SUMÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL

1. ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE IR SOBRE OS GANHOS EXPERIMENTADOS EM

FUNÇÃO DO EXERCÍCIO DAS OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES – STOCK OPTIONS;

2. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS;

3. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DO VALOR

CORRESPONDENTE AO ICMS-ST GRAVADO NA VENDA DO FORNECEDOR;

4. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL;

5. NÃO INCIDÊNCIA DO IRPJ/CSLL SOBRE O LUCRO INFLACIONÁRIO

6. PEDIDO DE APRECIAÇÃO DO PER (PEDIDO ELETRÔNICO DE RESSARCIMENTO)

PENDENTE DE EXAME E RESPECTIVA LIBERAÇÃO DO CRÉDITO – IPI;

7. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE ARROLAMENTO DE BENS;

8. INDEVIDA INSCRIÇÃO DE DÉBITOS ORIUNDOS DO PROCESSO

ADMINISTRATIVO NO CADIN;

9. CANCELAMENTO DAS INSCRIÇÕES EM DÍVIDA ATIVA;

10. CANCELAMENTO DOS DESPACHOS DECISÓRIOS ANTE A REGULARIDADE

DAS COMPENSAÇÕES OBJETO DAS DCOMPs COMPLEMENTARES;

11. IMUNIDADE E ISENÇÃO DOS ACESSÓRIOS DE LIVROS / DECLARAÇÃO DE

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA QUE OBRIGUE O CONTRIBUINTE A
RECOLHER II, IPI, DO PIS-IMPORTAÇÃO E DA COFINS-IMPORTAÇÃO;

12. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL INCIDENTE SOBRE A

RECEITA BRUTA AUFERIDA PELOS PRESTADORES DE SERVIÇOS HOSPITALARES;

13. RECONHECIMENTO À IMUNIDADE PREVISTA PELO ART. 195, §7º DA CF/88;

14. CANCELAMENTO DE DÉBITOS DE IRPJ DE LUCROS GERADOS NO EXTERIOR;

15. ADIÇÃO DAS DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA BASE DE CÁLCULO

DA CSLL;

16. DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO FISCAL DE ÁGIO PAGA

NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES;

17. DECADÊNCIA – IRPJ/CSLL; AÇÃO ANULATÓRIA 14

18. DECADÊNCIA – IPI;

 TESES JURÍDICAS - JUSTIÇA FEDERAL

1. TESE JURÍDICA: ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE IR SOBRE OS GANHOS

EXPERIMENTADOS EM FUNÇÃO DO EXERCÍCIO DAS OPÇÕES DE COMPRA DE
AÇÕES – STOCK OPTIONS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CÍVEL DA

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO – SP

[Qualificação da parte autora], vem, por seus procuradores infra-assinados,

respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º,
LXIX, da Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido liminar inaudita altera parte contra ato ilegal a ser praticado pelo
Ilustre Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil em São
Bernardo do Campo - SP, integrante da União, notificável na Rua Marechal
Deodoro, 480, Centro, São Bernardo do Campo, SP, CEP 09710-000, pelas
razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

1. Fatos

1.1. O Plano de Opção de Compras de Ações aprovado pela Qualicorp

S/A

Ex-executivo e atual membro do conselho de administração do Grupo

Qualicorp, o Impetrante adquiriu ao longo do período de 2012 a 2017 ações
da Qualicorp S/A no contexto de Plano de Stock Option, ato que, segundo
recente orientação fiscal, teria natureza de remuneração, o que daria margem
a exigência de imposto sobre a renda com alíquota de até 27,5%.

Dito plano foi instituído por Assembleia Geral da Companhia realizada em

3.3.2011, nos termos do que preceitua o art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/76,
voltado a executivos do Grupo, como são os membros do Conselho de
Administração, administradores e empregados1.

O plano de outorga de opções de compra de ações, também intitulado stock

option plan (“SOP”), consiste em oferta de oportunidade de aquisição de
participação societária da companhia, nas condições estabelecidas pelo Plano
aprovado. Caso a oferta seja aceita pelo participante, será firmado contrato
que regerá as condições de exercício das referidas opções para a compra das
ações, entre as quais prazo, preço e eventuais restrições que impeçam a
negociação das ações adquiridas por determinado lapso temporal.

Esses planos buscam, portanto, alinhar os interesses dos participantes,

responsáveis diretos ou indiretos pela gestão do negócio, aos dos acionistas,
permitindo que aqueles passem a compartilhar do risco do negócio, pois se
exercerem as opções adquirem ações, tornam-se também acionistas da
companhia. Se assim o fizerem, naturalmente estarão em maior sintonia com
os acionistas.

O stock option plan se opera da seguinte forma:

a) Primeiramente, a Assembleia Geral de Acionistas aprova o Plano de Outorga

de Opções de Compra de Ações, estabelecendo as regras e requisitos mínimos
de operacionalização do plano, como o teto de diluição de capital possível.

b) Na sequência, o órgão escolhido pela Assembleia Geral de Acionistas define

os requisitos do programa e do contrato individual a ser assinado com os
participantes, bem como relaciona os possíveis participantes do programa.

c) Aprovado o programa, a empresa oferece aos potenciais participantes a

oportunidade de firmarem contratos individuais de outorga de opções de
compra de ações, em que são fixadas todas as condições para o futuro
exercício das opções, como o preço de exercício, período de
carência/amadurecimento do direito de exercício (“vesting period”), cláusulas
de restrição de venda das ações (“lock up”), entre outras.

d) Superado o período de carência (“vesting period”), o participante analisará

a conveniência de exercer as opções nas condições fixadas em seu contrato
individual, entre elas o preço a ser desembolsado. Justamente em função da
oscilação da cotação das ações no mercado de capitais é que nesse momento
poderá ser observado que o valor da ação poderá ser superior ou inferior ao
preço de exercício da opção, já fixado no passado, quando da celebração dos
aludidos contratos individuais.

e) Caso repute que o negócio lhe é vantajoso, nesse momento o participante

terá que sacrificar seu patrimônio para exercer a opção e assim adquirir
onerosamente a participação societária.

f) De posse desses títulos, poderá vendê-los em mercado de bolsa ou

permanecer com eles na condição de Acionista da Companhia. Se decidir
vender e o negócio ocorrer por valor superior ao de aquisição das ações,
haverá ganho de capital tributável pelo Imposto sobre a Renda (15% sobre a
diferença entre o valor de venda e o de aquisição). Se, por outro lado, a venda
ocorrer por valor inferior ao de aquisição, o participante perceberá perda
financeira na operação.

1.2. A natureza contratual do stock option plan

Trata-se, como se vê, de autêntico contrato mercantil firmado pelas partes,

em que estão presentes as características inerentes a esse instituto:

a) Onerosidade, pois as ações são adquiridas pelos trabalhadores com seus

próprios recursos financeiros.
b) Voluntariedade, dado que caberá ao trabalhador, apenas no distante dia em
que esgotado o período de carência, decidir se pretende adquirir das ações.

c) Risco, na medida em que é possível que a futura venda da ação ocorra por
valor inferior ao de sua aquisição, trazendo prejuízo financeiro ao participante,
ou que, ocorrendo por valor superior, não exceda rendimento que
eventualmente seria auferido em outra aplicação financeira, implicando custo
de oportunidade ao participante.

O plano, portanto, não representa remuneração, conforme reiteradamente

vêm decidindo o E. Tribunal Superior do Trabalho, que acentua seu caráter
estritamente contratual e, por isso, afasta a aplicação das regras da legislação
trabalhista sobre as operações relativas ao stock option .

1.3. O entendimento da Receita Federal do Brasil e a jurisprudência

judicial

A despeito da clara natureza contratual decorrente da outorga da opção e da

possível futura aquisição das ações, entende o Fisco que stock option plans
implicam remuneração decorrente do trabalho.

Segundo a legislação tributária atual, tal conclusão repercute diretamente

sobre o imposto de renda devido pelo participante, na medida em que (a)
remuneração decorrente do trabalho está sujeita à tabela progressiva da
exação, que evolui até 27,5%, ao passo que (b) se considerada a natureza
contratual do stock option, eventual renda obtida pelo participante
corresponderia a ganho de capital, sujeito a alíquota de 15% a 22,5%.

O raciocínio fiscal é inusitado e de difícil intelecção: para a Autoridade

Coatora, se a ação for adquirida por quantia inferior ao seu valor de mercado,
essa diferença corresponderia a remuneração decorrente do trabalho e,
portanto, estaria sujeita à exigência do imposto conforme a tabela
progressiva.

A interpretação causa espécie por uma infinidade de razões.

De plano, infere-se que sequer a Justiça do Trabalho, que se pauta no

conhecido Princípio da Proteção a salvaguardar o trabalhador, conseguiu
vislumbrar caráter remuneratório aos negócios havidos no contexto dos stock
option plans.

Mais do que isso, o Fisco considera que o participante teria percebido

rendimentos quando adquire a ação, ou seja, está-se diante de desconfortável
conclusão que assume que um desembolso pela pessoa física é considerado
rendimento decorrente do trabalho. É flagrante a inversão do vetor da relação:
rendimento deve implicar entrada de recursos, jamais sua saída!

Esse equívoco resulta ainda mais flagrante quando se infere o obvio: o

verdadeiro ganho estará presente quando houver a entrada d os recursos, o
que ocorre na possível venda futura das ações.
Nesse momento, se a venda se der por valor superior ao de aquisição, a
diferença estará sujeita a exigência de imposto de renda com alíquota de 15%
a 22,5%. E, nessa perspectiva, quanto mais bai xo for o valor pago pela ação,
maior será o ganho e, por isso, maior a exigência tributária quando da venda
da participação societária.

É dizer, portanto: o ganho é integralmente tributado e mesmo eventual

vantagem correspondente a aquisição da ação por valor reduzido será
atingida pela tributação – porém, no momento correto (venda) e respeitando a
natureza dessa renda (ganho de capital auferido na venda de ativo).

1.4. O plano da Qualicorp é considerado mercantil por decisões

vigente s das 5ª e 24ª VFSP e da 3ª Turma do TRF – 2

Diante dessa equivocada interpretação fiscal, a Qualicorp S.A. impetrou o

Mandado de Segurança nº 5009539-20.2017.4.03.6100, perante a 24ª Vara
Federal desta Subseção Judiciária de São Paulo, nos autos do qual se discute,
justamente, a ausência de caráter remuneratório em decorrência do exercício
das opções de compra pelos beneficiários do plano objeto de análise no
presente caso.

Ausente o caráter remuneratório, a pessoa jurídica instituidora deixa de dever

contribuição previdenciária sobre a folha de salários e de se sujeitar a multa
pela suposta não retenção de imposto de renda quando do suposto
rendimento auferido pelo participante no exercício da opção.

Naqueles autos, foi expressamente reconhecido pelo Juízo que “Ao exercitar
seu direito de compra de ação, o empregado titular da stock option celebra
com a companhia contrato de natureza mercantil, por meio do qual se torna
sócio da empregadora. Se há ganho de capital em função da diferença entre o
preço da opção e o preço de mercado da ação, portanto, esse acréscimo se dá
em função da relação contratual de natureza mercantil, e envolve, até o
advento do termo para exercício da opção, alea que lhe é característica”.

Como se vê, foi cabalmente reconhecido naquele feito a ausência de caráter

contraprestacional ou remuneratório dos eventuais ganhos decorrentes do
Plano de Outorga de Ações, haja vista a natureza puramente mercantil (não
laboral) desse contrato.

Mas não é só. Foi reconhecido naquele feito que “muito embora pressuponha
a existência da relação de trabalho, a outorga de opção de compra de ação e
o ganho de capital decorrente do respectivo exercício não se confundem com
contraprestação ao trabalho do empregado, haja vista seu caráter
notadamente mercantil, sendo descabida a incidência de contribuição
previdenciária sobre o montante”.

Com isso, aquele MM. Juízo deferiu a medida liminar pleiteada para determinar
“a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal
incidente sobre os ganhos de capital decorrentes do exercício de opções de
compra de ações pelos participantes do Plano de Outorga de Opções de
Compra de Ações da impetrante, nos limites do pedido da impetrante, isto é,
sem abarcar o crédito do auto de infração objeto do processo administrativo n.
15983.720038/2017 18, atualmente em discussão administrativa”.

Além do mandado de segurança da própria Qualicorp para discussão da

contribuição previdenciária no âmbito de seu stock option plan, outros
executivos (beneficiários) do mesmo plano ajuizaram mandados de segurança
para discutir os critérios do cálculo do imposto de renda sobre o mesmo plano,
tal como o Impetrante está a fazer no presente writ.

Dentre elas, destaca-se a decisão liminar concedida em 22/08/2017 pelo MM.

Juízo da 5ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo nos autos do
Mandado de Segurança nº 5012609-45.2017.4.03.6100.

No referido writ, foi deferida medida liminar para que a União confira
tratamento jurídico ao lucro proveniente do exercício de stock options como
ganho de capital e não como renda do trabalho remunerado, abstendo-se,
inclusive, de qualquer ato tendente a cobrar tributação pretérita de forma
diversa daquela aqui acolhida. Confira-se:

“A pretensão de caráter urgente deduzida pelo autor é verossímil, pois a

jurisprudência vem reconhecendo que as stock options são um benefício que
não corresponde exatamente ao conceito de remuneração do trabalhador. A
operação contratual consiste, ao que parece, em benefício oferecido a
pessoas ligadas à empresa, celetistas ou não, que corresponde ao mesmo
tempo a uma vantagem e à assunção de um risco, atuando o obreiro e o
terceirizado, na verdade, como um parceiro-investidor, mais como capitalista
do que entregador de mão-de-obra. Assim, mostra-se crível a tese alegada,
especialmente quando observada a existência de precedentes jurisprudenciais
no mesmo sentido: (...). Por outro lado, na medida em que a questão passa a
ter interpretação desfavorável pela Receita Federal, é evidente e justificado o
receio do contribuinte. Desse modo, DEFIRO A LIMINAR para determinar à
impetrada que confira tratamento jurídico ao lucro proveniente do exercício de
stock options como ganho de capital – e não como renda do trabalho
remunerado, abstendo-se, inclusive, de qualquer ato tendente a cobrar
tributação pretérita de forma diversa daquela aqui acolhida.” (g.n.)

Conforme se infere da referida decisão, o MM. Juízo da 5ª VFSP determinou

que a União reconheça que os ganhos auferidos a partir do exercício de
compra de ações não deve ser tributo como remuneração decorrendo do
trabalho (sujeito à tabela progressivo de até 27,5%), mas sim como ganho de
capital (15%).

Em outros termos, a decisão reconhece, ainda que implicitamente, que os

stock options plan possuem natureza de contrato mercantil e não de
remuneração de corrente do trabalho.

