 67.055.842. Juntou procuração
e documentos (fls. 21/253 e 255). A autora juntou cópia do processo
administrativo (fls. 263/278). Citado, o Município de São Paulo apresentou
contestação (fls. 279/304). Negou a ocorrência da decadência do lançamento,
hipótese restrita ao pagamento antecipado. Esclareceu que não há efetiva
exportação de serviços, pois o resultado se dá em território nacional, com a
prospecção do mercado local. Acerca, das penalidades, afirmou que se
referem a infrações distintas. Defendeu a constitucionalidade dos índices
aplicados pelo ente municipal. Pugnou, ao final, pela improcedência da
demanda. Sobreveio réplica (fls. 307/318), acompanhada de documentos (fls.
319/585). A autora requereu o julgamento antecipado do feito (fls. 588/589),
enquanto a ré quedou-se inerte (certidão à fl. 591). É o relatório. DECIDO.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal que se insere no âmbito do Direito
Tributário, mais especificamente quanto à não incidência do Imposto Sobre
Serviços sobre exportações de serviços para o exterior. Sobre o tema, dispõe a
Constituição Federal: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos
sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II,
definidos em lei complementar. § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso
III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: II - excluir da sua incidência
exportações de serviços para o exterior. A Lei Complementar nº 116/03, por
sua vez, disciplina: Art. 2º O imposto não incide sobre: I – as exportações de
serviços para o exterior do País; Parágrafo único. Não se enquadram no
disposto no inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se
verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. (g.n.)
Traçado o plano normativo quanto ao tema, observa-se que o legislador
empregou redação lacônica, que gerou a discussão travada nos autos quanto
ao alcance da norma excludente prevista no parágrafo único do dispositivo.
De proêmio, a norma em comento permite a incidência da exação quando o
resultado se verifique em território nacional, ou seja, onde não há efetiva
exportação, destacando que o mero pagamento realizado por residente no
exterior, por si, não traduz exportação. Mostra-se simples a premissa: só há
exportação de serviço quando há, de fato, exportação, de modo que a fonte
do pagamento, isoladamente considerada, não desloca o fato imponível.
Como consequência, a correta interpretação do vocábulo “resultado” mostra-
se imprescindível para se corretamente extrair a hipótese de não incidência –
quando a lei considera que houve exportação? Debruçando sobre o tema,
destaca HARADA que a interpretação restritiva no sentido de aplicar a norma
apenas a situações em que o fato imponível ocorrer no exterior tornaria
inócua a hipótese normativa, considerando que, nessa situação, sequer
existiria fato gerador no território nacional: “A afirmativa não está incorreta,
porém a não incidência nesses casos não deriva da norma do art. 2º, II, da Lei
Complementar nº 116/03, mas da inocorrência do fato gerador no Brasil e sim
da ocorrência no exterior, segundo a legislação que lá estiver eventualmente
em vigor. O fato gerador ocorrido no exterior do País segundo a lei estrangeira
é fato atípico em relação à legislação brasileira. Em todos esses casos
estamos diante de não incidência pura, isto é, o fato de o objeto da tributação
não estar abrangido no campo da tributação. (...) A única forma de dar ao
dispositivo sob comento o efeito jurídico de desonerar o ISS, como pretendido
pelo legislador, é de considerar o serviço contratado por uma fonte situada no
exterior do País mediante o pagamento do respectivo preço por fonte
igualmente situada no estrangeiro, produzindo os efeitos no Brasil.” (HARADA,
Kiyoshi, Direito Financeiro e Tributário, 23ª ed., p.519/520) Assim, para fins de
não incidência da exação, deve-se considerar a finalidade da contratação, ou
seja, o destinatário da fruição do serviço, independentemente se parte da
execução ocorreu integralmente no Brasil. Resultado, portanto, deve ser
interpretado como fruição do serviço. Nesse sentido, destaca-se os seguintes
precedentes deste E. Tribunal: APELAÇÃO – Ação anulatória de débito fiscal
– ISS – Serviço de consultoria financeira – Alegada exclusão da incidência do
imposto por força do art. 2º, I, da LC nº 116/03 – Exportação de serviços –
Necessidade de que o resultado do serviço se verifique no exterior – Desídia
interpretativa sobre o significado a ser atribuído ao termo “resultado” –
Precedente – Distinção entre a produção de uma utilidade, consubstanciada
no resultado da prestação de serviço, com a fruição desta mesma utilidade
pelo tomador do serviço – Confusão terminológica – Termo “resultado” que
deve ser interpretado como “fruição do seu efeito útil” – Serviços de
consultoria financeira que podem ser descritos como a transmissão de
conhecimento sobre os mercados financeiros e de capitais ao tomador –
Desvinculação em relação à decisão posterior sobre onde ou se investir em
respectivos mercados – Local da fruição é o local onde a tomadora se encontra
– Empresa sediada na cidade de Road Town, nas Ilhas Virgens Britânicas –
Configurada, nos termos da lei, a exportação de serviços – Autos de infração
anulados – RECURSO PROVIDO (Apelação nº 1041902-58.2017.8.26.0053, Rel.
Des. Henrique Harris Júnior, j. 15.08.2019) Apelação – ação declaratória
– ISS – Município de São Paulo – Caso no qual se discute se houve exportação
de serviços para fins de imunidade do ISS – Inteligência do art. 156, §3º, II, da
Constituição Federal – Questão regulamentada pelo art. 2º da Lei
Complementar 116/2003, que condicionou o benefício aos casos em que o
“resultado” do serviço se verifica no exterior – Esse resultado mencionado
pela lei não é a “conclusão”, que praticamente esvaziaria a imunidade, mas a
“fruição”, ou seja, é necessário saber se o serviço aqui prestado, e concluído,
foi fruído por tomador domiciliado no exterior – Interpretação teleológica da
Emenda Constitucional nº 3/1993, que incluiu o benefício no texto
constitucional – Contexto de desoneração das exportações com base no
princípio do destino, para o fomento da economia nacional – Doutrina –
Imunidade que deve ser tratada como regra, e não exceção – Caso nos autos
que envolve software composto de trechos de código produzidos em diversos
países, inclusive o Brasil – Programa que só se torna operacional quando o
código é recebido pela tomadora – Laudo pericial que categoricamente afirma
que o serviço não produz efeitos no território nacional – Exportação de
serviços caracterizada – Solução similar à que já foi dada por esta C. Câmara –
Sentença reformada – Recurso provido. (Apelação nº 1013085-
18.2016.8.26.0053, Rel. Des. Roberto Martins de Souza, j. 25.04.2019) O
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do AREsp nº 587.403/RS, em voto
proferido pelo Min. Gurgel de Faria assim consignou: "O que importa, portanto,
é constatar a real intenção do adquirente/contratante na execução do projeto
no território estrangeiro, de tal sorte que, quando o projeto, contratado e
acabado em território nacional, puder ser executado em qualquer localidade,
a critério do contratante, não se estará diante de exportação de serviço,
mesmo que, posteriormente, seja enviado a País estrangeiro, salvo se dos
termos do ato negocial se puder extrair a expressa intenção de sua
elaboração para fins de exportação. O resultado do projeto de engenharia,
assim, não é a obra correlata, mas a sua exequibilidade, conforme a finalidade
para que foi elaborado. Portanto, à luz do parágrafo único do art. 2º, I, da LC
configurar exportação, quando, do seu teor, bem como dos termos do ato
negocial, puder-se extrair a intenção de sua execução no território
estrangeiro." Observa-se, portanto, que a "conclusão do serviço" não
base em tais premissas, passo à análise do caso concreto. O contrato que
embasou a autuação fiscal foi devidamente acostado aos autos, em versão
traduzida (fls. 144/151). Segundo o instrumento contratual, a autora é agente
da empresa Kolmar, com sede na Suíça, cujo escopo contratual é a
prospecção do mercado brasileiro quanto a potenciais fornecedores de
produtos de interesse desta, bem como atividades relacionadas, como
facilitação na negociação com terceiros. É o que se extrai das seguintes
cláusulas, a exemplo: "Cláusula 3.1 O Agente deve empenhar todos os seus
esforços para ampliar as negociações da Kolmar com clientes e fornecedores
no Território no que se refere aos Produtos e conforme orientações razoáveis
fornecidas pela Kolmar. Cláusula 3.5 O Agente deverá apresentar à Kolmar
apenas potenciais clientes e fornecedores com boa capacidade financeira a
ser determinada conforme o melhor critério de conhecimento por parte do
Agente. Tal informação financeira deverá ser disponibilizada para a Kolmar
pelo Agente. Cláusula 3.6 O Agente deverá fornecer à Kolmar informações
sobre empresas que negociem os Produtos no Território e nas condições gerais
do mercado. O Agente deverá manter a Kolmar informada acerca de suas
atividades e fornecer à Kolmar, em intervalos regulares, relatórios sobre as
condições e oportunidades do mercado e desenvolvimento econômico no
Território." A análise do objeto do contratual permite concluir que os serviços
se relacionam à prospecção de mercado, a fim de permitir melhor decisão na
condução dos negócios da contratante. Eventual celebração de negócio ocorre
de maneira posterior, portanto, sob o critério exclusivo da empresa suíça, ou
seja, de forma independente da prestação de serviços. Alcança-se a mesma
conclusão a partir da análise da cláusula que trata da remuneração pelos
serviços prestados: Cláusula 5.1 A Kolmar concorda em pagar ao Agente uma
comissão pelos serviços do Agente descritos neste instrumento. Tal tarifa será
considerada o pagamento integral por todos os serviços prestados pelo
Agente. A Comissão será na quantia de USD 284.000 por ano. Tal
compensação deverá ser paga antecipadamente em quatro parcelas
trimestrais de USD 71.000 no início de cada trimestre, pro rata por trimestres
parciais. Nesse sentido, destaca-se que a autora não possui relação direta
com os clientes e/ou fornecedores, como se observa da seguinte redação:
"Cláusula 2.5 O Agente declara e garante que os clientes/fornecedores que
apresentará à Kolmar sob os termos deste contrato são terceiros
independentes e que nenhuma pessoa, corporação ou entidade, direta ou
indiretamente controlada pelo Agente, ou sob mesmo controle que o Agente,
possui interesse (exceto por ações de empresas comercializadas no mercado
público de ações) em tal cliente/fornecedor." Dessa forma, as obrigações da
autora resumem-se à transmissão de conhecimento do mercado para a
contratante, de forma que a fruição da utilidade ocorre exclusivamente em
território internacional, ou seja, quando a empresa suíça efetivamente obtém
as informações para a celebração – ou não – de negócios em território
nacional. Como ressaltado, embora a análise seja realizada sobre o mercado
nacional, esta não se confunde com o resultado do contrato, constituindo
mera fase de execução no Brasil. Assim, comprovada a hipótese de não
incidência do tributo, imperiosa a anulação dos autos de infração. Destaco
breve consideração acerca dos honorários advocatícios, pois há evidente
discrepância entre a complexidade da causa e o valor a ela atribuído. Como
destaca a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, há
hipóteses excepcionais que demandam o arbitramento das verbas honorárias
por equidade, como se observa dos seguintes excertos: "TRIBUTÁRIO
EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Extinção do feito, com resolução do mérito, pelo
reconhecimento da prescrição, nos termos do art. 487, II, do CPC – abimento –
Inércia da credora por mais de cinco anos. Precedentes desta C. Câmara e do
A. STJ – Extinção da execução mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Condenação da Fazenda do Estado de São Paulo devida, tendo aplicação o
princípio da sucumbência – Fixação no percentual de 10% sobre o valor da
causa – Descabimento – Critério de razoabilidade a ser aplicado, no caso
concreto – Apreciação equitativa – Observância dos parâmetros do art. 85, §§
2º e 8º, do Código de Processo Civil – Reforma parcial da r. Sentença nesse
aspecto. Apelo parcialmente provido." (Apelação nº 9003241-
reduzido, sem dilação probatória. Dessarte, à luz dos critérios do art. 85, §2º,
o breve lapso temporal para desfecho da marcha processual e a localização de
ambas as partes nesta Capital recomenda a moderação para o arbitramento
da verba honorária. Considerando, ainda, os postulados de proporcionalidade
e razoabilidade, expressamente previstos no art. 8º do novo Códex Processual
Civil, fixo os honorários advocatícios em R$ 20.000,00. Ante o exposto, JULGO
PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos
termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para anular os autos de
infração descritos na inicial. Sucumbente, condeno a requerida ao pagamento
integral das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de
honorários advocatícios de sucumbência, que fixo, por equidade, no importe
de R$ 20.000,00 (cem mil reais), conforme art. 85, §8º, do CPC. P.R.I. São

Requerente: WLJC INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. Requerido:
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO Juiz de Direito: Dr. EVANDRO CARLOS DE
OLIVEIRA Vistos.
WLJC INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. ajuizou ação contra MUNICÍPIO DE

SÃO PAULO, objetivando o reconhecimento de inexistência de relação jurídica
com o réu, no tocante ao ISS sobre as receitas decorrentes da cessão da
imagem do atleta Willian Gomes Siqueira e, por conseguinte, a restituição do
indébito recolhido até 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da
ação, bem como dos valores eventualmente recolhidos no curso da ação. Do
que consta da peça inaugural, a autora, pessoa jurídica de Direito Privado,
possui direitos de exploração sobre a imagem do supracitado atleta. De
acordo com a autora, a cessão do direito de uso de imagem não envolve
prestação de serviço, de modo a não consubstanciar fato gerador de ISS,
tornando a referida cobrança inconstitucional. Formulou pedido liminar e
anexou documentos às fls. 30/215. A antecipação da tutela foi indeferida (fls.
218/220). A autora depositou nos autos o montante concernente à
integralidade do ISS controvertido e apurado em relação ao mês de março de
2019 (fls. 223/226 e 229) – quantia esta que será convertida em renda em
caso de improcedência da ação (fls. 245 e 246). O réu apresentou contestação
(fls. 253/272), pugnando pela improcedência da ação. Defendeu a legalidade e
constitucionalidade da indigitada cobrança, asseverando que o conceito da
expressão "serviços de qualquer natureza'" alcança toda e qualquer atividade
humana com escopo econômico e que gere circulação de mercadoria,
abrangendo, inclusive, operações que não constituam venda de bens
materiais. Salientou o entendimento adotado pelo C. Supremo Tribunal Federal
a respeito da não incidência de ISS em relação à locação pura e simples,
desde que desacompanhada de qualquer prestação de serviços. Afirmou que
a autora exerce atividades conectadas aos código de serviços 6220, 6297,
3654, 5762, 3115, 6173 e 3751 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03,
sustentando a constitucionalidade dos referidos itens. No concernente à
repetição do indébito, argumentou a incidência do art. 166 do Código
Tributário Nacional. Aduziu que a autora deixara de apontar qual o valor do
tributo recolhido, não comprovando, inclusive, o recolhimento do indigitado
tributo. Houve réplica (fls. 276/295). Instadas a especificarem outras provas
que pretendessem produzir (fl. 296), as partes manifestaram-se às fls. 298 e
299/301. Na mesma oportunidade, a autora colacionou documentos às fls.
302/307, sobre os quais o réu manifestou-se à fl. 311. É o relatório.
Fundamento e decido. Trata-se de ação em que a empresa autora pretende o
reconhecimento da inexistência de relação jurídica com o réu, em relação à
cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre receitas
auferidas em razão da cessão gratuita de direitos de imagem do atleta Willian
Gomes Siqueira e a restituição do indébito. A Constituição Federal determina
competir aos Municípios instituir impostos sobre "serviços de qualquer
natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar"
(Art. 156, III). Helton Kramer Lustoza ensina que "... Existem duas correntes
que buscam explicar a obrigação tributária derivada do aspecto 'prestar
serviço'. A primeira, denominada de econômica, onde prevalece o
entendimento de que bastava a circulação de bens imateriais ou matérias
para o nascimento da obrigação tributária. Esta corrente doutrinária,
representada por Sérgio Pinto Martins, defende que o conceito de serviço
compreende a 'existência de transferência onerosa, por parte de uma pessoa
a outra, de bem imaterial que se acha na etapa de movimentação econômica'.
Neste caso, a prestação de serviço seria uma etapa da circulação econômica
pela qual uma pessoa, em troca de pagamento de um preço, simplesmente
realiza a transferência de um bem imaterial (serviço) a outra. Por outro lado, a
corrente denominada jurídica, até o momento entendida como majoritária,
defende que a hipótese de incidência somente alcançará as prestações de
serviços derivadas de uma obrigação de fazer, ou seja, oriundas de um
negócio jurídico. Esta corrente doutrinária busca explicar o fenômeno do
nascimento da obrigação tributária do ISSQN a partir de uma obrigação
jurídica precedente..." (Impostos Municipais. 2ª ed. rev. ampl. e atual.
Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 47) Para Eduardo Domingos Bottallo, a
expressão "prestação de serviço" traduz conceito "...suficientemente lato, de
modo a albergar toda e qualquer prestação de utilidade, tanto material (uma
obra de engenharia), quanto imaterial (serviços prestados por profissionais
liberais), que consista na execução de uma obrigação de fazer. Mesmo quando
a prestação de serviços concretiza-se em utilidades materiais, o fazer haverá
de prevalecer sob o dar" (BOTTALLO, Eduardo Domingos. Notas sobre o ISS e
a Lei Complementar n. 116/2003. In. O ISS e a LC 166. Coord. Valdir de
Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 2003, pág. 79 apud LUSTOZA, Helton
Kramer. Impostos Municipais. 2ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora
JusPodivm, 2018, p. 48). Na petição inicial, a empresa autora afirmou ser
"...remunerada em razão de cessões de direitos, isto é, em função do
adimplemento para com a obrigação de dar, de disponibilizar, obrigações
contratualmente contraídas. Na verdade, a própria dimensão personalíssima
do direito de imagem revela que sua exploração sequer conceitualmente
poderia envolver um facere, tratando-se de materialidade inerente à pessoa
cujo uso (disponibilização) é passível de transmissão..." (fl. 04). No que tange
ao tema, de acordo com o art. 87-A da Lei nº 9.615/98 ("Lei Pelé"), acrescido
pela Lei nº 12.395/11, o direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele
cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com
fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato
especial de trabalho. Independentemente do posicionamento do Juízo, não se
ignora o entendimento da jurisprudência majoritária (mormente, do E. Tribunal
de Justiça de São Paulo), no sentido de rechaçar a cobrança de ISS sobre
cessão de direitos de imagem, por consubstanciar "obrigação de dar", e não
uma prestação de serviço ("obrigação de fazer"). Nessa senda: TJ-SP, Apelação
nº 1016870-85.2016.8.26.0053, Rel. Des. Fortes Muniz, 15ª Câmara de Direito
Público, DJe. 24/08/2017; TJ-SP, Apelação nº 1013387-66.2014.8.26.0037, Rel.
Des. Burza Neto, 18ª Câmara de Direito Público, DJe. 10/09/2015. Ocorre,
todavia, que os documentos colacionados aos autos não demonstram que
o ISS cobrado pela Municipalidade de São Paulo, em desfavor da empresa
autora, diz respeito à cessão de direitos de imagem do atleta William Gomes
Siqueira. Explico. A autora é empresa de responsabilidade limitada, iniciada
em 30/04/2015 (fl. 33), tendo como sócios o próprio atleta William Gomes
Siqueira (sócio majoritário – fl. 37) e sua cônjuge, a sra. Loisy Marla Coelho
Pires de Siqueira (fl. 35). Como bem pontuado pela ré, a autora exerce
atividades conectadas aos código de serviços 6220 (Agenciamento,
corretagem ou intermediação de contratos de franquia), 6297 (Agenciamento,
corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em
outros itens ou subitens, por quaisquer meios), 3654 (Consultoria e assessoria
econômica ou financeira), 5762 (Outros serviços de instrução, treinamento,
orientação pedagógica e educacional, avaliação de conhecimentos de
qualquer natureza), 3115 (Assessoria ou consultoria de qualquer natureza,
não contida em outros itens desta lista), 6173 (Agenciamento, corretagem ou
intermediação de direitos de propriedade industrial, inclusive marcas e
patentes, artística ou literária) e 3751 (Apresentação de palestras,
conferências, seminários e congêneres) da lista anexa à Lei Complementar nº
116/03. De fato, no Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral da
autora, constam como atividades por ela desempenhada: compra e venda de
imóveis próprios; aluguel de imóveis próprios; atividades de consultoria em
gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica; atividades de
intermediação e agenciamento de serviços e negócio em geral, exceto
imobiliários; gestão de ativos intangíveis não financeiros; treinamento em
desenvolvimento profissional e gerencial; agenciamento de profissionais para
atividades esportivas, culturais e artísticas (fl. 33). Conforme se verifica à fl.
41, a empresa autora é administrada pelo sr. William ("...A sociedade é
atualmente administrada pelo sr. WILLIAM GOMES DE SIQUEIRA, brasileiro,
atleta profissional...") – o que explica a cessão de seu direito de imagem à
autora ter sido gratuita (fl. 48). Aliás, quanto à referida cessão de direitos, no
"Instrumento Particular de Licenciamento de Direitos de Imagem e Outras
Avenças", está assim consignado: "...Pelo presente instrumento, a LICENCIADA
fica autorizada a explorar, produzir, publicar, prospectar negócio e divulgar a
imagem do LICENCIANTE. 1.3. Os direitos ora licenciados incluem o uso de
imagem, retrato, semblante, caricatura, apelido, pseudônimo, rubrica,
autógrafo, assinatura e som de voz que poderão ser utilizados, respeitadas as
características de imagem e personalidades, em toda a mídia, imprensa,
falada, televisada e eletrônica, em campanhas publicitárias da LICENCIANTE
ou campanhas de terceiros interessando e ainda, de forma contínua, em
cartazes, impressos, folhetos e 'out-doors', álbum de figurinha, videogame
mídias digitais [...] O presente contrato irá vigorar por prazo indeterminado, a
partir de assinatura deste instrumento..." (fl. 49). Entretanto, o contrato em
epígrafe data de 19/03/2019 (fl. 50) – pouco menos de um mês antes da
propositura da presente demanda (ocorrida em 04/04/2019). Portanto, carece
de amparo fático e jurídico o pedido de repetição do indébito dos últimos cinco
anos anteriores à data do ajuizamento da ação. Não por outra razão que os
valores de ISS especificados à fl. 51 (com base nos documentos de fls. 54/77)
não podem ser correlatos à indigitada cessão de direito de imagem. De fato,
os pagamentos efetuados pela Sociedade Esportiva Palmeiras à empresa
autora tiveram início em 08/2017. Vejamos: FOLHA DATA DO PAGAMENTO
VALOR DO PAGAMENTO ISS 59 04/08/2017 R$ 150.000,00 e R$ 945.000,00 R$
54.750,00 60 12/09/2017 R$ 120.000,00 R$ 6.000,00 61 20/10/2017 R$
135.000,00 R$ 6.750,00 62 07/11/2017 R$ 135.000,00 R$ 6.750,00 63
04/12/2017 R$ 105.000,00 R$ 5.250,00 64 23/01/2018 R$ 105.000,00 R$
5.250,00 65 06/02/2018 R$ 135.000,00 R$ 6.750,00 66 05/03/2018 e
09/03/2018 R$ 150.000,00 e R$ 200.000,00 R$ 17.500,00 67 09/04/2018 R$
195.000,00 R$ 9.750,00 68 17/05/2018 R$ 120.000,00 R$ 6.000,00 69
05/06/2018 R$ 180.000,00 R$ 9.000,00 70 11/07/2018 R$ 150.000,00 R$
7.500,00 71 07/08/2018 R$ 150.000,00 R$ 7.500,00 72 18/09/2018 R$
400.000,00 R$ 20.000,00 73 04/10/2018 R$ 320.000,00 R$ 16.000,00 74
13/11/2018 R$ 320.000,00 R$ 16.000,00 75 10/12/2018 R$ 225.000,00 R$
11.250,00 76 14/01/2019 R$ 220.000,00 R$ 11.000,00 77 20/02/2019 R$
229.000,00 R$ 11.450,00 Curioso que, em 11/07/2017, houve alteração do
contrato social da autora, registrada perante a JUCESP em 09/08/2017 – isto é,
alguns dias após o expressivo montante pago pela Sociedade Esportiva
Palmeiras à autora. A partir de então, o ISS passou a incidir sobre as
atividades de código 6220 (Agenciamento, corretagem ou intermediação de
contratos de franquia), 6297 (Agenciamento, corretagem ou intermediação de
bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, por
quaisquer meios), 3654 (Consultoria e assessoria econômica ou financeira) –
fl. 34. Porém, não constam dos autos prova alguma de que a Sociedade
Esportiva Palmeiras tenha explorado a imagem do sr. William ou de que os
pagamentos acima expostos estejam, ainda que indiretamente, relacionados à
imagem do atleta. Outrossim, não é possível estabelecer qualquer relação
entre os direitos de imagem do sr. Willian e os demais pagamentos recebidos
pela empresa autora e encartados nos autos. Confira-se: Pagamentos pontuais
efetuados pelas empresas Renoma Assessoria e Consultoria em Gestão
Empresarial LTDA. e E. A. Comunicação LTDA., respectivamente: FOLHA DATA
DO PAGAMENTO VALOR DO PAGAMENTO ISS 54 20/03/2017 R$ 2.000,00 R$
100,00 71 22/08/2018 R$ 30.000,00 R$ 1.500,00 Pagamentos efetuados por
Neilton Meira Mestzk (atleta do mesmo ramo esportivo do sr. Willian): FOLHA
DATA DO PAGAMENTO VALOR DO PAGAMENTO ISS 53 22/02/2017 R$ 5.700,00
e R$ 1.000,00 R$ 335,00 54 06/03/2017 R$ 5.700,00 R$ 285,00 55
13/04/2017 R$ 5.700,00 R$ 285,00 56 16/05/2017 R$ 5.700,00 R$ 285,00 57
22/06/2017 R$ 5.700,00 R$ 285,00 59 04/08/2017 R$ 5.700,00 R$ 285,00 64
01/02/2018 R$ 5.700,00 e R$ 28.500,00 R$ 1.710,00 65 01/02/2018 R$
5.700,00 R$ 285,00 66 01/03/2018 R$ 5.700,00 R$ 285,00 67 13/04/2018 R$
5.700,00 R$ 285,00 68 10/05/2018 R$ 5.700,00 R$ 285,00 Frise-se: são todos
pagamentos anteriores ao instrumento contratual representativo da cessão de
direitos de imagem. Presume-se, portanto, que não são concernentes à
mencionada cessão, e sim à prestação de outros serviços pela autora. Aliás,
mesmo no que tange ao ISS recolhido após a celebração do pacto (ou seja, a
partir de 19/03/2019), como é o caso da quantia depositada nos autos, não é
possível afirmar sua vinculação à cessão do direito de imagem do sr. Willian.
Deveras, o ato administrativo em questão goza da presunção de legitimidade
e veracidade, que decorre do princípio da legalidade da Administração (art. 37
CF), elemento informativo de toda a atuação governamental. A consequência
dessa presunção - ensina HELY LOPES MEIRELLES - "é a transferência do ônus
da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de
arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, a
prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua
anulação o ato terá plena eficácia" (Direito Administrativo Brasileiro,
Malheiros, 32ª edição, pág. 138). No mesmo sentido: DIÓGENES GASPARINI
(Direito Administrativo, Saraiva, 11ª edição, pág. 74) e MARIA SYLVIA ZANELLA
DI PIETRO (Direito Administrativo, Atlas, 19ª edição, pág. 208). Ainda, segundo
o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, a autora teria o ônus de
provar os fatos constitutivos de seu direito. Ensina Vicente Greco Filho: “...O
autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada
consequência de direito; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe
provar sob pena de perder a demanda. A dúvida ou insuficiência de prova
quanto a fato constitutivo milita contra o autor. O juiz julgará o pedido
improcedente se o autor não provar o fato constitutivo de seu direito.” –
Direito Processual Civil Brasileiro. 20ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009. Vol. II,
página 204. Sobre o tema esclarece Cassio Scarpinella Bueno em relação à
dispositivo idêntico contido no CPC/73: “O exame de ambos os incisos do art.
333, quando feito no seu devido contexto, acaba por revelar o que lhes é mais
importante e fundamental: o ônus de cada alegação das partes compete a
elas próprias: quem alega, tem o ônus de provar o que alegou. Desincumbir-se
do ônus da prova significa a produção adequada das provas em juízo, sempre
com observância dos ditames legais e judiciais, com vistas à formação do
convencimento do magistrado a favor da pretensão daquele que as produz” –
Curso Sistematizado de Direito Processual Civil – Procedimento Comum:
ordinário e sumário – Volume 2 – Tomo I – Editora Saraiva – 2007 – página 247.
No entanto, a empresa autora não se desincumbiu de tal ônus na esfera
administrativa, tampouco em sede judicial. Inclusive, requereu, por duas
vezes, o julgamento do feito no estado em que se encontrava,
desconsiderando a oportunidade de produzir prova documental ou solicitar
prova pericial (fls. 301 e 312). Com efeito, a autora não demonstrou qualquer
nexo entre os pagamentos constantes dos autos e a exploração do direito de
imagem do sr. William, o que impede o acolhimento dos pedidos formulados.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão deduzida na inicial,
com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil em vigor. Condeno
a empresa autora ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios que fixo em R$ 10.000,00, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.
Observo que, para Antônio Carlos Marcato e outros autores, in Código de
Processo Civil Interpretado, 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 75, "A existência
de limites máximo e mínimo poderia gerar situações injustas, pois há
demandas de valor excessivamente alto ou muito baixo. Para a última
hipótese, existe solução expressa: não está o juiz preso aos parâmetros legais,
podendo valer-se da equidade (§ 4º). Nada há, todavia, para as causas de
valor altíssimo, em relação às quais o percentual de 10% proporcionaria ao
advogado ganho muito acima do razoável. Se honorários muito abaixo dos
padrões normais não são compatíveis com a dignidade da função, também
valores exagerados acabam proporcionando verdadeiro enriquecimento sem
causa. Nessa medida, parece razoável possibilitar ao juiz a utilização da
equidade toda vez que os percentuais previstos pelo legislador determinarem
honorários insignificantes ou muito elevados". Transitada em julgado a
presente, defiro a conversão do depósito em renda a favor da Municipalidade
de São Paulo. P.R.I. São Paulo, 09 de setembro de 2019.

Assunto Procedimento Comum Cível - Crédito Tributário Requerente:
IBM Brasil - Industria Máquinas e Serviços Ltda Requerido: Prefeitura
do Municipio de São Paulo Juiz(a) de Direito: Dr(a). ENIO JOSE HAUFFE
Vistos.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, com pedido de tutela de urgência,

que move IBM Brasil – Indústria Máquinas e Serviços Ltda em face do
Município de São Paulo. Em exposição resumida da inicial, narra a autora que
teve contra si lavrados 77 autos de infração no exercício de suas atividades
sociais, sendo 55 em face do estabelecimento localizado na Rua Tutóia, nº
1.157 e 22 em face do estabelecimento localizado na Avenida das Nações
Unidas, nº 12.901. Os autos de infração versam sobre cobrança de (i)
supostos débitos de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza referentes
aos anos de 2008 a 2012, acrescidos de multa de 50%, juros e atualização
monetária; (ii) multa isolada de 50% do valor total exigido a título de ISS, em
decorrência da emissão, para operações supostamente tributadas pelo
imposto, de documentos fiscais referentes a serviços não tributáveis ou
isentos. Impugnou administrativamente os autos de infração e, quando da
interposição dos Recursos de Revisão, o Presidente do E. CMT/SP deu
seguimento apenas aos recursos relacionados a 38 autos de infração, que
constituem o objeto da ação. Posteriormente, as Câmaras Reunidas
reexaminaram o juízo de admissibilidade dos Recursos de Revisão e acabaram
por não conhecer dos apelos, encerrando a instância administrativa. Teceu
breve síntese da natureza de suas operações, ressaltando que celebra
negócios tanto a seus clientes quanto a outras empresas do Grupo IBM
localizadas no exterior. Sustentou que há inexigibilidade do ISS, visto que o
resultado dos serviços autuados ocorreu no exterior, ressaltando que o próprio
Parecer Normativo SF nº 04/2016 teria confirmado o entendimento favorável à
autora. Alegou que há nulidade dos autos de infração pela ausência de
motivação, cerceamento de defesa, lançamento com base em presunção e
indevida inversão do ônus da prova. Argumentou, ademais, que o voto de
qualidade do presidente viola o art. 112, CTN, e que há decadência parcial do
lançamento. Impugnou, por fim, a atualização monetária e juros de mora.
Pediu a anulação dos débitos tributários decorrentes dos 38 Autos de Infração.
Em caráter eventual, pediu redução do crédito em relação aos contratos de
“assignee”, o reconhecimento da decadência parcial dos débitos; o
reconhecimento dos demais excessos da constituição do crédito tributário,
conforme tópicos, “III.3” e “III.4”. Juntou procuração e documentos (fls.
98/2974). Por meio da decisão de fls. 3054/3055 foi deferida a tutela de
urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, mediante o
seguro garantia apresentado às fls. 3006/3009. O Município de São Paulo
contestou o feito. No mérito, aduziu que a prestação dos serviços se deu no
local, com posterior remessa ao exterior, o que não se confunde com a
hipótese de isenção. Sustentou ser inaplicável o prazo decadencial previsto no
art. 150, §4º, CTN, diante da ausência de recolhimento parcial do ISS, não
havendo se falar em homologação. Defendeu a legalidade dos acréscimos
legais previstos na legislação municipal. Sobreveio réplica. A decisão
saneadora deferiu a produção de prova pericial contábil requerida pela parte
autora (fls. 3341/3342). Após apresentação de quesitos e indicação de
assistentes técnicos pelas partes (fls. 3344/3348 e 3349/3359), o laudo
pericial foi apresentado às fls. 3679/3703. A autora se manifestou quanto ao
laudo pericial e trouxe parecer técnico elaborado por seu assistente técnico
(fls. 3708/3797); a ré, às fls. 3806/3823. Encerrada a instrução processual, as
partes apresentaram alegações finais. É o relatório. DECIDO. Trata-se de ação
anulatória de débito fiscal que se insere no âmbito do Direito Tributário, mais
especificamente quanto à não incidência do Imposto Sobre Serviços sobre
exportações de serviços para o exterior. Sobre o tema, dispõe a Constituição
Federal: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III -
serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos
em lei complementar. § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do
caput deste artigo, cabe à lei complementar: II - excluir da sua incidência
exportações de serviços para o exterior. A Lei Complementar nº 116/03
disciplina: Art. 2º O imposto não incide sobre: I – as exportações de serviços
para o exterior do País; Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no
inciso I os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique,
ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior. (g.n.) Traçado o
plano normativo quanto ao tema, observa-se que o legislador empregou
redação lacônica, que gerou a discussão travada nos autos quanto ao alcance
da norma excludente prevista no parágrafo único do dispositivo. De proêmio,
a norma em comento permite a incidência da exação quando o resultado se
verifique em território nacional, ou seja, onde não há efetiva exportação,
destacando que o mero pagamento realizado por residente no exterior, por si,
não traduz exportação. Mostra-se simples a premissa: só há exportação de
serviço quando há, de fato, exportação, de modo que a fonte do pagamento,
isoladamente considerada, não desloca o fato imponível. Como consequência,
a correta interpretação do vocábulo “resultado” mostra-se imprescindível para
se corretamente extrair a hipótese de não incidência – quando a lei considera
que houve exportação? Debruçando sobre o tema, destaca HARADA que a
interpretação restritiva no sentido de aplicar a norma apenas a situações em
que o fato imponível ocorrer no exterior tornaria inócua a hipótese normativa,
considerando que, nessa situação, sequer existiria fato gerador no território
nacional: “A afirmativa não está incorreta, porém a não incidência nesses
casos não deriva da norma do art. 2º, II, da Lei Complementar nº 116/03, mas
da inocorrência do fato gerador no Brasil e sim da ocorrência no exterior,
segundo a legislação que lá estiver eventualmente em vigor. O fato gerador
ocorrido no exterior do País segundo a lei estrangeira é fato atípico em relação
à legislação brasileira. Em todos esses casos estamos diante de não incidência
pura, isto é, o fato de o objeto da tributação não estar abrangido no campo da
tributação. (...) A única forma de dar ao dispositivo sob comento o efeito
jurídico de desonerar o ISS, como pretendido pelo legislador, é de considerar
o serviço contratado por uma fonte situada no exterior do País mediante o
pagamento do respectivo preço por fonte igualmente situada no estrangeiro,
produzindo os efeitos no Brasil.” (HARADA, Kiyoshi, Direito Financeiro e
Tributário, 23ª ed., p.519/520) Assim, para fins de não incidência da exação,
deve-se considerar a finalidade da contratação, ou seja, o destinatário da
fruição do serviço, independentemente se parte da execução ocorreu
integralmente no Brasil. Resultado, portanto, deve ser interpretado como
fruição do serviço. Nesse sentido, destaca-se os seguintes precedentes deste
E. Tribunal: APELAÇÃO – Ação anulatória de débito fiscal – ISS – Serviço de
consultoria financeira – Alegada exclusão da incidência do imposto por força
do art. 2º, I, da LC nº 116/03 – Exportação de serviços – Necessidade de que o
resultado do serviço se verifique no exterior – Desídia interpretativa sobre o
significado a ser atribuído ao termo “resultado” – Precedente – Distinção entre
a produção de uma utilidade, consubstanciada no resultado da prestação de
serviço, com a fruição desta mesma utilidade pelo tomador do serviço –
Confusão terminológica – Termo “resultado” que deve ser interpretado como
“fruição do seu efeito útil” – Serviços de consultoria financeira que podem ser
descritos como a transmissão de conhecimento sobre os mercados financeiros
e de capitais ao tomador – Desvinculação em relação à decisão posterior
sobre onde ou se investir em respectivos mercados – Local da fruição é o local
onde a tomadora se encontra – Empresa sediada na cidade de Road Town, nas
Ilhas Virgens Britânicas – Configurada, nos termos da lei, a exportação de
serviços – Autos de infração anulados – RECURSO PROVIDO (Apelação nº
1041902-58.2017.8.26.0053, Rel. Des. Henrique Harris Júnior, j. 15.08.2019)
Apelação – ação declaratória – ISS – Município de São Paulo – Caso no qual se
discute se houve exportação de serviços para fins de imunidade do ISS –
Inteligência do art. 156, §3º, II, da Constituição Federal – Questão
regulamentada pelo art. 2º da Lei Complementar 116/2003, que condicionou o
benefício aos casos em que o “resultado” do serviço se verifica no exterior –
Esse resultado mencionado pela lei não é a “conclusão”, que praticamente
esvaziaria a imunidade, mas a “fruição”, ou seja, é necessário saber se o
serviço aqui prestado, e concluído, foi fruído por tomador domiciliado no
exterior – Interpretação teleológica da Emenda Constitucional nº 3/1993, que
incluiu o benefício no texto constitucional – Contexto de desoneração das
exportações com base no princípio do destino, para o fomento da economia
nacional – Doutrina – Imunidade que deve ser tratada como regra, e não
exceção – Caso nos autos que envolve software composto de trechos de
código produzidos em diversos países, inclusive o Brasil – Programa que só se
torna operacional quando o código é recebido pela tomadora – Laudo pericial
que categoricamente afirma que o serviço não produz efeitos no território
nacional – Exportação de serviços caracterizada – Solução similar à que já foi
dada por esta C. Câmara – Sentença reformada – Recurso provido. (Apelação
nº 1013085-18.2016.8.26.0053, Rel. Des. Roberto Martins de Souza, j.
25.04.2019) O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do AREsp nº
587.403/RS, em voto proferido pelo Min. Gurgel de Faria assim consignou: "O
que importa, portanto, é constatar a real intenção do adquirente/contratante
na execução do projeto no território estrangeiro, de tal sorte que, quando o
projeto, contratado e acabado em território nacional, puder ser executado em
qualquer localidade, a critério do contratante, não se estará diante de
exportação de serviço, mesmo que, posteriormente, seja enviado a País
estrangeiro, salvo se dos termos do ato negocial se puder extrair a expressa
intenção de sua elaboração para fins de exportação. O resultado do projeto
de engenharia, assim, não é a obra correlata, mas a sua exequibilidade,
conforme a finalidade para que foi elaborado. Portanto, à luz do parágrafo
único do art. 2º, I, da LC n. 116/03, a remessa de projetos de engenharia ao
exterior poderá configurar exportação, quando, do seu teor, bem como dos
termos do ato negocial, puder-se extrair a intenção de sua execução no
território estrangeiro." Observa-se, portanto, que a "conclusão do serviço" não
base em tais premissas, passo à análise do caso concreto. Conforme restou
consignado no âmbito do processo administrativo fiscal, a autuação das
receitas provenientes de prestação de serviço da autora ocorreu por
amostragem, analisando-se os contratos e notas fiscais correlatas que
representavam a maior parte das receitas. A constituição do crédito tributário
decorrente do trabalho fiscal goza de presunção de legitimidade, de modo que
recai sobre a autora o ônus de demonstrar que houve conclusão equivocada
quanto à análise de tais contratos. O primeiro deles é o contrato entre a
autora e a IBM USA (ICA 631LT087, 631LU750 631LW215, 631LX641 e
631L015) para “elaboração de programas de computadores (software),
inclusive jogos eletrônicos” relacionados ao programa "IBM Tivoli Asset
Management", cuja propriedade intelectual pertence à IBM USA (fls.
3362/3363). Nesse caso, é evidente que a fruição da utilidade do serviço
ocorre para a empresa proprietária do programa, que terá incremento em seu
valor, possibilitando oferecer a seus clientes produto com maior valor
agregado. Assim, verifica-se a fruição de utilidade tão somente no exterior,
configurando hipótese de não incidência do ISS. Tal entendimento se aplica,
pela semelhança, na autuação quanto à atualização da página eletrônica da
IBM WORLD TRADE. Quanto ao contrato que envolve a autora, IBM Colômbia e
Telefônica Colômbia, houve a subcontratação (ICA 631LU143) da autora para
executar serviços a esta, atividade enquadrada como "assessoria e consultoria
em informática". O objeto está assim descrito (fl. 3731): “a obrigação do
CONTRATADO de prestar ao CONTRATANTE os Serviços Técnicos Especializados
de Manutenção Corretiva e Evolutiva para os Sistemas de Aplicação ATIS –
Módulos INe AC (doravante denominados, os Serviços)”. Tem-se um serviço de
acompanhamento da operação do sistema da Telefônica Colômbia, o que
reflete diretamente na sua prestação de serviços naquele país, ou seja, trata-
se de exportação de serviço. Em relação aos contratos celebrados entre a
autora e outras empresas do Grupo IBM localizadas no exterior, tem-se que o
estabelecimento CENU, a fim de evitar duplicação de despesas, centraliza
tarefas administrativas na sede nacional. A descentralização de serviços entre
empresas do mesmo grupo econômico, prática usual, configura efetiva
exportação quando o destinatário se localiza no exterior. É que, nesse caso, o
serviço traduz utilidade para o contratante do serviço. Nesse sentido:
Apelação. Repetição de Indébito Tributário. Empresa química e farmacêutica.
Exportação de serviços de pesquisa para empresas do mesmo grupo
econômico localizadas no exterior. Cláusula de exclusividade na fruição do
serviço pela TOMADORA. Inteligência dos art. 156, §3º, II da CF e art. 2º, I e
par. único da LC116/03. Dúvida sobre o conceito de 'resultado'. Aplicação de
métodos jurídicos de interpretação. Resultado que deve ser entendido como
“fruição”, como aproveitamento ou efeito do serviço (proveito econômico)
exclusivamente no exterior, tomando-se por base o objeto do contrato e a
finalidade do serviço para o tomador (aspecto subjetivo). Hipótese de isenção
configurada.Declarada nulidade do lançamento tributário. Indébito
caracterizado. Repetição do Indébito devido. Decisão reformada. Recurso
provido. (Apelação nº 0038110-26.2011.8.26..0053, rel. Des. Henrique Harris
Junior, j. 18.08.2014) Por fim, no que tange ao contrato celebrado com a
Unilever México, as notas fiscais permitem concluir pela prestação de serviço
à empresa internacional, configurando, novamente, exportação de serviço. Ou
seja, o acervo probatório permite concluir pela improcedência da autuação
fiscal. Outra não é a conclusão do perito judicial: "Mediante documentação
analisada nos autos, bem como dos contratos traduzidos, chegamos à
conclusão de que o resultado dos serviços ocorreram no exterior. A expressão
"invoice" refere-se a nota fiscal ou fatura emitida pelo vendedor, quando se
refere à venda de produto ou serviços a empresas localizadas no exterior." (fl.
3685). Destaco breve consideração acerca dos honorários advocatícios, pois
há evidente discrepância entre a complexidade da causa e o valor a ela
atribuído. Como destaca a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, há hipóteses excepcionais que demandam o arbitramento das
verbas honorárias por equidade, como se observa dos seguintes excertos:
"TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Extinção do feito, com resolução do
mérito, pelo reconhecimento da prescrição, nos termos do art. 487, II, do CPC
– abimento – Inércia da credora por mais de cinco anos. Precedentes desta C.
Câmara e do A. STJ – Extinção da execução mantida. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. Condenação da Fazenda do Estado de São Paulo devida, tendo
aplicação o princípio da sucumbência – Fixação no percentual de 10% sobre o
valor da causa – Descabimento – Critério de razoabilidade a ser aplicado, no
caso concreto – Apreciação equitativa – Observância dos parâmetros do art.
85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil – Reforma parcial da r. Sentença
nesse aspecto. Apelo parcialmente provido." (Apelação nº 9003241-
reduzido, com a produção, apenas, da prova pericial contábil. Dessarte, à luz
dos critérios do art. 85, §2º, o breve lapso temporal para desfecho da marcha
processual e a localização de ambas as partes nesta Capital recomenda a
moderação para o arbitramento da verba honorária. Considerando, ainda, os
postulados de proporcionalidade e razoabilidade, expressamente previstos no
art. 8º do novo Códex Processual Civil, fixo os honorários advocatícios em R$
100.000,00. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o
feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de
Processo Civil, para anular os autos de infração descritos na inicial.
Sucumbente, condeno a ré ao pagamento integral das custas e despesas
processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios de
sucumbência, que fixo, por equidade, no importe de R$ 100.000,00 (cem mil
reais), conforme art. 85, §8º, do CPC. P.R.I. São Paulo, 10 de setembro de
2019.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA de
Sorocaba Foro de Sorocaba Vara da Fazenda Pública Rua 28 de
Outubro, 691, Sorocaba - SP - cep 18087-080 Horário de Atendimento
ao Público: das 12h30min às19h00min 1044692-80.2018.8.26.0602 -
lauda SENTENÇA Processo Digital nº: 1044692-80.2018.8.26.0602
Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito
Fiscal Requerente: Sorocorp Empreendimentos Imobiliários Ltda.
Requerido: PREFEITURA MUNICIPAL DE SOROCABA Juiz(a) de Direito:
Dr(a). Karina Jemengovac Perez Vistos.
SOROCORP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. ajuizou "ação anulatória

de débito fiscal (ISSQN) com pedido de liminar" em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE SOROCABA. Aduz, em suma, que, na condição de proprietária
de um terreno situado neste Município, sob o regime de contratação direta,
destinou-lhe a realização de um empreendimento imobiliário, com a
denominação de "Village Flamboyant". Sustenta que não houve qualquer
prestação de serviços por parte da empresa-demandante quando da
construção do empreendimento, já que realizada em terreno próprio e as suas
expensas. À vista do seu empreendimento, a Municipalidade realizou auditoria
dos serviços de construção civil, e considerou que era devido o recolhimento a
título de ISSQN, referente à contratação de serviços para realização da
construção, o que desencadeou no auto de infração (2018/000730 A).
Contudo, a seu ver, não resta caracterizada a ocorrência do fato gerador do
tributo, vez que, na hipótese, se trata de empreendimento imobiliário por
contratação direta, não havendo, assim, que se falar em prestação de
serviços. Requer, assim, tutela provisória para que se suspenda a exigibilidade
do descrito crédito tributário, concernente ao ISSQN, abstendo-se de
apontamento do débito fiscal junto ao cadastro de inadimplentes, e, ao final, a
anulação do débito fiscal. A inicial se fez acompanhar de documentos (fls.
09/130). A liminar foi indeferida (fls. 135/136). Houve emenda à inicial (fl.
154), para retificar a numeração do Auto de Infração, prontamente recebida
pelo Juízo (fl. 156). Citada, a Prefeitura Municipal apresentou contestação (fls.
164/171), batendo-se pela improcedência da pretensão, alegando, em síntese,
que a autora não está sendo tributada pela incorporação em si, mas sim pelos
contratos de prestação de serviços com outras empresas para a construção da
obra [contratação de terceiros], a legitimar a cobrança do ISSQN. Houve
réplica (fls. 187/188). Da decisão que indeferiu a liminar foi interposto agravo,
na qual foi provido o recurso, para suspender a exigibilidade do crédito
tributário em discussão (fls. 191/199). Instadas a especificarem provas (fl.
200), as partes postularam pelo julgamento antecipado do feito (fls. 202 e
204). No essencial, é o relatório. Fundamento e decido. O feito está em termos
para julgamento. Não há preliminares pendentes de apreciação. No mérito, a
demanda é improcedente. A questão é simples e não comporta maiores
digressões. Analisando-se o que dos autos consta, conquanto indiquem que a
autora construiu em terreno próprio, assumindo os riscos da atividade
econômica e prestando o serviço de construção civil a si própria e não aos
compromissários-compradores das unidades autônomas (incorporação direta),
mormente pelas cópias do contrato social, da matrícula do imóvel e
instrumentos particulares de compromisso de venda e compra(fls. 10/12,
25/41 e 42/84), o que exclui a incidência do ISS, o caso dos autos é peculiar,
porquanto verifica-se que se utilizou de mão de obra própria e de mão de obra
de terceiros. Nessa toada, partimos da premissa de que a discussão não
envolve a chamada incorporação direta, considerando que a construção não
foi feita pelo próprio incorporador, por sua conta e risco, porquanto resta
incontroverso nos autos que a autora contratou serviços para a realização de
construção, conforme se verifica pelas próprias notas fiscais de serviços (fls.
93/98 e 107/112). Portanto, houve prestação de serviços por terceiros na
construção civil do imóvel do autor, fato este gerador da respectiva obrigação
tributária em discussão (ISSQN), conforme Lista de Serviços Anexa à Lei
Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, mais precisamente em seu
itens 7 e 7.2, que ora transcrevo: Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem
como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda
que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. 7 –
Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo,
construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e
congêneres. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou
subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras
obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação,
drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do
local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Assim, resta apenas
delimitar a responsabilidade pela obrigação tributária. Pois bem. Considerando
que pessoa jurídica, ora autora, se utilizou da prestação de mão de obra de
terceiros, surge a ela, na qualidade de tomadora dos serviços, o dever de reter
o respectivo ISS e recolher aos cofres municipais, nos termos do art. 6º,
parágrafo 2º, inciso II, da Lei Complementar nº 116/2003. Vale ressaltar, nesse
aspecto, a Lei Municipal nº 4.994/95, responsável por regulamentar a regra-
matriz de incidência tributária do ISS no âmbito do Município de Sorocaba,
estabelece em seu art. 8º, II que os tomadores de serviços são responsáveis
pela retenção na fonte e pelo recolhimento do ISSQN devido por serviços
prestados por contribuintes estabelecidos neste Município. Logo, ao que nos
interessa ao deslinde do feito, o tomador está obrigado ao recolhimento
integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de
ter efetuado sua retenção na fonte (art. 8º A da Lei Municipal nº 4.994/95). Em
outras palavras, sendo a autora tomadora dos serviços prestados, incide sobre
ela o dever pelo recolhimento do ISSQN, conforme lei de regência exposta. De
mais a mais, a base de cálculo considerada não é ilegal, eis que é permitida
em caso de inconsistência nos valores declarados pelo contribuinte, a
utilização da pauta fiscal, e sendo meio que possibilita o arbitramento previsto
no artigo 148 do Código Tributário Nacional. Em síntese, sob qualquer angulo
que se análise a matéria, reputo adequada a ocorrência do fato gerador
do ISS, em razão dos serviços tomados pela autora, e por corolário o seu
dever pelo recolhimento do respectivo imposto. Posto isso e por tudo o mais
que nos autos consta, julgo IMPROCEDENTE a pretensão inicial, nos termos do
artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Por consectário, com a
improcedência da ação, a liminar fica automaticamente revogada. Ante a
sucumbência, condeno o autor ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento)
sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de
Processo Civil. P.I. Sorocaba, 10 de setembro de 2019.

SENTENÇA Processo nº: 1045002-84.2018.8.26.0053 - Procedimento
Comum Cível Requerente: Jonas Birger Arquitetura S/S Requerido:
Prefeitura do Municipio de São Paulo Juiz(a) de Direito: Dr(a). Lais
Helena Bresser Lang Vistos.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Jonas Birger Arquitetura S/S contra
Prefeitura do Municipio de São Paulo, narrando ser prestadora de serviços de
arquitetura e que tais serviços possuem previsão expressa no subitem 7.01 da
Lei nº 13.701 de 2003, que altera a legislação do ISSQN e que no mesmo
sentido tem a aplicação do regime especial de tributação nas hipóteses do art.
15. Informa que quando realizou o pedido perante a Prefeitura, a mesma
enquadrou a empresa para recolher o ISS sobre o faturamento bruto mensal
da sociedade. Todavia em maio de 2018 a Prefeitura lavrou termo de
desenquadramento do regime especial de recolhimento das sociedades
uniprofissionais, uma vez que a Empresa adota modelo de responsabilidade
limitada. Requer a concessão da tutela para que seja reconhecido a nulidade
do ato administrativo pela ausência de motivação e no mérito a ilegalidade do
desenquadramento, o direito da autora de contribuir pelo regime especial,
bem como a impossibilidade de retroação dos efeitos. Juntou documentos e à
causa deu o valor de R$ 50.000,00. Tutela de urgência inicialmente indeferida
às fls. 176. Após, a Autora informa que teve contra si lavrado autos de
infração e requereu novamente a apreciação do pedido de tutela, sendo-lhe
concedida parcialmente às fls. 256. Regularmente citado o Réu apresentou
contestação às fls. 264/274, alegando, em breve síntese, (i) que a ação não
pode ser procedente, pois a Autora possui o conhecido caráter empresarial de
suas atividades, a impedir que se beneficie de regime especial de tributação
destinado apenas a profissionais autônomos e sociedade simples composta
por profissionais, (ii) procura se retratar como sociedade de profissionais
autônomos, que desenvolvem suas atividades de forma pessoal e que por isso
poderia se beneficiar de regime tributário destinado a essa classe de
profissionais que agem autônoma e pessoalmente no trato com seus clientes,
(iii) pelo site da Autora percebe-se clara hierarquia no escritório de
arquitetura; (v) prelado básico da sociedade uniprofissional para os fins
tributários é que seja formada por profissionais de uma única espécie e que
exerçam suas atividades em regime de trabalho pessoal, a regra tributária de
onde se origina essa disposição é a do art. 9º, § 1º do DL 406/68, que dispõe
sobre o trabalho pessoal do profissional liberal ou autônomo; (vi) o ato de
desenquadramento do regime de tributação previsto no art. 15 da Lei
Municipal nº 13.701/03 possui natureza declaratória, simplesmente declara a
inexistência dos requisitos legais a partir de uma determinada data. Portanto,
podendo reatroagir após a verificação do desenquadramento pelo Entidade
fiscal. Requer seja julgada improcedente a demanda. Réplica juntada às fls.
302/327. A Autora vem depositando nos autos os valores a fim de garantir a
totalidade do débito de ISS nos termos do art. 151, II, do CTN. Relatados.
Fundamento e decido. A ação comporta julgamento antecipado nos termos do
artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil, por não haver necessidade de
dilação probatória e por estarem todos os documentos juntados aos autos.
Passo a análise do mérito. A Autora visa com a presente demanda seu
reenquadramento no regime de tributação das sociedades uniprofissionais
permitindo o recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
(ISSQN) de forma fixa na estabelecida pelo art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº
406/1698 e do inciso II, do artigo 15 da lei nº 13.701/2003 e por conseguinte a
anulação do ato administrativo de desenquadramento, relatando ser pessoa
jurídica de direito privado que tem por finalidade nos termos do seu estatuto
social, unicamente a prestação de serviços de arquitetura, de acordo com o
artigo 2º da Lei nº 12.378/2010 – previsão expressa no subitem 7.01 da Lei nº
13.701/2003. Continua seu relato informando que, de maneira expressa, o art.
15 da lei nº 13.701/2003, assegura um regime especial de tributação do
ISSQN, dentre outras hipóteses, quando os serviços descritos no subitem 7.01
forem prestados por sociedade de profissionais, cujos titulares são habilitados
ao exercício da mesma atividade e prestam serviços de forma pessoal em
nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da
legislação específica. Relata também preencher os requisitos solicitados, que
são o enquadramento de suas atividades de prestação de serviços de
arquitetura na lista de serviços abarcados pelo regime especial de tributação,
o cadastro regular de seus sócios no Conselho Regional de Arquitetura e
Urbanismo de São Paulo e a inexistência de elementos de empresa. Desta
feita, combate veemente o termo administrativo feito pela Municipalidade por
conter vícios de nulidade e por não observar a segurança jurídica. Ademais,
informa que o termo de desenquadramento é genérico e não traz justificativa
nenhuma para tal ato, sem fundamentação ou embasamento legal,
padecendo assim o ato de nulidade. Informa que com a publicação em 18 de
setembro de 2015 da Instrução Normativa nº 13 todos os contribuintes
enquadrados no regime especial ficaram obrigados a entregar anualmente a
declaração eletrônica D-SUP e que dessa forma, após apresentar sua
declaração, em maio de 2018, foi notificada pela Prefeitura de seu
desenquadramento. Inicialmente, cabe esclarecer que o deferimento do
regime especial de tributação às sociedades uniprofissionais depende de
quatro requisitos: 1- ter como objetivo social a prestação de um dos serviços
previstos no inciso II, do artigo 15, da Lei Municipal nº 13.701/03; 2 - serem os
seus sócios devidamente habilitados órgão de classe; 3 - assumirem, os
sócios, responsabilidade pessoal na prestação dos serviços; 4 - não possuir
elementos de Empresa. A autora insurge-se contra os Autos de Infração por
conta de seu desenquadramento do regime fixo, com efeitos do
desenquadramento a partir de 01/01/2011, que dispõe o artigo 9º, § 3º, do
Decreto-Lei nº 406, de 31.12.1968, atualmente refletido no artigo 15 da Lei
Municipal nº 13.701, de 24.12.2003, por não mais estar autorizada a apurar e
recolher o ISS conforme o regime próprio das sociedades uniprofissionais. A
Autora foi notificada (fls. 254/255), porém não há notícias nos autos se houve
apresentação de Impugnação na esfera administrativa. Verifico apenas que no
Relatório circunstanciado constou que o contribuinte adota o modelo de
sociedade limitada, sendo que nesse tipo de sociedade o sócio não assume
responsabilidade pessoal ilimitada, mas sim, responsabilidade limitada à sua
participação no capital social e conforme súmula vinculante administrativa
contida no PA 2010-0.118.499-4, publicada no DOC de 31/12/2010 o
contribuinte não faz jus ao regime especial próprio das Sociedades
Uniprofissionais, ficando desde 01/01/2011 excluído o código 03620 e incluído
o código 03476. Assim, depreende-se que o Fisco tomou todas as providências
legais que lhe eram pertinentes, não se podendo falar em nulidades ou
condutas abusivas ou ilegais. Até porque foi ofertada à parte o direito ao
contraditório e à ampla defesa através de Impugnação (essa não juntada aos
autos). Conclui-se que ao ingressar com a demanda judicial entende-se que a
mesma renunciou à qualquer discussão administrativa do seu enquadramento
como Sociedade de Profissionais. Alega a Autora que não é possível concordar
com o entendimento da Municipalidade que deu causa à lavratura das
autuações fiscais, pois é inadmissível afirmar que sua constituição e
atividades não preencheriam os requisitos estabelecidos no artigo 9º, § 3º do
DL 406/68. Isto porque alega que suas atividades estão enquadradas na
prestação de serviços de arquitetura na lista de serviços abarcados pelo
regime especial de tributação (subitem 7.01 da Lei 13.701/2003); o cadastro
regular de seus sócios no Conselho Regional de Arquitetura e Urbanismo de
São Paulo e por não possuir elementos de empresa (art. 966 e seguintes do
CC). Acrescenta que a discussão cinge-se à existência ou não de
responsabilidade pessoal, mesmo estando sob o regime societário de
responsabilidade limitada e que o exercício da profissão intelectual, por si só,
de acordo com a legislação, afasta qualquer elemento de empresa que possa
ser-lhe imputado. Todavia, não assiste razão à Autora. Não há, de fato, como
conciliar a sociedade constituída de modo limitado – em que a
responsabilidade do sócio é limitada ao valor de sua quota – com o benefício
das sociedades uniprofissionais em testilha, que exigem responsabilidade
integral e individual por todos os atos prestados e não se compatibilizam com
a feição empresarial (fls. 272). Dispõe a Súmula 663, do STF, que os §§1º e 3º
do art. 9º do DL 406/68 foram recebidos pela Constituição. O Regime Especial
de Recolhimento do ISS, regime especial foi previsto primitivamente no § 3º
do artigo 9º, do Decreto-Lei nº 406/68, que dispunha: Art 9º A base de cálculo
do imposto é o preço do serviço. [...] § 3° Quando os serviços a que se referem
os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por
sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em
relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste
serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal,
nos termos da lei aplicável. Além do Decreto-Lei nº 406/68, o qual teve os
dispositivos supratranscritos devidamente recepcionados pela Constituição
Federal de 1988, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN),
atualmente, é também regulamentado em âmbito federal pela Lei
Complementar 116/2003, a qual, destaque-se, não revogou o art. 9º e
parágrafos do referido Decreto-Lei. Em âmbito Municipal, no caso do Município
de São Paulo, a adoção do Regime Especial de Recolhimento de ISS por
determinadas categorias profissionais é atualmente regulamentada pelo Art.
15 da Lei nº 13.701/2003, cujo Parecer Normativo SF nº 3 de 28/10/2016 o
interpreta, conforme transcreve-se: Art. 1º As Sociedades Uniprofissionais são
aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) são habilitados ao
exercício da mesma atividade e prestam serviços de forma pessoal, em nome
da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação
específica, entendendo-se por: I - profissional habilitado: aquele que satisfaz
todos os requisitos necessários para o exercício da profissão, nos termos da
legislação específica que regula a atividade profissional; II - exercício da
mesma atividade: quando a atividade desenvolvida por todos os profissionais
habilitados estiver enquadrada no mesmo item da lista do "caput" do art. 1º
da Lei nº 13.701, de 2003, devendo corresponder a um único código de
serviço; III - prestação de serviço de forma pessoal: quando todas as etapas da
execução da atividade forem desempenhadas por um único profissional
habilitado (sócio, empregado ou não), não se admitindo que: a) haja divisão
ou distribuição de partes do serviço contratado entre os profissionais
habilitados da sociedade; b) o gerenciamento, coordenação ou planejamento
das tarefas que compõem a prestação do serviço sejam realizados por um
profissional distinto daquele que efetivamente executa a atividade; c) haja
repasse ou terceirização, assim entendido como a atribuição de parte ou de
todo o serviço contratado a terceiros que não sejam integrantes do quadro de
profissionais habilitados da sociedade; IV - responsabilidade pessoal: a
obrigação do profissional de assumir a autoria e prestar contas dos atos
praticados no âmbito de sua atividade perante o respectivo órgão que
regulamenta o exercício da profissão, bem como nas esferas civil e criminal
pelas consequências de sua atuação. Parágrafo único. Considera-se integrante
do quadro de profissionais habilitados da sociedade o profissional autônomo
por ela contratado que seja habilitado ao exercício da mesma atividade e
preste serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica. Art. 2º Em
decorrência do disposto no artigo 1º deste Parecer Normativo, não se
enquadram no regime especial próprio das Sociedades Uniprofissionais as
sociedades cujos profissionais tenham diferentes habilitações ou exerçam
atividades distintas. Parágrafo único. Sem prejuízo de outras situações
incompatíveis com o ingresso no regime especial próprio das Sociedades
Uniprofissionais, incorrem na vedação disposta no "caput" deste artigo as
sociedades que: I - não possam, sem auxílio de profissional de habilitação
distinta da dos sócios, atingir seu objeto social; II - conjuguem profissionais de
diferentes habilitações, tais como engenheiro mecânico com engenheiro civil
ou agrônomo com geólogo; III - conjuguem diferentes atividades, tais
como engenharia com serviços de acompanhamento e fiscalização de obras,
contabilidade com perícia contábil ou contabilidade com auditoria. Art. 3º Sem
prejuízo do disposto nos artigos anteriores e no § 2º do art. 15 da Lei nº
13.701, de 2003, não faz jus ao regime especial próprio das Sociedades
Uniprofissionais a pessoa jurídica que: I - tenha mais de uma atividade
profissional como objeto da prestação de serviço no contrato social; II - adote
o modelo de sociedade limitada, uma vez que neste tipo societário o sócio não
assume responsabilidade pessoal, sendo sua responsabilidade limitada à
participação no capital social, observado o disposto no art. 5º; III - mesmo não
adotando o modelo de sociedade limitada, tenha profissional que responda de
forma limitada, observado o disposto no art. 5º; IV - tenha sócio cuja
habilitação não alcance a totalidade do objeto social. Segundo o inciso II, do
referido art. 15, da acima lei citada, quando os serviços de Arquitetura
(inclusive serviços técnicos e auxiliares) forem prestados por sociedade
constituída por profissionais (sócios, empregados ou não) habilitados ao
exercício da mesma atividade que prestem serviços de forma pessoal, em
nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da
legislação específica, tal sociedade faria jus ao enquadramento no Regime
Especial de Recolhimento do ISS, sendo agraciada com recolhimento de valor
fixo multiplicado pelo número de profissionais habilitados, bem como pela
dispensa de obrigatoriedade de emissão e escrituração de documentos fiscais.
Conforme se depreende do contrato social acostado aos autos (fls. 74/125),
vê-se que nas fls. 77, cláusula primeira, se trata de sociedade civil LTDA., nas
fls. 78, parágrafo único, consta que a responsabilidade dos sócios fica limitada
a importância do capital social; nas fls. 81, na cláusula 1ª, apesar de se
denominar Sociedade Simples, já prevê a possibilidade de abertura de filiais
em qualquer parte do território nacional, demonstrando, assim, seu tamanho
em valor e importância, indo na contramão do verdadeiro sentido de
sociedade simples constituída de grupo de pessoas que desempenham sua
profissão de arquiteto e por ela são responsáveis; também notadamente à fls.
80, consta a previsão de integralização de capital social devidamente
subscrito e divido em quotas para cada sócio, bem como a previsão de que
cada sócio se responsabiliza pelo valor de suas quotas; mais adiante, na
Cláusula 11º do Contrato social (fls. 83) consta cláusula contratual que prevê
a retirada mensal de pró-labore, fato esse que afasta o caráter pessoal e
evidencia a sua natureza empresária, bem como o fato de que ao fim de cada
exercício social serão preparadas as demonstrações financeiras previstas em
lei e os lucros apurados poderão ser distribuídos aos sócios na forma prevista
na cláusula 8 (fls. 88). O artigo 9º, do Decreto-lei n° 406/68, define que
"sociedade de profissionais" é aquela cuja prestação de serviços se realiza por
meio do trabalho pessoal de cada um dos profissionais habilitados que nela
laboram. Portanto, sociedades uniprofissionais são, como o próprio nome já
faz antever, aquelas formadas por pessoas que possuem a mesma formação
acadêmica e prestam serviços, de caráter pessoal, assumindo, inclusive,
responsabilidade pessoal perante essa sociedade. Ao contrário do
funcionamento da Autora, que possui evidente caráter empresarial,
descaracterizando a forma de trabalho pessoal requerida no § 1º do inciso II
do art. 15 da Lei 13.701/2003, devido ao porte/estrutura, clara hierarquia no
escritório de arquitetura, conforme constatou a Municipalidade (fls. 272). Na
hipótese dos autos, a empresa busca assegurar a prestação de determinados
serviços calculando-se o ISS em relação a cada profissional habilitado que
preste o serviço em nome da sociedade, desde que assuma responsabilidade
pessoal pelo serviço prestado. Ou seja, o regime próprio das sociedades
uniprofissionais configura exceção à regra geral de que o ISS deve incidir
sobre o preço do serviço prestado, e não sobre o faturamento bruto mensal da
sociedade, ao argumento de ser sociedade uniprofissional. Não obstante, há
cláusula contratual de retirada mensal a título de "pro-labore" aos sócios. Daí,
também, porque a Autora não poderia mesmo receber a classificação especial
que pretende (sociedade uniprofissional) pela descaracterização da
responsabilidade pessoal de cada sócio. Portanto, há de se concluir que, de
fato, com respaldo na documentação juntada ao presente, o contribuinte não
preenche os requisitos para o enquadramento do regime especial das
sociedades uniprofissionais previsto no inciso II do art. 15 da Lei 13.701/2003.
Nas palavras da Municipalidade (fls. 273) "...inclusive, as fotos do website
http://jonasbirger.com.br/historico.htm igualmente demonstram que não se
trata de sociedade unipessoal, em razão da ausência de trabalho pessoal, de
modo que o tipo empresarial adotado reflete o caráter empresarial da
Sociedade." A Autora, portanto, não pode ser caracterizada como sociedade
uniprofissional. Há inúmeros julgados do Tribunal de Justiça no presente
sentido e outro não é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA. ISS Sociedade de serviços de
arquitetura Pretensão de tributação na forma do art. 9º, § 3º c.c. § 1º, do DL
406/68 Não cabimento Ausência dos requisitos legais Contrato social que
demonstra exploração de atividade em caráter empresarial, constituindo-se
em sociedade por quotas de responsabilidade limitada Sentença mantida
RECURSO IMPROVIDO. (Apel. 0042992-31.2011.8.26.0053, Rel. Rodrigues de
Aguiar, 15ª Câmara de Dir. Público, D.J.17/07/2014). TRIBUTÁRIO - PROCESSO
CIVIL - ISS - BASE DE CÁLCULO - SOCIEDADE DE MÉDICOS - ART. 9º, §3º DO
DECRETO-LEI 406/68 - REVOGAÇÃO - INEXISTÊNCIA - FORMA SOCIETÁRIA
INCOMPATÍVEL COM O BENEFÍCIO FISCAL - PRECEDENTES. 1. O art. 9o, § 3o do
Decreto-lei 406/68 não foi revogado pelas legislações que lhe são posteriores.
Precedentes. 2. Somente a sociedade uniprofissional, constituída nos termos
da lei civil e que não ostente natureza empresarial, faz jus à composição da
base de cálculo favorecida prevista no art. 9o, § 3o do Decreto-lei 406/68.
Precedentes. 3. Recurso especial provido (REsp 1.184.606/MT, 2a Turma,
Relatora Ministra Eliana Calmon, j . 22/06/2010, DJe 01/07/2010). TRIBUTÁRIO
ISSQN Município de Campinas - Prestação de serviços contábeis Sociedade
uniprofissional que, por determinação legal, não possui forma ou característica
empresarial Pretensão ao recolhimento do imposto em valor fixo -
Impossibilidade de tributação por alíquota fixa relativa a cada profissional nos
termos do artigo 9º, § 3º, do Decreto lei nº 406/68 Caráter empresarial da
sociedade - Sentença de improcedência Recurso não provido. (apel. 1002169-
67.2015.8.26.0114, Rel. Reinaldo Miluzzi, 10ª Câmara de Dir. Público,
D.J.25/09/2017). APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ISS – Município de São Paulo
– Sociedade uniprofissional prestadora de serviços de contabilidade e auditoria
fiscal e tributária – Estrutura empresarial evidenciada – Não cabimento da
pretensão de recolher o imposto de valor fixo e periódico – Possibilidade de
retroatividade do ato de desenquadramento – Sentença reformada – RECURSO
PROVIDO. (apel. 1045753-76.2015.8.26.0053, Rel. Rodrigues de Aguiar, 15ª
Câmara de Dir. Público, D.J.24/08/2017). IMPOSTO – ISS – Sociedade civil
composta por contadores – Pretensão ao tratamento privilegiado a que se
refere o artigo 9º, § 3º, do DL 406/68 – Inadmissibilidade na espécie – Contrato
social que prevê retirada de “pro-labore” e distribuição de lucros – Caráter
empresarial evidenciado – Ação declaratória improcedente – Sentença
reformada – Recursos oficial e da Municipalidade providos.Grifo nosso. (apel.
0005922-77.2011.8.26.0053, Rel. Rodolfo César Milano, 14ª Câmara de Dir.
Público, D.J.28/11/2013). Corrobora com o todo aqui exposto o trecho a seguir
que se transcreve do Acórdão prolatado pelo Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, da 10ª
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça, nos autos do Rec. de
Apelação nº 1002169-67.2015.8.26.0114: "E cabe ressaltar nesse passo que a
matéria em exame foi analisada recentemente no julgamento da AC 0901468-
91.2012.8.26.0506, pela ilustre Des. Silvana Mallandrino Mollo, da 15ª Câmara
de Direito Público, em 15 de dezembro de 2016, cabendo destacar o seguinte
trecho: “As sociedades uniprofissionais são aquelas formadas por profissionais
liberais, não necessariamente da mesma área de especialização, habilitados
perante os órgãos fiscalizadores de suas atividades, destinadas à prestação de
serviços por meio do trabalho de seus sócios. Consoante o entendimento do C.
STJ, o tratamento diferenciado dispensado às sociedades profissionais,
destina-se às sociedades que não tenham caráter empresarial (REsp
867715/ES) estabelecendo alguns requisitos, sem os quais a sociedade estará
obrigada a recolher o ISSQN com base na sistemática geral (sobre o valor do
seu faturamento). O fato de a sociedade perseguir lucro e dividi-lo entre os
sócios, por si só, não a caracteriza como empresária, já que tais elementos
são comuns a qualquer tipo de sociedade. Para que seja considerada
“empresária”, a sociedade deve ter por objeto a atividade do empresário, nos
termos do art. 966 do Código Civil. O referido dispositivo, em seu parágrafo
único, estabelece uma exceção, segundo a qual “não se considera empresário
quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa”. Considerando-se que os serviços
de contabilidade consistem em atividade notoriamente intelectual e de
natureza científica, verifica-se que o objeto social da autora (fls. 24 prestação
de serviços contábeis previstos no art. 25 do Decreto-Lei nº 9.295/46) se
enquadraria, em princípio, na mencionada exceção, caracterizando-a como
sociedade simples pura. Diz-se “em princípio”, pois, a despeito dessas
considerações, a legislação tributária não exige, para a incidência do ISSQN
em valor fixo, a caracterização da sociedade como simples ou empresária. Ou
seja, para fazer jus ao benefício do supramencionado art. 9º, §3º, a sociedade
deve se caracterizar como profissional, assumindo, pessoalmente, os sócios, a
responsabilidade pela atividade. Nesse sentido, o Colendo STJ já se
pronunciou, senão vejamos: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO
ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. BASE DE
CÁLCULO DO ISS DIFERENCIADA. DECRETO-LEI Nº 406/68. ATIVIDADE NÃO
EMPRESARIAL. 1. As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao
cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei
nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e,
assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob
sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito
empresarial. 2. Precedente da Primeira Seção (AgRgEREsp nº 941.870/RS, da
minha Relatoria, in DJe25/11/2009). 3. Embargos de divergência rejeitados.”
(EREsp 866286/ES 2009/0153930-0, Ministro Hamilton Carvalhido, DJe
20/10/2010) (g.n.) Todavia, extrai-se da 11ª Alteração Contratual com
Consolidação das Disposições Contratuais vigentes, juntada aos autos pela
autora, a fls. 22/28, que, embora a autora seja composta por quatro sócios
(todos contadores), devidamente habilitados para o desempenho de suas
funções técnico-profissionais, e que tenha sido alegado que o exercício da
profissão, por si só, exige que eles respondam pessoalmente pelas obrigações
sociais, no §1º do item 1 do referido documento, em sentido diverso, resultou
acordado que a responsabilidade de cada sócio seria restrita ao valor de suas
cotas, o que afasta o benefício disposto no art. 9º do Decreto- Lei n. 406/68”.
Portanto, vislumbra-se caráter empresarial, o que afasta a possibilidade de
concessão da benesse tributária de que trata o artigo 9º, §§ 1º e 3º, do DL
406/68, ainda que de modo retroativo como agiu a Municipalidade, posto que
a decisão administrativa não está eivada de vícios. Ante o exposto, julgo
improcedente o pedido formulado e extinto o processo, nos termos do art.
487, inciso I, do CPC. Ante a sucumbência, arcará a parte autora com as
custas e despesas processuais e honorários, estes fixados em 10% sobre o
valor corrigido da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do Código de Processo
Civil. Os honorários serão corrigidos pela Tabela prática do Tribunal de Justiça
para débitos judiciais (INPC), em decorrência da natureza desta verba.
Oportunamente, com o trânsito em julgado, ao arquivo, com as devidas
anotações. P.R.I. São Paulo, 05 de setembro de 2019.

Requerente: Sgs Ics Certificadora Ltda Requerido: 'Município de
Barueri Juiz(a) de Direito: Dr(a). GRACIELLA LORENZO SALZMAN
Vistos.
SGS ICS CERTIFICADORA LTDA+7A, já qualificada nos autos, propôs a presente

demanda em face do MUNICÍPIO DE BARUERI. Relata a autora que foi autuada
por duas vezes, autos de infração nº 368/2016 e 376/2016 em razão de suas
atividades de auditoria e certificação. Alega que os certificados por ela
emitidos são para uso no exterior, razão pela qual suas atividades configuram
exportação de serviço, isenta de ISS. Requereu tutela provisória para
suspender a exigibilidade dos créditos formados nos autos de infração. No
mérito, requer a anulação das autuações. Acompanham a inicial documentos
de págs. 29/112. A tutela provisória foi deferida às págs. 113/114. O Município
apresentou contestação às págs. 138/147 alegando que as atividades da
autora foram todas iniciadas e concluídas no Brasil, razão pela qual não há
que se falar em exportação de serviço. Juntou documentos às págs. 148/303.
Réplica às págs. 329/344. Foi determinada realização de prova pericial. O
laudo foi juntado às págs. 763/780, sendo oportunizado á partes o
contraditório. É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. A pretensão da autora
merece acolhimento. A Lei Complementar 116/03 traz: Art. 2o O imposto não
incide sobre: I – as exportações de serviços para o exterior do País; II – a
prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos
diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de
sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-
delegados; III – o valor intermediado no mercado de títulos e valores
mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos
moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições
financeiras. Parágrafo único. Não se enquadram no disposto no inciso I os
serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o
pagamento seja feito por residente no exterior. A legislação não trouxe a
definição de exportação de serviço, mas o parágrafo único supra deixa a ideia
de que haverá a exportação quando o resultado do serviço ocorrer no exterior,
mesmo que as etapas de sua execução tenham ocorrido no Brasil. A
jurisprudência do E. Tribunal de Justiça assim traz: Ação anulatória de débito
fiscal. Município de São Paulo. ISSQN. Exportação de serviços de subgestão de
fundos de investimentos para gestora localizada no exterior. Cláusula de
exclusividade na fruição do serviço pela tomadora. Inteligência dos art. 156,
§3º, II da CF e art. 2º, I, e parágrafo único da LC 116/03. Resultado que deve
ser entendido como "fruição", com o aproveitamento ou efeito do serviço
(proveito econômico) exclusivamente no exterior, tomando-se por base o
objeto do contrato e a finalidade do serviço para o tomador. Hipótese de não
incidência configurada. AIIMs anulados. Procedência da ação. Recurso
provido. (TJSP; Apelação Cível 1033806-88.2016.8.26.0053; Relator
(a): Carlos Violante; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 01/08/2019; Data de Registro: 05/08/2019) APELAÇÃO – Ação
anulatória de débito fiscal – ISS – Serviço de consultoria financeira – Alegada
exclusão da incidência do imposto por força do art. 2ª, I, da LC nº 116/03 –
Exportação de serviços – Necessidade de que o resultado do serviço se
verifique no exterior – Desídia interpretativa sobre o significado a ser atribuído
ao termo "resultado" – Precedente – Distinção entre a produção de uma
utilidade, consubstanciada no resultado da prestação do serviço, com a
fruição desta mesma utilidade pelo tomador do serviço – Confusão
terminológica – Termo "resultado" que deve ser interpretado como "fruição de
seu efeito útil" – Serviços de consultoria financeira que podem ser descritos
como a transmissão de conhecimentos sobre os mercados financeiros e de
capitais ao tomador – Desvinculação em relação à decisão posterior sobre
onde ou se investir em respectivos mercados – Local da fruição é o local onde
a tomadora se encontra – Empresa sediada na cidade de Road Town, nas Ilhas
Virgens Britânicas – Configurada, nos termos da lei, a exportação de serviços –
Autos de infração anulados – RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível
1041902-58.2017.8.26.0053; Relator (a): Henrique Harris Júnior; Órgão
Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
15/08/2019; Data de Registro: 22/08/2019) O Superior Tribunal de Justiça
também já se manifestou quanto a matéria em sentido convergente:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. EXPORTAÇÃO
DE PROJETOS DE ENGENHARIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Agravo de instrumento
julgado conjuntamente com o recurso especial, conforme autorização do art.
1.042, § 5º, do CPC/2015. 2. A só confecção do projeto de engenharia, à luz
dos arts. 109, 113, 114, 116, I, do CTN, é fato gerador do ISSQN, e sua
posterior remessa ao contratante estrangeiro não induz, por si só, à conclusão
de que se está exportando serviço. 3. À luz do parágrafo único do art. 2º da LC
configurar exportação quando se puder extrair do seu teor, bem como dos
termos do ato negocial, puder-se extrair a intenção de sua execução no
território estrangeiro. 4. Hipótese em que se deve manter o acórdão a quo,
porquanto o Tribunal consignou que as provas dos autos revelaram a
finalidade de execução do projeto em obras que só poderiam ser executadas
na França ("elaboração das Plantas de execução do muro cilíndrico de
proteção do reservatório de gás liquefeito de petróleo naval TK1, a ser
construído na cidade de Gonfreville - LOrcert, França e ao dimensionamento
dos blocos de estacas do edifício principal do centro cultural, Centre Pompidou
a ser construído na cidade de Metz, França e a modelagem em elementos
finitos da fachada principal de dito centro"). 5. Agravo conhecido para negar
provimento ao recurso especial. (AREsp 587.403/RS, Rel. Ministro GURGEL DE
FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 24/11/2016) Destarte,
há que se esclarecer se o resultado dos serviços prestados pela autora teriam
utilidade aos tomadores dentro ou fora do território nacional. Conforme restou
apurado, suas atividades consistem em emitir certificação para que os
produtos de seus tomadores sejam aceitos em outro país, viabilizando sua
comercialização no território estrangeiro. A certificação não é aceita no Brasil,
não tem qualquer utilidade em território brasileiro, logo seu resultado ocorre
no exterior. A ocorrência do resultado no exterior fica evidente também no
laudo pericial: 2- Os certificados emitidos pela autora possuem alguma
utilidade dentro do Territorio(sic) nacional? Caso positivo, quais? Resposta: não
nenhum, o certificado é apresentado pelo cliente da SGS aos seus clientes que
compõem a sua carteira no seu país de origem. 3- Os certificados emitidos
pela autora possuem alguma utilidade dentro do território nacional, caso
positivo quais? Resposta: não vide resposta acima. Portanto, caracterizada
está a exportação da prestação de serviços, razão pela qual há que se acolher
o pleito da autora Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão da autora
para anular os autos de infrações nº 368/2016 e 376/2016. Resolvo o mérito
com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Condeno
o Município ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$
20.000,00 (vinte mil reais), em atenção aos princípios da razoabilidade e
vedação ao enriquecimento sem causa. P.I. Barueri, 02 de setembro de 2019.

Embargos À Execução Fiscal - Fato Gerador/Incidência Embargante:
Halna Comércio e Empreendimentos Ltda. Embargado: ''''''Prefeitura
do Municipio de São Paulo Juiz(a) de Direito: Dr(a). Ana Paula
Marconato Simões Matias Rodrigues Vistos.
Halna Comércio e Empreendimentos Ltda opôs embargos à execução fiscal

que lhe move o Município de São Paulo. Afirma ter por objeto social o
gerenciamento, planejamento e realização de empreendimentos imobiliários,
sendo, portanto, contribuinte de ISS. Diz que entre janeiro de 2006 e janeiro
de 2009 promoveu a construção do empreendimento imobiliário denominado
Panorama Home e Services. O certificado de conclusão da obra foi obtido em
fevereiro de 2009. Na oportunidade, todas as deduções realizadas para
apuração do ISS devido foram aceitas pela fiscalização. Apesar disso, em 9 de
dezembro de 2013, foi intimada a apresentar diversos documentos. Foram
então lavrados os autos de infração em cobrança, em razão da glosa de
diversas despesas deduzidas. Foram glosadas as deduções relativas às notas
fiscais em que não houvesse a indicação do local da obra, bem como
despesas relativas à topografia, gerenciamento, consultoria,
assessoria, engenharia e acompanhamento da obra. Foi, então lavrado o
auto de infração nº 66.837.057. Preliminarmente, alega a ocorrência de
decadência em relação ao período compreendido entre janeiro de 2006 e
dezembro de 2008. Isso porque o auto de infração foi lavrado depois de
decorridos 5 anos do fato gerador. Defende a aplicação do art. 150, § 4º do
Código Tributário Nacional, quer por ter havido recolhimento de tributo no
período, quer por não haver alegação de dolo, fraude ou simulação por parte
do contribuinte. Defende a inaplicabilidade da Instrução Normativa SUREM
03/2013, eis que editada e publicada após a ocorrência dos fatos geradores.
Prossegue, e alega a nulidade do auto de infração em razão da
inaplicabilidade do art. 149 do Código Tributário Nacional ao caso concreto.
Diz que em 2013, em razão de denúncias envolvendo irregularidades na
expedição de habite-se, foi instituído um grupo de trabalho destinado a
auditar, revisar e efetuar lançamentos do ISS incidente sobre serviços
previstos nos itens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista anexa e decorrentes de pedidos
para expedição de certificados de quitação do ISS. Nesse contexto, foi
intimada a apresentar documentos relativos à obra citada e assim o fez. Após
análise das notas, o auditor fiscal, em procedimento de revisão de
lançamento, glosou parte das notas fiscais em razão da falta de indicação do
local da obra e, também, em razão de algumas despesas não estarem
incluídas no rol taxativo da Instrução Normativa SUREM 03/2013. As atuações
se deram com base nos incisos VII e IX do art. 149 do Código Tributário
Nacional. Diz inexistir comprovação acerca da existência de dolo, fraude ou
simulação, referindo-se o auditor fiscal a suspeitas de práticas de ilícitos. Diz
que a revisão de lançamento não se presta a reparar equívocos. Reafirma a
irretroatividade da Instrução Normativa SF/SUREM 03/2013, eis que os fatos
geradores ocorreram entre janeiro de 2006 a janeiro de 2009. Afirma que
antes de 2012 (instrução normativa SUREM 11/2012) não havia regramento
acerca da dedutibilidade dos serviços de subempreitada da base de cálculo
do ISS em serviços de construção civil. Diz que as instruções normativas
citadas extrapolam a legislação de regência. Subsidiariamente, defende que
as notas fiscais que foram glosadas não o poderiam ter sido. Em relação às
glosas relacionadas à falta de indicação do local da obra, afirma que a
verdade material poderia ter sido admitida por outros meios pela autoridade
tributária. Em relação às demais glosas, diz que não há base legal para a
glosa. Alega, ainda, a ilegalidade e a inconstitucionalidade da utilização de
pauta fiscal para fins de apuração da base de cálculo do ISS relativo à
construção civil. A inicial foi instruída por documentos. Em impugnação, o
Município defendeu a legalidade da revisão do lançamento, considerando o
episódio notório conhecido como máfia dos fiscais. Negou ter ocorrido a
decadência, eis que a obra deve ser considerada como uma universalidade e
assim, apenas ao final, considera-se ocorrido o fato gerador. Defende a
legalidade da pauta fiscal, prevista na Lei 13.701/2003, no art. 14, § 3º. Diz
que o embargante não comprovou que o preço praticado pelo Município é
superior ao preço efetivo da prestação do serviço. Diz, ainda, que a adoção da
pauta fiscal é benéfica ao contribuinte. Afirma que a Instrução Normativa
SUREM 3/2013 aplica-se ao caso porque simplesmente torna expresso o que já
é consolidado e entendido pelo fisco e contribuintes desde a Portaria SF
257/1983. Negou a nulidade do auto de infração. Houve réplica. A embargante
pediu o julgamento do feito no estado. É o relatório. Decido. O feito comporta
julgamento no estado. Desnecessária dilação probatória em audiência. Anote-
se, ainda, que a embargante pediu o julgamento antecipado da lide,
dispensando, expressamente, a produção de outras provas. Trata-se de
embargos à execução fiscal opostos contra a cobrança de ISS incidente sobre
serviço previsto no item 07.02 da lista de serviços da Lei 13.701/2003. Consta
na CDA que a notificação ocorreu em 20 de dezembro de 2013. É
incontroverso que o ISS em cobrança se refere à lançamento complementar
realizado em 2013, em relação à obra de construção civil que se iniciou em
janeiro de 2006 e se encerrou em janeiro de 2009. Trata-se do
empreendimento Panorama Home e Services. Não resta dúvida, também, que
em fevereiro de 2009 foi emitido o certificado de conclusão da obra (fls. 65),
reconhecendo, o Município que o valor relativo ao ISS se encontrava
integralmente pago. Em dezembro de 2013 foi realizado lançamento
complementar, alegando o Município a existência de dolo, fraude ou
simulação do contribuinte, ou de terceiro em benefício do contribuinte (inciso
VII do art. 149 do Código Tributário Nacional), e ainda, a existência de fraude
ou falta funcional da autoridade que efetuou o lançamento anterior, além de
omissão desta mesma autoridade de ato ou formalidade especial (inciso IX do
art. 149 do Código Tributário Nacional). A primeira questão aventada e a ser
analisada é a alegação de decadência. Afirma o embargante que parte dos
valores em cobrança, relativos a fatos geradores ocorridos entre janeiro de
2006 e dezembro de 2008, estariam fulminados pela decadência, observando-
se a aplicação do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional. O Município
nega a decadência, eis que o termo inicial da contagem do prazo é o final da
obra, entendida esta como um todo, bem como a aplicação do art. 173, inciso
I do Código Tributário Nacional. No caso dos autos, não há que se falar em
decadência. O termo inicial da contagem do prazo decadencial, no caso de
construção civil, é a data em que finalizada a obra, o empreendimento. No
caso, inicia-se a contagem do prazo decadencial em janeiro de 2009, quando
informado ao fisco que a obra havia sido encerrada. Assentada a premissa, e
considerando que o lançamento complementar foi realizado em dezembro de
2013, não há que se falar em decadência, quer utilizando-se o termo inicial
apontado no § 4º do art. 150 ou o do inciso I do art. 173, ambos do Código
Tributário Nacional. Superada a questão da decadência, passo a analisar a
alegação de ilegalidade da revisão de lançamento, em razão da
inaplicabilidade do art. 149 do Código Tributário Nacional. Dispõe o
mencionado disposto legal: Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de
ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei
assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de
direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa
legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso
anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a
pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se
a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV -
quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento
definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V -
quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente
obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI -
quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro
legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII -
quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele,
agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato
não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX -
quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta
funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade,
de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só
pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. No
relatório circunstanciado lavrado pela autoridade tributária, não há menção a
qualquer dos incisos do artigo acima citado (fls. 77). Ao que consta da
documentação, no julgamento da impugnação e recursos administrativos faz-
se menção aos incisos VII e IX do art. 149 do Código Tributário Nacional.
Assim, a revisão de lançamento se justificaria em razão da existência dolo,
fraude ou simulação do sujeito passivo ou de terceiro em seu favor e de
fraude ou falta funcional da autoridade que efetuou o lançamento anterior.
Não há nos autos qualquer prova acerca da existência do dolo, fraude,
simulação, quer da empresa, quer do agente que lançou o tributo em 2009, no
caso, reconheceu a validade dos descontos efetuados, bem como dos valores
utilizados. Da leitura da inicial, impugnação e documentos, vislumbra-se que a
revisão de lançamento decorreu de apurações realizadas acerca da notória
situação da máfia dos fiscais. Assim, competia ao agente fiscalizador
demonstrar, e comprovar, nos termos da lei, que ao analisar o pedido de
expedição de certificado de conclusão de obra e habite-se o agente fiscal agiu
com dolo, falta funcional ou omissão. Deveria, também, demonstrar, e
comprovar, o dolo, fraude ou simulação do contribuinte. O agente
simplesmente alterou os critérios utilizados pelo agente que homologou os
valores pagos em 2009 e lançou valor a ser recolhido. Fez glosas de valores
descontados anteriormente da base de cálculo e reconhecidos como
regulares. Assim, o que se verifica, na verdade, é que houve simples alteração
no critério utilizado para lançamento, sem que se demonstrasse a efetiva
ocorrência de qualquer das situações permissivas da revisão de lançamento.
Competia ao Município demonstrar o fato. A simples menção à situação
conhecida como máfia dos fiscais e também a existência de suspeitas da
prática de ilícitos não dá sustentação à revisão de lançamento. A dicção legal
é clara: a prática do ilícito (fraude, dolo, simulação, omissão) deve estar
comprovada. No caso dos autos, como já visto, não há comprovação neste
sentido, quer nos autos do processo administrativo de lançamento ou no
julgamento dos recursos administrativos, quer na impugnação apresentada
pelo Município. O lançamento complementar, resultante da revisão de
lançamento, é nulo. Em relação à verba sucumbencial, atenta à orientação
jurisprudencial atual, imperiosa a observância dos princípios da razoabilidade,
proporcionalidade e equidade, um a vez que a causa não se revestiu de
complexidade, observando-se, ainda, que grande parte das matérias não foi
objeto de impugnação. Nesse sentido, as seguintes decisões: "Apelação –
Exceção de pré-executividade – Honorários advocatícios – Incidência dos
princípios da causalidade e da sucumbência – Inteligência do artigo 85 do
Código de Processo Civil – Recurso parcialmente provido." (Apelação nº
"Mérito – Insurgência contra os honorários advocatícios fixados – Pretensão à
redução – Admissibilidade – Imprescindível a observância dos requisitos do art.
85, § 2º do CPC e dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade –
Recurso provido" (Apelação nº 1606200-22.2016.8.26.0090, 14ª Câmara de
Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, rel. Des.
Cláudio Marques, j. 19-10-2017, v.u.) "APELAÇÃO – Execução fiscal –
Arbitramento da verba honorário – Princípio da causalidade – Excessividade
dos honorários – Afastamento do cálculo com base nas faixas do art. 85, § 3º -
Elevado valor da causa – Princípio da razoabilidade – Vedação ao
enriquecimento sem causa – Hipótese excepcional de arbitramento por
equidade – Art. 85, § 8º - RECURSO PROVIDO" (Apelação nº 1540259-
62.2015.8.26.0090, 14ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, rel. Des. Henrique Harris Júnior, j. 31-8-2017, v.u.) No
mais, os honorários são devidos à sociedade de advogados contratada,
observando-se o teor da procuração outorgada (fls. 50). Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTES os embargos para anular o auto de infração nº
6683705-7 e, consequentemente, extinguir a execução fiscal, nos termos do
art. 803, inciso I do Código de Processo Civil. Com isso, extingo o processo
com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I do Código de
Processo Civil. Condeno o embargado ao pagamento das custas e despesas
processuais, assim como honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por
cento) do valor da execução, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de
Processo Civil, devidamente corrigido até o efetivo pagamento, observado o
limite de R$ 15.000,00, nos termos da fundamentação. Certifique-se nos autos
da execução fiscal o teor do julgamento. Oportunamente, levante-se a
penhora. No mais, se superado o valor previsto no art. 496, § 3º, inciso II do
Código de Processo Civil, remetam-se os autos à Superior Instância. P.R.I.C.
São Paulo, 06 de setembro de 2019.

Requerente: Modolog Servicos e Locacoes Ltda Requerido: Prefeitura
Municipal de Praia Grande Juiz(a) de Direito: Dr(a). BRUNA ACOSTA
ALVAREZ Vistos.
MODOLOG SERVIÇOS E LOCAÇÕES LTDA. ajuizou ação anulatória contra o

MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE PRAIA GRANDE. Relata terem sido
lavrados dois Autos de Infração e Lançamento de Multa (ALIM), de nºs 19 e
20/2018. Defende a nulidade dessas autuações, por conta de: (i) a notificação
dos ALIMs ter sido inválida; (b) a inconstitucionalidade da multa de 150%
prevista no art. 96, II, da Resolução CGSN nº 140/2018; (c) Falta de descrição
da infração ou penalidade que levou à lavratura do ALIM nº 19/2018; (d)
nulidade da fundamentação legal da penalidade, prevista no art. 94, I, II e III
da Resolução CGSN nº 140/2018, pois são incompatíveis, de modo que não
poderia a empresa ter sido enquadrada nos três incisos ao mesmo tempo pela
prática da mesma infração; (e) não foi apontado se a autora cometeu
sonegação, fraude ou conluio (artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/1964), a
justificar a imposição da penalidade do art. 96 da Lei 4.502/1964. Juntou
documentos (fls. 12/24). A decisão inicial indeferiu o pedido de tutela de
urgência e determinou a citação da parte contrária (fls. 35/36). Regularmente
citada, a parte ré apresentou sua contestação (fls. 47/53), alegando em suma
que os serviços prestados pela autora são tributados e estão previstos no item
7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, tendo por fato gerador
contrato firmado entre a autora (prestadora) e a empresa
RACIONAL ENGENHARIA LTDA. (tomadora), sendo esta última a responsável
tributária pelo recolhimento do ISS, na foram do art. 88 da Lei Complementar
Municipal nº 574/2010 e art. 6º, § 2º, II, da Lei Complementar nº 116/2003.
Relata que o período de apuração compreendeu os meses de 05/2017 a
12/2017 e que de 05/2017 a 09/2017 a autora era optante pelo regime do
Simples Nacional, sujeita às alíquotas específicas do referido regime,
enquanto de 10/2017 a 12/2017 estava sujeita ao regime de apuração
ordinário do ISS, devendo recolher o imposto à alíquota de 5%, conforme art.
91, I, da Lei Complementar Municipal n.º 574/2010 e que o tomador dos
serviços, por não dispor do faturamento da autora referente aos últimos 12
(doze) meses, não teria condições de apurar o montante correto do imposto
devido, daí que a cobrança deve ser direcionada à autora, prestadora do
serviço. Relata que a autuação levou em conta as alíquotas apropriadas para
cada regime tributário em que enquadrada a autora (Simples ou ordinário) e
que as notificações dos ALIMs foram enviadas para o endereço indicado pela
autora na Receita Federal do Brasil e no Cadastro Mobiliário do Município.
Rejeita a alegação de que faltaria motivação aos autos de infração e que as
multas têm caráter confiscatório, sendo que estas são dotadas de legalidade,
já que previstas em lei stricto sensu. Requereu, ao final, a improcedência da
demanda. Acompanharam a contestação os documentos de fls. 54/81. É a
síntese do necessário. Fundamento e decido. A hipótese é de julgamento
antecipado do feito, posto que desnecessária a produção de outras provas
além daquelas já coligidas aos autos, nos termos do art. 355, I, do CPC.
Presentes as condições da ação e pressupostos processuais, passo ao
julgamento do mérito. O pedido é procedente. Dispõe o Art. 289 da Lei
Complementar Municipal nº 574, de 17 de novembro de 2010, que instituiu o
Código Tributário do Município da Estância Balneária de Praia Grande, o
seguinte: “Art. 289. O auto de infração, lavrado com precisão e clareza, sem
entrelinhas, emendas ou rasuras, deverá: I – mencionar o local, dia e hora da
lavratura; II – referir-se ao nome e prenome da pessoa física ou razão social ou
denominação da pessoa jurídica infratora e nome e prenome das
testemunhas, se houver; III – descrever sumariamente o fato que constitui
infração e as circunstâncias pertinentes, mencionar o dispositivo da legislação
tributária municipal violado e fazer referência ao termo de fiscalização em que
se consignou a infração, quando for o caso, ou ao processo administrativo
correspondente; IV – conter a intimação ao infrator para pagar os tributos e
multas devidos ou apresentar defesa e provas nos prazos previstos. § 1º As
omissões ou incorreções do auto não acarretarão nulidade quando do
processo constarem elementos suficientes para a determinação da infração e
do infrator. § 2º A assinatura do autuado não constitui formalidade essencial à
validade do auto e não implica em confissão, nem a recusa agravará a pena. §
3º Se o infrator, ou quem o represente, não puder ou não quiser assinar o
auto, far-se-á menção expressa dessa circunstância.” Como se vê, deve o
agente fiscal responsável pela lavratura do auto de infração descrever, ainda
que de maneira sumária, as razões que levaram à autuação (art. 289, III, CTM
de Praia Grande). Eventual ausência dessa descrição pode ser suprida quando
demonstrado, pelos elementos de prova do processo administrativo, os
motivos que levaram à autuação (art. 289, § 1º, do CTM). Ocorre que, no
presente caso, tanto os autos de infração são falhos, quanto o processo
administrativo que fundamentou as autuações são falhos e não descrevem,
ainda que de maneira mínima, as razões que levaram a autoridade tributária à
cobrança do tributo e imposição da multa. Tais elementos somente vieram
com a contestação de fls. 47/53, em que se explicou que a cobrança decorre
de suposto contrato firmado entre a autora (na qualidade de prestadora de
serviço) e a empresa Racional Engenharia Ltda. (como tomadora). Ressalto
que esse contrato não foi juntado aos presentes autos, de modo que nem
mesmo agora é possível afirmar que o motivo da autuação é verídico. É de se
observar, ademais, que a contestação do município réu nada mais fez do que
reproduzir os argumentos expostos no documento de fls. 65/67, produzido em
18/01/2019, portanto após a propositura da presente demanda. Também essa
circunstância evidencia que se fez necessária a produção de um relatório
posterior à autuação, com vistas a fundamentá-la, fato que se revela ilegal e
prejudicou sobremaneira a defesa da autora na esfera administrativa. A
legislação local de regência foi desrespeitada pelos próprios agentes da
Municipalidade, conduta a qual não pode ser convalidada pelo Judiciário. Nem
se alegue que seria aplicável a regra insculpida no brocardo pas de nullité
sans grief, pois a autora sofreu prejuízo induvidoso ao receber dois autos de
infração que sequer minimamente descreveram as condutas supostamente
praticadas por ela que levaram à exigência do tributo municipal. Ressalto que
a nulidade dos autos de infração não importa na impossibilidade de exigência
do crédito tributário que a Municipalidade entende lhe ser devido, isto porque
a nulidade se refere a questões de cunho formal e não jurídico-tributárias.
Ante o exposto e o que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido
deduzido nesta demanda, julgando extinto o feito, com resolução de mérito,
nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a
nulidade dos Autos de Infração e Lançamento de Multa nºs 19/2018 e 20/2018
lavrados contra a autora MODOLOG SERVIÇOS E LOCAÇÕES LTDA., facultada a
lavratura de novos Autos de Infração, caso constatada a ausência de
recolhimento do tributo respectivo. Em razão da sucumbência, condeno a
parte ré ao pagamento de custas e despesas processuais e honorários
advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa devidamente
atualizado, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC. P. R. I. Praia Grande, 05 de
setembro de 2019.

Embargante: Chametti Empreend. Imob. Ltda Embargado:
PREFEITURA MUNICIPAL DE VOTORANTIM Juiz(a) de Direito: Dr(a).
Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad Vistos.
CHAMETTI EMPREEND. IMOB. LTDA opõe os presentes embargos à execução

movida pela PREFEITURA MUNICIPAL DE VOTORANTIM, visando à extinção da
Execução Fiscal de autos n. 0002468-63.2015.8.26.0663, que tramita perante
este juízo, pela desconstituição do crédito tributário relativo a ISS. Alega que
apresentou projeto para construção em imóvel de sua propriedade, mas que o
empreendimento não se efetivou, com cancelamento do respectivo Alvará de
Licença. Assim, entende que não ocorreu a prestação de serviços que
caracteriza o fato gerador do tributo exigido, bem como que há excesso na
execução, uma vez que não foram abatidas as parcelas pagas. Com a inicial,
vieram documentos. Os embargos foram recebidos e, considerando a garantia
prestada, a execução foi suspensa (fl.59). Regularmente intimada, a parte
embargada ofereceu resposta, aduzindo que o lançamento do ISS se refere ao
projeto aprovado pela Municipalidade, que é passível de tributação diversa do
serviço de construção civil, ainda que concomitantes (fls.63/64). Réplica às
fls.70/74. É o relatório. Fundamento e decido. Considerando a matéria em
debate e as provas produzidas, passo ao julgamento na forma do artigo 920,
inciso II, do Código de Processo Civil. No mérito, verifica-se que os pedidos
devem ser acolhidos, ao menos em parte. Trata-se da cobrança de imposto
sobre serviço (ISS) que incidiu não apenas sobre a elaboração de projeto
de engenharia, mas também sobre a execução de obras em condomínio
horizontal, nos termos do item 7.02, do artigo 144, do Código Tributário
Municipal (Lei n. 1.602/01). É imposto recolhido de forma antecipada pelo
proprietário da obra ou do imóvel, quando da apresentação do projeto à
Administração Pública e respectivo pedido de concessão de licença, com base
em fato gerador presumido (artigo 152, §§13 e 14, do CTM). Assim, no caso
concreto, houve lançamento no exercício fiscal de 2010, por ocasião da
apresentação do projeto, quando foi expedido o alvará de licença n. 464/2011,
o qual, todavia, foi posteriormente cancelado, após solicitação de prorrogação
para início das obras, conforme parecer da Secretaria de Planejamento e
Desenvolvimento do Município (fls.26/28). Evidente, portanto, que o
cancelamento do alvará impediu a concretização das obras, as quais, se
ocorreram, estão irregulares, o que enseja penalidade e não tributação.
Importante consignar que não é possível acolher a alegação de que a
tributação incidiu sobre incorporação no regime de construção direta, pois a
matrícula apresentada foi aberta posteriormente à apresentação do projeto,
quando constituída a obrigação de antecipar o recolhimento do tributo,
conforme indicado na CDA. Enquanto o vencimento apontado na certidão de
fl.14 é 01/12/2010, a matrícula copiada às fls.23/25 somente foi aberta em
06/09/2012, o que é insuficiente para comprovação de que a tributação incidiu
sobre incorporação em imóvel que já pertencia à parte embargante. O que
resta certo é que o fato gerador inicialmente presumido não se realizou,
prejudicando a constituição definitiva do ISS sobre o referido projeto, cujo
lançamento deve ser cancelado. No mais, constata-se que a dívida inscrita
inclui taxas que não foram especificamente impugnadas, pelo que possível
cobrança (fl.14), mediante substituição da CDA para adequação à nova
situação, por não implicar em alteração dos lançamentos, mas simples
exclusão da dívida inexigível, nos termos do artigo 2º, §8º, da Lei de Execução
Fiscal, observada a súmula 392 do STJ: "EXECUÇÃO FISCAL – Taxas –
Substituição da CDA em razão de superveniente baixa retroativa de cadastro
pelo contribuinte – Cancelamento parcial do débito tributário – Necessidade e
possibilidade de substituição da CDA para adequação à nova situação –
Inexistência de modificação no lançamento, senão a exclusão de dívida
inexigível e manutenção do que é hígido – Sentença afastada – Recurso
provido" (TJSP; Apelação Cível 3009451-16.2013.8.26.0269; Relator
(a): Mônica Serrano; 14ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento:
28/02/2019). Observe-se, ainda, que os comprovantes de pagamento de
fls.29/39 somente fazem referência a um código de parcelamento (22625),
não sendo possível identificar sua finalidade e permitir a compensação com a
dívida exigida. Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os
pedidos para CANCELAR o lançamento do Imposto Sobre Serviços incluído na
dívida ativa inscrita em 15/09/2014, sob nº12690 (fl.14), permanecendo a
cobrança em relação às taxas. Certifique-se o resultado na ação principal. Pela
sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade das custas e despesas,
na forma da lei. A parte embargante pagará honorários que arbitro em 10% da
dívida mantida, devidamente atualizada (artigo 85 do CPC), enquanto a parte
embargada pagará honorários de 10% do valor atualizado do lançamento
cancelado. Diante do cancelamento do tributo, decorrido o prazo para os
recursos voluntários, providencie a serventia a remessa necessária ao duplo
grau de jurisdição, nos termos do artigo 496 do CPC. Com o trânsito em
julgado, arquivem-se os autos. P.R.I.C. Votorantim, 04 de setembro de 2019.

Requerente: Modolog Servicos e Locacoes Ltda Requerido: Prefeitura
Municipal de Praia Grande Juiz(a) de Direito: Dr(a). BRUNA ACOSTA
ALVAREZ Vistos.
MODOLOG SERVIÇOS E LOCAÇÕES LTDA. ajuizou ação anulatória contra o

MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE PRAIA GRANDE. Relata terem sido
lavrados dois Autos de Infração e Lançamento de Multa (ALIM), de nºs 19 e
20/2018. Defende a nulidade dessas autuações, por conta de: (i) a notificação
dos ALIMs ter sido inválida; (b) a inconstitucionalidade da multa de 150%
prevista no art. 96, II, da Resolução CGSN nº 140/2018; (c) Falta de descrição
da infração ou penalidade que levou à lavratura do ALIM nº 19/2018; (d)
nulidade da fundamentação legal da penalidade, prevista no art. 94, I, II e III
da Resolução CGSN nº 140/2018, pois são incompatíveis, de modo que não
poderia a empresa ter sido enquadrada nos três incisos ao mesmo tempo pela
prática da mesma infração; (e) não foi apontado se a autora cometeu
sonegação, fraude ou conluio (artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/1964), a
justificar a imposição da penalidade do art. 96 da Lei 4.502/1964. Juntou
documentos (fls. 12/24). A decisão inicial indeferiu o pedido de tutela de
urgência e determinou a citação da parte contrária (fls. 35/36). Regularmente
citada, a parte ré apresentou sua contestação (fls. 47/53), alegando em suma
que os serviços prestados pela autora são tributados e estão previstos no item
7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, tendo por fato gerador
contrato firmado entre a autora (prestadora) e a empresa
RACIONAL ENGENHARIA LTDA. (tomadora), sendo esta última a responsável
tributária pelo recolhimento do ISS, na foram do art. 88 da Lei Complementar
Municipal nº 574/2010 e art. 6º, § 2º, II, da Lei Complementar nº 116/2003.
Relata que o período de apuração compreendeu os meses de 05/2017 a
12/2017 e que de 05/2017 a 09/2017 a autora era optante pelo regime do
Simples Nacional, sujeita às alíquotas específicas do referido regime,
enquanto de 10/2017 a 12/2017 estava sujeita ao regime de apuração
ordinário do ISS, devendo recolher o imposto à alíquota de 5%, conforme art.
91, I, da Lei Complementar Municipal n.º 574/2010 e que o tomador dos
serviços, por não dispor do faturamento da autora referente aos últimos 12
(doze) meses, não teria condições de apurar o montante correto do imposto
devido, daí que a cobrança deve ser direcionada à autora, prestadora do
serviço. Relata que a autuação levou em conta as alíquotas apropriadas para
cada regime tributário em que enquadrada a autora (Simples ou ordinário) e
que as notificações dos ALIMs foram enviadas para o endereço indicado pela
autora na Receita Federal do Brasil e no Cadastro Mobiliário do Município.
Rejeita a alegação de que faltaria motivação aos autos de infração e que as
multas têm caráter confiscatório, sendo que estas são dotadas de legalidade,
já que previstas em lei stricto sensu. Requereu, ao final, a improcedência da
demanda. Acompanharam a contestação os documentos de fls. 54/81. É a
síntese do necessário. Fundamento e decido. A hipótese é de julgamento
antecipado do feito, posto que desnecessária a produção de outras provas
além daquelas já coligidas aos autos, nos termos do art. 355, I, do CPC.
Presentes as condições da ação e pressupostos processuais, passo ao
julgamento do mérito. O pedido é procedente. Dispõe o Art. 289 da Lei
Complementar Municipal nº 574, de 17 de novembro de 2010, que instituiu o
Código Tributário do Município da Estância Balneária de Praia Grande, o
seguinte: “Art. 289. O auto de infração, lavrado com precisão e clareza, sem
entrelinhas, emendas ou rasuras, deverá: I – mencionar o local, dia e hora da
lavratura; II – referir-se ao nome e prenome da pessoa física ou razão social ou
denominação da pessoa jurídica infratora e nome e prenome das
testemunhas, se houver; III – descrever sumariamente o fato que constitui
infração e as circunstâncias pertinentes, mencionar o dispositivo da legislação
tributária municipal violado e fazer referência ao termo de fiscalização em que
se consignou a infração, quando for o caso, ou ao processo administrativo
correspondente; IV – conter a intimação ao infrator para pagar os tributos e
multas devidos ou apresentar defesa e provas nos prazos previstos. § 1º As
omissões ou incorreções do auto não acarretarão nulidade quando do
processo constarem elementos suficientes para a determinação da infração e
do infrator. § 2º A assinatura do autuado não constitui formalidade essencial à
validade do auto e não implica em confissão, nem a recusa agravará a pena. §
3º Se o infrator, ou quem o represente, não puder ou não quiser assinar o
auto, far-se-á menção expressa dessa circunstância.” Como se vê, deve o
agente fiscal responsável pela lavratura do auto de infração descrever, ainda
que de maneira sumária, as razões que levaram à autuação (art. 289, III, CTM
de Praia Grande). Eventual ausência dessa descrição pode ser suprida quando
demonstrado, pelos elementos de prova do processo administrativo, os
motivos que levaram à autuação (art. 289, § 1º, do CTM). Ocorre que, no
presente caso, tanto os autos de infração são falhos, quanto o processo
administrativo que fundamentou as autuações são falhos e não descrevem,
ainda que de maneira mínima, as razões que levaram a autoridade tributária à
cobrança do tributo e imposição da multa. Tais elementos somente vieram
com a contestação de fls. 47/53, em que se explicou que a cobrança decorre
de suposto contrato firmado entre a autora (na qualidade de prestadora de
serviço) e a empresa Racional Engenharia Ltda. (como tomadora). Ressalto
que esse contrato não foi juntado aos presentes autos, de modo que nem
mesmo agora é possível afirmar que o motivo da autuação é verídico. É de se
observar, ademais, que a contestação do município réu nada mais fez do que
reproduzir os argumentos expostos no documento de fls. 65/67, produzido em
18/01/2019, portanto após a propositura da presente demanda. Também essa
circunstância evidencia que se fez necessária a produção de um relatório
posterior à autuação, com vistas a fundamentá-la, fato que se revela ilegal e
prejudicou sobremaneira a defesa da autora na esfera administrativa. A
legislação local de regência foi desrespeitada pelos próprios agentes da
Municipalidade, conduta a qual não pode ser convalidada pelo Judiciário. Nem
se alegue que seria aplicável a regra insculpida no brocardo pas de nullité
sans grief, pois a autora sofreu prejuízo induvidoso ao receber dois autos de
infração que sequer minimamente descreveram as condutas supostamente
praticadas por ela que levaram à exigência do tributo municipal. Ressalto que
a nulidade dos autos de infração não importa na impossibilidade de exigência
do crédito tributário que a Municipalidade entende lhe ser devido, isto porque
a nulidade se refere a questões de cunho formal e não jurídico-tributárias.
Ante o exposto e o que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido
deduzido nesta demanda, julgando extinto o feito, com resolução de mérito,
nos moldes do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a
nulidade dos Autos de Infração e Lançamento de Multa nºs 19/2018 e 20/2018
lavrados contra a autora MODOLOG SERVIÇOS E LOCAÇÕES LTDA., facultada a
lavratura de novos Autos de Infração, caso constatada a ausência de
recolhimento do tributo respectivo. Em razão da sucumbência, condeno a
parte ré ao pagamento de custas e despesas processuais e honorários
advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atribuído à causa devidamente
atualizado, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC. P. R. I. Praia Grande, 05 de
setembro de 2019.
Embargante: Chametti Empreend. Imob. Ltda Embargado:
PREFEITURA MUNICIPAL DE VOTORANTIM Juiz(a) de Direito: Dr(a).
Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad Vistos.
CHAMETTI EMPREEND. IMOB. LTDA opõe os presentes embargos à execução

movida pela PREFEITURA MUNICIPAL DE VOTORANTIM, visando à extinção da
Execução Fiscal de autos n. 0002468-63.2015.8.26.0663, que tramita perante
este juízo, pela desconstituição do crédito tributário relativo a ISS. Alega que
apresentou projeto para construção em imóvel de sua propriedade, mas que o
empreendimento não se efetivou, com cancelamento do respectivo Alvará de
Licença. Assim, entende que não ocorreu a prestação de serviços que
caracteriza o fato gerador do tributo exigido, bem como que há excesso na
execução, uma vez que não foram abatidas as parcelas pagas. Com a inicial,
vieram documentos. Os embargos foram recebidos e, considerando a garantia
prestada, a execução foi suspensa (fl.59). Regularmente intimada, a parte
embargada ofereceu resposta, aduzindo que o lançamento do ISS se refere ao
projeto aprovado pela Municipalidade, que é passível de tributação diversa do
serviço de construção civil, ainda que concomitantes (fls.63/64). Réplica às
fls.70/74. É o relatório. Fundamento e decido. Considerando a matéria em
debate e as provas produzidas, passo ao julgamento na forma do artigo 920,
inciso II, do Código de Processo Civil. No mérito, verifica-se que os pedidos
devem ser acolhidos, ao menos em parte. Trata-se da cobrança de imposto
sobre serviço (ISS) que incidiu não apenas sobre a elaboração de projeto
de engenharia, mas também sobre a execução de obras em condomínio
horizontal, nos termos do item 7.02, do artigo 144, do Código Tributário
Municipal (Lei n. 1.602/01). É imposto recolhido de forma antecipada pelo
proprietário da obra ou do imóvel, quando da apresentação do projeto à
Administração Pública e respectivo pedido de concessão de licença, com base
em fato gerador presumido (artigo 152, §§13 e 14, do CTM). Assim, no caso
concreto, houve lançamento no exercício fiscal de 2010, por ocasião da
apresentação do projeto, quando foi expedido o alvará de licença n. 464/2011,
o qual, todavia, foi posteriormente cancelado, após solicitação de prorrogação
para início das obras, conforme parecer da Secretaria de Planejamento e
Desenvolvimento do Município (fls.26/28). Evidente, portanto, que o
cancelamento do alvará impediu a concretização das obras, as quais, se
ocorreram, estão irregulares, o que enseja penalidade e não tributação.
Importante consignar que não é possível acolher a alegação de que a
tributação incidiu sobre incorporação no regime de construção direta, pois a
matrícula apresentada foi aberta posteriormente à apresentação do projeto,
quando constituída a obrigação de antecipar o recolhimento do tributo,
conforme indicado na CDA. Enquanto o vencimento apontado na certidão de
fl.14 é 01/12/2010, a matrícula copiada às fls.23/25 somente foi aberta em
06/09/2012, o que é insuficiente para comprovação de que a tributação incidiu
sobre incorporação em imóvel que já pertencia à parte embargante. O que
resta certo é que o fato gerador inicialmente presumido não se realizou,
prejudicando a constituição definitiva do ISS sobre o referido projeto, cujo
lançamento deve ser cancelado. No mais, constata-se que a dívida inscrita
inclui taxas que não foram especificamente impugnadas, pelo que possível
cobrança (fl.14), mediante substituição da CDA para adequação à nova
situação, por não implicar em alteração dos lançamentos, mas simples
exclusão da dívida inexigível, nos termos do artigo 2º, §8º, da Lei de Execução
Fiscal, observada a súmula 392 do STJ: "EXECUÇÃO FISCAL – Taxas –
Substituição da CDA em razão de superveniente baixa retroativa de cadastro
pelo contribuinte – Cancelamento parcial do débito tributário – Necessidade e
possibilidade de substituição da CDA para adequação à nova situação –
Inexistência de modificação no lançamento, senão a exclusão de dívida
inexigível e manutenção do que é hígido – Sentença afastada – Recurso
provido" (TJSP; Apelação Cível 3009451-16.2013.8.26.0269; Relator
(a): Mônica Serrano; 14ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento:
28/02/2019). Observe-se, ainda, que os comprovantes de pagamento de
fls.29/39 somente fazem referência a um código de parcelamento (22625),
não sendo possível identificar sua finalidade e permitir a compensação com a
dívida exigida. Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os
pedidos para CANCELAR o lançamento do Imposto Sobre Serviços incluído na
dívida ativa inscrita em 15/09/2014, sob nº12690 (fl.14), permanecendo a
cobrança em relação às taxas. Certifique-se o resultado na ação principal. Pela
sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade das custas e despesas,
na forma da lei. A parte embargante pagará honorários que arbitro em 10% da
dívida mantida, devidamente atualizada (artigo 85 do CPC), enquanto a parte
embargada pagará honorários de 10% do valor atualizado do lançamento
cancelado. Diante do cancelamento do tributo, decorrido o prazo para os
recursos voluntários, providencie a serventia a remessa necessária ao duplo
grau de jurisdição, nos termos do artigo 496 do CPC. Com o trânsito em
julgado, arquivem-se os autos. P.R.I.C. Votorantim, 04 de setembro de 2019.

Assunto Mandado de Segurança Cível - Multas e demais Sanções
Impetrante: Okaso Empreendimentos Ltda. Impetrado: Diretor do
Departamento de Arrecadação do Município de São Paulo Juiz(a) de
Direito: Dr(a). Ana Luiza Villa Nova Vistos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por OKASO EMPREENDIMENTO

LTDA contra ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE ARRECADAÇÃO DO
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. A impetrante é empresa de direito privado que
explora atividades no ramo de obras de engenharia civil e incorporação de
empreendimentos imobiliários, e informa que concluiu recentemente a
construção de imóvel que pretende alugar, porém, não obteve êxito na
finalização do negócio por não ter em mãos o "auto de conclusão/habite-se",
que certifica a conclusão da obra de acordo com o "alvará de execução". Diz
que para a emissão do "habite-se", a autoridade impetrada exige a
comprovação de quitação do ISS pelos serviços de construção civil, o que
reputa ilegal e inconstitucional. Afirma que o "habite-se" tem natureza
urbanística e tem como finalidade salvaguardar o interesse público ligado à
saúde e segurança, de modo que a vinculação ao recolhimento
do ISS configura meio irregular e coercitivo de cobrar tributo. Pede a
concessão de medida liminar para afastar a aplicação do inciso I do artigo 83
da Lei Municipal nº 6.989/66, que condiciona a expedição do "habite-se" ou
"auto de vistoria" à quitação do ISS e, ao final, pede a concessão da
segurança nos termos do pedido liminar. O pedido liminar foi deferido. A
autoridade impetrada apresentou informações e argui preliminar de
inadequação da via eleita, uma vez que não cabe mandado de segurança
contra lei em tese. No mérito, diz que a vinculação da expedição ao habite-se
ao recolhimento do ISS está previsto no artigo 83 da Lei Municipal nº
6.989/66, norma esta que goza de presunção de constitucionalidade. Afirma
não haver sanção política em relação à obrigatoriedade de recolhimento do
tributo ou violação à livre iniciativa, e que não inviabiliza a prestação de
serviços, não podendo ser comparado às situações previstas nas Súmulas 70,
323 e 547 do STF. Afirma que há inúmeros dispositivos legais similares cuja
constitucionalidade não foi suscitada e cita exemplos. Diz que o habite-se se
relaciona com a segurança que determinado imóvel apresenta e que se trata
de ato vinculado, sendo um dos requisitos necessários para a sua emissão a
quitação do ISS. Acrescenta que a finalidade desta vinculação é a proteção
aos consumidores que normalmente adquirem unidades imobiliárias antes
mesmo do imóvel ter sido edificado, e podem ser responsabilizados pelos
tributos não recolhidos pela incorporadora na ausência de legislação sobre o
tema. Pede a extinção da ação ou a denegação da segurança. O Ministério
Público disse que o caso não reclama a sua atuação. É o relatório. Decido.
Afasto a preliminar arguida. O mandado de segurança tem cabimento, pois a
impetrante insurge-se contra o ato de vinculação da apresentação da certidão
de quitação de ISS para a expedição de "auto de conclusão de obra/habite-
se", com fundamento no artigo 83 da Lei Municipal nº 6.989/66, que considera
ilegal e arbitrário. Portanto, volta-se contra os efeitos concretos da norma
legal. O mais é questão de direito e que envolve o mérito da ação. Quanto ao
mérito, nada obstante os argumentos apresentados pela autoridade
impetrada, verifica-se ilegalidade quanto a conduta de condicionar a
expedição do "habite-se" ao pagamento do ISS, pois, como consignado na
decisão que deferiu a tutela de urgência, a jurisprudência é pacífica no sentido
de que o exame do pedido de concessão do "habite-se" deve se limitar a
aspectos da regularidade formal da construção ou obra, e não a aspectos
extrínsecos, tais como a existência de débito tributário pendente. Além disso,
o Município dispõe de outros instrumentos para determinar o cumprimento da
obrigação tributária se for o caso, revelando-se abusiva a vinculação
mencionada, pois configura meio indireto e coercitivo de cobrança do tributo.
Neste sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça: "MANDADO DE
SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. Exigência de certificado de quitação
de ISS para expedição de Habite-se. Artigos 8°, 14 e 15 da Lei n° 13.558/2003
do Município de São Paulo. Exigência de certificado de quitação de ISS de
quitação do ISS para a expedição do auto de regularização. Meio coercitivo
indireto para cobrança de tributo. Indícios de inconstitucionalidade da citada
Lei Municipal em face das normas insculpidas no art. 5°, LIV e LV, e 170,
parágrafo único, da CF. Matéria a ser analisada pelo C. Órgão Especial deste E.
Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal e Súmula
Vinculante 10 do E. Supremo Tribunal Federal Suspensão do julgamento.
Remessa que se determina." (Apelação Cível 1056043-19.2016.8.26.0053;
Relatora Heloísa Martins Mimessi; 5ª Câmara de Direito Público, Data do
Julgamento: 02/09/2019) "Mandado de segurança – Habite-se – Municipalidade
de Suzano – exigência de quitação do imposto para concessão do habite-se –
impossibilidade – afronta ao princípio constitucional do livre exercício da
atividade econômica - entendimento do E. STF bem como do C. Órgão
Especial ao analisar caso análogo – Sentença de concessão da ordem para os
empreendimentos especificados na inicial mantida – recurso da impetrante
não conhecido por falta de interesse recursal – Apelação da Municipalidade e
remessa necessária desprovidos" (Apelação / Remessa Necessária 1009358-
07.2017.8.26.0606; Relator Souza Meirelles; 12ª Câmara de Direito Público;
Data do Julgamento: 07/08/2019) "APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA –
Pretensão da impetrante em obter Certificado de Regularização de Obra
("Habite-se") do imóvel descrito em exordial, sem que, para tanto, seja
obrigada a recolher o ISS respectivo – Cabimento – Expedição do referido
documento que se condiciona apenas ao preenchimento dos requisitos
relacionados à regularização formal da construção – Fazenda Pública que
possui meios próprios e adequados para a satisfação de seu crédito tributário
– Manutenção da r. sentença de primeiro grau que se impõe – Recursos ex
officio e voluntário desprovidos." (Apelação / Remessa Necessária 1015061-
55.2019.8.26.0053; Relator Wanderley José Federighi; 18ª Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 20/08/2019) Isto posto e considerando o mais
que dos autos consta, CONCEDO A SEGURANÇA para confirmar a liminar
concedida, afastando definitivamente a exigência do recolhimento
do ISS para a expedição do certificado de conclusão de obra ou "habite-se".
Custas na forma da lei. Não há condenação de honorários advocatícios.
Oportunamente, remetam-se os autos à Seção de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, em razão do reexame necessário. P.R.I. São Paulo, 04
de setembro de 2019.

Assunto Procedimento Comum Cível - Liminar Requerente: Vilar
Mercado Imobiliário Ltda. Requerido: PREFEITURA MUNICIPAL DE
SOROCABA Juiz(a) de Direito: Dr(a). Leonardo Guilherme Widmann
Vistos.
Trata-se de ação proposta por VILAR MERCADO IMOBILIÁRIO LTDA., qualificada

nos autos, contra a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SOROCABA,
alegando, em suma, ter adquirido terreno localizado na Gleba 1-A, bairro Terra
Vermelha, em Sorocaba, no qual realizou empreendimento imobiliário com a
denominação de “Edifício Residencial Sáfira”, em regime de construção a
contratação direta, mediante contrato de promessa de compra e venda de
imóvel, pactuado entre a requerente e os adquirentes. Aduz que a ré exige a
título de ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza o importe de
R$ 86.853,15 (oitenta e seis mil oitocentos e cinquenta e três reais e quinze
centavos), gerando o auto de Infração n.º 2018/000058, cobrança que reputa
indevida. Pugnou pela concessão de tutela de urgência, para que fosse
suspensa a exigibilidade do crédito tributário representado pelo auto de
infração 2018/000058 e a ré impedida de apontar o débito fiscal a cadastros
de inadimplentes até sentença final, e, ao final, que a ação seja julgada
procedente, confirmando-se os efeitos da tutela de urgência, com a anulação
do débito fiscal. Com a inicial, vieram documentos (fls. 10/52). A tutela de
urgência postulada foi deferida (fls. 53/57). Fora juntado aos autos ofício
proveniente do Tabelião de Protesto de Letras e Títulos da Comarca de
Sorocaba, realizando consulta (fls. 58/65), dirimida pelo Juízo (fls. 79). A
autora apresentou novo pedido nos autos (fls. 86/87), que fora indeferido (fls.
90). Citada (fls. 98), a ré ofertou contestação (fls. 99/107), batendo-se pela
improcedência da ação, sustentando, em linhas gerais, a legalidade e
legitimidade da cobrança do tributo, tendo em vista não se tratar de
incorporação direta. Houve réplica (fls. 113/122). As partes não demonstraram
interesse na dilação probatória (fls. 126/127). É o relatório. FUNDAMENTO E
DECIDO. Julgo o feito no estado em que se encontra, com fulcro no artigo 355,
I, do Código de Processo Civil, dado o desinteresse das partes na dilação
probatória. A ação é procedente. Pugna a parte autora a inexigibilidade do
crédito tributário relativo ao ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza – incidente sobre a inscrição cadastral municipal nº
45.11.37.0761.00.0000, apurado no auto de infração n.º 2018/000058, no
valor de R R$ 86.853,15 (oitenta e seis mil oitocentos e cinquenta e três reais
e quinze centavos). Os documentos que instruem a inicial, notadamente a
cópia certidão de matricula do imóvel (fls. 17/27), comprovam que o imóvel é
de propriedade da demandante e que se trata de incorporação direta,
exigindo a ré, contudo, o pagamento de ISSQN – Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza. Cumpre registrar, ainda, ser entendimento pretoriano
consolidado a impossibilidade de cobrança de ISSQN – Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza por incorporações diretas, ou seja, por força de
construções em imóveis de propriedade do próprio incorporador imobiliário,
com a utilização de recursos próprios, por não haver tal possibilidade na lista
anexa de serviços da Lei Complementar n.º 116/2.003. Nesse sentido, trago à
colação precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “(...) 1. Não
incide ISSQN na hipótese em que a construção é feitapelo próprio
incorporador, uma vez que a atuação do incorporador é como construtor. 2.
Precedentes: EREsp884.778/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
PrimeiraSeção, DJe 5.10.2010; REsp 1.263.039/RN, Rel. Min. MauroCampbell
Marques, Segunda Turma, DJe 19.9.2011; REsp922.956/RN, Rel. Min. Teori
Albino Zavascki, Primeira Turma,DJe 1°.7.2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Min.
Castro Meira,Segunda Turma, DJe 11.6.2010. (...)” (EDcl no AgRg no
REsp935.323/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 17/11/2011, DJe 25/11/2011). “(...) Na incorporação direta, por sua vez, o
incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a
venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de
terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a
entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em
vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente
individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas.5. Como a
sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas,
conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda,
a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação
direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente,
mas para si próprio. 6. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação
direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de
terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio,
realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são
realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final,
não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. 7. Recurso
especial não provido”. (REsp1166039/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDATURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 11/06/2010). No mesmo
sentido: “(...) 1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art.29 da Lei
4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN
relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se
a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço
algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E
se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de
serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É
que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram,
como incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas
sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído.
Precedentes. 2. Recurso improvido”. (REsp 922.956/RN, Rel. Ministro
TEORIALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em22/06/2010, DJe
01/07/2010). Ainda: “(....) 1. Na construção pelo regime de contratação direta,
há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o
construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno)e o adquirente de
cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois
o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos,
determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64).Assim,
descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS. 2.
Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita
interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não
previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do
CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de
obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada,
não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta,
para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado. 3.
Embargos de divergência providos”. (EREsp 884.778/MT,Rel.Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010,
DJe05/10/2010). Assim sendo, por estar comprovado nos autos que há
cobrança indevida pela ré de ISSQN – Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza, o acolhimento do pedido de anulação do Auto de Infração n.º
2018/000058 é inarredável. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a
demanda, para, confirmando a tutela provisória concedida initio litis, anular o
auto de infração n.º 2018/000058. Por consequência, julgo extinto o processo,
com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de
Processo Civil. Ante a sucumbência, condeno a ré ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por
cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §3º, I, do
Código de Processo Civil. P. I. Sorocaba, 04 de setembro de 2019.

Assunto Procedimento Comum Cível - Perdas e Danos Requerente:
Mega Prótons Elétrica e Hidraulica Ltda - Me Requerido:
Techmon Engenharia Ltda - Epp Juiz(a) de Direito: Dr(a). Samira de
Castro Lorena Vistos.
MEGA PROTONS ELETRICA E HIDRAULICA LTDA - ME ajuizou ação de cobrança

contra TECHMON ENGENHARIA LTDA - EPP, SPE VALORE JUNDIAI
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e SPE - RESERVA IGUATEMI
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, alegando, em síntese, que a autora
firmou contratos de prestações de serviços com a corré
TECHMON ENGENHARIA LTDA EPP, números 1599, 4176 e 7176, sendo que
os instrumentos dos dois últimos não lhes foi fornecido. Mencionou que as
notas fiscais foram emitidas em nome das rés SPE VALORE JUNDIAÍ
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, nos termos do item VII.III do contrato
nº 1599 e em nome da SPE RESERVA IGUATEMI EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA, contratos 4176 e 7176. Narrou que o primeiro contrato
(nº 1599 – hidráulica/incêndio) teve início em 24/06/2014, obra SPE VALORE e
depois houve um aditivo, em 05/10/2015, para incluir serviço de elétrica, obra
SPE VALORE; posteriormente foi firmado um segundo contrato (nº 4176 - Reg.
Instalações), com início em 10/02/2015, prestados à SPE RESERVA e, por fim,
um terceiro contrato (nº 7176 – instalações), que se iniciou em março de
2015, cujos serviços foram prestados à SPE RESERVA. Ocorre que todos os
contratos foram rescindidos no final de 2015 verbal e unilateralmente sem a
devida devolução das retenções contratuais de 5% realizadas nas notas
fiscais, totalizando o valor de R$ 16.192,98, atualizado em R$ 25.313,90 que
deve ser devolvido à autora. Por tais fundamentos requereu a condenação das
rés ao pagamento da importância indicada. A inicial veio instruída com os
documentos. Houve emenda à inicial às fls. 58/60, recebida às fls. 61. As rés
foram citadas (fls. 66/68). A ré TECHMON ENGENHARIA apresentou
contestação (fls. 69/75), alegando, resumo, que realmente celebrou contrato
com a autora, tendo como objeto a prestação de serviços somente em favor
da SPE VALORE. Relatou que a contratação somente foi realizada, diante da
solicitação da segunda ré tendo em vista o aumento da demanda. Mencionou
que o contrato celebrado é taxativo a respeito de que a execução dos serviços
seriam realizados nas obras da segunda ré, inclusive emissão de notas fiscais
em face desta, sendo que a autora cobra por notas emitidas por ambas as rés.
Ressaltou que apenas efetuou as retenções previstas na cláusula 2.3, de 11%
a título de INSS e 5% a título de ISS e que as retenções contratuais lançadas
nas notas fiscais foram efetuadas pelas corrés, não podendo restituir o que
não reteve. Salientou que jamais manteve relação jurídica com a SPE
RESERVA, inexistindo contrato de prestação de serviços, de modo que não
pode ser responsabilizada por retenção das notas fiscais indicadas. Juntou
documentos. Houve réplica (fls. 120/121), com documentos. As corrés SPE
VALORE e SPE RESERVA apresentaram contestação às fls. 151/172, com
documentos. Manifestação da autora, com documentos (fls. 258/303),
seguindo manifestação das rés (fls. 306/307 e 308/310). A serventia certificou
a intempestividade da contestação apresentada às fls. 151/172. É o relatório.
Fundamento e Decido. Inicialmente observo que a citação postal das
empresas SPE VALORE e SPE RESERVA (fls. 67/68) é valida, pois remetida e
entregue, sem qualquer ressalva, no endereço das pessoas jurídicas,
conforme se vê de fls. 11/12, ainda que os avisos de recebimento não tenham
sido assinados por representantes legais das empresas, aplicando-se ao caso
a teoria da aparência. Nesse sentido, confira a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça: (...). 2. Interposição de recurso de apelação suscitando
preliminar de nulidade do processo por vício de citação. 3. Cinge-se a
controvérsia a definir se é válida a citação de pessoa jurídica efetivada em
endereço diverso de sua sede ou filial e recebida por pessoa estranha aos
seus quadros sociais ou de funcionários. 4. A jurisprudência desta Corte,
abrandando a regra legal prevista no artigo 223, parágrafo único, segunda
parte, do Código de Processo Civil, com base na teoria da aparência, considera
válida a citação quando, encaminhada ao endereço da pessoa jurídica, é
recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa, sem
ressalvas quanto à inexistência de poderes de representação em juízo. 5.
(...).” (REsp. nº 1.449.208/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, Rel. p/
Acórdão Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 18-11-2014, DJe 27-11-2014,
destaques nossos); “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO MONOCRÁTICA. ENTENDIMENTO DOMINANTE. SÚMULA 568/STJ.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA . NÃO
OCORRÊNCIA. TEORIA DA APARÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não há que se falar em ofensa do art. 932 do novo Código de Processo Civil,
porquanto esta Corte Superior possui firme jurisprudência no sentido de que a
legislação processual (art. 557 do CPC/1973, equivalente ao art. 932 do
CPC/2015, combinados com a Súmula 568 do STJ) permite ao relator julgar
monocraticamente recurso inadmissível ou, ainda, aplicar a jurisprudência
consolidada deste Tribunal, sendo certo, ademais, que a possibilidade de
interposição de recurso ao órgão colegiado afasta qualquer alegação de
ofensa ao princípio da colegialidade. 2. Aplica-se a teoria da aparência para
reconhecer a validade da citação via postal com aviso de recebimento (AR),
efetivada no endereço da pessoa jurídica e recebida por pessoa que, ainda
que sem poder expresso para tanto, a assina sem fazer nenhuma objeção
imediata. 3. Quando a Corte de origem, com base no conjunto probatório dos
autos, aplica a teoria da aparência para conferir legitimidade a ato praticado
por quem não tinha poderes específicos para tanto, mas comprovadamente
agia como tal, é inviável a revisão desse entendimento ante o óbice da
Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp nº
1.348.261/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 28-05-2019, Dje 03-
06-2019). Destarte, decreto a revelia das rés e passo ao julgamento
antecipado nos termos do artigo 355, inciso I e II, do Código de Processo Civil,
estando o processo suficientemente instruído com prova documental, sem
necessidade de produção de outras provas. A despeito disso, forçoso é convir
que a pretensão de restituição de percentual de 5% descontado a título de
"retenção contratual" nas notas fiscais juntadas às de fls. 39/45 e 59/60 está
fulminada pela prescrição. Com efeito, impõe-se salientar que apenas aos
serviços e obras descritos nas notas fiscais emitidas pela SPE VALORE (fls.
39/45) decorrem de contratos escritos de empreitada firmado entre a SPE
VALORE e TECHMON e subempreitada e respectivo aditamento em relação à
última corré e a autora (fls. 19/34, 35/37 e 81/98); no que tange à notas
emitidas pela SPE RESERVA (fls. 46/54 e 59/60) sequer existe prova a respeito
de contratação escrita. Outrossim, a despeito de existir contrato escrito em
relação aos serviços prestados e obras realizadas em benefício da SPE
VALORES, forçoso é convir que as retenções não possuem respaldo contratual;
sendo que a pretensão de devolução dos valores indevidamente retidos funda-
se em enriquecimento sem causa, cujo prazo de prescrição é trienal conforme
previsto no artigo 206, § 3º inciso IV do Código Civil, como reconhece a
jurisprudência: Prestação de serviços – Contrato de empreitada – Alegação de
descontos indevidos; de retenção, a título de caução, de 5% do valor de cada
nota fiscal emitida; e de existência de diferenças referentes ao reajuste dos
valores das notas fiscais emitidas a partir de maio de 2012, pelo dissídio
coletivo da categoria – Incidência do prazo prescricional trienal – Art. 206, § 3º,
IV, do Código Civil - Aplicação do art. 252 do Regimento Interno do E. TJSP -
Sentença mantida - Apelação não provida, com majoração da verba honorária.
(TJSP; Apelação Cível 1028248-91.2016.8.26.0100; Relator (a): Gil Coelho;
Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 22ª Vara
Cível; Data do Julgamento: 01/08/2019; Data de Registro: 02/08/2019).
Confira, ainda, o precedente indicado no corpo do acórdão acima transcrito:
AÇÃO INDENIZATÓRIA - CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL - VALORES
DADOS EM GARANTIA - AJUSTE - DEVOLUÇÃO APÓS TÉRMINO DA OBRA -
TRABALHO - CONCLUSÃO - 16.8.12 - AÇÃO - PROPOSITURA - 17.8.17 -
PRESCRIÇÃO TRIENAL - RECONHECIMENTO - ART. 206, § 3º, iv DO CC -
SENTENÇA - MANUTENÇÃO. APELO DA AUTORA NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação
Cível 1081580-36.2017.8.26.0100; Relator (a): Tavares de Almeida; Órgão
Julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 36ª Vara Cível;
Data do Julgamento: 05/09/2018; Data de Registro: 05/09/2018) Destarte,
considerando as datas das emissão das notas em que foram realizadas as
impugnadas retenções, sendo que a mais recente data de 28/09/2015 (fls. 38
e 54) e que a ação foi distribuída em 16/11/2018, o reconhecimento da
prescrição da pretensão de cobrança é medida inafastável, Ante o exposto,
julgo extinto o processo com resolução do mérito diante do reconhecimento
da prescrição de pretensão de cobrança, com fulcro no artigo 487, inciso II, do
CPC. Operada a sucumbência, condeno a autora ao pagamento das custas e
despesas processuais, bem como honorários advocatícios ao patronos dos
réus, que arbitro em 10% do valor atualizado atribuído à causa. Caso
interposto recurso de apelação, intime-se para contrarrazões, remetendo-se,
após, ao E. Tribunal de Justiça. P.R.I. São Paulo, 04 de setembro de 2019.

Requerente: Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras Requerido: Fazenda
Pública do Estado de São Paulo Juiz(a) de Direito: Dr(a). Josué Vilela
Pimentel VISTOS. PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS move AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS
DA TUTELA JURISDICIONAL em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO SÃO
PAULO. Relata que durante procedimento de verificação do cumprimento de
obrigações tributárias a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo lavrou
o Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.083.975-8, contra
estabelecimento da autora, por supostamente infringir a legislação tributária
estadual. Afirma ter apresentado defesa no âmbito administrativo, contudo
não obteve êxito. Defende o correto procedimento para creditamento dos
bens destinados ao ativo fixo – Obras executadas pelo Consórcio
Caraguatatuba. Argumenta que o contrato firmado pela Petrobrás para
implantação de unidade de tratamento de gás contempla dois negócios
jurídicos distintos: uma venda de mercadorias, em que os valores das
mercadorias se sujeitam exclusivamente ao ICMS; e uma prestação de
serviços de empreitada, serviço enquadrável para fins de tributação
exclusivamente no item 7.02 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº
116/03 (ISS). Ressalta que os materiais e equipamentos empregados na
execução do projeto contratado não poderiam receber outra classificação que
não a de ativos imobilizados, uma vez que tais materiais não foram utilizados
para realização de atividade-meio da empresa, e sim para a consecução de
seu próprio objeto social, também não sendo aplicados para integrar ou para
serem consumidos em processo produtivo, o que descaracteriza, de pronto, a
eventual classificação dos materiais como de uso e consumo ou como
insumos. Sustenta que o ICMS devido foi efetivamente recolhido aos cofres
públicos. Ademais, declara que o Consórcio Caraguatatuba foi cadastrado na
SEFAZ/SP como contribuinte de ICMS. Alega também, a existência de
irregularidade no cálculo da multa e a vedação de multa com efeito
confiscatório. Liminarmente, requer seja determinada a suspensão do crédito
tributário consubstanciado no Auto de Infração e Imposição de Multa
nº4.08/3.975-8. nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, e
que o Estado de São Paulo seja impedido de incluir no CADIN (ou excluí-lo,
caso seja inscrito até o despacho judicial), até o desfecho da lide.
Subsidiariamente, seja assegurada a expedição de certidão positiva com
efeito de negativa, conforme preceitua o art. 206 do CTN, ante a garantia
ofertada. No mérito, requer seja julgada procedente a demanda, anulando o
débito consubstanciado no Auto de Infração e Imposição de Multa nº
4.083.975-8. Subsidiariamente, requer que seja reduzido valor da multa, com
fundamento no artigo 96 da Lei 6.374/89; seja afastado, no presente caso, o
patamar confiscatório da multa imposta no percentual de 100% (cem por
cento), conforme o entendimento do STF, aplicando-se o percentual de 20%
(vinte por cento). Juntou documentos (fls.27/817). Indeferido o pedido de
tutela provisória (fls.818). A parte autora interpôs Embargos de Declaração
(fls. 821/828). A Fazenda Do Estado manifestou-se recusando o bem ofertado
como garantia (fls. 834/835). A autora se pronunciou (fls. 841/844). Deferido o
pedido de tutela provisória (fls. 845/846). Citada (fls.829), a ré se manifestou
(fls.852/882). Aduz que o Consórcio Caraguatatuba prestou serviços à
Petrobrás, sujeitos ao ISS, visto que realizou obras de construção civil no
local. Logo, tal operação não gera direito ao crédito de ICMS. Ademais,
sustenta que os materiais e equipamentos não foram produzidos pelo
Consórcio, mas por terceiros. Declara que todos os requisitos do artigo 142 do
CTN foram atendidos pelo Fisco. Outrossim, afirma que não há nos autos
nenhuma prova que dê respaldo às alegações da autora. Ressalta que tal
matéria foi minuciosamente debatida no âmbito administrativo. Argumenta
que deve incidir o ISS de competência tributária municipal nas operações de
circulação de mercadorias que foram fornecidas por terceiros como parte de
contratos de prestação de serviços em obras de construção civil executadas
sob o regime de empreitada por preço global, remetidas diretamente ao local
da obra. Defende a inexistência de fato gerador de ICMS. Por fim, alega que a
multa foi imposta de acordo com a legislação vigente. Requer a improcedência
da ação. Houve réplica (fls. 900/913). Instadas as partes para especificarem as
provas que pretendem produzir (fls. 914). O Estado de São Paulo se
manifestou pelo julgamento antecipado do mérito (fls.917), a Fazenda
Estadual pugnou pela juntado de documentos (fls. 918/944) e a Autora
requereu a produção de prova pericial (fls. 946/947). Em saneamento foi
deferida produção de prova pericial contábil (fls. 948/949). As partes
apresentaram quesitos (fls. 954/956, 960/962). Fixados honorários periciais
em R$36.000,00 (fls. 996). Laudo pericial (fls.1.082/1.463), seguido de
manifestação das partes (fls.1.472/1.476, 1.477/1.504). Encerrada a Instrução
(fls.1505) as partes apresentaram memoriais (fls.1509/1515, 1516/1520). É o
relatório. DECIDO Trata-se de ação em que se pleiteia a anulação Auto de
Infração e Imposição de Multa nº 4.083.975-8 lavrado por suposta infração à
legislação tributária estadual. Subsidiariamente requer a redução da multa
aplicada, bem como afastado o patamar confiscatório da multa aplicada. Foi
produzida prova pericial. Não há preliminares a serem analisadas. No mérito, o
pedido é procedente. O ICMS se sujeita ao fenômeno tributário do
autolançamento, onde se tem como de todo dispensável o procedimento
administrativo para a inscrição e posterior cobrança do débito fiscal, que foi
espontaneamente declarado pelo próprio contribuinte. Assim, realizado o
autolançamento (também chamado "lançamento por homologação") emerge
para o contribuinte o dever de antecipar o pagamento do respectivo tributo,
com observância do prazo e da forma previstas em lei, independentemente de
prévia verificação pela Administração Pública Estadual, nos precisos termos
dos artigos 142, 147, 150 e 201, do Código Tributário Nacional. A autora foi
autuada porque supostamente “creditou-se indevidamente de ICMS, no
montante de R$11.956.038,46 (onze milhões, novecentos e cinqüenta e seis
mil, trinta e oito reais e quarenta e seis centavos), no período de Abril a
Dezembro de 2011, nos meses e valores especificados no Demonstrativo 1,
anexo, no Livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro Crédito do Imposto,
Outros Créditos, da Escrituração Fiscal Digital (EFD), devido ao lançamento de
notas fiscais, modelo 1, e notas fiscais eletrônicas, modelo 55, emitidas por
CONSORCIO CARAGUATATUBA, CNPJ 08.754.240/0001-93, inscrição estadual n.
254.132.662.116, com endereço a Rodovia Caraguatatuba - São Sebastião,
S/N, Km 5, na Cidade de Caraguatatuba, Estado de São Paulo, no Controle de
Crédito do ICMS do Ativo Permanente - CIAP (Bloco G da EFD), operações em
que não incide o ICMS, nos termos do Artigo 2º, inciso II, do Anexo XI do
RICMS (Decreto 45.490/00), conforme Relatório de Apuração e documentos
juntados. O CONSORCIO CARAGUATATUBA realizou obra de construção civil
para a autuada, nos termos do que determina a Lei Complementar 116/2003,
Item 7.02 da Lista de Serviços". Foi realizada prova pericial, tendo o perito
concluído o seguinte (fls. 1.124/1.129): “O presente laudo tem como objetivo
apresentar o resultado da análise realizada pela perícia contábil, quanto aos
valores aproveitados referente aos créditos de ICMS, se estes trouxeram
prejuízo ao erário Paulista, relativos as infrações apresentadas no AIIM
4.083.975-8, no período de abril a dezembro de 2011, devido ao lançamento
de notas fiscais, modelo 1 e notas fiscais eletrônicas, modelo 55, emitidas por
Consorcio Caraguatatuba, CNPJ 08..754.240/0001-93, inscrição estadual no.
254.132.662.116, com endereço a Rodovia Caraguatatuba - São Sebastião,
S/N K, 5 em Caraguatatuba, Estado de São Paulo. Quanto ao objeto da lide, ou
seja, o crédito de ICMS aproveitado, montante de R$11.956.038,46; conforme
AIIM de fls.72-75, datado de 01/12/16, demonstra infrações relativas ao
crédito do ICMS, infringência: art. 59 e art. 61 do RICMS/00 (decreto
45.490/00) e Capitulação da Multa: art. 85, 80c II, alínea “j” c/c §§ 1º, 90º e
10º, da Lei 6.374/89. Acompanhado de Anexo Demonstrativo de Débito Fiscal,
quadro 1 e 2. Primeiramente, a perícia verificou a veracidade dos documentos
e declarações fiscais, examinou o livro Diário - ECD-Contábil (escrituração
contábil digital apresentado em diligência pelo Assistente Técnico, via pen
drive – arquivos extensão.txt); EFD - Fiscal Bloco C, E e G validando a
documentação fiscal. A perícia contábil observou o Contrato celebrado em
13/04/07 entre a Requerente/Petrobrás e o Consórcio Caraguatatuba formado
pelas consorciadas Queiroz Galvão, Camargo Correa e IESA - Oléo e Gás S.A.,
teve por objeto a realização de obras e serviços de engenharia, fornecimento
parcial de equipamentos e materiais, serviços de arruamento, terraplanagem,
construção civil, montagem e interligações de equipamentos, montagem
eletromecânica, condicionamento, assistência técnica à pré-operação partida
e operação assistida para instalação de Unidade de Tratamento de Gás
(UTGCA), com capacidade de 15 milhões m/dia de gás, e dos dutos terrestres
de interligação, no âmbito da Engenharia/IEEPT/IEMX, em Caraguatatuba -
SP, sob o regime de preços unitários designado Empreedimento. O Consórcio
Caraguatatuba, tem por atividade constante na Sintegra - obras de montagem
industrial, e atividade registrada no Registro do CNPJ - obras de montagem
industrial e secundária, obras de engenharia civil (fls 385 e 384 dos autos),
nos termos determinados pelo artigo 1º. do anexo XI do RICMS/SP (Decreto
45.490/2000), empresa de construção civil, para fins de inscrição e
cumprimento das demais obrigações fiscais [...] Sendo assim, a perícia
contábil, de acordo com os itens analisados acima considerou que o Consórcio
Caraguatatuba, embora tenha inscrição estadual como contribuinte de ICMS,
promoveu a circulação de mercadorias, quanto ao fornecimento de
bens/material adquiridos de terceiro para aplicação na obra, porém o imposto
ICMS não incide sobre o material adquirido de terceiros, nos termos do inciso II
do art 2º do anexo XI do RICMS/SP (Decreto 45.490/2000) [...] O Consórcio
Caraguatatuba em concordância com as atividades desenvolvidas, mesmo
que esta prestação envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita a
incidência do imposto sobre serviço ISSQN, em referência à Lei Complementar
116/2003, artigo 1º, § 2º e item 7.02 do anexo a lista de serviço [...] Destaca-
se conforme o objeto do contrato firmado, tratar-se de contrato complexo, que
envolveu a construção e montagem de instalações, equipamento e unidade
operacional elementar à realização de atividades ligadas ao objeto social da
Autuada. Do qual, o Consórcio Caraguatatuba tinha por obrigação contratual a
execução de dois negócios distintos: a prestação de serviço de empreitada, e
o fornecimento e instalação de equipamentos, instrumentos e materiais, de
acordo com a Cláusula Primeira - Objeto, subítem 1.2.4, fls 393 dos autos. Em
se tratando da obra de engenharia múltipla, que não existiria sem o
fornecimento destes materiais específicos, em consonância com o
cumprimento ao acordado, o fornecimento dos bens materiais (tubo de
condução, ACD Carbono; Esferas; Compressores; Gasoduto; Resfriadores;
bomba C5+ e etc), foram adquiridos de revendedoras/terceiros, conforme se
depreende da leitura das Notas Fiscais emitidas pelo Consórcio ( modelo 1 e
modelo 55) de vendas de bens, destacando a natureza da operação CFOP
5102 - venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, em favor da
Requerente/ Petrobrás. Restou evidente que estes bens adquiridos, foram
registrados e contabilizados na conta do ativo imobilizado, conforme a
natureza das NFe de entrada com operação CFOP 1551 e 1552, de acordo com
o averiguado no EFD- Fiscal Bloco C - Documentos Fiscais - Notas de
Mercadoria de Entrada e Saída. E, classificando os valores do ICMS destas
NFes como créditos, de acordo com a verificação da EFD - Escrituração Fiscal
Digital, Bloco G - Controle de Crédito de ICMS - Ativo Permanente, de acordo
com o Anexo V L1951 - EFD Bloco G. No que concerne ao Ativo Imobilizado,
estão classificados os direitos que tenham por objeto bens destinados à
manutenção das atividades da companhia e da empresa, ou exercidos com
essa finalidade, inclusive os de propriedade industrial, de acordo com o art
179, inciso IV da Lei 6404/76. Desta digressão podemos considerar que,
nestas contas estão incluídos todos os bens fixos de permanência duradoura,
destinados ao funcionamento normal para a manutenção das atividades da
empresa. A conta do Ativo Permanente/Imobilizado por todo o transcorrido,
pode ser considerada transitória, haja vista, que os bens ali registrados
primeiramente advinda da aquisição e, posteriormente, com o início das
obras, foram usados e consumidos para a realização do projeto, a construção
e montagem da UTGCA - Unidade de Tratamento de Gás de Caraguatatuba A
perícia validou os dados constantes nas Notas Fiscais (modelo 1 e modelo 55),
de acordo com o Anexo I L1951 - Notas Fiscais 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12 e 13,
que geraram a composição do crédito de ICMS do qual a Requerente/Petrobrás
se creditou no período entre os meses de abril de 2011 a dezembro de 2011,
no montante de R$ 11.956.038,46, em conformidade com o Anexo IV L1951 -
Resumo da Composição do Crédito ICMS. O objeto do contrato pactuado entre
as partes não se subsume-se a mera prestação de costumeiros serviços de
construção civil, limitados a utilização de simples materiais, como cimento,
cal, ferros, pregos, madeira, tijolos, este visa a implantação de uma unidade
de tratamento de gás, de alta complexidade e envolve a construção e
montagem de instalações, equipamentos e unidades operacionais, que se
substanciam na realização de atividade fim da Autora. Em resposta ao ponto
controvertido da lide, considerando a operação desde o seu início, em que os
bens vendidos pelo Consórcio, foram adquiridos de revendedoras/terceiros
sujeitos ao destaque e recolhimento do ICMS, e que este também na venda
dos bens para a Requerente/Petrobrás, destacou e recolheu o ICMS aos cofres
público estadual. Advindo o aproveitamento de crédito indevido ou não pela
requerente/Petrobrás, podemos considerar que não restou configurado
prejuízo ao erário Paulista”. (grifo nosso) Assim, não prospera a alegação da ré
no sentido de que a autora estaria sujeita ao ISSQN e não ao ICMS, na medida
em que houve apenas a prestação de serviço. Como bem ressaltou o perito, o
contrato envolveu também o emprego de materiais que foram incorporados
ao patrimônio, gerando a circulação da mercadoria e o consequente tributo
ICMS, do qual a autora acertadamente se creditou. Deste modo, não houve
creditamento indevido pela autora, já que a mesma também teve circulação
de bens e serviços na obra. Consequentemente, não houve prejuízo ao fisco
decorrente da operação, conforme constatado pelo perito. Diante do exposto,
JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo autor para DECLARAR a nulidade
do crédito tributário constituído no AIIM nº 4.083.975-8. Sucumbente, a ré
arcará com as custas e as despesas do processo, além de honorários que fixo
de acordo com os percentuais mínimos incidentes sobre o valor do proveito
econômico atualizado (art. 85, § 4º, II), calculando-se inicialmente 10% (dez
por cento) sobre 200 salários mínimos (artigo 85, § 3º, inciso I, do Código de
Processo Civil), bem como, no que lhe exceder, seguindo os percentuais de
cada um dos incisos subsequentes eventualmente aplicáveis (artigo 85, § 3º,
incisos II, III, IV e V, do Código de Processo Civil), conforme determina o
mesmo artigo 85, em seu parágrafo 5º. Há reexame necessário. P.R.I.C. São

Impetrante: Dgb Engenharia e Construções Ltda. Impetrado: Prefeito
Municipal de Araraquara, Sr. Edinho da Silva Juiz de Direito: Dr. João
Baptista Galhardo Júnior Vistos etc.,
DGB ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, qualificada nos autos, interpôs

mandado de segurança em face de ato praticado por EDINHO SILVA e
VALDINETE A. DA SILVA, Prefeito Municipal e Auditora Fiscal, respectivamente,
alegando que celebrou dois contratos com a empresa MRV Engenharia e
Participações S.A para prestação de serviços de pavimentação asfáltica em
seus empreendimentos no Município de Araraquara, com fornecimento de
materiais e mão de obra. Afirmou que todos os materiais e mão de obra
necessários à conclusão das obras, objetos dos contratos, estão a seu cargo e
que entregará as obras executadas, incluindo-se todo material e mão de obra,
que inclusive fazem parte das planilhas constantes do escopo de
fornecimento. Alegou que, ao iniciar o faturamento, apresenta a nota fiscal à
empresa MRV e ela própria que retém o valor referente ao recolhimento do
ISSQN perante o Município, onde serão executadas as obras, pois as empresas
voltadas ao ramo de construção civil são desta forma tributada. Ocorreu que,
no entendimento dos impetrados, deve a impetrante recolher o ISSQN sobre a
mão de obra acrescida dos materiais fornecidos e/ou adquiridos de terceiros,
deixando de gozar dos benefícios advindos do Decreto n. 406/68 e da Lei
Complementar Federal n. 116/2003, que admitem que a base de cálculo para
cobrança do ISSQN é o valor dos serviços, devendo ser excluídas as parcelas
correspondentes aos materiais aplicados na obra e os sub-empreiteiros que
eventualmente já houvessem recolhido o tributo naquela municipalidade.
Disse que o entendimento equivocado está baseado na Lei Complementar
Municipal n. 651, de 29 de março de 2010 (doc. n. 6), que introduziu
alterações na Lei Complementar Municipal n. 17, de 1º de dezembro de 1997
(doc. n. 7), dentre elas, a base de cálculo do ISSQN, incluindo o parágrafo 3º
do artigo 162, o qual não pode prevalecer, vez que se mostra ilegal. Desta
forma, pleiteou em sede de tutela antecipada seja suspensa a vedação da
base de cálculo do ISSQN de dedução/exclusão do valor dos materiais
fornecidos pelo prestador de serviços, para o recolhimento do referido
imposto, determinando-se que todos os valores a serem pagos pela
impetrante ao impetrado a título de ISSQN tenha como base de cálculo o
previsto no artigo 7º, parágrafo 2º, I da Lei Complementar n. 116/2003, ou
seja, que o referido imposto seja calculado somente sobre os serviços
prestados, excluindo-se de sua base de cálculo os materiais fornecidos e ao
final a concessão da segurança para o fim de declarar a anulação do ato ou
procedimento que impeça a impetrante de utilizar como base de cálculo tão e
somente o valor dos serviços efetivamente realizados, excluindo-se os
materiais fornecidos, sobre os quais não deve haver qualquer incidência, ou
seja, reconhecer todos os direitos ventilados no presente mandamus da
impetrante em recolher o ISSQN para o Município de Araraquara, com a
dedução da base de cálculo dos materiais fornecidos para a prestação do
serviço, à luz da Lei Complementar n. 116/203 e da jurisprudência pacífica do
STF, STJ e TJSP, a fim de que produza efeito entre as partes. Com a inicial
vieram documentos. A tutela de urgência postulada foi indeferida. Contra esta
decisão foi interposto agravo de instrumento, ao qual foi dado provimento. Ato
contínuo, requisitou-se informações à autoridade coatora. Deu-se ciência ao
correspondente ente público. Notificadas, as autoridades coatoras deixaram
de prestar suas informações. O Município de Araraquara interveio como
assistente litisconsorcial. Ao final o representante do Ministério Público
declinou de sua intervenção. É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. A
ordem deve ser concedida. A base de cálculo do ISSQN é exclusivamente a
prestação do serviço de forma pura, devendo ser retirada dela o bens e
materiais utilizados, conforme se verifica pelo artigo 7º, § 2º, I da Lei
Complementar nº 116/2003: “Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço
do serviço. [...] §2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo
prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços
anexa a esta Lei Complementar;” No caso dos autos, verifica-se que há
conflito aparente entre a definição de hipótese de incidência do tributo
prevista na lei municipal e aquela indicada na lei complementar. A
Constituição Federal fixou a competência da lei complementar para
estabelecer o fato gerador in abstracto, não podendo a lei municipal inovar,
diante da taxatividade da lista de serviços indicadas na lei federal, devendo se
ater ao Princípio da Estrita Legalidade (artigo 150, inciso I, CF/88 e artigo 97,
inciso I, CTN). E sobre os materiais empregados na prestação de serviço de
pavimentação incide o ICMS, de competência estadual, de modo que, ao se
exigir o ISS levando em conta tais itens na composição da base de cálculo, a
Fazenda Municipal incorre em bitributação, o que não é admitido em nosso
sistema tributário, pois cada situação fática somente pode ser tributada por
uma única pessoa política, apontada constitucionalmente, já que a
competência tributária é exclusiva ou privativa. Desta forma, mostra-se
correta a dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS.
Nesse sentido: "EMENTA TRIBUTÁRIO APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO -
MANDADO DE SEGURANÇA ISS MUNICÍPIO DE TAMBAÚ - SERVIÇOS DE
CONSTRUÇÃO CIVIL - PAVIMENTAÇÃO - BASE DE CÁLCULO - Dedução dos
materiais empregados Possibilidade - Inteligência do art. 7º,§ 2º, inciso I da Lei
Complementar Federal nº 116/2003 – Itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços
anexa à Lei Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta C. Câmara
Sentença mantida Recurso desprovido - Reexame necessário
realizado,mantido o dispositivo" (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº.:
1000306-26.2018.8.26.0614 – Rel. Eurípedes Faim). "APELAÇÃO CÍVEL -
Mandado de Segurança - ISS - Serviços de conservação de estradas e
pavimentação - Pretendida dedução dos valores de materiais utilizados -
Possibilidade - Jurisprudência do STJ que reconhece a possibilidade de
dedução da base de cálculo do ISS dos materiais utilizados no serviço de
concretagem, independentemente de terem sido adquiridos de terceiros ou
produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local da obra - Sentença
reformada – Recurso provido" (APELAÇÃO Nº 0007783-44.2010.8.26.0438 –
Rel. Eutálio Porto) "APELAÇÃO ISSQN SERVIÇO DE CONCRETAGEM Exclusão dos
valores relativos aos materiais empregados da base de cálculo do ISSQN
Possibilidade Precedente do STF em repercussão geral (RE 603.497) admitindo
o desconto RECURSO NÃO PROVIDO" (TJSP; Apelação 1001917-
73.2016.8.26.0326; Relator: Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15ª Câmara de
Direito Público; Foro de Lucélia - 2ª Vara; Data do Julgamento: 24/05/2018).”
Procede, pois, o mandamus. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente
ação e CONCEDO A SEGURANÇA, para declarar nulo o procedimento
administrativo que impediu a impetrante de utilizar como base de cálculo
do ISS somente o valor dos serviços efetivamente realizados, excluindo-se os
materiais fornecidos, determinando que o ISS seja recolhido com a dedução
da base dos cálculos dos materiais fornecidos para prestação dos serviços, à
luz da Lei Complementar nº 116/03. Observe-se a tutela concedida em sede
de agravo de instrumento (fl. 196). Custas pelo órgão público, que está isento
dos honorários advocatícios, ao teor da Súmula 105 do S.T.J e art. 25 da Lei
12.016/2009. Oficie-se à autoridade coatora, cientificando-a do teor desta
decisão. Informe-se no agravo. Sentença sujeita a reexame necessário (art.
14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009). P.R.I. Araraquara, 28 de agosto de 2019.

Procedimento do Juizado Especial Cível - Repetição de indébito
Requerente: Jpg Incorporação Ltda - Epp Requerido: PREFEITURA
MUNICIPAL DE CRISTAIS PAULISTA Juiz de Direito: Dr. Aurélio Miguel
Pena. Vistos. Processo em ordem.
JPG INCORPORAÇÃO LTDA (EPP), empresa com qualificação e representação

nos autos (fls. 22/26), com fundamento nos preceitos legais indicados, ajuizou
a presente Ação de Repetição do Indébito ["Imposto Sobre Serviços"], com
trâmite pelo rito processual especial [Juizado Especial da Fazenda Pública],
contra o MUNICÍPIO DE CRISTAIS PAULISTA, com qualificação e representação
(fls. 462/463). Informou-se a prestação dos serviços, a cobrança e o
recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).
Pretende-se a repetição dos valores indevidamente adimplidos, pois há
isenção prevista em lei municipal para o caso. Pediu-se a formalização da
citação e das intimações necessárias e o julgamento da procedência. A
petição inicial veio formalizada com os documentos informativos das
alegações pelo sistema eletrônico (fls. 01/380). Redistribuição (fls. 381).
Aceita a competência do Sistema Especial [artigo 2º da Lei nº 12.153/2009 |
Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública], foi recepcionada a petição
inicial (fls. 383/384). Citação. Defesa ofertada contra a pretensão (fls.
388/460), impugnando-a especificadamente pela Fazenda Pública Municipal.
Momento processual para especificação e justificação das provas pretendidas
para a produção. O processo foi preparado pela serventia e veio para
conclusão - decisão. É o relatório. Fundamento e decido. [I] Julgamento
Julgamento determinado. É possível o julgamento da lide. É desnecessária a
produção de provas complementares para o pronunciamento [artigo 355,
inciso I, do Código de Processo Civil]. Evitar-se-á a produção de provas
desnecessárias para o desate da lide [artigo 370 do Código de Processo Civil].
Salientou-se: "Não é pelo trâmite do processo que se caracteriza o julgamento
antecipado. Nem por ser a matéria exclusivamente de direito; ou, mesmo de
fato e de direito; e até revelia. É a partir da análise da causa que o juiz verifica
o cabimento. Se devidamente instruída e dando-lhe condições de amoldar a
situação do artigo 330 do Código de Processo Civil, ou do parágrafo único do
artigo 740 do Código de Processo Civil, é uma inutilidade deixá-lo para o final
de dilação probatória inútil e despicienda" [RT 624/95, Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo]. Também decidiu o Colendo Supremo Tribunal
Federal "a necessidade de produção de prova em audiência há que ficar
evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique em
cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos
estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado"
[RE 101.171/SP, Ministro Francisco Rezek, Data j. 04/10/1984]. Não houve
interesse. [II] Pedido e defesa Informou-se a prestação dos serviços, a
cobrança e o recolhimento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
(SSQN) em favor do Município de Cristais Paulista. Pretende-se a repetição dos
valores indevidamente adimplidos, pois há isenção prevista em lei municipal
para o caso. Defesa ofertada. A Fazenda Pública Municipal rebateu a pretensão
e alegou a regularidade do ato administrativo. [III] Análise Partes legítimas e
bem representadas. Existe interesse no prosseguimento do processo. Estão
presentes os pressupostos processuais. Estão presentes os elementos
condicionais da ação declaratória. Vamos ao mérito. Discute-se a regularidade
da cobrança do imposto (ISSQN) pela prestação do serviço pela empresa.
Houve convênio celebrado entre a Companhia de Desenvolvimento
Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU) e o Município de
Cristais Paulista. Houve repasse de recursos para a produção de unidades
habitacionais nos terrenos doados pelo Município (fls. 411/421). Abriu-se
certame (Processo de Licitação nº 4001/2012), publicando-se edital de
concorrência pública (Edital nº 1/2012) para conhecimento dos interessados
(fls. 437/460). A empresa requerente enviou Carta de Proposta Comercial
apresentando valor para execução da obra (fls. 409/410) e, sendo vencedora a
proposta, as partes assinaram contrato para execução da obra de edificação
(Contrato nº 0022/2012 de 09/05/2012 | fls. 422/436). Para o desiderato, o
Município de Cristais Paulista editou legislação [Lei Municipal nº 1.642, de 01
de junho de 2012 | fls. 33/35 e 406/408] alienando os lotes, por doação, à
Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São
Paulo. A empresa requerente apresentou as notas fiscais dos serviços (fls.
359/379) prestados, e indica a cobrança e retenção do Imposto Sobre Serviços
de Qualquer Natureza. A instituição de Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza é de competência dos Municípios e Distrito Federal [artigo 156,
inciso III, da Constituição Federal]. Dispõe a legislação: "O Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito
Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista
anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do
prestador" [artigo 1º da Lei Complementar nº 116/2003 | "Dispõe sobre o
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios
e do Distrito Federal, e dá outras providências"]. Entre os serviços presentes
na lista anexa da legislação citada consta os relativos a engenharia,
arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio
ambiente, saneamento e congêneres [artigo 7º]. Em uma primeira análise
caberia a incidência do imposto, pois foram realizados serviços relativos à
construção civil. Entretanto, a legislação do Município, além da doação dos
lotes, concedeu isenção no pagamento dos tributos municipais. "Enquanto
estiverem no domínio da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e
Urbano do Estado de São Paulo – CDHU, os bens imóveis, móveis e os
serviços, integrantes do Conjunto Habitacional que ela implantar neste
Município, ficam isentos de tributos municipais, devendo após a
Municipalidade lançar os referidos impostos em face dos mutuários
beneficiados" [vide artigo 6º da lei referida, grifo nosso]. O Município
concedeu isenção de tributos municipais sobre bens imóveis, móveis e
serviços integrantes do Conjunto Habitacional que a Companhia
implementasse, enquanto os lotes estivessem sob seu domínio. Embora a
empresa requerente tenha sido contratada pelo Município, os serviços
prestados tiveram como finalidade a execução do empreendimento
habitacional, necessários para implantação do Conjunto Habitacional. A
legislação foi genérica e de caráter impessoal ao conceder a isenção dos
tributos municipais condicionando apenas o domínio sobre os lotes, sendo
possível a extensão do benefício às empresas contratadas para a execução
das obras. Na jurisprudência, questão semelhante foi analisada e deu-se
provimento para o reconhecimento da isenção. "Apelação e Reexame
Necessário. Mandado de Segurança. ISSQN. Serviços que integram o
empreendimento implantado pela CDHU, prestados por terceiros. Isenção
fiscal. Lei municipal de caráter geral e impessoal. Benefício extensivo às
empresas contratadas. Serviços destinados à implantação do
empreendimento social e não à pessoa jurídica de direito público,
isoladamente. Sentença mantida. Recurso desprovido" [Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, Reexame Necessário nº 1000897-
58.2016.8.26.0484, Comarca de Promissão, 14ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Octavio Machado de Barros, Data do
Julgamento: 18/05/2018]. Também. "Apelação. Mandado de Segurança. ISS.
Empresa contratada para a construção de unidades habitacionais. Lei
Complementar Municipal de Cosmorama nº 2.723/2012. Cabimento de
isenção tributária enquanto os imóveis estiverem sob o domínio da CDHU.
Sentença mantida. Aplicação do art. 252, do RITJSP. Recurso desprovido"
[Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Reexame Necessário nº
1000897-58.2016.8.26.0484, Comarca de Promissão, 14ª Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Des. Octavio Machado de Barros,
Data do Julgamento: 18/05/2018]. Para consulta de outros julgados, vide sítio
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – www.tjsp.jus.br Dessa
forma, considerando-se a construção do Conjunto Habitacional na área de
domínio da Companhia de Desenvolvimento; que os recursos utilizados para a
construção do Conjunto eram da própria Companhia; a existência do convênio
entre o Município de Cristais Paulista e a Companhia para a implantação do
conjunto habitacional, e a isenção dos tributos municipais concedida pela
legislação, entende-se que os tributos exigidos da empresa requerente pelo
Município na execução da obra são indevidos. Defere-se a repetição. Para o
cálculo, o Colendo Supremo Tribunal Federal decidiu a questão [Repercussão
Geral nº 810 do Supremo Tribunal Federal, atrelada ao RE nº 870947] sobre as
incidências: (a) para os juros moratórios "O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com
a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros
moratórios aplicáveis a condenação da Fazenda Pública, é inconstitucional ao
incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico tributária, aos quais devem
ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública
remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da
isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação
jurídico não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo índice de
remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo
hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, coma
redação dada pela Lei 11.960/2009", e, (b) para a correção monetária" O
artigo 1º-F da Lei 9.494/1997,com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na
parte em que disciplina a atualização monetária das condenações imposta à
Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança,
revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de
propriedade(CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida
adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina", e, "(...) a fim de evitar qualquer lacuna
sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o
que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas
ADIs nº 4.357 e 4.425"...devem "ser idênticos os critérios para a correção
monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública.
Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.2015, todos os
créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços
ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato sentido"...deve ser
aplicado o "aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à
Fazenda Pública", seja de natureza tributária ou não. Para o caso, tratando-se
de pagamento de imposto, com natureza tributária do recolhimento, (modifica
nossa compreensão), haverá incidência da correção monetária, com a
aplicação do índice de remuneração oficial da caderneta de poupança até
25.03.2015 e, após, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial
(IPCA-E), com a aplicação mês a mês para cada recolhimento, e para os juros
de mora 12% (doze por cento) ao ano, conforme Código Tributário Nacional
[artigos 161, parágrafo 1º, e 167], com incidência depois da citação válida, se
e na ausência de pleito administrativo. Caso haja modulação dos efeitos da
decisão, a situação será observada na fase de liquidação. Finalmente, para
efeito de julgamento, e nos limites da legislação incidente [artigo 489 do
Código de Processo Civil], todos os outros argumentos deduzidos no processo
não são capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada. Este o direito. [IV]
Dispositivo Em face de todo o exposto, fundamentado nos preceitos legais
pertinentes [artigo 355, inciso I, artigo 370 e artigo 487, inciso I todos do
Código de Processo Civil, Lei nº 9.099/1995 ("Lei dos Juizados Especiais Cíveis
e Criminais"), Lei nº 12.153/2009 (Lei dos Juizados Especiais da Fazenda
Pública), Constituição Federal, legislação especial e preceitos da
jurisprudência], julgo procedente a pretensão [ação de repetição | "Imposto
Sobre Serviço"], proposta pela empresa requerente JPG INCORPORAÇÃO LTDA
(EPP) contra o MUNICÍPIO DE CRISTAIS PAULISTA, extinguindo o processo, com
resolução de mérito, reconhecendo a isenção no pagamento dos tributos na
realização e execução das obras de implantação do Conjunto Habitacional,
considerando-se a construção do Conjunto na área de domínio da Companhia
de Desenvolvimento; que os recursos utilizados para a construção do Conjunto
eram da própria Companhia; a existência do convênio entre o Município de
Cristais Paulista e a Companhia para a implantação do conjunto habitacional,
e a isenção dos tributos municipais concedida pela legislação. Sucumbência
Custas, despesas processuais e verbas de sucumbência impossíveis de serem
fixadas para esta fase processual, conforme legislação especial [artigo 55 da
Lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) e artigo 27 da
Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei nº 12.153/2009)]. Sigilo
Permanece o processamento com o sigilo fiscal, zelando a serventia pelo
resguardo das informações. Reexame Não haverá reexame necessário [artigo
11 da Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública | Lei nº 12.153/2009].
Isenção Processe-se com isenção: pagamento das custas e das despesas
processuais [artigo 27 da Lei nº 12.153/2009 (Lei dos Juizados Especiais da
Fazenda Pública) e artigo 54 da Lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais)]. Ciência. Oficie-se. Publique-se. Registre-se. Comunique-
se. Intime-se e cumpra-se. Franca, 2 de setembro de 2019.