De outro lado, o Impetrante informa a prolação de decisão do Desembargador

Federal Marcus Abraham do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos autos
do Agravo de Instrumento nº 0007789-62.2017.4.02.0000, que deferiu o
pedido de antecipação da tutela para determinar que a União se abstenha de
exigir do executivo o imposto de renda em função dos exercícios das opções
de compra de ações. Confira-se:

“In casu, o referido Programa (stock options) constitui relação jurídica distinta
da relação de emprego, cuja adesão depende de voluntariedade dos
empregados interessados em assumir o risco do mercado financeiro, não se
traduzindo em espécie de contraprestação laboral, conforme acima referido, o
que afasta a definição de que as stock options seriam classificadas como
remuneração decorrente do trabalho.” (g.n.)

Conforme se infere da referida decisão, o Desembargador Federal Marcus

Abraham afirmou que eventual acréscimo patrimonial percebido em
decorrência das opções de compra de ações decorre de contrato de natureza
mercantil e não de remuneração decorrente do trabalho.

Tem-se, dessa forma, que o Stock Option Plan da Qualicorp, que

fundamentaria eventual exigência a ser discutida no presente feito já foi
reconhecido pelo Poder Judiciário como contrato de natureza eminentemente
mercantil.

Tais decisões estão em harmonia com acórdãos firmados por todas as Turmas
competentes para apreciar a matéria no C. Tribunal Regional Federal da
Terceira Região, os quais afastam o caráter de remuneração mesmo quando a
ação é ofertada “por valor abaixo de mercado” a “empregado” (TRF3, AC
001776252.2014.4.03.6100).

A mesma linha também é seguida em precedentes relativos a litígios de

Direito de Família, que passam pelo tema para distinguir patrimônio e
remuneração, classificação fundamental para definição da meação entre ex
cônjuges.

No plano judicial, assim, quer no âmbito da ação da própria Qualicorp, quer na

seara Trabalhista, quer perante o Poder Judiciário Federal ou mesmo no
Judiciário Estadual (litígios de família), os negócios havidos no contexto dos
stock option plans são reputados estrita e exclusivamente contratuais e, por
isso, não estão sujeitos às regras celetistas tampouco representam
remuneração decorrente do trabalho.

1.5. A específica situação do Impetrante

No caso do Impetrante, após a realização de assembleia geral pela Qualicorp

S/A na qual se deliberou pela instituição de plano de opção de compra de
ações, as partes firmaram contrato individual de outorga de opções de
compra da participação societária da empresa.

Valendo-se de tais contratações, o Impetrante exerceu opções que lhe foram

outorgadas e promoveu aquisições de lotes de ação a partir de 2012, pagando
o preço de exercício, tudo nos termos dos contratos que regulam tal direito.
Ato contínuo, promoveu a venda da maioria de tais títulos e recolheu o
imposto de renda sobre o ganho de capital que auferiu (alíquota de 15%),
conforme comprovam os DARFs acostados à presente inicial.
Desde o exercício destas opções, o Impetrante estava sereno e convicto de
que sua aquisição de ações da Qualicorp S/A seria tratada como contrato
mercantil, na medida em que efetivamente despende de recursos para
adquirir as ações, em montantes expressivos. O Impetrante jamais se reputou
remunerado numa operação em que necessita despender recursos em alta
monta para adquirir ações!

A interpretação fiscal que vislumbra a existência de remuneração, numa

operação em que o Impetrante exerce opções e adquire ações, funda-se na
lógica de que o stock option plan outorgaria condições mais vantajosas para a
aquisição das ações. Entretanto, o plano da Qualicorp S/A não oferta qualquer
vantagem, na medida em que prevê que o preço estabelecido no instrumento
de opção corresponda, no mínimo, ao valor da cotação da ação em bolsa.

Logo, ausente vantagem, não haveria razão para se reputar haver

rendimento.

1.6. O justo receio do Impetrante

A despeito desse cenário, em recente fiscalização focada em fatos ocorridos

em 2013, o Fisco entendeu que as alienações de ações pela Qualicorp S/A aos
participantes oriundas do Contrato de Opção de Compra de Ações firmado
entre ambos representariam “rendimento decorrente do trabalho”, o qual
estaria sujeito, ao ver fiscal, à exigência de contribuição previdenciária sobre
a folha de salários.

Por conta disso, a Qualicorp S/A foi recentemente surpreendida com a

lavratura de auto de infração, objeto do Processo Administrativo nº
15983.720038/2017-18, no qual o Fisco lhe exige contribuição previdenciária
sobre a folha de salários em razão de suposta remuneração paga a
“prestadores de serviço” por intermédio da outorga de opções de compra de
ações, no âmbito do Plano de Opção de Ações, aprovado na Assembleia Geral
de 03 de março de 2011 no período de 1.2013 a 12.2013.

Sucedeu, então, a apresentação de impugnação administrativa, ora pendente

de apreciação pela Delegacia Regional de Julgamento da Receita Federal do
Brasil.

Ora, se o Fisco entende exigível contribuição previdenciária sobre a folha de

salários nesta hipótese por considerar que a diferença entre o valor de venda
da ação e o seu valor de mercado seria remuneração, por lógica considera que
o adquirente da ação deve tributar tal valor como se remuneração fosse (ou
seja, com alíquota de até 27,5%).

Assim, por discordar veementemente de dita interpretação, fez-se necessária

a impetração da presente demanda para o fim de ver afastada a exigência do
imposto sobre a renda do Impetrante quanto às ações adquiridas da Qualicorp
S/A em razão do aludido Contrato de Opção de Compra de Ações firmado com
a aludida empresa.

As razões para o ajuizamento da presente demanda serão expostas com vagar

doravante.

2. Direito

2.1. O fundamento legal para instituição de stock option plans e o

plano instituído pela Qualicorp S/A

Conforme adiantado, acórdãos firmados por todas as Turmas competentes

para apreciar a matéria no C. Tribunal Regional Federal da Terceira Região
afastam o caráter de remuneração dos valores ora controvertidos,
entendimento alinhado à decisão vigente proferida no caso da instituidora do
plano (Qualicorp) e de participantes que igualmente questionaram o
entendimento do Fisco.

Antes de expor em detalhes esse panorama jurisprudencial, mostra-se

oportuno contextualizar a discussão.

No Brasil, a Lei nº 6.404/76 possibilitou que as companhias concedam a

determinados sujeitos opções de compra de suas próprias ações:

“Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social
independentemente de reforma estatutária.

§ 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital

autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue
opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a
pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu
controle.”

Valendo-se de tal previsão legal, a Qualicorp S.A. aprovou o Plano de Opção de

Compra de Ações objeto de análise no presente processo na Assembleia Geral
Extraordinária de 03/03/2011, tendo sido ratificado pelas Assembleias Gerais
Extraordinárias de 30/05/2011 e 22/08/2013.

O Plano foi instituído com o objetivo de:

(1) Promover o crescimento, desenvolvimento e êxito financeiro da Sociedade

e suas Subsidiárias (conforme definição aqui contida), proporcionando
incentivos adicionais a empregados, consultores, diretores e conselheiros da
Sociedade e de suas Subsidiárias responsáveis no presente ou no futuro pela
gestão ou administração das atividades e negócios da Sociedade (ou de uma
de suas Subsidiárias), ajudando-os a se tornar detentores de Ações Ordinárias
(conforme definição aqui contida), beneficiando-se, assim, diretamente do
crescimento, desenvolvimento e êxito financeiro da Sociedade e suas
Subsidiárias.

(2) Capacitar a Sociedade (e suas Subsidiárias) para a obtenção e manutenção

dos serviços do tipo de empregados, consultores, diretores e conselheiros
profissionais, técnicos e administrativos considerados essenciais ao êxito
duradouro da Sociedade (e suas Subsidiárias) por meio do fornecimento e
oferta a eles de oportunidade de se tornar detentores de Ações Ordinárias de
acordo com o exercício de Opções (conforme definição aqui contida).”
(introdução do Plano da Qualicorp S.A.)

As opções poderão ser outorgadas a qualquer prestador de serviço da

Qualicorp S.A. ou de suas subsidiárias, a livre critério e ocasionalmente pelo
Administrador da primeira.

No caso da Qualicorp S/A, é nítida a intenção da companhia em buscar exortar

em seus trabalhadores e demais profissionais vinculados os mesmos desígnios
que movem os acionistas da Empresa.

Situados em posição chave, tais trabalhadores assumem papel de grande

relevância na condução da empresa, na tomada de decisões e, em última
análise, em seu desempenho econômico.

Não há instrumento mais genuíno para fomentar essa comunhão de desígnios

do que a instituição de plano que fomente a aquisição de participação
societária da própria empresa. Ora, sendo titulares de parte do capital da
empresa, essas pessoas naturalmente se imbuirão de sentimento de pertença
e pautarão seus atos, em última análise, tendo como norte os mesmos
propósitos dos demais acionistas.

A forma mais neutra e imparcial de demonstrar que essa é a legítima

expectativa da empresa consiste na forma de estipulação do preço da opção.
Como dito linhas acima, nos stock option plans as pessoas físicas primeiro
recebem opções de compras de ações, que fixam o valor em que esse título
poderá ser adquirido no futuro. Essas opções, no entanto, só podem ser
exercidas após fluir longo período de tempo e com a condição de que tais
pessoas sigam vinculadas à empresa instituidora. Ultrapassado esse período
de carência, pode ocorrer a aquisição das ações pelo valor fixado nas opções.

No caso da Qualicorp S/A, o valor fixado na opção de compra não traz

qualquer vantagem ao participante. Segundo dispõe a Cláusula 4.3 do Plano,
dita quantia não será inferior ao valor justo das ações contabilizado pela
Qualicorp S.A. na data de outorga da opção.

O justo valor, por sua vez, é previsto pela Cláusula 1.18, como
“[…] o preço de vendas de fechamento de uma ação (ou a oferta de
fechamento, caso não sejam registradas vendas) cotado na bolsa de valores
ou sistema em questão na data da determinação, informada por f onte
considerada fidedigna pelo Administrador”.

Uma vez eleita a pessoa que receberá a outorga da opção, essa será
formalizada e oficializada através de Contrato de Outorga celebrado entre o
participante e um diretor, autorizado pelo Administrador, que conterá todos os
termos e condições decorrentes e compatíveis com o estabelecido pelas
regras do Plano. (Cláusula 4.1).

Formalizada a outorga no competente contrato, nos termos previstos e

delimitados pelo Plano, passa-se a regulamentar a forma de exercício e
atribuição das opções. Todas as formalidades e requisitos do exercício estarão
dispostas no referido Contrato de Outorga.

2.2. A natureza contratual do stock option plan

a) A opinião fiscal de que se trata de remuneração

Conforme acentuado linhas acima, entende o Fisco que o stock option plan
corresponderia a forma de remuneração da pessoa física pela empresa
instituidora do plano em razão de serviços que lhe tenham sido prestados.
O cerne do raciocínio do Fisco está pautado na suposta outorga de vantagem
financeira à pessoa física mediante a facilitação da aquisição das ações por
preço atrativo.

A remuneração da pessoa física, portanto, corresponderia à diferença entre o

valor de compra da ação e o valor de sua cotação oficial na mesma data.

A ideia central de remuneração decorrente do trabalho, no entanto, está

vinculada a contraprestação decorrente do esforço humano e a ela
proporcional. O trabalhador, na perspectiva do direito do trabalho, deverá ser
remunerado sempre que desempenhar o serviço a que foi contratado.

Deriva dessa lógica nuclear do conceito de remuneração que o valor recebido

pelo trabalhador está sempre associado à sua força de trabalho.

Apresentada essa perspectiva inicial, resulta claro o equívoco incorrido pelo

Fisco. A rigor, entendem as Autoridades Fiscais que a remuneração residiria na
aquisição das ações por preço vantajoso.

Em primeiro lugar, a diferença – se vier a ocorrer – decorre única e

exclusivamente do comportamento do mercado acionário. Quem controla o
valor das ações não é a empresa, mas sim o mercado! Quer dizer, o valor
supostamente “pago” pela empresa não está sob seu controle, de modo que
não é a empresa quem define a dita “vantagem financeira”. Já aqui se
vislumbra o equívoco do raciocínio fiscal.

Em segundo lugar, o exercício das opções exige que haja dispêndio de valores
pelo Impetrante para adquirir as ações que lhes são transferidas. Como se
pode reputar essa operação onerosa como remuneratória, em nosso
ordenamento jurídico?

Nessa perspectiva, jamais corresponderia a qualquer ganho de sua parte.

Quando muito, dita compra pode significar boa oportunidade de negócio, que
poderá gerar frutos futuros.

Mais incongruente ainda se mostra a hipótese em que o participante decide

não adquirir as ações, abrindo mão de sua opção de compra. Nesse contexto,
o raciocínio fiscal conduz à conclusão de que o trabalhador teria laborado
graciosamente para a companhia, pois sua remuneração nunca se
concretizaria. Rematado absurdo!

Emerge evidente, portanto, que há flagrante erro de perspectiva da parte do

Fisco. Não há remuneração ou ganho algum quando do exercício da opção e
consequente aquisição das ações.

O ganho, evidentemente, só tem lugar quando da venda das ações. E o valor

das ações, como se sabe, oscila sobremaneira em função do momento da
empresa, da economia e do humor do mercado. Ou seja, além de o Impetrante
ter que suportar o ônus financeiro da aquisição das ações, ele submete seu
investimento ao risco de oscilação de valores inerente ao mercado acionário!
Que tipo de remuneração é essa? Aquela que pode ser recebida se o
Impetrante assim desejar, e que se submete ao risco de mercado acionário?

Logo, mesmo que se vislumbre que a oportunidade de negócio (aquisição de

ações por valor atrativo) teria emergido em razão do relacionamento do
Impetrante com o Grupo, o ganho é eventual, aleatório, depende de uma série
de circunstâncias incertas e intangíveis ao trabalhador e se submete ao risco
de se tornar pó.

Pautado em tais razões, Paulo Cezar Aragão conclui que “A relação jurídica
que se forma entre a companhia e o acionista - empregado e as prestações,
direitos e vantagens potenciais a ela inerentes, assim, são absolutamente
distintas da relação jurídica de emprego, e o resultado positivo aferido pelo
empregado na sua condição de acionista, não pode integrar a base de cálculo
de qualquer vantagem trabalhista ou previdenciária”.

Nem poderia ser diferente, sob pena de se vincular a remuneração do

empregado não mais ao seu labor, mas ao risco da variação do mercado
acionário e da voluntariedade do titular.

Mais do que isso, quem o remuneraria deixaria de ser o contratante de seu

serviço para passar a ser o adquirente da ação. Ora, como figurar
remuneração decorrente do trabalho quando o dinheiro percebido é pago por
terceiro absolutamente alheio à prestação do serviço e desinteressado na
relação entre a empresa e a pessoa física?

Não bastasse, o valor efetivamente recebido pelo participante oscilará em

função da data da venda das ações, o que significa que, se remuneração
fosse, haveria flagrante desrespeito à regra de irredutibilidade salarial.

Assim também entende jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do

Trabalho. Assim se decidia já no início da década:

“Assim, não se pode argumentar que a participação acionária do empregado

expressa um meio de contraprestação dos serviços prestados, na medida em
que o eventual proveito econômico obtido pelo empregada advém da
valorização e, posterior, da venda das ações. Também não representa a
employee stock option uma liberalidade do empregador, pois o empregador
não está retribuindo ao empregado por seu trabalho, porém, ao contrário, o
empregado está pagando um preço ao empregador para comprar as suas
ações ou da companhia que o controla.” (Recurso de Revista n° TST-RR-31300-
20.2010.5.17.0005, 8ª Turma, julgado em 29/12/2012)
Dito precedente bem acentua as duas características principais que
distanciam as operações relativas aos stock option plans de remuneração: (a)
o proveito econômico é oriundo de venda, e não de trabalho; e (b) a outorga
de condição interessante de aquisição de ação representa sacrifício financeiro
do trabalhador, e não recebimento de recursos.

b) A natureza de contrato mercantil

Ausente a natureza de remuneração, infere-se que eventual ganho econômico

auferido pela pessoa física tem origem em contrato mercantil firmado com a
empresa instituidora do SOP.

Essa é a linha de recentes precedentes do Tribunal Superior do Trabalho:

“Quanto à pretensão de reconhecimento da natureza salarial dos "stock

options", melhor sorte não assiste ao recorrente. É que, ainda que a sua
concessão tenha decorrido do contrato de trabalho, trata-se, no caso, de típico
contrato mercantil, o qual quase sempre envolve riscos, podendo o
empregado, num tal contexto, auferir lucros ou não com a compra de ações,
tudo a depender do mercado. Para o autor auferir algum benefício com o
plano que se lhe ofertou, teria que pagar o preço estipulado, donde o seu
caráter oneroso, a afastar a suposta natureza de contraprestação pelos seus
serviços, além de inviabilizar a pretensão de reconhecimento da natureza de
prêmio do plano de compra de ações”. (ARR - 11-05.2010.5.03.0023, Relator
Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 10/05/2017, 1ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 12/05/2017)

***
O contrato de oferta de compra de ações é um contrato baseado na lei
societária (art. 168, § 3º, da Lei nº 6.406/78). Assim, a legislação brasileira
colocou o contrato em foco sobre a égide do controle do mercado mobiliário,
razão pela qual não restam dúvidas da sua natureza mercantil. Nessa linha, a
posição majoritária acerca do tema, a qual também entende que o contrato
mercantil está totalmente desvinculado do contrato de trabalho, de modo que
os eventuais ganhos auferidos por empregados, quando da venda das ações
adquiridas pelo plano, não teriam nenhuma implicação trabalhista." (AIRR -
110840-02.2007.5.10.0011 Data de Julgamento: 17/11/2010, Relator Ministro:
Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/11/2010)
***
4. STOCK OPTIONS. O programa pelo qual o empregador oferta aos
empregados o direito de compra de ações (previsto na Lei de Sociedades
Anônimas, n. 6404/76, art. 168, § 3º) não proporciona ao trabalhador uma
vantagem de natureza jurídica salarial. Isso porque, embora a possibilidade de
efetuar o negócio (compra e venda de ações) decorra do contrato de trabalho,
o obreiro pode ou não auferir lucro, sujeitando-se às variações do mercado
acionário, detendo o benefício natureza jurídica mercantil. O direito, portanto,
não se vincula à força de trabalho, não detendo caráter contraprestativo, não
se lhe podendo atribuir índole salarial. Recurso de revista não conhecido. (RR -
21780035.2007.5.02.0033, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data
de Julgamento: 17/11/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/12/2010)
Nesse sentido também é o posicionamento das demais Turmas do Tribunal
Superior do Trabalho:
 RR - 122200-69.2002.5.01.0039, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra
Belmonte, Data de Julgamento: 18/12/2013, 3ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 31/01/2014;

 ED-AIRR - 49640-96.2002.5.02.0041, Relatora Juíza Convocada: Maria de

Assis Calsing, Data de Julgamento: 24/05/2006, 4ª Turma, Data de Publicação:
DJ 09/06/2006;

 RR - 201000-02.2008.5.15.0140, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo

Bastos, Data de Julgamento: 11/02/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT
27/02/2015;

 ARR - 20900-85.2007.5.15.0108, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas

Brandão, Data de Julgamento: 11/03/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT
20/03/2015;

 AIRR - 1196-81.2010.5.05.0004, Relator Desembargador Convocado: Breno

Medeiros, Data de Julgamento: 24/06/2015, 8ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 30/06/2015.

Essa também é a linha de Sergio Pinto Martins, para quem “A natureza jurídica
da opção de compra de ações é mercantil, embora feita durante o contrato de
trabalho, pois representa mera compra e venda de ações. Envolve a opção um
ganho financeiro, sendo até um investimento feito pelo empregado nas ações
da empresa. Por se tratar de risco do negócio em que as ações ora estão
valorizadas ora perdem seu valor, o empregado pode ter prejuízo com a
operação. É uma situação aleatória, que nada tem a ver com o empre gador
em si, mas com o mercado de ações”.

Os contratos de natureza mercantil assumem, como se sabe, três

características centrais: onerosidade, voluntariedade e risco.

E, no caso presente, os três elementos restam inequivocamente configurados.

A onerosidade decorre do dever do participante de pagar pelas ações da

companhia instituidora. No caso do Impetrante, todas as opções foram
exercidas nos preços fixados nos respectivos contratos de outorga. Os preços
de exercício correspondiam ao valor de mercado da ação na data da outorga.
Ou seja, houve parâmetro de mercado para fixar o preço de exercício.

Assim, caso o Impetrante não sacrificasse recursos financeiros próprios em

parâmetros de mercado, não teria adquirido as ações. E, caso não adquirisse
ações, sequer se cogitaria de qualquer ganho no caso concreto. Em outras
palavras, portanto, sem desembolso pelo participante, impossível auferir-se
qualquer benefício econômico.

A voluntariedade se manifesta na intenção do participante em receber as

outorgas de opções e, sobretudo, pela posterior decisão de adquirir as ações.
Ausente a intenção de compra, as ações não lhe serão cedidas, pois o plano
prevê sua compra a justo valor.

O risco, por sua vez, é inerente à própria versação de ações. Ora, bem se sabe
que o preço das ações flutua sobremaneira em função de uma infinidade de
variáveis, na maior parte de difícil ou impossível previsão pelo interessado.
Como a aquisição sempre antecede a venda, qualquer espécie de operação de
compra e venda de ações é, por natureza, sujeita a risco.

Acerca da presença do elemento “risco” nos contratos de compra de ações,

confira-se categórico precedente do Tribunal Superior do Trabalho da lavra do
Ilmo. Ministro Maurício Godinho Delgado, que atualmente compõe o Tribunal
Pleno do TST.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPRA DE AÇÕES

VINCULADA AO CONTRATO DE TRABALHO. "STOCK OPTIONS". NATUREZA NÃO
SALARIAL. EXAME DE MATÉRIA FÁTICA PARA COMPREENSÃO DAS REGRAS DE
AQUISIÇÃO. LIMITES DA SÚMULA 126/TST. As "stock options", regra geral, são
parcelas econômicas vinculadas ao risco empresarial e aos lucros e resultados
do empreendimento. Nesta medida, melhor se enquadram na categoria não
remuneratória da participação em lucros e resultados (art. 7º, XI, da CF) do
que no conceito, ainda que amplo, de salário ou remuneração. De par com
isso, a circunstância de serem fortemente suportadas pelo próprio empregado,
ainda que com preço diferenciado fornecido pela empresa, mais ainda afasta a
novel figura da natureza salarial prevista na CLT e na Constituição. De todo
modo, torna-se inviável o reconhecimento de natureza salarial decorrente da
possibilidade de compra de ações a preço reduzido pelos empregados para
posterior revenda, ou a própria validade e extensão do direito de compra, se a
admissibilidade do recurso de revista pressupõe o exame de prova
documental - o que encontra óbice na Súmula 126/TST. Agravo de instrumento
desprovido." (AIRR - 85740-33.2009.5.03.0023 Data de Julgamento:
15/12/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 04/02/2011)

Esse risco é ainda mais acentuado no caso dos stock option plans , por ser
estabelecido sempre longo período de carência que distancia a data em que
outorgadas as opções e o dia em que se permite sua aquisição. Aqui deve ser
ponderada a notória volatilidade do mercado de capitais brasileiro, altamente
suscetível a fatores externos e internos.

É ilusória eventual crença de que o valor das ações sempre tende a subir. Em
primeiro lugar, naturalmente contextos econômicos delicados como o
atualmente vivenciado no País naturalmente conduzem, via de regra, à
retração do preço de ações. Em segundo lugar, o mercado brasileiro
definitivamente não experimenta bom momento há anos.

Deveras, o pico do índice do Ibovespa ocorreu há quase dez anos. Desde

então, milhares de pregões já se sucederam e jamais a bolsa brasileira
conseguiu atingir o patamar experimentado em 20.5.2008 (73.516,8 pontos).
As ações da Qualicorp S/A igualmente flutuaram acentuadamente nos últimos
anos.
Portanto, outorgada a opção de compra da ação pelo seu valor de mercado,
na data da outorga não há efetivamente ganho algum. Ora, se a ação da
Qualicorp e mesmo a oscilação da Bovespa não tiveram ganho material nos
últimos dez anos, eventual ganho do participante é absolutamente inexistente
quando da outorga da opção e incerto no futuro. É um ganho que decorrerá
apenas e tão somente do comportamento das ações no mercado, sua
apreciação ou depreciação em relação ao valor de outrora.

Em última análise, a estatística sugere que não há sequer perspectiva otimista

de ganho. As ações flutuam e não tiveram elevação relevante nos últimos dez
anos. Nessa medida, ofende a lógica e o bom senso considerar que não
haveria risco no caso em foco.

Assim, a supressão do risco ocorreria somente se a empresa interferisse ativa

e diretamente no plano de opções de compra de ações com o objetivo de
garantir sempre que os participantes obtivessem ganho, o que não aconteceu
no presente caso.

Por isso, desde a outorga, os participantes correm o risco inerente às

oscilações de valor próprias de mercado de ações. Se as ações da companhia
se desvalorizarem, as opções perderão a atratividade e a possibilidade de
investimento do participante será prejudicada. Durante e após o exercício, as
ações correm o risco de oscilação de mercado também, e os participantes
submetem o investimento efetivado a essas oscilações.

Logo, a lógica fiscal se aplicaria apenas e tão somente caso os ativos

adquiridos apresentassem rendimentos lineares. Nessa hipótese não haveria
risco, mas grau de certeza quase que absoluto de retorno. Repita-se: essa não
é a hipótese dos autos!

Improcede, ainda, a ideia de que o participante poderia exercer a opção em

dia em que a ação se mostrasse valorizada para, ato contínuo, promover sua
venda no mesmo dia.

Conforme se verifica da leitura conjunta do plano e do instrumento particular

de outorga de opção de compra de ações do Impetrante, no caso de o
participante desejar exercer a sua opção, ele deverá comunicar à sociedade
emissora das ações – que não se confunde com o instituidor do plano –, por
escrito, em caráter irretratável, sua intenção com pelo menos trinta dias de
antecedência. Após a aprovação, o Impetrante se comprometeu a pagar o
preço de exercício e adquirir as ações, mesmo que elas tenham expressiva
queda de valor! Ou seja, após se comprometer a com o exercício das opções,
o Impetrante se vê em situação de risco, pois terá que pagar à companhia o
valor do preço de exercício, mesmo que os ativos subjacentes (as ações)
experimentem queda de valor!

Após a entidade de custódia receber a ordem de transferência das ações, a

titularidade do ativo é transferida ao participante.

Assim, há um lapso temporal entre o comprometimento do Impetrante em

exercer a opção de compra lhe outorgada e a efetiva transferência da
titularidade do ativo, para que ele possa eventualmente alienar as ações no
mercado.

A título de exemplo, caso o Impetrante tivesse emitido sua comunicação de

exercício (irrevogável e irretratável) em 06/06/2013, o valor da ação no
mercado era de R$ 19,14 naquele dia. Passados os 30 dias para aprovação
pelo Conselho de Administração e transferência das ações, o valor de mercado
no dia 05/07/2013 era de R$ 15,25. Ou seja, o Impetrante teria se
comprometido a pagar R$ 19,14 por ações que, no dia em que lhe foram
transferidas, valiam apenas R$ 15,25!

Inequívoco o risco a que se submete o participante, já que se está a falar de

um bem mobiliário, sujeito a alterações diárias do mercado e da economia.
Bem se vê, portanto, que restam configurados todos os pressupostos
inerentes ao contrato mercantil e ausentes todos os elementos típicos que
definiriam a remuneração decorrente do trabalho.

Em conclusão: não há como reputar que os ganhos experimentados pelo

Impetrante com o exercício das opções, aquisição das ações e sua venda
seriam classificáveis como remuneração decorrente do trabalho. É
manifestamente equivocado o entendimento fiscal, que não pode prosperar.

c) A jurisprudência judicial tributária

Dado esse cenário de manifesta impertinência da interpretação fiscal,

consolidou-se jurisprudência uniforme, em todas as Turmas competentes do C.
Tribunal da 3ª Região, no sentido de que os planos de stock options não
implicam o pagamento de remuneração oriunda de trabalho.

Nesse sentido, decidiu a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª

Região no julgamento da AC 0017762-52.2014.4.03.6100 em 19 de julho
último:

“Stock options correspondem a opção de compra futura de ações da empresa,

por valor prefixado, geralmente inferior ao de mercado, após período de
carência previamente estipulado. Note-se que o empregado tem a
possibilidade de comprar ações da empresa para a qual trabalha em
decorrência da relação de emprego existente entre a impetrante e seus
empregados, o que sugere tratar-se de retribuição pelo trabalho.

Entretanto, tem-se que o acréscimo patrimonial percebido a final decorre do

contrato mercantil e não da remuneração pela força do trabalho do
empregado, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária
estabelecida pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91”.

Linha idêntica foi trilhada pela Segunda Turma, no julgamento da AC

000717279.2015.4.03.6100/SP em 28 de março último:

“Stock options consiste na possibilidade do empregado comprar ações da

empresa em que ele trabalha, por valor prefixado em valor geralmente menor
que o de mercado, após um período de carência estipulado previamente. Tal
possibilidade decorre da relação de emprego existente entre a empresa e seus
empregados, sugerindo a ocorrência de uma retribuição pelo trabalho.