Impetrante: Dgb Engenharia e Construções Ltda. Impetrado: Prefeito
Municipal de Araraquara, Sr. Edinho da Silva Juiz de Direito: Dr. João
Baptista Galhardo Júnior Vistos etc.,
DGB ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, qualificada nos autos, interpôs
mandado de segurança em face de ato praticado por EDINHO SILVA e
VALDINETE A. DA SILVA, Prefeito Municipal e Auditora Fiscal, respectivamente,
alegando que celebrou dois contratos com a empresa MRV Engenharia e
Participações S.A para prestação de serviços de pavimentação asfáltica em
seus empreendimentos no Município de Araraquara, com fornecimento de
materiais e mão de obra. Afirmou que todos os materiais e mão de obra
necessários à conclusão das obras, objetos dos contratos, estão a seu cargo e
que entregará as obras executadas, incluindo-se todo material e mão de obra,
que inclusive fazem parte das planilhas constantes do escopo de
fornecimento. Alegou que, ao iniciar o faturamento, apresenta a nota fiscal à
empresa MRV e ela própria que retém o valor referente ao recolhimento do
ISSQN perante o Município, onde serão executadas as obras, pois as empresas
voltadas ao ramo de construção civil são desta forma tributada. Ocorreu que,
no entendimento dos impetrados, deve a impetrante recolher o ISSQN sobre a
mão de obra acrescida dos materiais fornecidos e/ou adquiridos de terceiros,
deixando de gozar dos benefícios advindos do Decreto n. 406/68 e da Lei
Complementar Federal n. 116/2003, que admitem que a base de cálculo para
cobrança do ISSQN é o valor dos serviços, devendo ser excluídas as parcelas
correspondentes aos materiais aplicados na obra e os sub-empreiteiros que
eventualmente já houvessem recolhido o tributo naquela municipalidade.
Disse que o entendimento equivocado está baseado na Lei Complementar
Municipal n. 651, de 29 de março de 2010 (doc. n. 6), que introduziu
alterações na Lei Complementar Municipal n. 17, de 1º de dezembro de 1997
(doc. n. 7), dentre elas, a base de cálculo do ISSQN, incluindo o parágrafo 3º
do artigo 162, o qual não pode prevalecer, vez que se mostra ilegal. Desta
forma, pleiteou em sede de tutela antecipada seja suspensa a vedação da
base de cálculo do ISSQN de dedução/exclusão do valor dos materiais
fornecidos pelo prestador de serviços, para o recolhimento do referido
imposto, determinando-se que todos os valores a serem pagos pela
impetrante ao impetrado a título de ISSQN tenha como base de cálculo o
previsto no artigo 7º, parágrafo 2º, I da Lei Complementar n. 116/2003, ou
seja, que o referido imposto seja calculado somente sobre os serviços
prestados, excluindo-se de sua base de cálculo os materiais fornecidos e ao
final a concessão da segurança para o fim de declarar a anulação do ato ou
procedimento que impeça a impetrante de utilizar como base de cálculo tão e
somente o valor dos serviços efetivamente realizados, excluindo-se os
materiais fornecidos, sobre os quais não deve haver qualquer incidência, ou
seja, reconhecer todos os direitos ventilados no presente mandamus da
impetrante em recolher o ISSQN para o Município de Araraquara, com a
dedução da base de cálculo dos materiais fornecidos para a prestação do
serviço, à luz da Lei Complementar n. 116/203 e da jurisprudência pacífica do
STF, STJ e TJSP, a fim de que produza efeito entre as partes. Com a inicial
vieram documentos. A tutela de urgência postulada foi indeferida. Contra esta
decisão foi interposto agravo de instrumento, ao qual foi dado provimento. Ato
contínuo, requisitou-se informações à autoridade coatora. Deu-se ciência ao
correspondente ente público. Notificadas, as autoridades coatoras deixaram
de prestar suas informações. O Município de Araraquara interveio como
assistente litisconsorcial. Ao final o representante do Ministério Público
declinou de sua intervenção. É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. A
ordem deve ser concedida. A base de cálculo do ISSQN é exclusivamente a
prestação do serviço de forma pura, devendo ser retirada dela o bens e
materiais utilizados, conforme se verifica pelo artigo 7º, § 2º, I da Lei
Complementar nº 116/2003: “Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço
do serviço. [...] §2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo
prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços
anexa a esta Lei Complementar;” No caso dos autos, verifica-se que há
conflito aparente entre a definição de hipótese de incidência do tributo
prevista na lei municipal e aquela indicada na lei complementar. A
Constituição Federal fixou a competência da lei complementar para
estabelecer o fato gerador in abstracto, não podendo a lei municipal inovar,
diante da taxatividade da lista de serviços indicadas na lei federal, devendo se
ater ao Princípio da Estrita Legalidade (artigo 150, inciso I, CF/88 e artigo 97,
inciso I, CTN). E sobre os materiais empregados na prestação de serviço de
pavimentação incide o ICMS, de competência estadual, de modo que, ao se
exigir o ISS levando em conta tais itens na composição da base de cálculo, a
Fazenda Municipal incorre em bitributação, o que não é admitido em nosso
sistema tributário, pois cada situação fática somente pode ser tributada por
uma única pessoa política, apontada constitucionalmente, já que a
competência tributária é exclusiva ou privativa. Desta forma, mostra-se
correta a dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS.
Nesse sentido: "EMENTA TRIBUTÁRIO APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO -
MANDADO DE SEGURANÇA ISS MUNICÍPIO DE TAMBAÚ - SERVIÇOS DE
CONSTRUÇÃO CIVIL - PAVIMENTAÇÃO - BASE DE CÁLCULO - Dedução dos
materiais empregados Possibilidade - Inteligência do art. 7º,§ 2º, inciso I da Lei
Complementar Federal nº 116/2003 – Itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços
anexa à Lei Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta C. Câmara
Sentença mantida Recurso desprovido - Reexame necessário
realizado,mantido o dispositivo" (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº.:
1000306-26.2018.8.26.0614 – Rel. Eurípedes Faim). "APELAÇÃO CÍVEL -
Mandado de Segurança - ISS - Serviços de conservação de estradas e
pavimentação - Pretendida dedução dos valores de materiais utilizados -
Possibilidade - Jurisprudência do STJ que reconhece a possibilidade de
dedução da base de cálculo do ISS dos materiais utilizados no serviço de
concretagem, independentemente de terem sido adquiridos de terceiros ou
produzidos pelo próprio prestador do serviço fora do local da obra - Sentença
reformada – Recurso provido" (APELAÇÃO Nº 0007783-44.2010.8.26.0438 –
Rel. Eutálio Porto) "APELAÇÃO ISSQN SERVIÇO DE CONCRETAGEM Exclusão dos
valores relativos aos materiais empregados da base de cálculo do ISSQN
Possibilidade Precedente do STF em repercussão geral (RE 603.497) admitindo
o desconto RECURSO NÃO PROVIDO" (TJSP; Apelação 1001917-
73.2016.8.26.0326; Relator: Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15ª Câmara de
Direito Público; Foro de Lucélia - 2ª Vara; Data do Julgamento: 24/05/2018).”
Procede, pois, o mandamus. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente
ação e CONCEDO A SEGURANÇA, para declarar nulo o procedimento
administrativo que impediu a impetrante de utilizar como base de cálculo
do ISS somente o valor dos serviços efetivamente realizados, excluindo-se os
materiais fornecidos, determinando que o ISS seja recolhido com a dedução
da base dos cálculos dos materiais fornecidos para prestação dos serviços, à
luz da Lei Complementar nº 116/03. Observe-se a tutela concedida em sede
de agravo de instrumento (fl. 196). Custas pelo órgão público, que está isento
dos honorários advocatícios, ao teor da Súmula 105 do S.T.J e art. 25 da Lei
12.016/2009. Oficie-se à autoridade coatora, cientificando-a do teor desta
decisão. Informe-se no agravo. Sentença sujeita a reexame necessário (art.
14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009). P.R.I. Araraquara, 28 de agosto de 2019.

Assunto Procedimento Comum Cível - Multas e demais Sanções
Requerente: Dialogo Engenharia e Construção Ltda Requerido:
Prefeitura do Municipio de São Paulo Juiz de Direito: Dr. JOSE
EDUARDO CORDEIRO ROCHA
Trata-se de ação anulatória, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por

Dialogo Engenharia e Construção Ltda em face da PREFEITURA DO
MUNICÍPIO DO ESTADO DE SÃO PAULO, em que pretende a anulação de multa
imposta por suposta distribuição, publicidade e circulação do Jornal Resumo,
edição 4400. Menciona que é parte ilegítima para figurar nas autuações. É
empresa que atua no ramo de construção e empreendimentos e que não foi a
responsável pela produção, tampouco pela distribuição do material. Efetuou
apenas assinatura para propaganda em jornais de grande circulação da
cidade, impressos conforme a legislação que disciplina a matéria. Destaca a
inconstitucionalidade formal do artigo 26 da Lei Municipal nº 14.517/07 e
requer a anulação da multa administrativa nº 381.834-8 ou, subsidiariamente,
a redução da multa para o patamar de R$ 200,00. O pedido veio
acompanhado de documentos (fls. 24/53). O pedido de liminar foi indeferido
(fls. 64/65). Interposto agravo de instrumento, foi atribuído efeito ativo, para
determinar à parte ré que se abstivesse de cobrar a multa aplicada à autora
pela publicidade, circulação e distribuição do "Jornal Resumo", (fls. 91/97).
Citada, a ré apresentou contestação, em que pugna pela improcedência dos
pedidos. Defende a validade do ato fiscalizatório, bem como da multa
aplicada, já que nos panfletos constam expressamente os dados da autora.
Refutou a alegação de inconstitucionalidade formal do dispositivo da lei
municipal (fls. 105/119). Sobreveio réplica (fls. 135/147). É o relatório.
DECIDO. Inicialmente, quanto à alegação de ilegitimidade passiva da autora,
necessário registrar o que dispõe artigo 26, §1º, da Lei 14.517/07: Art. 26. É
proibida, nas vias e logradouros públicos, a distribuição de folhetos, panfletos
ou qualquer tipo de material impresso veiculando mensagens publicitárias,
entregues manualmente, lançados de veículos, aeronaves ou edificações ou
oferecidos em mostruários. § 1º O descumprimento ao disposto no "caput"
deste artigo sujeitará o beneficiário da divulgação do produto ou serviço à
multa de R$5.000,00 (cinco mil reais), dobrada na reincidência e reaplicada a
partir da lavratura da primeira multa, até a cessação da infração, sem prejuízo
da apreensão do material impresso distribuído irregularmente. § 2º.
Considerando o disposto no inciso IX do art. 5º da Constituição Federal,
excetua-se da vedação estabelecida no "caput" deste artigo a distribuição
gratuita de jornais e periódicos que se enquadrem na Lei Federal nº 5.250, de
9 de fevereiro de 1967. Como se observa, a lei sujeita expressamente o
beneficiário da publicidade à incidência de multa, de forma que o contratante
do serviço de publicidade ostenta legitimidade passiva para figurar no auto de
infração. No caso em tela, a autora está bem identificada no material juntado
a fls. 38/40. Dessa forma, repilo a preliminar suscitada. No mérito, a hipótese
prescinde da produção de outras provas, sendo suficientes para análise da
questão os documentos acostados aos autos, comportando o feito julgamento
no estado em que se encontra, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código
de Processo. A Lei Municipal nº 14.517/07 dispõe: Art. 26 - É proibida, nas vias
e logradouros públicos, a distribuição de folhetos, panfletos ou qualquer tipo
de material impresso veiculando mensagens publicitárias, entregues
manualmente, lançados de veículos, aeronaves ou edificações ou oferecidos
em mostruários. § 1º O descumprimento ao disposto no "caput" deste artigo
sujeitará o beneficiário da divulgação do produto ou serviço à multa de
R$5.000,00 (cinco mil reais),dobrada na reincidência e reaplicada a partir da
lavratura da primeira multa, até a cessação da infração, sem prejuízo da
apreensão do material impresso distribuído irregularmente. § 2º Considerando
o disposto no inciso IX do art. 5º da Constituição Federal, excetua-se da
vedação estabelecida no "caput" deste artigo a distribuição gratuita de jornais
e periódicos que se enquadrem na Lei Federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de
1967. (Redação dada pela Lei nº 14.583/2007). Por sua vez, o artigo 2º da Lei
Federal 5.250/67 (Lei de Imprensa) estabelece, verbis: Art . 2º É livre a
publicação e circulação, no território nacional, de livros e de jornais e outros
periódicos, salvo se clandestinos (art. 11) ou quando atentem contra a moral e
os bons costumes. A referência feita na Lei Municipal nº 14.517/2007 à Lei de
Imprensa tem a função de excetuar da vedação de distribuição de material
publicitário impresso "jornais e periódicos" que veiculem temas jornalísticos. A
não recepção da Lei Federal nº 5.620/67 pela Constituição Federal, segundo
julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 130, permite concluir
que é livre a circulação de jornais e periódicos, mas desde que não contrariem
legislação que tenha por escopo a proteção do interesse comum, como é o
caso – interesses urbanísticos e ambientais. Em consonância com sua
competência legislativa, prevista no artigo 30 da Constituição Federal, o
Município de São Paulo editou a Lei nº 14.223/06 (Lei Cidade Limpa) e,
posteriormente, a Lei nº 14.517/07, com preocupação sensível de cunho
urbanístico e ambiental, notadamente no tocante à regulamentação da
publicidade urbana. No caso em tela, o que se tem é que a documentação
juntada a fls. 38/40 retrata a distribuição de panfletos publicitários, visando a
divulgação e venda de imóvel denominado "Tradição Vila Matilde", em fase de
lançamento, no bairro da Vila Matilde na Capital. A inserção de alguns textos
informativos, como forma de simular texto jornalístico, não retira o caráter de
publicitário do material distribuído pela autora, que tem sua identificação e a
propaganda do empreendimento imobiliário apresentados de forma clara.
Aliás, não por acaso, as supostas matérias jornalísticas fazem alusão às
vantagens do bairro em que se situa o empreendimento imobiliário,
funcionando como "propaganda indireta" do negócio. Ainda, consta das
notificações de infração juntadas a fl. 37, que as autuações se deram por
"distribuição, em vias e logradouros públicos, folhetos, panfletos ou qualquer
tipo de material impresso, veiculando mensagens publicitárias, entregues
manualmente ou lançados de veículos, aeronaves ou edificações ou oferecidos
em mostruários", de forma que bem identificada a tipificação, não havendo
qualquer vício que macule as autuações. Não se pode olvidar, ademais, da
premissa de que o ato administrativo goza da presunção legal de higidez e
conformidade à lei. Na hipótese específica, restou suficientemente retratada a
legítima atuação da Municipalidade quando do exercício do poder de polícia,
dentro dos limites da legalidade. Em situação análoga, o Supremo Tribunal
Federal firmou entendimento de que a definição de veículos, como jornais e
periódicos, está intimamente ligada ao seu conteúdo: EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO
REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ISS. ENCARTES DE PROPAGANDA DISTRIBUÍDOS
COM JORNAIS. IMUNIDADE DO ART. 150, VI, D, DA CF. VEÍCULOS DE
COMUNICAÇÃO DE NATUREZA PROPAGANDÍSTICA, DE ÍNDOLE
EMINENTEMENTE COMERCIAL E O PAPEL UTILIZADO NA CONFECÇÃO DA
PROPAGANDA. NÃO ABRANGÊNCIA. INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM
BASE NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
NÃO CABIMENTO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Os
veículos de comunicação de natureza propagandística de índole
eminentemente comercial e o papel utilizado na confecção da propaganda
não estão abrangidos pela imunidade definida no art. 150, VI, d, da
Constituição Federal, uma vez que não atendem aos conceitos constitucionais
de livro, jornal ou periódico contidos nessa norma. Precedentes. II – O acórdão
recorrido não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da
Constituição. Incabível, portanto, o recurso pela alínea c do art. 102, III, da
Constituição. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 807093 ED / MG - Segunda Turma - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - j.
05/08/2014 – DJe Divulg 14.08.2014). Sobre o tema, oportuna ainda a leitura
dos julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: APELAÇÃO CÍVEL –
Embargos à Execução Fiscal – Multa administrativa por distribuição de
panfletos na via pública – Proibição legal – Desobediência ao artigo 25 da Lei
municipal n. 10.315/87 – Desnecessidade de apreensão do material
publicitário – Administração Pública goza de presunção de veracidade e
legitimidade de seus atos – Ônus da prova cabia ao infrator – Nulidade da CDA
afastada, posto que houve emenda pela Municipalidade – Sentença mantida –
RECURSO DESPROVIDO. (Apelação nº 0215302-67.2009.8.26.0100 - TJSP - 14ª
Câmara de Direito Público – Rel. Des. Mônica Serrano – j. 10.05.2018 – v.u.)
APELAÇÃO – Ação anulatória de ato administrativo – Aplicação de multa na
empresa apelada em virtude da distribuição de folhetos publicitários na
cidade de São Paulo – Ocorrência – Aplicação do artigo 26 caput da Lei
Municipal 14.517/07 – Auto de multa corretamente lavrado e aplicado, com
provas trazidas pela apelante no sentido do material distribuído no folheto
possuir cunho meramente publicitário - Sentença reformada – Recurso
Provido. (Apelação nº 0026612-59.2013.8.26.0053 0 TJSP – 3ª Câmara de
Direito Público – Rel. Des. Maurício Fiorito - j. 10.11.2015 – v.u.) Apelação. Ação
Anulatória de Auto de Infração. Distribuição de panfletos em via pública sem
licença Inadmissibilidade. Indemonstradas as nulidades quanto ao
preenchimento, notificação e entrega do auto de infração - Alegações que não
encontram amparo legal e não eximem o particular do cumprimento da lei .
Manutenção da sentença. Recurso desprovido. 1 LEI MUNICIPAL QUE PROÍBE
DISTRIBUIÇÃO DE PANFLETOS EM VIA PÚBLICA (LEI 14.517/2007 DO
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) – AÇÃO ANULATÓRIA DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA
– AUTORA QUE ALEGA FALTA DE EMBASAMENTO LEGAL EM RAZÃO DO
RESULTADO DA ADPF 130, UMA VEZ QUE A NORMA MUNICIPAL REMETE AO
CRITÉRIO DA LEI DE IMPRENSA PARA DISTINÇÃO ENTRE PANFLETO E JORNAL –
Lei Municipal que deixa claro seu fim de proibir a distribuição de panfletos –
Material apreendido que é suscetível de ser considerado panfleto
independentemente de subjetivismo,pois, de suas quatro páginas, duas eram
destinadas à publicidade de uma mesma empresa e assim também a metade
das outras duas, sendo que a matéria"jornalística" diz respeito, precisamente,
às novas invenções do fabricante dos produtos da empresa – Violação do
princípio da legalidade – Não reconhecimento– Inteligência do art. 5º da LEI DE
INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – Sentença de
improcedência mantida - Apelo desprovido. (Apelação nº 1014308-
11.2013.8.26.0053 - TJSP - 8ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. João Carlos
Garcia – j. 05/11/2014). No que tange ao pleito subsidiário, de redução do
valor da multa, igualmente não é o caso de deferimento, eis que o caso
concreto não se enquadra no artigo 106, inciso II, da Lei nº 13.478/02, mas
sim ao artigo 26 da Lei Municipal nº 14.517/2007, que expressamente dispõe:
Art. 26 É proibida, nas vias e logradouros públicos, a distribuição de folhetos,
panfletos ou qualquer tipo de material impresso veiculando mensagens
publicitárias, entregues manualmente, lançados de veículos, aeronaves ou
edificações ou oferecidos em mostruários. § 1º O descumprimento ao disposto
no "caput" deste artigo sujeitará o beneficiário da divulgação do produto ou
serviço à multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), dobrada na reincidência e
reaplicada a partir da lavratura da primeira multa, até a cessação da infração,
sem prejuízo da apreensão do material impresso distribuído irregularmente.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos e, por via de
consequência, julgo extinto o processo, com apreciação do mérito, nos termos
do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Contudo, até o trânsito em
julgado da presente decisão, ficam mantidos os efeitos da tutela de urgência
deferida. Arcará a autora com o pagamento de custas processuais e
honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% do valor atualizado
da causa, em consonância ao artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Com o trânsito
em julgado e, feitas as anotações necessárias, arquivem-se os autos. P.I.C. São
Paulo, 09 de agosto de 2019.

Requerente: Aff Empreendimentos Imobiliários e Participações Ltda
Requerido: Prefeitura Municipal de Sorocaba Juiz(a) de Direito: Dr(a).
Karina Jemengovac Perez Vistos.
AFF EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA ajuizou "ação

declaratória de inexigibilidade de crédito tributário com pedido liminar de
sustação dos efeitos de protesto" em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE
SOROCABA. Aduz, em suma, que, na condição de proprietária de um terreno
situado neste Município, intencionada a realizar uma construção comercial
própria, contratou empresa especializada no segmento civil para realização
das obras, desde o alicerce até a pintura. Sustenta que não houve qualquer
prestação de serviços por parte da empresa-demandante quando da
construção do prédio comercial, já que realizada em terreno próprio e as suas
expensas, por intermédio de empresa contratada. À vista do seu
empreendimento, a Municipalidade realizou auditoria dos serviços de
construção civil (Ação Fiscal nº 2017/001985A), e considerou que era devido o
recolhimento a título de ISSQN, referente à contratação de serviços para
realização da construção, o que desencadeou no auto de infração, sua
respectiva cobrança e apontamento a protesto. Contudo, a seu ver, não resta
caracterizada a ocorrência do fato gerador do tributo, uma vez que está
cobrando sobre serviço de quem não realizou serviço algum. Se não bastasse,
a base de cálculo do imposto não corresponde ao preço do serviço (pauta
fiscal – estimativa). Requer, assim, tutela provisória para que se suspenda a
exigibilidade do descrito crédito tributário, concernente ao ISSQN, e, por
conseguinte, sustando os efeitos do protesto. Ao final, definitivamente, a
procedência da pretensão, para (i) anular o lançamento do imposto ISSQN; (ii)
declarar a inexistência de incidência e ocorrência de inexigibilidade do ISSQN,
ou, subsidiariamente, a revisão da base de cálculo do tributo; (iii) e, por fim,
cancelar o protesto. A inicial se fez acompanhar de documentos (fls. 20/133).
A liminar foi indeferida (fls. 134/135), que atacada por agravo de instrumento,
restou mantida pelo E.TJSP (fls. 161/162 e 200/216). Ante o depósito do débito
(fls. 168/169), a repercutir na suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
deferiu-se a tutela de urgência, para suspensão da publicidade dos efeitos do
protesto (fl. 170). Citada, a Prefeitura Municipal apresentou contestação (fls.
190/194), batendo-se pela improcedência da pretensão, alegando, em síntese,
que a autora não está sendo tributada pela incorporação em si, mas sim pelos
contratos de prestação de serviços com outras empresas para a construção da
obra [contratação de terceiros], a legitimar a cobrança do ISSQN, destacando,
ainda, que a base de cálculo observou os ditames legais. Houve réplica (fls.
190/194). Instadas a especificarem provas (fl. 195), postulou a autora pelo
julgamento antecipado do feito (fl. 217), ao passo que a ré se quedou silente
(certidão de fl. 218). No essencial, é o relatório. Fundamento e decido. O feito
está em termos para julgamento. Não há preliminares pendentes de
apreciação. No mérito, a demanda é improcedente. A questão é simples e não
comporta maiores digressões. Com efeito, partimos da premissa de que a
discussão não envolve a chamada incorporação direta, considerando que a
construção não foi feita pelo próprio incorporador, por sua conta e risco,
porquanto resta incontroverso nos autos que a autora contratou serviços para
a realização de construção, destinado a prédio comercial próprio. Portanto,
houve prestação de serviços por terceiros na construção civil do imóvel do
autor, fato este gerador da respectiva obrigação tributária em discussão
(ISSQN), conforme Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116, de 31
de julho de 2003, mais precisamente em seu itens 7 e 7.2, que ora transcrevo:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos
Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de
serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como
atividade preponderante do prestador. 7 – Serviços relativos a engenharia,
arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio
ambiente, saneamento e congêneres. 7.02 – Execução, por administração,
empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou
elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de
poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação,
concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços
fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Assim, resta
apenas delimitar a responsabilidade pela obrigação tributária. Pois bem.
Considerando que pessoa jurídica, ora autora, se utilizou da prestação de mão
de obra de terceiros, surge a ela, na qualidade de tomadora dos serviços, o
dever de reter o respectivo ISS e recolher aos cofres municipais, nos termos
do art. 6º, parágrafo 2º, inciso II, da Lei Complementar nº 116/2003. Vale
ressaltar, nesse aspecto, a Lei Municipal nº 4.994/95, responsável por
regulamentar a regra-matriz de incidência tributária do ISS no âmbito do
Município de Sorocaba, estabelece em seu art. 8º, II que os tomadores de
serviços são responsáveis pela retenção na fonte e pelo recolhimento do
ISSQN devido por serviços prestados por contribuintes estabelecidos neste
Município. Logo, ao que nos interessa ao deslinde do feito, o tomador está
obrigado ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos
legais, independentemente de ter efetuado sua retenção na fonte (art. 8º A da
Lei Municipal nº 4.994/95). Em outras palavras, sendo a autora tomadora dos
serviços prestados, incide sobre ela o dever pelo recolhimento do ISSQN,
conforme lei de regência exposta. De mais a mais, a base de cálculo
considerada não é ilegal, eis que é permitida em caso de inconsistência nos
valores declarados pelo contribuinte, a utilização da pauta fiscal, e sendo meio
que possibilita o arbitramento previsto no artigo 148 do Código Tributário
Nacional. No caso dos autos, apesar de intimado, o contribuinte não
apresentou nenhuma documentação (fl. 39), implicando, de forma legítima, no
imposto por arbitramento. Vale dizer, a base de cálculo por arbitramento
decorre da inércia do contribuinte em apresentar as notas fiscais relativas à
prestação do serviço de construção, pois a ninguém é dado se valer da própria
torpeza. Em síntese, sob qualquer angulo que se análise a matéria, reputo
adequada a ocorrência do fato gerador do ISS, em razão dos serviços
tomados pela autora, e por corolário o seu dever pelo recolhimento do
respectivo imposto. Posto isso e por tudo o mais que nos autos consta, julgo
IMPROCEDENTE a pretensão inicial, nos termos do artigo 487, inciso I, do
Código de Processo Civil. Ante a sucumbência, condeno o autor ao pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em
10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo
85, §2º, do Código de Processo Civil. Após o trânsito em julgado, autorizo
a conversão do depósito em renda, autorizando o levantamento por parte da
ré. P.I. Sorocaba, 28 de agosto de 2019.

Assunto Embargos À Execução Fiscal - Nulidade / Inexigibilidade do
Título Embargante: Oliveiro Pessoa Zamaio Embargado: PREFEITURA
MUNICIPAL DE MARÍLIA Justiça Gratuita Juiz(a) de Direito: Dr(a).
WALMIR IDALENCIO DOS SANTOS CRUZ VISTOS.
Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por OLIVEIRO PESSOA

ZAMAIO em face do MUNICÍPIO DE MARÍLIA. Alega o embargante que, no inicio
do mês de agosto do ano de 2018, para a sua surpresa, tomou conhecimento
da realização de penhora no rosto dos autos realizada sobre valores que tem a
receber no processo nº 1000341-32.2015.8.26.0344, ato que se deu por
requerimento do Embargado na Ação de Execução Fiscal no processo em
epígrafe. Aduz o autor que além de ilegítima a execução fiscal perpetrada pelo
Município de Marília em face do Embargante, a constrição realizada também o
é em vista da impenhorabilidade de valores de caráter alimentar. Assevera o
embargante que o Fisco Municipal lhe imputa débitos de ISS relativos a
períodos que vão até 2014, entretanto, o mesmo deixou de realizar qualquer
atividade desde 19/05/2011, valendo ressaltar que, a partir dessa data, o
Embargante não exerce atividade remunerada, haja vista que aufere benefício
previdenciário por se encontrar incapacitado para o trabalho. Que, com efeito,
a partir 19/05/2011, o Embargante encontra-se em tratamento médico e,
desde então, não praticou atividade remunerada ensejadora do tributo ora em
cobrança. Pretende o embargante que sejam os presentes Embargos à
Execução julgados totalmente procedentes com a finalidade de extinguir o
crédito tributário exigido nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0575353-
39.2014.8.26.0344, posto que ausente o necessário fato gerador para a
cobrança do tributo, assim como para declarar a impenhorabilidade dos
valores em constrição nos autos do processo nº 1000341-32.2015.8.26.0344,
ao valor de R$ 12.135,67 (doze mil, cento e trinta e cinco reais e sessenta e
sete centavos), já que possuem caráter Alimentar. A petição inicial de fls.
01/10 veio acompanhada dos documentos de fls. 11/254. Impugnação às fls.
260/267, com a juntada dos documentos de fls. 268/329. A parte embargada
rebate as alegações prefaciais e sustenta, ao final, a improcedência dos
embargos opostos. Seguiu-se manifestação do embargante às fls. 332/334. É
o relatório do necessário. Fundamento e decido. Compulsando os autos
verifico que a matéria prescinde de dilação probatória, haja vista a existência
de elementos suficientes e aptos a formar a convicção judicial, autorizando o
julgamento antecipado da lide, nos moldes do art. 17 da Lei 6830/80. Os
embargos são improcedentes. Compulsando os autos, verifico que apesar de
usufruir do beneficio previdenciário, o embargante nunca deixou exercer a
atividade de engenheiro civil no Município, inclusive no período dos
lançamentos tributários dos créditos em execução. O embargante foi o
responsável técnico por diversos projetos de engenharia perante o Município
de Marília. No exercício de 2010 a 2013 o embargante exerceu normalmente a
atividade profissional de engenheiro civil, visto que, legalmente habilitado,
confeccionou e figurou como responsável técnico dos projetos apresentados
para construção de imóvel, desmembramento, regularização de obras, dentre
outros, conforme se verifica pelos documentos juntados às fls. 268/322.
Registre-se que a Câmara Municipal de Marília, no exercício de 2012,
contratou o embargante, na qualidade de engenheiro civil, para prestação de
serviços de engenharia, visando trabalho de auditoria/pericial – Contrato n°
20/2012 (fls. 323/327). Não há nos autos provas robustas a demonstrar a
ausência do exercício profissional por parte do embargante. Os laudos
médicos e a concessão do beneficio previdenciário, por si só, não comprovam
a ausência do exercício da engenharia pelo embargante, mormente diante
das provas juntadas pelo Município de Marília. Ao que dos autos consta, pois, o
embargante é profissional ativo no ramo da engenharia civil, inclusive com
endereço profissional (fls. 328/329). Outrossim, o embargante sustenta que o
valor penhorado no rosto dos autos do processo n° 1000541-
32.2015.8.26.0344 refere-se a crédito de natureza alimentar, razão pela qual
seria impenhorável. Ocorre que, compulsando os autos, verifico que o crédito
decorre da imposição de condenação a título de indenização por danos morais
em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo (fls. 19/29). Ora, os
valores devidos a título de indenização por dano moral não estão acobertados
pela impenhorabilidade. Desta forma, não se trata de verba de natureza
salarial ou remuneratória, pois a reparação ocorreu do dano advindo da
violação de direitos da personalidade. Resta evidente que o valor penhorado
não decorre de verbas remuneratórias e salariais, mas de indenização por
danos morais experimentados pelo embargante, motivo pelo qual os valores
não possuem a intangibilidade patrimonial alegada. Isto posto, na forma do
que dispõe o artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO
IMPROCEDENTES OS EMBARGOS. Arcará o embargante, em razão da
sucumbência, com o pagamento de custas e despesas processuais, além de
honorários advocatícios, ora fixados, na forma do artigo 85, §4º, inciso III, do
Código de Processo Civil, em 10% sobre o valor da causa, atualizado
monetariamente pela Tabela Prática do E. TJSP a partir do ajuizamento da
ação (Súmula 14 do STJ) até o efetivo pagamento. Suspendo a exigibilidade
das verbas sucumbenciais, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.
Oportunamente, prossiga-se com a execução, nos autos principais, em seus
ulteriores termos. P.R.I.C. Marilia, 28 de agosto de 2019.

Assunto Embargos À Execução Fiscal - Isenção Embargante:
Pacaembu Empreendimentos e Construções Ltda Embargado:
Prefeitura Municipal de Avaré Juiz(a) de Direito: Dr(a). JAIR ANTONIO
PENA JUNIOR Vistos.
PACAEMBU CONSTRUTORA S/A opôs Embargos à execução fiscal que lhe move
o MUNICÍPIO DE AVARÉ arguindo isenção fiscal e excesso de execução.
Decisão de fls. 138 conferiu efeito suspensivo aos embargos e determinou a
citação da Embargada. Citada, a Embargada ofertou impugnação às fls.
144/147. Alegou revogação da Lei que conferia isenção fiscal e ausência de
provas. Instada a replicar, a Embargante quedou-se inerte. As partes
pugnaram pelo julgamento antecipado da lide. É o relatório D E C I D O O
processo está em ordem e comporta julgamento imediato, nos termos do art.
355, inciso I, do Código de Processo Civil, sendo desnecessária a produção de
novas provas. No tocante à isenção conferida pela Lei 1.304/2009, bem
demonstrou a municipalidade que a mesma foi tacitamente revogada pelos
diplomas legais que lhe sucederam, dentre eles a LCM 136/2.010 que revogou
expressamente a LC 13/2.001, a qual trazia o rol de serviços excluídos,
vejamos: Art. 2º da LC 1.304/2009 - Os empreendimentos de que tratam a
presente Lei ficam isentos dos seguintes tributos: (...) IV- ISSQN Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza incidente sobre a execução por administração,
empreitada ou sub empreitada de construção civil, prestados diretamente
para implantação do parcelamento do solo e/ ou de unidades acabadas
unifamiliares ou multifamiliares, observando que: Parágrafo único. A
concessão da isenção do ISSQN refere-se aos serviços prestados no próprio
local da obra ou com essa especificamente relacionados, desde que previstos
na lista de serviços constantes do Código Tributário/Lei Complementar
13/2001- na alíquota Serviços relativos à engenharia, arquitetura, geologia,
urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente,
saneamento e congêneres. LCM 136/2.010 - Art. 370. Revogam-se as
disposições em contrário especialmente a Lei Complementar nº 13, de 05 de
dezembro de 2001 e respectivas modificações. Além disso, é certo que a
própria LCM 13/2001 foi revogada expressamente pelo artigo 362 da LCM
225/2016, vejamos: LCM 225/2.016 - Art. 362. Revogam-se as disposições em
contrário especialmente as Leis Complementares nº 136, de 30 de dezembro
de 2.010 e respectivas modificações, 189, de 26 de dezembro de2013,190 de
26 dezembro de 2013,o artigo 2º, inciso IV, parágrafo único da Lei 1.304 de
2009,214, de 16 de abril de 2016 e as leis que contrariarem o art. 73 desta
Lei. Por fim, é certo que o benefício da isenção fiscal no caso em apreço
dependia de despacho da autoridade administrativa, eis que não concedido
em caráter geral, sendo efetivado, em cada caso, por despacho da autoridade
administrativa, em requerimento com o qual o interessado fizesse prova do
preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em
lei para sua concessão (art. 179 do CTN). Nesse sentido: Ação declaratória de
inexigibilidade de tributo. ISS. Município de Pirassununga. Pretensão à isenção
concedida pela Lei Complementar Municipal nº 93/2010. (...). Isenção
concedida pelo Município aos empreendimentos habitacionais de interesse
social vinculados ao "Programa Federal Minha Casa, Minha Vida", mediante
apresentação do contrato celebrado com a Caixa Econômica Federal ou outro
órgão credenciado pelo Governo Federal ao programa. Interpretação literal da
lei concessiva de isenção. CTN, art. 111, II. Autora que não atende aos
requisitos da lei municipal. Sentença de improcedência. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Cível 0009345-26.2013.8.26.0457; Relator (a): Carlos
Violante; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Pirassununga
- 3ª Vara; Data do Julgamento: 29/11/2018; Data de Registro: 03/12/2018). No
tocante ao alegado excesso de execução, tem-se que a Embargante deixou de
apontar o valor que entendia devido, também não trouxe aos autos
demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo, de modo que sua
irresignação não pode ser acolhida, conforme preceitua o art. 525 §§ 4º e 5º
do CPC, verbis: Art. 525. (...) § 4o Quando o executado alegar que o
exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da
sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto,
apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. § 5o Na
hipótese do § 4o, não apontado o valor correto ou não apresentado o
demonstrativo, a impugnação será liminarmente rejeitada, se o excesso de
execução for o seu único fundamento, ou, se houver outro, a impugnação será
processada, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução.
Nesse sentido: EXCESSO DE EXECUÇÃO – No que concerne à aplicação do
disposto no art. 525, § 4º, e art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC/2015, a jurisprudência
do Eg. STJ consolidou-se no sentido de que incumbe ao devedor impugnante
ou embargante indicar o valor que entende correto para a dívida exequenda,
acompanhada da respectiva memória de cálculo e dos documentos
necessários para comprovação do alegado, quando em impugnação ao
cumprimento de sentença ou embargos do devedor, alegar excesso de
execução, fundado em abusividade de encargos, inclusive na hipótese de
pedido de revisão contratual, seja do contrato exequendo ou de anterior, se
sustentado encadeamento de operações, sob pena de rejeição liminar ou de
não conhecimento desse fundamento, sendo descabida, nesse caso,
determinação de emenda da inicial, sob pena de mitigar e, até mesmo, de
elidir o propósito maior de celeridade e efetividade do processo executivo. (TJ-
SP 10056001220168260038 SP 1005600-12.2016.8.26.0038, Relator: Rebello
Pinho, Data de Julgamento: 07/05/2018, 20ª Câmara de Direito Privado, Data
de Publicação: 08/05/2018). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA DOS CÁLCULOS.
IMPOSSIBILIDADE. DESATENDIMENTO DE PRESSUPOSTO LEGAL. § 3º DO ART.
917 DO NOVO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO REJEITADOS. (...) A regra contida
no art. 739-A, § 5º, do CPC [art. 525, § 4º, e art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC/2015],
que regula os embargos do devedor fundados em excesso de execução, é
aplicável contra a Fazenda Pública, pelo que esta deve instruir a petição inicial
com memória de cálculo indicando o valor que entende correto, sob pena de
os embargos serem liminarmente rejeitados. 2. Recurso especial conhecido e
provido.". (REsp 1192529/MS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Rel. p/
Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
09/11/2010, DJe 25/11/2010). Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE os
presentes embargos à execução e, consequentemente, julgo extinto o
processo com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I do
CPC. Condeno a Embargante ao pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da
execução. Após o trânsito em julgado, intime-se a parte vencedora, para
requerer o que lhe for de direito no prazo de dez dias. No silencio, arquivem-
se os autos. P.I.C. Avare, 27 de agosto de 2019.

SENTENÇA Processo nº: 0228853-65.0000.8.26.0090/01 Classe -
Assunto Embargos À Execução - Assunto Principal do Processo <<
Informação indisponível >> Embargante: Owens-illinois do Brasil
Industria e Com. S/A Embargado: Prefeitura do Município de São
Paulo - Sp Juiz(a) de Direito: Dr(a). Ana Paula Marconato Simões
Matias Rodrigues Vistos.
Owens Illinois Brasil Indústria e Comércio S/A ajuizou embargos à execução

fiscal que lhe move o Município de São Paulo. O embargante diz ser parte
ilegítima para figurar no polo passivo por se tratar de cobrança
de ISS referente a um serviço realizado em um imóvel que não é mais de sua
propriedade. Diz que o referido imóvel foi de sua propriedade até 17 de
novembro de 1972, quando vendido para Maria das Neves Silva e Ilda Moura
da Silva. Juntou documentos. A Municipalidade apresentou impugnação.
Defende a responsabilidade da embargante, pois já pacificado nos tribunais a
tese que a existência de compra e venda, não exclui a responsabilidade por
tributos mobiliários e imobiliários e que de acordo com art. 1245 do Código
Civil – a propriedade só se transfere mediante o registro do título translativo
no Registro de Imóveis, o que não ocorreu no presente caso. Houve réplica. É
o relatório. Decido. O processo deve ser julgado nesta fase. Desnecessária a
dilação probatória. Assim, nos termos do art. 17, parágrafo único, da Lei de
Execução Fiscal, julgo o feito no estado. Trata-se de cobrança de ISS em
virtude de serviço enquadrado no item 31 da Lei nº 10.423/87. O item 31
prevê: Execução por administração, empreitada, ou subempreitada, de
construção civil de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e
respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou
complementares. A embargante alega ser parte ilegítima eis que vendeu o
imóvel em questão antes da execução da obra. O Município alega que a
responsabilidade é do embargante já que não houve a transferência da
propriedade. Razão assiste à embargante. A lei nº 10.423/87, em seu artigo
7º, inciso III, prevê que a responsabilidade pelo o recolhimento do imposto é
devido por quem seja responsável pela execução dos serviços, e
solidariamente pelo proprietário da obra em relação aos serviços de
construção civil. Art. 7º O imposto é devido, a critério da repartição
competente: I - pelo proprietário do estabelecimento ou do veículo de aluguel,
a frete, ou de transporte coletivo, no território do Município; II - pelo locador
ou cedente de uso de bens móveis ou imóveis; III - por quem seja responsável
pela execução dos serviços referidos nos itens 31, 32, 33, 34 e 36, da relação
constante do art. 1º, incluídos, nessa responsabilidade, os serviços auxiliares e
complementares e as subempreitadas; IV - pelo subempreiteiro de obra ou
serviço referido no inciso anterior, e pelo prestador de serviços auxiliares ou
complementares, tais como os de encanador, eletricista, carpinteiro,
marmorista, serralheiro e outros. Parágrafo único. É responsável,
solidariamente com o devedor, o proprietário da obra em relação aos serviços
de construção civil, referidos nos itens indicados no inciso III deste artigo, que
lhe forem prestados sem a documentação fiscal correspondente, ou sem a
prova do pagamento do imposto pelo prestador dos serviços. No presente
caso a Municipalidade quer responsabilizar a embargante que foi proprietária
do imóvel. Não há provas nos autos que o embargante foi responsável pela
execução dos serviços. Aliás, o que se observa, é que o imóvel foi
compromissado à venda muitos anos antes da ocorrência do fato gerador.
Assim, considerando que a responsabilidade legal não é imposta ao
proprietário do imóvel, mas sim ao proprietário da obra, é o caso de
reconhecer que o embargante não é responsável tributário. Anula-se, então, a
autuação. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os embargos, reconheço que
o embargante não é sujeito passivo da relação jurídico-tributária, e,
consequentemente, anulo as autuações. Extingo a execução fiscal em apenso
com fulcro no art. 803, inciso I do Código de Processo Civil. Com isso, extingo
o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do Código
de Processo Civil. Condeno o embargado ao pagamento das custas e despesas
processuais, assim como honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o
valor da causa, nos termos do art. 85, §2º e §3º, inciso I do Código de Processo
Civil. Certifique-se o teor do julgamento nos autos da execução fiscal. Se
superado o valor indicado no art. 496, §3º, inciso II do Código de Processo
Civil, remetam-se os autos à Superior Instância. P.R.I.C. São Paulo, 28 de
agosto de 2019.

SENTENÇA Processo Físico nº: 0034858-26.2011.8.26.0114 Classe -
Assunto Procedimento Comum Cível - ISS/ Imposto sobre Serviços
Requerente: Mrv Serviços de Engenharia Ltda Requerido: Prefeitura
Municipal de Campinas Juiz(a) de Direito: Dr(a). Mauro Iuji Fukumoto
Vistos.
MRV SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA ajuizou a presente ação anulatória de

débito fiscal contra PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS, alegando que
exerce a atividade de incorporação imobiliária e foi notificada do lançamento
de “ISSQN habite-se” referente à implementação da obra denominada
Residencial Clara. O lançamento, contudo, é nulo por descumprimento do
artigo 142 do Código Tributário Nacional; há ausência de liquidez e certeza,
pois não se consegue compreender como se chegou ao valor do débito, o que
impede o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa; o arbitramento
da base de cálculo por pauta fiscal ofende o artigo 7º da Lei Complementar
116/2003, já que o tributo foi recolhido à época da construção pelo valor das
notas fiscais; não foram considerados os pagamentos já efetuados; não é
devido o tributo na atividade de incorporação direta, em que não há prestação
de serviço para terceiro; é ilegal o protesto da CDA. Requereu a declaração de
nulidade do lançamento ou, sucessivamente, a dedução dos recolhimentos já
efetuados. A Fazenda contestou (fls. 5295/5547) sustentando a legalidade do
lançamento mediante emprego da pauta fiscal, bem como a legalidade do
protesto da CDA. Houve réplica (fls. 5552/5568). Foi produzida prova pericial
(fls. 5739/5860). É o relatório. Fundamento e decido. Alega a requerente,
inicialmente, que o lançamento não obedece aos requisitos do artigo 142 do
Código Tributário Nacional: “Compete privativamente à autoridade
administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido
o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável,
calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível”. Em consonância com referida
norma, o artigo 2º, §§ 5º e 6º, da Lei 6.830/1980, por sua vez, elenca os
requisitos da Certidão da Dívida Ativa, destacando-se, no inciso VI, “o número
do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o
valor da dívida”. É o que ocorre no caso, em que os elementos suficientes à
compreensão da natureza e do valor do débito se encontram nos autos do
protocolo de aprovação da planta. Questiona a requerente a legalidade da
utilização da pauta fiscal para a fixação da base de cálculo do ISSQN referente
aos serviços de construção civil. O fundamento para o emprego de pauta fiscal
é o artigo 148 do Código Tributário Nacional: “Quando o cálculo do tributo
tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens,
direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo
regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente
obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,
administrativa ou judicial”. “O art. 148, do CTN, somente pode ser invocado
para estabelecimento de bases de cálculo, que levam ao cálculo do tributo
devido, quando a ocorrência dos fatos geradores é comprovada, mas o valor
ou preço dos bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo
contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública autorizada a arbitrar
o preço, dentro de processo regular. A invocação desse dispositivo somente é
cabível, como magistralmente comenta Aliomar Baleeiro, quando o sujeito
passivo for omisso, reticente ou mendaz em relação a valor ou preço de bens,
direitos, serviços (...) Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por
displicência, comodismo, conluio, desejo de não desgostar o contribuinte, etc.,
às vezes deserta da verdade ou da exatidão. Nesses casos, a autoridade está
autorizada legitimamente a abandonar os dados da declaração, sejam do
primeiro, sejam do segundo e arbitrar o valor ou preço, louvando-se em
elementos idôneos de que dispuser, dentro do razoável" (DERZI, Misabel A. M.
– “Comentários ao Código Tributário Nacional”, Ed. Forense, 3ª ed., 1998). O
emprego da pauta fiscal não se destina especificamente à obra realizada pela
requerente, mas ao serviço de construção civil como um todo, que é marcado
por elevado grau de precarização das relações de trabalho, especialmente nas
pequenas empreitas realizadas por autônomos. Ainda que, no caso, a
construtora tenha emitido notas fiscais e tenha sido feito o recolhimento do
tributo pelo valor delas constante, não há como saber se tais valores
correspondem ao efetivo custo total da obra. Nesse sentido: “APELAÇÕES
Anulatória c.c. repetição de indébito Procedência em parte. ISSQN sobre
incorporação - construção e comercialização de imóveis residenciais Exigência
de recolhimento com base em pauta fiscal. Alegação de inconstitucionalidade
Inocorrência. Instrumento utilizado como parâmetro em situações que não
permitam apurar o real valor do serviço. Provido o apelo da Prefeitura, e
desprovido o da autora” (TJSP - Apelação 9089086-19.2006.8.26.0000 –
Piracicaba – 14ª Câmara de Direito Público – rel. João Alberto Pezarini – j.
02.02.2012). “APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL ISS CONSTRUÇÃO CIVIL BASE DE CÁLCULO VALOR DA MÃO DE OBRA
POR METRO QUADRADO PREVISTO EM DECRETO MUNICIPAL Possibilidade:
Possível a cobrança do ISS tomand-se por base o valor mínimo de mão de
obra por metro quadrado construído definido em decreto municipal. Recurso
provido.” (TJSP - Apelação 987.650.5-2 – rel. Jair Martins - j. 4.2.2010). Embora
a requerente tenha em seu contrato social a atividade de incorporação
imobiliária, tal fato, por si, não afasta a exigibilidade do tributo, pois a inicial
veio instruída com centenas de notas fiscais referentes a serviços prestados
por terceiro, dos quais o tomador é a requerente. Contudo, embora cabível em
tese o lançamento por pauta fiscal, o perito judicial apurou que o valor total
lançado correspondente a três CDA'S, dentre as quais aquela objeto destes
autos (R$ 17.539,24), é inferior ao valor já recolhido pelos prestadores de
serviço (R$ 18.516,95) (fls. 5771). Apenas uma pequena parte da dedução foi
reconhecida administrativamente (fls. 5479). Portanto, nenhum valor é devido
pela requerente, porque o que já foi recolhido durante a obra é superior ao
valor lançado – não há que se falar, contudo, em repetição de indébito, porque
não foi esse o pedido deduzido na inicial. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE
o pedido, para cancelar o lançamento objeto dos autos. Condeno a Fazenda,
sucumbente, ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, que arbitro em quinze por cento sobre o valor da causa,
monetariamente atualizada desde o ajuizamento. P.R.I. Campinas, 22 de
agosto de 2019.

Assunto: Execução Fiscal - ISS/ Imposto sobre Serviços Requerente:
Prefeitura Municipal de Campinas Requerido: Tecnosul Engenharia e
Construcoes Ltda Juiz(a) de Direito: Dr(a). FERNANDA SILVA
GONCALVES Vistos.
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por

TECNOSUL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. nos autos da execução
fiscal que lhe move a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS,
sustentando, em síntese, a ocorrência da prescrição e o direito à isenção do
crédito tributário exequendo, por enquadrar-se como Empreendimento
Habitacional de Interesse Social, ao qual as leis municipais conferem o
benefício. Juntou documentos. A Fazenda Municipal manifestou-se, alegando
não ter ocorrido a decadência e a prescrição, além de não existir legislação
municipal isentiva do tributo à época do fato gerador. É o relato do essencial.
Decido. A exceção de pré-executividade, admitida por construção doutrinária
e jurisprudencial, somente se dá, em princípio, nos casos em que o juiz, de
ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da
higidez do título executivo. Logo, só é utilizada para a arguição da ausência
dos requisitos da execução e somente há de ser acolhida em casos
excepcionais e diante de elementos manifestos, que indiquem de forma
patente nulidade que deva ser declarada de ofício. Perfeitamente possível a
discussão de matérias para cujo deslinde prescindam de instrução antes
mesmo da penhora, pela via de defesa que se convencionou chamar de
“exceção de pré-executividade”. Nesse sentido é a Súmula nº 393 do STJ. A
Municipalidade de Campinas ajuizou a presente execução fiscal, com a
pretensão de receber créditos relativos ao ISS-CONSTRUÇÃO CIVIL, lançados
em 14/11/2007. Observo que as leis municipais 11.988/2004, 13.083/2007 e
13.580/2009 conferem, de fato, isenção do ISS aos Empreendimentos
Habitacionais de Interesse Social, regidos pela lei municipal 10.410/2009.
Vejamos: Lei 11.988/2004 - Concede isenção de pagamento dos tributos e
emolumentos que especifica para projetos e construções iseridos em
programas de moradias populares. Artigo 2º - Para fins do que dispõe o art.
178 da Lei Orgânica de Campinas, ficam isentos do pagamento de taxas e
emolumentos - para exame, verificação e licença de execução de projetos e
construções - os pedidos relativos a Empreendimentos Habitacionais de
Interesse Social (E.H.I.S.), regulados pela Lei Municipal nº 10.410, de 17 de
janeiro de 2000, e demais programas habitacionais destinados a moradias
populares, desde que promovidos ou diretamente pelo setor público, ou por
entidades sob controle acionário do Poder Público ou por suas conveniadas.
Artigo 3º - Os empreendimentos habitacionais e entidades que se enquadrem
no artigo precedente ficam isentos da incidência de Imposto sobre Serviços
(ISSQN) e Imposto sobre a Transmissão "Inter Vivos" de Bens Imóveis e de
Direitos Reais a eles relativos (ITBI) desde a data do protocolo do pedido de
aprovação do empreendimento até a data da efetiva transferência dos bens
para os moradores. – grifos nossos. Lei 13.083/2007 - Dispõe sobre isenções
tributárias para Empreendimentos Habitacionais de Interesse Social e dá
outras providências. Artigo 2º - Ficam isentas do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza - ISSQN a execução por administração, empreitada ou
subempreitada de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras
semelhantes e respectivas engenharias consultivas, inclusive serviços
auxiliares ou complementares típicos da construção civil, a reparação,
conservação, reforma e demolição de edifícios, prestados diretamente para
implantação das unidades acabadas unifamiliares ou multifamiliares dos
Empreendimentos Habitacionais de Interesse Social - E.H.I.S., regulados pela
Lei Municipal nº 10.410 de 17 de janeiro de 2000. § 3º - A isenção prevista no
caput deste artigo abrange o período compreendido entre a data de protocolo
do pedido de aprovação do empreendimento até a data de expedição do
Certificado de Conclusão de Obras – CCO. – grifos nossos. Lei 13.580/2009 -
Dispõe sobre o plano de incentivos a projetos habitacionais populares,
vinculado ao programa federal "Minha Casa, Minha vida". Artigo 1º - Fica
instituído no âmbito do Município de Campinas o Plano de Incentivos a
Projetos Habitacionais Populares, vinculado ao Programa Federal "Minha Casa,
Minha Vida". Parágrafo Único - Os incentivos previstos na presente Lei
destinam-se a empreendimentos voltados a famílias com renda mensal de até
06 (seis) salários mínimos, e que, obrigatoriamente, estejam cadastradas na
Secretaria Municipal de Habitação - SEHAB ou na Companhia de Habitação
Popular - COHAB - Campinas. Artigo 2º - O Plano de Incentivos de que trata
esta Lei tem como objetivos principais: I - atender as famílias que deverão ser
removidas das áreas de risco ou áreas consideradas inadequadas para
habitação; II - reduzir o déficit habitacional da população de baixa renda; III -
fomentar a participação da iniciativa privada na execução de projetos
destinados à solução dos problemas habitacionais no Município. Artigo 3º - Os
empreendimentos de que trata a presente Lei ficam isentos dos seguintes
tributos: III - ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - incidente
sobre a execução por administração, empreitada ou subempreitada de
construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e
respectivas engenharias consultivas, inclusive serviços auxiliares ou
complementares típicos da construção civil, a reparação, conservação,
reforma e demolição de edifícios, prestados diretamente para implantação de
parcelamento do solo e/ou de unidades acabadas unifamiliares ou
multifamiliares; Artigo 10 - Os benefícios previstos nesta Lei, observado os
requisitos estabelecidos nos arts. 1º e 2º, poderão ser concedidos aos
empreendimentos que se subsumam às disposições da Lei nº 10.410, de 17
de outubro de 2000 e da Lei nº 6.031, de 29 de dezembro de 1988. – grifos
nossos. Pois bem. Percebe-se que a questão está em delimitar se os
empreendimentos construídos pela excipiente correspondem a Habitações de
Interesses Social e se são abrangidos pelas disposições da Lei Municipal nº.
10. 410/2000. Verifico que o certificado de conclusão de obra, acostado às fls.
89, faz menção a "EMPREEDIMENTO HABITACIONAL DE INTERESSE SOCIAL
(EHIS) - UNIDADES ACABADAS UNIFAMILIARES", ou seja, a própria excepta
reconhece, por documento por ela emitido, que as obras se referem a EHIS.
Ora, foi com o Decreto 12.719/1997 que ficaram aprovados os planos de
arruamento e loteamento de propriedade da excipiente, cujos termos foram
revalidados pelo Decreto 13.086/1999. Apesar de aprovado em data anterior a
2000, o enquadramento é possível, pois, segundo o artigo 30, da Lei
10.410/2000: "Os empreendimentos existentes na data da publicação desta
lei, atendidos seus requisitos, poderão, pela Administração Municipal, ter seu
enquadramento como E.H.I.S., sendo considerada, nestes casos, como
dimensão mínima do lote, a resultante do desdobro, conforme previsto no
artigo 13 desta lei. Parágrafo Único - Os empreendimentos em tramitação até
a data da publicação desta lei poderão ser enquadrados no mesmo
tratamento previsto no "caput" deste artigo". Como senão bastasse, pelos
documentos juntados pela excipiente, observo que o projeto da obra foi
aprovado pela municipalidade (fls. 53/54), a parceria entre a COHAB e a
empresa executada foi firmada por contrato de prestação de serviços (fls.
47/52 e 55/56) e houve a participação ativa da SANASA na execução das
obras (fls. 66/83), situações estas que preenchem outros requisitos da Lei
10.410/2000, estabelecidos nos artigos 8º, 24, 26 e 27, respectivamente. Vale
lembrar que a Administração Pública é responsável por verificar os requisitos
necessários para a concessão da isenção, mas nada impede que o Poder
Judiciário a reconheça, pois, ela decorre de lei. De rigor, portanto, o
reconhecimento da isenção à excipiente. Por fim, fica o registro, seja quando
da vigência do CPC/1973, seja agora sob a vigência da Lei Federal n.
13.105/2015 (NCPC), o juízo não é obrigado a rebater um a um
cadaargumento ventilado pelas partes, bastando expor as razões de
fundamentação do julgado,suficientes para lastrear a decisão ora adotada,
máxime quando, como no caso, nada mais do quefoi apontado nos autos,
além do que já foi aqui expressamente enfrentado, em tese é hábil a infirmar
a conclusão aqui adotada. Ante o exposto e o mais que dos autos consta,
ACOLHO a exceção de pré-executividade opostos por
TECNOSUL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE CAMPINAS, julgando extinta a execução fiscal, com fundamento
no art. 487, I, do CPC. Considerando que houve o acolhimento da exceção de
pré-executividade para extinguir a execução fiscal, impõe-se a sucumbência,
motivo pelo qual arcará a exequente com as custas e despesas processuais e
honorários advocatícios, os quais são cabíveis consoante o entendimento do
E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 949. 881/RJ, Rel . Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em 06/11/2007, DJe 29/05/2008; AgRg no
Ag. 1. 055 . 567/SP, Rel . Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em
16/09/2008, DJe 21/10/2008). Fixo os honorários advocatícios em 10% do valor
atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I e § 4º, III, do CPC. P.R.I.C.
Campinas, 15 de julho de 2019.

Assunto Procedimento Comum Cível - ISS/ Imposto sobre Serviços
Requerente: Mrv Serviços de Engenharia Ltda Requerido: Prefeitura
Municipal de Campinas Juiz(a) de Direito: Dr(a). Mauro Iuji Fukumoto
Vistos.
MRV SERVIÇOS DE ENGENHARIA LTDA ajuizou a presente ação anulatória de

débito fiscal contra PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS, alegando que
exerce a atividade de incorporação imobiliária e foi notificada do lançamento
de “ISSQN habite-se” referente à implementação da obra denominada
Residencial Clara. O lançamento, contudo, é nulo por descumprimento do
artigo 142 do Código Tributário Nacional; há ausência de liquidez e certeza,
pois não se consegue compreender como se chegou ao valor do débito, o que
impede o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa; o arbitramento
da base de cálculo por pauta fiscal ofende o artigo 7º da Lei Complementar
116/2003, já que o tributo foi recolhido à época da construção pelo valor das
notas fiscais; não foram considerados os pagamentos já efetuados; não é
devido o tributo na atividade de incorporação direta, em que não há prestação
de serviço para terceiro; é ilegal o protesto da CDA. Requereu a declaração de
nulidade do lançamento ou, sucessivamente, a dedução dos recolhimentos já
efetuados. A Fazenda contestou (fls. 5295/5547) sustentando a legalidade do
lançamento mediante emprego da pauta fiscal, bem como a legalidade do
protesto da CDA. Houve réplica (fls. 5552/5568). Foi produzida prova pericial
(fls. 5739/5860). É o relatório. Fundamento e decido. Alega a requerente,
inicialmente, que o lançamento não obedece aos requisitos do artigo 142 do
Código Tributário Nacional: “Compete privativamente à autoridade
administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido
o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável,
calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível”. Em consonância com referida
norma, o artigo 2º, §§ 5º e 6º, da Lei 6.830/1980, por sua vez, elenca os
requisitos da Certidão da Dívida Ativa, destacando-se, no inciso VI, “o número
do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o
valor da dívida”. É o que ocorre no caso, em que os elementos suficientes à
compreensão da natureza e do valor do débito se encontram nos autos do
protocolo de aprovação da planta. Questiona a requerente a legalidade da
utilização da pauta fiscal para a fixação da base de cálculo do ISSQN referente
aos serviços de construção civil. O fundamento para o emprego de pauta fiscal
é o artigo 148 do Código Tributário Nacional: “Quando o cálculo do tributo
tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens,
direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo
regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
administrativa ou judicial”. “O art. 148, do CTN, somente pode ser invocado
para estabelecimento de bases de cálculo, que levam ao cálculo do tributo
devido, quando a ocorrência dos fatos geradores é comprovada, mas o valor
ou preço dos bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo
contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública autorizada a arbitrar
o preço, dentro de processo regular. A invocação desse dispositivo somente é
cabível, como magistralmente comenta Aliomar Baleeiro, quando o sujeito
passivo for omisso, reticente ou mendaz em relação a valor ou preço de bens,
direitos, serviços (...) Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por
displicência, comodismo, conluio, desejo de não desgostar o contribuinte, etc.,
às vezes deserta da verdade ou da exatidão. Nesses casos, a autoridade está
autorizada legitimamente a abandonar os dados da declaração, sejam do
primeiro, sejam do segundo e arbitrar o valor ou preço, louvando-se em
elementos idôneos de que dispuser, dentro do razoável" (DERZI, Misabel A. M.
– “Comentários ao Código Tributário Nacional”, Ed. Forense, 3ª ed., 1998). O
emprego da pauta fiscal não se destina especificamente à obra realizada pela
requerente, mas ao serviço de construção civil como um todo, que é marcado
por elevado grau de precarização das relações de trabalho, especialmente nas
pequenas empreitas realizadas por autônomos. Ainda que, no caso, a
construtora tenha emitido notas fiscais e tenha sido feito o recolhimento do
tributo pelo valor delas constante, não há como saber se tais valores
correspondem ao efetivo custo total da obra. Nesse sentido: “APELAÇÕES
Anulatória c.c. repetição de indébito Procedência em parte. ISSQN sobre
incorporação - construção e comercialização de imóveis residenciais Exigência
de recolhimento com base em pauta fiscal. Alegação de inconstitucionalidade
Inocorrência. Instrumento utilizado como parâmetro em situações que não
permitam apurar o real valor do serviço. Provido o apelo da Prefeitura, e
desprovido o da autora” (TJSP - Apelação 9089086-19.2006.8.26.0000 –
Piracicaba – 14ª Câmara de Direito Público – rel. João Alberto Pezarini – j.
02.02.2012). “APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL ISS CONSTRUÇÃO CIVIL BASE DE CÁLCULO VALOR DA MÃO DE OBRA
POR METRO QUADRADO PREVISTO EM DECRETO MUNICIPAL Possibilidade:
Possível a cobrança do ISS tomand-se por base o valor mínimo de mão de
obra por metro quadrado construído definido em decreto municipal. Recurso
provido.” (TJSP - Apelação 987.650.5-2 – rel. Jair Martins - j. 4.2.2010). Embora
a requerente tenha em seu contrato social a atividade de incorporação
imobiliária, tal fato, por si, não afasta a exigibilidade do tributo, pois a inicial
veio instruída com centenas de notas fiscais referentes a serviços prestados
por terceiro, dos quais o tomador é a requerente. Contudo, embora cabível em
tese o lançamento por pauta fiscal, o perito judicial apurou que o valor total
lançado correspondente a três CDA'S, dentre as quais aquela objeto destes
autos (R$ 17.539,24), é inferior ao valor já recolhido pelos prestadores de
serviço (R$ 18.516,95) (fls. 5771). Apenas uma pequena parte da dedução foi
reconhecida administrativamente (fls. 5479). Portanto, nenhum valor é devido
pela requerente, porque o que já foi recolhido durante a obra é superior ao
valor lançado – não há que se falar, contudo, em repetição de indébito, porque
não foi esse o pedido deduzido na inicial. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE
o pedido, para cancelar o lançamento objeto dos autos. Condeno a Fazenda,
sucumbente, ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, que arbitro em quinze por cento sobre o valor da causa,
monetariamente atualizada desde o ajuizamento. P.R.I. Campinas, 22 de
agosto de 2019.

Assunto: Execução Fiscal - ISS/ Imposto sobre Serviços Requerente:
Prefeitura Municipal de Campinas Requerido: Tecnosul Engenharia e
Construcoes Ltda Juiz(a) de Direito: Dr(a). FERNANDA SILVA
GONCALVES Vistos.
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por

TECNOSUL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. nos autos da execução
fiscal que lhe move a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS,
sustentando, em síntese, a ocorrência da prescrição e o direito à isenção do
crédito tributário exequendo, por enquadrar-se como Empreendimento
Habitacional de Interesse Social, ao qual as leis municipais conferem o
benefício. Juntou documentos. A Fazenda Municipal manifestou-se, alegando
não ter ocorrido a decadência e a prescrição, além de não existir legislação
municipal isentiva do tributo à época do fato gerador. É o relato do essencial.
Decido. A exceção de pré-executividade, admitida por construção doutrinária
e jurisprudencial, somente se dá, em princípio, nos casos em que o juiz, de
ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da
higidez do título executivo. Logo, só é utilizada para a arguição da ausência
dos requisitos da execução e somente há de ser acolhida em casos
excepcionais e diante de elementos manifestos, que indiquem de forma
patente nulidade que deva ser declarada de ofício. Perfeitamente possível a
discussão de matérias para cujo deslinde prescindam de instrução antes
mesmo da penhora, pela via de defesa que se convencionou chamar de
“exceção de pré-executividade”. Nesse sentido é a Súmula nº 393 do STJ. A
Municipalidade de Campinas ajuizou a presente execução fiscal, com a
pretensão de receber créditos relativos ao ISS-CONSTRUÇÃO CIVIL, lançados
em 14/11/2007. Observo que as leis municipais 11.988/2004, 13.083/2007 e
13.580/2009 conferem, de fato, isenção do ISS aos Empreendimentos
Habitacionais de Interesse Social, regidos pela lei municipal 10.410/2009.
Vejamos: Lei 11.988/2004 - Concede isenção de pagamento dos tributos e
emolumentos que especifica para projetos e construções iseridos em
programas de moradias populares. Artigo 2º - Para fins do que dispõe o art.
178 da Lei Orgânica de Campinas, ficam isentos do pagamento de taxas e
emolumentos - para exame, verificação e licença de execução de projetos e
construções - os pedidos relativos a Empreendimentos Habitacionais de
Interesse Social (E.H.I.S.), regulados pela Lei Municipal nº 10.410, de 17 de
janeiro de 2000, e demais programas habitacionais destinados a moradias
populares, desde que promovidos ou diretamente pelo setor público, ou por
entidades sob controle acionário do Poder Público ou por suas conveniadas.
Artigo 3º - Os empreendimentos habitacionais e entidades que se enquadrem
no artigo precedente ficam isentos da incidência de Imposto sobre Serviços
(ISSQN) e Imposto sobre a Transmissão "Inter Vivos" de Bens Imóveis e de
Direitos Reais a eles relativos (ITBI) desde a data do protocolo do pedido de
aprovação do empreendimento até a data da efetiva transferência dos bens
para os moradores. – grifos nossos. Lei 13.083/2007 - Dispõe sobre isenções
tributárias para Empreendimentos Habitacionais de Interesse Social e dá
outras providências. Artigo 2º - Ficam isentas do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza - ISSQN a execução por administração, empreitada ou
subempreitada de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras
semelhantes e respectivas engenharias consultivas, inclusive serviços
auxiliares ou complementares típicos da construção civil, a reparação,
conservação, reforma e demolição de edifícios, prestados diretamente para
implantação das unidades acabadas unifamiliares ou multifamiliares dos
Empreendimentos Habitacionais de Interesse Social - E.H.I.S., regulados pela
Lei Municipal nº 10.410 de 17 de janeiro de 2000. § 3º - A isenção prevista no
caput deste artigo abrange o período compreendido entre a data de protocolo
do pedido de aprovação do empreendimento até a data de expedição do
Certificado de Conclusão de Obras – CCO. – grifos nossos. Lei 13.580/2009 -
Dispõe sobre o plano de incentivos a projetos habitacionais populares,
vinculado ao programa federal "Minha Casa, Minha vida". Artigo 1º - Fica
instituído no âmbito do Município de Campinas o Plano de Incentivos a
Projetos Habitacionais Populares, vinculado ao Programa Federal "Minha Casa,
Minha Vida". Parágrafo Único - Os incentivos previstos na presente Lei
destinam-se a empreendimentos voltados a famílias com renda mensal de até
06 (seis) salários mínimos, e que, obrigatoriamente, estejam cadastradas na
Secretaria Municipal de Habitação - SEHAB ou na Companhia de Habitação
Popular - COHAB - Campinas. Artigo 2º - O Plano de Incentivos de que trata
esta Lei tem como objetivos principais: I - atender as famílias que deverão ser
removidas das áreas de risco ou áreas consideradas inadequadas para
habitação; II - reduzir o déficit habitacional da população de baixa renda; III -
fomentar a participação da iniciativa privada na execução de projetos
destinados à solução dos problemas habitacionais no Município. Artigo 3º - Os
empreendimentos de que trata a presente Lei ficam isentos dos seguintes
tributos: III - ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - incidente
sobre a execução por administração, empreitada ou subempreitada de
construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e
respectivas engenharias consultivas, inclusive serviços auxiliares ou
complementares típicos da construção civil, a reparação, conservação,
reforma e demolição de edifícios, prestados diretamente para implantação de
parcelamento do solo e/ou de unidades acabadas unifamiliares ou
multifamiliares; Artigo 10 - Os benefícios previstos nesta Lei, observado os
requisitos estabelecidos nos arts. 1º e 2º, poderão ser concedidos aos
empreendimentos que se subsumam às disposições da Lei nº 10.410, de 17
de outubro de 2000 e da Lei nº 6.031, de 29 de dezembro de 1988. – grifos
nossos. Pois bem. Percebe-se que a questão está em delimitar se os
empreendimentos construídos pela excipiente correspondem a Habitações de
Interesses Social e se são abrangidos pelas disposições da Lei Municipal nº.
10. 410/2000. Verifico que o certificado de conclusão de obra, acostado às fls.
89, faz menção a "EMPREEDIMENTO HABITACIONAL DE INTERESSE SOCIAL
(EHIS) - UNIDADES ACABADAS UNIFAMILIARES", ou seja, a própria excepta
reconhece, por documento por ela emitido, que as obras se referem a EHIS.
Ora, foi com o Decreto 12.719/1997 que ficaram aprovados os planos de
arruamento e loteamento de propriedade da excipiente, cujos termos foram
revalidados pelo Decreto 13.086/1999. Apesar de aprovado em data anterior a
2000, o enquadramento é possível, pois, segundo o artigo 30, da Lei
10.410/2000: "Os empreendimentos existentes na data da publicação desta
lei, atendidos seus requisitos, poderão, pela Administração Municipal, ter seu
enquadramento como E.H.I.S., sendo considerada, nestes casos, como
dimensão mínima do lote, a resultante do desdobro, conforme previsto no
artigo 13 desta lei. Parágrafo Único - Os empreendimentos em tramitação até
a data da publicação desta lei poderão ser enquadrados no mesmo
tratamento previsto no "caput" deste artigo". Como senão bastasse, pelos
documentos juntados pela excipiente, observo que o projeto da obra foi
aprovado pela municipalidade (fls. 53/54), a parceria entre a COHAB e a
empresa executada foi firmada por contrato de prestação de serviços (fls.
47/52 e 55/56) e houve a participação ativa da SANASA na execução das
obras (fls. 66/83), situações estas que preenchem outros requisitos da Lei
10.410/2000, estabelecidos nos artigos 8º, 24, 26 e 27, respectivamente. Vale
lembrar que a Administração Pública é responsável por verificar os requisitos
necessários para a concessão da isenção, mas nada impede que o Poder
Judiciário a reconheça, pois, ela decorre de lei. De rigor, portanto, o
reconhecimento da isenção à excipiente. Por fim, fica o registro, seja quando
da vigência do CPC/1973, seja agora sob a vigência da Lei Federal n.
13.105/2015 (NCPC), o juízo não é obrigado a rebater um a um
cadaargumento ventilado pelas partes, bastando expor as razões de
fundamentação do julgado,suficientes para lastrear a decisão ora adotada,
máxime quando, como no caso, nada mais do quefoi apontado nos autos,
além do que já foi aqui expressamente enfrentado, em tese é hábil a infirmar
a conclusão aqui adotada. Ante o exposto e o mais que dos autos consta,
ACOLHO a exceção de pré-executividade opostos por
TECNOSUL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE CAMPINAS, julgando extinta a execução fiscal, com fundamento
no art. 487, I, do CPC. Considerando que houve o acolhimento da exceção de
pré-executividade para extinguir a execução fiscal, impõe-se a sucumbência,
motivo pelo qual arcará a exequente com as custas e despesas processuais e
honorários advocatícios, os quais são cabíveis consoante o entendimento do
E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 949. 881/RJ, Rel . Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em 06/11/2007, DJe 29/05/2008; AgRg no
Ag. 1. 055 . 567/SP, Rel . Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em
16/09/2008, DJe 21/10/2008). Fixo os honorários advocatícios em 10% do valor
atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I e § 4º, III, do CPC. P.R.I.C.
Campinas, 15 de julho de 2019.

Assunto Execução Fiscal - ISS/ Imposto sobre Serviços Requerente:
Prefeitura Municipal da Estancia Balnearia de Peruibe Requerido: J R
W I Engenharia e Comercio Ltda Em, 09/08/2019 faço estes autos
conclusos ao(a) MM(a). Juiz(a) de Direito Dr(a). ANDERSON JOSÉ
BORGES DA MOTA. Eu, Alessandra de Almeida Alves, Estagiário Nível
Superior, digitei Vistos.
A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL promoveu a presente execução fiscal, relativa

ao imposto não pago no tempo devido. Ocorre que desde a constituição
definitiva do débito até o momento decorreu prazo muito superior a cinco
anos, sem que tenha havido qualquer causa interruptiva ou suspensiva da
prescrição. Intimada a se manifestar, a Fazenda concordou com a ocorrência
da prescrição intercorrente, requerendo a extinção do feito, bem como se
manifestando pela desistência do prazo recursal. É o relatório. FUNDAMENTO
E DECIDO. Após a constituição definitiva do débito tributário não foi dado
andamento ao feito pela Exequente de forma célere capaz de interromper a
prescrição. Fica absolutamente claro que, no caso destes autos, a demora na
movimentação da ação acabou por fazer com que o direito da Fazenda fosse
alcançado pelo fenômeno processual da prescrição, nada mais havendo a ser
cobrado do(a) executado(a). Aliás, de acordo com a atual legislação, a
prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser decretada até
mesmo de oficio pelo juiz, conforme entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça. Confira-se: “Prescrição – Decretação ex officio –
Admissibilidade – Direito patrimonial – Irrelevância – Necessidade, no entanto,
de ser previamente ouvida a Fazenda Pública para que possa arguir eventuais
causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional – Inteligência do
art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80 (STJ)” RT 846/246. Como se vê da simples leitura
da decisão acima, a única condição que se exige é a prévia ouvida da
Fazenda, não se falando nem mesmo se foi ela ou o judiciário quem deu causa
ao retardamento da ação. ANTE O EXPOSTO, JULGO EXTINTA a presente
execução fiscal, em razão da prescrição, nos termos do artigo 40, § 4º, da Lei
6.830/80, combinado com o artigo 924, inciso V, do Novo Código de Processo
Civil. Transitada em julgado nesta data, eis que precluso, logicamente, o prazo
de recurso, "ex vi" da disposição do artigo 1000 do Novo Código de Processo
Civil, determino o imediato arquivamento do presente, anotando-se a sua
baixa no Sistema de Automação do Judiciário – SAJ. P.C. Peruíbe, 09 de agosto
de 2019.

Assunto Embargos À Execução Fiscal - Nulidade / Inexigibilidade do
Título Embargante: O’ Martin Engenharia, Serviços e Locação Ltda
Embargado: PREFEITURA MUNICIPAL DE PROMISSÃO Juiz(a) de
Direito: Dr(a). MATHEUS CURSINO VILLELA Vistos.
Trata-se de embargos à execução (fls. 01/06) opostos por

O'MARTIN ENGENHARIA SERVIÇOS E LOCAÇÃO LTDA. em face do MUNICÍPIO
DE PROMISSÃO. Em apertada síntese, sustenta a nulidade dos lançamentos
tributários constantes da Certidão de Dívida Ativa nº 373, eis que se referem a
operaçõesde locação de bens móveis, sem mão de obra. Ao final, requer
procedência dos embargos à execução. Juntou documentos (fls. 16/56). Os
embargos foram recebidos com efeito suspensivo (fl. 61). Devidamente
intimada (fl. 64), a embargada permaneceu silente (fl.65). A embargante
concordou com o julgamento antecipado (fl. 71). Vieram-me os autos
conclusos. É o breve relatório. FUNDAMENTO. Os embargos são procedentes.
Consta dos autos a emissão de diversas notas fiscais, as quais, efetivamente,
demonstram a locação de torres e plataformas de perfuração, as quais devem
ser considerados bens móveis. A locação de bens móveis nada mais é do que
a cessão de parte do direito de propriedade, ou seja, do direito de posse e uso
dos bens mediante pagamento. Portanto, caracteriza obrigação de dar e não
de fazer. Assim, os serviços descritos nas notas fiscais de fls. 47/56 não
correspondem ao conceito de obrigação de fazer, esta sim apta a gerar a
obrigação tributária do ISSQN. É fato incontroverso que não incide ISS sobre
locação de bens móveis, uma vez que a matéria já foi sumulada pela Súmula
Vinculante 31 do STF, a qual assim estabeleceu: “É inconstitucional a
incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza ISS sobre
operações de locação de bens móveis. Dessa forma, evidente a procedência
dos embargos. DECIDO. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os embargos à
execução opostos por O'MARTIN ENGENHARIA SERVIÇOS E LOCAÇÃO LTDA.,
resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Em
consequência, reconheço a nulidade dos lançamentos tributários constantes
da Certidão de Dívida Ativa nº 373 (fl. 19). Condeno a Fazenda embargada ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que
arbitro em 10% do valor atualizado da causa. Certifique-se o desfecho destes
embargos nos autos da execução nº 1003601-10.2017.8.26.0484 e lá me
voltem conclusos para sentença. Dispensado o reexame necessário (art. 496,
§3º, III, do Código de Processo Civil). Após o trânsito em julgado, não havendo
outros requerimentos, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.
Sentença dispensada do registro. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Promissao, 08 de agosto de 2019.
ACÓRDÃOS – TJ SP
APELAÇÃO Nº 1035286-35.2018.8.26.0602 APELANTE: PREFEITURA
MUNICIPAL DE SOROCABA APELADA: PROCPD EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA. COMARCA: SOROCABA VOTO Nº 19755 EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL DECLARATÓRIA C.C. ANULATÓRIA DE AUTO DE
INFRAÇÃO E CANCELAMENTO DE PROTESTO DE CDA - ISSQN Município
de Sorocaba - Incorporação imobiliária Não incidência daquele
imposto, quando efetuada a construção pelo próprio incorporador O
fato de as futuras unidades ter em sido promissadas a venda não
configura a prestação de serviços a terceiros, eis que não transmitida
a posse para estes. Sentença mantida Recurso improvido. Vistos.
Trata-se de tempestivo recurso de apelação interposto pela PREFEITURA

MUNICIPAL DE SOROCABA, por meio do qual objetiva a reforma da sentença
de fls. 332/337 que julgou procedente o pedido para anular o auto de infração
nº 2015/000012, proveniente do processo administrativo nº 2012/012918-4,
assim como determinar o cancelamento do protesto do Título nº
00686101775, impondo-lhe o pagamento da sucumbência, fixada a verba
honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 133.211,92 para
setembro de 2018). Em suas razões, insiste nas alegações de da regularidade
e legitimidade do lançamento tributário por arbitramento, pois, nos casos em
que incorporador também exerce em coordenação a atividade de construtor,
alienando o imóvel em construção ou a construir, mesmo que por meio de
contrato de compra e venda para entrega futura, o incorporador construtor
assume uma obrigação de fazer perante os adquirentes, porque fica obrigado
a edificar as unidades autônomas para posterior entrega; que a empresa
apelada não demonstrou que contratou mão de obra própria para a realização
das obras de construção civil e que a cobrança do ISSQN é legítima, vez que
efetuada com base na legislação vigente, LC nº 116/2003, item 7.02 da lista
anexa, daí porque pugna pela inversão do julgado, transcrevendo precedentes
deste Tribunal em prol de sua pretensão. Contrarrazões a fls. 361/373. É o
relatório. O recurso não merece provimento. A incorporação imobiliária é um
negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei
4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação
total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.
Incorporador é "a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora
não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações
ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades
autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime
condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais
transações, coordenando e levando a termo a incorporação e
responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e
determinadas condições, das obras concluídas" (Lei 4.591/64, art. 29).Nos
termos do art. 31 desse diploma legal, a iniciativa e a responsabilidade das
incorporações imobiliárias caberão ao incorporador, que somente poderá ser o
proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou
promitente cessionário com título que lhe assegure a imissão na posse do
imóvel e não tenha estipulações impeditivas de sua alienação em frações
ideais e inclua consentimento para demolição e construção e o construtor.
Admite-se, também, que ele contrate com o proprietário, atribuindo-lhe
unidades autônomas como contraprestação. Não há incidência de ISS no caso
da incorporação direta, ou seja, aquela em que o incorporador constrói em
terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades
autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção.
O contrato firmado com os adquirentes, nesse caso, é um compromisso de
compra e venda de imóvel em construção. O fato de vender posteriormente as
unidades não implica em prestação de serviço, pois da relação de compra e
venda - nascem outras incidências, como o ITBI, por exemplo. Assim, mesmo
que a finalidade da incorporação imobiliária direta seja a venda futura das
unidades imobiliárias, devidamente concluídas, tal fato não implica na
existência de uma obrigação de fazer, pois a construção do imóvel “é simples
meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o incorporador não
presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio” É o
que ocorre neste caso. A Lei Complementar n° 116/03 dispõe que o ISSQN só
incide sobre as obras de construção civil executadas por administração,
empreitada ou subempreitada, sendo que pela prova documental trazida,
ficou evidenciado que a atividade desenvolvida pela apelada, no
empreendimento imobiliário, não se enquadra em nenhuma daquelas três
hipóteses legalmente previstas, em consonância com a regra matriz
constitucional, pois construiu em terreno próprio (fls. 30/159), por sua conta e
risco, o que não impõe, como pretende a apelante, a utilização de mão de
obra exclusivamente própria. A apelada não vinculou o andamento das obras
ao adimplemento das prestações dos adquirentes, nem se sujeitou a
quaisquer ordens ou orientações por parte deles, limitando-se a celebrar
contrato de compra e venda de coisa futura, daí porque agiu com acerto ao
julgar procedente o pedido, para declarar a inexistência da relação jurídico
tributária e anular o auto de infração e imposição de multa pelo não
recolhimento do ISSQN sobre a incorporação direta e, ainda, cancelar o título
executivo (CDA) protestado.A tendência que se firmou no Superior Tribunal de
Justiça, no seio de ambas as Turmas integrantes da Colenda Primeira Seção, é
no sentido de que, realmente, não incide o ISS na construção sob o regime de
contratação direta entre os adquirentes das unidades autônomas e o
construtor/incorporador (proprietário do terreno). Consulte-se, a respeito, o
que ficou decidido quando do julgamento dos EREsp nº 884.778/MT (1ª Seção,
Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 05/10/2010): “PROCESSUAL
CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS.
CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS
ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O
CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO). ATIVIDADE QUE
NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. 1. Na construção pelo
regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e
venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do
terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há
prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e
preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64).
Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de
ISS. 2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante
admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo
não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo
único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à
execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou
subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por
contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão
embargado. 3. Embargos de divergência providos” . Vale conferir, também,
por bastante elucidativo, o resultado do julgamento REsp 1212888/RN (2ª
Turma Relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 18/4/2011): “TRIBUTÁRIO. ISS
SOBRE CONSTRUÇÃO. INCORPORADORA IMOBILIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. 1.
Conforme decidido no REsp 1166039/RN, a incorporação poderá adotar um
dos seguintes regimes de construção: a) por empreitada, a preço fixo, ou
reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); b)
por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou c) por
contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).
2. Nas duas primeiras hipóteses, o serviço é prestado por terceira empresa,
contratada pela incorporadora ou pelos adquirentes, que se organizam em
regime de condomínio. Contribuinte do ISS sobre o serviço de construção,
naturalmente, será a respectiva prestadora, e não o tomador. 3. Se houver
contratação direta, a construção feita pela incorporadora em terreno próprio
constitui "simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o
incorporador não presta serviço de 'construção civil' ao adquirente, mas para
si próprio". 4. Conclui-se que a incorporadora imobiliária não assume a
condição de contribuinte da exação. 5. Recurso Especial provido” (grifos
nosso). Dessa forma, de rigor a manutenção da sentença, inclusive quanto a
imposição da verba honorária, mediante a adoção do percentual mínimo em
razão dos critérios previstos no artigo 85, § 2º do CPC, notadamente pela
extensão dos trabalhos do patrono da autora, ora apelada, considerando o
proveito econômico visado que corresponde ao valor da causa. Por fim, nos
termos do disposto no artigo 85, § 3º e § 11 do CPC arbitro os honorários
sucumbenciais recursais, além daqueles já fixados na sentença, em mais 2%
(dois por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 131.211,92 para
setembro de 2018). Diante do exposto, meu voto nega provimento ao recurso.
REZENDE SILVEIRA Relator
VOTO Nº: 35597 APEL.Nº: 1034635-23.2014.8.26.0576 COMARCA:
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO APTE. : MUNICÍPIO DE BADY BASSITT APDO. :
SPE - BADY 1 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA APELAÇÃO AÇÃO
ORDINÁRIA ISS Município de Bady Bassitt Incorporação imobiliária
Autora que contratou empresas prestadoras de serviços de
topografia, mão-de-obra hidráulica, infraestrutura e execução de
calçadas e esgotos Competência tributária pertencente ao Município
de Bady Bassitt Etapas necessárias à obra de construção civil
realizada no empreendimento imobiliário em questão Obra que deve
ser vista como uma universalidade para fins tributários, sem divisão
de etapas para efeito de recolhimento de ISS Entendimento do STJ,
firmado em recurso repetitivo RECURSO PROVIDO.
1. Cuida-se apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE BADY BASSITT (fls.