No entanto, o acréscimo patrimonial percebido decorre de um contrato

mercantil, não cuidando de uma remuneração pelo trabalho realizado pelo
empregado, afastando a incidência da contribuição previdenciária
estabelecida pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91”.

Em igual sentido, da Quinta Turma, AC 0021090-58.2012.4.03.6100, julgado

em 24 de outubro último:

“O Programa de Opção de Compra de Ações (stock options) praticado pela

parte autora constitui relação jurídica distinta da relação de emprego, cuja
adesão depende da voluntariedade dos empregados interessados em assumir
o risco do mercado financeiro, não se traduzindo em espécie de
contraprestação laboral”.

Vê-se, assim, que todos os precedentes judiciais firmados pelo C. Tribunal

Regional Federal a respeito do tema afastam o caráter de remuneração
mesmo quando a ação é ofertada “por valor abaixo de mercado” a
“empregado” (TRF3, AC 0017762-52.2014.4.03.6100).

Na mesma linha entendeu também o Tribunal Regional Federal da 2ª Região,

em decisão proferida pelo Des. Federal Marcus Abraham no caso de
participante do plano da Qualicorp S/A. Para Sua Excelência, “In casu, o
referido Programa (stock options) constitui relação jurídica distinta da relação
de emprego, cuja adesão de pende de voluntariedade dos empregados
interessados em assumir o risco do mercado financeiro, não se traduzindo em
espécie de contraprestação laboral, conforme acima referido, o que afasta a
definição de que as stock options seriam classificadas como remuneração
decorrente do trabalho.”

A ausência de controvérsia no plano judicial sobre o tema resulta notória ao se

verificar que até mesmo em litígios cíveis, relativos a Direito de Família, os
stock options plans também foram considerados de natureza mercantil e, por
isso, compuseram a apuração da meação devida a um dos cônjuges. Nessa
linha, orientação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Os aludidos valores correspondem a ações adquiridas pelo Réu na constância

do casamento. Em que pesem terem sido adquiridas do empregador, devem
ser consideradas como um investimento e não decorrentes de um benefício
salarial concedido pelo empregador. Verifica-se pelo demonstrativo juntado à
fl. 60 que, apesar de ser descontado em folha, é discriminado como compra
de ações, ou seja, o empregado optou por adquirir ações da empresa em que
trabalhava e a partir desse momento passam a ser um investimento como
qualquer outro. As ações não foram a ele entregues como bonificação salarial,
mas sim por ele adquiridas com recursos próprios, com a peculiaridade
apenas de que o valor correspondente à operação de compra era descontada
diretamente de seu demonstrativo de pagamento, como qualquer outra
despesa que tivesse realizado perante o empregador. Portanto, deveriam ter
constado da partilha realizada para chegar-se a uma divisão igualitária, ante a
ausência de qualquer menção desses valores na oportunidade, mesmo que a
título de compensação pelo usufruto do imóvel pela Autora.

Dessa forma, tem a Autora direito à metade das ações adquiridas por meio do
‘Stock Option Plan’, ou seja, aquelas que ultrapassado o período de carência,
já integravam o patrimônio do casal no momento da separação.” (Apelação nº
0112454-12.2008.8.26.0011 - 3ª Câmara de Direito Privado)

Por mais essas razões, de rigor a concessão da segurança.

2.3. Bitributação: necessidade de abatimento de parte do imposto de

renda devido em função de eventual ganho de capital

O equívoco fiscal não se limita à exigência de imposto de renda na situação

em foco como se tivesse sido auferido “rendimento decorrente do trabalho”.

A exigência, de tão esdrúxula, acaba indicando como momento de tributação

a data de aquisição das ações, o que colide contra texto frontal do art. art. 2º
da Lei nº 7.713/88 que “o imposto de renda das pessoas físicas será devido,
mensalmente, a medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem
percebidos ”.

Como se vê, no que concerne às pessoas físicas, por específica disposição

legal, aplicase o chamado “regime de caixa”, pelo qual somente se pode
impor o Imposto de Renda no momento em que há efetiva disponibilidade de
recursos financeiros (ou “disponibilidade econômica”) para o seu pagamento.

Caso o Fisco tivesse respeitado a legislação nesse aspecto, emergiria de forma

flagrante o equívoco do raciocínio fiscal.

É que, nesse caso, seriam exigidos, concomitante e parcialmente sobre o

mesmo montante, (a) o imposto de renda por rendimento do trabalho sobre o
suposto ganho na aquisição das ações e (b) o imposto de renda sobre
eventual ganho de capital quando da venda da ação da mesma ação.

Isso porque a diferença entre o valor da aquisição e o de mercado, que

corresponde à base de cálculo imposta pelo Fisco, também é parte da base de
cálculo devida quando apurado ganho de capital na venda da ação.

Para ilustrar tal situação, figure-se exemplo em que a ação tenha sido
adquirida por $ 1,00 quando sua cotação oficial era $ 1,50 e, adiante, tenha
sido vendida por $ 3,00. Nessa situação, o Fisco entende que a base de
cálculo para aplicação do imposto de renda sobre rendimento do trabalho
seria de $ 0,50, correspondente ao intervalo entre $ 1,00 - $ 1,50. Entretanto,
esse mesmo intervalo é base de cálculo do ganho de capital, que
corresponderá à diferença entre $ 1,00 e $ 3,00.

Tal contexto é mais um sintoma da interpretação absolutamente improcedente

da Fazenda, que, ao reputar que o valor em litígio seria remuneração, acaba
provocando sua tributação duplamente (como remuneração e como ganho de
capital).
Ora, se (i) essa “vantagem financeira” existe no momento do exercício, se (ii)
essa “vantagem financeira” configura “rendimento do trabalho” no momento
do exercício, se (iii) há disponibilidade econômica já no momento do exercício,
ocasionando nesse momento o acréscimo patrimonial tributável, como se
sustentar a tributação desse mesmo acréscimo no momento da venda das
ações?

Nesse caso, o mesmo acréscimo patrimonial existente estaria sendo tributado

duas vezes pelo Imposto de Renda! A bitributação do mesmo acréscimo
patrimonial é inconteste!

E nem se diga que são dois fatos geradores do IR distintos, o “rendimento do

trabalho” e o “ganho de capital”, pois o acréscimo patrimonial é um só.

Não há dúvidas, portanto, quanto ao reconhecimento de que a “vantagem

financeira” é o mesmo acréscimo patrimonial verificado como parte do ganho
de capital na posterior venda das ações.

Diante de tal contexto, caso se repute que o valor em litígio teria natureza de
rendimento oriundo do trabalho e, por isso, estaria sujeito a incidência da
tabela progressiva com limite de 27,5%, de rigor que a quantia exigida do
Impetrante seja abatida do imposto já devido (e pago) sobre esse mesmo
valor.

Em outras palavras, retomando o exemplo acima desenvolvido, o ganho de

capital pago na parte correspondente ao intervalo da base de cálculo de $
1,00 a $ 1,50 deve ser abatido de eventual exigência em desfavor do
Impetrante.

3. Pedido

3.1. Pedido liminar

Em face do exposto, requer-se o deferimento de medida liminar inaudita altera

parte para o fim de se determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de
exigir do Impetrante o imposto de renda sobre supostos rendimentos do
trabalho em razão dos ganhos eventualmente experimentados em função do
exercício das opções de compra de ações no contexto do Plano de Outorga de
Opções de Compra de Ações instituído pela Qualicorp S/A em 3.3.2011.

Em consequência, requer-se que se determine à Autoridade Coatora que se

abstenha da prática de quaisquer atos tendentes à exigência de ditos valores,
tais como apontamento no CADIN, protesto, negativa de certidão de
regularidade fiscal etc.

Para tanto, dispõe-se o Impetrante a apresentar seguro garantia no valor

integral do montante controvertido nos autos, como contracautela do Juízo,
bem como para afastar qualquer risco ao direito da Fazenda.

Em sendo deferida a medida liminar e entendendo este Douto Juízo pela

necessidade de apresentação de garantia como contracautela, requer-se a
concessão de prazo de 10 dias para acostar aos autos a respectiva apólice do
seguro garantia.

Nesse contexto, veja-se que estão presentes os pressupostos exigidos para a

concessão da tutela de urgência.

O fumus boni iuris é deveras robusto, dado que a pretensão ora formulada
está amparada em orientação consolidada dos Tribunais Judiciais, além de
encontrar conforto em interpretação consolidada no âmbito do Tribunal
Superior do Trabalho, inclusive com base nas decisões proferidas pelas 5ª e
24ª Vara Federal desta Subseção Judiciária de São Paulo, bem como da 3ª
Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que reconheceram no âmbito
do mesmo plano de outorga de ações em discussão neste mandado de
segurança seu caráter mercantil e que não se confunde com a
contraprestação pelo trabalho.

O receio de dano irreparável, por sua vez, reside na iminência da exigência de

tais valores do Impetrante.

Dita cobrança pode causar-lhe constrangimentos de diversas ordens, tais

como o apontamento no CADIN e eventual protesto da dívida, eliminando a
viabilidade de obtenção de crédito na praça.

Ademais, potencial autuação fiscal no contexto de ausência de liminar

suspensiva da exigibilidade implicaria o provável incremento do suposto
tributo devido em 75% (multa de ofício), exasperando sobremaneira o valor
exigido.

Presentes, portanto, os requisitos, de rigor o deferimento do pedido liminar.

3.2. Pedido final

Na sequência, requer-se a notificação da Autoridade Coatora, a intimação do

Ministério Público Federal, bem como, ao final, o julgamento de procedência
da demanda, com a concessão da segurança para o fim de se determinar à
Autoridade Coatora que se abstenha de exigir do Impetrante o imposto de
renda sobre supostos rendimentos do trabalho em razão dos ganhos
experimentados em função do exercício das opções de compra de ações
oriundas do Contrato de Opção de Compra de Ações firmado com Qualicorp
S/A, com base no Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações instituído
pela última, com o reconhecimento, ao final, de que os ganhos oriundos de
stock options não são rendimento do trabalho.

Em consequência, requer-se que se determine à Autoridade Coatora que se

abstenha da prática de quaisquer atos tendentes à exigência de ditos valores,
tais como apontamento no CADIN, protesto, negativa de certidão de
regularidade fiscal etc.

Caso assim não se entenda, requer-se, ao menos, a concessão da segurança

para o fim de se determinar à Autoridade Coatora que:
a) abata do imposto de renda que reputa devido quando da aquisição das
ações da Qualicorp S/A o montante correspondente ao imposto exigido (e já
recolhido), bem como eventuais novos recolhimentos futuros em razão de
ganho de capital apurado quando de eventual venda das ações na parte em
que bitributado (diferença entre o valor de aquisição das ações e sua cotação
em bolsa no dia da compra); ou, ao menos, b) reconheça o direito de crédito
do Impetrante correspondente ao imposto de renda pago em função do ganho
de capital quando da alienação das ações a terceiros, montante a ser reavido
pelo Impetrante mediante compensação administrativa ou expedição de ofício
precatório, a seu critério.

Ademais, atesta a autenticidade na forma do art. 425, IV, do Novo Código de

Processo Civil.

...

2. TESE JURÍDICA: EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA CÍVEL DA

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO – SP

[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa

Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido liminar inaudita altera parte contra ato ilegal a ser praticado pelo
Ilustre Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil em São
Bernardo do Campo - SP, integrante da União, notificável na [endereço], pelas
razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

Fatos

A Impetrante tem por objeto social, dentre outros, a industrialização e a

comercialização de produtos têxteis e não tecidos, estando, portanto, sujeita à
exigência da COFINS e da Contribuição ao PIS.

No contexto das Leis Complementares nos 7/70 e 70/91, a exigência de tais

tributos se dava sobre o faturamento, assim entendido como as receitas
oriundas das vendas de mercadorias e da prestação de serviços. A Lei nº
9.718/98 e as Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, por sua vez, pretenderam
estender a materialidade faturamento para todas as receitas auferidas pela
pessoa jurídica.

Esse contexto pretérito deu origem a questionamentos judiciais já formulados

a tempo e modo pela Impetrante, com vistas a excluir da base de cálculo de
ambos os tributos incidentes sobre a venda, notadamente o ICMS, dado que o
valor correspondente a tais exações não configura faturamento do
contribuinte, mas, na essência, receita em favor do Poder Público.

Com o advento da Lei nº 12.973/14, a materialidade dos tributos foi

textualmente alterada. Antes, a redação original do art. 1º das Leis nos
10.637/02 e 10.833/03 previa a incidência sobre “o faturamento mensal”;
agora, a exigência se dá “sobre o total das receitas auferidas no mês pela
pessoa jurídica”, conforme nova redação do dispositivo.

A base de cálculo sofreu alterações igualmente sensíveis.

Para os fins da presente discussão, a mais sensível e emblemática,

definitivamente, é a mudança prevista pelo artigo 2º da Lei nº 12.973/2014, o
qual passou a estabelecer textualmente que os tributos incidentes sobre a
receita estão contemplados no valor correspondente à própria receita bruta.

Tal alteração foi positivada no âmbito do Decreto-Lei nº 1.598/77 nos

seguintes termos:

“Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de
2014)

[…] § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os

valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do
caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações
previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973,
de 2014)”.

A estrutura legislativa anterior não dispunha que a receita bruta era

incrementada pelos tributos incidentes sobre a venda. A nova legislação, por
sua vez, tornou explícita dita inclusão, passando a contemplar em lei “os
tributos sobre ela incidentes” (artigo 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77,
incluído pela Lei nº 12.973/14). Logo, houve, na verdade, instituição de nova
base de cálculo pela Lei 12.973/2014, conforme demonstrado acima.

Por fim, antes a base de cálculo prevista na legislação correspondia ao “total

das receitas”, compreendendo a “receita bruta da venda de bens e serviços
nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas
auferidas pela pessoa jurídica”, conforme redação original do § 1º do art. 1º
das nos 10.637/02 e 10.833/03; agora, tal dispositivo traz outro parâmetro,
pontuando que a base de cálculo consiste no “total das receitas”, que passo a
compreender “a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto - Lei no 1.598,
de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa
jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor
presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15
de dezembro de 1976”.
Tais alterações podem ser visualizadas de forma sintetizada no quadro abaixo:

Materialidade Base de cálculo Inclusão de

tributos na base
de cálculo
" faturamento " receita bruta da
mensal, assim venda de bens e
entendido o total serviços nas Sem previsão
Contexto antigo
das receitas operações em expressa
(Leis 10.637/02 e
auferidas pela conta própria ou
10.833/03)
pessoa jurídica, alheia e todas as
independentemen demais receitas
te de sua auferidas pela
denominação ou pessoa jurídica."
classificação
contábil."

" total das receitas " receita bruta de

auferidas no mês que trata o art. 12
pela pessoa do Decreto - Lei n
Lei 12.973/14
jurídica, o 1.598, de 26 de Previsão expressa
independentemen dezembro de
te de sua 1977, e todas as
denominação ou demais receitas
classificação auferidas pela
contábil." pessoa jurídica
com os seus
respectivos
valores
decorrentes do
ajuste a valor
presente de que
trata o inciso VIII
do caput do art.
183 da Lei n o
6.404, de 15 de
dezembro de
1976."

Portanto, (a) até o advento da Lei nº 12.973/14, a materialidade da COFINS e

da Contribuição ao PIS era o faturamento (por vezes com a pretensão legal de
extensão para todas as receitas), sem previsão textual de inclusão dos
tributos incidentes sobre o valor da venda ou do serviço; ao passo que (b) a
partir de então, a legislação prevê textualmente a alteração da materialidade
para receita e passa a contemplar comando expresso de inclusão na base de
cálculo dos tributos o valor correspondente aos tributos incidentes sobre a
receita (inclusive o ICMS).
Diante de tais alterações perpetradas pela Lei 12.973/14 nos aspectos
nucleares dos tributos em foco se faz necessária nova Provocação ao Poder
Judiciário.

Isso porque, mesmo nesse novo estado de Direito, provocado pelas alterações
promovidas pela Lei nº 12.973/14, a COFINS e a Contribuição ao PIS não
podem ser exigidas sobre o montante correspondente ao ICMS devidos em
razão das receitas auferidas pela Impetrante.

Assim, serve o presente mandamus para que seja reconhecido o direito líquido
e certo da Impetrante de excluir da base de cálculo da Contribuição ao PIS e
da COFINS os valores correspondentes ao ICMS por ela devido no período de
vigência da Lei nº 12.973/2014 (competência de janeiro de 2014 em diante).

Direito

Conforme exposto linhas acima, a exigência da Contribuição ao PIS e da

COFINS sofreu alterações com o advento da Lei nº 12.973/14.

Até então, ambas as contribuições incidiam sobre o faturamento, conforme

previsão ora revogada do art. 1º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03: “A
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a
incidência não - cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal,
assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

A partir de tal marco legislativo, o ordenamento jurídico nacional passou a

prever a exigência de ambos os tributos sobre a receita (e não mais sobre o
faturamento) e a contemplar previsão expressa de que ditas contribuições
passariam a incidir inclusive sobre os tributos incidentes sobre as receitas
auferidas pelo contribuinte, leia-se, o ICMS e o ISS.

É o que se infere da nova redação, outorgada pelo art. 55 da Lei nº 12.973/14:

“A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a
incid ência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês
pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil”.

Ademais, o artigo 2º da mesma Lei nº 12.973/14 passou a prever

textualmente que os tributos incidentes sobre a receita estão contemplados
no valor correspondente à própria receita bruta, consoante essa recente
dicção legal: “Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes
[…]”.

Esse novo estado de Direito, no entanto, não é bastante para legitimar a

pretensão da Autoridade Coatora de incluir o ICMS na base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da COFINS.

Tal se dá, sobretudo, porque o fundamento de validade para a definição da

base de cálculo de ambas as ações tem assento constitucional.
E a Constituição não sofreu qualquer alteração legislativa recente. O suporte
constitucional para a incidência da COFINS e da Contribuição ao PIS autoriza a
exigência de ambos os tributos apenas e tão somente sobre as receitas
auferidas pelo contribuinte, grandeza que não contempla os tributos
incidentes sobre a venda.

Eis a redação do artigo 195, I, da Constituição Federal, vigente desde 1988:

“Artigo 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de

forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da

lei, incidentes sobre:

[...] b) a receita ou o faturamento” (g.n.)

Assim, o núcleo do critério material da incidência corresponde a receita ou

faturamento.

No regime da Lei nº 12.973/14, é expressa e deliberada a opção legislativa

pela incidência dos tributos sobre a receita auferida pela pessoa jurídica.

Por receita entende-se o “ingresso ou entrada derivado das atividades

empresariais em que esse patrimônio seja explorado (receitas de vendas de
mercadorias, por exemplo) ou da aplicação de bens desse patrimônio (juros de
aplicações financeiras, por exemplo)”.

Geraldo Ataliba e Cleber Giardino traçam os atributos indispensáveis à

configuração da materialidade receita, assentando que deve haver “acréscimo
patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele –
patrimônio - , portanto, não se podem considerar integradas importâncias que
apenas “transitem” em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes
pertençam em caráter definitivo.” (g.n.)

Pautados nessa premissa, concluem que “meros ingressos, ou meras

‘entradas’ não compõem o faturamento, constituem singelos fluxos de
recursos financeiros que, entretanto, não configuram receitas”.

Na mesma linha, AIRES FERNANDINO BARRETO leciona:

“É comum que leigos confundam o conceito de ingresso (ou entradas) com o

conceito de receita. Impõe-se distingui-los.

Nem todos os recursos que entram nos cofres da empresa são receitas.

Os recursos que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos cofres públicos)
podem ser de duas espécies: os que configuram receitas e os que se
caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das Finanças, recebem a
designação de movimentos de fundo ou de caixa). Receitas são entradas que
modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos envolvem
tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros (recursos que
integram o patrimônio de outrem). São aqueles recursos que não importam
modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem
pertencem. Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento
novo e positivo, são receitas […]” (g.n.).

Portanto, o conceito de receita está intrinsecamente atrelado à configuração

dos seguintes atributos:

(i) “Nem todos os recursos que entram nos cofres da empresa são receitas”.

(ii) ”Receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa,

incrementando-o”.

(iii) “Ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a

terceiros (recursos que integram o patrimônio de outrem)”.

(iv) “Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e

positivo, são receitas (…)”.

Em outras palavras, receita é entrada definitiva.

Assim, não há dúvidas de que o ICMS jamais poderia integrar a base de

cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, na medida em que, por apenas
transitarem pelo caixa do contribuinte, tal tributo não se enquadra no conceito
de receita, detidamente explorado acima.

Portanto, o § 5º do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, alterado pela Lei nº

12.973/2014, que incluiu na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, está
em completa dissonância com o conceito de receita.

De fato, não há como considerar o valor correspondente ao ICMS como

integrativo da receita da Impetrante, pois tal montante entra transitoriamente
com um único destino: o pagamento do próprio ICMS!!

Bem por isso, o ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS não se
enquadra no conceito de receita, na medida em que, por apenas transitar nas
contas do contribuinte – já que será canalizado aos cofres do Estado – não
preenche os atributos indispensáveis à configuração da materialidade receita.

E tendo a Contribuição ao PIS e a COFINS como materialidade a receita

(conceito previsto pelo direito privado – artigo 110 do Código Tributário
Nacional), suas bases de cálculo jamais poderiam contemplar os valores
relativos ao ICMS devido.

Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema.

A controvérsia quanto à inclusão ou não dos impostos na base de cálculo da

Contribuição ao PIS e da COFINS foi dirimida pelo Plenário do Excelso Pretório
em 08.10.2014, por ocasião do julgamento do RE 240.785, conforme se infere
de sua ementa:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não

bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional
inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência
de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que
relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação
de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao
conceito de faturamento.

(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em

08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-
02762-01 PP-00001) (g.n.)

O voto condutor, do Ministro Marco Aurélio, acentua com clareza a

impossibilidade de se exigir o PIS e a COFINS sobre o montante
correspondente aos tributos incidentes na venda, dada a ausência de signo de
riqueza a justificar tributação:

“difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem,

ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como
é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não
tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da
Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida
no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal”
[…] “se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da
mercadoria” (g.n.).

A medida de riqueza a que alude a Corte Suprema consiste na imposição

constitucional de existência de capacidade contributiva para a imposição de
exações tributárias como a COFINS e a Contribuição ao PIS.

Deveras, a capacidade contributiva deve ser mensurada de forma objetiva, no

sentido de que o legislador infraconstitucional deve associar a determinado
fato a presunção absoluta de que o sujeito passivo possui condição econômica
para suportar a obrigação. Ou, segundo Carrazza, parafraseando Alfredo
Augusto Becker, deve optar por “fatos que, a priori, fazem presumir que quem
os realiza tem riqueza suficiente para ser alcançado pelo imposto específico”
(g.n.).

Por ser de mensuração objetiva, o princípio da capacidade contributiva se

expressa na opção desse fato que faz presumir a riqueza, conhecido como
fato-signo presuntivo de riqueza ou, simplesmente, signo de riqueza. Se a
avaliação da capacidade contributiva envolve critério objetivo, mas não está
ao alvedrio do legislador, que não pode estabelecer tributo que acarrete
desvinculação do valor devido com a capacidade contributiva do sujeito
passivo, só resta ao signo presuntivo de riqueza a opção de se associar à base
de cálculo do tributo. Dito de outro modo, a base de cálculo deve espelhar o
signo de riqueza do tributo, que tem estreita conexão com a sua
materialidade.
No caso em foco, o ICMS pago pelo contribuinte não pode ser classificado
como riqueza por ele auferida, já que desde a realização da venda da
mercadoria esse valor já era devido ao Poder Público.

E se a mais alta Corte do Judiciário já definiu que o conceito de receita não

pode abarcar o ICMS, é nítido que a alteração legislativa promovida pela Lei nº
12.973/14 encontra-se em total dissonância com a jurisprudência firmada.

Ora, ausente fundamento constitucional para a exigência de PIS e de COFINS

sobre os tributos incidentes sobre a venda, pouco importa a disciplina da
matéria no plano infraconstitucional: previsão em lei que determine a inclusão
do ICMS nas bases de cálculo das contribuições esbarrará, naturalmente, na
ausência de lastro constitucional para tanto.

Em outras palavras, se a autorização constitucional é para exigência sobre

receita e se receita, de acordo com a orientação do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, não contempla os tributos incidentes sobre a venda, a
Constituição não autoriza a exigência de PIS e de COFINS sobre o montante
correspondente ao ICMS.

Assentada a interpretação constitucional, qualquer previsão legal que venha a

dispor em sentido contrário é naturalmente inválida, sob pena de se subverter
a hierarquia normativa que assegura à Constituição o papel de proeminência
no ordenamento jurídico brasileiro.

Pautada nessas premissas, a jurisprudência vem afastando a exigência do PIS

e da COFINS sobre os tributos incidentes na venda no regime da Lei nº
12.973/14.

Nessa linha, o entendimento do E. Tribunal Regional Federal da Terceira

Região:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS e ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. LEI 10.637/2002 E
10.833/2003.

1. Consolidada a jurisprudência desta Turma no sentido de que a entrada em

vigor do artigo 119, da Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de
cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS.
2. No mais, consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o
exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014.
3. Cumpre acolher, pois, a orientação da Turma, firmada a propósito do ISS e
ICMS.
4. Apelação provida.

(Terceira Turma, Apelação Cível 0005351-81.2014.4.03.6130, Rel.

Desembargador Federal Carlos Muta, julgado em 01/12/2016)
No mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. LEI N.º

12.973/2014. ALARGAMENTO DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA.
IMPOSSIBILIDADE.

1. O pedido de antecipação da tutela recursal, fica prejudicado em razão da

cognição exauriente realizada no presente julgamento.
2. A Lei n.º 12.973/2014 inseriu o § 5º ao art. 12 do Decreto-lei n.º 1.598/1977,
alargando o conceito de receita bruta.
3. A superveniência de Lei, modificando o conceito de receita bruta, não tem o
condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou,
naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito
de faturamento ou de receita bruta.
4. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento
decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela
parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da
pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.

[...]

(Terceira Turma, Apelação Cível 0003643-52.2015.4.03.6100, Rel.

Desembargador Federal Nelton Dos Santos, julgado em 28/04/2016).

Em igual sentido, o entendimento esposado pelo E. Tribunal Regional Federal

da Quarta Região:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.
EXCLUSÃO DO ICMS.

1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE nº

240.785, de relatoria do Min. Marco Aurélio, reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por
violação ao art. 195, inc. I, alínea "b", da Constituição Federal, ao
entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm natureza
de faturamento.
2. A Medida Provisória nº 627/13, posteriormente convertida na Lei nº
12.973/14, alterou o conceito de receita bruta para fins de incidência do
imposto de renda da pessoa jurídica, passando a prever, expressamente, a
inclusão na sua base de cálculo dos tributos sobre ela incidentes. Na
sequência, alterou a legislação do PIS e da COFINS, incorporando a ela,
indiretamente, o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei
nº 1.598/77.
3. Ao assim proceder, o legislador ordinário contrariou o que decidido pelo
Pretório Excelso no RE nº 240.785, maculando de inconstitucionalidade a
legislação do PIS e da COFINS.
4. Suscitado incidente de arguição de inconstitucionalidade da expressão "de
que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977",
contida no art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98, no § 1º do art. 1º da Lei nº
10.637/02 e no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.833/03. (g.n.)

(Apelação Cível nº 5032663-08.2014.404.7200, Segunda Turma, Relator

Otávio Roberto Pamplona, julgado em 17/11/2015)

Assim, conforme já reconheceu o Supremo Tribunal Federal e vêm endossando

os Tribunais Regionais, se o valor destinado ao pagamento do ICMS é mero
ingresso transitório com destinação certa (Fazendas Estaduais), a despeito das
recentes alterações legislativas, não há que se falar na sua inclusão na base
de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, pois não tem natureza de re
ceita.

3. Pedidos

3 .1. Pedido liminar

Em face do exposto, requer-se o deferimento do pedido liminar inaudita altera

parte para que seja assegurado à Impetrante o direito de excluir o ICMS da
base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, suspendendo-se a
exigibilidade do crédito tributário em questão, nos termos do artigo 151, IV, do
Código Tributário Nacional.

Justifica-se o presente requerimento por estarem presentes os requisitos

necessários ao seu deferimento.

O fumus boni iuris decorre das razões de direito acima expostas, em especial
do posicionamento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinário nº 240.785, que vem sendo endossado por
jurisprudência recente dos Tribunais Regionais, no sentido da
inconstitucionalidade do cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da
COFINS e da Contribuição ao PIS.

O periculum in mora se encontra presente na medida em que, sem amparo da

medida que suspenda a exigibilidade da exação em comento, a Impetrante
estará sujeita a atos de constrição por parte da Autoridade Coatora, na
eventualidade de parar de recolher os tributos sobre base que julga ilegal e
inconstitucional.