386/404) contra r. sentença (fls. 367/377) proferida em ação declaratória c/c.
repetição de indébito e ação cautelar ajuizada por SPE BADY 1
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, por meio da qual pretendeu a autora:
(i) a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária de ISS incidente
sobre obras de infraestrutura, sob o argumento que o Município réu é
incompetente para cobrar o imposto; (ii) restituição das parcelas pagas
indevidamente, seja por repetição ou por compensação. 2. A r. sentença
julgou o pedido parcialmente procedente e concedeu tutela antecipada para
possibilitar a obtenção de certidão positiva com efeito de negativa e para
suspender eventual negativação da autora em cadastros de inadimplentes.
Fundamentou que parte dos créditos tributários é inexigível e determinou a
retificação de parte das autuações para que o fisco enquadre corretamente a
tributação e recalcule o débito. Declarou também o direito de repetição de
indébito em relação aos recolhimentos comprovados nos autos, atualizados
monetariamente desde o desembolso e com juros moratórios de 1% ao mês,
aplicáveis após o trânsito em julgado da sentença. Por fim, pela sucumbência
mínima da autora, condenou o Município ao pagamento integral das custas e
despesas processuais, além de honorários advocatícios arbitrados em 10%
sobre o valor da causa. 3. Apela o Município de Bady Bassitt, alegando, em
síntese, que é legítima a cobrança de ISS sobre os serviços realizados pelas
prestadoras: (i) Cavalari Engenharia Topografia e Comércio Ltda; (ii) Incomel -
Construções de Redes Elétricas e Telefônica Ltda; (iii) Carlos Homero Pechman
de Carvalho; (iv) J.D. Geotecnia Ltda; (v) CGC Construção e Comércio Ltda; (vi)
J. Azevedo Construção e Incorporadora. Por tal razão, requer a reforma da r.
sentença para o fim de ser declarada a existência de relação jurídico-
tributária, bem como a improcedência da repetição de indébito dos
respectivos valores recolhidos. 4. Recurso tempestivo, isento de preparo e
respondido (fls. 409/ss.). É o relatório. 5. O recurso deve ser provido. Frise-se
que a controvérsia trazida pelo Município apelante em suas razões recursais
consiste na análise da competência tributária de ISS cobrado no Auto de
Infração nº 01/2013 (fls. 41/72), bem como a possibilidade ou não de
restituição dos respectivos valores tributários já recolhidos aos cofres públicos
municipais. No caso, salientou a autora que atua no ramo de incorporação
imobiliária e que contratou diversas empresas para prestação de serviços de
infraestrutura no empreendimento imobiliário denominado Residencial Lago
Sul (loteamento San Marino), situado no Município de Bady Bassitt. Ressaltou
que alguns dos serviços foram prestados em outros Municípios e que parte
das empresas estão estabelecidas fora do Município de Bady Bassitt, o que
implicaria na impossibilidade de cobrança de ISS pelo apelante em
decorrência da incompetência tributária. Resta, portanto, analisar se o ISS
incidente sobre os serviços elencados nos autos devem ser recolhidos no
Município de Bady Bassitt ou em outras localidades. Em se tratando de
competência tributária, verifica-se que, ao tempo da vigência do Decreto-lei
406/68, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que o ISS deveria ser
recolhido no Município onde sediado o estabelecimento do prestador ou, na
falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador, salvo se se tratasse de
serviços relativos à construção civil. Por outro lado, o art. 3º da LC nº 116/03,
responsável pela revogação do art. 12 do Decreto-Lei n. 406/68, estabelecia,
antes da alteração trazida pela LC nº 157/2016, que o ISS era devido, em
regra, no local do estabelecimento (ou domicílio) do prestador, excetuadas as
hipóteses previstas nos incisos I a XXII, ocasiões em que o imposto seria
devido nos locais indicados nas regras de exceção. No caso dos autos,
verifica-se que a autora é sociedade de propósito específico, destinada à
implantação e execução de um loteamento urbano, com a realização das
respectivas infraestruturas e comercialização, a ser realizado em imóvel
urbano localizado no Município de Bady Bassitt, conforme Cláusula Terceira de
seu contrato social (fl. 28). Consta que, para realização de suas atividades, a
autora valeu-se de diversas contratações com empresas prestadoras de
serviços. No que concerne às atividades desenvolvidas pela empresa Cavalari
Engenharia Topografia e Comércio Ltda., trata-se de serviços de topografia,
conforme consta nas notas fiscais de fls. 118/135. Por sua vez, os serviços
prestados pela empresa Incomel - Construções de Redes Elétricas e Telefônica
Ltda. referem-se à instalação da rede elétrica no empreendimento em
questão, conforme documentos de fls. 138/154. Os serviços prestados por
Carlos Homero Pechman de Carvalho ME consistiram na fiscalização e
coordenação dos serviços de mãode-obra hidráulica, materiais e
equipamentos do sistema reservatório do Residencial Lago Sul, conforme
consta nas notas fiscais de fls. 200/201. Já os serviços prestados pela empresa
J D Geotecnia Ltda. EPP consistiram em serviços de sondagem para
reconhecimento do subsolo, realizados no empreendimento narrado na inicial
(notas fiscais de fls. 260/261). De igual maneira, os serviços prestados pela
empresa CGS Construção e Comercio Ltda. e J. Azevedo Construção e
Incorporação Ltda. consistiram na realização de obras de infraestrutura e
execução de calçadas e caixas de esgoto, ambas para o loteamento Lago Sul,
localizado no Município de Bady Bassitt (fls. 275/282). Pois bem. Em que pese
não haja nos autos cópia do contrato da incorporação imobiliária, a fim de se
verificar as etapas desenvolvidas no empreendimento em questão, há
verossimilhança nas alegações de que os serviços supramencionados são
etapas necessárias à obra de construção civil desenvolvida no
empreendimento imobiliário narrado na inicial, localizado no Município de
Bady Bassitt. Além disso, diferentemente do que afirmado pelo r. juízo de
primeiro grau, tais serviços enquadram-se perfeitamente na hipótese
excepcional do art. 3º, III, da LC 116/2003, segundo qual estabelece que o ISS
deve ser recolhido no local da execução da obra, no caso dos serviços
descritos nos seguintes subitens: 7.02 Execução, por administração,
empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou
elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de
poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação,
concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços
fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); 7.19
Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia,
arquitetura e urbanismo. Sendo assim, o ISS incidente sobre tais atividades
deve ser recolhido no local da construção, assim considerado o local onde é
realizada a obra e para onde se direcionam todos os esforços e trabalhos.
Registre-se que o entendimento jurisprudencial dominante é no sentido de
que a obra deve ser vista como uma universalidade para fins tributários, sem
divisão de etapas para efeito de recolhimento de ISS. Cite-se, a propósito, o
entendimento do STJ firmado em recurso repetitivo: TRIBUTÁRIO - ISS -
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO
NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO
MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO
ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para
cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do
serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a
competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se
tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei
complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do
DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas
etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em
município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra
como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de
da Resolução STJ nº 8/2008. (REsp 1117121/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009) No mesmo sentido,
já decidiu esta Corte no julgamento de casos análogos: APELAÇÃO - Ação
Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária cumulada com
pedido de repetição do indébito - ISSQN - Serviços de instalação, manutenção
e reparo de sistemas de transmissão de energia elétrica e de obra civil -
Subsunção ao item 7.02 da lista anexa a Lei Complementar 116/2003 -
Competência tributária do local da prestação do serviço, art. 3°, inciso III, da
LC n 116/03. Repetição do indébito - Admissibilidade - Recolhimento indevido.
Redução da verba honorária Possibilidade - Incidência dos parágrafos 3° e 4°
do artigo 20 do CPC (1973) - Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação
Cível 1007287-55.2014.8.26.0309; Relator (a): Cláudio Marques; Órgão
Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 29/09/2016; Data de Registro: 03/10/2016)
(grifou-se). APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS Exercício de
2009 - Serviço de topografia Competência - Tributo devido no local onde os
serviços foram prestados Contratos regulados pela Lei nº 116/2003 -
Precedentes do STJ - Regime dos recursos repetitivos - Sentença mantida -
Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 0000117-53.2013.8.26.0125;
Relator (a): Octavio Machado de Barros; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito
Público; Foro de Capivari - 2ª Vara; Data do Julgamento: 09/03/2017; Data de
Registro: 16/03/2017) (grifou-se) Frente ao que foi exposto, pelo meu voto,
dou provimento ao recurso para o fim de: (i) reconhecer a competência do
Município de Bady Bassitt para cobrança de ISS incidente sobre as atividades
impugnadas e, consequentemente, declarar existência de relação jurídico-
tributária entre as partes; (ii) julgar improcedente o pedido de repetição de
indébito em relação ao recolhimento tributário de ISS junto ao Município de
Bady Bassitt sobre as referidas atividades. Pela sucumbência recíproca, as
custas e despesas processuais devem ser arcadas equitativamente entre
autora e Município réu, nos termos do art. 86 do CPC. Condeno, ainda, as
partes a arcarem com os honorários advocatícios em favor do patrono da
parte adversa, cujo percentual arbitro em 11% sobre o valor do proveito
econômico obtido, já sendo considerado, para tanto, a majoração prevista no
art. 85, § 11 do CPC. É expressamente vedada a compensação. Por fim, ficam
as partes notificadas de que, em caso de eventual oposição de embargos
declaratórios, seu processamento e julgamento se realizarão por meio virtual.
RODRIGUES DE AGUIAR Des. Relator
Apelado/Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo Comarca: São

Paulo Voto nº 30893 AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISSQN
Município de São Paulo Reexame necessário considerado interposto
Pauta Fiscal aplicada ao lançamento Descabimento Imposto que deve
ser recolhido com base no preço do serviço e não com base em pauta
fiscal mínima expedida por ato do poder executivo Inteligência do
art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 e art. 7º da Lei nº 116/2003 -
Precedentes desta C. Corte e do E. STJ Ação julgada parcialmente
procedente em primeiro grau Irresignação da contribuinte e da
municipalidade Contribuinte que quer ver restituído todo o valor
residual do imposto integralmente pago e pleiteia que sejam aceitas
as deduções da base de cálculo do ISS com relação à Construção Civil
Impossibilidade por falta de comprovação de atendimento aos
requisitos dos itens 7.02 e 7.05 da LC116/03 Lei Municipal 13.701/03,
Decreto 50.896/2009 e SF/SUREM nº 3/2013, todos complementares
entre si, mas em desacordo com a LC 116/03 Lançamentos residuais
pela pauta fiscal -que devem ser restituídos, vez que nulos Valor
indevidamente deduzido da base de cálculo do ISS que deve ser
atribuído à municipalidade Falta de comprovação de atendimento aos
itens 7.02 e 7.05 da LC 116/06 Sucumbência mantida Sentença
preservada Recurso oficial, considerado interposto, apelo municipal e
apelo da contribuinte não providos.
Cuida-se de apelação tirada contra a r. sentença de fls. 1467/1472, a qual

julgou parcialmente procedente esta ação, com resolução do mérito, nos
termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, buscando, a
requerente, nesta sede, a reforma do julgado, batendo-se na ilegalidade da
Instrução Normativa 3/2013 para determinar quais os serviços dedutíveis do
ISS, pois viola o artigo 156, inciso III, da CF e a LC 116/03 e a Lei Municipal nº
13.701/03, já que o critério quantitativo para fins de recolhimento do ISS é o
preço do serviço efetivamente prestado, alegando, ainda, que se o serviço foi
efetivamente prestado e ocorreu o fato gerador especificado na sobredita Lei
Complementar, não pode a Instrução Normativa afastar a sua incidência, daí
pleiteando a restituição total do valor pago indevidamente e decorrente do
arbitramento indevido realizado pelo Município, vez que a sentença
determinou a repetição de parte deste crédito, aplicando-se para tanto o
artigo 167 do CTN e a Súmula 162 do C. STJ (fls. 1474/1483). Recorre também,
a municipalidade, alegando que não há se falar em pauta fiscal, pois não há
prévia estimativa de preços, mas há critérios para que a autoridade calcule o
preço do serviço em um mercado cuja oscilação de valores é enorme, mais
ainda, o contribuinte não apontou o valor que entende correto para sua
construção, aduzindo que, no que diz respeito às deduções dos itens 7.02 e
7.04 da lista anexa à LC 116/03, o Decreto 50.896/2009 impôs algumas
condições mínimas, a fim de assegurar que a atividade dedutível se coligasse
com a finalidade da norma, como por exemplo, não pode haver falta de
identificação do local da obra ou da identificação do tomador na nota, por
haver falta de segurança de que o material foi efetivamente empregado na
nota, daí que a Instrução Normativa SF/SUREM nº 3/2013 apenas explicita o
teor das normas que estavam veiculadas tanto na Lei como no Decreto para
orientar os auditores fiscais na análise das notas apresentadas, finalmente,
batendo-se na figura do responsável tributário prevista artigo 13 da LM
13.701/03, nos artigo 121 e 128 do CTN e no artigo 6º da LC 116/03,
finalmente pleiteando a improcedência pedido de restituição, porque não
foram atendidos os requisitos do artigo 166 do CTN (1509/1523). Recursos
tempestivos, preparado o da autora (fls. 1487/1488), respondidos (fls.
1524/1536) e (fls. 1539/1548) e remetidos a este E. Tribunal. É o relatório,
adotado, no mais, o da respeitável sentença. Como se vê dos autos, o valor do
direito controvertido nesta causa excede a 100 salários mínimos vigentes à
época de sua distribuição, admitindo-se o reexame necessário no caso, por
força do artigo 496, § 3º, inciso III do Código de Processo Civil/15. Veja-se que
a questão da requerente é ver restituído todo o valor que recolheu a título de
ISS, indevidamente, vez que a r. sentença concedeu apenas a restituição de
parte do valor, tudo com base na ilegalidade da Instrução Normativa
SF/SUREM nº 03/2013. Importa notar que já foi reconhecida, em primeira
instância, a impossibilidade de recolhimento do ISS com base em pauta fiscal,
sem preencher os requisitos autorizadores do artigo 148 do CTN, daí o Juiz
monocrático determinou a devolução da diferença destes valores. Neste
contexto, correta a r. sentença não havendo controvérsia, por parte da
apelante/requerente. A questão controvertida, que restou, foi saber quais os
“serviços” que devem sofrer deduções, os quais, pela apelada, os
relacionados no artigo 15 da IN 03 SF/SUREM 2013 não sofrem deduções,
entendendo a apelante afronta ao princípio da legalidade, pois a Autoridade
Administrativa está se valendo de diploma normativo infralegal, em afronta ao
inciso I do artigo 150 da CF, não havendo, portanto, falar em glosas, daí a
inconstitucionalidade e ilegalidade desta Instrução Normativa. Vejamos o que
dispõe a LC 116/03: 7.02 Execução, por administração, empreitada ou
local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 7.05 Reparação,
conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos
serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
Vejamos agora, o questionado artigo 15, da IN 03/2013: “Art. 15. Observado o
disposto no § 1º do artigo desta Instrução Normativa, não serão aceitas para
fins de dedução, dentre outras, as notas fiscais referentes aos serviços: I - de
engenharia, arquitetura e congêneres; II - de elaboração de projetos; III - de
gerenciamento, acompanhamento, fiscalização da execução de obras e de
taxa de administração; IV - de assistência técnica; V - de assessoria e
consultoria; VI - de perícias, laudos, exames técnicos, análises técnicas e
congêneres; VII - técnicos em edificações, eletrônica, eletrotécnica, mecânica,
telecomunicações e congêneres; VIII - de elaboração de desenho técnico; IX -
de cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso
temporário; X - de manutenção de equipamentos utilizados na obra; XI - de
decoração, jardinagem, paisagismo e limpeza; XII - de vigilância e portaria; XIII
- de topografia, levantamentos geodésicos e congêneres; XIV - de controle
tecnológico de concreto; XV - de publicidade e congêneres; XVI - de
fornecimento de mão de obra em caráter temporário; XVII - prestados na
montagem, manutenção e desmontagem de canteiro de obras, stand de
vendas e apartamento modelo ou decorado; XVIII - prestados em caráter
provisório, tais como montagem e desmontagem de grua, elevador de carga,
entrada provisória de energia elétrica, de água ou de comunicações e
instalação de estrutura voltada à segurança do trabalho; XIX - de coleta de
lixo, entulhos e congêneres; XX - prestados fora do local da obra; XXI - de
construção civil cujo local da obra ou Cadastro Específico do INSS (CEI) não
conste na nota fiscal.” A Instrução Normativa 03 SUREM/2013 não ofende ao
inciso I do artigo 150 da CF, assim é porque este inciso cuida da
impossibilidade de o Município “exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça”, e este não é o caso da IN 03/2013, isto porque, o que esta
Instrução determina é o abatimento da base de cálculo do ISS de alguns
serviços ínsitos nos artigos 10 e 15, daí não haver falar em ofensa ao artigo
constitucional. De outra banda, nas razões recursais da apelante/autora, há
grande confusão na fundamentação com relação à Instrução Normativa não
estar em consonância com a LC 116/03 e daí não poder autorizar a glosa de
algumas notas fiscais na construção civil, isto porque, conforme supra
colacionado os itens da Lei Complementar (7.02 e 7.05), que autorizam a
dedução da base de cálculo do ISS na Construção Civil, dizem apenas com o
“fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços”, nada
mencionando sobre a dedução a ser feita no cálculo total do imposto com
base nos serviços prestados, muito pelo contrário, os serviços prestados
nestes itens são passíveis de cobrança do tributo, mas o valor das
mercadorias produzidas fora do local - onde se presta os serviços constantes
destes itens - é que será deduzido da base de cálculo. Feita a explicação, o
artigo 15 da IN 03/2013 não encontra óbice legal, vez que apenas diz com os
serviços que estando em notas fiscais não sofrerão dedução e neste ponto
não afronta a LC 116/03, vez que esta determina a dedução apenas de
materiais fornecidos na obra e nada tendo a ver com os serviços descritos
neste artigo. Adiante, temos o artigo 10 da mesma IN 03, o qual foi citado
como ilegal, analisemos: “Art. 10. O sujeito passivo do ISS poderá deduzir da
base de cálculo do imposto tão somente as parcelas correspondentes à
contratação de empreitadas e subempreitadas de construção civil (mão de
obra de terceiros) executadas na obra e já tributadas pelo imposto, nos
termos do artigo 14, § 7º, II, da Lei 13.701, de 2003, desde que comprovados
os respectivos recolhimentos. § 1º São considerados serviços de construção
civil, passíveis de utilização para dedução da base de cálculo do imposto,
somente os serviços enquadrados nos subitens 7.02, 7.04, 7.05 e 7.15 da lista
de serviços do artigo 1º da Lei nº 13.701, de 2003, que não possam ser
enquadrados em outros itens da lista de serviços. § 2º Para os fins da dedução
de que trata o caput deste artigo, será considerada parcela dedutível aquela
efetivamente utilizada como base de cálculo do ISS já recolhido.” E, a Lei
Municipal nº 13.701/03 com seu artigo 14: “Art. 14. A base de cálculo do
Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele
correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou
abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição. § 1º Na
falta desse preço, ou não sendo ele desde logo conhecido, será adotado o
corrente na praça. (...) § 3º O preço mínimo de determinados tipos de serviços
poderá ser fixado pela Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico
em pauta que reflita o corrente na praça (...) § 7º Quando forem prestados os
serviços descritos nos subitens 7.02, 7.04, 7.05 e 7.15 da lista do "caput" do
art. 1º, o imposto será calculado sobre o preço do serviço deduzido das
parcelas correspondentes: (Redação dada pela Lei Nº 16757 DE 14/11/2017).
II - ao valor das subempreitadas já tributadas referentes aos serviços descritos
nos subitens 7.02, 7.04, 7.05 e 7.15, todos da lista do "caput" do art. 1º,
exceto quando os serviços referentes às subempreitadas forem prestados por
profissional autônomo. (Redação do inciso dada pela Lei Nº 16757 DE
14/11/2017).” (grifo nosso) Neste contexto, verificados os sobreditos artigos,
tem-se que a Instrução Normativa está em consonância com norma infralegal
e ambas em desacordo com a Lei Complementar 116/03, isto porque,
conforme alhures reportado, as deduções da base de cálculo do imposto
cobrado só valem para as mercadorias produzidas pelo prestador de serviço,
fora do local da obra e as obras em que esses materiais serão utilizados são
apenas as descritas nos itens 7.02 e 7.05 da sobredita LC. Concluindo, o valor
de ISS recolhido nas notas fiscais com abatimento na base de cálculo deve
sofrer complemento, no caso, os R$ 26.443,61, levantados pela
apelante/requerida, não podendo ser restituídos, pois as notas fiscais
acostadas aos autos não trazem prova de que são referentes ao fornecimento
de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da
prestação dos serviços. Não obstante já tenha sido reconhecida na r.
sentença, a impossibilidade da pauta fiscal para o caso dos autos, em que não
foram atendidos os requisitos do artigo 148 do CTN, tal alegação foi trazida
neste grau recursal, novamente, pela requerida/apelante como se a
apelada/requerente tivesse dado um viés diferente ao significado de pauta
fiscal, sem razão esta insurgência, isto porque, nesta são utilizados critérios
técnicos para a apuração do tributo, sem levar em conta o real valor do
serviço. Portanto, acolhe-se, também em sede recursal, a ilegalidade da
aplicação da pauta fiscal para o cálculo deste imposto na construção civil.
Ocorre que nos termos do disposto no artigo 9º, do Decreto-Lei nº 406/68 e
artigo 7º, da Lei Complementar nº 116/03, a base de cálculo do ISSQN é o
preço do serviço. Sobre o tema já se pronunciou o C. Superior Tribunal de
Justiça: A delimitação das competências tributárias, atribuídas aos Estados e
aos Municípios, no que concerne às operações de prestação de serviços, rege-
se, hodiernamente, pelo disposto nos artigos 155, II, § 2º, IX, "b", e 156, III, da
Constituição Federal de 1988; 2º, IV, da Lei Complementar 87/96; e 1º, § 2º,
da Lei Complementar 116/03 (STJ - 1ª Turma Resp. 879.797/MG rel. Min. Luiz
Fux j. 4/11/2008). Destarte, uma vez que a Lei Complementar n.º 116/03 e,
antes dela, o Decreto-lei n.º 406/68, não autorizam a cobrança do ISSQN, com
base em uma pauta fiscal mínima, a ser expedida por ato do Poder Executivo,
não se admite a sua instituição pela legislação municipal. Esta C. Corte, em
diversas oportunidades já se posicionou no sentido da impossibilidade da
cobrança do aludido tributo com base em valor mínimo determinado por
pauta fiscal, conforme seguintes ementas, dentre inúmeras outras: Ementa:
ISSQN - DECADÊNCIA - OCORRÊNCIAPARCIAL - LANÇAMENTO DO TRIBUTO
COM BASE EM PAUTA FISCAL MÍNIMA EXPEDIDA POR ATO DO PODER
EXECUTIVO - IMPOSSIBILIDADE. Por ser o ISSQN tributo sujeito ao lançamento
por homologação (art. 150 do CTN), a Fazenda Municipal deve constituir o
crédito tributário no prazo de cinco anos, contado da ocorrência do fato
gerador, na hipótese do contribuinte ter realizado o pagamento antecipado de
forma irregular - art. 150, § 4º, do CTN. De acordo com a regra limitativa do
art. 146, III, “a”, da CF, a inexistência de previsão na legislação complementar
federal acerca da cobrança do ISSQN com base em pauta fiscal mínima,
expedida por ato do Poder Executivo, impede a sua instituição pela legislação
municipal, o que não se confunde com a hipótese de arbitramento prevista no
art. 148 do CTN. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação nº 0041710-
03.2010.8.26.0114, 18ª Câmara de Direito Público, Rel. TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação Cível nº 1037822-51.2017.8.26.0053
-Voto nº 30893 12 Des. Carlos Giarusso Santos, j. 13/06/2013). MANDADO DE
SEGURANÇA - ISS - Impetrante que se insurge contra a expedição de “habite-
se” condicionada ao recolhimento de ISS sobre base de cálculo estimada -
Inadmissibilidade - Certificado de quitação do ISS que tem natureza tributária,
devendo o imposto ser cobrado pelas vias próprias - Desvirtuamento na base
de cálculo do tributo - Subsistência da r. sentença de primeiro grau - Recurso
desprovido. (...) ...a Municipalidade ré desvirtua completamente a base cálculo
do tributo, utilizando-se de verdadeira pauta fiscal, cobrando o ISS com base
em uma tabela elaborada pela própria Prefeitura, que arbitra valores por
metro quadrado construído. Malgrado fundamente tal postura no art. 29,
parágrafo único, do Decreto Municipal nº 44.540/04, o qual estabelece que o
imposto será calculado “na base mínima dos preços fixados em pauta que
reflita os correntes na praça”, e o ilustre Secretário das Finanças tenha
baixado a Portaria SF nº 044/2004, para esse fim, não se pode olvidar que
este mesmo Decreto, em seu art. 17, bem como o art. 7º da Lei
Complementar nº 116/03 e o art. 53, § 1º, da Lei Municipal nº 6.989/66,
estabelecem, extreme de dúvida, que a base de cálculo do imposto em
comento é o preço do serviço. Diante deste cenário, impende considerar que
decretos e portarias são normas jurídicas hierarquicamente inferiores à lei
propriamente dita, devendo com esta guardar relação e obediência, realidade
esta, conforme se afere, não respeitada pela recorrente. (Apelação nº
0152648-92.2005.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Wanderley José Federighi, j. 14/09/2011). Havendo dúvida quanto à
regularidade dos valores recolhidos a título de ISSQN, caberia à
municipalidade analisar as notas fiscais emitidas e, sendo o caso, efetuar o
lançamento com base no preço real dos serviços; no entanto optou por
constituir crédito com referência em uma base de cálculo fictícia, que não
pode ser admitido. Acresça-se, ainda, que a postura adotada pela
municipalidade fere o disposto no artigo 148 do Código Tributário Nacional, na
medida em que apenas quando o sujeito passivo da obrigação tributária é
omisso em informar o preço, ou não mereçam fé suas declarações,
esclarecimentos ou documentos, é que o fisco fica legitimado a arbitrar o
valor dos serviços, hipótese inocorrente nos autos. Logo, descabe outra
conclusão senão a de que houve inovação na base de cálculo do ISS, não
autorizada por lei, tornando nulos os lançamentos de parcela residual de ISS,
no valor de R$ 124.422,81, no entanto, deste valor o correto a restituir é
apenas a diferença, nos termos da r. sentença, já que não se provou nas notas
nenhuma dedução a que se tem direito. O valor de R4 97.979,20 deve ser
restituído à requerente nos seguintes termos: quanto à correção monetária, o
C. Supremo Tribunal Federal já modulou os efeitos da ADI Nº 4357 e portanto,
até 25/03/2015, deve-se observar os parâmetros da Lei nº 11.960/2009 e após
esta data aplica-se a determinação da r. sentença, corrigindo-se pelos índices
aplicados pela Fazenda Municipal para correção de seus créditos. Já os juros
moratórios, devem ser fixados em 1%, a partir do trânsito em julgado,
conforme o parágrafo único do artigo 167 do Código Tributário Nacional e as
Súmulas nº 162 e nº 188 do C. Superior Tribunal de Justiça, pois a Lei ordinária
não pode modificar em razão da hierarquia legislativa a regra da Lei
complementar. Assim, diante do exposto, não há o que se reformar na r.
sentença e neste grau recursal, ficam majorados nesta instância os honorários
arbitrados, em um ponto percentual, diante da baixa complexidade, nos
termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil em vigor e Enunciado
Administrativo nº 7 do C. Superior Tribunal de Justiça. Por tais motivos, nega-
se provimento ao recurso oficial, considerado interposto, ao apelo da
municipalidade e ao apelo da contribuinte, mantendo-se a v. sentença
recorrida. SILVA RUSSO RELATOR
Apelação nº 1525706-57.2016.8.26.0451 Apelante: MUNICÍPIO DE

PIRACICABA Apelada: RVJ ENGENHARIA E SERVIÇO LTDA Comarca:
PIRACICABA Vara da Fazenda Pública VOTO Nº 14.385 Embargos à
execução. Município de Piracicaba. ISS dos exercícios de 2011 a
2016. Empresa que mudou sua sede em 2007 para São Paulo e
encerrou as atividades em 2011. Comprovação por meio de ficha
cadastral completa da JUCESP. Ausência de comunicação ao
Município. Descumprimento de obrigação acessória que não justifica
a cobrança do tributo. Não ocorrência do fato gerador. Decisão que
acolheu a exceção de préexecutividade. Recurso do Município não
provido.
Trata-se de apelação contra a r. sentença em execução fiscal (fls. 262/265)

que acolheu a exceção de pré-executividade, nos termos do art. 487, I, do
CPC, e declarou a nulidade dos lançamentos tributários, extinguindo a
execução fiscal, condenando o Município ao pagamento das despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, nos termos do
art. 85, §8º, do CPC. Apela o Município sustentando, preliminarmente,
inadequação da via eleita, ante a necessidade de dilação probatória,
descabida em exceção de préexecutividade. No mérito, alega que a CDA
possui presunção de liquidez, certeza e exigibilidade, sendo ônus da
executada afasta-la através de prova inequívoca, da qual não se desincumbiu,
mormente porquanto a situação cadastral da executada permaneceu “ativa”
desde a data de 12/04/2004 até 31/01/2016, sem que tenha havido, neste
interim, nenhum procedimento ou pleito administrativo de suspensão. Em
razão disso, requer o provimento do recurso e a reforma da r. sentença. A
apelada apresentou contrarrazões refutando os argumentos do Município.
Alegou a desnecessidade de dilação probatória, porquanto uma breve análise
da CDA e dos documentos juntados aos autos com a exceção de
préexecutividade são suficientes para verificar a inocorrência do fato gerador
do tributo. Mencionou que restou comprovado nos autos que em 06/02/2007
mudou sua sede e foro para a Rua Chá de Frades, nº 133, Bairro Mooca, na
cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, CEP: 03178-150, conforme
comprova a alteração do contrato social e a ficha cadastral da JUCESP
juntadas, passando a ter seu domicílio fiscal na cidade de São Paulo, Estado
de São Paulo, deixando de prestar qualquer tipo de serviço na cidade de
Piracicaba-SP, sendo que todos os serviços eram realizados na cidade de São
Paulo, Estado de São Paulo, também comprovado que em 19/08/2011 ocorreu
a dissolução da empresa Executada, com a extinção da empresa e o
encerramento das atividades, conforme comprova o distrato e a ficha
cadastral da JUCESP juntadas, inexigível a obrigação consistente no
pagamento pretendido pela Exequente, com relação ao ISSQN, pois não
ocorreu o fato gerador do tributo. Alegou, por fim, que o fato de não ter dado
baixa no Cadastro Municipal, quando da mudança de endereço e do
encerramento da atividade informada, pode constituir infração administrativa,
mas jamais substituir a ocorrência de fato gerador de tributo (fls. 281/285). É
o Relatório. Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por RVJ
Engenharia e Serviço LTDA face a executivo fiscal que lhe move o Município de
Piracicaba, visando à satisfação de créditos tributários de ISS dos exercícios de
2011 a 2016. Preliminarmente, não há óbice à exceção de pré-executividade
como meio à prestação jurisdicional que busca a apelada, desnecessária a
dilação probatória. O ISS tem como fato gerador a efetiva prestação dos
serviços. Ocorre que, conforme se extrai dos documentos acostados aos
autos, a empresa ora apelada encerrou suas atividades em 2011, em período
anterior ao do fato gerador dos tributos perquiridos (fls. 146/150). Ademais, já
em 2007 havia mudado sua sede de Piracicaba para São Paulo, não
desempenhando mais suas atividades no Município ora apelante. Encerrada a
empresa, inexiste fato gerador a justificar a incidência do ISS, razão pela qual
a cobrança deve ser afastada. Nesse sentido, a jurisprudência: EXECUÇÃO
FISCAL Horário Especial, Licença e Fiscalização de Funcionamento e
Publicidade Exercício de 2015 Município de Barueri Exceção de
PréExecutividade - Alegação de inocorrência do fato gerador - Acolhimento -
Provas apresentadas nestes autos, que dão conta do encerramento das
atividades da contribuinte à época dos lançamentos Fato gerador do imposto
que não se confunde com a inscrição da contribuinte no cadastro municipal
Conhecimento por meio de exceção Cabimento admitido, neste caso -
Honorários devidos - Sentença mantida Apelo municipal improvido (TJSP, AP
1500325-32.2016.8.26.0068, 15ª C. Direito Público, Rel. Silva Russo, j.
15.03.2018). Execução Fiscal. Taxa de licença e fiscalização dos exercícios de
2012 a 2014. Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade
apresentada pelo sócio da empresa executada, na qual foi alegada
ilegitimidade passiva e inexigibilidade da taxa ante a inexistência de previsão
legal e ausência de fato gerador. Redirecionamento da execução. Ausência de
Lei complementar que determine contraditório prévio nas hipóteses do art.
135, III, do CTN. Inteligência do art. 146, III, "b", da CF/1988. Disciplina do
Código de Processo Civil (lei geral) que, ademais, não se aplica
subsidiariamente, porque incompatível, à especial disciplina da Lei de
Execução Fiscal sobre o tema (art. 4º, V, da Lei n. 6.830/1980). Enunciado 53
da ENFAM. Tese de ilegitimidade passiva não acolhida. Nulidade da CDA.
Defeitos de ordem formal. Interpretação evolutiva. Presença dos requisitos
estabelecidos no art. 2º, § 5º, inciso III e § 6º da Lei n. 6.830/80, e no art. 202,
inciso III e parágrafo único do CTN. Precedente do STJ. Hipótese em que o
título se mostra hígido. Taxa, cujo fato gerador referível ao contribuinte é a
potencial fiscalização exercida pela municipalidade sobre o estabelecimento
executado. Caso concreto em que restou demonstrada a inatividade da
empresa executada nos exercícios de 2010 a 2016. Descumprimento de
obrigação acessória que atrai apenas a imposição de penalidade pecuniária
(art. 113, § 3º, CTN). Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP, AI 2018435-
95.2017.8.26.0000, 18ª C. Direito Público, Rel. Ricardo Chimenti, j.
08.06.2017). EXECUÇÃO FISCAL Taxa de Licença e Fiscalização de 2007
Catanduva e Revest Gesso Empresa que encerrou as atividades em 2004
Comprovação por meio de declarações de imposto de renda e de inatividade
empresarial Ausência de fato gerador a justificar os lançamentos Decisões do
juízo a quo favoráveis à empresa em casos análogos e com as mesmas partes
Elisão da presunção de legitimidade e certeza do título executivo Ausência de
provas quanto à atividade empresarial no período em questão Precedente
deste Tribunal Execução extinta Recurso provido. (TJSP, AI 2137937-
62.2016.8.26.0000, 14ª C. Direito Público, Rel. Mônica Serrano, j. 27.04.2017).
Ademais, a inexistência de pedido de cancelamento da inscrição municipal
não faz presumir a realização de atividade empresarial apta a caracterizar o
fato gerador da obrigação tributária. Sua não observância apenas pode
ensejar a imposição de sanção, por se tratar de medida cuja natureza é de
obrigação acessória, nos termos do art. 133, §3°, do CTN. Assim, de rigor o
não provimento do recurso e a manutenção da r. sentença. Para fins de acesso
às Instâncias Superiores, considero prequestionada toda a matéria debatida,
relativa à Constituição e à Lei Federal, desnecessária a menção específica a
cada um dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados e
pertinentes aos temas em discussão. Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantida, na íntegra, a r. sentença. Majoro, em grau
recursal, os honorários advocatícios a cargo do Município para R$ 1.200,00,
nos termos do art. 85, §§8º° e 11º, do CPC/15. CARLOS VIOLANTE Relator
VOTO Nº : 35641 EMB.DECL N.: 0523038-97.2003.8.26.0577/50000

COMARCA : SÃO JOSÉ DOS CAMPOS EBTE. : AKAER ENGENHARIA SC.
LTDA. EBDO. : MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO Alegação de omissão e obscuridade Inexistência de tais
vícios Ausência de hipótese de acolhimento ou modificação do
julgado embargado REJEITADOS.
1. Tempestivos Embargos de Declaração opostos por AKAER ENGENHARIA SC.

LTDA. contra o v. acórdão que recebeu a seguinte ementa: APELAÇÃO
EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ISS, exercícios de 1998 e
2000 Município de São José dos Campos Prescrição Não ocorrência
Inexistência de paralisação do feito por mais de cinco anos por culpa atribuída
ao exequente Contagem da prescrição intercorrente com base no
entendimento consolidado no REsp. nº 1.340.553/RS, julgado na sistemática
de recursos repetitivos Sentença reformada RECURSO PROVIDO. 2. Alega a
embargante, em síntese, que a decisão contém omissão, obscuridade e
premissa fática equivocada, eis que afastou a prescrição reconhecida pelo
juízo de primeiro grau sem que fossem observadas as particularidades do
caso. Salienta que a ação foi ajuizada em data anterior a LC 118/2005, de
modo que a citação é causa interruptiva da prescrição, e não o despacho que
a ordena. Alega, ainda, não houve causa interruptiva da prescrição antes da
citação, apenas causa suspensiva. 3. Sem oposição ao julgamento virtual. É o
relatório. 4. Os embargos devem ser rejeitados. Isso porque o escopo dos
embargos de declaração é afastar eventual vício de omissão, contradição,
obscuridade, ou erro material, o que não ocorreu no caso em tela. Com efeito,
esta Corte, após amplia e detida análise dos documentos apresentados nos
autos, exarou seu entendimento no sentido de que não há prescrição
intercorrente para o caso em tela. O fato de o processo ter sido ajuizado
anteriormente à vigência da LC 118/2005 não influi na conclusão adotada por
esta Corte, até mesmo porque a hipótese interruptiva da prescrição, seja o
despacho que ordena a citação ou a efetiva citação do devedor, retroage à
data do ajuizamento da ação executiva fiscal. O que se verifica, aliás, é a
pretensão de rediscutir a matéria por meio de embargos declaratórios, o que
não se pode admitir. Consigne-se, além disso, que a decisão judicial com
fundamentação clara e precisa não configura omissão ou contradição, tal
como pretendido pelo embargante, mas justifica o manejo de recurso próprio
para que haja rediscussão do que foi fundamentadamente julgado. Posto isso,
diante dos fundamentos do acórdão embargado e os que foram ora
explanados, pelo meu voto, embargos rejeitados. RODRIGUES DE AGUIAR
Relator
Embargos de Declaração nº. 1005751-59.2018.8.26.0053/50000.

Embargante: Araújo & Associados Engenharia e Consultoria S/S.
Embargada: Prefeitura Municipal de São Paulo. Voto n. 29.806.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA
Demanda visando à declaração de ilegalidade do ato de
desenquadramento da requerente como sociedade uniprofissional,
determinando-se que a ré se abstenha de qualquer cobrança ou
exigência do ISSQN calculado sobre a receita bruta da empresa
Improcedência da ação decretada em primeiro grau Recurso de
apelação desprovido - Embargos opostos pela apelante, aduzindo ter
o v. acórdão sido obscuro - Inexistência, contudo, do propalado vício
Descabimento da pretensão de utilização do recurso para fins
infringentes - Não preenchimento dos requisitos do art. 1022 do CPC
Embargos desacolhidos.
Vistos. Cuida-se de recurso de embargos de declaração, opostos nos autos de

ação declaratória (proc. n. 1005751-59.2018.8.26.0053, da E. 14ª Vara da
Fazenda Pública da Capital), movida contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO POR ARAÚJO & ASSOCIADOS ENGENHARIA E CONSULTORIA S/S., no
qual visa a autora, ora embargante, ao saneamento de obscuridades
constantes no v. acórdão, referentes à decretação de legalidade do ato que a
descaracterizou como sociedade uniprofissional, para fins de recolhimento de
ISSQN. Recebem-se os embargos de declaração de fls. 01/05, posto que
tempestivos. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo FG Embargos
de Declaração Cível nº 1005751-59.2018.8.26.0053/50000 - São Paulo - 3/4
Não merece o recurso, contudo, ser acolhido. Senão, vejamos. Com efeito, não
se vislumbra a existência de omissões, contradições, obscuridades ou
dúvidas. Analisou-se a matéria à luz dos limites colocados pela questão
debatida, trazidos pelas partes. E só. Aliás, o que aqui se verifica é clara
divergência de entendimentos, de posições, a respeito do tema, o que, data
venia, nem é o caso de se enfrentar por meio de embargos de declaração. No
mais, a decisão embargada, em seu bojo, trouxe argumentação
suficientemente clara para demonstrar que, a despeito do entendimento deste
Relator, no sentido de que não há que se afirmar, simplesmente, que o modo
limitado de constituição societária é incompatível com a uniprofissionalidade,
é imperioso acatar-se a tese jurisprudencial firmada pelo STJ (“A tributação
fixa do ISS não alcança as sociedades constituídas sob a forma de
responsabilidade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste
este tipo societário”). Outrossim, o acórdão explicitou que, além do fato
supramencionado, não há como se reconhecer o direito pleiteado em razão de
que a sociedade autora possui características empresariais, obviamente não
só pela ilustração de seu sítio eletrônico - que foi citado também de forma
ilustrativa - mas ainda em razão da gama de serviços prestados pela empresa,
a qual constitui forte indício de ausência de prestação exclusivamente
exercida de forma pessoal pelos sócios. As questões trazidas à baila, portanto,
foram devidamente apreciadas no acórdão proferido, não se configurando
nenhuma das hipóteses do art. 1022 do Código de Processo Civil. De outro
lado, é evidente, até pela leitura do próprio texto do recurso ora sub examine,
que não está a embargante pleiteando a mera declaração do julgado, mas,
sim, a sua modificação, por meio de recurso inábil para tanto, revelando-se o
caráter nitidamente infringente do presente recurso, na medida em que busca
rediscutir o próprio mérito da discussão travada, apontando, como
subterfúgio, inexistentes obscuridades. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER
JUDICIÁRIO São Paulo FG Embargos de Declaração Cível nº 1005751-
59.2018.8.26.0053/50000 - São Paulo - 4/4 Destarte, é de se concluir que o
presente recurso não preenche os requisitos para o seu acolhimento. Isto
posto e considerando o mais que dos autos consta, rejeitam-se os embargos
de declaração. WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI Relator.
Agravo de Instrumento n. 2126245-61.2019.8.26.0000. Agravante:

Prefeitura Municipal de Jundiaí. Agravada: Da Silva Engenharia e
Construções e outros. Voto n. 29.268. AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO FISCAL Insurgência da Municipalidade exequente contra o
indeferimento do pedido de redirecionamento da execução em face
dos sócios da empresa executada Descabimento Ausência de
elementos que indiquem eventual dissolução irregular da sociedade
Somente a negativa de citação postal não é indício seguro para se
presumir a dissolução irregular da executada, sendo necessária a
tentativa de citação pessoal pelo Oficial de Justiça - Inaplicabilidade
do art. 135 do CTN e da Súmula 435 do STJ Decisão mantida Recurso
desprovido.
Vistos. A PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAÍ, nos autos da ação de execução

fiscal (proc. nº 1019731-86.2015.8.26.0309, da E. Vara da Fazenda Pública da
Comarca de Jundiaí), que move em face de DA SILVA ENGENHARIA E
CONSTRUÇÕES e OUTROS, interpõe o presente recurso de agravo de
instrumento contra a r. decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de
redirecionamento da execução em face dos sócios da empresa executada.
Assevera o desacerto da r. decisão recorrida, haja vista que a situação
ocorrida nos autos se amolda perfeitamente à Súmula 435 do STJ. Ao término,
requer seja dado provimento ao presente recurso, reformando-se a r. decisão
proferida, a fim de permitir-se o redirecionamento propugnado. Foi
determinada a imediata ida dos autos à Mesa. É o relatório. Com efeito, a
pretensão recursal ora sub judice não merece ser acolhida. Senão, vejamos.
De início, observo que, até recentemente, este Relator pensava
diferentemente, alinhando-se com o entendimento da Municipalidade
agravante. Contudo, em atenção ao princípio da colegialidade, haja vista o
posicionamento externado pelos demais integrantes desta Câmara, passo a
me posicionar no sentido de que somente a negativa de citação postal não é
seguro para se premunir a dissolução irregular da executada, devendo a
exequente cumprir todas as etapas legais a fim de ter seu crédito satisfeito.
Pois bem. O Código Tributário Nacional prevê a responsabilidade pessoal dos
“diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”
por “créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos” (artigo 135, inciso III, do CTN). Analisando-se os autos, verifica-se
que não há provas de que os sócios da executada tenham agido com dolo ou
culpa, violação à lei, ao contrato ou ao estatuto. Ocorre que, a despeito do
enunciado da Súmula 435 do STJ determinar que “presume-se dissolvida
irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem
comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da
execução fiscal para o sócio-gerente”, a simples devolução do AR não é
suficiente para se presumir a dissolução irregular da sociedade. É que, antes
de requerer a inclusão dos sócios no polo passivo, deve a exequente cumprir
todas as etapas legais a fim de ter seu crédito satisfeito, sendo necessária,
assim, a tentativa de citação pessoal, como, aliás, é expressamente indicado
no art. 8º, III, da Lei 6.830/80, in verbis: "O executado será citado para, no
prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e
encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução,
observadas as seguintes normas : “(...) “III - se o aviso de recepção não
retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a
citação será feito por oficial de justiça ou por edital”. Neste sentido a
jurisprudência vem decidindo: “TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL -
DEVOLUÇÃO DA CARTA CITATÓRIA NÃOCUMPRIDA - INDÍCIO INSUFICIENTE DE
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE - ART. 8º, III, LEI N. 6.830/80. 1. A
Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 736.879-SP, de relatoria
do Ministro José Delgado, publicado em 19.12.2005, firmou entendimento no
sentido de fortalecimento da regra contida no art. 135, III, do CTN, do qual se
extrai a previsão de que, no caso das sociedades limitadas, os
administradores respondem solidariamente somente por culpa, quando no
desempenho de suas funções. 2. O instituto do redirecionamento configura
exceção ao princípio da autonomia da pessoa jurídica. Por esse princípio, a
sociedade constitui-se em um ente distinto da pessoa dos sócios, e o seu
patrimônio é responsável pelas dívidas societárias. 3. Pelo artigo 135 do CTN,
a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que
configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da
sociedade. A liquidação irregular da sociedade gera a presunção da prática
desses atos abusivos ou ilegais. 4. No caso de dissolução irregular da
sociedade, esta Corte tem o entendimento de que indícios de dissolução
irregular da sociedade que atestem ter a empresa encerrado irregularmente
suas atividades são considerados suficientes para o redirecionamento da
execução fiscal. Contudo, não se pode considerar que a carta citatória
devolvida pelos correios seja indício suficiente para se presumir o
encerramento irregular da sociedade. Não possui o funcionário da referida
empresa a fé pública necessária para admitir a devolução da correspondência
como indício de encerramento das atividades da empresa. 5. Infere-se, do
artigo 8º, inciso III, da Lei n. 6.830/80, que, não sendo frutífera a citação pelo
correio, deve a Fazenda Nacional providenciar a citação por oficial de justiça
ou por edital, antes de presumir ter havido a dissolução irregular da
sociedade. Recurso TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo
Agravo de Instrumento nº 2126245-61.2019.8.26.0000 - Jundiaí (CL) especial
improvido” (REsp. n. 1017588/SP, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, j.
6.11.2008, Rel. Min. Humberto Martins - grifei). “AGRAVO DE INSTRUMENTO -
ISSQN - Exercício de 2016 - Insurgência em face de decisão que indeferiu o
pedido de redirecionamento para o sócio - Possibilidade - Tentativa de citação
via postal, negativa - Não houve confirmação por oficial de justiça ou mesmo
localização de bens da executada - Não demonstrada dissolução irregular da
empresa a justificar o redirecionamento - Decisão mantida - Recurso
improvido” (Agravo de instrumento nº 2054122-65.2019.8.26.0000, 15ª
Câmara de Direito Público, j. 16.04.2019, Rel. Des. Rezende Silveira -grifei). No
mesmo sentido, vem decidindo esta Colenda Câmara: “Execução Fiscal - ISS
dos exercícios de 2013 e 2014 - Pedido de redirecionamento ao sócio
administrador - Decisão que indeferiu o redirecionamento postulado -
Insurgência da municipalidade Desacolhimento - Tentativa frustrada de
citação postal que, por si só, mostra-se insuficiente para demonstrar a
dissolução irregular da sociedade - Precedentes do STJ - Ausência de tentativa
de citação por oficial de justiça - Inaplicabilidade da súmula 435 do STJNão
comprovação, ademais, das hipóteses do artigo 135 do CTN - Decisão mantida
- Recurso não provido.” (Agravo de instrumento nº 2046277-
79.2019.8.26.0000, 28.03.2019, Rel. Des. Ricardo Chimenti - grifei). Assim,
não havendo nenhuma confirmação por oficial de justiça a respeito da
localização da empresa executada, ou de seus bens, inviável é o
redirecionamento da execução fiscal para os sócios, já que não esgotados os
meios legalmente previstos, razão pela qual deve ser mantida a r. decisão de
primeiro grau. Com isto, nega-se provimento ao recurso. WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI Relator.
CÂMARA ESPECIAL DE PRESIDENTES VOTO Nº 76.564 AGRAVO

INTERNO EM RECURSO ESPECIAL N.º 0026762-
89.2003.8.26.0053/50000 - SÃO PAULO AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO AGRAVADA: VOITH SIEMENS HYDRO POWER GENERATION
LTDA. AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou
seguimento ao recurso especial. - A incidência do ISS sobre
operações de arrendamento mercantil financeiro, bem como o sujeito
ativo da relação tributária na vigência do DL 406/68, é matéria
idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos Tema 355/STJ -
Resp. n. 1.060.210/SC. Nega-se provimento ao recurso.
Trata-se de agravo interno interposto pelo Município de São Paulo contra

decisão desta Presidência que, em cumprimento ao artigo 1.030, inciso I,
alínea 'b', do Código de Processo Civil, negou seguimento ao recurso especial
pela identidade da matéria decidida no acórdão, à luz da orientação firmada
no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.060.210/SC. Alegou o agravante, em
síntese, erro de subsunção, uma vez que o paradigma se refere ao local da
prestação, a situação específica em que há mais de um estabelecimento
prestador. No caso dos autos, o contrato é concluído por um estabelecimento
do prestador e seria contabilizado em outro. A presente discussão se dá sobre
o serviço de engenharia consultiva, neste caso, o C. STJ afirmou ser o local
aquele onde há unidade econômica ou profissional da prestadora de serviços
com poderes decisórios, neste caso, o local da sede da empresa. Aduziu ainda
que, engenharia consultiva não se confunde com construção civil. É o
relatório. Recebe-se o recurso como agravo interno, na forma do art. 1.030,
parágrafo 2º, do Código de Processo Civil e nos termos do art. 33-A do
Regimento Interno do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Em
cumprimento ao artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil,
proferiu-se a decisão agravada, verbis: “Considerando estar o acórdão em
harmonia com o julgamento definitivo do mérito do REsp nº 1.060.210/SC,
Tema nº 355, STJ, DJe de 05.03.2013, que entendeu que o sujeito ativo da
relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do
estabelecimento prestador (art. 12) e, a partir da LC 116/03, é aquele onde o
serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim
entendido como o local em que se comprove haver unidade econômica ou
profissional com poderes decisórios suficientes e, em cumprimento ao
disposto no art. 1.030, inc. I, alínea b, do Código de Processo Civil, nego
seguimento o recurso especial interposto.” Por primeiro, consigne-se que o
repetitivo Resp. n. 1.060.210/SC foi subdividido em dois Temas: n. 354 “ISS
ARRENDAMENTO MERCANTIL - INCIDÊNCIA” e n. 355: “ISS SUJEITO ATIVO DL
406/68 LC 116/03”. Nada a modificar na decisão hostilizada, haja vista que a
matéria objeto, alusiva ao sujeito ativo da relação tributária na vigência do DL
406/68 é em tudo assemelhada à examinada pelo Eg. Superior Tribunal de
Justiça ao tempo do julgamento do Resp. n. 1.060.210/SC, Tema n. 355, sob a
técnica de casos repetitivos, oportunidade em que fixada a seguinte tese: “3.
O art. 12 do DL 406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar,
posteriormente revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos
casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do
serviço é o do estabelecimento prestador. 6. Após a vigência da LC 116/2003 é
que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do
estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou
seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o
tributo.” “Ressalto, por oportuno, a extensão da aplicabilidade do Tema n. 355
para qualquer espécie de serviço submetido à incidência do ISS, conforme
decidido no AgRg nos Embargos de Divergência em Agravo n. 1.318.064/MG,
Min. Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, asseverando: “1. A Primeira
Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ n. 08/2008, firmou a orientação no sentido
de que: o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o
Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC
116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é
perfectibilizada. 2. A orientação ficou estabelecida não apenas para as
hipóteses de leasing, como também para qualquer espécie de serviço
submetido à incidência do ISS (AgRg no REsp 1.390.900/MG, Rel. Min. Og
Fernandes, DJe 20.5.2014)” (grifo nosso). Assim, não há como se proceder à
modificação do decidido, de vez que está em perfeita harmonia com o
paradigma julgado pela Corte Superior. Diante da inexistência de erro na
subsunção do caso concreto à sistemática dos recursos repetitivos, de rigor a
preservação da decisão hostilizada. Por derradeiro, sem avistar intuito
protelatório no manejo do presente recurso, deixa-se de infligir ao agravante a
multa prevista no artigo 1.021, § 4º do Código de Processo Civil. Em face de
tais razões, nega-se provimento ao agravo interno. EVARISTO DOS SANTOS
Relator Presidente da Seção de Direito Público
CÂMARA ESPECIAL DE PRESIDENTES VOTO Nº 76.453 AGRAVO

INTERNO EM RECURSO ESPECIAL N.º 1040253-
29.2015.8.26.0053/50000 - SÃO PAULO AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO AGRAVADA: EGT ENGENHARIA LTDA. AGRAVO INTERNO -
Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso especial. - A
incidência do ISS sobre operações de arrendamento mercantil
financeiro, bem como o sujeito ativo da relação tributária na vigência
do DL 406/68, é matéria idêntica à tratada no rito dos recursos
repetitivos Tema 355 - Resp. n. 1.060.210/SC. Nega-se provimento ao
recurso.
Trata-se de agravo interno interposto pelo Município de São Paulo (fls. 01/10-
inc) contra decisão desta Presidência que, em cumprimento ao artigo 1.030,
inciso I, alínea 'b', do Código de Processo Civil, negou seguimento ao recurso
especial pela identidade da matéria decidida no acórdão, à luz da orientação
firmada no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.060.210/SC. Alegou o
agravante, em síntese, erro de subsunção, uma vez que o paradigma se refere
ao local da prestação, a situação específica em que há mais de um
estabelecimento prestador. No caso dos autos, o contrato é concluído por um
estabelecimento do prestador e seria contabilizado em outro. A presente
discussão se dá sobre o serviço de engenharia consultiva, neste caso, o C. STJ
afirmou ser o local aquele onde há unidade econômica ou profissional da
prestadora de serviços com poderes decisórios, neste caso, é o local da sede
da empresa. Aduziu ainda que, engenharia consultiva não se confunde com
construção civil. É o relatório. Recebe-se o recurso como agravo interno, na
forma do art. 1.030, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil e nos termos do
art. 33-A do Regimento Interno do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo. Em cumprimento ao artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de
Processo Civil, proferiu-se a decisão agravada, verbis: “No que concerne à
competência para a cobrança do ISS, considerando o julgamento definitivo do
mérito do REsp nº 1.060.210 e, em cumprimento ao disposto no art. 1.030,
inc. I, alínea “b” do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso no
pertinente a esta questão.” Por primeiro, consigne-se que o repetitivo Resp. n.
1.060.210/SC foi subdividido em dois Temas: n. 354 “ISS ARRENDAMENTO
MERCANTIL - INCIDÊNCIA” e n. 355: “ISS SUJEITO ATIVO DL 406/68 LC 116/03”.
Nada a modificar na decisão hostilizada, haja vista que a matéria objeto,
alusiva ao sujeito ativo da relação tributária na vigência do DL 406/68 é em
tudo assemelhada à examinada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça ao tempo
do julgamento do Resp. n. 1.060.210/SC, Tema n. 355, sob a técnica de casos
repetitivos, oportunidade em que fixada a seguinte tese: “3. O art. 12 do DL
406/68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente
revogado pela LC 116/2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção
civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do
estabelecimento prestador. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode
afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento
prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde
ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.” “Ressalto,
por oportuno, a extensão da aplicabilidade do Tema n. 355 para qualquer
espécie de serviço submetido à incidência do ISS, conforme decidido no AgRg
nos Embargos de Divergência em Agravo n. 1.318.064/MG, Min. Relator
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, asseverando: “1. A Primeira Seção, no
julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ n. 08/2008, firmou a orientação no sentido de que: o
sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da
sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele
onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada. 2. A
orientação ficou estabelecida não apenas para as hipóteses de leasing, como
também para qualquer espécie de serviço submetido à incidência do ISS
(AgRg no REsp 1.390.900/MG, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 20.5.2014)” (grifo
nosso). Assim, não há como se proceder à modificação do decidido, de vez
que está em perfeita harmonia com o paradigma julgado pela Corte Superior.
Diante da inexistência de erro na subsunção do caso concreto à sistemática
dos recursos repetitivos, de rigor a preservação da decisão hostilizada. Por
derradeiro, sem avistar intuito protelatório no manejo do presente recurso,
deixa-se de infligir ao agravante a multa prevista no artigo 1.021, § 4º do
Código de Processo Civil. Em face de tais razões, nega-se provimento ao
agravo interno. EVARISTO DOS SANTOS Relator Presidente da Seção de Direito
Público
Agravo de instrumento nº 2190967-07.2019.8.26.0000 Agravante:

GALVÃO ENGENHARIA S.A. Agravado: DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE
RENDAS MOBILIÁRIAS DO MUNICÍPIO DE PAULÍNIA Comarca: PAULÍNIA
2ª Vara VOTO Nº 14.612 Agravo de instrumento. Liminar indeferida
em mandado de segurança. Recurso de apelação em anterior
mandado de segurança conexo distribuído à C. 15ª Câmara de Direito
Público. Prevenção da Câmara que primeiro conhecer da causa.
Artigo 105 do Regimento Interno do TJSP. Recurso não conhecido,
com determinação.
É agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de fls. 1302 da origem,

proferida nos autos do mandado de segurança, que indeferiu a liminar
pleiteada pela impetrante para determinar o prosseguimento e conclusão
imediata do procedimento administrativo do pedido de restituição protocolo
985/14, sob pena de multa diária. Sustenta a agravante a presença dos
requisitos necessários ao deferimento da liminar. Requer a imediata reforma
da r. decisão agravada. É o Relatório. Trata-se, na origem, de mandado de
segurança interposto pela ora agravante, em que pretende o prosseguimento
e conclusão de procedimento administrativo que teve início no ano de 2014.
Nesse expediente administrativo, a recorrente pleiteou a restituição de
indébito de ISS, o que foi deferido pela autoridade municipal em 11/02/2014,
para pagamento em 3 parcelas. Após o pagamento da primeira parcela e
antes de proceder ao pagamento da segunda, o Município optou por
reconsiderar a decisão anterior e indeferir a repetição do indébito pleiteado,
em dezembro de 2017. Tal decisão foi objeto do mandado de segurança nº
1001260-48.2018.8.26.0428, sentenciado em 14/01/2019, concedida a ordem
para anular o ato de revisão do Protocolo 985/2014, restaurando-se os efeitos
da decisão revogada proferida em 11/02/2014. Contra a r. sentença foi
interposto recurso de apelação pelo Município, bem como subiram os autos
para o necessário reexame da matéria. O processo foi distribuído à C. 15ª
Câmara de Direito Público em 20/02/2019, pendente de julgamento os
recursos. Em razão do recurso de apelação ter sido recebido apenas no efeito
devolutivo, requereu a agravante a retomada do curso do procedimento
administrativo, mantendo-se inerte a autoridade municipal, impetrou a
recorrente novo mandado de segurança (processo nº 1002339-
29.2019.8.26.0428), sendo negado o pedido liminar. Inconformada, a
impetrante ajuizou o presente agravo de instrumento. Ambos mandados de
segurança (processos nº 1001260-48.2018.8.26.0428 e 1002339-
26.2019.8.26.0428) tem em comum a mesma causa de pedir, ou seja, a
conclusão do procedimento administrativo Protocolo 985/2014, o que, nos
termos do art. 55 do CPC, caracteriza a conexão das ações. Prevê o art. 105
do Regimento Interno deste E. Tribunal: “Art. 105. A Câmara ou Grupo que
primeiro conhecer de uma causa, ainda que não apreciado o mérito, ou de
qualquer incidente, terá a competência preventa para os feitos originários
conexos e para todos os recursos, na causa principal, cautelar ou acessória,
incidente, oriunda de outro, conexa ou continente, derivadas do mesmo ato,
fato, contrato ou relação jurídica, e nos processos de execução dos
respectivos julgados.” Já conhecido os recursos oficial e voluntário do
Município interpostos no mandado de segurança nº 1001260-
48.2018.8.26.0428 pela C. 15ª Câmara de Direito Público, de rigor a
redistribuição dos autos àquela Câmara para julgamento do presente recurso.
Para fins de acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionada toda a
matéria debatida, relativa à Constituição e à Lei Federal, desnecessária a
menção específica a cada um dos dispositivos constitucionais e
infraconstitucionais invocados e pertinentes aos temas em discussão. Ante o
exposto, pelo meu voto, NÃO CONHEÇO do recurso, determinando a remessa
dos autos à C. 15ª Câmara de Direito Público, em razão da prevenção. CARLOS
VIOLANTE Relator
Apelação nº 1002687-45.2016.8.26.0624 Apelante: PROPOSTA

ENGENHARIA AMBIENTAL LTDA. Apelado: MUNICÍPIO DE TATUÍ
Comarca: TATUÍ 1ª Vara Cível VOTO Nº 14.699 Ação pelo rito comum.
Pretensão à readequação do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato administrativo celebrado com o Município de Tatuí em razão
do aumento da alíquota do ISS. Matéria não relacionada diretamente
a tributos municipais ou a execução fiscal de interesse de Município.
Aplicação da Resolução 623/2013. Recurso não conhecido, com
determinação.
É ação pelo rito comum em que pleiteia a autora a readequação do equilíbrio

econômico-financeiro do contrato administrativo celebrado com o Município
de Tatuí. A r. sentença julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao
pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da
causa. Apelou a autora pretendendo a reforma do julgado, condenando-se o
réu à indenização pelo desequilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo em razão do aumento da alíquota do ISS. Em contrarrazões
requereu o apelado a manutenção da r. sentença. É o Relatório. Trata-se de
ação pelo rito comum em que pretende a autora a readequação do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato administrativo em razão do aumento da
alíquota do ISS. A ação não tem por causa de pedir a exigência do ISS ou a
legalidade do aumento da alíquota do tributo, não se questiona a existência,
ou não, de dívida fiscal, mas apenas os termos do contrato administrativo. A
matéria discutida no feito não está relacionada diretamente a tributos
municipais, ou a execução fiscal de interesse de Município, não possuindo esta
Câmara, portanto, competência para o seu julgamento, nos termos do art. 3º,
II da Resolução nº 623/2013, do C. Órgão Especial do Tribunal de Justiça de
São Paulo. Assim, deve o processo ser redistribuído a uma das Câmaras de
Direito Público (competência geral 1ª a 13ª Câmaras) para julgamento. Ante o
exposto, pelo meu voto, NÃO CONHEÇO do recurso, determinando a
redistribuição a uma das Câmaras de Direito Público (competência geral 1ª a
13ª Câmaras). CARLOS VIOLANTE Relator

SANTOS Apelada: USINAS SIDERÚRGICAS DE MINAS GERAIS S.A.
USIMINAS Comarca: SANTOS 1ª Vara da Fazenda Pública VOTO Nº
14.605 Embargos à execução fiscal. Multa por não recolhimento do ISSQN.
Execução fiscal referente ao imposto extinta, acolhidos os embargos à
execução fiscal. Declarado inexigível o imposto, por consequência, torna-se
indevida a multa imposta pelo seu não recolhimento. Sentença de
procedência. Recurso não provido. São embargos à execução fiscal movida
pelo Município de Santos, em que se busca a satisfação de créditos relativos à
multa por não recolhimento de ISSQN devido no período de janeiro a
dezembro de 2012. Afirma a embargante que o ISS incidente sobre os serviços
de manutenção eletromecânica prestados por Enesa Engenharia S.A. é devido
no local da sede da empresa prestadora, ou seja, ao Município de Cubatão,
sustentando o não cabimento da autuação lavrada. Subsidiariamente, requer
a recapitulação da multa aplicada para o art. 81, III, a, do CTM, e sua redução,
diante do caráter confiscatório. Impugna, também, os critérios de correção
monetária adotados pelo Município de Santos. A r. sentença julgou procedente
o pedido, extinguindo a execução fiscal. O embargado foi condenado ao
pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios de 10% do
valor da execução. Apelou o Município pretendendo a anulação da r. sentença,
requerendo o retorno dos autos à origem para produção de prova pericial. No
mérito, requereu a improcedência do pedido, afirmando a legalidade da multa
cobrada. Em contrarrazões requereu a apelada o não provimento do recurso.
Foram os autos redistribuídos a esta C. 18ª Câmara de Direito Público. É o
Relatório. Rejeito o pleito de anulação da r. sentença, com retorno dos autos à
origem para produção de prova pericial, porquanto suficientes os documentos
acostados aos autos para julgamento da lide, desnecessária a dilação
probatória. Na execução fiscal (proc. nº 1508316-66.2015.8.26.0562) está em
cobrança crédito referente à multa por não recolhimento do ISS devido no
período de janeiro a dezembro de 2012, oriunda do auto de infração nº
642/2013 (fls. 71), conforme CDA nº 39.374 (fls. 52). O ISS devido no período
indicado, constante da notificação de débito nº 642/2013 (fls. 69/70), a que se
refere a CDA nº 39.356, está em cobrança por meio da execução fiscal nº
1508311-44.2015.8.26.0562, opostos os embargos à execução fiscal nº
1000185-28.2016.8.26.0562. Mencionados embargos à execução fiscal foram
julgados por esta C. Câmara, em voto de minha Relatoria, nos seguintes
termos: “Trata-se de execução fiscal em que o Município de Santos exige o
pagamento do ISSQN que entende devido em decorrência da prestação de
serviços realizados nas unidades de sinterização II e III da Usina da executada,
que estão no seu território. Citada, a devedora opôs embargos à execução,
sustentando que sua usina está localizada no Município de Cubatão, mesmo
local da sede da prestadora de serviços contratada por ela, sendo devido e
pago o ISSQN a este Município, não detendo o Município de Santos
legitimidade para exigir tal tributo em relação aos serviços indicados no auto
de infração, requerendo a extinção da execução fiscal. Prevê a Lei
Complementar 116/03 (na redação vigente à época dos fatos geradores em
análise): Art. 3 o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local
do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do
domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII,
quando o imposto será devido no local: I do estabelecimento do tomador ou
intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver
domiciliado, na hipótese do § 1 o do art. 1 o desta Lei Complementar; II da
instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos
serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III da execução da obra, no
caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV da
demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V
das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos
serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI da execução da varrição,
coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação
final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços
descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII da execução da limpeza,
manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés,
piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no
subitem 7.10 da lista anexa; VIII da execução da decoração e jardinagem, do
corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da
lista anexa; IX do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de
agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no
subitem 7.12 da lista anexa; X (VETADO) XI (VETADO) XII do florestamento,
reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços
descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII da execução dos serviços de
escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços
descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV da limpeza e dragagem, no caso
dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV onde o bem estiver
guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da
lista anexa; XVI dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou
monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
XVII do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do
bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII da
execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no
caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista
anexa; XIX do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos
serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XX do estabelecimento
do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver
domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;
XXI da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o
planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos
pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII do porto, aeroporto, ferroporto,
terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos
pelo item 20 da lista anexa. § 1 o No caso dos serviços a que se refere o
subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o
imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia,
rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de
locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso,
compartilhado ou não. § 2 o No caso dos serviços a que se refere o subitem
22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto
em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada. § 3 o
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento
prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os
serviços descritos no subitem 20.01. Art. 4 o Considera-se estabelecimento
prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar
serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade
econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as
denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal,
escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser
utilizadas. A Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp 1.060.210/SC,
submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou o entendimento de que a
competência tributária ativa para a cobrança do ISS, na vigência da Lei
Complementar nº 116/03, recai sobre o Município em que é efetivamente
prestado o serviço. Confira-se o julgado do C. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA PARA RECOLHIMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELA
PRIMEIRA SEÇÃO NO REsp 1.060.210/SC, SUBMETIDO AO REGIME DO ART.
543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. I - A Primeira Seção, no
julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do
Código de Processo Civil de 1973 e da Resolução STJ n. 08/2008, firmou a
orientação no sentido de que: o sujeito ativo da relação tributária, na vigência
do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a
partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a
relação é perfectibilizada. II - Na espécie, não há que se falar em violação ao
princípio da anterioridade quanto à conclusão do julgamento da decisão ora
agravada, porquanto era previsível seu resultado e deveria ter sido objeto de
debate na instância de origem, tratando-se de verdadeira inovação recursal, a
qual não pode ser aqui conhecida, sob pena de supressão de instância. III -
Agravo interno improvido (STJ 2ª Turma AgInt no AREsp 917490/SP Rel.
Francisco Falcão j. 15.03.2018). A Lei Complementar nº 116/03 inovou ao
conceituar “estabelecimento prestador”, em seu art. 4º, assim considerando o
local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar o serviço de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou
profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede,
filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou
contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Conclui-se que o
Município competente para exigir o ISS é aquele no qual o serviço é realizado,
desde que o prestador mantenha unidade econômica ou profissional no local,
ainda que o prestador possua uma unidade central em localidade diversa.
Confira-se o julgado: TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR 116/2003.
SERVIÇO DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA. FATO GERADOR.
MUNICÍPIO EM QUE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE PRESTADO. 1. Cinge-se a
controvérsia à competência para exigir o ISS incidente sobre serviços na área
de informática. 2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC,
submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, fixou o entendimento de
que a competência tributária ativa para a cobrança do ISSQN, no sistema da
Lei Complementar 116/2003, recai, em regra, sobre o Município em que é
efetivamente realizado o serviço, e não sobre aquele em que formalmente
estabelecida a sede da prestadora, ocorrendo o inverso na vigência do
Decreto-Lei 406/1968. 3. No julgamento do mencionado Recurso Especial,
foram estabelecidas as seguintes premissas: a) o sujeito ativo da relação
tributária, na vigência do DL 406/1968, é o Município da sede do
estabelecimento prestador (art. 12); e b) o sujeito ativo da relação tributária, a
partir da LC 116/2003, é o Município onde o serviço é efetivamente prestado,
onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove
haver unidade econômica ou profissional da entidade prestadora. 4. A nova
orientação ficou estabelecida não apenas para as hipóteses de leasing, mas
também para qualquer espécie de serviço submetido à incidência do ISS.
Nesse sentido: AgRg no AREsp 466.825/MG, Rel. Ministro Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 4.2.2016;
AgInt no REsp 1.502.963/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, DJe 12.5.2016; AgRg no REsp nº 1.390.900/MG, Rel. Ministro Og
Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.5.2014. 5. Agravo Interno provido (STJ 2ª
Turma AgInt no agravo em recurso especial 912.524/BA Rel. Herman Benjamin
j. 21.02.2017). No caso dos autos, é incontroverso que os serviços prestados à
autora se enquadram no item 14.01 da Lista de serviços anexa à Lei
Complementar nº 116/03 (Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e
recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de
máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de
qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao
ICMS), que não está previsto em nenhuma das exceções dos incisos I ao XXII
do art. 3º, de modo que o imposto será devido no local do estabelecimento do
prestador. A empresa tomadora dos serviços sobre os quais incidiu o imposto
exigido, ora embargante, está sediada no Município Cubatão (CNPJ fls. 135),
assim como a prestadora de serviços com a qual foi firmado contrato para
“serviços de manutenção eletromecânica de Escopo Específico, Preventivas e
Grandes Reparos, sem exclusividade, em diversas áreas da Usina 'José
Bonifácio de Andrada e Silva', em Cubatão/SP” (instrumento fls. 127/131).
Logo, tanto pela sede da prestadora de serviços como pelo estabelecimento
prestador (unidade autônoma), não há como concluir diferentemente de que o
Município que detém legitimidade para a cobrança do ISSQN é o de Cubatão,
faltando ao Município de Santos legitimidade para exigir tal imposto no
presente caso. Note-se que o parque fabril da embargante está instituído no
Município de Cubatão, ainda que, como alegado, duas unidades estejam no
território de Santos, a prestação de serviços foi contratada para a Usina como
um todo, não especificando o contrato serviços individualizados para cada
unidade específica. Ademais, a presença de equipe e equipamentos no
território do município exequente, local da prestação dos serviços, é
necessária para viabilizar a execução dos serviços contratados e não
configura, por si só, a existência de estabelecimento prestador dentro do
conceito previsto no art. 4º da Lei Complementar nº 116/03, não demonstrada
a formação de unidade econômica ou profissional necessária para caracterizar
um estabelecimento prestador de serviços. A equipe da contratada prestou
serviços em Cubatão, dentro da Usina da embargante, não se justificando a
exigência do Município de Santos para o pagamento do ISSQN. Em casos
análogos, envolvendo as mesmas partes, confira-se a jurisprudência das
Câmaras Especializadas desta Corte Paulista: Embargos à Execução. ISS.
Exercícios 2009 e 2010 - Empresa com sede em Cubatão, que prestou serviços
em outro município. Discussão acerca de qual o Município competente para a
cobrança - Lei Complementar nº 116/03 (artigos 3º e 4º) - De acordo com o
entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, externado no julgamento do
Recurso Especial nº 1.117.121/SP, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC,
o imposto é devido, como regra geral, no local do estabelecimento prestador.
No caso dos autos, o serviço prestado pela autora está incluído na lista de
serviços anexa à LC 116/03 - Recolhimento do tributo no local da sede do
estabelecimento prestador (Cubatão). Sentença mantida. Recurso da
Municipalidade e reexame necessário improvidos (TJSP 18ª C. Dir. Público
Ap/ReNec 1000593-48.2018.8.26.0562 Rel. Burza Neto j. 17.12.2018).
APELAÇÃO CÍVEL. Embargos à execução fiscal. Município de Santos. ISS
incidente sobre serviços de manutenção de equipamentos industriais
(Sinterização II e III) prestados no Município de Santos. Serviços enquadrados
no item 14.01 da lista de serviços que não estão previstos nas hipóteses de
exceção do art. 3º da Lei Complementar nº 116/03. Ausência de comprovação
de estabelecimento de unidade econômica ou profissional no Município de
Santos - Competência do Município de Cubatão onde a prestadora possui
estabelecimento e onde o serviço é contratado. Precedentes do E. STJ e desta
15ª Câmara de Direito Público. Recurso não provido (TJSP 15ª C. Dir. Público
Ap 1020495-21.2017.8.26.0562 Rel. Raul de Felice j. 25.10.2018). Apelação.
Embargos à execução fiscal - ISSQN - Exercícios de 2010 - Fato gerador sob a
égide da Lei Complementar n. 116/2003 - Prestação de serviços de troca e
emendas de correias transportadoras. Retenção do imposto - Atividade que
não se enquadra nas exceções previstas no art. 3º, incisos I e XX, da LC
116/2003 para fins de exceção da regra geral de competência do ente
tributante. - Empresa com sede em Cubatão que prestou serviços em Santos.
Competência tributária ativa do município de Cubatão sobre os serviços
prestados no município de Santos - Precedentes do C. STJ (REsp 1.117.121/SP,
sob o rito dos repetitivos - art. 543-C do CPC) Sentença mantida (aplicação do
art. 252, RITJSP) Recurso desprovido (TJSP 18ª C. Dir. Público Ap/ReNec
1007945-28.2016.8.26.0562 Rel. Roberto Martins de Souza j. 08.02.2018).
Assim, o acolhimento dos embargos à execução é medida que se impõe.” Ora,
uma vez reconhecida a inexigibilidade do ISS em cobrança nos autos da
execução fiscal nº 1508311-44.2015.8.26.0562 no julgamento da remessa
necessária nos autos dos embargos à execução fiscal (proc. nº 1000185-
28.2016.8.26.0562), declarando-se inexigível a CDA nº 39.356/15, de rigor o
acolhimento do pleito da embargante, declarando-se, por consequência, a
inexigibilidade da multa pelo não recolhimento do imposto, esta em cobrança
na execução fiscal nº 1508316-66.2015.8.26.0562 (CDA nº 39.374/2015), que
originou os presentes embargos à execução fiscal. Para fins de acesso às
Instâncias Superiores, considero prequestionada toda a matéria debatida,
relativa à Constituição e à Lei Federal, desnecessária a menção específica a
cada um dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados e
pertinentes aos temas em discussão. Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso, mantida, na íntegra, a r. sentença. Nos termos do
art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios a cargo do embargado
para 11% sobre o valor da execução. CARLOS VIOLANTE Relator

BARUERI Apelada: ACT CONSULTORIA EM TECNOLOGIA LTDA Comarca:
BARUERI Vara da Fazenda Pública VOTO Nº 14.505 Ação de repetição
de indébito. ISS. Município de Barueri. Serviços de consultoria em
tecnologia automotiva realizados no Município de Betim/MG. Fato
corroborado em laudo pericial de engenharia. Configurada unidade
econômica ou profissional do estabelecimento prestador no local de
prestação dos serviços (art. 4º, LC 116/03). Competência tributária
ativa do Município em que prestados os serviços. Precedentes. REsp
1.060.210/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos.
Laudo pericial contábil contendo evidente equívoco na soma do valor
do indébito, além da indevida inclusão de juros de mora. Alteração do
montante. Correção monetária pelos mesmos critérios que o
Município utiliza para atualização de seus créditos tributários, e juros
de mora a partir do trânsito em julgado do acórdão (Súmula 188 do
STJ) de 1% ao mês (CTN, art. 161, § 1º). Sentença de procedência.
Recurso voluntário do Município não provido. Recurso oficial
parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta contra r. sentença em ação de repetição de

indébito, integrada pela r. decisão em embargos de declaração (fls. 1051/1059
e 1115/1116) que julgou procedente o pedido e condenou o requerido a
restituir à autora, mediante compensação, os valores de ISSQN indevidamente
pagos, relativos aos períodos compreendidos entre 03/2011 e 04/2015, no
importe de R$1.211.238,21 (um milhão, duzentos e onze mil, duzentos e
trinta e oito reais e vinte e um centavos), conforme apurado no laudo pericial
contábil (págs. 960/963), a ser corrigido pelo índice de Preços ao Consumidor
Amplo Especial (IPCA-E), a partir da data do laudo contábil apresentado, com
juros de mora calculados nos mesmos moldes da caderneta de poupança, nos
termos do artigo 1º-F da Lei 9494/97, com redação da Lei 11.960/09, a partir
da citação, condenando o Município ao pagamento de honorários advocatícios
fixados em R$ 20.000,00, por equidade. Apela o Município sustentando que
não restou comprovada a constituição de unidade econômica ou profissional
da autora no Município de Betim/MG, razão pela qual é o ente tributário
competente para exigir o ISS no caso concreto. Menciona que o objeto do
contrato constante da cláusula 1ª notoriamente pode ser realizado na sede da
empresa no Município de Barueri, na medida em que engloba, em sua maioria,
desenvolvimento de projetos por meio de informática, possibilitando, assim, a
realização destes em sua própria sede. Alega que o laudo pericial de
engenharia foi rechaçado pelo seu assistente técnico, que de forma
fundamentada afastou os argumentos e demonstrou a possibilidade dos
serviços prestados pela apelada serem realizados em sua sede no Município
de Barueri, e que a perícia não aferiu o local da alegada prestação dos
serviços, em Betim/MG, o que seria indispensável para a conclusão de que os
serviços da apelada teriam sidos lá desenvolvidos e executados. Menciona
que o laudo pericial contábil concluiu diversamente do laudo pericial de
engenharia, corroborando que o ISS é devido no local do estabelecimento
prestador. Em razão disso, requer o provimento do recurso e a reforma da r.
sentença. A autora apresentou contrarrazões refutando os argumentos do
Município. Alegou, preliminarmente, questão de ordem pública, devendo ser
utilizados os mesmos critérios para correção monetária e juros de mora que o
Município aplica aos débitos tributários em cobrança. No mérito, sustentou
que os laudos periciais não poderiam concluir as mesmas coisas, pois o
escopo das perícias era totalmente divergente, já que cabia à perícia
automotiva verificar onde as atividades econômicas foram desenvolvidas e se
havia ou não unidade econômica da fábrica da FIAT no Município de Betim/MG,
ao passo que a perícia contábil visava aferir se realmente a apelada sofreu o
ônus da bitributação e quais valores mensurariam este ônus. Alegou que
restou incontroverso que os serviços de consultoria automotiva envolviam a
adaptação/adequação de softwares pré-existentes às necessidades específicas
de cada montadora/fabricante, prestados os serviços no local da tomadora.
Mencionou que diante da necessidade de sigilo comercial, as conexões entre
as estações de trabalho dos funcionários da apelada foram realizadas via cabo
de rede, configurando-se uma rede local, sem exteriorização dos dados ali
compartilhados, como medida preventiva contra a interceptação de quaisquer
informações que envolvam o projeto, impossível a realização de tais serviços
de forma remota. Por fim, mencionou a necessidade de alteração da
condenação ao pagamento de honorários advocatícios matéria de ordem
pública, observando-se o disposto no art. 85, §3º, I, do CPC, além da
necessária majoração recursal (fls. 1122/1156). A apelada manifestou
oposição ao julgamento virtual (fls. 1164). É o Relatório. Nos termos do art.
496, I, do CPC, recebo o recurso oficial. Prevê a Lei Complementar 116/03 (na
redação vigente à época dos fatos geradores em análise): Art. 3 o O serviço
prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador,
devido no local: I do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço
ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do §
1 o do art. 1 o desta Lei Complementar; II da instalação dos andaimes, palcos,
coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05
da lista anexa; III da execução da obra, no caso dos serviços descritos no
subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV da demolição, no caso dos serviços
descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V das edificações em geral,
estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no
subitem 7.05 da lista anexa; VI da execução da varrição, coleta, remoção,
incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo,
rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no
subitem 7.09 da lista anexa; VII da execução da limpeza, manutenção e
conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas,
parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10
da lista anexa; VIII da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda
de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX
do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes
físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12
da lista anexa; X (VETADO) XI (VETADO) XII do florestamento, reflorestamento,
semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no
subitem 7.16 da lista anexa; XIII da execução dos serviços de escoramento,
contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no
subitem 7.17 da lista anexa; XIV da limpeza e dragagem, no caso dos serviços
descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV onde o bem estiver guardado ou
estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;
XVI dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados,
no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII do
armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no
caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII da execução
dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos
serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX
do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços
descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XX do estabelecimento do
tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver
domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;
XXI da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o
planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos
pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII do porto, aeroporto, ferroporto,
terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos
pelo item 20 da lista anexa. § 1 o No caso dos serviços a que se refere o
subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o
imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia,
rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de
locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso,
compartilhado ou não. § 2 o No caso dos serviços a que se refere o subitem
22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto
em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada. § 3 o
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento
prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os
serviços descritos no subitem 20.01. Art. 4 o Considera-se estabelecimento
prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar
utilizadas. A Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp 1.060.210/SC,
submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou o entendimento de que a
competência tributária ativa para a cobrança do ISS, na vigência da Lei
Complementar nº 116/03, recai sobre o Município em que é efetivamente
prestado o serviço. Confira-se o julgado recente do C. Superior Tribunal de
Justiça: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA PARA
RECOLHIMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONTROVÉRSIA
DECIDIDA PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO REsp 1.060.210/SC, SUBMETIDO AO
REGIME DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. I - A
Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à
sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973 e da Resolução
STJ n. 08/2008, firmou a orientação no sentido de que: o sujeito ativo da
relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do
estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o
serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada. II - Na
espécie, não há que se falar em violação ao princípio da anterioridade quanto
à conclusão do julgamento da decisão ora agravada, porquanto era previsível
seu resultado e deveria ter sido objeto de debate na instância de origem,
tratando-se de verdadeira inovação recursal, a qual não pode ser aqui
conhecida, sob pena de supressão de instância. III - Agravo interno improvido
(STJ 2ª Turma - AgInt no AREsp 917490 / SP Rel. Francisco Falcão j.
15.03.2018). A Lei Complementar nº 116/03 inovou ao conceituar
“estabelecimento prestador”, em seu art. 4º, assim considerando o local onde
o contribuinte desenvolve a atividade de prestar o serviço de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou
profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede,
filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou
contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Conclui-se que o
Município competente para exigir o ISS é aquele no qual o serviço é realizado,
desde que o prestador mantenha unidade econômica ou profissional no local,
ainda que o prestador possua uma unidade central em localidade diversa.
Confira-se o julgado: TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR 116/2003.
SERVIÇO DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA. FATO GERADOR.
MUNICÍPIO EM QUE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE PRESTADO. 1. Cinge-se a
controvérsia à competência para exigir o ISS incidente sobre serviços na área
de informática. 2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC,
submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, fixou o entendimento de
que a competência tributária ativa para a cobrança do ISSQN, no sistema da
Lei Complementar 116/2003, recai, em regra, sobre o Município em que é
efetivamente realizado o serviço, e não sobre aquele em que formalmente
estabelecida a sede da prestadora, ocorrendo o inverso na vigência do
Decreto-Lei 406/1968. 3. No julgamento do mencionado Recurso Especial,
foram estabelecidas as seguintes premissas: a) o sujeito ativo da relação
tributária, na vigência do DL 406/1968, é o Município da sede do
estabelecimento prestador (art. 12); e b) o sujeito ativo da relação tributária, a
partir da LC 116/2003, é o Município onde o serviço é efetivamente prestado,
onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove
haver unidade econômica ou profissional da entidade prestadora. 4. A nova
orientação ficou estabelecida não apenas para as hipóteses de leasing, mas
também para qualquer espécie de serviço submetido à incidência do ISS.
Nesse sentido: AgRg no AREsp 466.825/MG, Rel. Ministro Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 4.2.2016;
AgInt no REsp 1.502.963/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, DJe 12.5.2016; AgRg no REsp nº 1.390.900/MG, Rel. Ministro Og
Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.5.2014. 5. Agravo Interno provido (STJ 2ª
Turma - AgInt no agravo em recurso especial 912.524/BA Rel. Herman
Benjamin j. 21.02.2017). No caso concreto, os documentos acostados aos
autos demonstram que a apelada manteve unidade profissional em Betim/MG,
prestados os serviços (consultoria em tecnologia) fora de sua sede no
Município de Barueri/SP. Conforme o contrato de prestação de serviços
pactuada entre as partes, a apelada se comprometeu a “prestar serviços
técnicos objetivando a execução de partes determinadas de projetos de
desenvolvimento tecnológico de titularidade da FIAT, compreendendo, além
da projetação para desenvolvimento de veículos atendendo às metodologias
Fiat, a microplanificação, execução de desenhos manuais, desenho CAD 2D e
3D, gestão de documentação técnica, elaboração de documentação técnica,
layout e verificação virtual, estudo e projetação de componentes, estudo e
projetação de sistemas, gestão de caderno de bordo, cálculo estrutural
(Geração de Malha, Análise Estática, Análise de Impacto), conversão de
matemática, assessoria e suporte técnico” (fls. 38). O laudo pericial de
engenharia automotiva informou que “o serviço prestado pela autora é de
consultoria automotiva, o que consiste na implantação e adequação de
softwares já existentes às necessidades dos fabricantes de automóveis”, os
quais são intrinsicamente ligados às respectivas máquinas e/ou equipamentos
da FIAT, já que, “neste caso específico, a conexão entre os softwares e os
equipamentos/máquinas da Fiat é necessariamente realizada via Cabo de
Rede”, o que evidencia que a prestação do serviço se deu na sede da
tomadora, ou seja, em Betim/MG (fls. 710/711). Também informou que “(...)
todos os serviços foram prestados na fábrica da Fiat e compõem
individualmente etapas do projeto de consultoria automotiva, sendo
inaplicável a assertiva de que um serviço decorre de outro” (fls. 713). E, em
resposta ao quesito 7, do Município, questionando se praticamente todos os
serviços da autora são prestados em sua sede no Município de Barueri, o
perito informou que “não, pois de acordo com as diligências empreendidas na
sede da autora em Barueri, constatou-se somente a estrutura necessária para
o funcionamento dos setores administrativos da empresa, ou seja, setor
financeiro, contábil e recursos humanos, não havendo engenheiros ou
profissionais técnicos que pratiquem as atividades desenvolvidas pela autora
para a Fiat” (fls. 713). Por fim, informou que “o desenvolvimento do projeto
deve ser in loco, pois é na fábrica que os projetistas têm total acesso aos
materiais e informações, imprescindíveis ao adequado cumprimento das fases
prazos do projeto” (fls. 714). Ora, é evidente que a autora manteve unidade
econômica ou profissional no local, atraindo a incidência tributária do ISS para
o Município de Betim/MG. O fato de a perícia não ter inspecionado o local da
prestação dos serviços, em Betim/MG, não afasta a conclusão de que lá foram
prestados os serviços, pelos motivos acima elencados. Ademais, o laudo
pericial contábil não contradiz o apurado pela perícia de engenharia
automotiva, porquanto esta visava aferir onde foram prestados os serviços e
aquela se realmente a apelada sofreu o ônus da bitributação e quais valores
mensurariam este ônus. Como bem pontuado pela r. sentença, “quanto às
questões relativas à competência ativa para recolhimento do tributo, em que
pesem as manifestações do perito contábil neste sentido, de se ressaltar que
o laudo pericial contábil deveria ater-se exclusivamente a análise dos aspectos
contábeis, portanto, irrelevante considerar suas manifestações acerca das
questões relativas à competência tributária, por se tratar de matéria de
direito” (fls. 1058). E, em relação aos aspectos contábeis, o laudo pericial
apurou os valores do ISS retidos pela Fiat para recolhimento ao Município de
Betim/MG, bem como os recolhimentos ao Município de Barueri (fls. 961/962;
996/1.001). Assim, a competência ativa tributária para cobrança do ISS é do
Município de Betim/MG, local onde efetivamente prestados os serviços,
procedente a pretensão da autora à restituição do indébito tributário. O perito
contador apurou o montante do ISS recolhido indevidamente ao Município de
Barueri, destacado nas notas fiscais emitidas à Fiat, relativas à prestação de
serviços em discussão, abrangente do período de março/2011 a abril/2015,
em R$ 1.211.238,21, atualizado até julho/2017 (fls. 997), valor acolhido pela r.
sentença. Não é esse o montante do indébito a ser considerado, por evidente
equívoco na soma e, também, pela indevida inclusão de juros de mora. O
laudo pericial apurou o valor total do ISS recolhido indevidamente em R$
327.889,29 que, atualizado pelos índices da Unidade Fiscal de Barueri UFIB,
dos meses dos respectivos pagamentos indevidos até a data do cálculo,
atinge a cifra de R$ 485.892,22 (principal acrescido da correção monetária).
Em seguida, equivocadamente, soma esses dois valores resultando em R$
813.781,51, considerando em duplicidade o valor do principal já incluído no
valor atualizado (R$ 485.892,22). Caberia essa soma se da coluna “Correção
UFIB” constasse unicamente a correção monetária e não o valor do principal
corrigido, como constou (fls. 997). Segue a planilha calculando juros de mora
indevidos, sobre a soma equivocada (R$ 813.781,51), apurando o resultado
distorcido de R$ 1.211.238,21 (fls. 890 e 997). O valor a ser considerado para
a repetição do indébito, a que faz jus a autora, é de R$ 485.892,22 acrescido
de correção monetária a contar da data-base do laudo julho/2017, pelos
mesmos índices utilizados pela Fazenda Pública do Município de Barueri para
correção de seus créditos tributários, além de juros de mora a partir do
trânsito em julgado do acórdão (Súmula 188 do STJ) de 1% ao mês (CTN, art.
161, § 1º). A diferença entre o valor estipulado na r. sentença e o definido no
julgamento desta apelação e recurso oficial não resulta em sucumbimento
parcial da autora, não constando de seu pedido inicial o montante da
repetição do indébito apurado incorretamente no laudo pericial contábil,
imputando-se ao Município total sucumbimento. Os honorários advocatícios
são fixados nos percentuais mínimos dos incisos I e II, do § 3º do art. 85 do
CPC. Para fins de acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionada
toda a matéria debatida, relativa à Constituição e à Lei Federal, desnecessária
a menção específica a cada um dos dispositivos constitucionais e
exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário do
Município e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso oficial, condenando o
Município à repetição do indébito tributário no montante de R$ 485.892,22
acrescido de correção monetária a contar da data-base do laudo julho/2017,
pelos mesmos índices utilizados pela Fazenda Pública do Município de Barueri
para atualização de seus créditos tributários, além de juros de mora a partir
do trânsito em julgado do acórdão (Súmula 188 do STJ) de 1% ao mês (CTN,
art. 161, § 1º). O Município reembolsará a autora a totalidade das custas e
despesas processuais suportadas, além de honorários advocatícios de
sucumbência fixados nos percentuais mínimos dos incisos I e II, do § 3º do art.
85 do CPC. CARLOS VIOLANTE Relator
VOTO Nº 15480/2019 14a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Apelação n°

0001907-81.2012.8.26.0101 Apelante: Prefeitura Municipal de
Caçapava Apelado: Sanear Engenharia e Construção Ltda APELAÇÃO -
Município de Caçapava - Embargos à Execução Fiscal – ISS e Taxas
Exercícios de 2007 a 2010 Inscrição não baixada nos registros fiscais
do Município Sentença que julgou procedentes os embargos à
execução Pretensão à reforma Descabimento Empresa encerrada no
Município exequente em 1997 A realização da baixa das atividades
nos cadastros municipais configura atividade administrativa e
acessória que, por si só, não tem o condão de impor obrigação
tributária Sentença mantida RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de Embargos à Execução Fiscal, propostos por Sanear Engenharia e

Construção Ltda em face da Prefeitura Municipal de Caçapava com o fim de
afastar a cobrança de ISSQN e Taxas dos exercícios de 2007 a 2010, objeto da
execução fiscal em apenso. A sentença (fls. 106), aclarada pela r. decisão de
fls. 109, julgou procedentes os embargos, determinando a extinção da
execução em virtude da ausência de fato gerador do ISS. O magistrado a quo
determinou às partes que arcassem com os honorários de seus patronos.
Inconformada, apela a Municipalidade (fls. 114/118), objetivando a reforma do
julgado. Em síntese, defende a legalidade da cobrança, em razão da falta de
comprovação da baixa da inscrição junto ao cadastro fiscal municipal no
período tributado. Em relação às taxas, alega que o fato gerador ocorre em
razão da existência do estabelecimento. Contrarrazões às fls. 124/130. É o
relatório. Cuida-se de embargos opostos à execução fiscal, na qual se busca a
cobrança de ISSQN e taxas dos exercícios de 2007 a 2010. Alega a
embargante, em síntese, a ausência dos fatos geradores. Aduz, ter encerrado
as atividades profissionais da respectiva filial nesse Município no ano de 1997,
permanecendo a empresa sediada na cidade de São Paulo. O Douto juízo a
quo entendeu por bem julgar o pedido procedente, extinguindo a execução
fiscal. Pautou-se nos documentos trazidos pela embargante considerando
comprovado o encerramento das atividades em 1997. O recurso não merece
provimento. Inicialmente, convém destacar que nos termos do art. 3º da Lei
Federal nº 6.830/1980 e do art. 204 do CTN, a Certidão de Dívida Ativa é o
título que veicula a obrigação presumidamente líquida, certa e exigível.
Embora a CDA goze de presunção de veracidade, devendo-se, em princípio,
presumir a legitimidade da cobrança nela entabulada, esta presunção está
sujeita a prova em sentido contrário. Em outras palavras, demonstrando o
contribuinte a inexistência dos fatos geradores, não subsiste a tributação.
Essa é a hipótese dos autos. Em relação ao ISS, tem-se que, de acordo com o
art. 156, inciso III, da Constituição Federal, compete aos Municípios instituir
impostos sobre os serviços de qualquer natureza, não compreendidos na
competência tributária estadual, definidos em Lei Complementar da União,
qual seja, a LC nº 116/2003, que estabelece, exaustivamente, as hipóteses de
incidência do imposto. Contudo, na hipótese dos autos, ainda que a
embargante não tenha providenciado a baixa de sua inscrição no cadastro
municipal, não restou demonstrado que tenha prestado serviços naquela
municipalidade durante o período tributado. Nesse contexto, o contrato social
da empresa, datado de 25/09/1997, aponta o encerramento da filial no
Município de Caçapava (fls. 13/15). Outrossim, a certidão da Receita Federal
aponta que a baixa do CNPJ da filial em Caçapava ocorreu em 25/09/1997 (fls.
16/17). Veja-se, ainda, que o endereço constante da CDA é justamente aquele
no qual as atividades da empresa foram encerradas. Desse modo, a
conjugação de todos esses elementos se mostra suficiente para comprovar a
não ocorrência do fato gerador no período. Nesse contexto, a doutrina já se
manifestou: “Só surge a obrigação tributária de recolher ISS ao Município
diante de fato concretamente ocorrido. O imposto que se cuida não pode
incidir sobre serviço “potencial” . Aliás, isso rigorosamente, nem precisaria ser
consignado, dado que envolve visível redundância. Se o ISS é imposto exigível
pela ocorrência de fato (prestar serviço), não há sentido em falar de fato
potencial, porque nessa expressão há visível contradição nos termos: sendo
fato, jamais poderá ser potencial; potencial é vocábulo incompatível com fato;
visto da perspectiva inversa: se for potencial, nunca se tratará de fato . (...)
Sumariando o ISS, e bem assim qualquer outro imposto, só pode alcançar o
fato concretamente ocorrido no mundo fenomênico” (Barreto, Aires
Fernandino: Curso de Direito Tributário Municipal, São Paulo, Saraiva, 2009,
pg. 322). O mesmo raciocínio deve ser estendido às taxas. Consoante artigo
145 da Constituição Federal de 1988, as taxas são cobradas “em razão do
exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de
serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos
a sua disposição”. No mesmo sentido, dispõe o artigo 77, caput, do CTN, in
verbis: Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito
Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm
como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização,
efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao
contribuinte ou posto à sua disposição. Justamente, conforme as alegações da
própria apelante, o fato gerador das taxas ocorre com a existência do
estabelecimento. Desta feita, o fato gerador pressupõe a existência de
estabelecimento instalado e em atividade, para que se possa falar em
fiscalização ou utilização efetiva ou potencial de serviço público. Inexistindo
estabelecimento, conforme supramencionado, tem-se incabível a cobrança.
Ressalta-se que a Municipalidade reconhece a pretensão de cobrança em
virtude da ausência de baixa da inscrição cadastral, eis que fundamenta seu
recurso de apelação com base no descumprimento de obrigação acessória.
Ocorre que a omissão relativa à baixa da inscrição municipal, por si só, não
legitima a exação fiscal, podendo constituir, quando muito, mera infração
administrativa, caso haja previsão legal nesse sentido. Esse mesmo
entendimento tem sido adotado por este E. Tribunal em casos análogos, in
verbis: APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN, exercícios de
2001 e 2002 - Município de Matão - Prestação de serviços datilógrafo
autônomo - No caso, restou demonstrada a ausência de efetiva prestação de
serviços no período em questão - Ausência de fato gerador tributário A mera
inscrição do contribuinte em cadastro municipal não tem o condão de, por si
só, impor obrigação tributária - Sentença mantida - RECURSO IMPROVIDO.
(1002141-45.2016.8.26.0347, Rel. Des. Rodrigues Aguiar, j. em 13/03/2019).
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO - Embargos à execução fiscal - Taxa
de Licença Fiscalização e Funcionamento do exercício de 2016 - Município de
Santos - Cobrança decorrente do Poder de Polícia - Desnecessidade de
comprovação da efetiva fiscalização - Precedentes do STJ - Comprovação nos
autos de encerramento das atividades no endereço indicado na CDA em
14/2/2003 - Impossibilidade de cobrança por inocorrência do fato gerador da
taxa de licença - Presunção da efetiva fiscalização elidida - Sentença mantida -
Reexame necessário não conhecido e recurso voluntário não provido.
(Apelação Cível e Remessa Necessária n° 1018803-50.2018.8.26.0562, Rel.
Des. Raul de Felice, j. em 24/07/2019) Embargos à Execução Fiscal - Taxa de
fiscalização de estabelecimento - Sentença que julgou procedente o pedido
-Pretensão à reforma Desacolhimento - Suficiência de elementos
comprobatórios do encerramento das atividades da empresa antes da
ocorrência dos fatos geradores da potencial fiscalização - Impossibilidade de
se impor ao embargante a produção de prova negativa - Presunção de
veracidade e legalidade do ato administrativo de lançamento fiscal dos
débitos questionados que foi elidida - Descumprimento de obrigação acessória
de comunicação do encerramento das atividades que atrai apenas a
imposição de penalidade pecuniária (art. 113, § 3º, CTN) e é insuficiente para
demonstrar que houve fato gerador da taxa - Sentença mantida - Recurso
desprovido. (Apelação n. 1016099-28.2017.8.26.0068, Rel. Des. Ricardo
Chimenti, j. em 28/07/2019) ISS - Fato gerador do tributo - Efetiva prestação
do serviço Inocorrência - Lançamento por estimativa em razão da inscrição no
cadastro municipal Impossibilidade - O fato gerador do ISS é a efetiva
prestação de serviço, não se autorizando seu lançamento por estimativa com
base apenas na inscrição no cadastro municipal - Recurso não provido. (Ap.
9185400-27.2006.8.26.0000, rel. Des. OSVALDO PALOTTI JÚNIOR, j.
10/05/2012). Ação Anulatória de débito fiscal - Município de Campinas - ISSQN
dos exercícios de 1994 a 2013 - Desnecessidade de prévio requerimento
administrativo em decorrência do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição
contido no Inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal - Professor -
Tributação com base em inscrição aberta no Cadastro Municipal
Impossibilidade - Obrigação acessória que não autoriza o lançamento - O fato
gerador do tributo é a efetiva prestação do serviço - Sentença mantida -
Recurso Improvido. (TJSP, Apelação nº 1017081-06.2014.8.26.0114, Rel. Des.
BURZA NETO, j. em 06/10/2016). Logo, a despeito da ausência de
cancelamento formal da inscrição junto ao cadastro fiscal municipal, não se
pode admitir a incidência do ISS ou das Taxas quando ausente a efetiva
comprovação da ocorrência dos respectivos fatos geradores, como pretende o
Município recorrente. Por essas razões, não merece reparo a r. sentença
apelada, que fica mantida tal como lançada. Ressalta-se que é o CPC de 1973
o diploma processual aplicável ao caso, posto que a publicação da sentença
recorrida deu-se em data anterior a 18/03/2016 (Enunciado Administrativo nº
1 do STJ), razão pela qual não há majoração das verbas honorárias como
previsto no artigo 85, §11, do CPC/15. Por derradeiro, considera-se
prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-
se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. Ante o exposto,
NEGA-SE provimento ao recurso. HENRIQUE HARRIS JÚNIOR RELATOR
VOTO Nº 15544/2019 14ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE

INSTRUMENTO Nº: 2072351-73.2019.8.26.0000 AGRAVANTE: DGB
ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. AGRAVADO: PREFEITO
MUNICIPAL DE ARARAQUARA e AUDITORA FISCAL DO MUNICÍPIO DE
ARARAQUARA APELAÇÃO Mandado de segurança ISS Construção civil
Base de cálculo Exclusão dos valores relativos aos materiais
empregados nas respectivas obras Possibilidade Entendimento
firmado pelo STF em repercussão geral no julgamento do RE nº
603.497/MG RECURSO PROVIDO.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por DGB

ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. contra decisão interlocutória que, em
mandado de segurança, impetrado contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DE
ARARAQUARA e da AUDITORA FISCAL DO MUNICÍPIO DE ARARAQUARA,
indeferiu a liminar. A agravante é empresa prestadora de serviços de
construção civil, sujeita ao recolhimento do ISS. Alega que, no cômputo da
base de cálculo do imposto, devem ser excluídos os valores dos materiais
empregados nas respectivas obras, como decidido pelo STF no julgamento do
RE nº 603.497/MG. Requer o provimento do recurso, para que as autoridades
coatoras excluam da cobrança do ISS os valores referentes aos materiais
fornecidos pela agravante. Recurso processado com a concessão da tutela
recursal provisória (fl. 183). Não foi ofertada contraminuta ao recurso. É o
relatório. De rigor o provimento do recurso. A questão não é nova e nem
pouco recorrente nos Tribunais pátrios, estando consolidado o entendimento
pelo cabimento da dedução, da base de cálculo do ISS incidente sobre
serviços de construção civil, dos valores dos materiais fornecidos pelos
prestadores e empregados nas respectivas obras. O STF, inclusive,
manifestou-se pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria, quando
do julgamento do RE nº 603.497/MG, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO
DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.
RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA
CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR
ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. [...] A verificação da
constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na
construção civil, questão versada no presente apelo extremo, possui
relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, nos termos
do § 1º do art. 543-A do Código de Processo Civil. É que o assunto, de
natureza eminentemente tributária, alcança, certamente, grande número de
contribuintes no País. Além disso, embora se trate de imposto municipal, é
possível a repetição dessa mesma questão nas demais unidades da
Federação, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação
da matéria. Ressalte-se que, com o reconhecimento da existência da
repercussão geral da matéria, deve ser aplicado o regime legal previsto no art.
543-B do Código de Processo Civil, conforme procedimento já apreciado por
esta Corte no julgamento das Questões de Ordem no RE 579.431, no RE
580.108 e no RE 582.650, todos de minha relatoria. Ademais, verifico que a
matéria já se encontra pacificada no âmbito desta Corte, no sentido da
possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados
na construção civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, rel. para o acórdão
Min. Carmen Lúcia, 1ª Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgRg, rel. Min.
Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgRg, rel. Min. Eros
Grau, 2ª Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª
Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma,
DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ
29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE
15.09.2009. Desse modo, entendo que, com o reconhecimento da existência
da repercussão geral e havendo entendimento consolidado da matéria, os
Tribunais de origem e as Turmas Recursais podem, desde logo, com
fundamento no § 3º do citado art. 543-B, aplicar a orientação firmada por este
Supremo Tribunal Federal. Assim, nos termos do art. 325, caput, do RISTF, o
relator poderá julgar o recurso extraordinário monocraticamente1 . [...] (STF,
RE nº 603497/MG, Relª. Minª. ELLEN GRACIE, J. em 04/02/2010, DJe de
06/05/2010) (grifei) Desde então, a adoção desse entendimento tem sido
pacífica nos Tribunais. Cito, exemplificativamente, julgado recente do STF:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
ISS. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA
CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68 PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do RE 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o
entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor
referente aos materiais empregados na construção civil. Agravo regimental a
que se nega provimento. (STF, AgR no ARE nº 728060, Rel. Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, J. em 29/04/2014, DJe de 27/05/2014) (grifei) No
mesmo sentido, o eminente Min. Carlos Ayres Britto, Relator do AgRg no RE nº
599.585/RJ (Segunda Turma, J. em 29/03/2011, DJe de 26/6/2011), assentou
que “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o
art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de
1988. Pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos
materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas.” (grifei). 1 Vide
(último acesso em 02/08/2017), andamento de 31/08/2010: “Em 18.8.2010:
(...), dou provimento ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na
sentença. Julgo prejudicado o pedido de ingresso como 'amicus curiae'
formulado pela Confederação Nacional dos Municípios - CNM (Petição STF
42.520/2010 - fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação
Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF (fls.
505-521), em face da presente decisão.” (grifei). De igual forma, o STJ:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO
AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO.
CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. VIABILIDADE.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. [...] III - É pacífico o entendimento no
Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da dedução do custo dos
materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN. IV - O
recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da
Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido
encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n.
83/STJ. V - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes
para desconstituir a decisão recorrida. VI - Agravo Interno improvido. (STJ,
AgInt. no AREsp nº 686.607/MG, Rel.ª Min.ª REGINA HELENA COSTA, Primeira
Turma, J. em 21/03/2017, DJe de 31/03/2017) (grifei) E, assim, também, a
jurisprudência atual deste TJSP: Apelação Ação Declaratória Dedução do valor
dos materiais de construção, pavimentação, reparação, conservação e
reforma de estradas públicas utilizados na base de cálculo do ISSQN
Possibilidade Precedentes do STJ e STF Recurso Repetitivo do STF Sentença
mantida Recurso DESPROVIDO. (TJSP, AC nº 1007426-24.2014.8.26.0077; Rel.ª
Des.ª Mônica Serrano, 14ª Câmara de Direito Público, J. em 10/11/2016, DJe de
07/08/2017) (grifei) MANDADO DE SEGURANÇA CÁLCULO DO ISSQN SOBRE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL COM DEDUÇÃO DO VALOR
DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA E O CUSTO DAS SUBEMPREITADAS
SEGURANÇA CONCEDIDA SENTENÇA CONFORME À JURISPRUDÊNCIA DO STJ
REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. (TJSP, RN nº 3003309-41.2013.8.26.0157,
Rel. Des. José Luiz de Carvalho, 18ª Câmara de Direito Público, J. em
29/01/2015, DJe de 06/02/2015) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL Embargos à
execução fiscal ISS Serviços de concretagem Insurgência contra sentença que
rejeitou os embargos e manteve a legitimidade da cobrança referente aos
valores de materiais empregados nas obras Dedução da base de cálculo
Possibilidade Precedentes do STF Sentença reformada Recurso provido. (TJSP,
AC nº 0010313-61.2009.8.26.0533, Rel. Des. Raul de Felice, 15ª Câmara de
Direito Público, J. em 29/01/2015, DJe de 06/02/2015) (grifei) APELAÇÃO AÇÃO
DECLARATÓRIA ISS Sentença de Improcedência Possibilidade de Dedução da
base de cálculo dos materiais aplicados na construção civil Admissibilidade
Sentença reformada Recurso provido. (TJSP, AC nº 0004763-
77.2009.8.26.0471, Rel. Des. Octavio Machado de Barros, 14ª Câmara de
Direito Público, J. em 23/10/2014, DJe de 22/01/2015) (grifei) Desta feita,
concluo ser pacífico na jurisprudência recente o entendimento segundo o qual
é possível a dedução, da base de cálculo do ISS incidente sobre serviços de
construção civil, dos valores referentes aos materiais fornecidos pelo
prestador e empregados nas respetivas obras. Ante o exposto, DÁ-SE
PROVIMENTO ao recurso, reformando-se a decisão agravada, para que seja
deferida a liminar, convertendose em definitiva a tutela recursal provisória
anteriormente deferida. HENRIQUE HARRIS JÚNIOR Relator
Apelação nº 1001008-34.2018.8.26.0076 Apelante : Noromix

Concreto Ltda. Apelada : Município de Piacatu Comarca: Bilac Vara
Única Voto nº 30.465 Apelação - Execução Fiscal Ação de repetição de
indébito ISS - Empresa atuante no ramo de construção civil -
Desconto da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais
empregados na construção civil nos serviços de concretagem
Possibilidade, desde que comprovado que os materiais foram
adquiridos de terceiros - Inviabilidade de o município aferir a
correção dos valores pagos ante a ausência de qualquer tipo de
prova Dados contidos nas notas fiscais que inviabiliza os descontos
dos insumos da base de cálculo do imposto Ausência de prova - Ônus
que incumbia à autora (art.373, I, do CPC/15) Preliminar afastada e
recurso desprovido
Trata-se de apelação interposta por Noromix Concreto Ltda. da r. sentença de

págs.254/259 que julgou improcedente ação de repetição de indébito ajuizada
pela apelante contra o Município de Piacatu buscando restituir-se do ISS pago
a maior, sob o argumento de que o Município procedeu à cobrança do imposto
sobre o valor integral das notas fiscais ao passo que devido o abatimento da
base de cálculo dos valores referentes aos materiais de construção fornecidos
pela autora. Condenou o apelante ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.
Alega a apelante, nas razões recursais às págs. 265/283, preliminarmente,
nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em razão da necessidade
de elaboração de perícia contábil. No mérito, sustenta, em síntese, a reforma
da r. sentença, pelos seguintes motivos: a) não se faz necessária a
apresentação de relação minuciosa dos materiais utilizados, pois se trata de
obrigação acessória não prevista em lei; b) as notas fiscais indicam o valor
dos materiais utilizados; c) não seria caso de improcedência da ação, mas de
determinar a apuração dos materiais em liquidação de sentença; d) as obras
foram contratadas pelo regime de empreitada global e, portanto, no custo
total foram incluídos os materiais, destacados na nota fiscal, sendo o valor
conhecido da Municipalidade, que pode pautar-se pela planilha orçamentária
confeccionada pelo DER/SP. Requer provimento ao recurso, reconhecendo o
direito à dedução da base de cálculo dos valores lançados a título de materiais
ou requer seja determinada a liquidação de sentença por meio de perícia, ou
caso não se entenda ser caso de julgamento de mérito, pleiteia a nulidade da
sentença prolatada, determinando o retorno dos autos à origem para que
outra seja prolatada observando-se o exaurimento da instrução processual.
Não foram apresentadas contrarrazões (cf. certidão - pág.326). Presentes os
pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso interposto. É o relatório.
Trata-se de ação de repetição de indébito ajuizada por Noromix Concreto Ltda.
em face do Município de Piacatu, pleiteando a repetição do ISS pago a maior,
em razão da não dedução da base de cálculo dos valores referentes aos
materiais de construção fornecidos pela autora quando da consecução da obra
contratada pelo DER/SP, de conservação especial e reabilitação da sinalização
horizontal da pista da SPA 339/425 do Km 0 até o Km 17.850m (trecho entre
Santópolis do Aguapeí, Piacatu e Gabriel Monteiro conforme consta da
cláusula 1ª do instrumento contratual pág. 45). A executada alega que atua
no ramo de construção civil e que foi tributada equivocadamente, pois o ISS
somente poderia incidir sobre a prestação dos serviços de engenharia e não
sobre o fornecimento dos materiais de construção, sendo que no presente
caso foram apresentadas as notas fiscais com a indicação de todos os itens
relacionados (máquinas, mão de obra e materiais), mas o Município não
efetua a dedução, repassando os valores maiores ao DER/SP (contratante),
que faz a retenção e paga ao Município. Observa, ainda, que os serviços
contratados englobam três municípios, razão pela qual a nota fiscal foi
acompanhada por tabela relacionando a parcela correspondente ao serviço
prestado para cada município. Estes os fatos. A preliminar aventada pela
recorrente, de cerceamento de direito de defesa, deve ser afastada, uma vez
que a produção da prova pericial contábil mostra-se dispensável para a
solução do litígio. Isso porque uma das hipóteses de indeferimento de prova
pericial é o fato de o julgador entender ser esta desnecessária ao
esclarecimento da lide (art. 464, inciso II do CPC/15). Nesse sentido é o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça: Acrescento: “TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISSQN. Serviços bancários. Fatos geradores
ocorridos nos exercícios de 2006 a 2010. Cerceamento de defesa.
Inocorrência. Desconsideração de pedido de perícia técnica - Matéria que não
demanda perícia técnica. O Magistrado é o destinatário final das provas, cabe
a ele decidir sobre a necessidade ou não da produção de provas, podendo
dispensá-la caso entenda desnecessária, nos termos do artigo 131 do Código
de Processo Civil de 1973. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça.
Procedimento administrativo regular, com a observância do devido processo
legal e ampla defesa. Nulidade das CDA's afastada. Preliminares afastadas...”
(Apelação nº 0001144-43.2014.8.26.0414, Relª. Desª. Vera Angrisani, 5ª
Câmara Extraordinária de Direito Público, j. 13.09.2016). grifeiVale dizer que
cumpria ao embargante o ônus de provar a existência do fato constitutivo de
seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC/15, mas não o fez.
Portanto, não há se falar em cerceamento de defesa, ficando rechaçada a
preliminar arguida. No mais, a r. sentença deve ser mantida. O cerne da
questão discutida nos autos versa sobre a possibilidade de a autora deduzir ou
não da base de cálculo do ISS os materiais de construção utilizados na
prestação de serviços de construção civil contratados pelo DER/SP
especialmente no trecho do Município de Piacatu. Com efeito, compartilho do
execução das obras de construção civil, porém, nos termos da lei. Está
pacificado o entendimento de que da base de cálculo do ISSQN, nas
atividades de construção civil, devem ser deduzidos tão somente os gastos
com materiais utilizados na obra, bem como em relação aos custos das
subempreitadas, não incidindo a tributação sobre o custo total da prestação
dos serviços, nos termos do art. 9, §2º, 'a' e 'b', do Decreto-lei nº 406/68 e art.
7º, § 2º, I, da LC nº 116/2003. O art. 7º da LC 116/03 disciplinou a questão
sobre os descontos possíveis da base de cálculo do ISS na atividade do
embargante: “Art. 7º- A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) §
2º - Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza: I - O valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços
previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei
Complementar; (...) 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos”. O entendimento
do C. Supremo Tribunal Federal firmou posição no sentido da possibilidade de
dedução dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do
ISS (RE 603.497, com repercussão geral da matéria): “1. A hipótese dos autos
versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais
empregados na construção civil. O acórdão assim decidiu: 'TRIBUTÁRIO ISS
CONSTRUÇÃO CIVIL BASE DE CÁLCULO MATERIAL EMPREGADO DEDUÇÃO
IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de
cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Cito os seguintes
julgados: RE 262.598, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe 27.09.2007; RE
362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR,
rel. Min. Eros Grau, 2ª T., DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel. Min. Carlos
Britto, 1ª T., DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª
T., DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., DJ
29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE
Confederação Nacional dos Municípios CNM (petição STF 42.520/2010 fls. 524-
541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das
face da presente decisão. Publique-se” (RE 603497/MG, Brasília, 18 de agosto
de 2010, Relª Minª Ellen Gracie). grifei. O próprio C. STJ, que entendia de
modo diverso, após muitas discussões, passou a assim decidir: “Tributário.
ISSQN. Construção Civil. Base de cálculo. Dedução de valores referentes aos
materiais empregados. Possibilidade. Precedentes da Suprema Corte. 1. O
Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão desta
Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos
termos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010,
reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: 'Esta Corte firmou o
entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do
ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes'. 2. A base de
cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento
acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à
orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de
dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção
civil. 3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão
que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios
fundamentos. Agravo regimental improvido” (AgRg no AgRg no REsp 1228175.
Rel. Min. Humberto Martins, DJe 01/09/2011). grifei. Entretanto, tal
entendimento não se aplica no caso concreto conforme será demonstrado,
pois a apelante apenas indicou na nota fiscal o valor gasto com materiais. Em
tese, como explicitado, a ora apelante possui o direito à dedução dos
materiais da base de cálculo do imposto. Todavia, tal direito está condicionado
à comprovação dos valores desses materiais como acertadamente entendeu a
d. Magistrada de primeiro grau. Aliás, destaca-se da r. sentença: “Analisando
as notas fiscais acima descritas, detém-se que elas não foram
adequadamente preenchidas, eis que, em todas elas, a referência daquilo que
foi realizado é extremamente resumida, subtraindo do fisco municipal, a
devida análise daquilo que poderia ser tributado ou não. A autora foi omissa
ao preencher as notas fiscais , não podendo, assim, neste momento, tentar
beneficiar-se desta situação. Apesar de autorizada por lei a deduzir os
materiais utilizados a prestação do serviço, há que existir especificação e
discriminação de tais materiais, com indicativos de valores, comprovação das
aquisições ou produção e efetivo emprego na obra, permitindo-se, com isto,
que o Fisco Municipal possa exercer adequadamente o seu papel de
fiscalização no tocante ao recolhimento adequado de tributos, o que
inocorreu. Ora, os termos utilização de materiais, máquinas, mão-de-obra são
extremamente genéricos, não tendo o condão de minudenciar os insumos que
forma adquiridos e produzidos fora do local da obra; nem há especificação de
quantidades, categorias, etc. (...)” Esclareça-se que para obter a dedução
pretendida deveria a autora ser específica e discriminar os materiais
utilizados, precisando as quantidades e apresentando a relação das notas
fiscais de compra dos materiais com o endereçamento da obra,
demonstrando, assim, sua pertinência para prestação do serviço contratado e
possibilitando a fiscalização por parte da Fazenda Pública. Observo que a
planilha de custos (págs.72/184) desprovida das notas fiscais de compra
destinada à obra em questão, de nada vale. Nesse sentido o magistério de
Marcelo Caron Baptista: “O critério jurídico que permite saber quando o valor
de gastos diversos pode ser isolado do preço da prestação do serviço é o da
discriminação e da prova de valores. Sempre que houver comprovado pacto
de ressarcimento do prestador pelos valores por ele despendidos a título de
gastos necessários à prestação do serviço, não caberá confundi-los com o
preço da prestação. Inversamente, quando o contrato, e eventualmente a nota
fiscal, demonstrar que o preço do serviço é global, sem qualquer
ressarcimento de despesas, o seu valor integral deverá compor a base de
cálculo do ISS”. “É ônus do sujeito passivo, normalmente o próprio prestador
do serviço, munir-se das provas referentes aos gastos simplesmente
repassados ao tomador. Não basta que o prestador separe o valor que
representa o preço da prestação do valor correspondente aos gastos
ressarcidos pelo tomador. Há que constituir prova admitida pelo Direito nesse
sentido. Assim, todos os gastos que o prestador puder vincular à específica
prestação de serviço contratada por um determinado tomador, e desde que o
ressarcimento - antecipação ou reembolso - seja convertido em linguagem
jurídica, não são incluídos na base de cálculo” (in ISS do texto à norma,
Quartier Lantin, 2005, pg.606). Portanto, sem detalhamento dos materiais
utilizados, indevida a dedução pretendida, bem como a apuração em
execução de sentença, pois a apuração nessa fase depende de comprovação
prévia do direito a que faz jus o prestador. Por conseguinte, considerando que
o ônus de provar a existência de fato constitutivo do seu direito era da
embargante (art. 373, inciso I, do CPC/15 -'I- ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito'), do qual não se desincumbiu, não há como admitir
que o município aceitasse os 'descontos' que pretende promover a prestadora
do serviço (apelante). Portanto, diante de tais considerações, é caso de
manter a r. sentença que julgou improcedente a ação. Cabível, na hipótese,
honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do NCPC. Sendo assim,
majoro os honorários já fixados em primeiro grau em mais 2% (dois por
cento), perfazendo o total de 12% (doze por cento). Ante o exposto, rejeita-se
a matéria preliminar e nega-se provimento ao recurso, nos termos
explicitados. Roberto Martins de Souza Relator
Apelação nº 1001008-34.2018.8.26.0076 Apelante : Noromix

Concreto Ltda. Apelada : Município de Piacatu Comarca: Bilac Vara
Única Voto nº 30.465 Apelação - Execução Fiscal Ação de repetição de
indébito ISS - Empresa atuante no ramo de construção civil -
Desconto da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais
empregados na construção civil nos serviços de concretagem
Possibilidade, desde que comprovado que os materiais foram
adquiridos de terceiros - Inviabilidade de o município aferir a
correção dos valores pagos ante a ausência de qualquer tipo de
prova Dados contidos nas notas fiscais que inviabiliza os descontos
dos insumos da base de cálculo do imposto Ausência de prova - Ônus
que incumbia à autora (art.373, I, do CPC/15) Preliminar afastada e
recurso desprovido.
Trata-se de apelação interposta por Noromix Concreto Ltda. da r. sentença de

págs.254/259 que julgou improcedente ação de repetição de indébito ajuizada
pela apelante contra o Município de Piacatu buscando restituir-se do ISS pago
a maior, sob o argumento de que o Município procedeu à cobrança do imposto
sobre o valor integral das notas fiscais ao passo que devido o abatimento da
base de cálculo dos valores referentes aos materiais de construção fornecidos
pela autora. Condenou o apelante ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.
Alega a apelante, nas razões recursais às págs. 265/283, preliminarmente,
nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em razão da necessidade
de elaboração de perícia contábil. No mérito, sustenta, em síntese, a reforma
da r. sentença, pelos seguintes motivos: a) não se faz necessária a
apresentação de relação minuciosa dos materiais utilizados, pois se trata de
obrigação acessória não prevista em lei; b) as notas fiscais indicam o valor
dos materiais utilizados; c) não seria caso de improcedência da ação, mas de
determinar a apuração dos materiais em liquidação de sentença; d) as obras
foram contratadas pelo regime de empreitada global e, portanto, no custo
total foram incluídos os materiais, destacados na nota fiscal, sendo o valor
conhecido da Municipalidade, que pode pautar-se pela planilha orçamentária
confeccionada pelo DER/SP. Requer provimento ao recurso, reconhecendo o
direito à dedução da base de cálculo dos valores lançados a título de materiais
ou requer seja determinada a liquidação de sentença por meio de perícia, ou
caso não se entenda ser caso de julgamento de mérito, pleiteia a nulidade da
sentença prolatada, determinando o retorno dos autos à origem para que
outra seja prolatada observando-se o exaurimento da instrução processual.
Não foram apresentadas contrarrazões (cf. certidão - pág.326). Presentes os
pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso interposto. É o relatório.
Trata-se de ação de repetição de indébito ajuizada por Noromix Concreto Ltda.
em face do Município de Piacatu, pleiteando a repetição do ISS pago a maior,
em razão da não dedução da base de cálculo dos valores referentes aos
materiais de construção fornecidos pela autora quando da consecução da obra
contratada pelo DER/SP, de conservação especial e reabilitação da sinalização
horizontal da pista da SPA 339/425 do Km 0 até o Km 17.850m (trecho entre
Santópolis do Aguapeí, Piacatu e Gabriel Monteiro conforme consta da
cláusula 1ª do instrumento contratual pág. 45). A executada alega que atua
no ramo de construção civil e que foi tributada equivocadamente, pois o ISS
somente poderia incidir sobre a prestação dos serviços de engenharia e não
sobre o fornecimento dos materiais de construção, sendo que no presente
caso foram apresentadas as notas fiscais com a indicação de todos os itens
relacionados (máquinas, mão de obra e materiais), mas o Município não
efetua a dedução, repassando os valores maiores ao DER/SP (contratante),
que faz a retenção e paga ao Município. Observa, ainda, que os serviços
contratados englobam três municípios, razão pela qual a nota fiscal foi
acompanhada por tabela relacionando a parcela correspondente ao serviço
prestado para cada município. Estes os fatos. A preliminar aventada pela
recorrente, de cerceamento de direito de defesa, deve ser afastada, uma vez
que a produção da prova pericial contábil mostra-se dispensável para a
solução do litígio. Isso porque uma das hipóteses de indeferimento de prova
pericial é o fato de o julgador entender ser esta desnecessária ao
esclarecimento da lide (art. 464, inciso II do CPC/15). Nesse sentido é o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça: Acrescento: “TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISSQN. Serviços bancários. Fatos geradores
ocorridos nos exercícios de 2006 a 2010. Cerceamento de defesa.
Inocorrência. Desconsideração de pedido de perícia técnica - Matéria que não
demanda perícia técnica. O Magistrado é o destinatário final das provas, cabe
a ele decidir sobre a necessidade ou não da produção de provas, podendo
dispensá-la caso entenda desnecessária, nos termos do artigo 131 do Código
de Processo Civil de 1973. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça.
Procedimento administrativo regular, com a observância do devido processo
legal e ampla defesa. Nulidade das CDA's afastada. Preliminares afastadas...”
(Apelação nº 0001144-43.2014.8.26.0414, Relª. Desª. Vera Angrisani, 5ª
Câmara Extraordinária de Direito Público, j. 13.09.2016). grifeiVale dizer que
cumpria ao embargante o ônus de provar a PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação Cível nº 1001008-
34.2018.8.26.0076 -Voto nº 30.465 5 existência do fato constitutivo de seu
direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC/15, mas não o fez. Portanto,
não há se falar em cerceamento de defesa, ficando rechaçada a preliminar
arguida. No mais, a r. sentença deve ser mantida. O cerne da questão
discutida nos autos versa sobre a possibilidade de a autora deduzir ou não da
base de cálculo do ISS os materiais de construção utilizados na prestação de
serviços de construção civil contratados pelo DER/SP especialmente no trecho
do Município de Piacatu. Com efeito, compartilho do entendimento de que
pode haver dedução dos materiais utilizados na execução das obras de
construção civil, porém, nos termos da lei. Está pacificado o entendimento de
que da base de cálculo do ISSQN, nas atividades de construção civil, devem
ser deduzidos tão somente os gastos com materiais utilizados na obra, bem
como em relação aos custos das subempreitadas, não incidindo a tributação
sobre o custo total da prestação dos serviços, nos termos do art. 9, §2º, 'a' e
'b', do Decreto-lei nº 406/68 e art. 7º, § 2º, I, da LC nº 116/2003. O art. 7º da
LC 116/03 disciplinou a questão sobre os descontos possíveis da base de
cálculo do ISS na atividade do embargante: “Art. 7º- A base de cálculo do
imposto é o preço do serviço. (...) § 2º - Não se incluem na base de cálculo do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - O valor dos materiais
fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista
de serviços anexa a esta Lei Complementar; (...) 7.02 - Execução, por
administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil,
hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem,
perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e
equipamentos”. O entendimento do C. Supremo Tribunal Federal firmou
posição no sentido da possibilidade de dedução dos materiais empregados na
construção civil da base de cálculo do ISS (RE 603.497, com repercussão geral
da matéria): “1. A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da
incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil. O acórdão
assim decidiu: 'TRIBUTÁRIO ISS CONSTRUÇÃO CIVIL BASE DE CÁLCULO
MATERIAL EMPREGADO DEDUÇÃO IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência desta
Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total
do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a
subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo.
Precedentes de Corte. Agravo regimental improvido'. 2. Este Tribunal, no
julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da
repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam
ser aplicados. Esta Corte firmou entendimento no sentido da possibilidade da
civil. Cito os seguintes julgados: RE 262.598, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., DJe
27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 27.03.2008;
RE 239.360-AgR, rel. Min. Eros Grau, 2ª T., DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR,
rel. Min. Carlos Britto, 1ª T., DJ 28.04.2006; AI 619.095-AgR, rel. Min.
Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 17.08.2007; RE 214.414-AgR, rel. Min. Carlos
Velloso, 2ª T., DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe
06.09.2007; RE 575.684, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338,
rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel. Min. Celso de
Mello, DJe 15.09.2009. O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. 3.
Ante o exposto, com fundamento no art. 577, § 1º-A, do CPC, dou provimento
ao recurso extraordinário. Restabeleço os ônus fixados na sentença. Julgo
Confederação Nacional dos Municípios CNM (petição STF 42.520/2010 fls. 524-
541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das
face da presente decisão. Publique-se” (RE 603497/MG, Brasília, 18 de agosto
de 2010, Relª Minª Ellen Gracie). grifei. O próprio C. STJ, que entendia de
modo diverso, após muitas discussões, passou a assim decidir: “Tributário.
ISSQN. Construção Civil. Base de cálculo. Dedução de valores referentes aos
materiais empregados. Possibilidade. Precedentes da Suprema Corte. 1. O
Supremo Tribunal Federal, no RE 603.497/MG interposto contra acórdão desta
Corte, reconheceu a repercussão geral da questão posta a julgamento, nos
termos do art. 543-B do CPC, e exarou decisão publicada em 16.9.2010,
reformando o acórdão recorrido, com o seguinte teor: 'Esta Corte firmou o
entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do
ISS dos materiais empregados na construção civil. Precedentes'. 2. A base de
cálculo do ISS restou analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento
acima, portanto, revejo o entendimento anterior, a fim de realinhar-me à
orientação fixada pela Corte Suprema para reconhecer a possibilidade de
civil. 3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão
que deseja ver modificada, esta deve ser mantida por seus próprios
fundamentos. Agravo regimental improvido” (AgRg no AgRg no REsp 1228175.
Rel. Min. Humberto Martins, DJe 01/09/2011). grifei. Entretanto, tal
entendimento não se aplica no caso concreto conforme será demonstrado,
pois a apelante apenas indicou na nota fiscal o valor gasto com materiais. Em
tese, como explicitado, a ora apelante possui o direito à dedução dos
materiais da base de cálculo do imposto. Todavia, tal direito está condicionado
à comprovação dos valores desses materiais como acertadamente entendeu a
d. Magistrada de primeiro grau. Aliás, destaca-se da r. sentença: “Analisando
as notas fiscais acima descritas, detém-se que elas não foram
adequadamente preenchidas, eis que, em todas elas, a referência daquilo que
foi realizado é extremamente resumida, subtraindo do fisco municipal, a
devida análise daquilo que poderia ser tributado ou não. A autora foi omissa
ao preencher as notas fiscais , não podendo, assim, neste momento, tentar
beneficiar-se desta situação. Apesar de autorizada por lei a deduzir os
materiais utilizados a prestação do serviço, há que existir especificação e
discriminação de tais materiais, com indicativos de valores, comprovação das
aquisições ou produção e efetivo emprego na obra, permitindo-se, com isto,
que o Fisco Municipal possa exercer adequadamente o seu papel de
fiscalização no tocante ao recolhimento adequado de tributos, o que
inocorreu. Ora, os termos utilização de materiais, máquinas, mão-de-obra são
extremamente genéricos, não tendo o condão de minudenciar os insumos
que forma adquiridos e produzidos fora do local da obra; nem há especificação
de quantidades, categorias, etc. (...)” Esclareça-se que para obter a dedução
pretendida deveria a autora ser específica e discriminar os materiais
utilizados, precisando as quantidades e apresentando a relação das notas
fiscais de compra dos materiais com o endereçamento da obra,
demonstrando, assim, sua pertinência para prestação do serviço contratado e
possibilitando a fiscalização por parte da Fazenda Pública. Observo que a
planilha de custos (págs.72/184) desprovida das notas fiscais de compra
destinada à obra em questão, de nada vale. Nesse sentido o magistério de
Marcelo Caron Baptista: “O critério jurídico que permite saber quando o valor
de gastos diversos pode ser isolado do preço da prestação do serviço é o da
discriminação e da prova de valores. Sempre que houver comprovado pacto
de ressarcimento do prestador pelos valores por ele despendidos a título de
gastos necessários à prestação do serviço, não caberá confundi-los com o
preço da prestação. Inversamente, quando o contrato, e eventualmente a nota
fiscal, demonstrar que o preço do serviço é global, sem qualquer
ressarcimento de despesas, o seu valor integral deverá compor a base de
cálculo do ISS”. “É ônus do sujeito passivo, normalmente o próprio prestador
do serviço, munir-se das provas referentes aos gastos simplesmente
repassados ao tomador. Não basta que o prestador separe o valor que
representa o preço da prestação do valor correspondente aos gastos
ressarcidos pelo tomador. Há que constituir prova admitida pelo Direito nesse
sentido. Assim, todos os gastos que o prestador puder vincular à específica
prestação de serviço contratada por um determinado tomador, e desde que o
ressarcimento - antecipação ou reembolso - seja convertido em linguagem
jurídica, não são incluídos na base de cálculo” (in ISS do texto à norma,
Quartier Lantin, 2005, pg.606). Portanto, sem detalhamento dos materiais
utilizados, indevida a dedução pretendida, bem como a apuração em
execução de sentença, pois a apuração nessa fase depende de comprovação
prévia do direito a que faz jus o prestador. Por conseguinte, considerando que
o ônus de provar a existência de fato constitutivo do seu direito era da
embargante (art. 373, inciso I, do CPC/15 -'I- ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito'), do qual não se desincumbiu, não há como admitir
que o município aceitasse os 'descontos' que pretende promover a prestadora
do serviço (apelante). Portanto, diante de tais considerações, é caso de
manter a r. sentença que julgou improcedente a ação. Cabível, na hipótese,
honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do NCPC. Sendo assim,
majoro os honorários já fixados em primeiro grau em mais 2% (dois por
cento), perfazendo o total de 12% (doze por cento). Ante o exposto, rejeita-se
a matéria preliminar e nega-se provimento ao recurso, nos termos
explicitados. Roberto Martins de Souza Relator
APELAÇÃO N°: 1021351-27.2017.8.26.0451 APELANTE: SRTC

ENGENHARIA E PROJETOS S.S. APELADA: PREFEITURA DO MUNICÍPIO
DE PIRACICABA COMARCA: PIRACICABA VOTO Nº 19481 EMENTA
APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO
FISCAL ISSQN VARIÁVEL Muni cípio de Pi raci caba Pret endido o
recolhimento do t ributo em valor fixo anual, conforme disposi ção
prevista no art. 9º, § 3º do Decreto-Lei n° 406/68, que disciplina a
cobrança do ISSQN sobre servi ços prestados por soci edades
uniprofissionais - Admissibilidade - Previsão de responsabilidade
pessoal e subsidiária dos sócios como previsto no art. 997, inciso VIII,
do Código Civil, a indi car que a empresa faz jus ao recolhimento do
ISSQN com base em alíquota fixa e anual- Carát er empresarial
afastado Criação de filial que não descaract eri zou a soci edade -
Sent ença reformada - Recurso provido.
Trata-se de tempestivo recurso de apelação interposto pela SRTC ENGENHARIA

E PROJETOS S.S. por meio do qual objetiva a reforma da sentença de fls.
286/290, que julgou improcedente o pedido formulado em ação declaratória
de inexigibilidade de débito fiscal (ISSQN variável), sob rito ordinário,
impondo-lhe o pagamento da sucumbência, fixada a verba honorária em R$
2.000,00 (dois mil reais). Sustenta, em suma; que ocorreu cerceamento de
defesa, em razão do julgamento antecipado da lide, sem possibilidade de
produção de prova oral; que é uma sociedade de prestação de serviços de
caráter ”uniprofissional”, pois além de não possuir funcionários registrados, os
serviços são realizados pessoalmente por seus dois e únicos sócios que estão
profissionalmente habilitados para a consecução do objeto social e a
sociedade não está organizada sob a forma empresarial, mas mesmo a
despeito disso, foi reenquadrada pela Fazenda Municipal em 31/01/2013,
mediante notificação de reclassificação fiscal sob a forma de ISSQN VARIÁVEL;
que ofereceu defesa administrativa, mas em vão e, por isso, ajuizou a
presente demanda; que por força do disposto na cláusula quarta do contrato
social, os sócios assumiram a responsabilidade subsidiária pelas obrigações
da pessoa jurídica, constituída sob a forma de “sociedade simples”, com a
possibilidade execução subsidiária dos bens particulares dos sócios após o
esgotamento do patrimônio social, daí porque pugna pela inversão do julgado,
caso não acolhida a preliminar de nulidade da sentença. Contrarrazões a fls.
319/324. É o relatório. Afasto, inicialmente, a preliminar de cerceamento de
defesa, porque a prova oral requerida não teria o condão de cumprir a
finalidade pretendida pela autora, ora apelante, uma vez que a prova
documental era suficiente para dela extrair juízo de convicção a respeito da
controvérsia, limitada em saber se a autora faz ou não jus ao enquadramento
tributário mais benéfico, mediante o recolhimento de ISSQN, com base em
alíquota fixa e anual. O caráter empresarial ou não da autora decorre da forma
de sua constituição e organização e pela ausência de responsabilidade
subsidiária dos sócios, bastando o exame da prova documental, notadamente
do contrato social, para verificar se a autora é ou não constituída sob a forma
de sociedade empresária. Superada a preliminar, passa-se ao exame do
mérito do recurso, que merece provimento. O artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei n°
406/68, foi recepcionado pela Constituição Federal e não revogado pela Lei
Complementar 116/2003 e permite o recolhimento do ISSQN, de forma
diferenciada, se o contribuinte enquadrar-se como sociedade uniprofissional,
prestadora de serviços especializados, sem caráter empresarial, com
responsabilidade pessoal e ilimitada de cada integrante da sociedade, o que
se verifica no caso, uma vez que há previsão de responsabilidade subsidiária
na cláusula quarta, § 2º a qual menciona que “(...) Os sócios respondem
subsidiariamente pelas obrigações sociais”. Assim é porque, por força de
alteração de seu contrato social, a autora, ora apelante, passou a ser
sociedade simples pura, regida pelas regras contidas nos artigos 997 a 1.038
do Código Civil, para que ela fizesse jus ao tratamento tributário mais
benéfico. Apesar de haver previsão contratual quanto à possibilidade de
retirada de “pro labore” e de realização de balanço anual, tais aspectos não
retiram o direito da autora de ser tributada na forma de alíquota fixa e anual
para cada um de seus sócios, pois, ainda que não de forma expressa, a
responsabilidade ilimitada dos sócios se extrai da cláusula IV, parágrafo
segundo do contrato social, segundo a qual, os sócios respondem por seus
bens particulares (fls.17), o que, em certa medida, relativiza a limitação da
responsabilidade societária. Nesse sentido, veja-se decisão desta 15ª Câmara
que bem elucida a questão da responsabilidade subsidiária e cujos
fundamentos se aproveita como razões de decidir: "EMBARGOS INFRINGENTES
- Art. 530 do CPC/1973 - ISS Tributação pelo Regime Diferenciado - Sociedade
simples, formada por quatro médicos, com o objetivo de prestar atendimento
médico, hospitalar e ambulatorial, com recursos para realização de exames
complementares, constituída nos termos dos artigos 997 a 1038 do Código
Civil - Cláusula contratual de responsabilidade subsidiária dos sócios pelas
dívidas da sociedade - Caráter empresarial afastado - Possibilidade de
recolhimento do ISS pelo número de profissionais - Embargos infringentes
rejeitados. (...) O cerne das disposições contratuais invocadas para recusa da
tributação privilegiada é a cláusula segunda, § 1º, que estipulou, na dicção do
voto vencedor, benefício de ordem para execução dos bens dos sócios,
colocando-os em segundo plano, depois de excutidos os bens da sociedade.
Esta avença, contudo, não exclui a responsabilidade patrimonial dos sócios
pelas dívidas sociais, simplesmente institui subsidiariedade entre bens
societários e dos sócios, o que, a contrário senso, reafirma a responsabilidade
dos sócios e respectivos patrimônios pelas obrigações sociais. Tampouco
desvirtua o caráter pessoal de prestação de serviços pela sociedade autora a
previsão de retiradas prólabore ou distribuição de lucros constantes do
contrato social. (...) As rubricas e retiradas de prólabore e distribuição de
lucros, na proporção das cotas sociais, por si, não alteram a pessoalidade dos
serviços. São meras formas de direcionamento dos resultados sociais aos
profissionais prestadores dos serviços, que não expressam atividade
empresarial no sentido de ordenamento de capital e trabalho, próprio ou de
terceiros, com exclusão de responsabilidade pessoal, para obtenção de lucros.
É sempre possível à Municipalidade realizar diligências de fiscalização para
apurar fatos desse jaez , o que não se encontra nos autos". (TJSP - 15ª Câmara
de Direito Público - Embargos Infringentes nº 1013675-
14.2014.8.26.0037/50000, Rel. Desembargador Raul de Felice, j. em
04.08.2016) - grifamos Também nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL - Ação
declaratória - ISS - Sociedade de profissionais formada por médicos -
Pretendido recolhimento do tributo em valor fixo anual, conforme disposição
prevista no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68 - Sociedade Simples -
Prestação de serviços pelos sócios, com responsabilidade ilimitada - Caráter
empresarial afastado - Sentença mantida - Recurso improvido” . (TJSP 15ª
Câmara de Direito Público, Apelação nº 1001292-25.2016.8.26.0363, Rel.
Desembargador Eutálio Porto, j. em 14.12.2017). Ressalte-se, por fim, que a
possibilidade de criação de uma filial, não descaracterizou a sociedade que se
manteve simples, sem caráter empresarial e com responsabilidade pessoal e
subsidiária dos sócios, o que, eventualmente se refletiria em eventual filial ou
sucursal. Dessa forma, a reforma da sentença é de rigor, julgando-se
procedente o pedido, para declarar a inexigibilidade da cobrança do ISSQN
sobre alíquota variável e com base no faturamento da autora, a partir da data
do desenquadramento mencionado na inicial (31/01/2013), restabelecendo-se
a anterior classificação com sociedade uniprofissional, com inversão do ônus
da sucumbência, acrescida a verba honorária em mais R$ 2.000,00 (dois mil
reais), atualizada a partir da publicação do acórdão, com juros de 0,5% ao
mês, a partir do trânsito em julgado, nos termos do disposto no art. 85, §§ 8º,
11 e 16 do Código de Processo Civil, a título de honorários sucumbenciais
recursais, considerando que o valor atribuído à causa é muito elevado e não
atenderia de forma proporcional e adequada a fixação da verba honorária,
mesmo adotando-se os menores percentuais previstos no § 4º e seus incisos
do mesmo dispositivo legal acima mencionado. Diante do exposto, meu voto
dá provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido, com o fim de
declarar a inexigibilidade da cobrança do ISSQN sobre alíquota variável e com
base no faturamento da autora, a partir da data do desenquadramento
mencionado na inicial (31/01/2013), restabelecendo-se a anterior classificação
como sociedade uniprofissional, com inversão do ônus da sucumbência,
acrescida de honorários sucumbenciais recursais em favor do patrono da
apelante. REZENDE SILVEIRA Relator

SANTO ANTÔNIO DO ARACANGUÁ Apelada: CBR CONSTRUTORA
BRASILEIRA LTDA Comarca: ARAÇATUBA Vara da Fazenda Pública
VOTO Nº 13.789 Ação de repetição de indébito. ISS. Serviços de
pavimentação asfáltica. Não incidência do imposto sobre os materiais
empregados, independentemente se produzidos pelo prestador dos
serviços ou por terceiro. Inteligência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/03.
Precedentes dos Tribunais Superiores. Juros de mora de 1% ao mês, a
partir do trânsito em julgado do acórdão (Súmula 188 do C. STJ), nos
termos dos arts. 161, § 1º, primeira parte, e 167, parágrafo único, do
CTN. Sentença de procedência. Recurso do réu parcialmente provido.
Trata-se de ação de repetição de indébito em que pleiteia a autora a

condenação do réu à restituição das quantias pagas a título de ISS incidente
sobre os valores dos materiais utilizados em obras de pavimentação asfáltica
que prestou ao Município. A r. sentença julgou procedente o pedido,
condenado o réu ao pagamento de R$ 21.523,23 (fls. 259), acrescido de juros
de mora pelos quais remunera seu crédito tributário, a partir da citação, e
correção monetária pelo índice IPCA-E a contar da propositura da ação. O réu
foi condenado a arcar com pagamento das custas, despesas e honorários
advocatícios de 10% do valor da condenação atualizado. Apelou o réu
arguindo a nulidade do julgado, requerendo o retorno dos autos à origem para
realização de nova perícia. Quanto ao mérito, pleiteou a reforma do julgado,
sustentando que a autora não produziu prova de que os materiais cujo valor
pretende a repetição foram produzidos por ela própria fora do local da obra,
afirmando, também, que as notas fiscais de prestação de serviços não
discriminam quais foram os materiais utilizados e as notas de aquisição de
materiais não comprovam sua destinação à obra em exame, com exceção das
notas acostadas às fls. 182/208. Em contrarrazões requereu a apelada a
manutenção da r. sentença. É o Relatório. Dispõe a Lei Complementar nº
116/03: “Art. 7 o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] § 2 o
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços
Complementar.” Por sua vez, prevê a lista de serviços anexa à LC 116/03:
“7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras
de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes,
inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de
produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços,
que fica sujeito ao ICMS).” O C. Supremo Tribunal Federal reconheceu a
repercussão geral da matéria referente à exclusão do valor dos materiais
empregados na construção civil da base de cálculo do ISS, firmando
orientação no sentido da possibilidade de tal dedução: Recurso extraordinário
com agravo (Lei nº 12.322/2010). Imposto Sobre Serviços. Base de cálculo.
Dedução dos valores dos materiais empregados na construção civil.
Possibilidade. Repercussão geral da matéria que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal reconheceu no julgamento do RE 603.497-RG/MG, Rel. Min.
Ellen Gracie. Reafirmação, quando da apreciação de mencionado recurso, da
jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame dessa
controvérsia. Recurso de agravo improvido (STF 2ª T - ARE 958421 AGR Rel.
Celso de Mello j. 02.08.2016). Nesse sentido é o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça: Processual Civil. Tributário. Agravo interno no agravo em
recurso especial. Código de Processo Civil de 2015. Aplicabilidade. Violação ao
art. 535 do CPC. Inocorrência. ISSQN. Base de cálculo. Construção civil.
Dedução dos materiais empregados. Viabilidade. Incidência da Súmula n.
83/STJ. Argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada. I -
Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em
09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do
provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código
de Processo Civil de 2015. II - A Corte de origem apreciou todas as questões
relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação
da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à
hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - É pacífico
o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da
dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de
cálculo do ISSQN. IV - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do
inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar
quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência
desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ. V - O Agravante não apresenta, no
agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI -
Agravo Interno improvido (STJ 1ª T AgInt no AREsp 686607 Rel. Regina Helena
Costa j. 21.03.2017). Tributário. Agravo regimental no recurso especial. ISS.
Serviços de subempreitada. Período anterior à lei complementar 116/03. Base
de cálculo. Materiais adquiridos de terceiros. Dedução. Agravo regimental do
município a que se nega provimento. 1. O Supremo Tribunal Federal, por
ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do
CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei
Complementar 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do
material empregado na construção civil, e, no julgamento do RE 599.582/RJ,
reconheceu que essa orientação também é aplicável aos materiais utilizados
nas subempreitadas. Precedentes: AgRg no AREsp. 664.012/RJ, Rel. Min.
ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 17.3.2016; REsp. 1.327.755/RJ, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe de 5.11.2012; AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min.
BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011. 2. Agravo Regimental do Município de
São José do Rio Preto/SP a que se nega provimento (STJ 1ª T - AgRg no REsp
1425580 Rel. Napoleão Nunes Maia Filho j. 09.03.2017). Tributário. Agravo
regimental no agravo em recurso especial. ISSQN. Base de cálculo. Dedução
do valor dos materiais empregados na construção civil. Desinfluência da
distinção entre materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço e
materiais adquiridos de terceiros. Precedentes. Agravo regimental improvido.
I. A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de
cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei
Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio
prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros. O que importa,
segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam
empregados na construção civil. II. Na forma da jurisprudência, "'Após o
julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a
seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da
cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Agravo
regimental desprovido' (AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro ARI
PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2014). Precedentes: AgRg no REsp
1.370.927/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe
12/09/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.189.255/RS, Rel. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 05/11/2013; AgRg no REsp
1.360.375/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
13/09/2013" (STJ, AgRg no AREsp 520.626/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/08/2014). III. Agravo Regimental improvido (STJ 2ª
T - AgRg no AREsp 664012 Rel. Assusete Magalhães j. 10.03.2016). A autora
foi contratada em virtude de licitação na modalidade Convite nº 043/2010,
firmando o contrato nº 94/2010, pelo regime de empreitada global, para a
realização de serviços de pavimentação asfáltica, incluindo materiais,
equipamentos e mão de obra, em vias do Município de Santo Antônio do
Aracanguá, serviços enquadrados no item 7.02 da lista de serviços anexa à LC
116/03, acima transcrito. Portanto, conforme a legislação citada e o
entendimento dos Tribunais Superiores, deve ser excluída da base de cálculo
do ISS devido pela autora pela prestação dos serviços de pavimentação
asfáltica o valor dos materiais empregados nas obras, relacionados ao
contrato mencionado, irrelevante para a dedução pretendida a distinção entre
materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço e materiais adquiridos
de terceiros. O contrato firmado entre as partes incluía além da prestação dos
serviços o fornecimento de materiais, que foram regularmente destacados nas
notas fiscais de prestação de serviços, sem nenhuma contestação por parte
do tomador do serviço. A prova pericial constatou contabilmente que as notas
fiscais de aquisição de materiais pela autora são compatíveis com os
destaques dos valores de materiais constantes das notas fiscais de prestação
de serviços. Importante destacar que parte das notas de aquisição de
materiais indicam a obra ora questionada como destinatária dos produtos,
como reconheceu o Município. Diante do conjunto probatório dos autos,
afirmativo o laudo pericial no sentido da existência de suporte contábil à
dedução dos valores indicados como materiais nas notas de prestação de
serviços, ausente impugnação específica e concreta por parte do réu do
emprego de materiais em quantias inferiores às apontadas nas notas fiscais, e
considerando que o contrato firmado entre as partes incluía o fornecimento de
materiais, de rigor o acolhimento do pleito repetitório deduzido pela autora.
Os valores pagos indevidamente a título de ISS sujeitam-se à correção
monetária, como fixado pela r. sentença, sem recurso da autora, e juros de
mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado do acórdão (Súmula 188
do C. STJ), nos termos dos arts. 161, § 1º, primeira parte, e 167, parágrafo
único, do CTN. Para fins de acesso às Instâncias Superiores, considero
prequestionada toda a matéria debatida, relativa à Constituição e à Lei
Federal, desnecessária a menção específica a cada um dos dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais invocados e pertinentes aos temas em
discussão. Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso, determinando a incidência de juros de mora de 1% ao mês, a partir
do trânsito em julgado do acórdão (Súmula 188 do C. STJ), nos termos dos
arts. 161, § 1º, primeira parte, e 167, parágrafo único, do CTN, mantida, no
mais, a r. sentença. CARLOS VIOLANTE Relator Designado
Apelação nº 0127294-95.2008.8.26.0053 - físico Comarca: São Paulo

3ª Vara da Fazenda Pública. Apelantes: JUÍZO EX-OFFICIO e FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO E DM CONSTRUTORA DE OBRAS
LTDA. Apelados: OS MESMOS. Voto nº 20.456 APELAÇÃO Ação
Ordinária Contrato Administrativo Pretensão objetivando indenização
pelo desequilíbrio econômico financeiro Desequilíbrio contratual
reciproco Prova pericial que apurou que a requerida descumpriu em
maior extensão o ajuste, concluindo que caberia à mesma o dever de
indenizar a autora Ação, na origem, julgada procedente em parte
Sentença mantida por seus próprios fundamentos Art. 252 RITJSP
Recursos desprovidos.
Trata-se de Ação Ordinária proposta por DM CONSTRUTORA DE OBRAS LTDA.,

em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Alega, em síntese, que,
vencedora da Apelação / Remessa Necessária nº 0127294-95.2008.8.26.0053
- São Paulo concorrência nº 003/2004, lote nº 1, lançada pelo Estado de São
Paulo por meio da Secretaria de Administração Penitenciária (SAP), celebrou
com a última o contrato nº 064/2004, gerenciado pela Companhia Paulista de
Obras e Serviços (CPOS), cujo objeto consistia na realização de obras e
serviços para construção da Penitenciária Dupla de Guareí sob o regime
contratual de empreitada por preços globais e unitários. Pondera que o
contrato deveria ser executado dentro de 180 dias a contar da ordem de início
dos serviços, expedida em 30 de agosto de 2004, mediante o preço de R$
25.127.005,29. Ocorre que em virtude de fatores alheios à vontade das
partes, como tempestades e problemas imprevistos na obra, bem como a
modificações no projeto original de construção da penitenciária e outros
percalços sobre os quais há controvérsia entre as contratantes, o termo do
contrato foi adiado em 382 dias, por meio de sete aditamentos, causando
prejuízos à autora. Pede, assim, seja indenizada pela ré em R$ 34.177.637,81
(fls. 1338/1339), porquanto a dilação do prazo contratual causou desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato e a prejudicou. A r. sentença de fls.
1342/1349 julgou “parcialmente procedente a ação, para condenar a ré ao
pagamento de R$ 9.760.656,64 (nove milhões, setecentos e sessenta mil,
seiscentos e cinquenta e seis reais e sessenta e quatro centavos) desequilíbrio
contratual estimado pelo perito contábil - com juros e correção monetária na
forma da fundamentação desta sentença, além das custas e despesas
processuais, incluindo salários dos peritos e assistentes técnicos, fixados em
1/3 da remuneração do auxiliar do juízo, bem como Apelação / Remessa
Necessária nº 0127294-95.2008.8.26.0053 - São Paulo dos honorários
advocatícios da parte contrária, fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais)”.
Embargos de declaração interpostos pela autora rejeitados pela r. decisão de
fls. 1365/1366. Apela a Fazenda Estadual. Busca a reforma da sentença para
que o pedido inicial seja julgado improcedente. Pondera que o
descumprimento do contrato deu-se por parte da autora que deixou a obras
com falhas que tiveram que ser sanadas com ônus adicional do Estado.
Ademais, durante todo o lapso de execução do contrato, não houve por parte
da requerente nenhuma reclamação a respeito de eventual desequilíbrio
contratual. Por fim, pondera que incumbia a autora demonstrar o ônus
constitutivo de seu direito, visando a indenização perseguida. A autora
também recorre, visando o acolhimento integral da sua pretensão inicial.
Recursos recebidos e contrariados. É o relatório. Trata-se de ação ordinária
onde busca a autora o reajuste de contrato administrativo firmado entre a
FESP e a empresa autora, onde esta alega que teria direito á indenização no
valor de R$ 34.177.637,81, em face do desiquilíbrio econômico. Pois bem. No
que concerne ao mérito, a r. sentença que julgou parcialmente procedente o
pedido deve ser mantida por seus Apelação / Remessa Necessária nº
0127294-95.2008.8.26.0053 - São Paulo próprios fundamentos, ora ratificados
em sede recursal, por mostrar-se suficientemente motivada, nos termos do
art. 252 do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça. Ressalta-se que isto
não configura omissão ou ofensa ao dever de fundamentação, conforme a
orientação do C. Superior Tribunal de Justiça, ilustrada nas ementas abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO
DO ACÓRDÃO. ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE.
DANOS MATERIAIS E MORAIS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. 1. Esta Corte já se
posicionou no sentido de não ser desprovido de fundamento o julgado que
ratifica as razões de decidir adotadas na sentença, transcritas no corpo do
acórdão. (...) 5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp
473.327/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 14/06/2016, DJe 20/06/2016). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 165, 458 E 535 DO
CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ADOTOU OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA.
PRECEDENTES. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, não configura
omissão ou ausência de fundamentação do acórdão estadual a adoção do
juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp 295.963/RS, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
12/08/2015). Adotam-se, portanto, os fundamentos expostos na sentença e
abaixo transcritos: A demanda é parcialmente procedente. Ainda que o
desequilíbrio econômico-financeiro do Apelação / Remessa Necessária nº
0127294-95.2008.8.26.0053 - São Paulo contrato tenha sido de fato apurado
pelos peritos de engenharia e contabilidade (fls. 455 e 783, respectivamente),
o descumprimento contratual por parte da autora é também inegável.
Conforme supracitado relatório da SAP, no qual constam (i) diversas cartas
trocadas entre a CPOS e a autora no decorrer da obra, (ii) o relatório de
recebimento provisório dessa e (iii) imagens da construção supostamente
finalizada, o complexo penitenciário encontrava-se em situação calamitosa
quando da expedição de seu termo de recebimento provisório em 05 de
dezembro de 2005. Havia infiltrações na laje, o teto estava cedendo, o
revestimento de algumas celas estava se desprendendo e o piso cerâmico
estava se soltando, entre outros sérios defeitos que tornavam o espaço quase
que inabitável embora passasse de um ano da data prevista para o término da
obra. O reparo de tais falhas se deu vagarosamente, sendo as últimas
pendências resolvidas apenas em meados de 2006, o que se deu
predominantemente em razão da lentidão da autora na prestação dos serviços
essenciais à finalização efetiva da obra. Neste sentido, tem-se a carta enviada
pela CPOS à autora em 15 de maio de 2006, na qual a primeira pedia à última
que finalmente tomasse as medidas necessárias para acelerar o conserto dos
vícios ainda existentes, de modo que pudesse ser expedido o termo de
recebimento definitivo da construção o quanto antes (fls. 435/436). Não
obstante a morosidade da autora no cumprimento de suas incumbências,
algumas das adequações que realizara nos projetos, ao que tudo indica,
realmente não tinham autorização da SAP nem da CPOS (fls. 448/451), as
quais, independentemente de terem concordado com as modificações em
momento posterior, deveriam ter sido consultadas quando da tomada de tais
providências, em respeito aos termos contratuais. Assim, resta claro que a
autora não apenas descumpriu o cronograma da obra, como extrapolou os
limites que se comprometeu a cumprir quando da celebração do contrato.
Ademais, conforme apontado no laudo pericial contábil (fl. 759), os acréscimos
constantes nos aditamentos contratuais, nas medições e nos reajustes da
obra foram devidamente pagos pela ré, não havendo, porém, informações
minuciosas sobre cada serviço prestado pela autora, e cumprimento do
contrato ou por sua iniciativa, como alega ter ocorrido. Cumpre ressaltar que a
autora não fez quaisquer Apelação / Remessa Necessária nº 0127294-
95.2008.8.26.0053 - São Paulo reclamações relativas ao seu pagamento
enquanto valia o contrato (fl. 779), não protestando contra o inadimplemento
quando da celebração dos termos aditivos ao instrumento contratual, da
realização das medições, da lavratura das atas de reunião ou da expedição do
termo de recebimento provisório. O desequilíbrio econômico-financeiro do
contrato foi reportado pela autora pela primeira vez em 20 de outubro de
2005 (fls. 442/444), quando enviou à SAP uma carta na qual em momento
algum mencionou não ter sido remunerada pelos serviços que prestara ou ter
se responsabilizado por questões que não eram de sua competência. Não há,
assim, que se falar em lucros cessantes ou em financiamento da obra pública
por parte da autora. O prejuízo da autora advém, então, exclusivamente (i) do
aumento da alíquota do ISS, majorada em quase 2% após a celebração do
contrato; (ii) da prorrogação do prazo contratual, nem sempre imputável à
contratada, que suportou gastos imprevistos; e (iii) dos demais custos
indiretos que não lhe foram ressarcidos. Contudo, não prosperam os outros
pedidos por ela formulados, porquanto destituídos de vinculação ao
comportamento da contratante. Os custos diretos que excederam o montante
destinado à realização da obra não devem compor a importância devida à
autora, uma vez que deveriam ter sido previstos e contemplados pela reserva
de contingências atribuída ao empreendimento em questão. Ao desequilíbrio
econômicofinanceiro do contrato importam somente os custos indiretos, caso
contrário dar-se-ia lugar ao enriquecimento indébito da autora e, em
consequência, à violação ao princípio da supremacia do interesse público. Em
consonância com este entendimento, tem-se a disposição a seguir, de Marcelo
Borghi Moreira da Silva, advogado especialista em Direito Tributário,
contabilista, perito judicial, professor e membro do Instituto Brasileiro de
Direito Tributário: “(...) no relacionamento entre o agente e o Estado, incabível
possa prevalecer a denominada teoria do rent-seeking, que seria a busca pelo
ganho privado dentro ou fora das normas econômicas e sociais, visando a
obtenção de privilégios econômicos governamentais. Sem dúvida alguma, as
partes envolvidas no procedimento licitatório, tanto o agente público quanto o
privado, atuam de acordo com Apelação / Remessa Necessária nº 0127294-
95.2008.8.26.0053 - São Paulo seus interesses próprios, havendo, assim, a
'tentativa' de captação de renda respeitando ou não as limitações impostas
pelo sistema. Contudo, no momento em que há insuficiência ou falta de
definição clara e precisa do procedimento, há a possibilidade de abertura para
o aumento injustificado de renda. Esse aumento é realizado em contratos de
preço global através de acréscimo injustificado do valor total da obra, ou em
contratos de preço unitário por meio de cotações supervalorizadas dos
quantitativos. Nesse contexto, dados os defeitos e a insuficiência dos projetos
sobre os quais a licitação é instaurada, incabível a aceitação do 'jogo de
planilhas', como definido por Marçal Justen Filho, que consistiria em formular
preços elevados para os quantitativos insuficientes e preços irrelevantes para
os quantitativos excessivos previstos na planilha anexa ao edital. Isso resulta
em um preço global menor, fazendo com que esse licitante ganhe o contrato.
Após iniciada a execução da obra, aquilo que havia sido premeditado é
confirmado, resultando em modificações e reajustes contratuais para
aumentar os quantitativos dos itens que têm preços mais altos e diminuir o
número de itens com preços menores. Minudenciando a possibilidade ou não
de cobrança do BDI nas obras públicas, importante sua análise e definição.
Bonificações ou Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) seria a taxa
correspondente às despesas indiretas e ao lucro que, aplicado ao custo
indireto da obra, elevaria o seu valor final. (Revista Brasileira de Direito
Tributário e Finanças Públicas Caderno de Direito Comparado, 37ª edição,
março/abril de 2013, p. 73). Logo, ainda que a CPOS tenha se responsabilizado
a pagar pelos custos diretos considerados excedentes pela autora nos boletins
de custos nº 132 (jan/2004) e 135 (dez/2004), tal medida seria absolutamente
inapropriada. A variação do preço dos insumos e da mão de obra, empregados
na construção da penitenciária, não deve compor o cálculo do desequilíbrio de
que aqui se trata, uma vez que essa oscilação está implícita ao risco do
empreendimento, como bem colocado no laudo pericial de engenharia (fl.
466). Ressalte-se, ainda, que parte das provas juntadas aos autos com intuito
de comprovar tal variação dita imprevisível sequer pode ser Apelação /
Remessa Necessária nº 0127294-95.2008.8.26.0053 - São Paulo diretamente
vinculada à construção da penitenciária (fl. 465). Trata-se, portanto, de caso
de inadimplemento recíproco, mas tendo a ré descumprido em maior
extensão o ajuste, cabe-lhe reparar o indicado. Desta forma, o pagamento do
montante de R$ 9.760.656,64 (nove milhões, setecentos e sessenta mil,
seiscentos e cinquenta e seis reais e sessenta e quatro centavos),
desequilíbrio contratual estimado pelo perito contábil a partir da atualização
do valor fixado no laudo de engenharia com base nos índices do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo entre agosto de 2004 e abril de 2014, mostra-
se mais do que suficiente para a restituição da igualdade entre as
contratantes. Considerando que a ré sucumbiu em maior parte nos aspectos
quantitativos e qualitativos da demanda, arcará com exclusividade com as
verbas respectivas. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a
ação, para condenar a ré ao pagamento de R$ 9.760.656,64 (...). Por fim,
sublinhe-se que a r. sentença mostrase em conformidade com a jurisprudência
deste E. Tribunal de Justiça: Ementa: Ação de cobrança Aditivo em contrato
administrativo Equilíbrio econômico Reconvenção Inexecução das obrigações
Sentença de procedência - Desprovimento do reexame necessário para
manter a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos
fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte.
(REEXAME NECESSÁRIO Nº 1004122-70.2015.8.26.0048, 4ª C. Direito Público,
Rel., Des. Osvaldo Magalhães, j., 5/4/2019). APELAÇÃO CÍVEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO - REAJUSTE DE PREÇOS Alegação de desequilíbrio
econômicofinanceiro em razão da prorrogação do prazo do contrato
Descabimento - Prorrogações sucessivas do contrato, mediante a celebração
consensual de aditamentos contratuais, firmados sem quaisquer ressalvas
Correção monetária IPCA Juros de mora Lei nº 11.960/2009 - Sentença
parcialmente reformada - Recurso fazendário improvido Recurso da FAEPA
provido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0066392-10.2010.8.26.0506, a 5ª Câmara de
Direito Público, Apelação / Remessa Necessária nº 0127294-
95.2008.8.26.0053 - São Paulo rel(a) Des(a) Maria Laura Tavares, j.,
19/3/2019). De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença. Para viabilizar
eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada
toda a matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se
de presquestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP,
Min. FELIX FISCHER DJ., 08.05.2006, p. 240). Diante do exposto, nego
provimento aos recursos. ANA LIARTE Relatora
Embargos de Declaração n° 1001123-76.2016.8.26.0415/50000

Comarca: Palmital (1ª Vara Cível) Embargante: INCORPORE
ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA Embargado: PREFEITURA
MUNICIPAL DE IBIRAREMA Voto nº 21010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Omissão em relação ao quantum arbitrado a título de honorários
advocatícios na primeira fase processual - Não verificada - Pretensão
de inversão do julgamento Omissão em relação aos honorários
advocatícios em sede recursal Verificada - Complementação da
decisão para que conste a condenação em honorários recursais -
Embargos parcialmente acolhidos.
Trata-se de ação de Embargos de Declaração opostos por INCORPORE

ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA contra Acórdão que julgou parcialmente
procedente o recurso de Apelação interposto pela ora Embargada, reformando
parcialmente a sentença, para determinar a dedução do ISS do montante a
que o ente público foi condenado. A Embargante alega que o julgado é omisso
quanto a fixação dos honorários advocatícios, especialmente em razão da
inobservância dos percentuais previstos no parágrafo 3º do artigo 85, bem
como dos recursais. É o relatório. Recebam-se os embargos, porque
tempestivos, acolhendoos parcialmente. Alegando omissão do julgado em
relação à previsão do parágrafo 3º do artigo 85 e ao valor arbitrado a título de
honorários advocatícios na primeira fase processual, pretende a parte
Embargante a inversão do julgamento, possível somente em sede de recurso
específico. Observa-se que, sentenciado o feito e fixada a verba honorária, a
ora Embargante não interpôs recurso de Apelação a fim de reformar
respectivo valor, o que impede a análise do pedido neste momento
processual. Ainda que assim não fosse, o arbitramento dos honorários
advocatícios por equidade é admitido não apenas nas hipóteses em que for
inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da
causa for muito baixo, eis que a finalidade da norma é impedir a fixação de
verba incompatível com o trabalho desenvolvido pelos profissionais, de modo
que também se permite a apreciação equitativa quando os honorários onerar,
em demasia, a outra parte. Por outro lado, por um lapso, não constou no
Acórdão a condenação do ente público a honorários advocatícios recursais. O
ente público foi condenado ao pagamento de R$800,00 (oitocentos reais) a
título de honorários advocatícios, o que foi mantido pelo acórdão embargado.
E, conforme previsão do Enunciado 7 do Plenário do Superior Tribunal de
Justiça, “nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de
março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais
recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.” Sendo assim, majora-se o
valor da verba sucumbencial para R$1.000,00 (mil reais). Ante o exposto,
ACOLHAM-SE os Embargos para que faça constar no v. Acórdão a condenação
do ente público aos honorários advocatícios recursais, nos termos acima
descritos. Ana Liarte Relatora
Embargos de Declaração nº 2210375-18.2018.8.26.0000/50001

Embargante: WTorre Engenharia e Construção S.A. Embargada: E. 14ª
Câmara de Direito Público Comarca: São Paulo EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO Alegada omissão. Inocorrência. Embargos rejeitados.
Cuida-se de embargos de declaração em face do acórdão1 de fls. 43/47, assim

ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO ISS Juros e correção monetária Índices
que não podem ultrapassar o patamar máximo definido pela União Correção
monetária pelo IPCA e juros de 1% - Índices que não ultrapassam a taxa SELIC
Decisão mantida. Recurso desprovido.” Sustenta haver omissão quanto aos
índices utilizados pela municipalidade, eis que a correção monetária pelo IPCA
mais os juros de 1% ao mês ou 12 % ao ano resultaria em 16,3%, enquanto a
taxa Selic acumulada para o mesmo período foi de 6,5%. Pede reforma. É o
relatório. Os embargos não merecem acolhida. O Plenário do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 183.907/SP, reconheceu
competência dos Estadosmembros, para fixação de correção monetária de
seus créditos tributários, desde que tal não supere os limites decorrentes da
aplicação dos índices adotados União Federal. Trata-se de entendimento
tirado do art. 24, inciso I, da Constituição da República. E o Município de São
Paulo, para atualização de seus créditos tributários, adotou índice federal,
conforme a Lei Municipal nº 10.734/89, com a redação dada pela Lei nº
13.275/2002: "Art. 1º - Os débitos para com a Fazenda Municipal, de qualquer
natureza, inclusive fiscal, constituídos ou não, inscritos ou não, quando não
pagos até a data do vencimento, serão atualizados monetariamente pela
variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, apurado pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, observado o seguinte: I
(...) II (...) III - débitos vencidos entre 1º de janeiro de 2000 e o início da
vigência desta lei serão atualizados pela variação do IPCA acumulada nesse
período; IV - (...) § 1º - A Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico
fica autorizada a divulgar coeficiente de atualização monetária, para os fins do
disposto no "caput" deste artigo. § 2º - A atualização monetária e os juros de
mora incidirão sobre o valor integral do crédito, neste compreendida a multa.
§ 3º - Os juros moratórios serão calculados à razão de 1% (um por cento) ao
mês, sobre o montante do débito corrigido monetariamente, calculados a
partir do mês imediato ao vencimento, sendo contado como mês completo
qualquer fração dele.” Como se vê, adequou-se o legislador municipal ao
disposto no art. 161, §1º do Código Tributário Nacional, ao estabelecer taxa de
juros de 1% ao mês, e adotar o IPCA como indexador para atualização
monetária. Vislumbra-se, pois, que referido índice foi adotado pelo Município
no exercício da competência tributária, outorgada pela Constituição da
República (art. 156), descabendo falar em superação da taxa Selic. Ademais,
cabe ressaltar que IPCA e taxa Selic prenunciam institutos diversos. O IPCA,
produzido pelo IBGE, mede a variação do custo de vida das famílias, para
acompanhar se o país atingirá as metas de inflação. A taxa Selic, por sua vez,
é estabelecida pelo Comitê de Política Monetária (COPOM), sendo obtida “(...)
mediante o cálculo da taxa média ponderada e ajustada das operações de
financiamento por um dia, lastreadas em títulos públicos federais e cursadas
no referido sistema ou em câmaras de compensação e liquidação de ativos,
na forma de operações compromissadas.” Trata-se de taxa básica de juros da
economia, utilizada como referência para cálculo das demais taxas cobradas
pelo mercado financeiro e para definição da política monetária do Governo
Federal. Assim, em princípio, afigura-se descabido adotar-se a taxa Selic que
abrange correção monetária e juros como índice limitador da atualização dos
débitos do contribuinte perante o Fisco Municipal. Nesse quadro, legítima a
incidência de atualização monetária, que restabelece o valor corroído pela
inflação, e de juros de mora sobre o valor da multa, conforme previsto no art.
1º, §2º da Lei Municipal nº 10.734/89 com a redação dada pela Lei
13.275/2002. Posto isso, rejeitam-se os embargos. João Alberto Pezarini
Relator
Embargos de Declaração n° 1001123-76.2016.8.26.0415/50000

Comarca: Palmital (1ª Vara Cível) Embargante: INCORPORE
ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA Embargado: PREFEITURA
MUNICIPAL DE IBIRAREMA Voto nº 21010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Omissão em relação ao quantum arbitrado a título de honorários
advocatícios na primeira fase processual - Não verificada - Pretensão
de inversão do julgamento Omissão em relação aos honorários
advocatícios em sede recursal Verificada - Complementação da
decisão para que conste a condenação em honorários recursais -
Embargos parcialmente acolhidos.
Trata-se de ação de Embargos de Declaração opostos por INCORPORE

ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA contra Acórdão que julgou parcialmente
procedente o recurso de Apelação interposto pela ora Embargada, reformando
parcialmente a sentença, para determinar a dedução do ISS do montante a
que o ente público foi condenado. A Embargante alega que o julgado é omisso
quanto a fixação dos honorários advocatícios, especialmente em razão da
inobservância dos percentuais previstos no parágrafo 3º do artigo 85, bem
como dos recursais. É o relatório. Recebam-se os embargos, porque
tempestivos, acolhendo os parcialmente. Alegando omissão do julgado em
relação à previsão do parágrafo 3º do artigo 85 e ao valor arbitrado a título de
honorários advocatícios na primeira fase processual, pretende a parte
Embargante a inversão do julgamento, possível somente em sede de recurso
específico. Observa-se que, sentenciado o feito e fixada a verba honorária, a
ora Embargante não interpôs recurso de Apelação a fim de reformar
respectivo valor, o que impede a análise do pedido neste momento
processual. Ainda que assim não fosse, o arbitramento dos honorários
advocatícios por equidade é admitido não apenas nas hipóteses em que for
inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da
causa for muito baixo, eis que a finalidade da norma é impedir a fixação de
verba incompatível com o trabalho desenvolvido pelos profissionais, de modo
que também se permite a apreciação equitativa quando os honorários onerar,
em demasia, a outra parte. Por outro lado, por um lapso, não constou no
Acórdão a condenação do ente público a honorários advocatícios recursais. O
ente público foi condenado ao pagamento de R$800,00 (oitocentos reais) a
título de honorários advocatícios, o que foi mantido pelo acórdão embargado.
E, conforme previsão do Enunciado 7 do Plenário do Superior Tribunal de
Justiça, “nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de
março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais
recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.” Sendo assim, majora-se o
valor da verba sucumbencial para R$1.000,00 (mil reais). Ante o exposto,
ACOLHAM-SE os Embargos para que faça constar no v. Acórdão a condenação
do ente público aos honorários advocatícios recursais, nos termos acima
descritos. Ana Liarte Relatora
Embargos de Declaração nº 2210375-18.2018.8.26.0000/50001

Embargante: WTorre Engenharia e Construção S.A. Embargada: E. 14ª
Câmara de Direito Público Comarca: São Paulo EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO Alegada omissão. Inocorrência. Embargos rejeitados
Cuida-se de embargos de declaração em face do acórdão1 de fls. 43/47, assim

ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO ISS Juros e correção monetária Índices
que não podem ultrapassar o patamar máximo definido pela União Correção
monetária pelo IPCA e juros de 1% - Índices que não ultrapassam a taxa SELIC
Decisão mantida. Recurso desprovido.” Sustenta haver omissão quanto aos
índices utilizados pela municipalidade, eis que a correção monetária pelo IPCA
mais os juros de 1% ao mês ou 12 % ao ano resultaria em 16,3%, enquanto a
taxa Selic acumulada para o mesmo período foi de 6,5%. Pede reforma. É o
relatório. Os embargos não merecem acolhida. O Plenário do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 183.907/SP, reconheceu
competência dos Estadosmembros, para fixação de correção monetária de
seus créditos tributários, desde que tal não supere os limites decorrentes da
aplicação dos índices adotados pela União Federal. Trata-se de entendimento
tirado do art. 24, inciso I, da Constituição da República. E o Município de São
Paulo, para atualização de seus créditos tributários, adotou índice federal,
conforme a Lei Municipal nº 10.734/89, com a redação dada pela Lei nº
13.275/2002: "Art. 1º - Os débitos para com a Fazenda Municipal, de qualquer
natureza, inclusive fiscal, constituídos ou não, inscritos ou não, quando não
pagos até a data do vencimento, serão atualizados monetariamente pela
variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, apurado pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, observado o seguinte: I
(...) II (...) III - débitos vencidos entre 1º de janeiro de 2000 e o início da
vigência desta lei serão atualizados pela variação do IPCA acumulada nesse
período; IV - (...) § 1º - A Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico
fica autorizada a divulgar coeficiente de atualização monetária, para os fins do
disposto no "caput" deste artigo. § 2º - A atualização monetária e os juros de
mora incidirão sobre o valor integral do crédito, neste compreendida a multa.
§ 3º - Os juros moratórios serão calculados à razão de 1% (um por cento) ao
mês, sobre o montante do débito corrigido monetariamente, calculados a
partir do mês imediato ao vencimento, sendo contado como mês completo
qualquer fração dele.” Como se vê, adequou-se o legislador municipal ao
disposto no art. 161, §1º do Código Tributário Nacional, ao estabelecer taxa de
juros de 1% ao mês, e adotar o IPCA como indexador para atualização
monetária. Vislumbra-se, pois, que referido índice foi adotado pelo Município
no exercício da competência tributária, outorgada pela Constituição da
República (art. 156), descabendo falar em superação da taxa Selic. Ademais,
cabe ressaltar que IPCA e taxa Selic prenunciam institutos diversos. O IPCA,
produzido pelo IBGE, mede a variação do custo de vida das famílias, para
acompanhar se o país atingirá as metas de inflação. A taxa Selic, por sua vez,
é estabelecida pelo Comitê de Política Monetária (COPOM), sendo obtida “(...)
mediante o cálculo da taxa média ponderada e ajustada das operações de
financiamento por um dia, lastreadas em títulos públicos federais e cursadas
no referido sistema ou em câmaras de compensação e liquidação de ativos,
na forma de operações compromissadas.” Trata-se de taxa básica de juros da
economia, utilizada como referência para cálculo das demais taxas cobradas
pelo mercado financeiro e para definição da política monetária do Governo
Federal. Assim, em princípio, afigura-se descabido adotar-se a taxa Selic que
abrange correção monetária e juros como índice limitador da atualização dos
débitos do contribuinte perante o Fisco Municipal. Nesse quadro, legítima a
incidência de atualização monetária, que restabelece o valor corroído pela
inflação, e de juros de mora sobre o valor da multa, conforme previsto no art.
1º, §2º da Lei Municipal nº 10.734/89 com a redação dada pela Lei
13.275/2002. Posto isso, rejeitam-se os embargos. João Alberto Pezarini
Relator Designado
Apelação n. 1037194-96.2016.8.26.0053 Comarca: São Paulo

Apelante: Município de São Paulo Apelado: Brookfield São Paulo
Empreendimentos Imobiliários S.A. Apelação. Ação anulatória de
lançamento fiscal. Lançamento de ISS por Pauta Fiscal. Sentença de
procedência. Pretensão à reforma manifestada pelo Município de São
Paulo. Desacolhimento. Pauta fiscal. Lançamento de diferença de ISS
efetivado pela municipalidade tomando por referência suposta
diferença entre o valor pago e a base de cálculo fictícia fixada com
base em um valor único para cada padrão, por metro quadrado.
Impossibilidade. Violação do direito do contribuinte ao recolhimento
do imposto, quando devido, com base no preço real do serviço
prestado (art. 7º da Lei Complementar 116/03), efetivadas as
deduções legais, ou daquele devidamente arbitrado se houver
inconsistências nas informações. Inobservância do procedimento de
arbitramento previsto no art. 148 do CTN e que deveria ter sido
desenvolvido sob os critérios do contraditório e da ampla defesa.
Precedentes do STJ e deste TJSP. Sentença mantida. Recurso ao qual
se nega provimento.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de São Paulo contra

a r. sentença de p. 5.656/5.664 que, nos autos da ação anulatória de
lançamento fiscal promovida por Brookfield São Paulo Empreendimentos
Imobiliários S.A., julgou procedente o pedido, declarando inexigível os
lançamentos complementares relativos ao ISS. Pela sucumbência, o Município
foi condenado ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como
da verba honorária fixada no mínimo legal a ser apurado em fase de
liquidação. Alega o Município apelante, em síntese, que (i) as autuações foram
lavradas em função de revisão promovida pelo fisco de empreendimento que
aprovados anteriormente ao desbaratamento da chamada “máfia dos fiscais”,
conforme portaria SF 3/2013; (ii) a verificação do valor da construção, que é a
base de cálculo do ISS, se dá por critérios específicos, de modo que há
variação dos valores; (iii) no cálculo do índice oficial municipal de construção,
os valores são apurados segundo estudo técnico elaborado pelo Instituto de
Pesquisa Tecnológicas - IPT, o qual teve como objetivo fixar novos critérios
técnicos para efeito de classificação das edificações, bem como os valores
unitários de mão-de-obra aplicados à construção civil; (iv) o ato administrativo
de lançamento foi fundamentado em levantamento técnico; (v) não cabe ao
Judiciário interferir nas decisões do administrador público; (vi) não há
estimativa de preços, mas sim critérios para que a autoridade calcule o preço
do serviço em um mercado cuja oscilação de valores é enorme; (vii) o
proprietário da obra, embora não seja contribuinte do ISS, é responsável pelo
seu recolhimento; (viii) nenhuma das notas fiscais tem menção a serviço
compatível com a base de cálculo do imposto, não havendo que se falar em
dedução; (ix) a multa cobrada é legal e proporcional, sendo estabelecida de
acordo com os parâmetros dos tribunais superiores; (x) os juros legais e a
correção monetária apenas incidem no caso do não pagamento tempestivo do
tributo, conforme autoriza a jurisprudência e a legislação. Assim, requer o
provimento do recurso e a reforma da r. sentença (p. 5.679/5.700). Em suas
contrarrazões, a apelada sustenta resumidamente que (i) com a adoção do
regime de pauta fiscal indiscriminadamente, a municipalidade apelante acaba
por instituir um arbitramento mesmo nas hipóteses em que todos os
documentos sejam idoneamente apresentados; (ii) a pauta fiscal é ilegal e
inconstitucional, pois não respeita os requisitos do artigo 148 do CTN; (iii) no
caso, o preço do serviço é conhecido, não havendo justificativa para o
arbitramento; (iv) a jurisprudência somente admite a utilização de pauta fiscal
nos termos do artigo 148 do CTN, o que não é o caso presente; (v) a pauta
fiscal implica em incidência do ISS também sobre o valor dos materiais, o que
é dedutível da base de cálculo conforme a legislação vigente; (vi) a pauta
fiscal é desatualizada, eis que baseada em estudo econômico de mais de 35
anos atrás; (vii) a municipal sequer analisou as notas fiscais; (viii) o sistema
de preenchimento da DTCO não aceitou a inclusão de notas fiscais de serviços
diversos daqueles pré-estabelecidos (p. 5.703/5.720). A r. sentença foi
proferida na vigência do CPC/2015. II Fundamentação O recurso, tempestivo e
isento de preparo, não comporta provimento. Com efeito, os documentos que
instruem a petição inicial demonstram que a empresa Brookfield São Paulo
Empreendimentos Imobiliários S/A tem como objeto social (i) o
desmembramento ou loteamento de terrenos; (ii) a compra de imóveis; (iii) a
venda de imóveis ao cliente, à vista ou com financiamento, através de vendas
à prazo e a locação; (iv) a construção de imóveis destinados à venda; (v) a
incorporação imobiliária; e (vi) a participação em outras sociedades, como
sócia ou acionista (cf. artigo 3º do Estatuto Social, p. 72/97). Nos termos do
artigo 1º, caput, da Lei Complementar n. 116/2003, o ISS “tem como fato
gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses
não se constituam como atividade preponderante do prestador”. Conforme
Aires F. Barreto: “[...] a essência da hipótese de incidência do ISS não está no
termo 'serviço' isoladamente considerado, mas na atividade humana que dele
decorre, vale dizer, na prestação de serviço”. Prestar serviço prossegue o
autor, “indica, na técnica jurídica, obrigatoriamente, atividade em proveito
alheio”, de modo que “só há falar em prestação de serviço diante da presença
de um prestador e de um tomador”. Por conseguinte, “é incompatível com a
estrutura sistêmica constitucional a tributação das atividades desenvolvidas
pelo e para o próprio prestador” (Curso de direito tributário municipal São
Paulo: Editora Saraiva, 2009, p 319). Quanto ao lançamento do ISS com
fundamento na pauta fiscal de que trata a Lei Municipal n. 13.701/20031 ,
tema pertinente ao objeto da presente ação, note-se que o § 1º do art. 14
condiciona a adoção de base de cálculo fictícia somente se não for possível
identificar o preço do serviço, considerando, para tanto, a receita bruta a ele
abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição. No caso,
o perito contábil (p. 5.283/5.302), após analisar a documentação apresentada
pela autora, afirmou, em resposta ao quesito n. 1 (p. 5.286), que não há razão
ou indícios de inconsistências a justificar eventual arbitramento. Por sua vez, o
perito de engenharia (p. 5.402/5.553) concluiu que “os valores pagos à
municipalidade superam abundantemente os valores efetivamente gastos
com a obra” (p. 5.458) e que inclusive “são maiores do que os valores
cobrados através de pauta fiscal” (p. 5.460). Os esclarecimentos prestados
pelo sr. Perito de engenharia ( p. 5629/5636), embora apontem para
equívocos da apelada no que pertine ao grau de absorção médio (com o
consequente recolhimento a menor do ISS em relação ao empreendimento
The Triumph), também noticiam que não é verdadeira a tese da
municipalidade que fundamentou a glosa de notas fiscais, tudo a demonstrar
que somente sob o rito do arbitramento ( e não a simples utilização de pauta
fiscal) seria possível a devida apuração de eventual valor recolhido a menor a
título de ISS. Art. 14. A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como
tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução,
excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de
qualquer condição. § 1º Na falta desse preço, ou não sendo ele desde logo
conhecido, será adotado o corrente na praça. § 2º Na hipótese de cálculo
efetuado na forma do parágrafo 1º, qualquer diferença de preço que venha a
ser efetivamente apurada acarretará a exigibilidade do Imposto sobre o
respectivo montante. § 3º O preço mínimo de determinados tipos de serviços
em pauta que reflita o corrente na praça. Assim, existindo dúvida quanto à
regularidade dos valores recolhidos a título de ISS, competia à Fazenda
Municipal, mediante a instauração do procedimento administrativo
competente, analisar a documentação da autora, especialmente a contábil, e
efetuar, sempre que possível, o lançamento com base no preço real dos
serviços de construção civil, o que, no caso concreto, não ocorreu. O Município
se limitou a constituir o crédito tomando por referência base de cálculo fictícia
(valor mínimo do serviço fixado em pauta fiscal com base na totalidade dos
metros quadrados), o que é inadmissível no presente caso. Não se desconhece
que em certas circunstâncias é razoável a utilização da pauta fiscal como base
de cálculo. A pauta fiscal, no entanto, não se confunde com a hipótese de
arbitramento prevista no art. 148 do CTN, cabível nas hipóteses em que “[...]
sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos
prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro
legalmente obrigado [...]”. Neste caso concreto, o que se tem, é um
arbitramento realizado sem a observância dos requisitos necessários previstos
no art. 148 do CTN. Corroborando todo esse raciocínio, consigna-se o seguinte
julgado do STJ: “Tributário. ICMS. Art. 148 do CTN. Arbitramento da base de
cálculo. Indícios de subfaturamento. 1. A pauta fiscal é valor fixado prévia e
aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo. Não se pode
confundi-la com o arbitramento de valores previsto no artigo 148 do Código
Tributário Nacional, que é modalidade de lançamento, regularmente prevista
na legislação tributária. 2. O art. 148 do CTN deve ser invocado para a
determinação da base de cálculo do tributo quando certa a ocorrência do fato
imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos
registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública,
nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo
administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa. 3.
Ao final do procedimento previsto no art. 148 do CTN, nada impede que a
administração fazendária conclua pela veracidade dos documentos fiscais do
contribuinte e adote os valores ali consignados como base de cálculo para a
incidência do tributo. 4. Caso se entenda pela inidoneidade dos documentos, a
autoridade fiscal irá arbitrar, com base em parâmetros fixados na legislação
tributária, o valor a ser considerado para efeito de tributação. 5. No caso,
havendo indícios de subfaturamento, os fiscais identificaram o sujeito passivo,
colheram os documentos necessários à comprovação da suposta infração e
abriram processo administrativo para apurar os fatos e determinar a base de
cálculo do imposto a ser pago, liberando na seqüência as mercadorias. Não se
trata, portanto, de pauta fiscal, mas de arbitramento da base de cálculo do
imposto, nos termos do que autoriza o art. 148 do CTN. 6. Recurso ordinário
em mandado de segurança não provido.” (RMS 26.964/GO, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 11/09/2008) Ao se
utilizar desde logo da pauta fiscal, o município ignorou a verdade material dos
fatos e acabou por estabelecer uma base de cálculo do ISS maior do que a
prevista na lei. Não se pode olvidar que o artigo 7º da LC 116/2003 prevê que
a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. Portanto, a exigência de
qualquer outro preço que não corresponda ao do serviço prestado ou àquele
devidamente arbitrado sob a luz do contraditório e da ampla defesa consagra
inequívoca afronta ao princípio da legalidade. Em questão similar ao caso,
merece destaque julgado desta 18ª Câmara de Direito Público, assim
ementado: “Apelação Ação declaratória com pedido liminar Portaria 258/15-SF
que estipulou de ofício o valor da base de cálculo do imposto, por meio de
tabelas ("Pauta Fiscal") Ilegalidade Base de cálculo do ISS que se configura no
preço do serviço - O arbitramento da base de cálculo somente é possível
quando inexistem elementos idôneos para apurar o valor do serviço
Inteligência do art. 148, do CTN Contribuinte que comprovadamente recolheu
o ISS com base nas notas fiscais relativas aos serviços executados por
terceiros. Vinculação da análise e da concessão do 'habite-se' à prévia
quitação do débito de ISS - Inadmissibilidade - O Município dispõe de meios
próprios para satisfação do crédito tributário fosse o caso da incidência do ISS
- Vedado ao Poder Público utilizar de meios gravosos e indiretos de coerção
Estatal destinados a compelir o contribuinte a pagar tributo - Aplicação do
artigo 252, do Regimento Interno do TJSP - Sentença mantida Recurso
desprovido”. (TJSP; Apelação 1025935-07.2016.8.26.0053; Relator (a): Roberto
Martins de Souza; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central
- Fazenda Pública/Acidentes - 5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
30/08/2018; Data de Registro: 03/09/2018) Mais não é necessário considerar
para se concluir que a r. sentença deve ser mantida por seus próprios
fundamentos, aos quais adicionam-se os do presente voto. Por fim, vencido o
município apelante em sede recursal, os honorários advocatícios são
majorados em 1% sobre a faixa inicial, a ser apurada em liquidação de
sentença, em cumprimento ao artigo 85, § 11 do NCPC e em conformidade
com o Enunciado administrativo n. 7, do C. STJ, do seguinte teor: “Somente
nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de
2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na
forma do art. 85, § 11, do novo CPC” Com o intuito de evitar o ritual de
passagem estabelecido no artigo 1025 do CPC/2015, a multiplicação dos
embargos de declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes,
nos termos do artigo 8º (em especial dos princípios da razoabilidade e da
eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do processo),
ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo
considero incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes
suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões de recurso. Conclusão.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso. RICARDO CHIMENTI
Relator
Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo Apelado: Olimpia Projeto