Ora, em um mercado verdadeiramente competitivo e de margens reduzidas, a

exigência indevida de tributo provoca verdadeiro prejuízo concorrencial,
expondo a Impetrante a situação de verdadeira dificuldade frente aos seus
pares.

E, uma vez desembolsados tais valores, o prejuízo será revertido apenas após
longo intervalo de tempo.

É que, uma vez efetuado o pagamento das quantias em discussão, a

restituição desse montante só poderá ocorrer mediante compensação com
tributos vincendos, o que, entretanto, só é possível após o trânsito em julgado
do presente feito, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
Bem se vê, portanto, que os efeitos do indeferimento do pedido liminar são
manifestos e perenes em desfavor da Impetrante.

Em um País em que as demandas judiciais tomam décadas até o seu

encerramento, pode-se dizer que o resultado econômico perseguido só poderá
ser atingido muitos anos adiante.

Nesse sentido, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, da Primeira Turma do

Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a Medida Cautelar nº 19.478 decidiu:

“TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA QUE OBJETIVA CONFERIR EFEITO

SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO ADMITIDO NO TRIBUNAL DE
ORIGEM. HIPÓTESE EXCEPCIONAL CARACTERIZADA. ICMS. INCLUSÃO NA BASE
DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL EM
CONSOLIDAÇÃO NO STF. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA
MEDIDA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO E PERIGO NA DEMORA DA
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MEDIDA CAUTELAR JULGADA PROCEDENTE,
MANTIDA A LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA. PREJUDICADO O
JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL. [...]

7. Quanto ao periculum in mora, este decorre da expectativa de recolhimentos

tributários quiçá indevidos, cuja repetição, como se sabe, é custosa,
demorada e difícil. 8. Medida Cautelar julgada procedente, mantendo-se a
liminar concedida. Prejudicado o julgamento do Agravo Regimental da
FAZENDA NACIONAL.” (MC 19.478/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 06/02/2013) (g.n.).

Na mesma linha, AgRg na MC 12.927/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª

Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 20.09.2007, DJ 17.10.2007:

“Clara a existência do periculum in mora, uma vez que, até se resolver a

pendência jurisdicional que se coloca entre as partes, a agravante poderá ver-
se obrigada a realizar o pagamento de valor que, sem uma análise exauriente,
possa não corresponder à realidade, ou mesmo ter seus bens penhorados por
conta disso, ou ainda, a sua conseqüente inscrição no CADIN, trazendo efeitos
deletérios à imagem objetiva da pessoa jurídica”. (g. n.)

Ainda, caso não seja deferido o presente pedido e, não submetendo a

Impetrante tais valores à tributação, será ela autuada, com o lançamento da
multa de 75% sobre o montante principal acrescido de juros, o que lhe
causará inúmeros prejuízos.

Deveras, caso não se curve ao entendimento do Fisco, sem a proteção

jurisdicional ora requerida, há risco iminente da inscrição da Impetrante no
CADIN e de ajuizamento de execução fiscal, com todos os atos de constrição
atinentes a tal expediente.

Por derradeiro, não sobressai qualquer prejuízo à União na medida em que, na

remota hipótese de serem declarados devidos tais valores, a parte adversa
poderá promover a cobrança do que entender de direito, acrescido da
competente correção monetária.
3. 2. Pedido final

Na sequência, requer-se a notificação da Autoridade Coatora, a notificação do

Ministério Público Federal, bem como que, ao final, seja julgado procedente o
pedido com a concessão definitiva da ordem, reconhecendo-se à Impetrante o
seu direito líquido e certo de excluir da base de cálculo da Contribuição ao PIS
e da COFINS o valor correspondente ao ICMS por ela devido a partir do
advento das alterações legislativas promovidas pela Lei nº 12.973/14
(competência de janeiro de 2014 em diante).

Requer-se, ainda, seja reconhecido o seu direito ao crédito tanto dos

recolhimentos efetuados desde a competência janeiro de 2014, quanto dos
valores que venham a ser recolhidos no curso desta demanda, montante que
deverá ser acrescido da SELIC, conforme autoriza a legislação pertinente, para
posterior e eventual exercício do direito de compensação perante a Receita
Federal do Brasil.

Declara-se a autenticidade de todos os documentos que acompanham a

presente peça, nos termos do artigo 425, IV, do Código de Processo Civil, e
protesta-se pela posterior juntada de instrumento de procuração nos termos
do artigo 104, § 1º do Código de Processo Civil.

,,,

3. TESE JURÍDICA: EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DO

VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS-ST GRAVADO NA VENDA DO
FORNECEDOR;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP

[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa

Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido liminar inaudita altera parte contra ato ilegal a ser praticado pelo
Ilustre Sr. Delegado Especial de Administração Tributária da Receita Federal do
Brasil em São Paulo, integrante da União, notificável na [endereço], pelas
razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

1. Breve resumo da pretensão judicial ora formulada

A Impetrante adquire bens sujeitos a exigência do ICMS no regime de
substituição tributária. Seu fornecedor indica o valor do imposto estadual na
nota e providencia seu recolhimento, que supre a necessidade de pagamento
de ICMS nas próximas operações de venda dessa cadeia econômica.

Segundo entendimento oficial, o valor do ICMS-ST não compõe a base de

cálculo do PIS/COFINS do fornecedor nem a base para creditamento escritural
pela Impetrante em razão da aquisição dos bens para revenda.

Para o Fisco, o valor do ICMS-ST não compõe o cálculo para o crédito pois se
trata de imposto devido pela Impetrante, e não pelo fornecedor, ainda que o
fornecedor seja responsável pelo adiantamento de tais valores ao Estado.

Ora, se o ICMS é custo jurídico da Impetrante (imposto por ela devido),

naturalmente integra o preço de revenda dessa mercadoria ao fornecedor. Em
consequência, o montante recolhido antecipadamente pelo Fisco deve ser
excluído da base de cálculo do PIS/COFINS devido na revenda pela Impetrante.

Caso não se exclua o valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo do

PIS/COFINS devido pela Impetrante na revenda, ao menos o crédito pela
aquisição dessa mercadoria do fornecedor deve ser apurado inclusive sobre o
imposto estadual.

É que, do contrário, de um lado o ICMS-ST não dá direito a crédito e, de outro,

naturalmente compõe o preço de venda. Isso é simples de ser visualizado se
uma mercadoria é adquirida e revendida pelo mesmo preço. Nessa situação,
embora PIS e COFINS devam ser não cumulativos, a base para o crédito é
inferior à base para a exigência dos tributos na revenda. A diferença é
exatamente o valor do ICMS-ST, que contamina as contribuições exigidas na
revenda, onerando exagerada e indevidamente a receita da Impetrante.

A situação dos autos, portanto, é ainda mais flagrante do que a de exclusão

do ICMS convencional da base de cálculo do PIS/COFINS. No caso em exame,
se não afastado o montante correspondente ao ICMS-ST, a Impetrante é
onerada em excesso e verdadeiramente paga conta relevante porque o
imposto estadual é antecipado pelo fornecedor.

Enfim, esse excesso precisa ser afastado, o que pode se dar (a) excluindose o
ICMS-ST da base de cálculo na revenda pela Impetrante ou (b) assegurando-se
direito a crédito sobre esse montante na aquisição do bem. Qualquer outra
solução é iníqua, injusta e impõe exagerado e indevido ônus sobre a
Impetrante.

É o que se passa a expor.

2. ICMS-ST na composição da base de cálculo do PIS/COFINS

A Impetrante é dedicada principalmente ao comércio varejista de itens

variados, estando muitos deles, quanto ao recolhimento do ICMS, sujeitos ao
regime da substituição tributária “para frente” (ICMS-ST), segundo o qual o
fornecedor da Impetrante recolhe o imposto das etapas futuras, embutindo no
preço da mercadoria o valor do ICMS recolhido presumidamente.

Desse modo, para adquirir o bem para a revenda, a Impetrante “paga o

preço” da própria mercadoria, somado ao ICMS-ST recolhido pelo fornecedor,
relativo às operações futuras, compondo os valores somados o efetivo valor
pelo qual a mercadoria é vendida.

No tocante à contribuição ao PIS e à COFINS, a Impetrante está submetida ao

regime de recolhimento não cumulativo instituído pelas Leis nos 10.637/2002
e 10.833/2003, respectivamente.

Dentre as hipóteses que dão direito a crédito encontra-se a despesa com bem
adquirido para revenda, tais como as mercadorias adquiridas para revenda
pela Impetrante.

Desta feita, nos termos da legislação de regência, a apuração do crédito

calculado sobre o valor do bem adquirido para revenda, nos casos das
mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária acima
comentado, englobaria também o custo do imposto recolhido na condição de
substituto, tendo em vista que este é englobado no preço pelo fornecedor.

No entanto, a Receita Federal do Brasil tem adotado o entendimento de que,

no que concerne às mercadorias sujeitas ao ICMS por substituição tributária
recolhido antecipadamente, o referido imposto não poderia servir de base
para o cálculo do crédito de PIS/COFINS.

Este entendimento foi consolidado por meio de reiteradas Soluções de

Consulta, conforme as abaixo apontadas:

Processo de Consulta n° 12/2012.

ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep

EMENTA: ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE

CREDITAMENTO PELO SUBSTITUTO QUE ADQUIRE MERCADORIAS PARA
REVENDA. No cálculo do crédito a ser descontado do montante da
Contribuição para o PIS/Pasep devida, o ICMS substituição tributária (ICMS-ST)
pago pelo adquirente na condição de substituto não integra o valor das
aquisições de mercadorias para revenda, por não constituir custo de
aquisição, mas uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte
substituído, na saída das mercadorias. Consequentemente, o substituto
tributário não pode creditar-se do valor do ICMS-substituição tributária que foi
recolhido por ele em guia distinta quando da entrada da mercadoria em seu
estabelecimento e que se refere a operações posteriores.”

(Data da decisão: 22/02/2012)

***

Processo de Consulta n° 160/2012

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
EMENTA: NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO DE
RÉDITO. O ICMS recolhido em regime de substituição tributária não integra o
usto de aquisição das mercadorias, pois representa uma mera antecipação o
imposto devido pelo contribuinte substituído. Por esse motivo, o ICMS-ST não
compõe a base de cálculo dos créditos a serem descontados do valor apurado
da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas pelo contribuinte
substituído.

(Data da decisão: 14/07/2012)

Além de outras soluções de consulta neste sentido1, em 2014 foi publicada a

Solução de Consulta COSIT n° 106, de 11 de abril de 2014, na mesma linha,
veja-se:

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins

ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS. NÃO CUMULATIVIDADE. No
regime de apuração não cumulativa, o valor do ICMS, incidente na aquisição,
integra a base de cálculo da Cofins para fins de crédito, faz parte do custo de
aquisição do bem ou serviço, nos termos do inciso II do § 3º do art. 8º da
Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004. A pessoa jurídica poderá descontar
créditos, inclusive de ICMS, calculados com base no custo de aquisição de
mercadoria adquirida para revenda, inciso I do art. 3º da Lei nº 10.833, de
2003. O ICMS substituição tributária (ICMS-ST), pago pelo adquirente na
condição de substituto, não integra o valor das aquisições de mercadorias
para revenda, por não constituir custo de aquisição, mas uma antecipação do
imposto devido pelo contribuinte substituído na operação de saída da
mercadoria. Sobre a parcela do ICMSST, não poderá a pessoa jurídica
descontar créditos de Cofins. Dispositivos Legais: Art. 150 da CF/88; arts. 9º,
10 e 13 da Lei Complementar nº 87, de 1996; arts. 3º e 66 da Lei nº 10.637,
de 2002; art. 8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 2004; Instrução
Normativa SRF nº 594, de 2005; Parecer Normativo CST nº 70, de 1972
(Publicado no DOU 22.03.1972); Parecer Normativo CST nº 77, de 1986 (DOU
28/10/86).

Na ocasião, a Receita Federal do Brasil entendeu que “o ICMS-ST recolhido

antecipadamente pelo substituto, que no caso concreto confunde - se com a
figura do substituído, não pode compor o custo de aquisição da mercadoria,
pois esse valor, embutido no montante pago pela adquirente, corresponde
exatamente ao valor do imposto que a substituída deixará de recolher aos
cofres estaduais no instante em que efetuar a operação de venda. Imaginar o
contrário, seria admitir a possibilidade de apuração de crédito sobre o imposto
devido pela substituída e recolhido antecipadamente”.

Ademais, asseverou-se, naquela ocasião que “o ICMS substituição tributária,

instituído quer através de convênio entre os estados, quer pela legislação
interna de cada ente federado, tem caráter de um imposto pago
antecipadamente, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente. Por esta
forma, o ICMS-ST, no caso de haver sido recolhido pela substituída na
condição de responsável tributária, compõe a base de cálculo da contribuição
devida no momento em que ocorrer a operação de venda. Frise-se, o imposto
recolhido nesta modalidade não compõe o custo de aquisição da mercadoria”.
(g.n.)

Afirmou-se, ainda, que “entendimento aqui esposado coaduna-se com aquele

trazido pela Instrução Normativa SRF nº 594, de 26 de dezembro de 2005, a
qual dispôs sobre a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/Pasep e
da Cofins sobre os produtos que menciona. Ao tratar dos créditos decorrentes
de aquisições, seu art. 26 estabeleceu que o ICMS-ST não integra o custo de
aquisição de bens”.

De acordo com a IN RFB n° 1.434/2013, que alterou a IN RFB n° 1.396/2013, a

Solução de Consulta COSIT possui efeitos vinculantes, do que se infere que a
Receita Federal do Brasil, hoje, tem entendimento vigente afastando a
viabilidade da inclusão do ICMS recolhido antecipadamente na apuração do
crédito oriundo da aquisição de mercadoria para revenda.

Nesse contexto, não resta dúvida de que, no entender da Impetrada, o ICMS-

ST, recolhido pelos fornecedores da Impetrante cuida de verdadeira
antecipação do ICMS devido por ela na venda subsequente, e, como tal,
compõe o preço da mercadoria que será por ela revendida. Trata-se de
conclusão capital para o desfecho da presente demanda.

Do mesmo modo, a jurisprudência consolidou entendimento no sentido de que

o ICMS recolhido no regime de substituição tributária é custo do adquirente
(no caso, a Impetrante), e não do vendedor. Em outras palavras, o vendedor
aliena a mercadoria, grava o ICMS-ST na nota e o recolhe, mas o ônus
econômico e jurídico é do adquirente.

Nessa linha, ilustrativamente, orientação do Tribunal Regional Federal da

4ª Região:

“O ICMS recolhido em regime de substituição tributária representa uma

antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído/impetrante, não
integrando o custo de aquisição das mercadorias. Explico:
O contribuinte substituto (importador/fabricante/fornecedor vendedor), além
de recolher o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria,
recolhe (antecipadamente) o ICMS que será devido pelo adquirente do
produto (contribuinte substituído/revendedor) quando este vier a revender a
mercadoria ao consumidor final.

Ao contribuinte substituído compete então, quando adquire a mercadoria para

revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago
antecipadamente a título de ICMS-substituição (ICMS-ST).

Tal valor não representa custo de aquisição, mas encargo que irá incidir no
momento da revenda da mercadoria ao consumidor final. (…)

Destarte, o substituído tributário/revendedor não pode se creditar de uma

parcela que integra o seu faturamento, já que sobre faturamento há
pagamento de contribuição e não cabe desconto de crédito não previsto em
lei.

De fato, o legislador adotou o método subtrativo indireto para a consagração

da não cumulatividade, autorizando o contribuinte a deduzir da contribuição
devida créditos especificados na lei, apurados mediante incidência de alíquota
pré-determinada incidente sobre bens também previamente determinados.
Ademais, o ICMS-ST é tributo recuperável, uma vez que vai ser embutido
(contabilizado) no preço praticado pelo contribuinte substituído quando da
revenda do produto ao consumidor final (..)”

Extrai-se da jurisprudência e do consolidado entendimento da Autoridade

Coatora, portanto, que o ICMS-ST é parcela que integra o faturamento do
adquirente (no caso, a parte Impetrante). Logo, naturalmente esse valor, que
corresponde a custo da Impetrante, e não daquele que lhe vendeu a
mercadoria, igualmente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da
COFINS devidos pela primeira.

Um exemplo trivial demonstra a procedência desse raciocínio.

Suponha-se que determinada mercadoria tenha sido alienada à Impetrante

por R$ 1.000, sendo R$ 300 o montante correspondente ao ICMS devido no
regime de substituição tributária. A legislação determina a exclusão desse
valor da base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo vendedor (logo, a base de
cálculo dessa venda será de R$ 700). O crédito a ser apurado pela Impetrante
terá como parâmetro os mesmos R$ 700. Caso esse bem seja revendido pela
Impetrante pelos mesmos R$ 1.000, a base de cálculo das contribuições
corresponderá a R$ 1.000. Isso significa que, para uma compra e posterior
revenda pelo mesmo valor, o montante do crédito será sobremaneira inferior
às contribuições devidas. E essa diferença corresponde exatamente ao ICMS-
ST, que não é base para crédito (por ser custo da Impetrante, e não de seu
fornecedor), mas é base para a venda.

Demonstrado que o ICMS-ST compõe o faturamento da Impetrante segundo

orientação oficial do Fisco e entendimento da jurisprudência, a conclusão é de
que tal valor (montante correspondente ao ICMS-ST recolhido pelo fornecedor
da Impetrante) deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

É o que se passa a demonstrar.

3. Objeto do feito: Advertência necessária

Antes de adentrar às razões que fundamentam a segurança ora pleiteada,

vem a Impetrante destaca que não se busca, neste mandamus, discutir a
inclusão ou não do ICMS próprio na base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS.

Diz-se ICMS próprio aquele recolhido pela Impetrante diretamente aos Estados
em virtude de suas operações de venda.

A discussão ora posta ao crivo deste d. Juízo diz respeito, estritamente, ao

ICMS-ST que é recolhido pelos fornecedores das mercadorias adquiridas para
revenda pela Impetrante, cujo montante, incorporado ao preço do bem
revendido, infla indevidamente a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da
COFINS por ela devido.

4. Da incompatibilidade do ICMS-ST ao conceito de receita

A Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998, alargou a base

de cálculo possível das contribuições sociais, dando nova redação ao artigo
195, I, da Constituição Federal, acrescentando o vocábulo receita à sua alínea
“b”, verbis :

“Artigo 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de

forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da

lei, incidentes sobre:

[...] b) a receita ou o faturamento” (g.n.)

Por receita entende-se o “ingresso ou entrada derivado das atividades

empresariais em que esse patrimônio seja explorado (receitas de vendas de
mercadorias, por exemplo) ou da aplicação de bens desse patrimônio (juros de
aplicações financeiras, por exemplo) ”.

Geraldo Ataliba e Cleber Giardino3 traçam os atributos indispensáveis à

configuração da materialidade receita, assentando que deve haver “acréscimo
patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele –
patrimônio - , portanto, não se podem considerar integradas importâncias que
apenas “transitem” em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes
pertençam em caráter definitivo.” (g.n.) Pautados nessa premissa, concluem
que “meros ingressos, ou meras ‘entradas’ não compõem o faturamento,
constituem singelos fluxos de recurso s financeiros que, entretanto, não
configuram receitas”.

Na mesma linha, AIRES FERNANDINO BARRETO leciona:

“É comum que leigos confundam o conceito de ingresso (ou entradas) com o

conceito de receita. Impõe-se distingui-los.

Nem todos os recursos que entram nos cofres da empresa são receitas.

Os recursos que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos cofres públicos)
podem ser de duas espécies: os que configuram receitas e os que se
caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das Finanças, recebem a
designação de movimentos de fundo ou de caixa). Receitas são entradas que
modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos envolvem
tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros (recursos que
integram o patrimônio de outrem). São aqueles recursos que não importam
modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem
pertencem. Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento
novo e positivo, são receitas […]” (g.n.).

Portanto, o conceito de receita está intrinsecamente atrelado à configuração

dos seguintes atributos:

(i) “Nem todos os recursos que entram nos cofres da empresa são receitas”.

(ii) ”Receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa,

incrementando-o”.

(iii) “Ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a

terceiros (recursos que integram o patrimônio de outrem)”.

(iv) “Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e

positivo, são receitas (…)”.

Em outras palavras, receita é entrada definitiva.

Assim, na sistemática das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, antes ou

depois da vigência da Lei nº 12.973/2014, não há dúvidas de que o ICMS-ST
jamais poderia integrar a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS,
na medida em que apenas recompõe o caixa do contribuinte, afetado pelo
recolhimento anterior da exação aos entes públicos, não se enquadrando,
portanto, no conceito de receita, detidamente explorado acima.

Especificamente para os períodos posteriores a janeiro de 2015, o § 5º do

artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, alterado pela Lei nº 12.973/2014, que
incluiu na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, está em completa
dissonância com o conceito de receita.

Aplica-se, aqui, entendimento semelhante àquele relacionado à exclusão do

ICMS próprio da base de cálculo do PIS/COFINS. Enquanto no ICMS próprio
afirma-se a transitoriedade dos valores nos cofres dos contribuintes, tendo em
vista que tal valor apenas entra destinado ao posterior pagamento do
imposto, no caso de ICMS-ST, igualmente o montante nem mesmo
transitoriamente passa pelo patrimônio do substituído, apenas recompõe o
montante que já havia sido recolhido antecipadamente pelo fornecedor em
nome da Impetrante.

Assim, não ingressando definitivamente no patrimônio da sociedade

empresarial, tampouco proporcionando disponibilidade de valores, não há
como se reconhecer a tributação de valores estranhos ao conceito de receita
sem que se desnature a materialidade das exações em análise, tal como
ocorre na inclusão do valor de ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.
E tendo a Contribuição ao PIS e a COFINS como materialidade a receita
(conceito previsto pelo direito privado – artigo 110 do Código Tributário
Nacional), suas bases de cálculo jamais poderiam contemplar os valores
relativos ao ICMS-ST recolhido.

A controvérsia quanto à inclusão ou não dos impostos na base de cálculo da

Contribuição ao PIS e da COFINS foi dirimida pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal no dia 08.10.2014, por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário nº 240.785, conforme se infere de sua ementa:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não

bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional
inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência
de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que
relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação
de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao
conceito de faturamento.

(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em

08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-
02762-01 PP-00001) (g.n.)

O voto condutor, do Ministro Marco Aurélio, acentua com clareza a

impossibilidade de se exigir o PIS e a COFINS sobre o montante
correspondente aos tributos incidentes na venda, dada a ausência de signo de
riqueza a justificar a tributação:

“difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem,

ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como
é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não
tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da
Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida
no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal”
[…] “se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da
mercadoria” (g.n.).

A medida de riqueza a que alude a Corte Suprema consiste na imposição

constitucional de existência de capacidade contributiva para a imposição de
exações tributárias como a COFINS e a Contribuição ao PIS.

Deveras, a capacidade contributiva deve ser mensurada de forma objetiva, no

sentido de que o legislador infraconstitucional deve associar a determinado
fato a presunção absoluta de que o sujeito passivo possui condição econômica
para suportar a obrigação. Ou, segundo Carrazza, parafraseando Alfredo
Augusto Becker, deve optar por “fatos que, a priori, fazem presumir que quem
os realiza tem riqueza suficiente para ser alcançado pelo imposto específico”
5 (g.n.).

Por ser de mensuração objetiva, o princípio da capacidade contributiva se

expressa na opção desse fato que faz presumir a riqueza, conhecido como
fato-signo presuntivo de riqueza ou, simplesmente, signo de riqueza.

Se a avaliação da capacidade contributiva envolve critério objetivo, mas não

está ao alvedrio do legislador, que não pode estabelecer tributo que acarrete
desvinculação do valor devido com a capacidade contributiva do sujeito
passivo, só resta ao signo presuntivo de riqueza a opção de se associar à base
de cálculo do tributo.
Dito de outro modo, a base de cálculo deve espelhar o signo de riqueza do
tributo, que tem estreita conexão com a sua materialidade.

No caso em foco, o ICMS-ST que é incorporado ao preço de venda da

mercadoria pela Impetrante não pode ser classificado como riqueza por ele
auferida, já que apenas visa recompor o custo arcado quando da aquisição do
bem para revenda, no qual foi inserido dito valor pelo fornecedor.

Em outras palavras, se a autorização constitucional é para exigência sobre

receita e se receita, de acordo com a orientação do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, não contempla os tributos incidentes sobre a venda, a
Constituição não autoriza a exigência de PIS e de COFINS sobre o montante
correspondente ao ICMS-ST.

Assentada a interpretação constitucional, qualquer previsão legal que venha a

dispor em sentido contrário é naturalmente inválida, sob pena de se subverter
a hierarquia normativa que assegura à Constituição o papel de proeminência
no ordenamento jurídico brasileiro.

Em julgamento que versa especificamente sobre hipótese semelhante à

presente, o MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Florianópolis, entendeu pela
exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por ser
elucidativo, confira-se trecho da sentença proferida na sentença no Mandado
de Segurança nº 5015280.46.2016.4.04.7200.

“Assim é que, analisada a operação de venda ao consumidor final, fica

evidente a necessidade de se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido
ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária,
uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST)
constitui ônus fiscal e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda
que tenha sido embutido no preço da mercadoria”.

Desse modo, aplicam-se ao ICMS-ST as mesmas premissas utilizadas para

afastamento do ICMS próprio para afastamento de tais valores da base de
cálculo do PIS e da COFINS. Quanto a este último é consolidada a
jurisprudência dos tribunais.

Assim, conforme já reconheceu o Supremo Tribunal Federal, se o valor

destinado ao pagamento do ICMS é mero ingresso transitório com destinação
certa (Fazendas Estaduais), a despeito das recentes alterações legislativas,
não há que se falar na sua inclusão na base de cálculo da Contribuição ao PIS
e da COFINS, pois não tem natureza de receita, premissa esta igualmente
aplicável ao ICMS-ST recolhido pelo fornecedor da Impetrante e que passa a
incorporar o preço da mercadoria por ela revendida, inflando a sua base de
cálculo.

5. Pleito subsidiário: direito ao crédito de PIS/COFINS não

cumulativos sobre o valor pago de ICMS-ST

5.1. A interpretação do artigo 3º das Leis nos 10.637/2002 e

10.833/2003: é o valor do bem que deve ser considerado no cômputo
do crédito

Conforme destacado acima, a argumentação até aqui declinada pautou-se na

premissa firmada pela Impetrada e pelos Tribunais pátrios de que o ICMS-ST
não integra o valor de aquisição do bem, mas sim que consiste na antecipação
do ICMS devido pela Impetrante, meramente antecipado pelo fornecedor da
mercadoria.

Caso se entenda pelo afastamento da dita premissa, há de concluir que o

valor pago a título de ICMS-ST integra, sim, o valor de compra do bem
adquirido para revenda pela Impetrante e, como tal, data direito ao crédito de
PIS/COFINS no regime não cumulativo, nos termos do artigo 3º, inciso I, das
Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, segundo o qual o crédito dos PIS/COFINS
deve ser apurado “em relação a bens adquiridos para revenda”.

Em relação ao argumento do Fisco de que o ICMS pago de modo antecipado

na ocasião da entrada do bem não daria margem a crédito porque não
comporia o custo de aquisição do bem, a simples leitura da referida norma
nos permite verificar que em nenhum momento há alusão à expressão custo
de aquisição.

Diverso é o tratamento legal no caso do Imposto sobre a Renda, em que a

legislação alude textualmente a custo, disciplinando a sua forma de apuração
nos seguintes termos:

“Art. 289. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas

utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou
no valor dos estoques existentes, de acordo com o Livro de Inventário, no fim
do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14).

§ 1 O custo de aquisição de mercadorias destinadas à revenda compreenderá

os de transporte e seguro até o estabelecimento do contribuinte e os tributos
devidos na aquisição ou importação (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 13).

§ 2 Os gastos com desembaraço aduaneiro integram o custo de aquisição.

§ 3º Não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na

escrita fiscal.” (g.n.)

É preciso se atentar à distinção no tratamento legal da matéria.

Como mencionado acima, a Receita Federal do Brasil afirma que o ICMS

antecipado não poderia ser considerado no cômputo do crédito relativo aos
bens adquiridos para revenda por, supostamente, não compor o custo de
aquisição do bem.

Tal orientação menciona o artigo 26, § 6º, da IN RFB n° 594/2005, o qual prevê
que o ICMS-ST “não integra o custo dos bens ou serviços” para fins de
apuração dos créditos de PIS/COFINS.
Trata-se, entretanto, de situação em que a Receita Federal do Brasil, por meio
de norma infralegal, pretende alterar o conteúdo e o alcance do artigo 3º,
inciso I, das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, em flagrante ofensa ao Princípio
da Legalidade.

A aparente singela diferença entre as expressões valor do bem e custo de

aquisição tem expressiva diferença de conteúdo e, portanto, de amplitude.

Sim, pois, inequivocamente, valor do bem tem conteúdo muito mais

abrangente do que a noção de custo de aquisição.

Ora, valor do bem corresponde ao seu preço. Trata-se de premissa relevante

para se diferenciar o alcance do conteúdo valor do bem e custo de aquisição.