Rua do Rocio 86 SPE S/A Comarca: São Paulo Voto nº 30.221 Apelação
– Ação anulatória de débito tributário com pedido de tutela
antecipada – Portaria 258/15-SF que estipulou de ofício o valor da
base de cálculo do imposto, por meio de tabelas (“Pauta Fiscal”) –
Ilegalidade – Base de cálculo do ISS que se configura no preço do
serviço - O arbitramento da base de cálculo somente é possível
quando inexistem elementos idôneos para apurar o valor do serviço –
Inteligência do art. 148, do CTN – Contribuinte que comprovadamente
recolheu o ISS com base nas notas fiscais relativas aos serviços
executados por terceiros - Aplicação do artigo 252, do Regimento
Interno do TJSP quanto ao mérito. Questão de ordem pública -
Honorários advocatícios fixados em percentual sobre o valor
atualizado da causa - Impossibilidade de incidência dos juros (art. 85,
§16, do CPC) Aplicação da Súmula 14 do C. STJ (“Arbitrados os
honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a
correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento”)
Sentença mantida, com observação Recurso desprovido.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de São Paulo da r. sentença de

págs. 1933/1946, que julgou procedente ação anulatória de débito tributário
com pedido liminar de tutela de urgência proposta por Olímpia Projeto Rua do
Rocio 86 SPE S.A. para declarar a inexigibilidade do débito de ISS no valor de
R$ 303.659,67 relativo à obra descrita na inicial, condenando o Município,
ainda, a fornecer Certidão negativa de Débitos CND e a desvincular a emissão
do “habite-se” à quitação do tributo, confirmando-se os efeitos da tutela
deferida (págs. 153,1566/1568 e 1571). Condenou o Município ao pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios no percentual
mínimo previsto no §3º, do art. 85, do CPC, em consonância ao inciso II, do
§4º, do mesmo artigo. Juros conforme art. 85, §16, do CPC, pelos índices da
poupança e correção pelo IPCA-E. Opostos embargos de declaração pela
autora (págs.1948/1951) foram rejeitados (pág. 1973). Nas razões recursais, o
Município de São Paulo aduz, em resumo, que: (i) é devida a autuação, pois a
autora, na condição de proprietária da obra que é, é responsável pelo
recolhimento do ISS devido pelo seu prestador dos serviços enquadráveis no
item 7.02 da Lista do art. 1º da Lei n.13.701/03; (ii) no caso concreto a
autoridade coatora se ateve aos ditames legais, glosando-se apenas as
atividades que não se caracterizavam como subempreitadas; (iii) as notas que
contém os serviços de “administração de obra” ou “projeto executivo” são
enquadráveis no item 7.03, os quais a norma jurídica exclui expressamente da
possibilidade de dedução, pois são atividades autônomas em relação à
atividade de realização da obra, aptas a gerar vínculo jurídico próprio; (iv) não
houve arbitramento abusivo ou danoso ao contribuinte inexistindo ilegalidade
na sistemática de cálculo do ISS baseado na pauta mínima; (v) não se trata de
pauta fiscal mas de critério oficial para verificação do valor do metro quadrado
construído, como é habitual no setor da construção civil; (vi) deve ser
apresentada a quitação do ISS para fins de expedição do alvará definitivo de
uso do imóvel (“habite”), por expressa determinação legal, pois o agente
público está vinculado a seus termos, tendo que o exigir. Requer provimento
ao recurso, condenando-se a autora nas custas, processuais e honorários
advocatícios (págs. 1954/1972). Contrarrazões ás págs. 1981/2049.
Preenchidas as condições de admissibilidade, recebo o recurso de apelação
interposto pela parte. É o relatório. Trata-se de ação anulatória de débito
tributário com pedido liminar de tutela antecipada ajuizada por Olímpia
Projeto Rua do Rocio 86 SPE S.A. em face do Município de São Paulo a fim de
declarar a inexigibilidade do ISS exigido pelo réu com base na chamada
“pauta fiscal”, no valor de R$ 303.659,67 e obter Certidão Negativa de Débito
- CND relativa ao empreendimento “Olímpia Business Tower”, desvinculando-
se o pagamento do ISS da expedição do “habite-se”. A r. sentença combatida
deve ser mantida, nos termos do art. 252, do Regimento Interno desta E.
Corte, que estabelece: “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a
ratificar os fundamentos da decisão recorrida quando, suficientemente
motivada, houver de mantê-la.” Oportuno acrescentar que “a manutenção do
decisum por seus próprios fundamentos pela Corte ad quem não revela
mácula aos preceitos insertos nos artigos 458 e 535 do Código de Processo
Civil, sendo certo, outrossim, que a aplicação do referido dispositivo
regimental, ao dispensar inúteis repetições, revela preciso alinhavo ao
princípio constitucional da razoável duração do processo, insculpido no inciso
LXXVIII, acrescido ao artigo 5º da constituição Federal pela Emenda
Constitucional nº 45/04.” (TJSP Apelação nº 0159776-95.2007.8.26.0000 14ª
Câmara de Direito Público, Rel. Geraldo Xavier). In casu, a leitura atenta dos
autos revela que a r. decisão bem analisou as questões suscitadas e avaliou o
conjunto probatório dentro dos parâmetros legais, dando correto deslinde à
controvérsia. Como bem explicitou o MM Juiz: “Da análise de ambas regras
conclui-se que a legislação municipal afronta o comando da LC 116/03, afinal,
não se permite a determinação ou a modificação da base de cálculopor lei
municipal, porquanto a matéria é reservada àqueloutra, que é categórica ao
afirmar que a base de cálculo do imposto - ISSQN - é o preço do serviço, de
modo que descabido o estabelecimento de preço mínimo pela Secretaria de
Finanças e Desenvolvimento Econômico. Não se discute aqui a competência
municipal para legislar sobre o ISSQN, o que é incontroverso; o que se discute
é a possibilidade de a lei municipal imiscuir-se em matéria expressamente
reservada à lei complementar. E a resposta, por lógica, é não. (...) Partindo-se
dessa premissa, impossível validar a previsão da lei municipal retro transcrita,
eis que altera a base de cálculo do tributo ao substituir o valor do serviço pelo
valor mínimo estabelecido em pauta definida por órgão administrativo. Há, na
esteira da doutrina mencionada, vício de inconstitucionalidade na norma
municipal, que deve ser afastada. É dizer que o §3º, do artigo 14, da Lei
Municipal nº 13.701/03 invade matéria destinada, pela Constituição, à lei
complementar, de sorte que deve ser afastado, ao menos para o caso sub
judice. Não tem como prevalecer, igualmente, as disposições do Decreto
Municipal nº 53.151/2012 e muito menos a Portaria nº 113/2014, eis que
retirada a validade da regra legal que os fundamenta. Poder-se-ia, então,
cogitar a validade do arbitramento, caso caracterizada a hipótese do artigo
148, do Código Tributário: 'Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por
base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços
ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará
aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as
declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos
pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso
de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.' Não para o
caso analisado. Isso porque, a perícia concluiu pela regularidade da
documentação fiscal da autora, assim também que os valores das notas
fiscais apresentados e os recolhimentos de ISSQN a elas relativos estavam em
perfeita consonância com os custos da obra e as escriturações fiscal e contábil
da autora, não existindo indícios a apontar qualquer omissão pela
contribuinte, sequer ausência de fé nos documentos. Verbis: Quesitos da
autora: (fls. 1802) Quesito 4 É correto que todos os documentos relativos à
obra (mão-de-obra e materiais) foram contabilizados e refletem os gastos
havidos com a construção? Do exame efetuado, foram constatadas notas-
fiscais ou faturas não lançadas, relativas a essa obra? É correto, portanto, que
não se omitiu nenhum documento fiscal e que a totalizaçãodestes
corresponde inequivocamente ao custo da obra? Resposta do perito contábil:
Em tese, ao apurar uma base de cálculo com base em estimativa de "preço
mínimo" a PMSP, apontando diferença de ISS a pagar, implicitamente assume
o pressuposto de que parte dos gastos tenha sido omitida pelo contribuinte.
No caso em tela, analisada a escrituração contábil e fiscal da Autora, não foi
detectada nenhuma evidência de que tenham sido omitidos quaisquer gastos
havidos com a construção da obra, posto que as movimentações financeiras
estão bem alicerçadas em documentos idôneos. Assim, sob o aspecto técnico
contábil, tem-se que os custos da obra em questão inequivocamente são
aqueles registrados nos livros da Autora. (...) É correto afirmar que,
considerando tão-somente o preço do serviço efetivamente praticado, todo o
ISS relativo à obra foi recolhido? Resposta do perito contábil: Tecnicamente, o
que pode ser confirmado pela perícia contábil é que todos os serviços
comprovados documentalmente por Notas Fiscais de Serviços tiveram a
correspondente comprovação, também, do ISS decorrente de tais operações
conforme as bases legais pertinentes. Nesse sentido, tem-se que todo o ISS
relativo à documentação fiscal da obra foi recolhido (...). (...) Ora, se afastada
a metodologia adotada pela requerida pauta fiscal prejudicada a análise das
glosas realizadas pelo ente público ou de eventuais distorções da base de
cálculo, considerando que essas discussões teriam relevância se e somente se
fosse aceita a aplicação da Portaria 113/2014, o que, reitero, não foi. Confira-
se, a propósito, as críticas do assistente técnico da autora quanto à utilização,
no laudo pericial, apenas da metodologia adotada pela requerida para se
apurar eventual valor devido (fls. 1873, crítica ao item 5.2.5). De mais a mais,
os Experts do Juízo confirmaram que pelo valor dos serviços, todo o ISS foi
recolhido. Mais não há que se comentar. Ao "habite-se". Procede o pedido. E
assim decido porque à Fazenda Municipal são deferidos meios próprios -
judiciais e extrajudiciais - para a cobrança de tributos não se mostrando lídima
a vinculação da quitação do ISS, sequer existente porque afastada a tese do
Fisco, à expedição de "habite-se", que é documento que serve tão somente
para comprovar a regularidade técnica da construção e as condições de
habitabilidade do imóvel.” De fato, existe previsão para cobrança do ISSQN
relativo à construção civil na legislação federal e na municipal, contudo, a
Municipalidade não poderia cobrar o imposto arbitrando valores de ofício. O
item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/03 prevê que é hipótese de
incidência do ISSQN a execução de obras de construção civil: “7.02 Execução,
por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção
civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive
sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
que fica sujeito ao ICMS).” Assim, quando verificada a hipótese de incidência,
deve a Municipalidade intimar o contribuinte a apresentar as notas fiscais
relativas à prestação do serviço de construção, a fim de lançar o imposto
tendo por base o real valor empregado pelos contribuintes na efetivação da
obra. Somente no caso de as notas fiscais apresentadas ou outras
documentações idôneas serem omissas ou de eventuais declarações ou
esclarecimentos prestados pelos contribuintes não merecem fé é que poderia
o imposto ser arbitrado, nos termos do art. 148, do CTN. Mas, não é essa a
hipótese dos autos, pois restou comprovado pela documentação apresentada,
bem como pelo laudo pericial (págs. 1771/1829), ter o contribuinte recolhido
de forma correta o ISS incidente sobre os serviços de construção civil
contratados para seu empreendimento imobiliário. Cumpre pontuar, ademais,
reiterando o quanto já esclarecido pela r. sentença com relação à glosa
efetuada pelo Município de São Paulo, que tal fato teria relevância fosse aceita
a metodologia adotada pela requerida pauta fiscal. Entretanto, afastada
referida metodologia, não há que se falar em verificação da base de cálculo.
Todavia, apenas a titulo de argumentação, observa-se, que a maior parte da
glosa deu-se sobre a atividade denominada de “administração de obra” e
referida atividade consta do item 7.02 dentre aquelas passíveis de dedução
(“7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras
de construção civil ...”), tratando-se de imposto incidente sobre uma das
modalidades (administração ou empreitada) sobre a qual pode ser prestado o
serviço de construção civil. As obras da construção civil, como de
conhecimento comum, podem ser construídas sob dois regimes, basicamente,
por administração e por empreitada. E, no caso concreto, conforme bem
esclarecido em contrarrazões, a obra em testilha se deu por administração,
fato, ademais, não contestado pelo recorrente. Assim, diferentemente do que
alega o Município, analisando se o conjunto probatório dos autos, não se
enquadra referida atividade no item 7.03 da lista anexa à Lei Complementar
116/03 (“item 7.03 Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade,
estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de
engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básico e projetos executivos
para trabalho de engenharia”), sendo, portanto, passível de dedução.
Ademais, frise-se que a base de cálculo não poderia ter sido estipulada por
meio de Portaria, encontrando óbice tal ocorrência no ordenamento jurídico,
posto que somente lei complementar pode definir a base de cálculo do
imposto, in verbis: “Art. 146. Cabe à lei complementar: I (...); II (...); III -
estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente
sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos
impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores,
bases de cálculo e contribuintes;” Nesse sentido já decidiu esta C. 18ª Câmara
de Direito Público: “AÇÃO ANULATÓRIA ISSQN Construção Civil exigência da
Municipalidade relativa a recolhimento de diferença de ISS que se mostra
descabida Imposto que deve ser recolhido com base no preço do serviço e não
em outra hipótese prevista por instrução normativa Inteligência do artigo 7º
da Lei complementar n.º 116/2003 Sentença reformada Recurso provido.”
(Apelação n.º 0019286-28.2012.8.26.0071, Rel. Desembargador Wanderley
Federighi, j. 13/02/2014, v.u.) - g.n; “Embargos á Execução Fiscal ISS - Imóvel
construído pelo próprio incorporador sobre terreno de sua titularidade -
Lançamento de ISS devido pela tomada de serviços de terceiros desde logo
efetivado pela municipalidade tomando por referência suposta diferença entre
o valor pago e a base de cálculo fictícia fixada por meio do valor da Tabela
CUB da Sinduscon Impossibilidade - Adoção da base de cálculo que não
encontra guarida na legislação federal, violando, destarte, o direito do
contribuinte ao recolhimento do imposto, quando devido, com base no preço
real do serviço prestado (art. 7º da Lei Complementar 116/03) - Precedentes
do STJ e deste TJSP Sentença reformada Embargos julgados procedentes
Recurso Provido.” (TJSP; Apelação 1012354-33.2016.8.26.0114; Relator (a):
Burza Neto; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas
- SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 26/07/2018; Data de
Registro: 30/07/2018) g.n.; “APELAÇÕES AÇÃO ORDINÁRIA Município de São
Paulo ISS 1) Concessão de "Habite-se" condicionada ao pagamento do ISS
Inadmissibilidade 2) Cobrança com base em pauta fiscal Impossibilidade
Imposto que deve ser recolhido com base no preço real do serviço, e não com
base de cálculo fictícia Procedimento adotado pela Fazenda Municipal que não
se confunde com as hipóteses de arbitramento previstas no CTN 3) Honorários
advocatícios Base de cálculo Proveito econômico Percentual tabelado que se
mostra desproporcional em face da natureza da causa e do trabalho realizado
Arbitramento por equidade Possibilidade Honorários advocatícios fixados no
valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com base em critérios de
razoabilidade e vedação ao enriquecimento sem causa RECURSO DA AUTORA
PARCIALMENTE PROVIDO E DESPROVIDO O DO MUNICÍPIO.” (TJSP; Apelação
1030446-19.2014.8.26.0053; Relator (a): Rodrigues de Aguiar; Órgão Julgador:
15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4ª
Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/06/2018; Data de Registro:
10/07/2018) g.n.; No que toca à expedição do “habite-se” a questão é pacífica
nesta Corte quanto à impossibilidade de vincular referido documento ao
pagamento de qualquer tributo. Com efeito, descabe a exigência pretendida
pelo Município por ferir disposição constitucional em face dos nefastos efeitos
da exigência (artigo 5º, incisos XXXIII, XXXV, LIV,e LV e 170, 'caput' da CF).
Assim dispõem os referidos dispositivos constitucionais: “Art. 5º Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: “XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito; “LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal; “LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; “Art. 170. A ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios: “...” “Parágrafo único. É
assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei”. Dessa forma mostra-se abusiva, como meio coercitivo de
pagamento de tributo, a exigência de quitação de débito. Tal exigência viola
frontalmente a boa-fé administrativa, ofende o princípio da razoabilidade e
somente pode ser imposta ao administrado se observado o devido processo
legal. Nesse sentido: “Mandado de Segurança. ISS. Lei Municipal n.
6.989/1966 e Portaria SF n. 118/2010. Vinculação da emissão do "habite-se"
ao pagamento de ISS sobre construção civil. Sentença que concedeu a
segurança pleiteada nos autos do Mandado de Segurança, para afastar o
condicionamento da expedição do Certificado de Conclusão de Obra ("habite-
se"), relativamente aos imóveis descritos na inicial, ao pagamento de débitos
de ISS em nome da impetrante. Pretensão à reforma. Desacolhimento.
Município que dispõe de meios próprios para satisfação do crédito tributário
quando o valor é devido. Vedação da autotutela estatal para fins coercitivos
em matéria tributária. Precedentes do STJ e deste TJSP, baseados nas Súmulas
70, 323 e 547 do STF, que impedem a negação do "habite-se" como forma de
forçar o cumprimento de obrigações tributárias, as quais possuem formas
próprias de exação. Recursos oficial e voluntário não providos.” (TJSP;
Apelação / Remessa Necessária 1029231-37.2016.8.26.0053; Relator (a):
Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central
- Fazenda Pública/Acidentes - 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
09/08/2018; Data de Registro: 13/08/2018) g.n.; “Mandado de segurança.
ISSQN. Exigência do recolhimento do tributo como condição para a expedição
do "habite-se". Impossibilidade. O Município disporia de meios próprios para a
satisfação do crédito tributário. Precedentes desta Câmara. Nega-se
provimento ao recurso.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1054019-
18.2016.8.26.0053; Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 31/07/2018; Data de Registro: 31/07/2018) g.n.
Por fim, esgotadas as questões meritórias, pequeno reparo merece a r.
sentença em questão de ordem pública, relativa à verba honorária. Observa-
se da r. sentença que os honorários foram arbitrados na porcentagem mínima
prevista no §3º, do art. 85, que é de 8% sobre o valor atualizado da causa (R$
303.659,67), conforme inciso II, do referido artigo. Contudo, fixou juros em
consonância com o §16, do art. 85. Entretanto, quando os honorários são
fixados em valor percentual não se aplica o referido §16, do art. 85, o qual
incide apenas nas condenações por valor certo. In verbis: “Art. 85 - §16:
“Quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios
incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão”. Assim, os
honorários deverão ser atualizados na forma da Súmula 14 do C. STJ:
“Arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa,
a correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento”, não incidindo
juros, sob a pena de se incidir em bis in idem. Nesse sentido, o entendimento
do C. STJ sobre o tema: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO
NO ACÓRDÃO RECORRIDO.VÍCIO NÃO CONFIGURADO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE
O TOTAL DA CONDENAÇÃO ATUALIZADO. JUROS DE MORA. NÃO INCIDÊNCIA. 1.
Inexiste violação do art. 535 do CPC/1973 quando o acórdão recorrido
fundamenta claramente seu posicionamento, de modo a prestar a jurisdição
que lhe foi postulada. 2. Não incidem juros de mora sobre os honorários
advocatícios na ocasião em que a sua fixação é estabelecida em percentual
do montante total da condenação devidamente atualizado, ou seja, quando
sobre sua base de cálculo já houver o cômputo daqueles acessórios. O
acréscimo apenas é admitido se a verba advocatícia é arbitrada em valor fixo.
Precedentes. 3. Recurso especial a que se nega provimento”. (REsp
1510462/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/04/2018, DJe 09/04/2018); - g.n. Diante da negativa do recurso, é caso de
condenar o Município em honorários recursais, no importe de 2% (dois por
cento), nos termos do art. 85, §11º, do CPC/15, os quais adicionados aos 8%
(dez por cento) de condenação arbitrados pela r. sentença, totalizam 10%
(doze por cento) do valor da causa atualizado. Ante o exposto, nega-se
provimento ao recurso interposto, com observação quanto aos honorários, nos
termos delineados. Roberto Martins de Souza Relator
Apelação Cível nº 1027303-51.2016.8.26.0053 Apelantes: Recurso Ex-

ofício e Prefeitura Municipal de São Paulo Apelada: Aquamarine SPE
S/A. Comarca: São Paulo Voto nº 8391 APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME
NECESSÁRIO Ação anulatória ISS complementar sobre construção
civil Município de São Paulo Obra concluída em 2011, com expedição
do Habite-se-ISS em 7/4/2011 Revisão de ofício dos lançamentos pelo
fisco municipal nos termos da Portaria Intersecretarial nº 1/2013. 1)
Do recurso voluntário - A base de cálculo do ISS é o preço do serviço
Impossibilidade, in casu, de alteração da base de cálculo por meio de
Portaria, com aplicação de valores apurados em pauta fiscal
Procedimento adotado pela Fazenda Municipal que não se confunde
com as hipóteses de arbitramento previstas no art. 148 do CTN Laudo
pericial que indica a inexistência de omissões ou má-fé nas
declarações e documentos apresentados pelo contribuinte. 2) Do
Reexame necessário Condenação do município ao pagamento das
custas processuais e honorários advocatícios fixados nos percentuais
mínimos previstos nos incisos I e II do § 3º do art. 85 do CPC/2015
Valor da causa R$ 1.733.700,50, em junho de 2016 Verba honorária
considerada excessiva, mesmo considerando os percentuais mínimos
descritos no respectivo dispositivo legal Arbitramento por equidade
em consonância com o disposto no § 8º do art. 85 e no art. 140,
parágrafo único, ambos do CPC/2015 Verba honorária fixada em R$
40.000,00 já considerada a majoração prevista no § 11 do art. 85 do
CPC/2015 Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Sentença
mantida Recurso voluntário não provido e recurso oficial
parcialmente provido. Vistos.
Trata-se de ação anulatória de lançamento tributário com pedido de
antecipação de tutela ajuizada por AQUAMARINE SPE S/A., em face da
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, objetivando a anulação dos autos de
infração nºs 66.856.434 e 66.856.426, originados do processo administrativo
nº 2013-0.367.913-9, que constatou a necessidade de complementação do ISS
referente aos serviços de demolição e construção civil, ante a existência de
deduções indevidas e divergências entre os valores dos preços dos serviços
informados pelo contribuinte e os valores dos preços dos serviços informados
pelo fisco municipal por meio de pauta fiscal mínima (Portaria 23/2011 SF). O
pedido de tutela de urgência foi deferido às fls. 2352 e 2357, determinando a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a exclusão do nome da
autora dos cadastros do CADIN e SERASA em razão do depósito do montante
integral. Contestação às fls. 2366/2385. Laudo Pericial Contábil e Laudo
Pericial de Engenharia juntados às fls. 2583/2553 e 2556/2881. A r. sentença
de fls. 3030/3037, julgou procedente a ação e reconheceu a nulidade dos
lançamentos complementares, aplicando o entendimento de que a base de
cálculo do ISS é o preço do serviço efetivamente prestado e não os valores da
pauta fiscal; aduziu que a prova pericial comprovou a idoneidade e suficiência
do montante deduzido pelo contribuinte, de modo que não se verificou
nenhuma hipótese autorizadora do lançamento por arbitramento, nos termos
do art. 148, do CTN; condenou a municipalidade no pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados nos patamares
mínimos, sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, e incisos
do CPC. A municipalidade apelou às fls. 3039/3055 alegando que a revisão do
lançamento tributário ocorreu em função da constituição do grupo de trabalho
formado no ano de 2013, por meio da Portaria Intersecretarial SF/CGM nº
01/2013, que teve por escopo auditar, revisar e efetuar os lançamentos de ISS
incidentes nas hipóteses de obtenção do “Habite-se”, em ação coordenada da
Controladoria Geral do Município e do Ministério Público Estadual em apuração
e investigação amplamente divulgada na imprensa (máfia dos auditores
fiscais). No mérito, aduziu que a autuação fiscal respeitou o devido processo
legal e o direito de defesa da autora; o art. 149, do CTN permite a revisão de
ofício pela autoridade tributária; o lançamento fiscal não foi fulminado pela
decadência; o arbitramento da base de cálculo por meio da pauta mínima de
valores (Portaria 23/2011 SF) é legal, encontra-se em harmonia com os valores
praticados no mercado e resultou de estudo técnico elaborado pelo Instituto
de Pesquisas Tecnológicas IPT em 1983; as glosas das notas fiscais obedecem
aos critérios da normatização municipal e sobre elas deve prevalecer a
presunção de legitimidade e veracidade. Requer provimento ao apelo para
reformar a r. sentença, com inversão dos ônus sucumbenciais. Contrarrazões
às fls. 3058/3080. Recurso tempestivo e isento de preparo, nos termos do art.
1007, § 1º do CPC/2015. É O RELATÓRIO Inicialmente, consigna-se que o valor
atribuído à causa, de R$ 1.733.700,50, ultrapassa o limite legal do art. 496,
§3º, inciso II (capital de Estado) do CPC/2015, que estabelece um quantum
superior a 500 salários mínimos para o duplo grau de jurisdição, razão pela
qual se conhece do recurso oficial. 1) Do recurso voluntário O recurso
voluntário da municipalidade não merece ser provido. Verifica-se que
AQUAMARINE SPE S/A. ajuizou ação anulatória de lançamento tributário em
face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, objetivando a anulação dos
autos de infração nºs 66.856.434 e 66.856.426 (fls. 151/178), originados do
processo administrativo nº 2013-0.367.913-9, que apurou a necessidade de
complementação do ISS sobre serviços de construção civil de fatos geradores
ocorridos entre abril de 2006 a abril de 2011 (fls. 158/178), incidentes sobre a
prestação de serviços de demolição de 3.216,00 m2 e construção civil de
58.750,14 m2 na realização de empreendimento imobiliário de uso
residencial, sob regime de incorporação, situado à rua Antônio de Lucena, nº
77, SQL de nº 056.201.0001.4. Após a conclusão da obra a empresa
contribuinte obteve a seu favor a expedição dos certificados de quitação do
“ISS-Habite-se” nº 0002835/2011 (demolição) e nº 0002834/2011
(construção) em 1/4/2011 e submeteu a documentação para expedição do
Certificado de Conclusão de Obra, publicado em 7/4/2011 no Diário Oficial sob
o nº 2011/12931-00. Em 6/11/2013 foi editada a Portaria Intersecretarial nº 1,
que instituiu Grupo de Trabalho para revisão dos lançamentos de ISS
incidentes nas hipóteses de obtenção do “Habite-se”, com objetivo de
apuração e investigação da prática de ilícitos tributários divulgados pela
imprensa sob a alcunha “máfia dos auditores”. Neste contexto, sem que
conste dos autos a presença de indícios materiais de envolvimento da
empresa com a prática dos ilícitos tributários, a contribuinte foi submetida à
revisão dos lançamentos já consolidados do “ISS/Habite-se” através do
processo administrativo 2013-0.367.913-9, autuado em 13/12/2013, sendo
notificada e tendo apresentado os documentos solicitados pelo Grupo de
Trabalho em 27/12/2013. Em 10/3/2014 foram lavrados os autos de infração
AIIM nº 66.856.434 e AIIM 66.856.426 que apontaram a necessidade de
complementação do ISS nos valores de R$ 35.632,47 (serviços de demolição)
e R$ 654.254,44 (serviços de construção), sob o fundamento da existência de
deduções indevidas (notas fiscais rejeitadas pela Fazenda Municipal) e
divergências entre os valores dos preços dos serviços apresentados pelo
contribuinte e os valores dos preços dos serviços informados pelo fisco
municipal, apurados por meio de pauta fiscal (Portaria 23/2011 SF). A questão
de fundo refere-se à possibilidade da utilização da pauta fiscal na apuração da
base de cálculo do tributo em sede do procedimento administrativo de
arbitramento, nos termos do art. 148, do CTN. O art. 7º, da Lei Complementar
116/2003 estabelece a regra geral de que a base de cálculo do ISS é o preço
do serviço. O dispositivo encontra-se em harmonia com a Magna Carta e o
Código Tributário Nacional, que em homenagem ao princípio da legalidade
tributária dispõem que somente a lei pode estabelecer a base de cálculo de
tributo. Em caráter excepcional, o art. 148, do CTN permite o arbitramento da
base de cálculo, nos exatos termos que seguem: “Art. 148. Quando o cálculo
do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de
bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante
processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos
ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
administrativa ou judicial”. (grifo nosso). A desconsideração do preço do
serviço informado pelo contribuinte, com a adoção do preço por arbitramento,
possui caráter excepcional e somente deve ser aplicada nos casos em que se
verificam os pressupostos elencados no art. 148, do CTN, quais sejam: em
situações nas quais o cálculo do tributo tome por base declarações,
esclarecimentos ou documentos prestados pelo contribuinte de forma omissa
ou inconsistente, respeitando-se ademais, o direito ao contraditório. Por sua
vez, a Lei Municipal nº 13.701/2003 autoriza a utilização da pauta mínima de
valores (pauta fiscal) na definição da base de cálculo do ISS em situações em
que exista omissão no preço do serviço: “Art. 14. A base de cálculo do Imposto
é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele
abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição. § 1º Na
falta desse preço, ou não sendo ele desde logo conhecido, será adotado o
corrente na praça. [...] § 3º O preço mínimo de determinados tipos de serviços
em pauta que reflita o corrente na praça”. (grifo nosso). Portanto, esta
modalidade de apuração da base de cálculo tem lugar em situações
específicas, nas quais por meio da instauração de processo administrativo o
arbitramento dos preços comporta a pauta fiscal e serve de parâmetro para
apuração de eventuais inconsistências ou omissões nos valores declarados
pelo contribuinte, no contexto do art. 148, do CTN. De se observar, contudo,
que a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça tem se inclinado pela
impossibilidade da cobrança do ISS sobre serviços de construção civil com
base nos preços definidos em pauta fiscal, sobretudo em situações nas quais o
procedimento adotado pelo Fisco Municipal refoge das hipóteses de
arbitramento previstas no art. 148 do CTN. Consigna-se, ademais, que a
instauração do procedimento administrativo, por si só, não é elemento
suficiente para que o ato de lançamento arbitrado com base em pauta fiscal
seja declarado válido. É necessário a presença de indícios de omissão ou
inconsistência nas declarações ou documentos apresentados pelo contribuinte
que justifiquem apuração por iniciativa do fisco. Nesse sentido destacamos
alguns precedentes deste E. Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO APELAÇÃO AÇÃO
ANULATÓRIA ISS MUNICÍPIO DE SÃO PAULO Sentença que julgou procedente a
ação Apelo do Município ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO Nos termos do
artigo 148 do Código Tributário Nacional, quando o cálculo do tributo tiver por
base o preço de serviço e as declarações do sujeito passivo forem omissas ou
não merecerem fé, o valor será arbitrado pelo Fisco O arbitramento tem
caráter excepcional, sendo cabível exclusivamente nas hipóteses descritas no
artigo 148 do Código Tributário Nacional Inexistindo omissão ou atos de
falsidade e desonestidade perpetrados pelo contribuinte ou terceiro, é vedada
a aplicação de técnicas que afastam o lançamento da realidade dos fatos
Doutrina Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e deste E. Tribunal de
Justiça. No caso, o Município procedeu ao arbitramento da base de cálculo do
ISS em razão de suposta disparidade entre o preço dos serviços constante nas
notas fiscais e aquele estabelecido na pauta mínima prevista na Lei Municipal
nº 13.701/2003 Impossibilidade Hipótese que não encontra amparo no artigo
148 do Código Tributário Nacional - Inexistência de omissão ou indício de
falsidade nos documentos fornecidos e nas declarações prestadas pelo sujeito
passivo - Considerando-se que a autora apresentou ao Município as notas
fiscais com o preço exato dos serviços e que não foram apontados indícios de
irregularidade nos documentos, não é cabível a utilização dos valores fictícios
previstos na pauta mínima Auto de infração anulado”. (...) Sentença mantida
Recurso desprovido”. (Ap. 1004805-24.2017.8.26.0053 Relator Des. Eurípedes
Faim 15ª Câmara de Direito Público São Paulo Julg. 21/02/2019). “APELAÇÃO
AÇÃO ORDINÁRIA ISSQN Município de São Paulo Construção Civil Exigência de
recolhimento de diferença de ISSQN com base em pauta fiscal, instituída por
norma infralegal Alteração da base de cálculo, com utilização de preços
mínimos Impossibilidade - Afronta ao princípio da legalidade e hierarquia das
normas Imposto que deve ser recolhido com base no preço do serviço
Ausência de irregularidades que autorizem o arbitramento do valor do serviço
prestado - Inteligência dos artigos 7º, da Lei Complementar 116/2003 e 148
do CTN Precedentes desta Corte e do STJ Concessão de "habite-se"
condicionada ao pagamento do ISSQN Inadmissibilidade Vedação da utilização
de meio indireto de coerção para fins de pagamento de tributo Sentença
mantida Recurso improvido”. (Ap.1025554-96.2016.8.26.0053 Relator Des.
Rezende Silveira 15ª Câmara de Direito Público São Paulo Julg. 14/03/2019).
“APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Construção Civil. 1) Exigência de
recolhimento de diferença de ISS que se mostra descabida - Imposto que deve
ser recolhido com base no preço do serviço - Alteração da base de cálculo por
Portaria, através de pauta mínima - Impossibilidade - Afronta ao princípio da
legalidade e hierarquia das normas - Comprovação da autora de que houve o
recolhimento do tributo, através da retenção nas notas fiscais. 2) "Habite-se" -
Expedição condicionada ao pagamento do ISS - Impossibilidade - Não se pode
obstar a expedição do habite-se em razão da existência de débitos de ISS -
Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. 3) Sucumbência recursal - Majoração
dos honorários de 10% para 13% do valor da causa (R$ 80.301,27 em agosto
de 2017) - Inteligência do § 11 do art. 85 do CPC. Sentença mantida - Recurso
improvido”. (Ap.1037601-68.2017.8.26.0053 Relator Des. Eutálio Porto 15ª
Câmara de Direito Público São Paulo Julg. 25/04/2019). “APELAÇÕES AÇÃO
ORDINÁRIA Município de São Paulo ISS 1) Concessão de "Habite-se"
condicionada ao pagamento do ISS Inadmissibilidade 2) Cobrança com base
em pauta fiscal Impossibilidade Imposto que deve ser recolhido com base no
preço real do serviço, e não com base de cálculo fictícia Procedimento
adotado pela Fazenda Municipal que não se confunde com as hipóteses de
arbitramento previstas no CTN 3) Honorários advocatícios Base de cálculo
Proveito econômico Percentual tabelado que se mostra desproporcional em
face da natureza da causa e do trabalho realizado Arbitramento por equidade
Possibilidade Honorários advocatícios fixados no valor de R$ 20.000,00 (vinte
mil reais), com base em critérios de razoabilidade e vedação ao
enriquecimento sem causa RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E
DESPROVIDO O DO MUNICÍPIO”.(Ap. 1030446-19.2014.8.26.0053 Relator Des.
Rodrigues de Aguiar 15ª Câmara de Direito Público São Paulo Julg.
28/06/2018). “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ISS sobre construção civil
Município de Campinas Imposto que deve ser recolhido com base no preço do
serviço e não com base em pauta fiscal mínima expedida por ato do poder
executivo - Inteligência do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 e art. 7º da Lei nº
116/2003 - Precedentes desta C. Corte e do E. STJ - Embargos procedentes
Inteligência do artigo 148 do CTN Sucumbência invertida Sentença reformada
Apelo da embargante provido”. (Ap. 1032767-04.2015.8.26.0114 Relator Des.
Silva Russo 15ª Câmara de Direito Público Campinas Julg.26/04/2018). “ISSQN
sobre construção civil Alegação de omissão no cálculo do ISS Cobrança com
base em pauta fiscal Impossibilidade Base de cálculo do tributo é o valor da
prestação de serviço Ausência de prova de subfaturamento apto a autorizar a
incidência do art. 148, CTN Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça
RECURSO NÃO PROVIDO” (Ap.1025512-13.2017.8.26.0053 Relator Des. Fortes
Muniz 15ª Câmara de Direito Público São Paulo Julg. 29/11/2018). No caso sub
judice é incontroverso que após o término da obra a empresa contribuinte
comprovou o recolhimento do ISS sobre serviços de construção civil e obteve
do Fisco Municipal a expedição dos certificados de quitação do “ISS-Habite-se”
nº 0002835/2011 (demolição) e nº 0002834/2011 (construção) em 1/4/2011 e
submeteu a documentação para expedição do Certificado de Conclusão de
Obra, publicado em 7/4/2011 no Diário Oficial sob o nº 2011/12931-00. Os
documentos e declarações fiscais da contribuinte passaram pelo crivo de duas
perícias que não encontraram falhas ou indícios de recolhimento de tributo a
menor. Em resposta ao quesito sobre a idoneidade e presença de omissão ou
má-fé nos documentos e declarações fiscais da autora o laudo pericial contábil
(fls. 2540/2541) deixou consignado que “Não há razão ou indícios de
inconsistência na documentação ou nas declarações fiscais. A contabilidade
apresenta-se em caráter formal e regular, atendendo às Normas Brasileiras de
Contabilidade”, aduzindo mais adiante que “Não houve identificação de
ausência de registros na escrituração” (fls. 2540/2541). Por sua vez, o laudo
pericial de engenharia (fls. 2560/2881) apontou inconsistências nos
procedimentos adotados pelo fisco municipal. Às fls. 2586/2588 aponta o
perito que a revisão promovida pela municipalidade considerou no cálculo do
tributo área construída superior àquela constante do certificado de conclusão.
Às fls. 2590 reporta o expert que a municipalidade “não forneceu à perícia a
relação de notas fiscais glosadas para que fossem submetidas à análise para
aferição da existência ou não de valor a ser pago a título de ISS”, razão pela
qual valeu-se das notas fiscais juntadas no bojo doa autos, aduzindo “que
todos os serviços descritos e transcritos acima referem se à serviços de obras
de construção civil (...)”. Em relação aos serviços considerados não dedutíveis
pelo fisco, tece algumas considerações das quais destacamos o seguinte
trecho às fls. 2595: “Conclui-se, portanto que é distante da verdade a tese
desposada pela Municipalidade de São Paulo de que a mão de obra
considerada no relatório do IPT abrange apenas azulejista, armador,
carpinteiro, eletricista, eletricista, encanador, pedreiro, pintor, ajudante e
servente. Consequentemente, restando também prejudicada sua conclusão de
que todas as notas fiscais de serviço que discriminem atividades não previstas
no Grupo 1 devem ser glosadas por não estarem contidas no cálculo dos
valores mínimos previstos na Portaria que os fixa”. Prossegue o perito de
engenharia (fls. 2603) destacando que os valores de mão de obra constantes
da pauta fiscal são inadequados, pois indica a presença de inconsistências na
metodologia do cálculo dos preços dos serviços, conforme trecho que segue:
“Portanto, o valor simplesmente atualizado não se mostra adequado para
verificar o custo da mão de obra da construção civil, seja em razão das
alterações nas técnicas construtivas ocorridas no espaço de tempo decorrido
nestes mais de 30 anos, seja porque os empreendimentos atuais diferem,
cada vez mais, do paradigma adotado pelo IPT, seja ainda por causa dos
critérios adotados pela Prefeitura Municipal de São Paulo para classificação
dos padrões construtivos ou, ainda, por causa da falta de revisão dos fatores
de proporcionalidade utilizados para apuração dos preços das demais
classes”. De se concluir, portanto, pela manutenção da r. sentença na parte
em que afasta a pretensão da Fazenda Municipal à cobrança do ISS
complementar sobre serviços de construção civil. 2) Do reexame necessário
(honorários advocatícios) O reexame necessário comporta parcial provimento.
A r. sentença deu provimento a ação anulatória e condenou a municipalidade
no pagamento das custas e honorários advocatícios fixados no patamar
mínimo sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, e incisos do
CPC. Sem embargo do entendimento do MM. Juízo a quo nem desprestígio à
atuação do profissional, a quantia arbitrada a título de honorários advocatícios
apresenta-se desarrazoada diante dos limites da causa. Nesse diapasão, é de
fundamental importância observar a manutenção do equilíbrio e justeza na
fixação da verba honorária evitando-se onerar em demasia a parte e, por
outro lado, sem desvalorizar ou permitir excessos desproporcionais na
remuneração do profissional. Para tanto devese utilizar critério fundado na
equidade, expressamente autorizado, em matéria de honorários advocatícios,
pelo § 8º do art. 85, do CPC/15. Destarte, de acordo com a permissão da lei,
ao julgador cabe implementar critério equitativo não só nos casos de valores
irrisórios quanto naqueles de valores extraordinariamente elevados, nos
moldes do artigo 140, parágrafo único, do CPC/15. Com efeito, equidade, até
mesmo na literalidade gramatical do termo, só se realiza ao adotarmos
parâmetros constantes diante de discrepâncias do usualmente observado. No
caso, apenas a uniformidade de paradigmas, seja nas causas de valores
irrisórios, bem como naquelas de valor extremamente elevado, é hábil a
realizar a aplicação do justo, do equitativo. O equilíbrio de critérios se torna
mais premente no confronto de um interesse individual, por mais relevante e
respeitável que seja, com o interesse coletivo representado pelo erário. Não se
trata evidentemente de suprimir ou desconsiderar o direito do causídico à sua
remuneração, mas sim de adequar seu montante à realidade estampada nos
autos. Este é o entendimento desta 15ª Câmara, conforme se verifica das
ementas abaixo transcritas: “APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL Pedido de
desistência da execução fiscal Condenação ao pagamento de honorários -
Possibilidade Artigo 26 da LEF que não se aplica aos casos em que a execução
fiscal foi extinta após a citação, desde que o devedor tenha constituído
advogado e ofertado embargos ou exceção de pré-executividade Verba
honorária fixada de acordo com o mínimo estabelecido pelo artigo 85, § 3º,
incisos I a V e § 4º, inciso III do CPC, em sentença proferida após a vigência do
NCPC, mas que resulta em valor incompatível com os critérios previstos no
art. 85, § 2º, incisos I a IV do CPC, a reclamar a adoção do critério de
equidade, por aplicação analógica do disposto no § 8º do mesmo dispositivo
legal - Quando não atendidos os critérios mensuráveis relacionados ao grau
de zelo profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da
causa e, em especial, pela extensão do trabalho realizado pelo advogado, a
adoção dos percentuais mínimos aplicados de forma escalonada sobre o valor
da causa implica em montante desproporcional, em afronta aos princípios da
moralidade e razoabilidade, notadamente em se tratando de condenação da
Fazenda Pública, a justificar o arbitramento por equidade Recurso provido em
parte, com redução da verba honorária, em razão do arbitramento.” (Apelação
Cível nº 1521613-67.2016.8.26.0090, relatoria Des. Rezende Silveira, julgado
em 18/05/2017). “TRIBUTÁRIO APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO IPTU
EXERCÍCIOS DE 2009 E 2010 MUNICÍPIO DE LIMEIRA. Município que anulou os
lançamentos após o ajuizamento da execução fiscal Exceção de pré-
executividade acolhida, com a extinção do feito nos autos da execução Perda
de objeto dos presentes embargos à execução - Possibilidade de condenação
ao pagamento da verba de sucumbência Princípio da causalidade Verba
honorária devida - Inaplicabilidade do art. 26 da Lei 6.830/80 Precedentes do
STJ e desta C. Câmara. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Nas causas previstas no
art. 20, §4º, do Código de Processo Civil os honorários advocatícios devem ser
fixados conforme a apreciação equitativa do juiz, observando-se as normas
previstas no Código de Processo Civil para tanto - Arbitramento no valor de
R$3.000,00, atendendo aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, sem onerosidade excessiva aos cofres públicos Sentença
reformada Recurso provido”. (Apelação Cível nº o 0001144-
34.2014.8.26.0320, relatoria Des. Eurípedes Faim, julgado em 16/02/2016)
Desse modo, afiguram-se excessivos os honorários advocatícios ora em
exame e, diante dos contornos da demanda devem ser arbitrados por
equidade, com base nos artigos 85, § 8º e 140, parágrafo único, do CPC/2015,
no patamar de R$ 40.000,00 neles já considerados os honorários recursais do
§ 11 do art. 85 do CPC/2015, que bem remuneram, no caso, o trabalho do
patrono da autora. Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso da
municipalidade e dá-se parcial provimento ao reexame necessário, nos termos
do voto. Raul De Felice Relator
Agravo de Instrumento nº 2129970-58.2019.8.26.0000 Agravante:

Municipalidade de São Paulo Agravada: Tecnodutos Engenharia de
Dutos S/A Comarca: São Paulo Juiz de origem: Silvio José Pinheiro dos
Santos VOTO Nº 6290 AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal
Decisão que reconheceu prescrita a pretensão de redirecionamento
da execução aos sócios da empresa devedora Aplicação das teses
firmadas no REsp nº 1.201.993/SP, Tema nº 444, do E. STJ Marco
inicial do lustro prescricional quando da ocorrência dos atos
ensejadores da pretensão de redirecionamento, ou de sua ciência nos
autos, quando ocultos Impossibilidade de reconhecimento da
prescrição, pois ausente qualquer inércia por parte da Fazenda
exequente Recurso provido, com determinação.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Municipalidade de São

Paulo, nos autos da execução fiscal por ela promovida contra Tecnodutos
Engenharia de Dutos S/A, em face da r. decisão de fls. 378, por meio da qual o
D. Juízo a quo indeferiu o seu pedido de inclusão dos sócios da empresa
executada no polo passivo da demanda, constatando a prescrição da
pretensão de redirecionamento da execução, pelo transcurso de mais de cinco
anos desde a citação da empresa devedora. O agravante alega, em síntese,
não ter ocorrido a prescrição da pretensão de inclusão dos sócios, pois, apesar
de a execução tramitar há quase trinta anos, apenas em 2012 a Fazenda teve
conhecimento, nos autos, dos fatos fraudulentos que a levaram a requerer o
redirecionamento da execução aos sócios. Desse modo, o prazo prescricional
para o redirecionamento só poderia ser iniciado a partir de tal momento,
conforme a recente tese firmada no Tema nº 444 do E. STJ, e, se desde então
houve o decurso do lustro, foi devido à morosidade exclusiva dos mecanismos
da Justiça, nos moldes da Súmula nº 106 do E. STJ. Argumenta, ainda, que não
se pode conceber a possibilidade de haver prescrição da pretensão de
redirecionamento enquanto não prescrito o próprio crédito tributário. Requer,
pois, a antecipação da tutela recursal, para se determinar o prosseguimento
da execução contra os sócios da agravada e, ao final, o seu provimento
integral, com a reforma da decisão. Por meio do despacho de fls. 392/393, o
pedido liminar restou indeferido. Dispensadas as informações do D. Juízo a
quo, bem como a intimação para contraminuta, já que a empresa não se
manifestou nos autos e os sócios não foram ainda incluídos no polo passivo,
remeteram-se os autos diretamente à Mesa. É O RELATÓRIO. O recurso
fazendário comporta provimento. Depreende-se dos autos que a
Municipalidade de São Paulo ajuizou, em 1990, execução fiscal em face de
Tecnodutos Engenharia de Dutos S/A, visando à cobrança de créditos
tributários de ISS, relativos àquele exercício, conforme CDA a fls. 16. A matéria
recorrida se cinge ao estabelecimento do marco inicial da prescrição da
pretensão de redirecionamento da execução aos sócios, nos termos do art.
135, III, do CTN, pedido este formulado em março de 2012 (fls. 313). Enquanto
o D. Juízo a quo considerou a data da citação da empresa, realizada em 1993
(fls. 23), a agravante defende que o marco inicial se iniciou em 2012, quando
teve ciência, nos autos, dos atos fraudulentos que fundamentaram a
pretensão de redirecionamento. Tais atos foram revelados pelo diretor e
contador da devedora, Alberto Xavier, citado por edital (fls. 181/182), ao
responder a requisição de fls. 235, por meio da qual o Município solicitara que
ele informasse a real composição acionária da empresa, e quais seriam os
atuais responsáveis tributários, diante de sua dissolução irregular. Segundo a
agravante, a vasta documentação, acostada a fls. 242/309, demonstrou a
existência de um esquema fraudulento, em que pessoas físicas se valiam de
pessoas jurídicas e também da estrutura de uma sociedade anônima de
capital fechado, tudo com o intuito de lesar o Fisco. Em conclusão, a narrativa
da agravante é de que os fatos que ensejaram a aplicação do art. 135, III, do
CTN (redirecionamento da execução aos sócios) se revelaram apenas em
2012, estando antes ocultos, de modo que somente a partir de tal data
nasceu a pretensão para o redirecionamento, e, com ela, o lustro
prescricional, pelo princípio da actio nata. Pois bem. O imbróglio jurídico
acerca do termo inicial da prescrição da pretensão do redirecionamento das
execuções fiscais aos sócios de empresas devedoras foi recentemente
pacificado pelo E. STJ, no julgamento do REsp nº 1.201.993/SP, Tema nº 444
dos Recursos Repetitivos. Por meio desse julgado, a Corte Superior fixou três
teses, a saber: "1. O prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em
cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o
referido ato ilícito, previsto no artigo 135, III do CTN, for precedente a esse ato
processual"; 2. A citação positiva do sujeito passivo devedor original da
obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional
quando o ato de dissolução irregular for a ela posterior, uma vez que, em tal
hipótese, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-
gerentes, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível
aos sujeitos de direito descritos no artigo 135 do CTN. O termo inicial do prazo
prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nessa
hipótese, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de
inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança
executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo
Fisco.; 3. Em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o
redirecionamento impõe que seja demonstrada a existência de inércia da
Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente
devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item
anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou
superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o
exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos
concretos no sentido da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo
prescricional (Súmula nº 7/STJ).”(g.n.) Amolda-se ao caso a tese nº 2, vez que
os atos ensejadores do redirecionamento ocorreram após a citação da
empresa, que se deu em 1993. Segundo o julgado, nesses casos, o termo
inicial é, in verbis, a “data da prática do ato inequívoco indicador do intuito de
inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso”. Dos autos, extrai-se
que o pedido de redirecionamento formulado pela agravante a fls. 313 teve
por base os documentos de fls. 242/309, acostados nos autos apenas em
2012. Em conformidade com a tese fixada pelo E. STJ, portanto, naquele ano
de 2012 deve ser considerado o início da pretensão do redirecionamento da
execução, pois a Fazenda não teve, antes da revelação dos documentos,
conhecimento dos atos ensejadores da pretensão, que se perpetuaram ao
longo de muitos anos. Dito isso, o marco inicial da prescrição não deve ser a
data da prática dos atos, mas sim a da sua ciência pela Fazenda, pois, no caso
concreto, considerar a data da prática seria completamente irrazoável, eis que
impossível comprovar o início de cada ato isoladamente, pela própria natureza
da fraude. A Fazenda não poderia ser lesada pela ocultação dos fatos; do
contrário, ofender-se-ia o art. 8º do CPC, o qual determina ao julgador a
observância à razoabilidade e às exigências do bem comum. Uma vez
estabelecido o termo inicial do lustro, qual seja, a juntada, em 12/03/2012,
dos documentos de fls. 242/303, a prescrição só poderia ser reconhecida pelo
Juízo caso demonstrada a posterior inércia da Fazenda, como preceituado na
tese nº 3 do mesmo julgado, o que, com efeito, não ocorreu. Não houve,
desde então, qualquer inércia por parte do Município, pois é patente que a
tramitação se deu de forma excessivamente morosa por culpa exclusiva dos
mecanismos da Justiça. A exemplo, tem-se que, a fls. 346, a Fazenda reiterou
pedido de redirecionamento feito dois anos antes (fls. 313), ao qual veio a
resposta do Juízo apenas três anos depois (fls. 348), exigindo a observância
aos arts. 133 e seguintes do CPC, atinentes ao rito de desconsideração da
personalidade jurídica, o qual nem sequer se aplicam às execuções fiscais.
Decerto, a novel tese firmada pelo STJ veio a consolidar a aplicação da Súmula
nº 106, visando a impedir que a Fazenda seja prejudicada pela morosidade
exclusiva da Justiça, como ocorreria no caso em tela. Portanto, pela aplicação
das aludidas teses nº 2 e 3 firmadas no REsp nº 1.201.933/SP, não se reputa
possível o reconhecimento da prescrição da pretensão do art. 135, III, do CTN.
Por todo o exposto, dou provimento ao recurso, para determinar a imediata
inclusão dos sócios-administradores aludidos a fls. 313, afastada a aplicação
do rito do art. 133 e seguintes do CPC. Silvana M. Mollo Relatora
Apelação n° 1009358-07.2017.8.26.0606 Apelantes/Apelados: MRV

Engenharia e Participações SA e Municipalidade de Suzano PODER
JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: Suzano Vara: 4ª Vara Cível Juíza prolatora: Dra. Luciene
Pontirolli Branco TJSP (voto nº 13970) Mandado de segurança Habite-
se Municipalidade de Suzano exigência de quitação do imposto para
concessão do habite-se impossibilidade afronta ao princípio
constitucional do livre exercício da atividade econômica -
entendimento do E. STF bem como do C. Órgão Especial ao analisar
caso análogo Sentença de concessão da ordem para os
empreendimentos especificados na inicial mantida recurso da
impetrante não conhecido por falta de interesse recursal Apelação da
Municipalidade e remessa necessária desprovidos
Apelação cível manejada por MRV Engenharia e Participações SA e pela

Municipalidade de Suzano nos autos de mandado de segurança impetrado
contra ato do Secretário de Fazenda e Secretário de Obras da Municipalidade
de Suzano, os quais tramitaram na 4ª Vara Cível daquela Comarca, cuja ordem
foi concedida para determinar que a Secretaria de Obras e infraestrutura do
Município de Suzano não negue a concessão de alvará com base na exigência
de pagamento do ISS em relação aos empreendimentos “Parque Soneto” e
“Parque Sintonia”, confirmando a liminar anteriormente concedida,
destacando no relatório da sentença que a inicial foi parcialmente indeferida
com relação ao pedido relacionado aos empreendimentos futuros. Embargos
de declaração opostos pela impetrante rejeitados. Vindica a impetrante a
desconstituição da r. sentença, alegando que o mandado de segurança foi
impetrado para que fosse declarada a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei
Complementar Municipal nº 39/97, que condiciona a expedição do “habite-se”
ao pagamento do ISS, e, consequentemente, fosse determinada a entrega do
habite-se sem a exigência do comprovante de pagamento do ISS sobre a
construção civil. Requer seja a questão da inconstitucionalidade submetida ao
Órgão Especial, a luz do arts. 193 do Regimento e do art. 97 da CRFB. Aduz
que a ameaça é concreta e que a sentença deixou de fazer constar do
dispositivo a inconstitucionalidade do referido dispositivo, o que ensejou a
oposição dos declaratórios. Sustenta que a sentença não observou o
entendimento do Tribunal ao declarar a inconstitucionalidade de lei do Guarujá
que vinculava o pagamento de ISSQN a entrega de “habite-se”. Assim, requer
seja reconhecida e declarada a inconstitucionalidade do art. 71 da Lei
Complementar Municipal nº 399/1997 pelo Órgão Especial deste E. Tribunal,
ou, em caráter subsidiário, requer seja afastada a exigência contida no
supramencionado dispositivo legal. Apela a Municipalidade com vistas à
denegação da segurança, pois não houve sequer pedido de alvará de “ocupe-
se”, portanto, não houve negativa de concessão. Alega que não cabe
mandado de segurança contra lei em tese (súmula 266 do STF). No mais
sustenta ser devido o ISS. Devolvidos os autos à origem para regularização do
processo para que se procedesse à juntada de contrarrazões ou se certificasse
o decurso do prazo para tanto. Recursos tempestivos, bem processados e
contrariados (fls. 384/388 e 394/402). A impetrante apresentou oposição ao
julgamento virtual. Tal, em abreviado, o relatório. Reexame mandatório, por
imperativo do artigo 14, §1º, da Lei 12.016/2009. De proemio, não se conhece
do recurso interposto pela impetrante por ausência de interesse recursal,
tendo em vista que o objeto sob análise na sentença foi garantido à
impetrante pela concessão da ordem. Cumpre ressaltar que o pedido aduzido
na inicial relativo a empreendimentos futuros foi apreciado em sentença
parcial, que não acolheu tal pretensão, decisão esta que foi combatida por
agravo de instrumento (recurso nº 2052276-47.2018.8.26.0000), ao qual esta
C. Câmara negou provimento. Portanto, não há se vindicar nesta sede recursal
qualquer reforma quanto ao pedido relativo aos empreendimentos futuros.
Ainda, consigna-se ser inadmissível como pedido final do mandado de
segurança a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo legal,
podendo apenas ser apresentado como causa de pedir, assim como na
decisão que aprecia o mandamus apenas pode ser exposto como fundamento
da sentença. Logo, considerando que a inconstitucionalidade foi reconhecida
na sentença como fundamento para a concessão da ordem, não há qualquer
irregularidade na decisão judicial. No mais, destaca-se que o magistrado de
primeiro grau está desobrigado a remeter os autos ao C. Órgão Especial
quando entender pela inconstitucionalidade da norma, de modo que cabe tão
somente aos órgãos fracionários do Tribunal de Justiça, ou seja, aos julgadores
em segundo grau o dever arguir a inconstitucionalidade de forma incidental,
nos moldes do art. 193 do Regimento e do art. 97 da CRFB. Ademais, no caso
dos autos, como se verá, desnecessária a remessa dos autos ao C. Órgão
Especial. Por tais razões, não se conhece do recurso interposto pela
impetrante. Em que pese ao inconformismo da Municipalidade, o recurso não
comporta provimento. Ainda que não haja negativa expressa da autoridade
coatora quanto à concessão de “habite-se”, depreende-se das alegações da
Municipalidade resistência, sendo oportuno destacar a possibilidade de
mandado de segurança preventivo. Dito isto, passa-se ao mérito recursal. A
controvérsia cinge-se à possibilidade de exigir o prévio recolhimento do ISS
para emissão do habite-se dos edifícios condominiais indicados na inicial. Com
efeito, a exigência de apresentação de comprovante de quitação do imposto
para a expedição do “habite-se” (art. 71 da Lei Complementar Municipal nº
39/97) malfere o princípio constitucional do livre exercício da atividade
econômica (art. 5º, XIII, da CRFB). Nessa linha, não se faz necessária a
instauração de incidente de inconstitucionalidade do dispositivo legal
supramencionado, pois o C. Órgão Especial já julgou a temática neste sentido:
“Da leitura dos citados dispositivos legais, depreende-se que, para a obtenção
do “habite-se”, faz-se necessária a comprovação de quitação de débitos
municipais por meio da certidão negativa de débitos. No entanto, os
enunciados supracitados nitidamente conflitam com a proteção criada pela
Constituição Federal, como vem destacado nos incisos LIV e LV, do artigo 5º.
Desta forma, do cotejo das Leis Municipais acima citadas e a Carta Magna,
concluiu-se que é flagrantemente desarrazoado exigir do contribuinte a
apresentação de certidão negativa de débitos municipais como condição para
a expedição do habite-se, na medida em que a autoridade pública dispõe de
instrumentos de caráter administrativo e judicial suficientes para a satisfação
do crédito, razão pela qual não se admite a utilização de mecanismos
indiretos para coagir o devedor a quitar os débitos pendentes com o
Município. A exigência realizada pelo Município culmina por injustificadamente
inviabilizar o exercício de uma atividade lícita. Acrescente-se que o “habite-se”
é o ato administrativo proveniente da autoridade competente, quando da
conclusão da obra, em que examinada a sua adequação às exigências
municipais relativas à segurança da habitação e comprova que o
empreendimento ou imóvel foi construído seguindo-se as exigências
estabelecidas pela Prefeitura. (...) Conclui-se que não se revela legítima e
razoável a exigência contida nas leis municipais, que configuram nítida
medida punitiva, como forma de coação, o que já foi repelido pela Suprema
Corte, nas Súmulas 70, 323 e 547, repita-se, já que o Poder Público detém
meios legítimos para haver seus créditos.”.(TJSP; Incidente De Arguição de
Inconstitucionalidade 0068152-18.2014.8.26.0000; Relator (a): João Negrini
Filho; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de Guarujá - 4ª Vara Cível; Data do
Julgamento: 25/02/2015; Data de Registro: 27/02/2015). Portanto, como visto,
as súmulas nº 70, 323, 547 do E. STF corroboram tal posicionamento, ao
deixar claro ser vedado ao Poder Público coagir o contribuinte ao pagamento
de tributo, porquanto detém de meios próprios para perseguir seu crédito.
Esclareça-se que, tratando o supracitado precedente de arguição de
inconstitucionalidade de lei editada por ente federativo diverso, não há ofensa
à cláusula de reserva de plenário na hipótese do exercício de controle de
constitucionalidade por órgão fracionário do mesmo Tribunal sobre ato
normativo versando sobre idêntica vedação, incidindo in casu, o parágrafo
único do art. 949 do CPC/20151 . Nesse exato sentido já se pronunciou o C.
Órgão Especial: Arguição de inconstitucionalidade - Nona Câmara de Direito
Público - Lei municipal que proíbe a industrialização e comercialização de
produto conhecido como “espuminha de carnaval" - Precedentes do Órgão
Especial declarando inconstitucionais diplomas de outros municípios com
idêntica vedação - Desnecessidade, à vista de tais precedentes, de nova
submissão da questão ao Órgão Especial, inexistindo violação à cláusula de
reserva de plenário na hipótese de a Câmara, invocando-os, declarar a
inconstitucionalidade do diploma legal objeto da demanda - Inteligência do
art. 481, parágrafo único, do CPC - Arguição não conhecida. (TJSP - Incidente
de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0189089-91.2013.8.26.0000.
Relator(a): Walter de Almeida Guilherme; Comarca: Guarujá; Órgão julgador:
Órgão Especial; Data do julgamento: 11/12/2013; Data de registro: 19/12/2013
o grifo o foi por nós). Art. 949. Se a arguição for: I - rejeitada, prosseguirá o
julgamento; II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou
ao seu órgão especial, onde houver. Parágrafo único. Os órgãos fracionários
dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de
inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário
do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Ademais, consabido,
despiciendo submeter à apreciação do C. Órgão Especial sendo inaplicável na
vertente dos autos a clausula de reserva de plenário como bem explica o Des.
Vicente de Abreu Amadei ao julgar caso análogo: “a cláusula de reserva de
plenário (art. 97 da CF-88 e Súmula Vinculante 10) não se aplica quando a
matéria de fundo este sumulada (AI 555.254 AgR, rel. Min. Marco Aurélio, j.
11-3-2008. No mesmo sentido: AI 413.118 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
23-3-2010), ou quando o plenário, ou ao órgão especial, em arguição de
inconstitucionalidade, já contar com pronunciamento sobre a questão (RE
433.101 AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 6-12-2005. No mesmo sentido:
AR 2.105 AgR-segundo, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19-9-2013), como,
aliás, também prescreve o 949, parágrafo único, do novo CPC, e já prescrevia
o art. 481 parágrafo único, do CPC-73 (na redação que lhe lei a Lei 9.756/98),
dispensada a "necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes
dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou de
constitucionalidade" (STF, AI 607.616 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 31-8-
2010. E, no mesmo sentido: RE 578.582 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27-11-
2012; RE 361.829 ED, rel. Min. Ellen Gracie, j. 2-3-2010). Tudo, porque o que
importa para a dispensa da regra full bench, é a identidade de teses sobre as
quais já houve pronunciamento pelo Pleno ("As teses eram as mesmas, e os
mesmos os diplomas controvertidos", afirmou o Min. Aliomar Baleeiro no RE
65.134/SP, j. 22.04.1969)(...)”. Destarte, imperiosa a concessão da ordem nos
termos da sentença, ou seja, apenas com relação aos empreendimentos
imobiliários especificados na inicial. Nesse sentido, precedentes deste E.
Tribunal: HABITE-SE - Condicionamento da expedição do documento à
comprovação de quitação do ISS Impossibilidade -- Ato administrativo
municipal que deve se limitar ao exame da regularidade formal da obra, no
exercício do poder de polícia, sem condicioná-lo à quitação de tributos, sob
pena de configuração de abuso de direito, pelo meio indireto e coercitivo da
cobrança de dívidas fiscais, sem a utilização do procedimento adequado para
tal -- Vedação pelas súmulas 70, 323 e 547 do STF RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002807-45.2016.8.26.0606; Relator
(a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de
Suzano - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 08/11/2018; Data de Registro:
13/11/2018) MANDADO DE SEGURANÇA ISSQN Município de Suzano Lei
Complementar Municipal 158/97 - Expedição do "habite-se" condicionada ao
pagamento do referido tributo Exigência indevida - Precedentes desta C.
Câmara Inviabilidade por inexistência de amparo jurídico Sentença mantida -
Recursos, oficial e voluntário da municipalidade improvidos. (TJSP; Apelação /
Remessa Necessária 1008573-89.2016.8.26.0344; Relator (a): Silva Russo;
Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Marília - Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/03/2018; Data de Registro:
20/03/2018) APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Mandado de Segurança
Município de Suzano Condicionamento à expedição de habite-se de edifício
condominial ao recolhimento de tributo (ISSQN) Inadmissibilidade Afronta ao
princípio do livre exercício da atividade econômica (art. 5º, XIII, CF) e à
orientação jurisprudencial sedimentada pelo PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO E. STF no sentido de que devem ser
repelidas as formas oblíquas de cobrança de débitos fiscais que, centradas na
mera coerção ao pagamento de tributos, terminam ofendendo a garantia
constitucional do livre exercício de trabalho, ofício, profissão e de qualquer
atividade econômica Precedentes deste E. Tribunal de Justiça Writ, contudo,
que não pode ter feição genérica e abstrata, com o fito de abarcar todo e
qualquer empreendimento imobiliário futuro da impetrante, mas apenas os
existentes e especificados na petição inicial Concessão da ordem impetrada,
neste limite, confirmada RECURSOS VOLUNTÁRIOS E REEXAME NECESSÁRIO
DESPROVIDOS. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1006275-
17.2016.8.26.0606; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1ª
Câmara de Direito Público; Foro de Suzano - 3ª Vara Cível; Data do
Julgamento: 11/07/2017; Data de Registro: 13/07/2017) Sendo assim, de rigor
a mantença do julgado. Antecipo-me, por diretiva de economia processual e,
sobretudo, visando a agilizar o acesso aos Tribunais Superiores, expender, à
guisa de mera recomendação, os principais critérios que ordinariamente
balizam esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios,
os quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados, suprime-se
eficazmente o risco da sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo
segundo, do Código de Processo Civil: I desnecessidade do enfrentamento
pelo magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha
encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1ª Seção, EDcl no
MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j. 8.6.2016). II - Não se exige
enumeração ou interpretação expressa de dispositivos legais, pois... “não
cabe esse recurso em matéria cível para o Judiciário mencionar qual a lei, ou o
artigo dela, ou da Constituição Federal etc., que esteja a aplicar. Deixar de
fazê-lo não é omissão no sentido legal: não existe tal pressuposto para a
completude do julgamento cível. Essa subsunção de natureza tópica é assunto
para qualquer intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e
suficiente é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes contidos
no sistema jurídico2.” PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU
CONTRADIÇÃO. I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste omissão,
obscuridade ou contradição no acórdão recorrido. II - O Tribunal não fica
obrigado a pronunciar-se acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob fundamento suficiente
para sustentar a manifestação jurisdicional. III - Embargos de declaração
rejeitados. (EDcl no RMS 11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós) 2 2 EDcl nº 147.433-1/4-01/SP, 2ª Câmara Civil, citados nos EDcl nº
199.368-1, julgado pela 1ª Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza. III - os
embargos de declaração não se prestam à revisão do julgado: Embargos de
declaração em embargos de declaração em agravo regimental em recurso
especial. Repetição de indébito. Restituição por via de precatório.
Possibilidade. Matéria decidida pela 1a. seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min.
MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime do art. 543-C do
CPC. Inexistência de omissão. Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos
de declaração da Fazenda Nacional rejeitados. (...) 4. É da tradição mais
respeitável dos estudos de processo que o recurso de Embargos de
Declaração, desafiado contra decisão judicial monocrática ou colegiada, se
subordina, invencivelmente, à presença de pelo menos um destes requisitos:
(a) obscuridade, (b) contradição ou (c) omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas falhas, o recurso não deve ser
conhecido e, se conhecido, deve ser desprovido. 5. Não se presta este recurso
sui generis à finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum
hostilizado ou propiciar novo exame da própria questão de direito material, de
modo a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato
judicial regularmente proferido; no caso, da leitura da extensa peça recursal,
observase claramente ser esse o intuito da embargante. 6. Ante o exposto,
rejeitam-se os Embargos Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp
nº 1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, j.
5.2.2013 o grifo o foi por nós). IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso no sentido
de que: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante
suscitou, para fins de préquestionamento, ainda que os embargos de
declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere
existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Ficam as partes
notificadas de que, em caso de oposição de embargos declaratórios, o
processamento e o julgamento se realizarão por meio virtual. Postas tais
premissas, por meu voto, não conheço do recurso interposto pela impetrante
e nego provimento à apelação da Municipalidade e ao reexame necessário.
Souza Meirelles Desembargador Relator
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA nº 1000314-28.2015.8.26.0090 -

São Paulo APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO APELADO: M20 ARQUITETURA &
CONSTRUÇÃO LTDA EPP VOTO Nº 13229 Apelação. Embargos à
execução. ISS. Responsabilidade tributária. Tomador de serviços.
Ilegitimidade passiva. Sentença mantida. Recurso Desprovido.
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela

Municipalidade de São Paulo em face da r. sentença de fls. 88/92 que julgou
procedentes os embargos à execução opostos pela M20 Arquitetura &
Construção Ltda EPP para o fim de anular o auto de infração nº. 6668469-2
em razão da ilegitimidade passiva do autuado, consequentemente, extinguiu
a execução fiscal, com fundamento no art. 803, inciso I do CPC. Houve
condenação do embargado ao pagamento das custas e despesas processuais,
além dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos
termos do art. 85, §§2º e 3º, inciso I do mesmo diploma legal. Nas razões
recursais sustenta, em suma, que o embargante é responsável pelo
pagamento do tributo pela figura da responsabilidade tributária do tomador
dos serviços, visto que em nenhum momento o embargante alegou não ser o
tomar dos serviços. Além de não restar demonstrado nos autos o efetivo
recolhimento dos tributos pelos prestadores. (fls. 121/123) Contrarrazões
acostadas às fls. 126/136. É o relatório. Cuida-se de embargos à execução
opostos pela executada M20 Arquitetura & Construção Ltda no qual se afirma
o vislumbre de nulidade da CDA que carreia os autos da ação executiva, pelo
fato da capitulação legal utilizada pela municipalidade ao embasar a certidão
de dívida ativa encontrar se defasada, por contemplar legislação já revogada,
como o Decreto n. 42.836/2003, Decreto 44.540/2004 e Decreto 53.151/2012.
Além disso, sustenta a existência de ilegitimidade passiva do devedor
tributário e ilegitimidade ad causam e a inexigibilidade do crédito tributário,
visto que já sofreu retenção legal do imposto cobrado, competindo aos
tomadores do serviço a responsabilidade de pagar e recolher o ISS incidente
sobre as operações. Como afirmado e bem demonstrado pela embargante, ora
apelada, restou acostado aos autos notas fiscais que culminaram na
comprovação do pagamento e recolhimento de ISS devido pelas operações
nas quais figura como tomadora a empresa DeCCastro Incorporadora e
Empreendimentos Imobiliários LTDA (notas fiscais nºs 15 (fato gerador
06/2008 R$ 644,14), 16 (fato gerador 07/2008 R$ 624,57), 17 (fato gerador
08/2008 R$ 592,52), 18 (fato gerador 09/2008 R$ 1.134,63), 20 (fato gerador
10/2008 929,44), 22 (fato gerador 10/2008 R$ 2.902,34) e 25 (fato gerador
11/2008 R$ 2.902,34). Para além disso, demonstrou, à época, ser beneficiária
do regime tributário do Simples Nacional. No caso dos autos, tem-se que o
responsável pelo recolhimento do ISS referente ao serviço previsto no item
7.02 da lista de serviços é o tomador de serviços e não prestador de serviço.
Neste sentido estabelece o §4º do art.9º da Lei de regência ao afirmar que
§4º. Independentemente da retenção do Imposto na fonte a que se referem o
“caput” e o parágrafo 3º, fica o responsável tributário obrigado a recolher o
Imposto integral, multa e demais acréscimos legais, na conformidade da
legislação, eximida, neste caso, a responsabilidade do prestador de serviços.
De fato, a LC 116/2003 prevê, em seu artigo 6º, II, a substituição tributária nos
casos alinhados no inciso II - como o item 7.02, tratado nos autos --
deslocando a responsabilidade pelo pagamento do tributo do prestador de
serviço para o tomador, como substituto tributário. Art. 6º Os Municípios e o
Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a
responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato
gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte
ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial
da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos
legais. (...) § 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são
responsáveis: (...) I - a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora
ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05,
7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista
anexa. Tais disposições estão alinhadas ao disposto no art. 128 do CTN, que
dispõe que “a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo
crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva
obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindoa a este
em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.
Contudo, nada obsta que Lei estabeleça solidariedade entre o tomador de
serviços e o prestador de serviços em tais casos, podendo ser feita a cobrança
de eventuais diferenças não só do substituto tomador, mas também do
substituído prestador de serviços. Em que pese o Município afirmar a
legitimidade passiva do prestador de serviços com base no teor do art. 9º,
inciso IV1 , alínea a da Lei Municipal nº. 13.701/2003, em verdade, a apelada
não se aplica, visto que ela não é sociedade seguradora, como se infere de
seu contrato social: a prestação de serviços de assessoria, consultoria e
administração em obras e projetos de arquitetura e engenharia civil,
construção de edificações destinadas ao uso residenciais, industriais,
comerciais e de serviços, bem como instalações elétricas e hidráulicas em
geral. Desta feita, como bem reconheceu a r. sentença, a ilegitimidade da
parte apelada é patente. Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de
apelação. MÔNICA SERRANO Relatora
AGRAVO INTERNO CÍVEL nº 2023929-67.2019.8.26.0000/50002 -

Viradouro AGRAVANTE: MATTARAIA ENGENHARIA, INDUSTRIA E
COMÉRCIO LTDA AGRAVADO: MUNICÍPIO DE VIRADOURO VOTO Nº
13696 AGRAVO INTERNO - EXECUÇÃO FISCAL – Decisão monocrática,
em sede de agravo de instrumento, que indeferiu pedido de tutela
antecipada para desbloqueio da circulação de veículos – AGRAVO
INTERNO RECEBIDO E PROVIDO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - Pedido
da Exequente e agravada para realização de penhora de ativos
financeiros da executada pelo sistema BACENJUD Decisão proferida
que deferiu a penhora de ativos financeiros e, DE OFÍCIO, determinou
a realização de bloqueio, para fins de circulação, de todos os veículos
registrados em nome da parte executada - Onerosidade excessiva ao
devedor que implica na paralisação das atividades desenvolvidas
pela empresa Ofensa aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade Exequente que deverá ser intimada da eventual
penhora sobre ativos financeiros negativa para requerer o que de
direito, sendo inviável o bloqueio de circulação de todos os veículos
da agravada AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO
Trata-se de agravo regimental interposto da decisão monocrática de fls.45/46,

que negou tutela de urgência requerida, mantendo a decisão do magistrado a
quo para bloqueio de circulação dos veículos da empresa executada. Nas
razões do agravo regimental, alega, em suma, que não houve decisão de
mérito sobre o agravo de instrumento interposto. É o relatório. Trata-se de
agravo de instrumento, interposto por MATTARAIA ENGENHARIA, INDÚSTRIA E
COMÉRCIO LTDA. contra a decisão de fls.366/368 da execução fiscal movida
pela MUNICIPALIDADE DE VIRADOURO, que deferiu a penhora de ativos
financeiros e, DE OFÍCIO, determinou a realização de bloqueio, para fins de
circulação, e genericamente, de todos os veículos registrados em nome da
parte executada. Inconformado, agrava o executado, alegando, em suma,
onerosidade excessiva da medida, deferida de ofício, sem sequer pedido da
Municipalidade, e que tal ato inviabilizaria as atividades da agravante e
devedora. Indeferido o efeito suspensivo inicialmente, foi reexaminado o pleito
e deferida a tutela de urgência por ocasião da interposição de agravo
regimental. Determinada a intimação da parte contrária para apresentar
contraminuta.- fls. 39/41, sem que tenha a Municipalidade apresentado
resposta. O presente recurso de agravo de instrumento é conhecido e no
mérito, MERECE PROVIMENTO. Compulsando os autos verifica-se que se trata
de Execução Fiscal proposta pela Municipalidade de Viradouro para a cobrança
de créditos relativos a ISS. Houve pedido deduzido pela Municipalidade, ora
agravada, para realização de penhora de ativos financeiros da Executada e
ora Agravante, tendo o I. Juiz de primeiro grau acolhido o pleito, deferido a
penhora de ativos financeiros, mas, DE OFÍCIO, determinou, também, a
realização de bloqueio, para fins de circulação, e genericamente, de todos os
veículos registrados em nome da parte executada. Diante do quadro em tela,
a executada interpôs o presente agravo de instrumento para afastar o
bloqueio para fins de circulação de todos os veículos. Na verdade, a
determinação de bloqueio de todos os veículos da empresa executada revela,
de forma inequívoca, ônus excessivo à devedora, especialmente deferido sem
pedido da Municipalidade e de forma genérica a atingir todos os veículos da
executada. Inexiste, ademais, nos autos, qualquer elemento que justifique
medida tão excessiva. A decisão revela, outrossim, desrespeito ao princípio da
menor onerosidade, de acordo com o artigo 805 do CPC. É fato que a
execução deve realizar-se no interesse do credor, que aqui se mistura com o
interesse do próprio Estado na entrega rápida e eficiente do provimento
jurisdicional. Mas isso não importa significar ônus excessivo e desarrazoado ao
devedor. Ademais, nos termos do artigo 805 do CPC, o devedor, tendo alegado
que a medida deferida é muito gravosa, indicou outros meios mais eficazes
para garantir a execução, e menos oneroso, tal como a penhora de seus
veículos. Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a
execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o
executado. Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva
mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos,
sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados. A medida
deferida, ainda, pode causar prejuízo às atividades da agravada, o que fere,
igualmente, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Outrossim,
com razão a agravante ao suscitar que a decisão foi ultra petita, visto que não
houve pedido formulado pela Municipalidade para fins bloqueio de todos os
veículos da agravada, para fins de circulação. Logo, no caso concreto, verifica-
se justificada pelas circunstâncias o afastamento da medida deferida, até
mesmo porque ausente o interesse da Fazenda Municipal, por ora, quanto à
nomeação à penhora de veículos e ao bloqueio dos mesmos para fins de
circulação. Ademais, quanto ao pedido pleiteado às fls. 49 para fins de
suspensão da execução fiscal ante a recuperação judicial, tal pleito não fez
parte das razões do presente agravo e, apesar do contido no artigo 6º,
parágrafo 7º, da Lei de Recuperação de Empresas e Falência, não é conhecido
o agravo em tal ponto. Posto isto, DÁ-SE PROVIMENTO ao AGRAVO INTERNO e,
em consequência, DÁ-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
INTERPOSTO para fins de afastar o bloqueio, para fins de circulação, de todos
os veículos da agravante, devendo a exequente ser intimada de eventual
penhora de ativos financeiros negativa para que dê andamento ao feito e
requeira o que entender de direito. Ficam prequestionadas todas as normas
legais e matérias constitucionais suscitadas e discutidas pelas partes. MÔNICA
SERRANO Relatora
Embargos de Declaração n° 0007202-98.2014.8.26.0596/50000.
Embargante: DGB Engenharia e Construções Ltda. Embargada:
Prefeitura Municipal de Serrana. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Art.
1.022, CPC/2015 Inexistência de omissão, contradição, obscuridade
ou erro material Tentativa de rediscussão de matérias já decididas
Caráter protelatório e infringente que desvirtua a natureza
integrativa do recurso - Aplicação de multa - CPC, art. 1.026, §2º -
Embargos rejeitados.
Embargos de declaração opostos ao acórdão1 que negou provimento ao

recurso da contribuinte com a seguinte ementa: APELAÇÃO AÇÃO DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISS Pretendida dedução da base de cálculo do valor
referente ao fornecimento de material empregado na construção civil
Possibilidade - Juntada extemporânea de documentos já conhecidos,
disponíveis e acessíveis quando da propositura da ação Inadmissibilidade CPC,
artigo 435 caput e parágrafo único Falta de comprovação do valor gasto com
os materiais empregados na obra Ônus probatório do contribuinte Decisão
mantida Recurso desprovido. A embargante alega diversas omissões e
contradições no acórdão, sendo a primeira referente à rejeição dos
documentos considerados inacessíveis juntados na apelação, reafirmando que
não dispunha dessa documentação quando propôs a ação. Aponta contradição
também na transcrição e não aplicação do julgado de Repercussão Geral do
STF, que admite exclusão da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais
usados na construção civil, além da contradição no tocante à afirmação no
sentido de que a dedução exige indicação dos valores gastos com os materiais
empregados, sustentando que a obra foi concluída, o que por si só comprovou
a utilização de materiais. Afinal, só um leigo para não ver o asfalto e não
saber que lá estão os materiais (sic). Ademais, diversamente da conclusão do
acórdão embargado, sustenta que a prova pericial é clara no sentido de que a
embargada não descontou o valor dos materiais da base de cálculo do ISS.
Tempestivos, os embargos estão aptos ao julgamento. Relatado. Cabem
embargos de declaração para sanar erro material, omissão, obscuridade ou
contradição no julgado (CPC/1973, art. 535, inc. I e II CPC/2015, art. 1.022, inc.
I, II e III). Contudo, o acórdão embargado não apresenta qualquer falha
suscetível de integração ou explicitação na forma da lei processual. Com
efeito, a embargante rediscute questões já debatidas em que se colhe apenas
o seu inconformismo com o resultado do julgamento e o caráter infringente
dos embargos declaratórios, sem amparo no art. 535, do CPC, ainda que
opostos com intuito de questionar previamente a matéria, como tem
entendido o Superior Tribunal de Justiça: Os embargos de declaração, ainda
que manejados para fins de questionamento, são cabíveis quando a decisão
padece de omissão, contradição ou obscuridade, consoante dispõe o art. 535
do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material (ED no AgRg - Ag
nº 1.399.352/RJ, 1ª Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, j. 1º/09/2011).
Ora, os embargos declaratórios se prestam à explicitação ou integração de
decisório falho e não em face de legislação aplicável para obter, por via
transversa, novo julgamento com resultado favorável às teses encampadas
pelo embargante RJTJESP Lex 126/373, RTJ 120/773, 121/260, 123/149,
134/836, 147/687 e RT 670/198 nem se exige exame pontual e exaustivo
acerca de todos os dispositivos invocados. Em que pese o inconformismo da
embargante com o resultado do julgamento, a douta Turma Julgadora debateu
e decidiu a questão relativa à juntada extemporânea de documentos, de
forma exaustiva, porquanto disponíveis e acessíveis quando da propositura da
ação, restando assim consignado: A prova documental, preexistente ao
ajuizamento, deveria estar acompanhada da petição inicial, conquanto
admitida a juntada posterior de documentos novos, não conhecidos,
inacessíveis ou indisponíveis na época da propositura da ação ou da resposta
apresentada pelo réu (CPC, artigos 434 e 435). No caso, a própria apelante
alega ter localizado os documentos, depois de muita procura, indicando tratar-
se de documentação antiga, ou seja, existente antes do ajuizamento da ação
e que, portanto, deveria ter sido acostada à inicial. (fls. 349). E ao contrário do
que sustenta a embargante, o acórdão não cogita da possibilidade de
utilização dos materiais noticiados na construção civil, o que desautoriza
qualquer afirmação no sentido de que seria presumido o valor dos materiais
empregados para daí proceder à pretendida dedução da base de cálculo. E
conquanto admitida a dedução da base de cálculo do ISS, como decidido no
RE nº 603.497/MG, essa possibilidade foi afastada, no caso, porque não
apresentada a documentação no momento processual oportuno, a comprovar
o custo do material utilizado, como suficientemente explicitado neste trecho
do aresto embargado: Ora, admitida a dedução da base de cálculo do ISS, em
vista dos materiais empregados na construção civil, cumpre analisar se as
notas fiscais discriminam o custo desses materiais, porém, a resposta é
negativa. Com efeito, observa-se de fls. 153/154 que a apelada só na fase
recursal é que juntou as notas fiscais indicando o montante dos insumos,
inclusive, sustentado não ser necessária sua comprovação. Contudo, a
pretendida dedução exige indicação dos valores gastos com os materiais
empregados para, então, ser subtraídos do montante devido a título de ISSQN.
Portanto, cabia à autora discriminar e comprovar devidamente os materiais
empregados na prestação dos serviços e os respectivos valores, (...). Quanto à
prova pericial a embargante repete os mesmos argumentos debatidos e
exaustivamente analisados, consoante se pode observar do seguinte do
acórdão: Por fim, observa-se que o expert apontou o valor dos materiais
indicados nas notas fiscais de fls. 153/154, como correspondentes ao
montante apontado no campo deduções permitidas em lei sem, contudo,
discriminar a espécie do insumo utilizado e o respectivo valor, até porque, a
decisão judicial não fica vinculada à conclusão do laudo pericial. Enfim, dado o
caráter protelatório e a tentativa da embargante de rediscutir temas já
debatidos e decididos pela douta Turma Julgadora, a conferir efeito infringente
à estreita via recursal, impõe-se a aplicação de multa equivalente a um por
cento (1%) sobre o valor da causa atualizado2 , nos termos do artigo 1.026,
§2º, do CPC e bem assim, a rejeição destes embargos de declaração. OCTAVIO
MACHADO DE BARROS RELATOR
Voto nº 29575 Comarca: São Paulo Agravante: Município de São Paulo

(exequente) Agravada: Likstrom Engenharia Indústira e Comércio
Ltda (executada) Juiz prolator da decisão: Josué Modesto Passos
Ementa: Execução fiscal. ISS. Indeferimento do pedido de
redirecionamento da ação executiva pelo reconhecimento da
prescrição. Pedido de inclusão dos sócios após 05 (cinco) anos da
citação da pessoa jurídica. Nega-se provimento ao recurso.
Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o pedido de

inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal ajuizada pelo Município
de São Paulo em face de Likstrom Engenharia Indústria Comércio Ltda (fls.77)
pelo reconhecimento da prescrição. Sustenta o agravante, em apertada
síntese, que apesar do pedido de inclusão do sócio ter ocorrido mais de cinco
anos após a certificação da situação cadastral do CNPJ da executada, o seu
indeferimento mostra-se incompatível com a atuação jurisdicional
antecedente nos autos. Afirma, também, que apenas com a certidão do Oficial
de Justiça, em agosto de 2018, tornou-se possível concluir pela dissolução
irregular nos termos da Súmula 435/STJ, em respeito à teoria da actio nata
(fls. 01/07). É o relatório. O recurso não merece provimento. O Superior
Tribunal de Justiça tem orientação no sentido que de “a citação dos sócios,
corresponsáveis eventuais, só interrompe a prescrição em relação ao pedido
de redirecionamento da execução fiscal se ocorrer em até cinco anos a partir
da citação da pessoal jurídica. Isso porque, em prestigio à segurança jurídica,
não se admite que as dívidas fiscais sejam exigidas a qualquer momento, sem
respeitar o efeito estabilizador de expectativas que decorrem da fluência do
tempo (AgRg no REsp 1.120.407/SP1) Não havendo inércia da Fazenda Pública
em relação à sociedade empresarial, o crédito tributário poderá ser cobrado
dela normalmente. Todavia, para que seja possível responsabilizar os sócios, o
pedido de redirecionamento deve, ao menos, ser formulado no prazo de cinco
anos a contar da citação daquela. No caso dos autos, a executada
compareceu nos autos em maio de 2010 (fls. 29/37). Após o regular trâmite
processual, inclusive com infrutíferas tentativas de penhora pelo sistema
Bacenjud, o exequente pediu a inclusão dos sócios no polo passivo somente
em outubro de 1 AGRg no REsp 1.120.407/SP, Agravo Regimental no Recurso
Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Mais Filho, T1 Primeira Turma Data do
julgamento 18/04/2017. Ora, é inconteste que o exercício da exequente não
pode ficar sobrestado por prazo indeterminado; pelo contrário, sua prática
deve ser estimulada, em respeito à segurança jurídica. O instituto da
prescrição tem como fundamento basilar o interesse social para que eventuais
situações de instabilidade não se perpetuem no tempo, razão pela qual
mostra-se correta a fluência do termo inicial para o redirecionamento da
execução contra os sócios a citação da empresa na demanda executiva,
conforme disposição do artigo 174 do CTN. Entendimento diverso, ou seja, de
que o prazo prescricional tenha início com a constatação da dissolução
irregular da sociedade criaria “um termo a quo para se amoldar uma situação
jurídica, de modo a favorecer a cobrança dos débitos fazendários2 ” Nesse
sentido já se manifestou esta Corte: “Agravo de instrumento Execução fiscal
ISSQN Exercício de 1990 Indeferimento do redirecionamento da ação para os
sócios Pretensão à reforma da decisão Inadmissibilidade Pedido formulado
após cinco anos da regular citação da empresa executada Prescrição em face
dos sócios configurada Possibilidade de prosseguimento do feito apenas
contra a pessoa jurídica Decisão mantida Agravo desprovido. “AGRAVO DE
INSTRUMENTO - Execução Fiscal ICMS Redirecionamento da ação contra os
sócios - Prescrição reconhecida Lapso temporal superior a cinco anos entre a
citação da executada e a citação do sócio Decisão reformada Agravo de
Instrumento provido4 .“ “Agravo de Instrumento Exceção de pré-executividade
Redirecionamento da execução em face do sócio da empresa executada
Decisão que reconheceu a ocorrência de prescrição quinquenal, eis que
transcorridos mais de cinco anos entre a citação da pessoa jurídica e o pedido
de redirecionamento Tese adotada pelo d. magistrado a quo que coaduna-se
com o posicionamento predominante no C. STJ e nesta C. Câmara Recurso
desprovido5 ”. Portanto, consumada a prescrição, o indeferimento era mesmo
medida de rigor. 3 TJSP; Agravo de Instrumento 2046689-10.2019.8.26.0000;
Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais - Vara das Execuções Fiscais
Municipais; Data do Julgamento: 15/04/2019; Data de Registro: 15/04/2019 4
TJSP; Agravo de Instrumento 2036633-15.2019.8.26.0000; Relator (a): Ana
Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto -
Vara do Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 22/04/2019; Data de
Registro: 25/04/2019 5 TJSP; Agravo de Instrumento 3000355-
95.2019.8.26.0000; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara
de Direito Público; Foro de Pedreira - 1ª Vara; Data do Julgamento: 24/04/2019;
Data de Registro: 24/04/2019. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
BEATRIZ BRAGA Relatora
Apelação nº 1006542-98.2016.8.26.0602 Apelantes: MUNICÍPIO DE

SOROCABA e MAGNUM COMERCIAL E CONSTRUTORA LTDA. Apelados:
MAGNUM COMERCIAL E CONSTRUTORA LTDA. e MUNICÍPIO DE
SOROCABA Comarca: SOROCABA Vara da Fazenda Pública VOTO Nº
13.873 Ação declaratória de inexistência de relação jurídico
tributária. Município de Sorocaba. ISSQN. Incorporação imobiliária.
Prédios construídos sobre terreno próprio e por conta própria do
incorporador. Fato gerador. Não ocorrência. Precedentes do C. STJ e
desta Corte. Sentença de procedência. Honorários de sucumbência.
Readequação. Recursos oficial e voluntário do Município não
providos. Recurso da autora provido.
Trata-se de ação ordinária em que a autora objetiva a declaração de

inexistência de relação jurídico tributária que a obrigue ao pagamento do
ISSQN, alegando a não incidência do imposto sobre a atividade de
incorporação direta, por ter construído em imóvel de sua propriedade e com
recursos próprios, cancelando-se o lançamento nesse sentido. A antecipação
dos efeitos da tutela foi parcialmente deferida para que o réu se abstenha de
incluir o nome da autora nos cadastros de inadimplentes em referência ao
débito aqui discutido (fls. 200). A r. sentença, complementada pela r. decisão
proferida nos embargos de declaração, julgou procedente o pedido,
declarando a inexigibilidade do ISSQN da autora nas situações versadas na
inicial, de modo a desconstituir o crédito tributário, condenando o requerido
ao pagamento de despesas do processo, além de honorários advocatícios de
R$ 1.000,00, devidamente corrigidos. O Município de Sorocaba apelou
alegando que a tributação ocorreu sobre estimativa dos serviços de
construção civil pela mão de obra empregada contratação de terceiros, e não
pelo fenômeno da incorporação indireta, conforme apurado em processo
administrativo. Sustenta ser a atividade de construção civil por administração,
empreitada ou subempreitada, fato gerador do ISS, com respaldo na
legislação municipal. Requereu a reforma da r. sentença com a improcedência
da ação e inversão do ônus de sucumbência. A autora também apelou
alegando haver um real proveito econômico e que a verba honorária arbitrada
representa pouco mais de 1% sobre o valor debatido, sendo irrisória.
Requereu a fixação dos honorários de sucumbência nos termos do art. 85, §3º,
do CPC, acrescida da majoração prevista no §11 do mesmo artigo. A autora
apresentou contrarrazões rebatendo os argumentos lançados, e defendendo o
não provimento do recurso, com a manutenção da r. sentença, majorando-se a
verba honorária. O Município deixou de apresentar contrarrazões (certidão fls.
256). É o Relatório. Considero interposto o recurso oficial, uma vez que o
conteúdo econômico excede a quantia equivalente a 100 (cem) salários
mínimos, nos termos do art. 496, § 3º, III, do CPC. Cuida-se de ação em que a
autora objetiva a anulação do lançamento tributário realizado pelo Município
de Sorocaba, relativo ao ISSQN devido em razão da construção de edifícios
residenciais em imóvel de sua propriedade, realizada com recursos financeiros
próprios. Os documentos que acompanharam a petição inicial demonstram
que a autora é sociedade empresária cujo objeto social é a “execução de
obras civis por conta própria ou de terceiros, ligadas ao ramo da construção
civil, podendo projetar e executar loteamentos, administrar obras e
incorporações, realizar avaliações, elaborar projetos técnicos de engenharia
civil, econômicos ou financeiros, compra e venda de materiais de construção
civil, elétricos, hidráulicos, azulejos, pisos e agropecuária” (contrato social fls.
15). Nessa condição, construiu no imóvel de sua propriedade, objeto da
matrícula nº 139.127 do 1º CRI de Sorocaba, designado por Área A2T, no
terreno remanescente situado no bairro da Caputera, Município de Sorocaba, o
empreendimento denominado “Condomínio Residencial Bosque de Toledo”,
composto de 02 blocos de 07 andares cada, mais o térreo, contendo 04
apartamentos em cada pavimento, além de outras benfeitorias (certidão fls.
29/136). O Município expediu a guia DAM nº 2.299.017/16-48 exigindo o
pagamento do ISSQN sobre a construção civil, no valor de R$ 96.263,72 (fls.
177). Nos termos do artigo 1º, caput, da Lei Complementar nº 116/2003, o
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN “tem como fato gerador
a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se
constituam como atividade preponderante do prestador”. Na lição de Aires F.
Barreto: “a essência da hipótese de incidência do ISS não está no termo
'serviço' isoladamente considerado, mas na atividade humana que dele
decorre, vale dizer, na prestação de serviço”. Prestar serviço, prossegue o
autor, “indica, na técnica jurídica, obrigatoriamente, atividade em proveito
alheio”, de modo que “só há falar em prestação de serviço diante da presença
de um prestador e de um tomador”. Por conseguinte, “é incompatível com a
estrutura sistêmica constitucional a tributação das atividades desenvolvidas
pelo e para o próprio prestador” (Curso de direito tributário municipal, São
Paulo: Editora Saraiva, 2009, p 319). Segundo Marçal Justen Filho (1971, p.
79), citado por Aires F. Barreto (ibidem, p. 319-320), os serviços: “indicados na
norma constitucional não abrangem a prestação de esforço físico ou
intelectual em proveito próprio”, a qual, “juridicamente, não é serviço, mas
uma irrelevância”. Logo, a autora, ao construir edifícios em imóvel de sua
propriedade, não estava “prestando serviço”, mas realizando atividade em
proveito próprio, consistente no lucro decorrente da venda ou exploração
futura do empreendimento imobiliário. Nesse sentido, confira-se a orientação
do C. Superior Tribunal de Justiça: “Sob outro vértice, o Tribunal de origem
firmou posicionamento em consonância com o entendimento consolidado por
esta Corte Superior, que, interpretando a LC 116/2003, decidiu que inexiste
prestação de serviços a terceiros quando o incorporador, por conta própria,
constrói em terrenos de sua propriedade. Precedentes: EREsp. 884.778/MT,
Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 5.10.2010; AgRg no REsp.
1.295.814/MS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 11.10.2013; EDcl no AgRg no
REsp. 935.323/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.11.2011; REsp.
1.166.039/RN, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 11.6.2010” (STJ 1ª T EDcl no AgRg
nos EDcl no REsp 1.108.192/RN Rel. Napoleão Nunes Maia Filho j. 28.03.2017).
Tributário. Incorporação imobiliária. Construção feita pelo incorporador em
terreno próprio. ISS. Não incidência. Ausência de prestação de serviço a
terceiro. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na
hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a
construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em
prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato
gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a
que se nega provimento (STJ 1ª T AgRg no REsp 1.295.814/MS Rel. Sérgio
Kukina j. 03.10.2013 DJe 11/10/2013). TRIBUTÁRIO. ISS SOBRE CONSTRUÇÃO.
INCORPORADORA IMOBILIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. 1. Conforme decidido no
REsp 1166039/RN, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de
construção: a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices
previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); b) por administração ou "a
preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou c) por contratação direta entre os
adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 2. Nas duas primeiras
hipóteses, o serviço é prestado por terceira empresa, contratada pela
incorporadora ou pelos adquirentes, que se organizam em regime de
condomínio. Contribuinte do ISS sobre o serviço de construção, naturalmente,
será a respectiva prestadora, e não o tomador. 3. Se houver contratação
direta, a construção feita pela incorporadora em terreno próprio constitui
"simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o incorporador
não presta serviço de 'construção civil' ao adquirente, mas para si próprio". 4.
Conclui-se que a incorporadora imobiliária não assume a condição de
contribuinte da exação. 5. Recurso Especial provido (STJ 2ª T REsp
1.212.888/RN Rel. Herman Benjamin j. 12.04.2011). Processual Civil.
Tributário. Imposto sobre serviço. Incorporação imobiliária direta. Construção
feita pelo incorporador em terreno próprio. Não incidência. Ausência de
prestação de serviço a terceiro. Inexistência de vícios no julgado. 1. Não incide
ISSQN na hipótese em que a construção é feita pelo próprio incorporador, uma
vez que a atuação do incorporador é como construtor. 2. Precedentes: EREsp
884.778/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe
5.10.2010; REsp 1.263.039/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 19.9.2011; REsp 922.956/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, DJe 1°.7.2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Min. Castro Meira,
Segunda Turma, DJe 11.6.2010. 3. O embargante, inconformado, busca com a
oposição destes embargos declaratórios ver reexaminada e decidida a
controvérsia de acordo com sua tese. Todavia, não é possível dar efeitos
infringentes aos aclaratórios sem a demonstração de qualquer vício ou
teratologia. Embargos de declaração rejeitados (STJ 2ª T EDcl no AgRg no
REsp 935.323/PR Rel. Humberto Martins j. 17.11.2011 DJe 25.11.2011). Em
casos análogos, confira-se a jurisprudência das Câmaras Especializadas deste
Tribunal Paulista: Reexame necessário de sentença. Ação declaratória de
inexistência de relação jurídico tributária com pedido cumulado de anulação
de lançamento fiscal e de repetição de indébito. Imposto sobre serviços de
qualquer natureza. Incorporadoras que constroem em seu próprio terreno. Não
incidência do tributo. Venda de imóvel pelas incorporadoras que não
caracteriza prestação de serviço. Inteligência dos artigos 150, II e 156, III, da
Constituição Federal e do item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar
116/03. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Sentença mantida (TJSP
14ª C. Dir. Público ReNec 1002907-56.2017.8.26.0576 Rel. Geraldo Xavier j.
23.08.2018). REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS.
Município de São José dos Campos. 1) Atividade de incorporação direta.
Construção feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco.
Venda de unidades autônomas. Ausência de prestação de serviço.
Empreendimento que não se enquadra ao regime de administração,
empreitada ou subempreitada. Precedentes desta Corte e do STJ. 2) Habite-se.
Expedição condicionada ao prévio pagamento de ISS. Ilegalidade. Precedentes
neste sentido. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO (TJSP 15ª C. Dir.
Público ReNec 1018418-62.2015.8.26.0577 Rel. Rodrigues de Aguiar j.
30.11.2017). REEXAME NECESSÁRIO Declaratória ISS - Construção Civil -
Empreendimento construído em terreno próprio pela empresa, que assume os
riscos e comercializa as unidades autônomas - Incorporação imobiliária direta -
Não incidência do tributo - Jurisprudência majoritária do STJ e TJSP - Decisão
mantida RECURSO IMPROVIDO (TJSP 14ª C. Dir. Público ReNec 1022599-
72.2016.8.26.0577 Rel. Henrique Harris Júnior j. 08.06.2017). Apelação. Ação
anulatória de débito fiscal julgada procedente. ISS. Incorporação imobiliária.
Imóvel construído sobre terreno próprio e por conta própria do incorporador.
Inexistência de fato gerador. Expedição do habite-se que não pode ser
condicionada ao pagamento do Tributo, ainda que a exação fosse regular.
Precedentes do STJ e desta Corte. Sentença mantida. Recurso não provido
(TJSP 18ª C. Dir. Público Ap 1001553- 95.2014.8.26.0577 Rel. Ricardo Chimenti
j. 11.12.2014). Assim, inexistindo o fato gerador, é mesmo o caso de se anular
o crédito tributário referido na petição inicial relativo ao ISSQN exigido da
autora, com a manutenção da solução dada pela r. sentença. O argumento do
Município de que o tributo exigido se refere à contratação de mão de obra
terceirizada, não restou demonstrado nos autos, ônus que lhe competia.
Quanto à condenação do Município em honorários de sucumbência, o valor
fixado por equidade pela r. sentença merece ser readequado nos termos do
art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC. Para fins de acesso às Instâncias Superiores,
considero prequestionada toda a matéria debatida, relativa à Constituição e à
Lei Federal, desnecessária a menção específica a cada um dos dispositivos
constitucionais e infraconstitucionais invocados e pertinentes aos temas em
discussão. Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO aos recursos
oficial e voluntário do Município e DOU PROVIMENTO ao recurso da autora,
condenando o Município ao reembolso das custas custas e despesas
processuais despendidas pela autora, além do pagamento de honorários
advocatícios fixados em 11% (onze por cento) do proveito econômico obtido
(valor do tributo anulado), nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC, já
considerada a majoração prevista no § 11 do mesmo dispositivo legal,
mantida, no mais, a r. sentença. CARLOS VIOLANTE Relator
AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 2063470-10.2019.8.26.0000 - Osasco

AGRAVANTE: GEOFIX ENGENHARIA E FUNDAÇÕES LTDA. AGRAVADO:
MUNICIPIO DE OSASCO VOTO Nº 13235 AÇÃO ANULATÓRIA – ISSQN
sobre serviços de construção civil, limpeza e vigilância – Suspensão
da exigibilidade do crédito tributário – Cabimento – Hipótese em que
os serviços de construção civil e de limpeza foram aparentemente
realizados no Município de São Paulo, o que atrai a ilegitimidade
ativa do Município de Osasco com fundamento no art. 3º da LC nº
116/2003 – Caso, ainda, de provável nulidade no lançamento
tributário, eis que, para parte dos serviços autuados, foi realizado
em face de pessoa jurídica diversa da efetiva tomadora – Antecipação
de tutela deferida – Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação

anulatória de ISS sobre serviços de construção civil, rejeitou pedido de tutela
de urgência para que fosse suspensa a exigibilidade do crédito tributário, com
fundamento na necessidade de melhor análise dos documentos e alegações.
Salientou, por fim, que a pretensão da autora pode ser acolhida mediante
depósito judicial do valor do tributo. Em síntese, sustenta a agravante que os
serviços de construção civil foram prestados no Município de São Paulo, fato
que, pela regra do art. 3º da LC nº 116/2003, afasta a competência do
Município de Osasco para a exigência tributária em tela. Ainda, com relação
aos serviços de limpeza e vigilância, alega que os autos de infração foram
lavrados em face de pessoa jurídica diversa da verdadeira tomadora dos
serviços, o que atrairia a nulidade dos mesmos. Requer, desse modo, o
provimento do recurso para que seja suspensa a exigibilidade do crédito
tributário até o julgamento final da demanda. Recurso tempestivo e bem
processado. Antecipação de tutela deferida às fls. 33/34. Não houve resposta.
É o relatório. A insurgência merece guarida. Com efeito, no esteio da decisão
que deferiu a antecipação de tutela recursal, os documentos trazidos pela
agravante dão conta de que os serviços que originaram as autuações
tributárias ora discutidas foram prestados nas dependências do Município de
São Paulo. Nesse sentido, sabe-se que a regra de competência territorial do
ISSQN elege o local do estabelecimento prestador como legítimo para a
cobrança do tributo, exceto nas hipóteses elencadas nos incisos do art. 3º da
LC nº 116/2003, onde, dentre outras, o imposto é devido no local i) da
execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da
lista anexa, e da ii) da execução da varrição, coleta, remoção, incineração,
tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros
resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista
anexa. Cotejando-se as autuações de fls. 50/52 dos autos de origem com as
notas fiscais apresentadas pela agravante às fls. 59/117, é evidente que, aos
menos quanto aos serviços de construção civil e de limpeza, estes foram
realizados no Município de São Paulo, o que atrai a incompetência do
Município de Osasco para exigir tributo sobre tais atividades. Ainda, relevante
sobremaneira destacar que todas as autuações foram dirigidas à empresa
denominada GEOFIZ ENGENHARIA E FUNDAÇÕES LTDA (CNPJ:
07.447.917/0001-88), ao passo que, com exceção dos serviços de engenharia
civil, todos os outros foram tomados pela empresa GEOFIX ENGENHARIA
FUNDAÇÕES E ESTAQUEAMENTOS S/E LTDA. (CNJP: 47.181.664/0001-68).
Como se vê, há forte indício de ilegitimidade ativa da TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO São Paulo 4 ré, em razão do local de prestações dos
serviços de construção civil e limpeza, e de ilegitimidade passiva da
agravante por erro de lançamento quanto ao verdadeiro contribuinte, o que
pode atrair a nulidade do ato administrativo. Presentes, portanto, a
verossimilhança do direito e o perigo na demora aptos a justificar a suspensão
da exigibilidade do crédito tributário com fundamento no art. 151, inc. V, do
CTN, sem a necessidade de depósito do crédito tributário. Do exposto, dá-se
provimento ao recurso para que seja suspensa a exigibilidade do crédito
tributário até o julgamento do feito, estabilizando-se a tutela concedida
anteriormente. MÔNICA SERRANO Relatora
Apelação nº 1006370-09.2016.08.26.0554. Apelante: Município de

Santo André. Apelada: Guimar Engenharia Ltda.. Voto n. 29.603.
APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ISS Serviços de
Engenharia Consultiva - Incompetência do Município de Santo André
para exigir o tributo, uma vez que este é devido no local da
prestação do serviço Sentença que extinguiu a execução embargada
Manutenção da r. sentença de primeiro grau que se impõe Recurso
desprovido. Vistos.
GUIMAR ENGENHARIA LTDA., nos autos da ação de execução fiscal (proc. n.

1500886-87.2015.8.26.0054, da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de
Santo André) que em face dela move o MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ,
apresenta embargos à execução, alegando, em síntese, que atua no ramo de
prestação de serviços de engenharia consultiva no campo de gerenciamento
de implantação de empreendimentos. Alega que o recolhimento do ISS deve
ser efetuado no município onde o serviço é prestado e não no local onde se
localiza a sede da empresa. Requer, assim, seja declarada insubsistente a
presente cobrança do ISS pelo município de Santo André, com o acolhimento
dos embargos opostos e consequente extinção da execução fiscal em curso.
Registre-se que foi proferida a r. sentença de fls. 1241/1243, que acolheu os
embargos e encerrou a execução. A Municipalidade embargada, então,
interpôs seu recurso de apelação de fls. 1249/1269, no qual insiste na
legalidade da cobrança, sobretudo considerando que a atividade da apelada
se enquadra no item 31 do anexo único da Lei Municipal n. 7.614/97 e item
7.02 da lista anexa de serviços da Lei Municipal 8.581/2003, devendo o
Município de Santo André, onde se localiza a sede da empresa, recolher o
tributo em questão. Assim, pugna pelo provimento do recurso, para o fim de
determinar-se o prosseguimento da execução. Tempestivo o recurso, foi o
mesmo regularmente processado, com a apresentação de contrarrazões (fls.
1275/1306). Subiram os autos a esta Corte. É o relatório. É de se entender que
o presente recurso não reúne condições de prosperar . Senão, vejamos. O
objeto da controvérsia consubstancia-se em saber se afigura escorreita, ou
não, a cobrança do ISS, nos moldes em que foi realizada; ou seja, por se tratar
de prestação de serviços de engenharia consultiva, qual o município
competente para tal cobrança. No que diz respeito à competência para
arrecadar o ISS, a jurisprudência, anteriormente à vigência da Lei
Complementar nº 116/03, já se havia pacificado no sentido de que, embora o
art. 12, “a”, do Decreto-Lei n. 406, de 31.12.1968, exprimisse considerar-se
local de prestação do serviço, para fins de ISS, o do estabelecimento
prestador, o elemento espacial; no caso, para se verificar qual a lei incidente e
a que Município caberia o tributo, qual seria o local da prestação efetiva do
serviço, ainda que o estabelecimento estivesse situado em outro Município.
Neste sentido: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. FATO GERADOR. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO
ARTIGO 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. “I - Para fins de incidência do ISS -
Imposto Sobre Serviços, importa o local onde foi concretizado o fato gerador,
ou seja, onde foi prestado o serviço, como critério de fixação de competência
do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário. (...)"(AGEDAG
468839/DF; 1ª Turma; j. 5/5/2003; p. DJU 11/3/2003; Rel. Min. Francisco
Falcão). E ainda: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. COMPETÊNCIA DA
COBRANÇA. FATO GERADOR. PRECEDENTES. “1. O Município competente para
cobrar o ISS é o da ocorrência do fato gerador do tributo, ou seja, o local onde
os serviços foram prestados. Acórdão discordante com a orientação
jurisprudencial do STJ. “2. Recurso especial conhecido e provido" (REsp.
399249/RS; 2ª Turma; j. 17/10/2002; p. DJU 2/12/2002; Rel. Min. Francisco
Peçanha Martins). Sobre o tema, é de se observar o entendimento de ROQUE
CARRAZZA: "Se o serviço é prestado no Município A, nele é que deverá ser
tributado pelo ISS, ainda que o estabelecimento prestador esteja sediado no
Município B. Do contrário estaríamos admitindo que a lei do Município B pode
ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre o fato
ocorrido no território do município onde ela não pode ter voga. Sempre o ISS é
devido no Município em cujo território a prestação de serviço se deu. Isso a
despeito do que dispõe o art. 12 do Decreto lei 406/68, que não se sobrepõe a
nenhuma norma constitucional." (“Revista de Direito Tributário”, vol. 48, ps.
210-211). Com o advento da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de
2003, que revogou expressamente o art. 12, do Decreto-Lei nº 406/68, dispõe
no caput do artigo 3º, que, como regra geral, considera-se o imposto devido
no local do estabelecimento prestador, ou, na falta deste, no local do domicílio
prestador. O artigo 4º, por sua vez, dispõe que considera-se “estabelecimento
prestador” o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar
utilizadas. Contudo, nos incisos I a XXII e §§ 1º e 2º do artigo 3º, o legislador
abriu algumas exceções à regra geral do “local do estabelecimento do
prestador”, fixando, para determinados tipos de serviço, outros locais que não
o do “estabelecimento prestador”: o local da execução de serviços, o local do
estabelecimento ou domicílio do tomador de serviços, e o local em que se
situam as pessoas ou bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, que
constituam os objetos, mediatos ou imediatos, da prestação de serviço.
Analisando-se os autos, observa-se que, in casu, os serviços prestados pela
embargante, conforme verifica-se pelas notas fiscais, concernem a serviço de
apoio técnico e gerencial para implantação do projeto de implantação da
capacidade produtiva (fls. 1225/1229), e que tais serviços foram prestados
após a publicação da Lei Complementar nº 116/2003, enquadrando-se então
no subitem 7.19 da Lista de Serviço Anexo à referida lei, correspondente ao
“acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia,
arquitetura e urbanismo”. Assim, partindo desse contexto, verifica-se que nos
casos de serviços de engenharia consultiva, a jurisprudência vem se
manifestando da seguinte forma: “RECURSOS DE APELAÇÃO Embargos à
execução fiscal ISSQN serviços de engenharia consultiva serviços que fazem
parte da execução de uma obra Município competente para recolhimento do
tributo é do local da obra Sentença mantida RECURSO DESPROVIDO”
(Apelação 9000551-38.2006.8.26.0090, 14ª Câmara de Direito Público, j.
07.06.2018, Rel. Mônica Serrano). “APELAÇÃO Ação Declaratória de
Inexigibilidade de Débito ISSQN competência serviços de engenharia
consultiva Local da prestação do serviço serviços inclusos no subitem 7.01 e
7.03 da Lista de serviços da LC 116/03 Precedente do C.STJ Recurso Especial
Repetitivo nº 1.117.121/SP Recurso provido” (Apelação nº 0003897-
45.2014.8.26.0584, 14ª Câmara de Direito Público, j. 28.09.2017, Rel. Cláudio
Marques). Ora, os serviços descritos no subitem 7.19 da Lista de Serviços
Anexa da Lei Complementar nº 116/2003 seguem, quanto à determinação do
local da efetiva prestação de serviço, ou seja, o ISS é devido no local da
prestação da execução da obra. Desta forma, há que se concluir que a
sentença proferida pelo Juízo monocrático deve prevalecer, seja porque os
serviços prestados pela apelada estão, efetivamente, enquadrados na
fiscalização da execução de obras de engenharia, seja pelo fato de que o ISS
deve ser recolhido ao ente tributante do local onde ocorreu sua prestação.
Sem maiores delongas, impõe-se a manutenção da r. sentença de primeiro
grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos, aos que adicionam se os do
presente voto. Em razão da sucumbência recursal, majoram-se os honorários
advocatícios para 9% sobre o valor atualizado da execução, nos termos do §
11, combinado com o § 3º, II do artigo 85 do CPC. Com isto, nega-se
provimento ao recurso. WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI Relator
VOTO Nº: 11906 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 2097939-

82.2019.8.26.0000 COMARCA DE SÃO PAULO AGRAVANTE: EMEC
EMPRESA DE ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA. AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO JUIZ DE 1º GRAU: EVANDRO CARLOS DE
OLIVEIRA EMENTA TRIBUTÁRIO AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO
DECLARATÓRIA MUNICÍPIO DE SÃO PAULO ISS Insurgência contra a r.
decisão que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do
crédito. Recurso interposto pela autora. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015, a
tutela de urgência poderá ser concedida nos casos em que houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo Sem que sejam
vislumbrados tais pressupostos, inviável a antecipação - Requerido o
reenquadramento da autora no regime especial de tributação do ISS
destinado às sociedades uniprofisisonais - Inexistência, a princípio de
provas para afastar a presunção de legitimidade e regularidade do
ato administrativo de desenquadramento Necessidade de dilação
probatória - Inexistência de probabilidade do direito - Precedente
desse E. Tribunal de Justiça Ademais, a concessão da suspensão da
exigibilidade do crédito requer depósito integral e em dinheiro do
montante, nos termos do artigo 151, II do Código Tributário Nacional
- No caso, não houve depósito Suspensão da exigibilidade que não
deve ser concedida Precedentes desse E. Tribunal de Justiça Ausência
dos requisitos legais necessários que autorizem a concessão da
tutela antecipada. Decisão mantida Recurso desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto na ação declaratória que EMEC

EMPRESA DE ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA. move contra MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO. O agravo foi interposto pelo exequente contra a r. decisão de fls.
65/67 desses autos que indeferiu o pedido de antecipação da tutela para que
fosse determinada a suspensão da exigibilidade do crédito, sob o fundamento
de que não estão presentes os requisitos necessários à concessão da medida,
bem como de que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade e
veracidade. O d. Juízo a quo consignou que a exigibilidade do crédito pode ser
suspensa por meio do depósito integral e em dinheiro do valor do débito.
Alega a agravante (fls. 01/27) estar constituída como sociedade simples de
engenheiros, os quais se dedicam exclusivamente à prestação de serviços na
área de engenharia, conforme demonstra o contrato social. Narra que o seu
desenquadramento do regime de recolhimento do tributo por alíquota fixa,
nos moldes do Decreto-Lei nº 406 de 1968, é indevido. Sustenta que o
exercício da engenharia implica a responsabilidade pessoal do engenheiro,
independentemente da forma de constituição da sociedade. Afirma que o fato
de a empresa estar constituída como sociedade limitada não afasta o caráter
uniprofissional. Aduz que, em razão da natureza dos serviços prestados, se
enquadra como sociedade uniprofissional. Sustenta que o desenquadramento
não pode possuir efeitos retroativos a abarcar exercícios pretéritos. Alega que
a manutenção da r. decisão poderá causar prejuízos às atividades do
agravante. Pleiteia a concessão da tutela antecipada para que seja
determinada a suspensão da exigibilidade do crédito. O recurso foi recebido,
sendo indeferido o pedido de antecipação da tutela (fls. 161). A contraminuta
veio (fls. 169/194). Este é o relatório. Passa-se a analise do recurso. A tutela
de urgência subdivide-se em cautelar e antecipada, nos termos do artigo 294,
parágrafo único do Código de Processo Civil de 2015, e poderá ser concedida
pelo relator nos casos em que houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo, nos termos dos artigos 1.019, I e 300 do mesmo Código. No caso,
não se vislumbra, a princípio, a probabilidade do direito a ensejar a concessão
da tutela de urgência, pois não há provas suficientes que autorizem
reconhecer a procedência das alegações no que tange à necessidade de
afastamento do ato de desenquadramento da agravante do regime especial
de recolhimento do ISS, que, como ato administrativo que é, que goza de
presunção de legitimidade e regularidade, só podendo ser confrontado por via
de dilação probatória. Nesse sentido, já consignou esta C. Câmara: TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA Ação anulatória de lançamento fiscal Município de
São Paulo ISSQN Sociedade de médicos Pretensão da autora em suspender o
ato da Municipalidade-ré que a desenquadrou do Regime Especial de
Recolhimento das Sociedades Uniprofissionais, além de suspender a
exigibilidade dos tributos lançados pela nova sistemática Documentação
carreada aos autos insuficiente para amparar a pretensão de recolhimento do
tributo na forma do art. 9º, § 3º do Decreto-Lei nº 406/68 Desatendimento dos
requisitos do Art. 300 do NCPC Agravo não provido. (TJSP, Agravo de
Instrumento 2086392-16.2017.8.26.0000, 15ª Câmara de Direito Público, Rel.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Agravo de Instrumento nº
2097939-82.2019.8.26.0000 -Voto nº 4 Erbetta Filho, j. 29/01/2018, V.U.) (grifo
nosso) AÇÃO ANULATÓRIA com pedido de TUTELA ANTECIPADA ISSQN Alegada
possibilidade de aplicação de alíquota fixa Sociedade uniprofissional
Requerida a tutela antecipada com vistas a garantir à autora o recolhimento
do tributo pela alíquota fixa (artigo 9º, do Decreto Lei nº 406/68 e suspender a
exigibilidade do crédito tributário até sentença definitiva Indeferimento
Cabimento Sociedade limitada Requisitos a serem demonstrados, no decorrer
da instrução Interpretação do disposto no artigo 300 do Código de Processo
Civil - Decisão mantida Agravo improvido (TJSP, Agravo de Instrumento
2049837-97.2017.8.26.0000, 15ª Câmara de Direito Público, Rel. Silva Russo,
j. 22/06/2017, V.U.) (grifo nosso) Ademais, a concessão da suspensão da
exigibilidade do crédito, conforme o disposto no artigo 151, II do Código
Tributário Nacional, requer o atendimento aos requisitos legais que são dois: 1.
depósito; e 2. integralidade do valor. Se a parte pretende a suspensão e alega
a existência de depósito e esse está comprovado, o Juiz pode deferir, desde
que satisfeito o segundo requisito, ou seja, a integralidade do valor. Se não
houver depósito ou o montante não for integral o Juiz deve indeferir. Contudo,
satisfeitos os requisitos legais o Juiz tem o poder-dever de deferir, sem
julgamento de conveniência e oportunidade. No caso dos autos, não houve
depósito integral, o que inviabiliza a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário. Nesse sentido, já decidiu esse E. Tribunal de Justiça: AGRAVO DE
INSTRUMENTO - Ação de repetição de indébito c.c. - Consignação em
pagamento - IPTU dos exercícios de 2010 a 2015 - Indeferimento do pedido de
antecipação de tutela para depositar o valor que entende correto para
suspensão da exigibilidade do crédito - Impossibilidade - Efeito que só se
obtém com o depósito do montante integral, conforme art. 151, inciso II, do
CTN - Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC - Decisão mantida - Recurso
improvido. (TJ/SP, 15ª Câmara de Direito Público, AI nº 2109972-
12.2016.8.26.0000, Rel. Eutálio Porto, J. 15/09/2016, V. U.) (grifo nosso)
Agravo de Instrumento Anulatória Indeferimento de antecipação de tutela -
Suspensão da exigibilidade Ausência dos requisitos elencados no art. 273, do
CPC - Exigência de depósito integral do valor discutido Cabimento -
Inteligência do art. 151, inciso II, do CTN e da Súmula 112 do STJ Agravo
improvido. (TJ/SP, 14ª Câmara de Direito Público, AI nº 2198530-
28.2014.8.26.0000, Rel. Henrique Harris Júnior, J. 11/12/2014, V. U. (grifo
nosso) Assim, não se vislumbra a probabilidade do direito a ensejar a
concessão da tutela, pois, a princípio, não há elementos que autorizem a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, razão pela qual a r. decisão
deve ser mantida. Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se jurisprudência consagrada,
inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para fins de
interposição de recursos extremos às cortes superiores é desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não se
prestariam à eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei
(STJ, EDcl no RMS 18.205/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ
08/05/2006). Ante o exposto, meu voto propõe que se NEGUE PROVIMENTO ao
recurso. EURÍPEDES FAIM RELATOR
Apelação Cível nº 1026027-39.2018.8.26.0562 Apelante: Rumo S.A.

Apelada: Municipalidade de Santos Comarca: Santos Juiz de origem:
Fabio Szinfer VOTO Nº 5945 APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à Execução
Fiscal - ISS do exercício de 2014 - Serviços de engenharia ou de
execução, por empreitada, de obras de construção civil - Matéria
controvertida - Necessidade de prova pericial - Julgamento
antecipado da lide - Configuração de cerceamento de defesa -
Sentença anulada - Remessa dos autos ao Juízo de origem para a
realização da instrução processual - Prejudicado o exame de mérito
do apelo - Apelação parcialmente provida, nos termos do voto.
Trata-se de Apelação interposta por Rumo S.A. em face de r. sentença (fls.
476/479) que, em Embargos à Execução Fiscal contra ela movida pela
Municipalidade de Santos para cobrança de débitos relativos ao ISS do
exercício de 2014, julgou, nos termos do art. 487, I, do CPC, improcedente o
pedido, condenando a embargante ao pagamento das despesas processuais e
honorários advocatícios, estes fixados “... nos patamares mínimos do
parágrafo 3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor atualizado da
causa...”. Pugna a apelante pelo provimento ao recurso, com vistas: a) à
reforma da r. sentença atacada, com a procedência dos Embargos por ela
opostos, para que se reconheça sua ilegitimidade a integrar o polo passivo da
demanda, “... tendo em vista que, pela legislação exposta, o ISS é devido pela
prestadora do serviço (SEPA) ao Município de Araçariguama/SP, determinando-
se, por consequência, o cancelamento do auto de infração n. 640/2017 (PA n.
40138/2017-81) e extinção da execução fiscal...”, condenado o Município
apelado aos ônus sucumbenciais, e; b) à declaração de nulidade do decisum
recorrido, “... por violação expressa aos Princípios da Ampla Defesa, do
Contraditório e do Devido Processo Legal previstos no artigo 5º, incisos LIV e
LV da Constituição Federal ('CF'), bem como às regras dos artigos 370, 371,
156, 369, 373, 464 e 465 do CPC, determinando-se o retorno dos autos à
origem para a produção de prova pericial contábil, bem como expedição de
ofício para que a SEPA, situada na Rodovia Livio Tagliassachi, km 0, n. 1, bairro
Ronda, CEP 18147-000, Araçariguama/SP, confirme nos autos o recolhimento
do ISS exigido nessa oportunidade pelo MUNICÍPIO...” (fls. 493/512). O recurso
foi recebido e devidamente processado, com as contrarrazões de fls. 525/532.
É O RELATÓRIO. Depreende-se de todo o processado que a Municipalidade de
Santos ajuizou Execução Fiscal, em face da ora apelante, com vistas à
cobrança de débitos relacionados ao ISS do exercício de 2014, conforme a
Certidão de Dívida Ativa digitalizada a fls. 88. Inconformada com a cobrança, a
executada opôs Embargos à Execução Fiscal, com pedido de efeito
suspensivo, com vistas ao cancelamento do Auto de Infração nº 640/2017 e
extinção da demanda executiva. Aduziu, a tanto, e em síntese, que, por ter
contratado serviços de engenharia (enquadrados, sob sua ótica, no subitem
7.01 da LC nº 116/2003) junto a empresa sediada no Município de
Araçariguama/SP, inviável seria a cobrança de que trata o feito originário pela
Municipalidade apelada, considerando que o art. 3º, caput, da LC nº 116/03,
repetido pela Lei Complementar Municipal nº 71/2006, fixa o recolhimento do
imposto no local do estabelecimento do prestador (fls. 01/10). Os Embargos
foram recebidos e a Execução suspensa, nos termos da decisão que se vê
digitalizada a fls. 464. A Municipalidade embargada ofereceu impugnação
requerendo a improcedência dos pedidos, ao argumento central de que os
serviços de engenharia prestados se enquadrariam no subitem 7.02 da
referida lista anexa, hipótese de incidência do inciso III do art. 3º da LC nº
116/03, a autorizar a cobrança do tributo no local da execução dos serviços
(fls. 468/474). Sobreveio, então, a r. sentença de improcedência alhures
referida, objeto de Embargos de Declaração rejeitados (fls. 484/488 e 490) e
do recurso que se passa a analisar. Pois bem. De rigor prover-se parcialmente
a tempestiva irresignação, porquanto imperiosa a realização de prova pericial
para aferir a regularidade do levantamento fiscal que apurou ISS. A teor do
art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, cabe ao autor o ônus da prova
quanto ao fato constitutivo do seu direito, e esse, in casu, requereu, na
petição inicial de fls. 01/10, precisamente a fls. 09 (item “g”), a produção de
prova pericial, a fim de dirimir a controvérsia sobre os serviços levados à
tributação. A demanda, contudo, foi julgada antecipadamente, sem que fosse
propiciada às partes a possibilidade de especificarem as provas que
entendessem necessárias. O próprio decisum hostilizado, aliás, reconheceu
não ter ficado claro por quais serviços, exatamente, incidiu a tributação em
análise. Confira-se: “(...) Na hipótese, a incidência do serviço prestado pela
empresa SEPA é controversa. O autor indica que o serviço seria de
engenharia, portanto, enquadrado no item 7.01 da lista anexa, enquanto que
o réu indica que o serviço é de empreitada parcial, atraindo a aplicação do
item 7.02 da lista anexa, tais itens são assim descritos: '7.01 - Engenharia,
agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e
congêneres. 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou
local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).' Tal divergência é
deveras relevante, posto que, caso o serviço se enquadre no item 7.02 da lista
anexa, o imposto deverá ser recolhido no local dos serviços, enquanto que,
caso o enquadramento seja no item 7.01 desta lista, o local é o do
estabelecimento do prestador (...).” Quiçá porque se faça menção, consoante
se extrai de notas fiscais digitalizadas ao feito, à “Prestação de serviços de
engenharia” (fls. 236/240). Ora, existindo controvérsia relativa à tributação
das contas consideradas na apuração fiscal em face da legislação aplicável, o
julgamento antecipado da lide afigura-se precipitado, sendo imprescindível,
para a solução do litígio, a realização da prova pericial. Assim decidido, resta
insubsistente a almejada expedição de ofício à SEPA “... para que confirme nos
autos o recolhimento do ISS exigido nessa oportunidade pelo MUNICÍPIO...”
(fls. 511), por depender, a relevância dessa prova, do resultado da perícia a
ser produzida. Reconhece-se, enfim, a nulidade da r. sentença recorrida ante a
ocorrência de cerceamento de defesa. Nesse sentido, destaca-se trecho do
voto prolatado por esta Câmara Julgadora na Apelação nº 0003965-
72.2013.8.26.0505: “O embargante requereu produção de outras provas para
demonstrar a ilegitimidade aludida no precedente parágrafo. E a produção de
prova pericial (com indicação das pessoas jurídicas prestadoras do serviço,
bem como do município onde estes são efetivamente prestados) é mesmo de
crucial relevância para a solução do litígio. A verdade é que o mérito não
poderia ter sido julgado só com as provas existentes; a produção de outras é
imprescindível para se aferir a regularidade do lançamento do imposto. O
julgamento antecipado do pedido foi precipitado. Força é anular a sentença.
Posto isso, julga-se prejudicado o exame dos apelos e, com arrimo no artigo
5º, LV, da Constituição Federal, declara-se, de ofício, nula a sentença;
determina-se proferimento de outra, depois da produção das provas
necessárias ao desate do litígio.” (Rel. Desembargador Gerado Xavier, v.u., j.
27.11.2014). Impõem-se, portanto, a anulação da r. sentença guerreada e a
remessa dos autos ao Juízo de origem para a realização da instrução
processual com a produção da pertinente prova pericial, prejudicado o exame
de mérito do apelo. Ante o exposto, dou parcial provimento à Apelação, nos
termos do voto. Silvana M. Mollo Relatora
Embargos de Declaração n. 2227605-73.2018.8.26.0000/50000
Comarca: Diadema Embargante: Aurizon Engenharia e Construções
Ltda. Embargado: Município de Diadema Embargos de declaração
opostos contra acórdão que negou provimento a recurso de agravo
de instrumento e manteve o indeferimento da tutela provisória.
Sentença de improcedência proferida na origem. Perda do objeto
recursal. Recurso prejudicado.
I – Relatório. Trata-se de embargos de declaração opostos por Aurizon

Engenharia e Construções Ltda. em face do acórdão de p. 2.302/2.306, o qual
negou provimento ao recurso e manteve o indeferimento do pedido liminar. As
razões recursais, além do expresso intuito prequestionador, imputam
omissões ao acórdão recorrido, argumentando, em síntese, que (i) o acórdão
não se pronunciou quanto à existência de estabelecimento comercial no
Município de Diadema; (ii) as obras não foram executadas em Diadema, não
havendo que se falar em incidência do ISS no âmbito desse Município. Assim,
requer o acolhimento dos embargos e a reforma do v. acórdão (p. 01/05). II
Fundamentação Conforme consulta pública efetivada no site deste E. Tribunal
de Justiça, os presentes embargos não comportam mais apreciação, ante a
superveniência da sentença, proferida em 31.01.2019 e já submetida a
recursos de apelação, que julgou improcedente o pedido principal e extinguiu
o feito, tornando superada a análise do agravo de instrumento e,
consequentemente, dos embargos opostos. Assim sendo, o presente recurso
está prejudicado pela perda superveniente de seu objeto. III Conclusão Diante
do exposto, julga-se prejudicados os presentes embargos de declaração.
RICARDO CHIMENTI Relator
VOTO Nº 15058/2019 14a Câmara de Direito Público Reexame

Necessário n°. 1001577-95.2018.8.26.0347 Recorrente: Juízo “ex
offício” Recorrido: DGB Engenharia e Construções LTDA Interessado:
Município de Matão REEXAME NECESSÁRIO Mandado de Segurança
Sentença que concedeu a segurança para permitir a dedução, na
base de cálculo do ISS, de valores relativos aos materiais
empregados Presença dos requisitos legais Sentença mantida in
totum RECURSO OFICIAL NÃO PROVIDO.
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado pela

DGB Engenharia e Construções LTDA contra o Prefeito Municipal de Matão a
fim de anular ato ou procedimento que impeça a impetrante de utilizar como
base de cálculo do ISS tão e somente o valor dos serviços efetivamente
realizados, excluindo-se os materiais fornecidos à luz da Lei Complementar n.
116/203. A r. sentença de fls. 120/121 concedeu a segurança para excluir da
base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pela impetrante,
confirmada, assim, a liminar concedida por este Tribunal quando da análise do
agravo de instrumento 2085141-26.2018.8.26.0000. Os autos foram
remetidos a este E. Tribunal, para a realização do reexame necessário, sem
interposição de recursos voluntários pelas partes. É o relatório. O caso
comporta reexame necessário, haja vista a concessão de segurança, nos
termos do §1º do art. 14 da Lei nº. 12.016/09. Trata-se de Mandado de
Segurança, pretendendo o impetrante efetuar o recolhimento do ISS
deduzindo da base de cálculo o valor correspondente aos materiais
empregados, invocando legislação e jurisprudência favorável ao entendimento
que perfilha. Sobreveio a sentença de fls. 247/249 que concedeu a ordem,
corroborando liminar antes concedida. Pois bem. A decisão recorrida não
merece reparos, já que a pretensão formulada encontra amparo legal. O artigo
9º, §2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto Lei nº. 406/68, que fora recepcionado
como Lei Complementar pela Constituição Federal de 1988, já previa a não
incidência do ISS sobre tais materiais: “Art 9º A base de cálculo do imposto é o
preço do serviço. (...) § 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens
19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das
parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador
dos serviços; b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.”. No
mesmo sentido, dispõe a Lei Complementar nº. 116/2003, mantendo a
exclusão do valor dos materiais da base de cálculo do imposto, segundo
previsto no artigo 7º, §2º, inciso I e item 7.02, in verbis: “Art. 7 o A base de
cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2 o Não se incluem na base de
cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos
materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e
7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; (...) 7.02 Execução,
por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção
civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive
sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,
que fica sujeito ao ICMS).” Nesse contexto, o Juízo a quo deu à causa solução
justa e adequada, ora corroboradas suas conclusões jurídicas. Em face do
quadro apresentado, é de rigor a manutenção da r. sentença, eis que
suficientemente motivada, ficando ratificados in totum os seus fundamentos.
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao reexame necessário. HENRIQUE
HARRIS JÚNIOR Relator
Agravo de instrumento nº 2122483-37.2019.8.26.0000 - Digital

Agravante: Município de São Paulo Agravada: Senter Serviços de
Engenharia Térmica Ltda. Interessados: Mirella Sanches Ranzini e
Cláudio Augusto Ranzini Comarca: São Paulo Vara das Execuções
Fiscais Municipais Voto nº 30.248 Agravo de instrumento Execução
fiscal ISSQN Exercício de 1991 Indeferimento do pedido de
redirecionamento do feito para inclusão dos sócios no polo passivo
Pretensão à reforma da decisão Inadmissibilidade Ausência de
demonstração quanto à alegada dissolução irregular da empresa
executada, fundamentada tão somente na devolução da carta de
citação postal (A.R.) negativa Caso vertente que não representa
situação que autorize aplicação da Súmula 435, do C. STJ Ausência de
demonstração de que os sócios, na condição de gerentes, praticaram
atos com excesso de poderes, infração de lei ou contrato social
Impossibilidade de redirecionamento nos termos do art. 135, III, do
CTN nesta fase processual Decisão mantida Agravo desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de São Paulo da r.

decisão digitalizada nas págs. 222/225 que, em execução fiscal proposta
contra Senter Serviços de Engenharia Térmica Ltda. cobrando ISSQN do
exercício de 1991 no valor de R$32.014.453,25, indeferiu pedido de
redirecionamento do feito para os sócios-administradores Mirella Sanches
Ranzini e Cláudio Augusto Ranzini. Com efeito, no caso vertente, constata-se
que a executada Senter Serviços de Engenharia Técnica Ltda. foi citada em
02/12/1992 (pág. 17), termo inicial do prazo prescricional para
redirecionamento da execução fiscal para os sócios, que poderia ter sido
requerido pelo exequente até 02/12/1997, o que não ocorreu. Conquanto
tenha se mostrado diligente tentando encontrar bens da executada passíveis
de penhora, tendo logrado penhorar um tanque de embalagem (pág. 15) e
levantar depósito em dinheiro efetuado pela executada (pág. 150), que
atendem apenas parcialmente o valor do débito, constata-se que o Município-
agravante somente veio a requerer o redirecionamento para os sócios em
29/06/2018, passados cerca de 26 anos, quando já decorrido o prazo
quinquenal, de forma que, a meu ver, seu pedido comporta indeferimento.
Isto porque o Município-exequente, a partir do momento em que obteve a
citação da executada, teria prazo de cinco anos para requerer o
redirecionamento da ação executiva para os sócios e, sendo o pedido
extemporâneo, posto que feito apenas em 2018, não poderia mesmo ser
deferido pelo magistrado em razão da prescrição do crédito tributário com
relação aos sócios. Acerca do tema o C. STJ tem assim se posicionando:
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO.
PRESCRIÇÃO. LAPSO TEMPORAL DE CINCO ANOS. 1. A Primeira Seção do STJ
orienta-se no sentido de que, ainda que a citação válida da pessoa jurídica
interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de
redirecionamento da execução fiscal, há prescrição se decorridos mais de
cinco anos entre a citação da empresa e a citação dos sócios, de modo a não
tornar imprescritível a dívida fiscal. Ademais, a prescrição está configurada,
seja contada da data da citação da pessoa jurídica (21.3.1998), seja contada
da data da certificação da sua dissolução irregular (19.6.1999), pois o
redirecionamento somente foi pedido em 2013. AgRg no REsp 1.477.468/RS,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/11/2014 e AgRg no
REsp 1.173.177/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12/6/2015.
2. Recurso Especial não provido” (REsp 1.536.505/CE, 2.ª T., Min. Herman
Benjamin, j. 06/08/2015, DJe 18/11/2015). destaquei Nesse sentido já se
posicionou esta 18.ª Câmara de Direito Público: “Execução Fiscal. Decisão que
indeferiu o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios
administradores da executada, por entender que já houve o decurso do prazo
prescricional de cinco anos (art. 174 do CTN), contados da citação da
empresa. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Exequente que mesmo ciente
desde 1998 de que houve o encerramento irregular da empresa executada e
que em 2007 a executada foi citada por edital, somente requereu o
redirecionamento da execução contra os dirigentes em maio de 2013.
Prescrição corretamente reconhecida em relação aos dirigentes. Recurso ao
qual se nega provimento” (Agravo de Instrumento n.º 2025033-
65.2017.8.26.0000, rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 06/04/2017). destaquei
“Execução fiscal. IPTU e taxas. Indeferimento do pedido de redirecionamento
da ação executiva pelo reconhecimento da prescrição. Pedido de inclusão dos
sócios após 5 (cinco) anos da citação da pessoa jurídica. Nega-se provimento
ao recurso” (Apelação nº 0041518-25.2003.8.26.0564, rel.ª Des.ª Beatriz
Braga, j.29/11/2018). destaquei Na mesma trilha a E. 15.ª Câmara de Direito
Público: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução fiscal ISS e multas do exercício
de 1996 Município de Americana Insurgência contra decisão que indeferiu o
pedido de redirecionamento da execução fiscal e inclusão do sócio da
empresa em razão da prescrição. Citação da empresa executada ocorrida em
23/7/2001. Oferecimento de bens pela executada (pedras preciosas), com
leilões negativos Tentativa de penhora de ativos financeiros parcialmente
cumprida Pedido de inclusão do sócio formulado pela Municipalidade em julho
de 2017 Impossibilidade Prescrição configurada em relação ao sócio.
Precedentes do STJ e desta Corte. Desistência tácita e carência superveniente
da ação em relação à pessoa jurídica Não ocorrência. Possibilidade de
prosseguimento da execução em relação à empresa executada Decisão
mantida - Recurso não provido” (Agravo de instrumento nº 2265296-
24.2018.8.26.0000, rel. Des. Raul de Felice, j. 12/03/2019). destaquei Assim,
diante do entendimento pacificado pelo C. STJ e dos precedentes desta E.
Corte Bandeirante quanto à prescrição em face dos sócios, que tem início com
a citação válida da pessoa jurídica, tem-se que caem por terra as alegações
de que, pelo princípio da 'actio nata', surgiria para o agravante a possibilidade
de redirecionar a ação executiva apenas a partir da constatação, pelo oficial
de justiça, de eventual dissolução irregular. Dessa forma, o reconhecimento de
prescrição do crédito tributário para redirecionamento do feito com relação
aos sócios é mesmo de rigor, na espécie. E, por outro lado, referido
redirecionamento somente seria possível diante da demonstração de que
tivessem os sócios agido com excesso de poderes, infração à lei ou contra o
estatuto, que era imprescindível e não restou evidenciado no caso vertente. A
esse respeito o C. STJ já se pronunciou: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 544 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL.
REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.
ART. 174 DO CTN. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1.101.708/SP,
DJ 23//03/2009. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. 1. O
redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-
gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este
agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na
hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes da Corte: ERESP
174.532/PR, Rel. Min. José elgado, DJ 20/08/2001; REsp 513.555/PR, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJ 06/10/2003; AgRg no Ag 613.619/MG, Rel. Min.
Franciulli Netto, DJ 20.06.2005; REsp 228.030/PR, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, DJ 13.06.2005. 2. (...) Evidencia-se, portanto, a ocorrência da
prescrição. 5. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do
julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-
C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica
controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do
CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). 6. Agravo regimental desprovido”. (AgRg
no Ag 1157069 / SP, 1.ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 18/02/2010, DJe 05/03/2010).
destaquei Insta consignar que há entendimento pacífico do C. STJ no sentido
de que o redirecionamento de execução fiscal para os sócios não exige
incidente de desconsideração: “REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL.
SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO
PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, DO
CPC/2015. INEXISTÊNCIA. I - Impõe-se o afastamento de alegada violação do
art. 1.022 do CPC/2015, quando a questão apontada como omitida pelo
recorrente foi examinada no acórdão recorrido, caracterizando o intuito
revisional dos embargos de declaração. II - Na origem, foi interposto agravo de
instrumento contra decisão que, em via de execução fiscal, deferiu a inclusão
da ora recorrente no polo passivo do feito executivo, em razão da
configuração de sucessão empresarial por aquisição do fundo de comércio da
empresa sucedida. (...) - A previsão constante no art. 134, caput, do
CPC/2015, sobre o cabimento do incidente de desconsideração da
personalidade jurídica, na execução fundada em título executivo extrajudicial,
não implica a incidência do incidente na execução fiscal regida pela Lei n.
6.830/1980, verificando-se verdadeira incompatibilidade entre o regime geral
do Código de Processo Civil e a Lei de Execuções, que diversamente da Lei
geral, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo,
nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, §
3º, do CPC/2015. Na execução fiscal "a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja,
fica reservada para as situações em que as referidas leis são silentes e no que
com elas compatível" (REsp n. 1.431.155/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, 2ª T., j. 27/5/2014). V - Evidenciadas as situações previstas nos arts.
124, 133 e 135, todos do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do
incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador
determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para
responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório
afastar a instauração do incidente para atingir os sócios administradores (art.
135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem
grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas
hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das
obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da
personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária
pessoal e direta pelo ilícito. VI Recurso especial parcialmente conhecido e,
nesta parte, Improvido” (REsp 1786311 / PR, 2ª T., Min. Francisco Falcão, j.
09/05/2019, DJe 14/05/2009). destaquei Entretanto, não é o que ocorre no
caso vertente, em que a executada foi citada, tendo o Município-exequente
deixado transcorrer prazo superior a cinco anos para, só então, requerer o
redirecionamento do feito, extemporaneamente. Assim, o indeferimento do
pedido de redirecionamento para os sócios era mesmo de rigor, porquanto
ocorreu prescrição quanto a eles, como explicitado. Por conseguinte, com a
devida vênia, tenho que a manutenção da r. decisão agravada é de rigor,
embora por outro fundamento. Ante o exposto, por maioria, nega-se
provimento ao agravo. Roberto Martins de Souza Relator designado
VOTO Nº.: 12525 APELAÇÃO Nº.: 0501114-83.2007.8.26.0223

COMARCA: GUARUJÁ APELANTE: MUNICÍPIO DE GUARUJÁ APELADA:
SCHAHIN ENGENHARIA E COMÉRCIO LT JUIZ DE 1° GRAU: CÂNDIDO
ALEXANDRE MUNHÓZ PÉREZ EMENTA APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL
ISS EXERCÍCIO 2004 MUNICÍPIO DE GUARUJÁ Sentença que extinguiu
a execução fiscal, reconhecendo a nulidade da CDA ante a ausência
de indicação de estabelecimento prestador de serviços em Guarujá.
Apelo do exequente. NULIDADE DA CDA A certidão de dívida ativa
deve cumprir as exigências legais previstas nos artigos 202 do
Código Tributário Nacional e 2º da Lei Federal nº 6.830 de 1980 O
cumprimento das exigências legais é essencial para que a parte
contrária tenha pleno conhecimento a respeito do crédito que lhe é
exigido e possa exercer o direito à ampla defesa - Permitir que o
título executivo subsista ainda que eivado de nulidades que impeçam
a parte contrária de exercer o direito à ampla defesa seria o mesmo
que consentir a existência de processo kafkiano Na hipótese de a
CDA ser nula, há possibilidade de emenda pelo exequente
Inteligência dos artigos 2º, §8º da Lei Federal nº 6.830 de 1980, 203
do Código Tributário Nacional e da Súmula nº 392 do C. Superior
Tribunal de Justiça Caso a CDA seja substituída por outra que ainda
contenha nulidade, a parte contrária poderá opor exceção de pré-
executividade ou embargos à execução fiscal para que seu direito à
ampla defesa seja respeitado, bem como poderá interpor os recursos
cabíveis contra as decisões proferidas pelo d. Juízo a quo No caso dos
autos, as certidões de dívida ativa não indicam o correto endereço do
executado Nulidade reconhecida Mesmo o exequente sendo intimado
para emendar ou substituir a inicial e a CDA, não conseguiu proceder
à correta identificação do imóvel Inobservância das formalidades
estabelecidas no artigo 202 do CTN e artigo 2º, § 5º, da Lei nº
6.830/80 - Comprometimento do direito de defesa do executado
Precedente desta C. Câmara Sentença mantida Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE GUARUJÁ contra

a respeitável sentença de fls. 08/09, cujo relatório se adota e que reconheceu
a nulidade das Certidões de Dívida Ativa sob o fundamento de que as mesmas
não possuem indicação de estabelecimento prestador de serviços em Guarujá
a justificar a cobrança do ISS, julgando extinta a execução fiscal movida
contra SCHAHIN ENGENHARIA E COMÉRCIO LT, nos termos do artigo 321,
parágrafo único do Código de Processo Civil de 2015. Nas razões de apelação
(fls. 14/18) o apelante sustenta que trata-se de prestador de serviço sem
endereço no município. Aduz que não há que se falar em ausência de certeza
e liquidez dos títulos das execuções, vez que estão constituídos das
formalidades legais vigentes e incidentes. Argumenta que nada impede o
pedido de citação no endereço para correspondência, uma vez que o
executado poderia não ser encontrado no local da autuação. Não vieram as
contrarrazões. Este é o relatório. Passa-se a analisar o recurso. DOS
REQUISITOS DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). O artigo 202 do Código
Tributário Nacional determina que: Art. 202. O termo de inscrição da dívida
ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I -
o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre
que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia
devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e
natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que
seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do
processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A
certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da
folha da inscrição. (grifo nosso) O artigo 203 do mesmo Código tem a seguinte
redação: Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo
anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do
processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até
a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula,
devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que
somente poderá versar sobre a parte modificada. Já o artigo 204 diz: Art. 204.
A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem
o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere
este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do
sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. O cumprimento das exigências
legais pelo exequente é essencial para que a parte contrária tenha pleno
conhecimento a respeito do crédito que lhe é exigido e possa exercer o direito
à ampla defesa. Permitir que o título executivo subsista, ainda que eivado de
nulidades que impeçam o executado de identificar a natureza da cobrança ou
os seus fundamentos legais, seria o mesmo que consentir a existência de
processo kafkiano, no qual o protagonista da célebre obra de Franz Kafka é
acusado sem que os motivos lhe sejam revelados. (KAFKA, Franz. O processo.
São Paulo: Companhia das Letras, 2005). O supracitado processo kafkiano não
encontra guarida na ordem constitucional vigente, como já consignou esse E.
Tribunal de Justiça: É elementar penalidade alguma não poder ser cumprida
enquanto de sua imposição não tiver ciência o infrator. A não ser que se
admita o processo secreto e se aplauda o drama padecido pelo célebre
personagem de Franz Kafka, em completo olvido ao que preceitua o art. 5º,
LV, da Constituição da República. (TJ/SP, 7ª Câmara de Direito Público, Apel.
nº1034609-08.2015.8.26.0053, Rel. Coimbra Schmidt, J. 06/06/2016, V. U.)
(corpo do acórdão) (grifo nosso) Assim, os requisitos legais devem ser
observados pelo exequente quando da elaboração da certidão de dívida ativa,
sob pena de nulidade do título executivo. Entretanto, ainda que o exequente
não cumpra os requisitos legais, não há que se falar em extinção da execução
fiscal sem que antes seja dada oportunidade de emenda ou substituição do
título executivo, a teor dos artigos 2º, §8º da Lei Federal nº 6.830 de 1980,
203 do Código Tributário Nacional e da Súmula nº 392 do C. Superior Tribunal
de Justiça. Nesse sentido já decidiu essa C. Câmara: Execução Fiscal - Imposto
Predial Urbano e taxa de expediente - Exercícios de 2006 a 2008 - Município
de Itanhaém - Feito extinto com fundamento na nulidade da CDA por
descumprimento dos requisitos exigidos pelo artigo 2º, § 5º, da Lei 6830/80 -
Oportunidade de emenda ou substituição do título executivo que deve ser
concedida à exequente - Inteligência do §8º do mesmo dispositivo legal e
Súmula nº 392 do STJ - Sentença reformada - Recurso provido. (TJ/SP, 15ª
Câmara de Direito Público, Apelação nº 0517067-16.2011.8.26.0266, Rel.
Rezende Silveira, j. 31/01/2017, V. U.) (grifo nosso) APELAÇÃO CÍVEL -
Execução fiscal - Município de Caraguatatuba - IPTU do exercício de 2008 -
Extinção do feito por nulidade da CDA nos termos do artigo 267, inciso IV do
CPC/1973 - Título executivo que preenche os requisitos necessários à
composição da defesa da parte executada - Inexistência de ofensa ao
contraditório e à ampla defesa - Atendimento aos requisitos formais
constantes dos arts. 202 do CTN e 2º, §5º, da LEF - Ausência de oportunidade
à exequente para substituição dos títulos - Incidência da Súmula 392 do STJ -
Recurso provido. (TJ/SP, 15ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 0505201-
72.2013.8.26.0126, Rel. Raul de Felice, j. 21/11/2016, V. U.) (grifo nosso) Na
hipótese de a Fazenda Pública substituir a certidão de dívida ativa por outra
que ainda contenha vícios passíveis de nulidade, o executado poderá opor
exceção de pré-executividade ou embargos à execução fiscal para que seu
direito à ampla defesa seja respeitado. Caso o d. Juízo a quo entenda pela
inexistência de vícios, a parte poderá valer-se dos recursos de agravo de
instrumento ou de apelação, a depender da decisão proferida. Conforme
entendimento supracitado deve ser concedida a oportunidade ao exequente
de substituir esse título executivo. O CASO DOS AUTOS. Após o ajuizamento
da execução fiscal o exequente foi intimado para emendar ou substituir a
inicial e as CDAs (fls. 04), o que foi feito (fls. 07). Mesmo após a emenda da
inicial, o Município não conseguiu proceder à correta identificação do imóvel
ou estabelecimento. Pelo que consta da inicial e das certidões de dívida ativa,
no campo “endereço/ local” consta “Rua Vergueiro, 4 andar, Vila Mariana, CEP
04101-000, São Paulo - SP”. Assim, verifica-se que o exequente apresentou
endereço em São Paulo, não indicando estabelecimento prestador de serviços
em Guarujá que justifique a cobrança do ISS, prejudicando a defesa do
executado. No mesmo sentido, precedente desta C. Câmara em caso similar,
inclusive da mesma comarca: APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - IPTU dos
exercícios de 2003 e 2004 - CDA que não corresponde à situação fática do
imóvel - Endereço incompleto e erro na identificação do imóvel - Nulidade do
título executivo - Inobservância das formalidades estabelecidas nos arts. 202,
III, do CTN e 2º, § 5º, III, da Lei nº 6.830/80 - Comprometimento do direito de
defesa do executado - Recurso improvido. (TJSP, Apelação nº 0515165-
02.2007.8.26.0223, 15ª Câmara de Direito Público, Rel. Eutálio Porto, j.
31/10/2013, V. U.) (grifo nosso) É o caso, portanto, de manutenção da
sentença. Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se jurisprudência consagrada,
inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para fins de
interposição de recursos extremos às cortes superiores é desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não se
prestariam à eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei
(STJ, EDcl no RMS 18.205/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ
08/05/2006). Ante o exposto, meu voto propõe que se NEGUE PROVIMENTO ao
recurso. EURÍPEDES FAIM RELATOR
Apelação/Reexame Necessário nº 0001217-32.2013.8.26.0646

Recorrente: JUÍZO “EX OFFICIO” Apelante: MUNICÍPIO DE URÂNIA
Apeladas: SERVENG CIVILSAN S/A EMPRESAS ASSOCIADAS DE
ENGENHARIA E S/A PAULISTA DE CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO
Comarca: URÂNIA Vara Única VOTO Nº 14.305 Recurso Especial. Juízo
de retratação. Art. 1.030, II, CPC/15. Acórdão que não conheceu do
recurso voluntário do Município e, em reexame necessário, julgou
improcedente a ação. Ação declaratória de inexistência de relação
jurídica c.c. repetição de indébito. Dedução da base de cálculo do ISS
do valor dos materiais empregados na construção civil. Possibilidade.
Inteligência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/03. Precedentes dos
Tribunais Superiores e desta Corte. Montante a ser repetido que
deverá ser apurado na fase de liquidação do julgado. Recurso oficial
parcialmente provido. Acórdão original readequado.
Trata-se de reexame, para eventual retratação de que cuida o art. art. 1.030,
II, do CPC/15, do julgamento da Apelação/Reexame Necessário n° 0001217-
32.2013.8.26.0646, no qual o Município apelante busca reforma da r.
sentença, integrada por r. decisão proferida em Embargos de Declaração, que
julgou procedente a ação declaratória c.c. repetição de indébito proposta
pelas ora apeladas, para declarar a inexigibilidade da cobrança do ISS sobre
os valores dos materiais e das subempreitadas, referentes aos contratos
17.032-0 e 17.034-3, devendo referidos valores serem deduzidos dos cálculos
do imposto para lançamento futuro, confirmando-se a tutela conferida em
sede recursal, bem como para condenar a municipalidade a restituir à Serveng
Civilsan S/A o montante de R$ 171.090,10, devidamente corrigido e com juros
de mora, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97; ainda, condenou a
municipalidade sucumbente nas despesas processuais (não abrangidas pela
isenção de que goza) e em honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o
valor da condenação. A Turma Julgadora, em sessão de 12/03/2015, por
votação unânime, não conheceu do recurso voluntário do Município e, em
reexame necessário, julgou improcedente a ação (fls. 5070/5083). Contra o
respectivo acórdão foi interposto Recurso Especial (fls. 5086/5111),
determinando o Exmo. Presidente da Seção de Direito Público o
encaminhamento dos autos à Turma Julgadora para realização do juízo de
retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, considerando o julgamento do
mérito do RE 603.497/MG, Tema 247, STF, DJe 04.02.2010, em cumprimento à
r. determinação proferida pelo C. STJ no EDcl no Recurso Especial nº
1.749.604/SP, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA. É o Relatório. No julgamento
pelo C. Supremo Tribunal Federal do mérito do RE 603.497/MG, Tema 247, foi
ratificada a jurisprudência firmada na Corte Suprema para entender possível a
dedução na base de cálculo do ISS dos valores referentes aos gastos com
materiais empregados na construção civil. A Lei Complementar nº 116/03
prevê: “Art. 7 o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] § 2 o
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços
Complementar.” E os itens 7.02 e 7.05 estabelecem: “7.02 Execução, por
administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil,
hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem,
perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e
equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo
prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito
ao ICMS). [...] 7.05 Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas,
pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos
serviços, que fica sujeito ao ICMS).” A expressão “exceto o fornecimento de
mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da
prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS” constante dos itens 7.02 e
7.05 deve ser interpretada de forma harmônica com o disposto no inciso I do §
2º do art. 7º da LC 116/03. Não se pode interpretar que somente os casos de
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do
local da prestação que estarão excluídos da incidência do ISS, sob pena de
tornar letra morta o disposto no art. 7º, § 2º, I, da LC 116/03. Mencionada
expressão apenas esclarece que na hipótese de fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação incidirá
ICMS e, por consequência, não incidirá o ISS, reforçando o disposto no art. 7º,
§ 2º, I, da LC 116/03. Nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça, se a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISS, o imposto a
ser pago é o de serviço, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a
exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a
exceção. No caso dos serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de
serviços anexa à LC 116/03, há exceção de incidência de ICMS sobre as
mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da
prestação. Incidindo o ICMS não incidirá o ISS, o que não significa que
somente nessa hipótese estará afastada a incidência do imposto municipal,
porquanto a mais abrangente previsão do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/03 exclui
da incidência do ISS as mercadorias fornecidas com a prestação desses
específicos serviços, sem impor outras condições. Pois, prevalece atual a
orientação, pacificada pelo C. STF, no sentido de permitir a dedução do valor
dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS,
mesmo após o início de vigência da Lei Complementar 116/2003, que também
alcança os materiais fornecidos pelo prestador e adquiridos de terceiros (LC
116/03, art. 7°, § 2º, I), sujeitos ao ICMS, ainda que em etapa anterior. Sobre o
tema, confira-se o julgado do C. Supremo Tribunal Federal: Recurso
extraordinário com agravo (Lei nº 12.322/2010). Imposto Sobre Serviços. Base
de cálculo. Dedução dos valores dos materiais empregados na construção
civil. Possibilidade. Repercussão geral da matéria que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal reconheceu no julgamento do RE 603.497-RG/MG, Rel. Min.
Ellen Gracie. Reafirmação, quando da apreciação de mencionado recurso, da
jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame dessa
controvérsia. Recurso de agravo improvido (STF 2ª T - ARE 958421 AGR Rel.
Celso de Mello j. 02.08.2016). Nesse sentido, o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça: Processual Civil. Tributário. Agravo interno no agravo em
recurso especial. Código de Processo Civil de 2015. Aplicabilidade. Violação ao
art. 535 do CPC. Inocorrência. ISSQN. Base de cálculo. Construção civil.
Dedução dos materiais empregados. Viabilidade. Incidência da Súmula n.
83/STJ. Argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada. I -
Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em
09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do
provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código
de Processo Civil de 2015. II - A Corte de origem apreciou todas as questões
relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação
da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à
hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - É pacífico
o entendimento no Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da
cálculo do ISSQN. IV - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do
inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar
quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência
desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ. V - O Agravante não apresenta, no
agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI -
Agravo Interno improvido (STJ 1ª T AgInt no AREsp 686607 Rel. Regina Helena
Costa j. 21.03.2017). Tributário. Agravo regimental no recurso especial. ISS.
Serviços de subempreitada. Período anterior à lei complementar 116/03. Base
de cálculo. Materiais adquiridos de terceiros. Dedução. Agravo regimental do
município a que se nega provimento. 1. O Supremo Tribunal Federal, por
ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do
CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei
Complementar 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do
material empregado na construção civil, e, no julgamento do RE 599.582/RJ,
reconheceu que essa orientação também é aplicável aos materiais utilizados
nas subempreitadas. Precedentes: AgRg no AREsp. 664.012/RJ, Rel. Min.
ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 17.3.2016; REsp. 1.327.755/RJ, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe de 5.11.2012; AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min.
BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011. 2. Agravo Regimental do Município de
São José do Rio Preto/SP a que se nega provimento (STJ 1ª T - AgRg no REsp
1425580 Rel. Napoleão Nunes Maia Filho j. 09.03.2017). Tributário. Agravo
regimental no agravo em recurso especial. ISSQN. Base de cálculo. Dedução
do valor dos materiais empregados na construção civil. Desinfluência da
distinção entre materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço e
materiais adquiridos de terceiros. Precedentes. Agravo regimental improvido.
I. A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de
cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei
Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio
prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros. O que importa,
segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam
empregados na construção civil. II. Na forma da jurisprudência, "'Após o
julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a
seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da
cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem. Agravo
regimental desprovido' (AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro ARI
PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2014). Precedentes: AgRg no REsp
1.370.927/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe
12/09/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.189.255/RS, Rel. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 05/11/2013; AgRg no REsp
1.360.375/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
13/09/2013" (STJ, AgRg no AREsp 520.626/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/08/2014). III. Agravo Regimental improvido (STJ 2ª
T - AgRg no AREsp 664012 Rel. Assusete Magalhães j. 10.03.2016). E também
a orientação das Câmaras Especializadas deste E. Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE PAULÍNIA.
ISS. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. Sentença que denegou a segurança.
Apelo da impetrante. BASE DE CÁLCULO. Dedução dos materiais empregados.
Possibilidade. Inteligência do artigo 7º, §2º, inciso I, da Lei Complementar
Federal nº 116/2003. Itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei
Complementar Federal nº 116/2003. Precedentes do Supremo Tribunal Federal
e desta C. Câmara. Possibilidade de dedução, contudo, que se condiciona à
análise de notas fiscais com a discriminação dos materiais empregados e seus
respectivos valores e origens. Ausência de notas fiscais Inviabilidade de o
Município aferir e efetuar o lançamento com a dedução dos valores referentes
aos materiais da base de cálculo. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
Sentença mantida. Recurso desprovido (TJSP 15ª C Dir. Público Ap. 1003946-
13.2018.8.26.0428 Rel. Eurípedes Faim j. 26.07.2019). APELAÇÃO CÍVEL. Ação
de repetição de indébito. Município de Votuporanga. ISS incidente sobre
construção civil (obras de concretagem e pavimentação). Insurgência contra
sentença que julgou procedente o pedido de exclusão dos materiais utilizados
na prestação dos serviços de pavimentação e a repetição dos valores
recolhidos a este título. Exclusão dos materiais. Possibilidade. Jurisprudência
dos Tribunais Superiores que reconhece a possibilidade de dedução da base
de cálculo do ISS dos materiais efetivamente utilizados na prestação dos
serviços previstos no item 7.02 da lista de serviços anexa à LC 116/03. Laudo
pericial que aponta o recolhimento do tributo sobre o total das notas fiscais
sem a exclusão dos referidos materiais. Repetição de indébito devida.
Sentença proferida em 16/5/2019, sob a égide do CPC/2015, com honorários
fixados em 15% sobre o valor da condenação. Majoração da verba honorária
nos moldes do § 3º, inciso I e do § 11, do art. 85 do CPC/2105 para 16% sobre
o valor da condenação. Sentença mantida. Recurso do município não provido
(TJSP 15ª C. Dir. Público Ap. 1009960-52.2016.8.26.0664 Rel. Raul de Felice j.
16.07.2019). APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS. Município de Santa Fé
do Sul. 1) Preliminar de inépcia da inicial afastada. 2) Serviços de construção
civil. Base de cálculo. Dedução dos valores dos materiais utilizados na obra.
Possibilidade. Repetição de indébito. Não cabimento. Ausência de
comprovação e descrição pormenorizada dos materiais efetivamente
utilizados nas obras em questão. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO
(TJSP 15ª C. Dir. Público Ap. 1001316-38.2015.8.26.0541 Rel. Rodrigues de
Aguiar j. 10.07.2019). ADEQUAÇÃO. Devolução dos autos para a Turma
Julgadora por determinação do D. Presidente da Seção de Direito Público. RE
nº 603.497/MG. Tema nº 247/ STF (base de cálculo do ISS em relação aos
materiais empregados na construção civil). Necessária adequação do acórdão
posto que a decisão anterior determinava que a base de cálculo levasse em
conta, inclusive, os materiais empregados. ACÓRDÃO ADEQUADO PARA
DESCONTAR DA BASE DE CÁLCULO DO ISS OS MATERIAIS EMPREGADOS NA
CONSTRUÇÃO CIVIL (TJSP 14ª C. Dir. Público Ap. 0134383-42.2005.8.26.0000
Rel. Mônica Serrano j. 06.06.2019). APELAÇÃO. Declaratória c.c repetição.
ISSQN. Serviços de concretagem. Item 7.02 da Lista Anexa à LC 116/03. Base
de cálculo. Imposto cobrado pelo valor total, sem as deduções relativas aos
materiais empregados. Devida a dedução do valor dos materiais empregados
na obra. Precedentes do STF e do STJ. Manutenção da sentença. Recurso
desprovido (TJSP 14ª C. Dir. Público Ap./RN 1034114-29.2016.8.26.0602 Rel.
Henrique Harris Junior j. 31.05.2019). AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE
CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ISS. Município de Embu
das Artes. Serviços de construção civil/peças pré-moldadas. Base de cálculo.
Dedução dos gastos com materiais utilizados na obra. Cabimento. Precedente
do C. STJ. Matéria considerada de repercussão geral pelo STF. Sucumbência
mantida, apelada decaiu de parte mínima, artigo 86 do NCPC. Majoração dos
honorários, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC. Sentença mantida.
Apelo municipal não provido (TJSP 15ª C. Dir. Público Ap. 1005150-
09.2017.8.26.0176 Rel. Silva Russo j. 23.05.2019). Apelação. Ação declaratória
c/c repetição de indébito. Construção Civil. Pretensão a dedução dos materiais
empregados na obra. Admissibilidade. Recolhimento do ISS que se deu sobre o
total das notas fiscais. Autora que trouxe à colação diversas notas fiscais dos
materiais adquiridos, havendo necessidade de apuração no que concerne ao
efetivo montante gasto com os materiais utilizados nos serviços. Apuração
dos valores a ser efetuada em liquidação de sentença. Sentença mantida,
inclusive em remessa necessária. Recurso desprovido (TJSP 18ª C. Dir. Público
Ap. 0002112-57.2015.8.26.0311 Rel. Roberto Martins de Souza j. 23.05.2019).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ISSQN. Município de
Itaquaquecetuba. Serviços de construção civil. Possibilidade da dedução da
base de cálculo do valor dos materiais empregados, independentemente se
produzidos ou não pelo prestador. Art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº
116/2003. Precedente do STF em repercussão geral. Sentença mantida.
Recurso improvido (TJSP 15ª C. Dir. Público Ap. 1006903-83.2017.8.26.0278
Rel. Rezende Silveira j. 14.05.2019). No caso concreto, as autoras celebraram
com o Município os contratos nºs 17.032-0 e 17.034-3, para execução das
obras e serviços de duplicação e restauração da SP-320 Rodovia Euclides da
Cunha, serviços enquadrados nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços, acima
transcritos. Portanto, conforme a legislação citada e o entendimento dos
Tribunais, deve ser excluído da base de cálculo do ISS o valor dos materiais
empregados nas obras realizadas pelas autoras. Reconhecida a não incidência
do ISS sobre o valor dos materiais, impõe-se a repetição do indébito, nos
termos do art. 165 do CTN. Diante da dificuldade em apurar o montante do
indébito face ao grande volume de notas fiscais acostadas aos autos, faz-se
necessário proceder à liquidação de sentença, a fim de se mensurar o custo
dos materiais utilizados e a diferença do que foi recolhido a maior a título de
ISS. Na oportunidade da liquidação do julgado, deverá o perito nomeado
esclarecer quais os materiais que as autoras empregaram nas obras de
construção civil que realizaram em cumprimento dos contratos nºs 17.032-0 e
17.034-3, verificando tal emprego em outros documentos além das notas
fiscais acostadas aos autos, apontando-os, e informando o valor real que deve
ser deduzido da base de cálculo do ISS, não se baseando somente nos valores
correspondentes a materiais mencionados pelas autoras nas respectivas notas
fiscais, apurando, então, o valor correspondente a ser repetido. Sobre o valor
apurado incidirá correção monetária pelos mesmos índices que a Fazenda
Pública Municipal utiliza para a satisfação dos seus créditos tributários, a partir
do pagamento indevido (Súmula 162 do C. STJ), e juros de mora de 1% ao
mês, a partir do trânsito em julgado do acórdão (Súmula 188 do C. STJ), nos
termos dos arts. 161, § 1º, primeira parte, e 167, parágrafo único, do CTN.
Para fins de acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionada toda a
matéria debatida, relativa à Constituição e à Lei Federal, desnecessária a
menção específica a cada um dos dispositivos constitucionais e
exposto, pelo meu voto, reapreciando a questão, pela sistemática do art.
1.040, II, do CPC/15, procedo à readequação do v. acórdão, e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso oficial, determinando que a apuração do quantum a
ser repetido seja apurado na fase de liquidação do julgado. CARLOS VIOLANTE
Relator Designado
Apelação n. 1005751-59.2018.8.26.0053. Apelante: Araújo &

Associados Engenharia e Consultoria S/S. Apelada: Prefeitura
Municipal de São Paulo. Voto n. 29.301. AÇÃO DECLARATÓRIA
Demanda visando à declaração de ilegalidade do ato de
desenquadramento da requerente como sociedade uniprofissional,
determinando-se que a ré se abstenha de qualquer cobrança ou
exigência do ISSQN calculado sobre a receita bruta da empresa
Descabimento A despeito do modo de constituição societária
adotado, constata-se que a autora não preenche os requisitos da
uniprofissionalidade, não fazendo jus ao recolhimento do ISSQN com
base no número de profissionais habilitados para a prestação do
serviço Manutenção da r. sentença que se impõe - Recurso
desprovido.
ARAÚJO & ASSOCIADOS ENGENHARIA E CONSULTORIA S/S. propõe a presente

ação ordinária, com pedido de tutela de urgência (proc. n. 1005751-
59.2018.8.26.0053, da E. 14ª Vara da Fazenda Pública da Capital), contra a
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, visando, em síntese, à declaração de
ilegalidade do ato de seu desenquadramento como sociedade uniprofissional,
determinando-se que a ré se abstenha de qualquer cobrança ou exigência do
ISSQN calculado sobre a receita bruta da empresa. O pedido de tutela
antecipada foi indeferido (fls. 86/88); opostos embargos de declaração pela
autora (fls. 89/91), estes foram rejeitados (fls. 94/95). Registre-se que foi
proferida a r. sentença, que julgou improcedente a ação (fls. 139/142). Foi
interposto, então, o recurso de apelação de fls. 144/156, no qual a requerente
reitera os argumentos aduzidos inicialmente e pugna pela reforma da r.
sentença, com o julgamento de procedência da demanda. Tempestivo o
recurso, foi o mesmo regularmente recebido e processado, com a
apresentação das contrarrazões (fls. 161/170). Subiram os autos a esta Corte.
É o relatório. Malgrado a combatividade do digno procurador da recorrente, é
de se entender que o recurso não comporta provimento. Senão, vejamos.
Inicialmente, insta consignar-se que, quanto ao específico fato da utilização,
no nome empresarial, da expressão “limitada” ou “LTDA”, entendo que este
não é suficiente para descaracterizar a sociedade como uniprofissional (SUP),
e, consequentemente, impedi-la de gozar do regime especial de recolhimento
do ISS. Isto, pois além da ausência de lei que especifique se a
responsabilidade deve ou não ser limitada ao valor da quota-parte do
respectivo sócio para uma sociedade ser caracterizada como uniprofissional,
vislumbro que, havendo forma pessoal e especializada de prestação de
serviço, ausência de elementos fáticos empresariais e sendo o próprio sócio
responsável pelo exercício da atividade contratada, não há que se afirmar,
simplesmente, que o modo limitado de constituição societária é incompatível
com a uniprofissionalidade; afinal, o grau de limitação de comprometimento
do patrimônio dos sócios pelas dívidas da sociedade não desnatura a referida
característica e não tem o condão de, por si só, atribuir caráter empresarial.
Todavia, seria em vão qualquer argumentação neste sentido, uma vez que o
Superior Tribunal de Justiça já firmou tese jurisprudencial entendendo que “A
tributação fixa do ISS não alcança as sociedades constituídas sob a forma de
responsabilidade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste
este tipo societário”. Outrossim, no presente caso concreto, verifica-se que a
autora não preenche os requisitos supracitados, não fazendo jus ao
recolhimento do ISSQN com base no número de profissionais habilitados para
a prestação do serviço. Ao contrário do que afirma a apelante, o registro em
cartório como sociedade simples e o fato de ambos os sócios serem
engenheiros mecânicos não levam à ilação de que os serviços são prestados
de forma pessoal, na medida em que, por meio de uma rápida visita ao sítio
eletrônico da empresa, se denota não se tratar nem minimamente de uma
empresa de estruturas física e pessoal enxutas. Desta forma, resta imperiosa
a manutenção da r. sentença, à qual se adicionam os presentes fundamentos.
Em razão da sucumbência recursal, majoramse os honorários advocatícios de
10 para 11% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do § 11 do artigo
85 do CPC. Com isto, nega-se provimento ao recurso. WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI Relator
Remessa Necessária Cível nº 1024269-77.2018.8.26.0577 Recorrente:

Juízo Ex Officio Recorrido: Vieira Lima Engenharia Ltda Epp
Interessados: Prefeitura Municipal de São Jose dos Campos e
Secretário da Fazenda do Município de São José dos Campos
Comarca: São José dos Campos Voto nº VOTO Nº: 16042 REEXAME
NECESSÁRIO - HABITE-SE - Condicionamento da expedição do
documento à comprovação de quitação do ISS Impossibilidade -- Ato
administrativo municipal que deve se limitar ao exame da
regularidade formal da obra, no exercício do poder de polícia, sem
condicioná-lo à quitação de tributos, sob pena de configuração de
abuso de direito, pelo meio indireto e coercitivo da cobrança de
dívidas fiscais, sem a utilização do procedimento adequado para tal --
Vedação pelas súmulas 70, 323 e 547 do STF RECURSO NÃO
PROVIDO.
Trata-se de reexame necessário que, de ofício, considera-se interposto contra

a r. sentença de fls. 170/173, que concedeu a segurança para determinar a
expedição do “habite-se” independentemente da quitação do ISSQN. Não
houve condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, a teor do
disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009. É o relatório. Considera-se
interposto o reexame necessário, nos termos do artigo 14, §1º, da Lei
12.016/2009, o qual, no caso sub judice, não comporta provimento. VIEIRA
LIMA ENGENHARIA LTDA EPP ingressou com o presente Mandado de
Segurança insurgindo-se contra ato emanado do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, que condiciona a expedição do
“habite-se” à apresentação do comprovante de pagamento do ISSQN
arbitrado pela Prefeitura Municipal. Contudo, a exigência de pagamento prévio
ou quitação dos tributos para a concessão do “habite-se” se mostra abusiva,
na medida em que nenhum ato administrativo pode se desviar de sua
finalidade, qual seja, no presente caso, a verificação objetiva do atendimento,
pela administração pública, no exercício do seu poder de polícia, dos critérios
formais da obra tal como especificados no projeto, em conformidade com a
legislação. Nesse sentido é a lição de Hely Lopes Meirelles: A polícia das
construções efetiva-se pelo controle técnico funcional da edificação particular
tendo em vista as exigências de segurança, higiene e funcionalidade da obra
segundo a sua destinação e o ordenamento urbanístico da cidade, expresso
nas normas de zoneamento, uso e ocupação do solo urbano1 Ademais,
considerando que para o recebimento de tributos há modo e procedimento
adequados, previsto na Lei 6.830/80, utilizar-se de meio coercitivo para sua
cobrança se mostra abusivo e ilegal, e é vedado pelas Súmulas 70, 323 e 547
do STF, matéria pacífica na jurisprudência do STF e desta Corte: 1 Direito
Municipal Brasileiro, 16ª ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 495 E M E N T A:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) SANÇÕES
POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO
PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL
DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O
TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF) RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE,
FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA
RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM
POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO
PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU
PROFISSIONAL LÍCITA LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER
IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA
AO “SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW” IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL
DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141
RTJ 173/807-808 RTJ 178/22-24) O PODER DE TRIBUTAR QUE ENCONTRA
LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS
EM FAVOR DO CONTRIBUINTE “NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER
DE DESTRUIR” (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132) A PRERROGATIVA
ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE
COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA
DO CONTRIBUINTE A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO,
DO “ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE” DOUTRINA
PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.2 APELAÇÃO CÍVEL - Ação
Declaratória c/c Repetição de Indébito. 1) ISSQN - Incorporação imobiliária
direta - Construção de empreendimento com recursos próprios e em terreno
de propriedade da incorporadora - Para que o fato gerador do ISS se
aperfeiçoe, é necessário que tenha um contratado e um contratante, ou seja,
um tomador e um prestador de serviços numa relação jurídica sinalagmática
que caracterize uma obrigação de fazer - Inexistência da hipótese de
incidência tributária configurada - Precedentes do STJ. 2) Expedição de
"Habite-se" condicionada ao pagamento de ISS sobre 2 ARE 915424 AgR,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 20/10/2015,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 27-11-2015 PUBLIC 30-11-2015
TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Remessa Necessária Cível
nº 1024269-77.2018.8.26.0577 -Voto nº 5 construção civil - Impossibilidade -
Precedentes do STF, do STJ e deste TJSP - Súmulas 70, 323 e 547 do STF. 3)
Sucumbência recursal - Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor
da condenação (R$ 16.704,37, em abril de 2016) majorados para 12% -
Inteligência do art. 85, § 11, do CPC. Sentença mantida - Recurso improvido.3
(g.n.) Logo, a r. sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos,
a teor do art. 2524 , do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo. Apenas para afastar eventuais questionamentos, cumpre deixar
consignado que não cabe a fixação de honorários recursais nos termos do art.
85, § 1º, do CPC/2015, uma vez que a Lei nº 12.016/2009, específica a
disciplinar a questão, estabelece em seu art. 25 não ser cabível em mandado
de segurança a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, assim
como a Súmula 105, STJ.5 Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento
ao recurso. FORTES MUNIZ Relator
APELAÇÃO N°: 1003312-75.2016.8.26.0108 APELANTES E

RECIPROCAMENTE APELADOS: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES
S/A, PREFEITURA MUNICIPAL DE CAJAMAR E JUÍZO EX OFFICIO
APELADOS: OS MESMOS COMARCA: CAJAMAR VOTO Nº 18967 EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO EX OFFICIO - MANDADO DE SEGURANÇA
- ISSQN - Muni cípio de Caj amar - Incorpor ação imobili ári a -
Concess ão de “habit e-se” condi cionada ao pagamento do ISS -
Inadmissibilidade - Sent ença que concedeu a segur ança mantida -
Ausênci a de ato coator em r el ação aos empr eendimentos futuros -
Recursos improvidos.
Trata-se de tempestivos recursos de apelação interpostos pelas partes por

meio dos quais objetivam a reforma da sentença de fls. 401/404 que
concedeu em parte a segurança para o fim de declarar incidenter tantum a
inconstitucionalidade do artigo 69 da Lei Complementar Municipal nº 68/2005
e determinar a imediata expedição do alvará de ocupação (habite-se) do
imóvel descrito na inicial, abstendo-se o município de condicionar sua
concessão ao pagamento do ISS. Os impetrantes apelam (fls. 407/424)
requerendo a extensão da decisão a todos os empreendimentos a serem
incorporados no Município de Cajamar. O Município apela (fls. 442/452)
sustentando, em suma, que atua dentro do princípio da legalidade, não
havendo inconstitucionalidade na lei municipal que vincula a concessão do
habite-se ao recolhimento do ISS. Foram apresentadas contrarrazões (fls.
429/440 e 454/465). É o relatório. Conheço do reexame necessário, por força
do art. 14, § 1º da Lei 12.016/2009. Os recursos não merecem provimento. A
exigência condicionante do “habite-se” ao pagamento dos tributos incidentes
no empreendimento imobiliário, trata-se de fato de ilegalidade. Isso porque o
exame do pedido de “habite- se” deve se limitar aos aspectos da regularidade
formal da construção ou obra e não a aspectos extrínsecos, tais como a
existência de débitos tributários pendentes. Vale dizer: para a concessão da
referida licença, a administração pública, ao exercer o seu poder de polícia,
deve verificar objetivamente se estão atendidos os critérios formais da obra
tal como especificada no projeto, em conformidade com a legislação de
regência, vedada ao Município, condicionar a prática do ato administrativo ao
pagamento de débitos fiscais pendentes não vinculados ao ato. Neste sentido,
mostra Hely Lopes Meirelles que “A polícia das construções efetiva-se pelo
controle técnico funcional da edificação particular tendo em vista as
exigências de segurança, higiene e funcionalidade da obra segundo a sua
destinação e o ordenamento urbanístico da cidade, expresso nas normas de
zoneamento, uso e ocupação do solo urbano” (Direito Municipal Brasileiro, 16ª
ed., São Paulo, Malheiros, 2008, p. 495), não se relacionando, portanto, com a
atividade arrecadatória dos tributos incidentes na construção. Este tem disso
o entendimento a respeito do tema, conforme se extrai da ementa do
seguinte julgado: “APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - ISS -
Incorporação imobiliária - Negativa de expedição de habite-se em razão de
débitos de ISS - Alegação de construção de empreendimento com recursos
próprios e em terreno de propriedade da incorporadora - Não incidência do ISS
- Incorporação imobiliária direta - Para que a relação jurídica apta a gerar o ISS
se aperfeiçoe é necessário que tenha um contratado e um contratante, ou
seja, um tomador e um prestador de serviços, numa relação sinalagmática
que caracterize uma obrigação de fazer - Inexistência da hipótese de
incidência tributária configurada. - Precedente do STJ - Ademais, não se pode
obstar a expedição do habite-se em razão da existência de débitos de ISS -
Sentença mantida - Recursos improvidos” (15ª Câmara de Direito Público, Ap.
nº 0029001-02.2010.8.26.0577, Rel. Des. Eutálio Porto j. 01/03/2012). Como a
Fazenda Municipal dispõe de meio processual adequado para a cobrança do
crédito tributário, por força de lei especial (Lei 6.830/80), a exigência mostra-
se abusiva. O recurso dos impetrantes também não merece provimento tendo
em vista a ausência de ato coator concretizado em relação aos
empreendimentos ainda não existentes que apresente risco iminente para a
empresa, já que o mandado de segurança não é destinado à apreciação de
questões meramente hipotéticas ou à consulta de lei. Nesse sentido inclusive
já decidiu essa Câmara: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de Segurança
- Município de Sorocaba - Pretensão de obtenção liminar da emissão e entrega
de “habite-se” de empreendimentos independentemente da comprovação de
pagamento do ISSQN, desde que cumpridos os demais requisitos técnicos -
Possibilidade - Presença dos requisitos previstos nos artigos 273 do CPC/73 e
300 do CPC/2015, aptos à ensejar a concessão parcial da medida - Ausência
de ato coator em relação aos empreendimentos futuros - Ameaça a direito não
demonstrada - Recurso parcialmente provido” . (TJSP 15ª Câmara de Direito
Público - Agravo de Instrumento nº 2013358-08.2017.8.26.0000, Rel.
Desembargador Raul de Felice, j. em 1º.06.2017). Diante do exposto, meu
voto nega provimento aos recursos. REZENDE SILVEIRA Relator
Apelação nº 1022700-43.2016.8.26.0114 Apelante : ENG-SEG

Assessoria em Treinamentos, Serviços & Comércio de Equipamentos
de Segurança Ltda Apelado : Município de Campinas Comarca :
Campinas Voto nº 35.420. ISS - Auto de Infração e Imposição de Multa
Município de Campinas Embargos à execução julgados improcedentes
Alegação da embargante-apelante de que o tributo é devido ao
Município de Sumaré, onde há domicílio fiscal Argumentos, todavia,
insuficientes para afastar as presunções de certeza e liquidez da CDA
Procedimento administrativo do Fisco Municipal de Campinas que
constatou a inexistência de estabelecimento prestador de serviço no
Município de Sumaré. Recurso não provido.
Embargos à execução fiscal fundada em créditos oriundos de Auto de Infração

e Imposição de Multa lavrado em 2014, do Município de Campinas. Com a
sentença de fls. 599/603, proferida pela MM. Juíza de Direito Fernanda Silva
Gonçalves, os embargos foram julgados improcedentes. Em sua apelação, a
recorrenteembargante sustenta que a Municipalidade de Campinas não detém
capacidade tributária para exigir o ISS, que seria devido ao Município de
Sumaré, local onde a empresa emitente das notas fiscais possui domicílio
fiscal. Afirmou que o serviço prestado por essa última é puramente intelectual.
Regularmente processado e respondido. É o relatório. Não comporta
provimento o recurso. Executada pelo Município de Campinas, que tem em
vista a satisfação de crédito decorrente do AIIM nº 001044/2014, a ora
apelante ENG-SEG Assessoria em Treinamentos, Serviços & Comércio de
Equipamentos de Segurança Ltda argumenta que o recorrido Município de
Campinas incluiu, indevidamente, em sua receita tributável, valores oriundos
de serviços prestados por outra empresa, a qual possui domicílio fiscal em
outra localidade. Defende, assim, que o Município de Sumaré seria o ente
competente para realizar a cobrança do ISS referente a esses serviços e não o
Município de Campinas. O Auto de Infração e Imposição de Multa AIIM nº
001044/2014, que originou o ajuizamento do executivo fiscal contra a
recorrente ENG-SEG Assessoria em Treinamentos, Serviços & Comércio de
Equipamentos de Segurança Ltda foi lavrado porque a contribuinte deixou de
emitir notas fiscais relativas a serviços prestados no Município de Campinas,
as quais foram emitidas indevidamente em nome de empresa supostamente
estabelecida no Município de Sumaré, e também em razão da omissão na
declaração periódica de elementos de base de cálculo do ISSQN. É cediço que
o texto disciplinador do tributo em questão, Lei Complementar nº 116/2003,
traz a regra geral de que o imposto é devido no local do estabelecimento do
prestador. Entretanto, o Fisco de Campinas, responsável pela lavratura do AIIM
que ora se impugna, sustenta que assim procedeu porque, embora as notas
fiscais tenham sido emitidas em nome da pessoa jurídica Jorge Moraes Soares
Filho que ostenta o nome fantasia de ENGESEG Engenharia de Segurança e
cujo domicílio fiscal foi apontado como sendo na Av. Ivo Trevisan nº 1011, sala
21, bloco 1, Jardim João Paulo II Sumaré/SP , a responsável pela prestação dos
serviços ali descritos, em realidade, foi a apelante ENG-SEG Assessoria em
Treinamentos, Serviços & Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda
estabelecida em Campinas e que tem como um de seus sócios a pessoa física
Jorge Moraes Soares Filho. Os elementos de convencimento angariados nos
autos revelam o acerto no decisório hostilizado. Com efeito, no âmbito
administrativo, o agente fiscal da Municipalidade de Campinas empreendeu
diligência no endereço indicado como sendo o estabelecimento da pessoa
jurídica Jorge de Moraes Soares Filho, isto é, no Município de Sumaré, e
constatou que “o imóvel designado como sede da empresa é um condomínio
residencial de apartamentos (fotos anexas) e é utilizado apenas como
residência de uma família não ligada à empresa; no local não há qualquer
atividade de prestação de serviços; conforme informações junto à zeladoria do
condomínio residencial, o titular Jorge Moraes Soares Filho nunca residiu no
apartamento” (fls. 335/338). Por outro lado, foram apresentados ao longo do
feito recibos subscritos por Jorge Moraes Soares Filho, nos quais se indica,
contudo, o endereço exato da ora apelante Av. Francisco Glicério, nº 1314, 12º
andar, conjunto nº 122, Centro, Campinas/SP (fls. 333/334). Os argumentos
apresentados pela recorrente, tanto o invocado erro escusável na confecção
desses recibos como a natureza da prestação de um serviço puramente
intelectual, pois, com o devido respeito, não convencem. Vale mencionar,
nesse aspecto, que a análise dos documentos fiscais indica variedade nas
descrições dos serviços prestados em favor dos tomadores de Campinas
assessoria junto ao Corpo de Bombeiros, treinamentos, segurança patrimonial,
emissão de laudos, entre outros o que afasta a apelante da atividade pura de
elaboração de plantas e projetos. Não é demais reafirmar que, em se tratando
de execução com base em título dotado de certeza e liquidez presumidas,
cumpria à apelante comprovar os fatos alegados. De tudo isso se infere não
ter a embargante se desincumbido no ônus probatório que lhe pesava, de
maneira que a sentença apelada deve ser mantida. Corolário do que ora se
decide, majoramse os honorários anteriormente fixados para 11% do valor
atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11 do NCPC. Ante o exposto,
então, meu voto propõe negar provimento ao recurso. Erbetta Filho Relator
Assinatura eletrônica
Apelação Cível nº 1049948-70.2016.8.26.0053 Apelante: A&t

Engenharia Ltda - Epp Apelado: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo Voto nº 30705 AÇÃO DECLARATÓRIA - ISS
Município de São Paulo Alegação quanto a tratar-se de sociedade
uniprofissional Pretendida manutenção no regime privilegiado do art.
9º, § 3º, do Decreto Lei nº 406/98 Impossibilidade de aplicação do
almejado benefício neste caso Sociedade constituída por cotas de
capital, indicando existência de organização empresarial
Desnecessidade de outras provas - Precedentes do E. STJ - Sentença
mantida Apelo não provido
Cuida-se de apelação tirada contra a r. sentença de fls. 587/590, a qual julgou

improcedente esta ação declaratória de inexistência de débito fiscal,
condenando a autora nas verbas de sucumbência, a qual busca, nesta sede, a
reforma do julgado, aduzindo, em suma, preencher todos os requisitos
necessários ao gozo do regime especial, salientando não ser crível que, por
tão só adotar a forma societária “LTDA.” se pressuponha que haja
impessoalidade nos serviços prestados pela apelante; que haja inúmeros
profissionais atuantes; ou que haja uma atividade econômica organizada para
a produção e/ou circulação de bens e serviços, enfim, que exista um
verdadeiro porte de sociedade empresarial (fls. 592/598). Recurso tempestivo,
preparado (fls. 599/600), respondido (fls. 603/618), e remetido a este E.
Tribunal. É o relatório, adotado, no mais, o da respeitável sentença. Sem razão
a insurgência. Como se verifica em seu estatuto social (fls. 26/39), a apelante,
“A & T ENGENHARIA LTDA.”, é sociedade simples limitada, sendo seu objeto
social as atividades mencionadas no artigo 9º da Resolução nº 218, de 29 de
junho de 1973 do CONFEA, combinado com o artigo 1º da mesma resolução,
todas essas atividades referentes a materiais elétricos e eletrônicos em geral,
sistemas de comunicação e telecomunicações, sistemas de medição e
controle elétrico e eletrônico, seus serviços afins e correlatos. A constatação
de se tratar de sociedade simples, por quotas de responsabilidade limitada,
por si só, indica a existência de estrutura e organização empresarial. O artigo
9º do Decreto-lei nº 406/68 define que “sociedade de profissionais” é aquela
cuja prestação de serviços se realiza por meio do trabalho pessoal de cada um
dos profissionais habilitados que nela laboram. Portanto, sociedades
uniprofissionais são - como o próprio nome sugere -, aquelas formadas por
pessoas que possuem a mesma formação acadêmica e prestam serviços de
caráter pessoal, assumindo, inclusive, responsabilidade pessoal perante essa
sociedade. No caso dos autos, a empresa apelada busca assegurar o
pagamento do ISS tomando como base de cálculo o valor fixo calculado no
número de profissionais habilitados em seus quadros, e não sobre o
faturamento bruto mensal da sociedade, ao argumento de ser sociedade
uniprofissional. Ocorre que, embora o quadro social esteja exclusivamente
composto de pessoas físicas habilitadas para o exercício da mesma atividade
profissional, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas
quotas e todos respondem solidariamente pela integralização do capital social
(fls. 30), não recebendo apenas os honorários mensais na forma de pró labore,
mas também são rateados lucros após balanço patrimonial, daí porque a
autora não poderia mesmo ser mantida na classificação especial de sociedade
uniprofissional. Ademais, o E. Superior Tribunal de Justiça pacificou
entendimento quanto ao descabimento do regime de valor fixo do ISS, para as
sociedades por quotas de responsabilidade limitada, como a autora.
TRIBUTÁRIO SOCIEDADES CIVIS MÉDICOS ISS FINALIDADE EMPRESARIAL NÃO
INCIDÊNCIA DO § 3º DO ARTIGO 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. A
controvérsia limita-se a saber se a recorrente faz jus ao privilégio fiscal
previsto no Decreto-Lei n. 406/68, estando assentado na instância ordinária
sua natureza empresarial. 2. As sociedades de profissionais liberais, malgrado
formadas exclusivamente por médicos, constituíram-se formalmente como
sociedades empresariais, de modo que a simples presença deles não
representa elemento hábil a desfigurar a natureza comercial da atividade
exercida. 3. Conquanto o corpo de sócios seja formado exclusivamente por
médicos, as sociedades constituídas sob a modalidade 'limitadas'
desempenham atividade empresarial, uma vez que, nos contratos sociais, há,
inclusive, disposição de como devem ser distribuídos os dividendos. Agravo
regimental improvido” (AgRg no REsp nº 1.003.813/SP 2ª Turma Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS DJe de 19/09/2008). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
ISSQN. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9°, § 3°, DO DECRETO-LEI
406/68. PESSOA JURÍDICA QUE ASSUME, CONTRATUALMENTE, A FORMA
SOCIETÁRIA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO DO
ISSQN. PRECEDENTES DO STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INOCORRÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Segundo iterativa jurisprudência deste
STJ, a pessoa jurídica que assume, em contrato social, a forma societária de
responsabilidade limitada, não faz jus ao recolhimento de ISSQN em alíquota
fixa (art. 9°, § 3°, do Decreto lei 406/68), uma vez que revela natureza de
sociedade empresarial. Precedentes (STJ, AgRg no AREsp 352.877/ES, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013; STJ, AgRg
no REsp 1.366.322/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
DJe de 28/05/2013). II. Na forma da pacífica jurisprudência do STJ,
"incontroverso que a contribuinte constituiu-se como limitada, como se
verifica pela simples leitura de sua denominação - CTO, Clínica de
Traumatologia e Ortopedia Ltda. -, o que é facultado às sociedades simples.
Hipótese em que ela está subordinada às características próprias do tipo
societário adotado, consoante previsão do art. 983 do CC. A tributação fixa do
ISS somente é deferida às sociedades em que há responsabilidade pessoal do
sócio, nos termos do art. 9º, § 3º, do DL 406/1968, o que é incompatível com o
tipo societário das limitadas" (STJ, EDcl no AREsp 475.403/SP, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014). III.
Desnecessidade de produção de prova oral, porquanto o exame do contrato
social da pessoa jurídica é suficiente para demonstrar, ou não, sua natureza
empresarial. IV. Não é omisso acórdão que indefere pedido de produção de
prova considerada inócua para o desate da controvérsia. V. Agravo Regimental
improvido (AgRg no AREsp 655.731/MG - 2ª Turma - Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES - DJe de 24/04/2015). Destarte, o r. decisum não comporta
reparo, restando mantido, inclusive, por seus próprios fundamentos. Enfim,
vencida a apelante em sede recursal, ficam majorados nesta instância os
honorários arbitrados, em um ponto percentual, diante da baixa
complexidade, nos termos do artigo 85, § 11, do NCPC e Enunciado
Administrativo nº 7 do C. Superior Tribunal de Justiça. Por tais motivos, nega-
se provimento ao apelo da contribuinte. SILVA RUSSO RELATOR
Apelação Cível nº 1030565-77.2014.8.26.0053 Autor: JBA Engenharia

e Consultoria Ltda. Apelado: Prefeitura Municipal de São Paulo
Comarca: São Paulo Voto nº 30687 AÇÃO ANULATÓRIA DE ATOS
ADMINISTRATIVOS ISS Município de São Paulo Alegação quanto a
tratarse de sociedade uniprofissional Pretendida manutenção no
regime privilegiado do art. 9º, § 3º, do Decreto Lei nº 406/98
Impossibilidade de aplicação do almejado benefício neste caso
Sociedade constituída por cotas de capital, indicando existência de
organização empresarial Desnecessidade de outras provas -
Precedentes do E. STJ - Tributo sujeito a homologação -
Admissibilidade da retroação dos efeitos da decisão para abarcar
fatos geradores pretéritos, respeitado o prazo prescricional -
Precedentes desta C. Corte - Multa que não enfrenta os limites do
direito privado e ostenta, inclusive, feição preventiva, para evitar o
descumprimento da obrigação, assim não se lhe podendo tisnar como
confiscatória - Sentença mantida Apelo não provido.
improcedente esta ação anulatória de atos administrativos, condenando a
autora às verbas de sucumbência, a qual busca, nesta sede, a reforma do
julgado, aduzindo, em suma, nulidade do processo administrativo fiscal por
falta da correta intimação; preenchimento de todos os requisitos necessários
ao gozo do regime especial; violação ao princípio da segurança jurídica,
provocada pela retroatividade, e abusividade da multa aplicada (fls. 451/472).
Recurso tempestivo, preparado (fls. 474), respondido (fls. 477/484), e
remetido a este E. Tribunal. É o relatório, adotado, no mais, o da respeitável
sentença. Sem razão a insurgência. Como se verifica em seu estatuto social
(fls. 45/49), a apelante, JBA Engenharia e Consultoria Ltda., é sociedade
empresária limitada, sendo seu objeto social, serviços de engenharia civil,
administração de obras, serviços especializados para construção civil perícias,
laudos, exames técnicos e análises técnicas, serviços técnicos em edificações
e serviços de desenhos técnicos. A constatação de se tratar de sociedade
empresária, por quotas de responsabilidade limitada, por si só, indica a
existência de estrutura e organização empresarial. O artigo 9º do Decreto-lei
nº 406/68 define que “sociedade de profissionais” é aquela cuja prestação de
serviços se realiza por meio do trabalho pessoal de cada um dos profissionais
habilitados que nela laboram. Portanto, sociedades uniprofissionais são - como
o próprio nome sugere -, aquelas formadas por pessoas que possuem a
mesma formação acadêmica e prestam serviços de caráter pessoal,
assumindo, inclusive, responsabilidade pessoal perante essa sociedade. No
caso dos autos, a empresa apelada busca assegurar o pagamento do ISS
tomando como base de cálculo o valor fixo calculado no número de
profissionais habilitados em seus quadros, e não sobre o faturamento bruto
mensal da sociedade, ao argumento de ser sociedade uniprofissional. Ocorre
que, embora o quadro social esteja exclusivamente composto de pessoas
físicas habilitadas para o exercício da mesma atividade profissional, a
responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas e todos
respondem solidariamente pela integralização do capital social (fls. 46), não
recebendo apenas os honorários mensais na forma de pró labore, mas
também são rateados lucros após balanço patrimonial, daí porque a autora
não poderia mesmo ser mantida na classificação especial de sociedade
uniprofissional. Ademais, o E. Superior Tribunal de Justiça pacificou
entendimento quanto ao descabimento do regime de valor fixo do ISS, para as
sociedades por quotas de responsabilidade limitada, como a autora.
TRIBUTÁRIO SOCIEDADES CIVIS MÉDICOS ISS FINALIDADE EMPRESARIAL NÃO
INCIDÊNCIA DO § 3º DO ARTIGO 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. A
controvérsia limita-se a saber se a recorrente faz jus ao privilégio fiscal
previsto no Decreto-Lei n. 406/68, estando assentado na instância ordinária
sua natureza empresarial. 2. As sociedades de profissionais liberais, malgrado
formadas exclusivamente por médicos, constituíram-se formalmente como
sociedades empresariais, de modo que a simples presença deles não
representa elemento hábil a desfigurar a natureza comercial da atividade
exercida. 3. Conquanto o corpo de sócios seja formado exclusivamente por
médicos, as sociedades constituídas sob a modalidade 'limitadas'
desempenham atividade empresarial, uma vez que, nos contratos sociais, há,
inclusive, disposição de como devem ser distribuídos os dividendos. Agravo
regimental improvido” (AgRg no REsp nº 1.003.813/SP 2ª Turma Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS DJe de 19/09/2008). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
ISSQN. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9°, § 3°, DO DECRETO-LEI
406/68. PESSOA JURÍDICA QUE ASSUME, CONTRATUALMENTE, A FORMA
SOCIETÁRIA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO AO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO DO
ISSQN. PRECEDENTES DO STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INOCORRÊNCIA. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Segundo iterativa jurisprudência deste
STJ, a pessoa jurídica que assume, em contrato social, a forma societária de
responsabilidade limitada, não faz jus ao recolhimento de ISSQN em alíquota
fixa (art. 9°, § 3°, do Decreto lei 406/68), uma vez que revela natureza de
sociedade empresarial. Precedentes (STJ, AgRg no AREsp 352.877/ES, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013; STJ, AgRg
no REsp 1.366.322/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
DJe de 28/05/2013). II. Na forma da pacífica jurisprudência do STJ,
"incontroverso que a contribuinte constituiu-se como limitada, como se
verifica pela simples leitura de sua denominação - CTO, Clínica de
Traumatologia e Ortopedia Ltda. -, o que é facultado às sociedades simples.
Hipótese em que ela está subordinada às características próprias do tipo
societário adotado, consoante previsão do art. 983 do CC. A tributação fixa do
ISS somente é deferida às sociedades em que há responsabilidade pessoal do
sócio, nos termos do art. 9º, § 3º, do DL 406/1968, o que é incompatível com o
tipo societário das limitadas" (STJ, EDcl no AREsp 475.403/SP, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014). III.
Desnecessidade de produção de prova oral, porquanto o exame do contrato
social da pessoa jurídica é suficiente para demonstrar, ou não, sua natureza
empresarial. IV. Não é omisso acórdão que indefere pedido de produção de
prova considerada inócua para o desate da controvérsia. V. Agravo Regimental
improvido (AgRg no AREsp 655.731/MG - 2ª Turma - Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES - DJe de 24/04/2015). Assim, em nada modifica a situação da
apelante, a aludida ausência de notificação no processo administrativo que
menciona. Em relação a cobrança retroativa da tributação em testilha,
igualmente não se verifica qualquer irregularidade, haja vista que, sendo um
tributo sujeito a homologação, pode ser revisto pelo ente tributante,
respeitando-se o prazo prescricional. Nesse sentido já se pronunciou esta C.
Corte: APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - Impetrante que visa ao
cancelamento do auto de infração lavrado em decorrência de equivocado
recolhimento de ISS Descabimento - Questões relativas à forma de
recolhimento do ISS (como sociedade com caráter empresarial ou
uniprofissional) e à ausência de fato gerador do tributo (serviços prestados em
outros municípios) que se tratam de matérias de fato, que demandam dilação
probatória - Alegações de impossibilidade de cobrança retroativa pelo
desenquadramento da categoria uniprofissional, bem como de imposição de
multa, que não merecem acolhimento - Contribuintes que, ao se cadastrarem,
assumem o risco de sofrer as penalidades advindas da prestação de incorretas
informações referentes às características profissionais da sociedade - Revisão
de enquadramento pela fiscalização tributária que se reveste de plena
legalidade - Inteligência do artigo 44, caput e § 3º, da Lei Complementar
Municipal nº 118/2002 - Sentença mantida - Recurso desprovido (18ª Câmara
de Direito Público, Apelação 1006345-62.2017.8.26.0068, Rel. Des. Wanderley
José Federighi, j. 220/03/2018). APELAÇÃO. Ação anulatória de autos de
infração. ISS. Requisitos autorizadores do enquadramento como sociedade
uniprofissional. Não configuração. Correto desenquadramento do regime
especial previsto no DL 406/68 e Lei Municipal 13.701/03. Cabível a cobrança
retroativa desde a constituição da sociedade, em 30.08.2004. Instauração de
processo administrativo em virtude de fiscalização iniciada em dezembro de
2004, que culminou com o desenquadramento da apelante, em decisão
proferida em 2009. Recurso não provido (14ª Câmara de Direito Público,
Apelação 0012954-36.2011.8.26.0053, Rel. Des. João Alberto Pezarini, j.
09/12/2014). Em relação à multa, convém salientar, que tal não enfrenta os
limites do direito privado e ostenta, inclusive, feição preventiva, para evitar o
descumprimento da obrigação, assim não se lhe podendo tisnar como
confiscatória. Destarte, o r. decisum não comporta reparo, restando mantido,
inclusive, por seus próprios fundamentos. Enfim, vencida a apelante em sede
recursal, ficam majorados nesta instância os honorários arbitrados, em um
ponto percentual, diante da baixa complexidade, nos termos do artigo 85, §
11, do NCPC e Enunciado Administrativo nº 7 do C. Superior Tribunal de
Justiça. Por tais motivos, nega-se provimento ao apelo da contribuinte. SILVA
RUSSO RELATOR
Apelação Cível nº 1004229-21.2017.8.26.0024 Apelante: SERGIO

SANTOS DE SOUZA Apelado: Prefeitura Municipal de Andradina
Comarca: Andradina Voto nº 30695 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ISS fixo - Exercícios de 2005 e 2006 Município de Andradina Atividade
autônoma informada no CCM (engenheiro civil) Lançamento de ofício
Notificação - Ausência de comprovação pela municipalidade -
Nulidade dos lançamentos - Prova negativa impossível de se atribuir
ao embargante - Ônus que cabia à Fazenda Pública - Sentença
reformada - Sucumbência invertida - Recurso do contribuinte provido

improcedentes os presentes embargos à execução fiscal, impondo ao
embargante o ônus da sucumbência, o qual busca, nesta sede, a reforma do
julgado, em suma, arguindo que os créditos tributários encontram-se viciados
em sua origem, pois não fora notificado pessoalmente e por escrito de cada
lançamento, batendo-se, ainda, na inexistência de relação jurídico tributária
com a apelada, vez que jamais exerceu atividade profissional naquele
município (fls. 219/228). Recurso tempestivo, preparado (fls. 115/116),
respondido (fls. 119/127) e remetido a este E. Tribunal. É o relatório, adotado,
no mais, o da respeitável sentença. O recurso comporta guarida. Isso porque a
notificação é condição necessária à constituição definitiva do crédito tributário
e, portanto, da respectiva inscrição, em nada aproveitando à municipalidade
alegar que notificou, sem, porém, comprovar a prática do ato. E, tratando-se
de prova negativa, caberia ao município provar o quanto alegado, o que não
ocorreu na hipótese dos autos. Sobre o tema já se pronunciou o E. Superior
Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS DA PROVA.
FATO NEGATIVO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR NO
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EMBASADOR DA EXTRAÇÃO DOS TÍTULOS
EXECUTIVOS. NULIDADE. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA
AFASTADA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA. 1. A Certidão de
Dívida Ativa é título que contém os requisitos da certeza e liquidez, conforme
presunção estabelecida no art. 204 do CTN, mas admite prova em contrário,
sendo afastada tal presunção se comprovado que o processo fiscal que lhe
deu origem padece de algum vício. 2. Na espécie, o vício verificou-se
anteriormente à própria inscrição, porquanto não realizada a notificação do
lançamento, ato de importância fundamental na configuração da obrigação
tributária. A sua ausência contaminou, por inteiro, o surgimento do crédito
tributário executado. 3. A tese do exeqüente de que competiria ao
contribuinte o ônus de comprovar as suas alegações não merece êxito por
tratar-se de prova de fato negativo, não devendo ser exigido do contribuinte
que demonstre em juízo que não foi devidamente notificado para se defender
no processo administrativo, que se encontra em poder do exeqüente. No caso,
caberia à Fazenda diligenciar e provar a efetiva notificação do contribuinte
para se defender. (negritei) 4. O aresto recorrido entendeu não procedente a
argüição de nulidade invocada pela ausência de intimação pessoal do
representante da Fazenda considerando diversas particularidades ocorridas no
trâmite do processo. A Fazenda, atendendo a comunicação veiculada no diário
oficial, compareceu inúmeras vezes nos autos, inclusive para dispensar a
produção de provas e requerer o julgamento antecipado da lide, sem haver
suscitado a nulidade. 5. Agravo regimental não-provido (AgRg no Ag
1022208/GO, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 21.10.2008). Salienta-se,
no caso em tela, não ser possível sequer admitir a presunção de notificação
porque sequer comprovada, quando menos, a remessa de missiva ao
endereço do contribuinte constante dos cadastros municipais, mas, sim, de
mera alegação no sentido de que notificação houve, mas desacompanhada de
prova alguma. E, igualmente, o município não trouxe em sua impugnação
quais serviços teria prestado o embargante, o que lhe seria simples, haja vista
tratar-se de serviços de engenharia civil. Destarte, diante da inexigibilidade do
tributo, porque não aperfeiçoado o seu lançamento, para o que não basta o
mero cadastro municipal, o acolhimento dos presentes embargos à execução
fiscal era medida imperiosa e resta determinado, com a inversão do ônus da
sucumbência, cujos honorários, nesta instância, ficam majorados em 1%,
diante da baixa complexidade, nos termos do artigo 85, § 11, do NCPC e
Enunciado Administrativo nº 7 do C. Superior Tribunal de Justiça. Por tais
razões, para o fim supra, dá-se provimento ao apelo. SILVA RUSSO RELATOR
Apelação Cível nº 1002620-60.2016.8.26.0663 Apelante/Apelado:

Prefeitura Municipal de Votorantim Apelado: MRV Engenharia e
Participações S/A Comarca: Votorantim Voto nº 30658 AÇÃO
ANULATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISS sobre construção civil
Município de Votorantim Imposto que deve ser recolhido com base no
preço do serviço e não com base em pauta fiscal mínima expedida
por ato do poder executivo - Inteligência do art. 9º do Decreto-Lei nº
406/68 e art. 7º da Lei nº 116/2003 - Precedentes desta C. Corte e do
E. STJ Inteligência do artigo 148 do CTN Sucumbência mantida e
majorada, nos termos do § 11 do artigo 85 do NCPC. Sentença
reformada Apelo da requerente provido e recurso oficial, considerado
interposto, e apelo municipal não providos.
Cuida-se de apelação tirada contra a r. sentença de fls. 9006/9013, declarada

à fls. 9023/9026, a qual julgou procedente em parte a presente ação
anulatória c.c. repetição de indébito, buscando a municipalidade-ré, nesta
sede, a reforma do julgado, forte na tese de que o ISS sobre construção civil é
o único imposto incidente sobre fato gerador presumido, por outro lado
aduzindo que sua legislação prevê a possibilidade do proprietário da obra
solicitar a dispensa desse pagamento antecipado, entretanto, tal solicitação
não foi feita in casu, não havendo falar em recolhimento indevido de ISS, mas
antecipação de pagamento devido, conforme as regras locais, com
autorização do § 7º do artigo 150 da CF, aduzindo ainda que os créditos
tributários foram reconhecidos, tanto que foram parcelados e quitados
voluntariamente em 01/06/2012, finalmente, argumentando, fortemente, que
não se pode admitir a confissão e a quitação dos débitos tributários
administrativamente pela apelada e o posterior pedido de restituição em juízo,
porque as notas fiscais juntadas sequer foram analisadas pelo MM Juiz a quo,
e ainda, a apelada sequer demonstrou o montante gasto com os materiais e
sua utilização, fazendo juntar apenas grande volume de notas (fls.
9034/9039). Apela também a autora alegando julgamento extra petita, vez
que o pleito dos autos nunca foi de montante de tributo cobrado
indevidamente em razão da inclusão do preço dos materiais na base de
cálculo, mas, a alegação de nulidade na utilização da pauta fiscal, pois a
existência do Decreto nº 3834/2009, prevendo a possibilidade de o
contribuinte requerer a dispensa do pagamento antecipado, não produz
legalidade ao ato administrativo praticado, vez que é contra a Lei
Complementar 116/2003, a qual determina como fato gerador para
recolhimento do imposto, a efetiva prestação de serviços e ausente esta, não
há nascimento da obrigação tributária, de outra banda, na cobrança das taxas
de licença, não se pode utilizar, a mesma base de cálculo própria de impostos,
que neste caso foi a aprovação de projeto de construção de empreendimento,
portanto, batendo-se no pleito originário de repetir a diferença do valor pago a
maior, valor este extraído dos valores efetivamente devidos (fls. 9045/9072).
Recursos tempestivos, preparado o da requerente (fls. 9073/9074), respondido
apenas o da municipalidade (fls. 9077/9102) e remetido a este E. Tribunal. É o
relatório, adotado, no mais, o da respeitável sentença. Como se vê dos autos
o valor da execução excede 100 salários mínimos vigentes à época de sua
distribuição, admitindo-se então o reexame necessário, à luz do artigo 496 do
CPC/2015. Feita a observação, apela a requerente, pleiteando a reforma da
sentença, por ser ela extra petita, vez que o valor, que pretende ver
restituído, foi recolhido indevidamente a título de ISS sobre pauta fiscal, mais
ainda, fundamentando o direito à restituição na inocorrência do fato gerador,
referente ao lançamento denominado “projetos”, vez que não houve
prestação de serviços para esta cobrança, já para o ISS “obras” a base de
cálculo é diversa da prevista na LC 116/03, por fim, os itens 7.01 e 7.03 da
lista anexa a esta Lei Complementar, nos quais se baseiam os lançamentos
não funcionam como fato gerador para ela apelante, porque enquanto
incorporadora imobiliária não figura como contribuinte relativamente aos
serviços prestados sob estes itens, isto porque estes serviços são realizados
por ela mesma. E com razão esta insurgência, devendo ser ela acolhida, pois,
realmente, os pleitos iniciais foram para a devolução do valor dado à causa, o
qual foi o valor recolhido a título de ISS por arbitramento. Assim é, porque há
ilegalidade da aplicação da pauta fiscal para o cálculo deste imposto na
construção civil. Ocorre que nos termos do disposto no artigo 9º, do Decreto-
Lei nº 406/68 e artigo 7º, da Lei Complementar nº 116/03, a base de cálculo
do ISSQN é o preço do serviço. Sobre o tema já se pronunciou o C. Superior
Tribunal de Justiça: A delimitação das competências tributárias, atribuídas aos
Estados e aos Municípios, no que concerne às operações de prestação de
serviços, rege-se, hodiernamente, pelo disposto nos artigos 155, II, § 2º, IX,
"b", e 156, III, da Constituição Federal de 1988; 2º, IV, da Lei Complementar
87/96; e 1º, § 2º, da Lei Complementar 116/03 (STJ - 1ª Turma Resp.
879.797/MG rel. Min. Luiz Fux j. 4/11/2008). Destarte, uma vez que a Lei
Complementar n.º 116/03 e, antes dela, o Decreto-lei n.º 406/68, não
autorizam a cobrança do ISSQN, com base em uma pauta fiscal mínima, a ser
expedida por ato do Poder Executivo, não se admite a sua instituição pela
legislação municipal. Esta C. Corte, em diversas oportunidades já se
posicionou no sentido da impossibilidade da cobrança do aludido tributo com
base em valor mínimo determinado por pauta fiscal, conforme seguintes
ementas, dentre inúmeras outras: “APELAÇÃO CÍVEL - Ação Anulatória - ISS -
Construção Civil. 1) Alegada nulidade da notificação do lançamento -
Inexistência de defeitos no Edital de Notificação a inviabilizar o exercício do
direito de defesa - Presunção de liquidez e certeza. 2) Exigência de
recolhimento de ISS - Imposto que deve ser recolhido com base no preço do
serviço - Alteração da base de cálculo pela Resolução SMF nº 001/08, através
de pauta mínima - Impossibilidade - Afronta ao princípio da legalidade e
hierarquia das normas - Alteração dos fundamentos da sentença - Recurso
improvido.” (Apelação nº 0052109-23.2012.8.26.0114 15ª Câmara de Direito
Público, Rel. Des. Eutálio Porto, j. 20/04/2017) Ementa: ISSQN - DECADÊNCIA -
OCORRÊNCIAPARCIAL - TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo
LANÇAMENTO DO TRIBUTO COM BASE EM PAUTA FISCAL MÍNIMA EXPEDIDA
POR ATO DO PODER EXECUTIVO - IMPOSSIBILIDADE. Por ser o ISSQN tributo
sujeito ao lançamento por homologação (art. 150 do CTN), a Fazenda
Municipal deve constituir o crédito tributário no prazo de cinco anos, contado
da ocorrência do fato gerador, na hipótese do contribuinte ter realizado o
pagamento antecipado de forma irregular - art. 150, § 4º, do CTN. De acordo
com a regra limitativa do art. 146, III, “a”, da CF, a inexistência de previsão na
legislação complementar federal acerca da cobrança do ISSQN com base em
pauta fiscal mínima, expedida por ato do Poder Executivo, impede a sua
instituição pela legislação municipal, o que não se confunde com a hipótese
de arbitramento prevista no art. 148 do CTN. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. (Apelação nº 0041710-03.2010.8.26.0114, 18ª Câmara de Direito
Público, Rel. Des. Carlos Giarusso Santos, j. 13/06/2013). MANDADO DE
SEGURANÇA - ISS - Impetrante que se insurge contra a expedição de “habite-
se” condicionada ao recolhimento de ISS sobre base de cálculo estimada -
Inadmissibilidade - Certificado de quitação do ISS que tem natureza tributária,
devendo o imposto ser cobrado pelas vias próprias - Desvirtuamento na base
de cálculo do tributo - Subsistência da r. sentença de primeiro grau - Recurso
desprovido. (...) ...a Municipalidade ré desvirtua completamente a base cálculo
do tributo, utilizando-se de verdadeira pauta fiscal, cobrando o ISS com base
em uma tabela elaborada pela própria Prefeitura, que arbitra valores por
metro quadrado construído. Malgrado fundamente tal postura no art. 29,
parágrafo único, do Decreto Municipal nº 44.540/04, o qual estabelece que o
imposto será calculado “na base mínima dos preços fixados em pauta que
reflita os correntes na praça”, e o ilustre Secretário das Finanças tenha
baixado a Portaria SF nº 044/2004, para esse fim, não se pode olvidar que
este mesmo Decreto, em seu art. 17, bem como o art. 7º da Lei
Complementar nº 116/03 e o art. 53, § 1º, da Lei Municipal nº 6.989/66,
estabelecem, extreme de dúvida, que a base de cálculo do imposto em
comento é o preço do serviço. Diante deste cenário, impende considerar que
decretos e portarias são normas jurídicas hierarquicamente inferiores à lei
propriamente dita, devendo com esta guardar relação e obediência, realidade
esta, conforme se afere, não respeitada pela recorrente. (Apelação nº
0152648-92.2005.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Wanderley José Federighi, j. 14/09/2011). Havendo dúvida quanto à
regularidade dos valores recolhidos a título de ISSQN, caberia à
municipalidade analisar os documentos trazidos a estes autos e sendo o caso,
efetuar o lançamento com base no preço real dos serviços; no entanto optou
por constituir crédito com referência em uma base de cálculo fictícia, que não
pode ser admitido. Acresça-se, ainda, que a postura adotada pela
municipalidade fere o disposto no artigo 148 do Código Tributário Nacional, na
medida em que apenas quando o sujeito passivo da obrigação tributária é
omisso em informar o preço, ou não mereçam fé suas declarações,
esclarecimentos ou documentos, é que o fisco fica legitimado a arbitrar o
valor dos serviços, hipótese inocorrente nos autos. Destarte, descabe outra
conclusão senão a de que houve inovação na base de cálculo do ISS, não
autorizada por lei, tornando nulos os lançamentos em questão, o que fica
aqui, agora, declarado. De outra banda, apela a municipalidade aduzindo que
não houve recolhimento indevido, mesmo porque, a requerente confessou e
quitou os tributos espontaneamente, portanto, não se admite restituição em
juízo, ademais, os tributos foram lançados como antecipação, estando tal
lançamento em acordo com o § 7º do artigo 150 da CF e seu Decreto nº
3834/2009 prevê a possibilidade de o contribuinte pedir dispensa desta
antecipação, o que não foi feito. Sem razão a insurgência municipal. Diante
dos fundamentos da r. sentença, não merece guarida, também, a alegação de
que as notas fiscais sequer foram analisadas pelo MM Juiz a quo e da falta de
demonstração do montante gasto com os materiais e sua utilização, pois as
notas fiscais não foram juntadas com o intuito de demonstrar a incidência do
ISS sobre os materiais de construção utilizados na prestação de serviços, mas,
sim para comprovar o recolhimento do imposto exigido pela Fazenda com
base de cálculo em pauta fiscal. Também não há como acolher a alegação de
impossibilidade de pleito de restituição devido ao recolhimento espontâneo do
imposto cobrado, vez que não há como a Fazenda recolher tributo sem Lei que
o defina, pois como alhures dito, o arbitramento só é possível quando atender
aos requisitos do artigo 148 do CTN, não sendo este o caso dos autos, não é
possível a aplicação desta base de cálculo. Assim, diante do exposto,
imperiosa é a reforma da r. sentença, para o fim de manter a procedência do
mérito alcançada em primeira instância, mas, pelo fundamentos aqui
delineados, reformando-se, portanto, estes para reconhecer a falta de base
legal para o cálculo do ISS com base em pauta fiscal. Daí, indevidos os
recolhimentos realizados e exigidos com base em pauta fiscal, valor que
deverá ser confirmado, se o mesmo pleiteado pela requerente, em sede de
liquidação, conforme r. sentença de primeiro grau. E, tratando-se este recurso
de baixa complexidade, fica majorada nesta instância os honorários arbitrados
na r. sentença de 10% para 11% sobre o valor da causa, valorizando
condignamente o trabalho do profissional, nos termos do § 11 do artigo 85 do
NCPC. Por tais motivos, e para os fins supra, dá-se provimento ao recurso da
requerente e nega-se provimento ao recurso oficial, considerado interposto, e
ao apelo municipal. SILVA RUSSO RELATOR
Apelação Cível nº 1001923-74.2017.8.26.0543 Apelantes: Serveng
Civilsan Empresas Associadas de Engenharia, Pb Construções Ltda. e
ENGEFORM CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA. Apelado: Prefeitura
Municipal de Igaratá Comarca: Santa Isabel Voto nº 30616 AÇÃO
DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA C.C.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO ISS Município de Igaratá Pleito de
reconhecimento de recolhimento do abatimento de valores pagos a
titulo de subempreitada Sentença que julgou procedente o pedido
Não incidência de juros moratórios sobre honorários Aplicação do
artigo 100 da CF Juros incidentes na repetição de indébito são
devidos a partir do trânsito em julgado da sentença Correção
monetária desde os efetivos desembolsos e calculada através dos
índices da “Tabela Prática” deste E. Tribunal Súmulas 162 e 188 do e,
STJ Preliminar, para recolhimento do preparo recursal sobre o valor
fixado para honorários, acolhida Condenação em verba honorária no
valor de R$ 1.000,00 com fulcro no § 8º do artigo 85 do CPC/15
Proveito econômico que não se mostra inestimável, tampouco
irrisório Precedentes do C. STJ e desta E. Corte de Justiça
Arbitramento módico Pleito acolhido Apelo da contribuinte provido
apenas para elevação do valor fixado como verba honorária
Sucumbência agora majorada, nos termos da escala percentual do §
3º, incisos, c.c. § 5º, ambos do artigo 85 do CPC/2015 Aplicação dos
percentuais mínimos Sentença reformada também para este fim
Recurso oficial (considerado interposto) e apelo dos autores
parcialmente providos.
Cuida-se de apelação tirada contra a r. sentença de fls. 368/370, a qual,

declarada parcialmente às fls. 376/379 , julgou procedente o pedido e
extinguiu o processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, fixando os
honorários advocatícios em R$ 1.000,00, buscando, a autora, nesta sede, a
reforma do julgado, pretextando apenas pela majoração destes honorários,
forte na tese, preliminar, de que para a interposição deste recurso é possível
recolher o preparo com o cálculo sobre o valor da verba honorária fixada e não
sobre o valor da causa, sob pena de inviabilizar o acesso ao Judiciário, no
mérito, aduzindo que houve erro material na sentença, pois o § 8º, o qual
fundamenta a fixação de honorários, diz com valores inestimáveis e valores
irrisórios, o que não é o caso dos autos, muito pelo contrário (fls. 381/391).
Recurso tempestivo, preparado (com pleito de deferimento Fls. 392/393), sem
resposta e remetido a este E. Tribunal. É o relatório, adotado, no mais, o da
respeitável sentença. Como se vê dos autos o valor da execução excede 100
salários mínimos vigentes à época de sua distribuição, admitindo-se então o
reexame necessário, à luz do artigo 496 do CPC/2015. Feita a sobredita
observação, o recurso oficial, considerado interposto, merece parcial
provimento, vez que a r. sentença, declarada à fls. 376/379, determinou que
os juros de mora fixados em 1% ao mês e a correção monetária, tenham
incidência a partir dos desembolsos; entretanto, de acordo com a
jurisprudência dominante (cf. STJ, in DJU de 16.06.2003, Ag.Reg. 36.403/SP,
REL. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS), hoje consolidada nas
Súmulas 162 e 188 do E. STJ, na repetição de indébito, os juros incidem a
partir do trânsito em julgado da sentença e a correção monetária incide desde
os efetivos desembolsos e calculada através dos índices da “Tabela Prática”
deste E. Tribunal. De outra banda, também os juros fixados no pagamento da
honorária de sucumbência merecem correção, vez que só incidirão tais juros,
caso o precatório, ou o ofício requisitório não sejam liquidados no tempo
oportuno, na forma do artigo 100 e parágrafos, da Constituição Federal. Logo,
a regra do artigo 100, § 1º, para pagamento dos precatórios deve ser
obedecida e desse modo, só caberão os combatidos juros, caso o prazo
constante do sobredito artigo seja ultrapassado. Sobre o assunto vale
registrar: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DISCUSSÃO SOBRE O
TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS NA EXECUÇÃO DE
SENTENÇA PROPOSTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA PARA A COBRANÇA DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRETENSÃO RECURSAL EM DESCONFORMIDADE
COM A JURISPRUDENCIA DO STJ. 1. A controvérsia consiste em saber quando
são devidos juros moratórios na execução contra a Fazenda Pública para a
cobrança de honorários advocatícios, fixados sobre o valor dado à causa. 2.
Afasta-se a alegada ofensa aos arts. 458, 515 e 535 do CPC, pois, ao julgar os
embargos declaratórios, o tribunal de origem não se devia pronunciar sobre os
arts. 20, §§ 3º e 4º, 125, I, e 293 do CPC, e 280, 239, 389, 395 e 407 do
Código Civil. Isto porque tais dispositivos legais não são relevantes para a
resolução da controvérsia dos autos, considerado o entendimento a seguir. 3.
Esta Corte firmou sua jurisprudência no sentido de que, quando for executada
a Fazenda Pública, só incidem juros moratórios se a verba honorária não for
paga no prazo estipulado para o pagamento do precatório ou da requisição de
pequeno valor, conforme o caso. Nesse sentido : REsp 1.096.345/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 16.4.2009; REsp
1.132.350/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 17.12.2009; AgRg no REsp
960.026/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 2.6.2010. ... 5.
Recurso especial não provido. (STJ - REsp 1141369/MG. Rel. Min. Mauro
Campbell Marques. J. 28/10/2010). Neste contexto, estes são os únicos pontos
que merecem reforma no r. decisum, em sede recurso oficial Passa-se a
análise do recurso de apelação e quanto à preliminar pleiteando o
deferimento para recolher o preparo sobre o valor a ser discutido, no caso, o
valor fixado a título de verba honorária, resta acolhida, nos termos da
jurisprudência já colacionada nas razões recursais: “Adoção, como base de
cálculo deste, do valor da causa. Inadmissibilidade. Apelo no qual se pleiteia
majoração de verba honorária. Preparo que há de ser proporcional ao
benefício econômico almejado. Precedentes da corte. Recurso a que se dá
parcial provimento. (TJ-SP - AI: 0087549-34.2012.8.26.0000 - Relator: Geraldo
Xavier DJ 13/09/2012) “Agravo em embargos de terceiro. Valor do preparo
recursal. Colimando apenas a majoração dos honorários advocatícios
arbitrados na sentença, razoável é o recolhimento do preparo recursal
proporcional ao benefício patrimonial almejado na apelação, sobretudo diante
do elevadíssimo valor da causa na espécie dos autos. Agravo provido” (TJSP
Ag. Inst. n. 284.077-4/4 São Paulo 2ª Câmara de Direito Privado Rel. Paulo
Hungria j. 03.09.02). Precedente também desta 15ª Câmara de Direito Público:
RECURSO ADESIVO. Preparo recursal que se limita ao valor da pretensão de
reforma parcial da sentença relativamente a verba honorária Admissibilidade,
que afasta a insuficiência do valor do preparo Preliminar de não conhecimento
do recurso afastada Verba fixada em R$ 2.000,00 que bem atende aos
critérios reclamados pelo art. 20, § 4º do CPC, quando a Fazenda Pública for
vencida Recurso improvido.(Apelação nº 0001855-42.2012.8.26.0180 Relator
Des. REZENDE SILVEIRA) Trata-se de ação declaratória c.c. repetição de
indébito tributário, referente à cobrança do ISS com o abatimento dos valores
pagos a título de subempreitada de serviços na base de cálculo deste imposto.
Os autores foram vitoriosos em primeira instância, mas, apelam apenas para
ver majorado o valor fixado a título de verba honorária, vez que este valor
teve como fundamento o § 8º do artigo 85 do CPC/15, o qual determina que a
fixação dos honorários pelo Juiz deverá obedecer a apreciação equitativa e o §
2º deste mesmo artigo, quando o valor da causa for inestimável ou irrisório.
Observa-se que o valor fixado para verba honorária, neste caso, foi módico R$
1.000,00 - e não reflete exatamente a importância da causa e o esforço
exigido ao trabalho realizado, sendo certo, porém, que a demanda ostenta
média complexidade, em tema recorrente abatimento dos valores pagos a
título de subempreitada da base de cálculo para cobrança do ISS - e foi
decidida antecipadamente, incidindo, na espécie, o artigo 85 § 8º do
CPC/2015, em causas meramente declaratórias, o que não é o caso, vez que
se pleiteia também a repetição dos valores recolhidos antecipadamente, tal
ação declaratória tem como valor declarado inicialmente, R$ 456.273,00.
Portanto, o pleito de majoração dos honorários deve ser atendido, mas, a
majoração deverá seguir a escala percentual, em seus índices mínimos, a teor
do § 3º c.c. § 5º, ambos do artigo 85 do CPC/15, pois o valor do proveito
econômico a ser obtido está acima de 200 (duzentos) salários mínimos.
Dessarte, fica majorada, neste grau recursal, a verba honorária de
sucumbência, nos termos do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, já
incluída a elevação do seu § 11. Por tais razões, dá-se parcial provimento ao
recurso oficial (considerado interposto) e ao apelo dos autores. SILVA RUSSO
RELATOR
JURISPRUDÊNCIA – TRIBUNAIS SUPERIORES
ACÓRDÃOS - STJ
RECURSO ESPECIAL Nº 1.661.650 - SP (2017/0056651-1) RELATOR :
MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : MARCELO ACIOLI DE
TOLEDO ADVOGADOS : ALEX SANDRO GOMES ALTIMARI - SP177936
MÁRCIO DE SOUZA HERNANDEZ - SP213252 THAIS ROBERTA LOPES -
SP318215 ADRIANA LIGIA MONTEIRO DELBONI E OUTRO(S) -
SP206003 RECORRIDO : MUNICÍPIO DE MARÍLIA ADVOGADO :
RONALDO SÉRGIO DUARTE - SP128639
EMENTA. TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA.

SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO COM BASE EM LEGISLAÇÃO LOCAL.
SÚMULA 280/STF. 1. O Tribunal de origem consignou que "o artigo 9º, §3º, do
Decreto-lei 406/68 não é aplicável ao caso em epígrafe, pois se refere aos
serviços prestados por sociedades, cujos profissionais assumam a
responsabilidade pessoal pelo trabalho. Por sociedade, pressupõe-se a
associação de duas ou mais pessoas. É dos autos que o apelante é firma
individual, composta por único sócio, não podendo, portanto, ser enquadrado
na tributação especial estabelecida pelo artigo 9º, §3º, do Decreto-lei 406/68
ou artigo 199 do CTM" (fl. 142, e-STJ). 2. A verificação acerca do cumprimento
dos requisitos para enquadramento no regime de tributação do ISS previsto no
art. 9º, § 3º, do DL 406/68 exige a análise de matéria fático-probatória,
vedada em Recurso Especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Ademais, a
questão foi analisada com base no disposto em lei local. Dessa forma, inviável
a análise da matéria em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 280/STJ. 4.
Recurso Especial não conhecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os
autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade,
não conheceu do recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-
Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Assusete Magalhães (Presidente)
e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques." Brasília, 18 de abril
de 2017(data do julgamento). MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 587.403 - RS (2014/0245377-6)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE
PORTO ALEGRE PROCURADOR : MAREN GUIMARÃES TABORDA E
OUTRO(S) - RS019670 AGRAVADO : CPA ENGENHARIA S/S LTDA
ADVOGADOS : CRISTIANO COLOMBO E OUTRO(S) - RS048673 JULIANO
COLOMBO - RS058351 EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE
QUALQUER NATUREZA – ISSQN. EXPORTAÇÃO DE PROJETOS DE
ENGENHARIA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Agravo de instrumento julgado conjuntamente com o recurso especial,

conforme autorização do art. 1.042, § 5º, do CPC/2015. 2. A só confecção do
projeto de engenharia, à luz dos arts. 109, 113, 114, 116, I, do CTN, é fato
gerador do ISSQN, e sua posterior remessa ao contratante estrangeiro não
induz, por si só, à conclusão de que se está exportando serviço. 3. À luz do
parágrafo único do art. 2º da LC n. 116/2003, a remessa de projetos de
engenharia ao exterior poderá configurar exportação quando se puder extrair
do seu teor, bem como dos termos do ato negocial, puder-se extrair a
intenção de sua execução no território estrangeiro. 4. Hipótese em que se
deve manter o acórdão a quo, porquanto o Tribunal consignou que as provas
dos autos revelaram a finalidade de execução do projeto em obras que só
poderiam ser executadas na França ("elaboração das Plantas de execução do
muro cilíndrico de proteção do reservatório de gás liquefeito de petróleo naval
TK1, a ser construído na cidade de Gonfreville – LOrcert, França e ao
dimensionamento dos blocos de estacas do edifício principal do centro
cultural, Centre Pompidou a ser construído na cidade de Metz, França e a
modelagem em elementos finitos da fachada principal de dito centro"). 5.
Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes
Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente) e Regina Helena
Costa votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 18 de outubro de 2016
RECURSO ESPECIAL Nº 1.211.219 - SP (2010/0162703-6) RELATOR :

MINISTRO OG FERNANDES RECORRENTE : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : RICARDO LUIZ HIDEKI NISHIZAKI E OUTRO(S)
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE OSWALDO CRUZ PROCURADOR : CAMILA
BARROS DE AZEVEDO GATO E OUTRO(S) RECORRIDO : COMPANHIA
PAULISTA DE OBRAS E SERVIÇOS CPOS ADVOGADO : JOÃO CARLOS
VARGAS WIGGERT E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO
ESPECIAL. ISSQN. ENGENHARIA CONSULTIVA. SERVIÇO QUE NÃO SE
CONFUNDE COM O DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ART. 11, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO DECRETO-LEI N. 406/68. MUNICÍPIO COMPETENTE DO
ESTABELECIMENTO PRESTADOR. CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELA
PRIMEIRA SEÇÃO NO RESP 1.060.210/SC, SUBMETIDO AO REGIME DO
ART. 543-C DO CPC.
1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, submetido à

sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 08/2008, firmou a
orientação no sentido de que: "(b) o sujeito ativo da relação tributária, na
vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador
(art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente
prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se
comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira
com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento
- núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo". 2. Ao
contrário do que se possa imaginar, as premissas estabelecidas nesse
precedente aplicam-se a todos os casos que envolvam conflito de
competência sobre a incidência do ISS em razão de o estabelecimento
prestador se localizar em municipalidade diversa daquela em que realizado o
serviço objeto de tributação. 3. No caso dos autos, a controvérsia se refere a
fatos geradores do ISSQN ocorridos na vigência do Decreto-Lei n. 406/68,
restando incontroverso que a sociedade recorrida possuía, à época dos fatos,
estabelecimento prestador no Município de São Paulo. 4. O serviço de
engenharia consultiva desenvolve-se antes ou até mesmo em concomitância
com o serviço de "construção civil", mas com esse não se confunde, conforme
se depreende do art. 11, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 406/68.
Inaplicabilidade, portanto, da exceção à regra de competência prevista na
alínea "b" do art. 12 desse normativo. 5. Dessa forma, aplicando-se a recente
orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior firmada nos autos do REsp
1.060.210/SC, tem-se que subsiste relação jurídico-tributária apta a legitimar
a instituição e cobrança do ISSQN pelo Município de São Paulo em relação aos
fatos geradores Documento: 34883240 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado
- DJe: 20/05/2014 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça ocorridos sob a
vigência do Decreto-Lei n. 406/68, uma vez que, para esse período, o
município competente corresponde àquele onde situado o estabelecimento
prestador. 6. Recurso especial a que se dá provimento. ACÓRDÃO Vistos,
relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-
Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete
Magalhães, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro
Relator. Brasília, 24 de abril de 2014(Data do Julgamento). Ministro Mauro
Campbell Marques Presidente Ministro Og Fernandes Relator
DECISÕES MONOCRÁTICAS - STJ

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.461.345 - SP (2019/0060780-0)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE :
MUNICÍPIO DE CAMPINAS ADVOGADO : HENRIQUE ROMANINI SUBI E
OUTRO(S) - SP355607 AGRAVADO : NOVA TELECOMUNICAÇÕES E
ELETRICIDADE LTDA ADVOGADOS : LEANDRO APARECIDO REIS BRASIL
- SP271244 JULIANA RODRIGUES GOMES PEIXE - SP296077 JULIA
ANDERY AMORIM - SP376463 LUIS FELIPE TERRA DA SILVA E
OUTRO(S) - SP321651 DECISÃO TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ISS. ENGENHARIA CIVIL. NATUREZA DO SERVIÇO
PRESTADO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Agrava-se de decisão que inadmitiu o Recurso Especial interposto pelo

MUNICÍPIO DE CAMPINAS/SP em face de acórdão de lavra do TJ/SP, assim
ementado: AÇÃO ANULATÓRIA- ISS - Demanda visando à anulação de auto de
infração lavrado, por não comprovar deduções de materiais em prestação de
serviço de construção civil e por aplicar alíquota menor c efetuar deduções
indevidas ~ Cabimento - Serviços prestados pela autora (Engenharia Elétrica -
manutenção de linhas telefônicas, instalação de dutos, caixas subterrâneas,
fios, cabos metálicos e óticos, etc) que podem ser enquadrados no conceito
de construção civil para efeitos de ISS - Possibilidade de dedução da base de
cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil constatada -
Inteligência do art. 9o, § 2", alíneas "a e b" do DL 406/68, bem com a alíquota
reduzida - Multa imposta pelo descumprimento de obrigação acessória que
não se mostra abusiva, eis que fixada cm patamar legal — Sentença mantida
— Recursos desprovidos (fls. 8.276). 2. Nas razões de seu Apelo Nobre
inadmitido, aponta a parte agravante ofensa aos itens 32 e 34 da Lista Anexa
ao DL 406/1968, sustentando, em suma, que as atividades da parte recorrida
não são atividades correlatas ao trabalho do engenheiro civil. Logo, não são
serviços de engenharia civil (fls. 8.295). É o relatório. 4. A discussão a respeito
da atividade desenvolvida ser ou não de engenharia civil não tem cabimento
em sede de Recurso Especial, dado que a definição da natureza jurídica dos
serviços prestados foi solucionada pelo acórdão recorrido à luz do conjunto
probatório dos autos. Dessa forma, a pretensão recursal demanda novo
reexame do acervo fático-probatório, o que atrai o óbice descrito na Súmula 7
do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja
recurso especial. No mesmo sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA -
ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO
CONFIGURADA. COMPETÊNCIA PARA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. CONSTRUÇÃO
CIVIL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SÚMULA 568/STJ. JULGAMENTO
ULTRA PETITA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO
ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXORBITÂNCIA NÃO CONFIGURADA. RECURSO
ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 2. O Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento consolidado de que, nos casos de construção civil, o
ISSQN é devido no local da prestação do serviço, antes ou depois da Lei
Complementar n. 116/2003. Precedentes: REsp 1.117.121/SP, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 29/10/2009; AgRg no AREsp 237.256/SC,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/4/2017. 3. Não
obstante a oposição de embargos de declaração, a tese relativa ao julgamento
ultra petita não foi prequestionada, pelo que incide na hipótese a Súmula 211
desta Corte, a qual impede o conhecimento do especial. A propósito: AgInt nos
EDcl no REsp 1.632.788/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 14/6/2017. A revisão da conclusão do acórdão, quanto à natureza
do serviço prestado, implica o revolvimento do contexto fático-probatório, o
que é vedado pela Súmula 7/STJ. Em idêntica direção: AgRg no AREsp
118.207/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/9/2014.
5. Quanto aos honorários advocatícios, a Segunda Turma deste Tribunal
Superior firmou compreensão de que o exame dos critérios constantes dos §§
3º e 4º do art. 20 do CPC/1973, para fim de identificação do quantum
debeatur, cabe às instâncias ordinárias, soberanas na análise de provas, visto
que para tanto se exige a incursão na seara fático-probatória dos autos. No
caso, o Tribunal de origem fez referido exame, conforme se depreende da
leitura do voto condutor do acórdão combatido, o que afasta a incidência da
Súmula 7/STJ, permitindo a análise da exorbitância ou irrisoriedade dos
honorários. 6. Na espécie, nota-se que o arbitramento dos honorários no
aporte de 10% sobre o valor da causa não se apresenta exorbitante, uma vez
que razoável a título de remuneração ao trabalho desempenhado pelo
advogado. 7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não
provido (REsp. 1.349.601/BA, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 25.9.2017). ² ² ²
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. DL N. 406/68. SUJEITO ATIVO DA
EXAÇÃO. MUNICÍPIO COMPETENTE. LOCAL DO SERVIÇO. ENTENDIMENTO
FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.060.210/SC.
QUALIFICAÇÃO DO SERVIÇO. SÚMULA 7/STJ. 1. A Primeira Seção do STJ firmou
entendimento segundo o qual "o sujeito ativo da relação tributária, na
vigência do DL 406/68, é o Município sede do estabelecimento prestador (art.
12) e que, "a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente
prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se
comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira
com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento
- núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo" (REsp
1.060.210/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, submetido ao rito dos
recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ
8/2008). 2. Consignaram as instâncias ordinárias que não se tratava de
serviço de engenharia civil, mas mero serviço de pintura de sinalização de
rodovias. A reversão do julgado demandaria incursão na seara fática dos
autos, inviável na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula
7/STJ. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp. 1.505.233/RJ, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, DJe 11.3.2015). 5. Ante o exposto, nega-se provimento
ao Agravo em Recurso Especial do MUNICÍPIO DE CAMPINAS/SP. 6. Publique-se.
Intimações necessárias. Brasília (DF), 1º de agosto de 2019. NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.510.746 - PR (2019/0149518-0)

RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE : FOCOSC.COM
ENGENHARIA LTDA ADVOGADOS : EVARISTO KUHNEN - SC005431
JOÃO FELIPE NOGUEIRA ALVARES - SC031784 FERNANDO PORTO
MARTINS E OUTRO(S) - SC041091 AGRAVADO : MUNICÍPIO DE TOLEDO
ADVOGADO : NELVIO JOSE HUBNER E OUTRO(S) - PR026048 DECISÃO
Trata-se de agravo apresentado pela FOCOSC.COM ENGENHARIA LTDA contra

a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado
no art. 105, inciso III, alínea a, da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, assim resumido: REEXAME
NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ISS
SOBRE MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL - DIREITO À
DEDUÇÃO RECONHECIDO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À OBTENÇÃO
DO BENEFÍCIO - PRECEDENTE DA CÂMARA - RECURSO PROVIDO - REEXAME
NECESSÁRIO PREJUDICADO. Alega violação dos arts. 489, § 1º, V e VI, 926 e
927 do CPC/15, no que concerne à necessidade de reforma da decisão do
Tribunal de origem em razão da existência de precedente vinculante, trazendo
o(s) seguinte(s) argumento(s): 17. Nos autos do Recurso Extraordinário nº
603497/MG restou reconhecido ser legítimo que de que os materiais
empregados na construção civil devem ser deduzidos da base de cálculo do
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN (fl. 236). [...] 19. Ao
decidir de maneira contrária ao que fora decidido pelo E. STF, o Tribunal de
Justiça do Paraná violou frontalmente os artigos 489, § 1º, V e VI, 926 e 927 do
CPC/15 (fl. 237). É o relatório. Decido. Na espécie, incide o óbice das Súmulas
n. 282/STF e 356/STF, uma vez que os artigos apontados como violados não
foram apreciados pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de
declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do
prequestionamento. Nesse sentido: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro
Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; AgInt no AREsp n.
1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; e
REsp n. 1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 12/2/2019. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno
do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do
recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil,
majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15%
sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis,
os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal,
bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 28 de junho de 2019.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.499.500 - SP (2019/0131536-4)

RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE : MRV
ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES SA AGRAVANTE : MRV MRL XVI
INCORPORACOES LTDA AGRAVANTE : MRV MRL XXI INCORPORACOES
LTDA AGRAVANTE : PARQUE RIO PARANA INCORPORACOES LTDA
AGRAVANTE : PARQUE RIO SALAS INCORPORACOES SPE LTDA
ADVOGADOS : ANA CRISTINA DE CASTRO FERREIRA - SP165417
MAGALI MACULAN FERNANDES - SP319877 AGRAVADO : MUNICÍPIO
DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO PROCURADOR : ROGER DE MARQUI
RODOLPHO E OUTRO(S) - SP231478 DECISÃO
Trata-se de agravo apresentado por MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES SA e

OUTROS, contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo
nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa
reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, assim resumido: Mandado de Segurança. Emissão de habite-se
condicionado ao pagamento de ISS. Art. 46 da LCM 178/2003. Sentença que
reconheceu a ilegalidade do condicionamento da expedição do "habite-se" ã
quitação de tributos, denegando, todavia, a extensão da declaração para
empreendimentos futuros e não concluídos. Pretensão à reforma manifestada
pelas impetrantes. Descabimento de extensão do provimento jurisdicional aos
empreendimentos futuros ou não concluídos. Ausência de ameaça efetiva a
direito líquido e certo e exigível no ato da impetração. Necessidade de
reexame obrigatório (art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009). Município que dispõe
de meios próprios para satisfação do crédito tributário quando o valor é
devido. Vedação da autotutela estatal para fins coercitivos em matéria
tributária. Precedentes do STF, do STJ e deste TJSP, baseados nas Súmulas 70,
323 e 547 do STF. Sentença mantida. Recurso de apelação não provido, nada
havendo a ser acrescentado em reexame obrigatório. Quanto à primeira
controvérsia, alega violação do art. 927, inciso V, do Código de Processo Civil,
no que concerne à necessidade de extensão dos efeitos da decisão aos
futuros empreendimentos, trazendo o seguinte argumento: O v. Acórdão ao
não observar a orientação do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo que julgou inconstitucional a vinculação da emissão do "habite-
se" ao pagamento do ISSQN assim como não observou a sentença "a quo" que
declarou inconstitucional a legislação municipal que prevê a comprovação do
pagamento do ISSQN como requisito necessário para emissão da referida
certidão incorreu em patente afronta ao art. 927, inciso V do Código de
Processo Civil de 2015 (fls. 580). Quanto à segunda controvérsia, alega
violação do art. 27 da Lei n. 9.868/1999, no que concerne à inaplicabilidade
futura da norma declarada inconstitucional, trazendo o seguinte argumento:
Isso porque, quando o ato normativo é declarado inconstitucional, como o foi
na sentença de primeiro grau, bem como confirmado pelo Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo, ele é declarado NULO e, portanto, não pode ser aplicado
ao caso concreto, sendo que essa decisão é incondicionada, porque a lei é
nula e não pode mais ser aplicada, inclusive para casos futuros. Ao restringir a
lei a outros casos idênticos, que tenham o mesmo pedido, a mesma causa de
pedir e partes e a mesma norma, há afronta ao disposto no artigo 27, da Lei
9.868/99, pois essa norma SOMENTE SE APLICA AO CONTROLE CONCENTRADO
DE CONSTITUCIONALIDADE (fls. 583). É o relatório. Decido. Na espécie, incide
o óbice das Súmulas 282/STF e 356/STF, uma vez que as questões suscitadas
nas razões do recurso especial, a teor dos dispositivos tidos por violados, não
foram examinadas pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos
de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável requisito do
prequestionamento. Nesse sentido: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro
Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe de 28/4/2011; AgInt no AREsp n.
1.339.926/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; e
REsp n. 1.730.826/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 12/2/2019. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno
do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do
recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 13 de junho de 2019.
MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Presidente
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.208.444 - BA (2017/0296920-8)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE :
MUNICÍPIO DE SALVADOR ADVOGADOS : NILSON BISPO DE AGUIAR -
SP110940 THAÍS DE SÁ PIRES CALDAS - BA019347 AGRAVADO :
QUALIDADOS CONSULTORIA E SISTEMAS LTDA ADVOGADO : SÉRGIO
COUTO DOS SANTOS - BA013959 DECISÃO PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973.
ISSQN. SERVIÇO DE ENGENHARIA CONSULTIVA. LOCAL DA PRESTAÇÃO
DO SERVIÇO. RESP 1.117.121/SP, DA RELATORIA DA MINISTRA ELIANA
CALMON, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973.
ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO ALCANÇADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL
IMPLICA EM REVOLVIMENTO DE PROVA. INVIABILIDADE. AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE SALVADOR/BA A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. Agrava-se de decisão que negou seguimento a Recurso Especial interposto

pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR/BA, com fundamento na alínea a do art. 105, III,
da Carta Magna, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo egrégio
TJ/BA, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL - ISS - LOCAL DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - COMPETÊNCIA - LOCAL DA
PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. 1. A
Lei Complementar n° 116/2003, que regulamenta a incidência do ISS,
estabelece em seu art. 1°, que: "O imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato
gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses
não se constituam como atividade preponderante do prestador." 2. Os tributos
que geraram a Notificação Fiscal, ora questionada, incidentes sobre serviços
prestados fora do Município do Salvador, de maneira alguma poderiam ser
tributados pelo Município Apelado, isso porque, o fato gerador fora
concretizado nos diversos municípios em que a empresa presta seus serviços,
municípios estes que detém a competência necessária para cobrar a sua
parcela fiscal (fls. 1.055). 2. Os Embargos de Declaração interpostos (fls.
1.068/1.070) foram rejeitados (fls. 1.073/1.077). 3. Nas razões de seu Apelo
Nobre, a parte recorrente aponta violação dos arts. 458, II e III 535 do
CPC/1973 e art. 3o. da LC 116/2003, argumentando que: (a) o Tribunal de
origem não se manifestou sobre questões essenciais ao deslinde da
controvérsia; (b) o regime tributário do ISS, referente aos serviços de
consultoria e assessoria de informática prestados pela recorrida no período
objeto do lançamento tributário, é o da regra geral da exação pelo Município
em que se situa o estabelecimento do prestador; e (c) mesmo que se entenda
que a recorrida presta serviços de engenharia consultiva, ainda assim a
tributação do ISS não seria o do local da prestação do serviço, visto que
engenharia consultiva não se confunde com o serviço de obra de construção
civil. 4. Apresentadas Contrarrazões (fls. 1.097/1.105), seguiu-se juízo
negativo de admissibilidade recursal. 5. É o relatório. 6. Inicialmente, quanto
ao art. 535 do CPC/1973, inexiste a violação apontada. O Tribunal de origem
apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão
recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se,
ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica
ofensa à norma ora invocada. 7. No mérito, a Primeira Seção do STJ, no
julgamento do REsp 1.117.121/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, consolidou
orientação de que, sob a égide da LC 116/1993, o ISSQN é devido ao Município
do local onde os serviços de construção civil são prestados. É a seguinte a
ementa do julgado em referência: TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
- CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E
GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO
ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM
DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS,
sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o
que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local
da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se tratando de construção
civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é
devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC
116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de
construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso,
onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma
universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de
da Resolução STJ nº 8/2008. (REsp. 1.117.121/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON,
DJe 29.10.2009). 8. Também já se encontra consolidado o entendimento de
que os serviços de engenharia consultiva se enquadram como como espécie
de construção civil. A propósito, cita-se o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL
E TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇO DE ENGENHARIA CONSULTIVA E CONSTRUÇÃO
CIVIL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESP. 1.117.121/SP, JULGADO SOB
O RITO DO ART. 543-C DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM
O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA.
INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ. 1. Cinge-se a controvérsia à
determinação da competência tributária para a cobrança de ISS, quando
realizado serviço de engenharia consultiva, necessária à realização da obra na
construção civil. 2. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou
especificamente acerca do tema no julgamento do REsp 1.117.121, sob o rito
do art. 543-C, do CPC, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, ocasião em que
ficou consignado que, tendo em vista a complexidade do serviço ante sua
cisão entre dois municípios, considerando a unidade da obra no local em que
se concentrou a maior parte do labor, concluiu-se que a competência para o
recolhimento do ISS era do município onde se deu a construção da obra. 3. A
Corte local corretamente asseverou que "o ISSQN recolhido pela contratada
para elaboração de projetos, como uma pré-etapa para as obras de
construção civil, deve ser direcionado ao município do local da obra, sendo
que, no caso em apreço, a Construtora Norberto Odebrecht S/A foi contratada
para 'elaboração dos projetos básico e executivo' (fls. 108/122), o que teria
ocorrido no Município de Belo Horizonte/MG, ao passo que os serviços de
construção civil foram executados em Guarapari/ES" 4. Afastar a premissa
estabelecida pelo acórdão recorrido de que "a argumentação da recorrente, na
medida em que era responsável pela retenção na fonte dos tributos devidos
(cf. item 2.4 - fl. 11), o que implica em sua legitimidade passiva tanto para
responder pelo ISSQN não recolhido, como pela multa devida pelo não
recolhimento" (fl. 391, e-STJ) implica reexame de fatos e provas, obstado pelo
teor das Súmula 5/STJ e 7/STJ. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no
REsp. 1.428.118/ES, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.9.2014). 9. No caso
dos autos, o Tribunal de origem assentou que, segundo a documentação
colacionada aos autos, inclusive o instrumento social de criação e posteriores
alterações, os serviços prestados são inerentes à construção civil. Veja-se o
seguinte excerto do voto condutor do aresto recorrido: No tocante a cobrança
do tributo, dúvidas não há de que os serviços prestados pela Apelante se
encaixam aos inerentes à construção civil, e o seu próprio instrumento social
de criação e posteriores alterações já faz essa previsão, inclusive para efeitos
tributários. No que diz respeito a competência para a instituição e arrecadação
do ISS, o próprio Superior Tribunal de Justiça já formou entendimento no
sentido de que competirá ao Município em que ocorre a efetiva prestação do
serviço, e não o do local em que a prestadora mantém a sua sede. Neste
sentido retratam os arestos jurisprudenciais do STJ: EMENTA: PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
QUESTÃO PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. RESP 1.117.121/SP. APLICAÇÃO
DO ART. 543-C DO CPC. 1. A Primeira Seção desta Corte, consolidou o
entendimento no sentido de que o ISS deve ser recolhido no local da efetiva
prestação de serviços, pois é nesse local que se verifica o fato gerador (nos
termos do art. 12, letra b, do DL n. 406/1968 e art. 3°, da LC n. 116/2003). 2.
In casu, a empresa encontra-se sediada em Belo Horizonte, prestando serviços
de manutenção e aluguel de maquinaria e equipamentos para indústrias em
diversos outros Municípios, dentre eles à MBR, em sua unidade denominada
Mina do Pico, em Itabirito. Logo, o fato gerador ocorreu no Município de
Itabirito e, assim, a ele cabe a cobrança do tributo. Agravo regimental
improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1318064 MG 2010/0106048-2, Relator: Ministro
HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/04/2011, T2 - SEGUNDA TURMA,
Data de Publicação: DJe 13/04/2011) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS
À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
QUESTÃO PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. RESP N. 1.117.121/SP.
APLICAÇÃO DO ART. 543-C DO CPC. 1. Caso em que a agravante insurge-se
contra a decisão que reconheceu como competente para a cobrança do ISS o
município onde se deu a prestação de serviços. 2. Por ocasião do julgamento
do Recurso Especial n. 1.117.121/SP, considerado representativo da
controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção desta Corte,
consolidou o entendimento no sentido de que o ISS deve ser recolhido no local
da efetiva prestação de serviços, pois é nesse local que se verifica o fato
gerador. 3. No caso concreto fato gerador ocorreu no Município de Poços de
Caldas e, assim, a ele cabe a cobrança do tributo. 4. Agravo regimental não
provido. (STJ - AgRg no Ag: 1304453 MG 2010/0062854-5, Relator: Ministro
BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/02/2011, Ti - PRIMEIRA
TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2011) Veja-se que os tributos que
geraram a Notificação Fiscal, ora questionada, incidentes sobre serviços
prestados fora do Município do Salvador, de maneira alguma poderiam ser
tributados pelo Município Apelado, isso porque, o fato gerador fora
concretizado nos diversos municípios em que a empresa presta seus serviços,
municípios estes que detem a competência necessária para cobrar a sua
parcela fiscal. 10. A alteração dessas conclusões tomadas pelo Tribunal
Estadual, na forma pretendida, demandaria necessariamente o incursão no
acervo fático-probatório dos autos e cláusulas contratuais Contudo, tal medida
encontra é incabível em sede de Recurso Especial. 11. Ante o exposto, nega-
se provimento ao Agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR/BA. 12.
Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 20 de fevereiro de 2019.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR
AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.134.099 - SP

(2017/0168259-0) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO AGRAVANTE : PAXS SERVICOS DE ENGENHARIA S/S LTDA - EPP
ADVOGADOS : CÉSAR AUGUSTO SEIJAS DE ANDRADE - SP235990
EDUARDO XAVIER - SP207671 AGRAVADO : MUNICÍPIO DE CAMPINAS
PROCURADOR : SANDRA DA CONCEICAO SANT''ANA E OUTRO(S) -
SP107021 DECISÃO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. PRIVILÉGIO TRIBUTÁRIO DO
ART. 9o., §§ 1o. E 3o. DO DECRETO-LEI 406/1968. SOCIEDADE SIMPLES
LIMITADA. NECESSIDADE DE ANÁLISE SE HÁ OU NÃO PESSOALIDADE
NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA,
RECONSIDERANDO A DECISÃO AGRAVADA, CONHECER DO AGRAVO E
DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE.
1. Trata-se de Agravo Interno interposto por PAXS SERVICOS DE ENGENHARIA

S/S LTDA.-EPP contra decisão que conheceu do Agravo e negou provimento ao
seu Recurso Especial, nos termos desta ementa: TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. ISSQN. PRIVILÉGIO TRIBUTÁRIO DO ART. 9º., §§ 1º. E 3º.
DO DECRETO-LEI 406/1968. NÃO EXTENSÃO ÀS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS.
INVERSÃO DO JULGADO QUE DEMANDARIA INCURSÃO NA SEARA PROBATÓRIA
DOS AUTOS. SÚMULAS 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR
PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 2. A parte agravante sustenta, em
síntese, que não é o caso de incidência da Súmula 7/STJ, pois a questão posta
nos autos é de direito, especificamente sobre a correta interpretação do art.
9º, §§ 1º e 3º do DL 406/68 e o reconhecimento da plena vigência do art. 17
da Lei Federal 5.194/66, para o efeito de determinar o alcance do regime de
recolhimento do ISSQN, bem como reconhecer o caráter pessoalíssimo da
prestação dos serviços de engenharia por clara imposição legal (fls. 261). 3.
Não foi apresentada Impugnação (fls. 269). 4. É o relatório. 5. Analisando-se
os autos, verifica-se ser o caso de exercer o juízo de retratação facultado pelo
art. 259 do RISTJ, motivo pelo qual a decisão agravada fica sem efeito. 6. O
presente Recurso Especial merece prosperar. 7. Realmente, segundo
entendimento jurisprudencial desta Corte, o fato de a parte recorrida ser uma
sociedade limitada, por si só, não interfere na pessoalidade do serviço
prestado a ensejar alteração da natureza de sua atividade econômica para
empresarial. 8. Assim, em se tratando de prestação de serviços profissionais
por meio de atendimentos realizados diretamente pelos sócios, os quais
assumem a responsabilidade pessoal em razão da própria natureza do labor, a
sociedade faz jus ao tratamento tributário previsto no art. 9º. do Decreto-Lei
406/1968. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. ART. 9º, §3º, DO
DECRETO-LEI N. 406/68. SOCIEDADE LIMITADA. PESSOALIDADE NA PRESTAÇÃO
DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE ORGANIZAÇÃO DOS FATORES DE PRODUÇÃO.
CARÁTER EMPRESARIAL AFASTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA. POSSIBILIDADE. I - O Tribunal de origem
concluiu, após a análise do conjunto probatório dos autos, que apesar da
Agravante ser constituída na forma de sociedade limitada, não há organização
dos fatores de produção e impessoalidade na prestação do serviço, o que
afasta o caráter empresarial e permite a aplicação da alíquota fixa do ISSQN,
prevista no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68. II - Agravo Regimental
provido para conhecer do Agravo e negar provimento ao Recurso Especial do
Município de Manaus (AgRg no AREsp. 519.194/AM, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA,
Rel. p/ Acórdão Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 13.8.2015). 9. Do voto
condutor, veja-se o seguinte trecho: De início, cumpre asseverar que nem
todas as atividades econômicas podem ser consideradas empresárias,
porquanto necessária a análise da organização dos fatores de produção, de
modo a restar configurada a exploração profissional e organizada, para a
produção ou circulação de bens ou serviços, consoante a dicção do art. 966 do
Código Civil. A legislação civil pátria permite a existência das sociedades
simples, cujo objeto social é explorado sem a marca da empresarialidade,
podendo organizar-se, segundo a inteligência do art. 983 do Código Civil, sob
quaisquer formas societárias, inclusive sociedade limitada, com exceção das
sociedades por ações. In casu, a Agravante é sociedade constituída nos
moldes de sociedade limitada, que se dedica, precipuamente, à exploração do
ofício intelectual de seus sócios, de forma pessoal, consoante estampa o
acórdão do Tribunal de origem: Não há, pois, no caso, organização dos fatores
de produção, inúmeros profissionais atuantes, impessoalidade do serviço, vale
dizer, porte de sociedade empresarial, mantendo-se a atividade intelectual
como foco principal da sociedade. Enfim, a atividade da sociedade impetrante
não configura elemento de empresa, a teor do art. 966, parágrafo único, do
Código Civil. Desse modo, ainda que imbuída de escopo lucrativo e com
eventual auxílio de terceiros, a atividade não se dá de forma impessoal, o que,
mesmo diante da organização sob a forma de sociedade limitada, afasta a
regência das normas de direito empresarial. 10. No mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL
AFASTADO NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. RECOLHIMENTO POR ALÍQUOTA FIXA.
POSSIBILIDADE. 1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido
de que o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei
406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por
objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos
sócios e sem caráter empresarial. 2. "A forma societária limitada não é o
elemento axial ou decisivo para se definir o sistema de tributação do ISS,
porquanto, na verdade, o ponto nodal para esta definição é a circunstância,
acolhida no acórdão, que as profissionais [...] exercem direta e pessoalmente
a prestação dos serviços" (AgRg no AREsp 519.194/AM, Rel. p/ Acórdão
Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 13/08/2015). 3. No caso dos autos, não
obstante a agravante ser uma sociedade limitada, o Tribunal de origem
assentou que se ela dedica, precipuamente, à exploração do ofício intelectual
de seus sócios, de forma pessoal, sem caráter empresarial, razão pela qual é
cabível o benefício da tributação por alíquota fixa do Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza (ISSQN). Agravo regimental provido (AgRg no AREsp.
792.878/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 14.12.2015). 11. Diante
dessas considerações, dá-se provimento ao Agravo Interno para, em juízo de
retratação, conhecer do Agravo e dar provimento ao Recurso Especial da
Contribuinte, a fim de reconhecer que a constituição da sociedade simples sob
a forma de responsabilidade limitada não é suficiente para impedi-la de
recolher o ISS pelo regime diferenciado (art. 9º, §§ 1º. e 3º. do Decreto-Lei
406/1698). Determina-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que
rejulgue o recurso em conformidade com a orientação traçada por esta Corte
Superior. 12. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília, 1º de fevereiro de
2019. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR
ACÓRDÃOS - STF
RE 603497 RG / MG - MINAS GERAIS
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 04/02/2010
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010
EMENT VOL-02400-08 PP-01639
Parte(s)
ADV.(A/S) : MARIA DO ROSÁRIO DINIZ E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE BETIM
ADV.(A/S) : JOÃO MARCELO SILVA VAZ DE MELLO E OUTRO(A/S)
RECTE.(S) : TOPMIX ENGENHARIA E TECNOLOGIA DE CONCRETO
S/A
Ementa
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE

CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA
CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI
406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Decisão
Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão
constitucional suscitada, vencidos os Ministros Ayres Britto e Cezar Peluso.
Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia. Ministra ELLEN GRACIE Relatora
Tema
247 - Incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil.
ARE 1182246 AgR / SP - SÃO PAULO

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente)
Julgamento: 12/03/2019 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO
Parte(s)
AGTE.(S) : SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE ARQUITETURA E
ENGENHARIA CONSULTIVA - SINAENCO
AGTE.(S) : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ENGENHARIA E CONSULTORIA
ESTRUTURAL - ABECE
ADV.(A/S) : EDUARDO GUERSONI BEHAR
ADV.(A/S) : CLAUDIA ROBERTA DE SOUZA INOUE
AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Ementa
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito

Tributário. ISS. Regime especial de tributação. Sociedades uniprofissionais.
Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação local. Ofensa reflexa.
Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da
legislação local pertinente, tampouco para o reexame dos fatos e das provas
constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 2. Agravo
regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do
valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação
de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário
será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente,
observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão
de justiça gratuita.
Decisão
O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, com

imposição de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa ( art. 1.021, § 4º,
do CPC), nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli (Presidente).
Plenário, Sessão Virtual de 1.3.2019 a 11.3.2019.
ARE 1052324 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL

Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 29/09/2017 Órgão Julgador: Segunda Turma
Parte(s)
AGTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL
AGDO.(A/S) : SODER ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA
ADV.(A/S) : MARCELO ANTONIO ZAGO
Ementa
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário.

3. Empreitada global. Edificação com fornecimento e montagem de peças pré-
moldadas. 4. ICMS. Não incidência. 5. Necessidade do revolvimento do
conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula
do STF. 6. Matéria infraconstitucional. 7. Ausência de argumentos capazes de
infirmar a decisão agravada. Agravo regimental não provido.
Decisão
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Relator. 2ª Turma, Sessão Virtual de 22 a 28.9.2017.
ARE 995013 AgR-AgR / SP - SÃO PAULO

AG.REG. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 26/05/2017 Órgão Julgador: Primeira Turma
Parte(s)
AGTE.(S) : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
AGDO.(A/S) : SIDE SERVICOS ADMINISTRACAO E ENGENHARIA LTDA
ADV.(A/S) : MANOEL FERRAZ WHITAKER SALLES
ADV.(A/S) : IRIMAR DELBONI FILHO
Ementa
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO INTERNO EM

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. DECRETO MUNICIPAL.
ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 150, §6º, DA CARTA. INEXISTÊNCIA.
CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA O REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS
AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. 1. A matéria controvertida
depende da análise do conjunto fático-probatório, o que afasta o cabimento
do recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 2.
Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da
verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85,
§§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com
aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
Decisão
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, com

aplicação de multa, majorado o valor da verba honorária fixada
anteriormente, nos termos do voto do Relator. Primeira Turma, Sessão Virtual
de 19 a 25.5.2017.
ARE 979803 AgR / SP - SÃO PAULO
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI
Julgamento: 25/04/2017 Órgão Julgador: Segunda Turma
Parte(s)
AGTE.(S) : CNEN PROJETOS DE ENGENHARIA S.A.
ADV.(A/S) : MARCOS PEREIRA OSAKI
AGDO.(A/S) : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Ementa
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

TEMAS 339 e 660. ISS. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I
– O Supremo Tribunal Federal já definiu que a violação dos princípios do
contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido
processo legal, quando implicarem em exame de legislação
infraconstitucional, é matéria sem repercussão geral (Tema 660 - ARE 748.371
RG). II – O acórdão impugnado pelo recurso extraordinário não ofendeu o art.
93, IX, da Constituição, na interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal
ao julgar o Tema 339 (AI 791.292 QO-RG) da repercussão geral. III – Concluir
pela não incidência do ISS demandaria o necessário reexame dos fatos e
provas nos quais se baseou o acórdão recorrido. Incidência do óbice previsto
na Súmula 279/STF. IV – Inaplicabilidade do art. 1.033 do CPC, tendo em vista
que o Superior Tribunal de Justiça já apreciou recurso especial interposto pela
parte agravante. V – Agravo regimental a que se nega provimento.
Decisão
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos

termos do voto do Relator. 2ª Turma, Sessão Virtual de 14 a 24.4.2017.
RE 826713 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 24/02/2017 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
Parte(s)
AGTE.(S) : MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE
JANEIRO
AGDO.(A/S) : JOÃO FORTES ENGENHARIA S/A
ADV.(A/S) : RENATA YAMADA BÜRKLE E OUTRO(A/S)
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM

RECURSOEXTRAORDINÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DESCONTO DOS
VALORES DE SUBEMPREITADAS. FATO GERADOR POSTERIOR A LC Nº
116/2003. REVOGAÇÃO TÁCITA DO DECRETO Nº 406/1968. CARÁTER
INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES.
1. Nos termos da jurisprudência da Corte, infirmar a revogação do art. 9º, § 3º,
do Decreto-Lei nº 406/1968 pelo art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003
demanda necessariamente a análise e a interpretação dessa legislação
infraconstitucional. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado
em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os
limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se
nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do
CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.
Decisão
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno com
aplicação de multa e, por maioria, majorou o valor da verba honorária fixada
anteriormente, nos termos do voto do Relator, vencido, nesse ponto, o
Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, Sessão Virtual de 17 a 23.2.2017.

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