Logo, é o valor do desembolso para aquisição do bem, independentemente de

representar custo de aquisição, que deve ser considerado para aplicação da
alíquota de 9,25% para apuração do crédito de PIS e COFINS. Foi essa a
expressão utilizada pela norma que prevê o direito a tal crédito.

Destarte, se a lei não se refere ao custo de aquisição, mas sim ao valor do

bem, a discussão se o ICMS antecipado representa ou não custo de aquisição
parece irrelevante, pois não foi esta a expressão utilizada pelo legislador e,
por isso mesmo, não se pode admitir que o intérprete restrinja o conteúdo de
tal norma por lhe parecer conveniente.

Aqui se deve recordar que, na linha defendida pela Fazenda, as normas

atinentes ao creditamento escritural dos PIS/COFINS veiculam hipóteses de
exclusão do crédito tributário, o que levaria à interpretação literal de tais
regras, na forma como prevê o artigo 111, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, ilustrativamente, decidiu a Primeira Turma do Superior Tribunal

de Justiça, no REsp 1.128.018/RS, julgado em 09.04.2013, quando assim
entendeu6:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO

CPC.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. LEIS Nº

10.637/2002 E 10.833/2003. NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, DA CF.
MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF
247/02 e SRF 404/04. EXPLICITAÇÃO DO CONCEITO DE INSUMO. BENS E
SERVIÇOS EMPREGADOS OU UTILIZADOS DIRETAMENTE NO PROCESSO
PRODUTIVO. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 111 CTN.

(...) 4. As Instruções Normativas SRF 247/02 e SRF 404/04 não restringem,

mas apenas explicitam o conceito de insumos previsto nas Leis 10.637/02 e
10.833/03.
5. Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS apenas em relação aos os
bens e serviços empregados ou utilizados diretamente sobre o produto em
fabricação.
6. Interpretação extensiva que não se admite nos casos de concessão de
benefício fiscal (art. 111 do CTN). Precedentes: AgRg no REsp 1.335.014/CE,
Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8/2/13, e REsp 1.140.723/RS,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/10.
7. Recurso especial a que se nega provimento”.

(REsp 1128018/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em

09/04/2013, DJe 04/12/2013) (g.n.)

Sendo assim, partindo-se de premissa fixada pelas próprias Autoridades

Fiscais, deve-se dimensionar o direito de crédito segundo a interpretação
literal das leis, que aludem a valor do bem, e não a custo de aquisição.

Assim, o entendimento segundo o qual apenas o custo de aquisição – e as

grandezas que o compõem – é que devem ser considerados no cálculo do
crédito relativo aos bens adquiridos para revenda atenta flagrantemente
contra o Princípio da Legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da
Constituição, pois o artigo 3º, das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, não utiliza
a restritiva expressão custo de aquisição, mas sim o valor do bem.

Logo, a interpretação literal de tal dispositivo endossa o direito de considerar

o ICMS-ST no cálculo do crédito em questão.

4.2. Ausência de correlação legal entre o PIS/COFINS devido pelo fornecedor e

o crédito apurado pelo adquirente Improcede, de outra parte, o argumento de
que, considerando que o ICMS-ST não integra a base de PIS/COFINS devido
pelo substituto na etapa anterior da cadeia econômica, não se justificaria a
sua inclusão na composição do crédito do bem adquirido para revenda (pelo
adquirente).
Tal entendimento não encontra respaldo nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03.
É que a sistemática não cumulativa de PIS/COFINS, nos termos expressos da
legislação que rege a matéria, prevê modelo diverso para apuração dos
créditos escriturais, de modo que estes não guardam qualquer relação com
aquilo que foi pago, pelo antecedente, em fase anterior da cadeia econômica.

As referidas leis estabelecem, em seu artigo 3º, § 1º, que o crédito de

PIS/COFINS será apurado mediante a aplicação das alíquotas previstas (1,65%
e 7,6%) “sobre o valor dos itens mencionados nos incisos I e II do caput,
adquiridos no mês”.

A legislação, portanto, em momento algum associou o montante do crédito a

ser apurado pelo adquirente àqueles valores dos tributos despendidos pelo
fornecedor do bem adquirido para revenda.

Essa tônica, aliás, está presente em diversos dispositivos legais que tratam
dos PIS/COFINS, abaixo rememorados:

 Segundo o artigo 8º, § 21, da Lei n° 10.865/04, determinados produtos estão

sujeitos a adicional de 1% de COFINS Importação. Em contrapartida, dito
adicional não dá margem a crédito, conforme expressamente estabelece o
artigo 15, § 1º-A, da Lei n° 10.865/04;
 As pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração com base no lucro
presumido não podem, por expressa vedação legal, submeterem-se à
sistemática não cumulativa dos PIS/COFINS. Por essa razão, tributam as
receitas por elas auferidas com a venda de mercadorias às alíquotas de 0,65%
(PIS) e 3% (COFINS). Caso realizem vendas de insumos a pessoas jurídicas
sujeitas à sistemática não cumulativa do PIS/COFINS, essas pessoas jurídicas
poderão creditar-se, em relação aos insumos adquiridos, às alíquotas de
1,65% e 7,6%. Mais uma flagrante diferença entre as regras para apuração do
débito e do crédito das contribuições.

Como se vê, no caso de PIS/COFINS, por mais que haja a apuração de créditos,
não há a identidade entre o valor do tributo pago na fase antecedente da
cadeia econômica (no caso, pelo fornecedor), e o crédito a ser apropriado a
posteriori (pelo adquirente do bem para revenda).

Assim, segundo nos parece, o ICMS-ST deve ser considerado pela Impetrante
(adquirente) na apuração do crédito previsto no artigo 3º, inciso I, das Leis nos
10.632/02 e 10.833/03 independentemente de não repercutir na exigência do
PIS/COFINS do fornecedor do bem para revenda.

6. Pedidos

6.1. Pedido liminar

Em face do exposto, requer-se o deferimento do pedido liminar inaudita altera

parte para que seja assegurado à Impetrante o direito de excluir o ICMS-ST
gravado na venda do fornecedor à Impetrante, da base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da COFINS, suspendendo-se a exigibilidade do crédito
tributário em questão, nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário
Nacional.

Justifica-se o presente requerimento por estarem presentes os requisitos

necessários ao seu deferimento.

O fumus boni iuris decorre das razões de direito acima expostas, em especial
do posicionamento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinário nº 240.785, que vem sendo endossado por
jurisprudência recente do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido
da inconstitucionalidade do cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da
COFINS e da Contribuição ao PIS que, como exposta, é totalmente aplicável ao
novo panorama legislativo, bem como à hipótese de ICMS-ST.

Subsidiariamente, caso se entenda que os referidos valores não representam

antecipação do ICMS devida na operação de revenda da Impetrante, mas sim
custo de aquisição dos bens para revenda, que seja desde logo assegurado à
Impetrante o direito de utilizar o crédito oriundo de PIS/COFINS sobre os bens
adquiridos para revenda considerando os valores do ICMS-ST incidentes sobre
tal operação de aquisição.

Ademais, imperioso esclarecer que no dia 08/03/2017 o Supremo Tribunal

Federal iniciou o julgamento do leading case que trata da matéria objeto da
presente demanda (Recurso Extraordinário nº 574.706).

Embora o julgamento tenha sido suspenso, já foram proferidos 5 votos em

favor dos contribuintes e 3 votos contrários, restando colher os votos dos
Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes, conforme se verifica do anexo
extrato de acompanhamento processual do aludido recurso extraordinário.

Com efeito, quando do julgamento do RE nº 240.785/MG, o Plenário da

Suprema Corte decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo da COFINS (Voto Condutor do Relator Min. Marco Aurélio, o qual foi
acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Carlos
Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Vencidos os Ministros Gilmar
Mendes e Eros Grau).

Do julgamento supramencionado, colhe-se a informação de que o Min. Gilmar

Mendes manifestou entendimento desfavorável à tese do contribuinte.

Por outro lado, o Min. Celso de Mello (que ainda votará no RE sujeito a
repercussão geral) possui entendimento favorável à pretensão dos
contribuintes (ou seja, pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS/COFINS), sendo enfático em seu entendimento quanto ao
tema.

Deveras, ao proferir seu voto naquela oportunidade, o Ministro afirmou que “a

legislação tributária, emanada de qualquer das pessoas políticas, não pode
alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição
Federal, para definir ou limitar competências tributárias”.

Citando entendimento do Professor Roque Antonio Carrazza, continuou no

sentido de que “a inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor
corresponde ao ICMS pago abre espaço a que a União Federal locuplete-se
com ‘exações híbridas e teratológicas’, que não se ajustam aos modelos de
nenhum dos tributos que a Constituição, expressa ou implicitamente, lhe
outorgou.” (g.n.).

Arrematou ao dispor que “a inclusão, na base de cálculo da COFINS, de

elemento (o valor do ICMS) que não reflete receita própria do sujeito passivo
distorce sua efetiva aptidão para contribuir e acarreta aumento indevido e –
pior – inconstitucional da carga tributária .” (g.n.).

Dessa forma, vê-se que o Min. Celso de Mello possui posicionamento enfático
no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS (e,
consequentemente, do ISS) na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo
certo que, por coerência, dificilmente irá apresentar posicionamento diverso
na continuidade do julgamento do RE nº 574.706 que ocorrerá no dia
15.03.2017 (quarta-feira).

Deste modo, o atual placar do aludido julgamento, persi, corrobora a

procedência do direito sustentando nos autos, bem como o deferimento do
pedido liminar.

O periculum in mora se encontra presente na medida em que, sem amparo da

medida que suspenda a exigibilidade da exação em comento, a Impetrante
estará sujeita a atos de constrição por parte da Autoridade Coatora, na
eventualidade de parar de recolher os tributos sobre base que julga ilegal e
inconstitucional.

Deveras, a exigência indevida de tributo provoca verdadeiro prejuízo

concorrencial, expondo a Impetrante à situação de verdadeira dificuldade
frente aos seus pares.

Tal conclusão resta sobremaneira agravada pela circunstância de se tratar, na

espécie, de tributos que demandam da Impetrante desembolsos
extremamente elevados, incidindo diretamente sobre a totalidade de suas
receitas. E, uma vez desembolsados tais valores, o prejuízo será revertido
apenas após longo intervalo de tempo.

É que, uma vez efetuado o pagamento das quantias em discussão, a

restituição desse montante só poderá ocorrer mediante compensação com
tributos vincendos, o que, entretanto, só é possível após o trânsito em julgado
do presente feito, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Bem se vê, portanto, que os efeitos do indeferimento do pedido liminar são

manifestos e perenes em desfavor da Impetrante. Em um País em que as
demandas judiciais tomam décadas até o seu encerramento, pode-se dizer
que o resultado econômico perseguido só poderá ser atingido muitos anos
adiante.

Ainda, caso não seja deferido o presente pedido e, não submetendo a

Impetrante tais valores à tributação, será ela autuada, com o lançamento da
multa de 75% sobre o montante principal acrescido de juros, o que lhe
causará inúmeros prejuízos. Deveras, caso não se curve ao entendimento do
Fisco, sem a proteção jurisdicional ora requerida, há risco iminente da
inscrição da Impetrante no CADIN e de ajuizamento de execução fiscal, com
todos os atos de constrição atinentes a tal expediente.

A propósito, é entendimento pacífico de nossos Tribunais Superiores que, nas

relações de natureza tributária, tão-somente “a probabilidade de as autuações
e as execuções fiscais levadas a efeito pelo Fisco ocasionar prejuízo de difícil
ou penosa reparação configuram a presença do periculum in mora” (MC nº
1.794, Min. Franciulli Netto; MC nº 5.386, Min. Luiz Fux).

Por derradeiro, não sobressai qualquer prejuízo à União na medida em que, na

remota hipótese de serem declarados devidos tais valores, a parte adversa
poderá promover a cobrança do que entender de direito, acrescido da
competente correção monetária.

6.2. Pedido final

Na sequência, requer-se a intimação da Autoridade Coatora para que preste

as respectivas informações, a ciência da pessoa jurídica de direito público a
ela vinculada (União) para que, querendo, ingresse no feito, a notificação do
Ministério Público Federal, bem como que, ao final, seja julgado procedente o
pedido, com a concessão definitiva da ordem, reconhecendo-se à Impetrante
o seu direito líquido e certo de excluir da base de cálculo da Contribuição ao
PIS e da COFINS o valor correspondente ao ICMS-ST gravado na venda do
fornecedor à Impetrante, seja em relação aos pagamentos efetuados nos
cinco anos anteriores à impetração deste mandado de segurança, seja em
relação às parcelas vincendas que venham a ser recolhidas no curso da
presente ação e no futuro, o que engloba fatos geradores ocorridos sob a
égide das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, antes e depois da vigência da
Lei nº 12.973/2014.

Subsidiariamente, caso se entenda que os referidos valores não representam

antecipação do ICMS devida na operação de revenda da Impetrante, mas sim
custo de aquisição dos bens para revenda, que seja reconhecido à Impetrante
o seu direito líquido e certo de utilizar o crédito oriundo de PIS/COFINS sobre
os bens adquiridos para revenda considerando os valores do ICMS-ST
incidentes sobre tal operação de aquisição.

Requer-se, ainda, seja reconhecido o seu direito ao crédito tanto dos

recolhimentos efetuados nos últimos cinco anos do ajuizamento da presente
ação, quanto dos valores que venham a ser recolhidos no curso desta
demanda, montante que deverá ser acrescido da SELIC, conforme autoriza a
legislação pertinente, para posterior e eventual exercício do direito de
compensação perante a Receita Federal do Brasil.

Declara-se a autenticidade de todos os documentos que acompanham a

presente peça, nos termos do artigo 425, IV, do Novo Código de Processo Civil.

….

4. TESE JURÍDICA: EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL;

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUÍZ(A) FEDERAL DA ___

VARA FEDERAL DA COMARCA DE SÃO PAULO-SP

[Qualificação da parte autora], por meio de seus advogados signatários, cujo

endereço profissional situa-se [endereço] e cujo e-mail é [e-mail] (Doc. 02 –
Procuração), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com
fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, no artigo 1º e
seguintes da Lei n.º 12.016, de 07 de agosto de 2009 (“Lei do Mandado de
Segurança”) e no artigo 319 do Código de Processo Civil (“CPC”), impetrar o
presente

MANDADO DE SEGURANÇA
 COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR

em face de iminente ato coator do Delegado da Delegacia da Receita Federal

do Brasil de Administração Tributária em São Paulo – DERAT/SP, com endereço
na Rua Luiz Coelho, nº 197, Consolação, São Paulo, SP, CEP 01309-001,
vinculado à pessoa jurídica de direito público da União, representado
processualmente pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional de São Paulo -
3º Região, com endereço na Rua Alameda Santos, nº 647, 15º andar,
Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01419-001, tels. (11) 3566-9804 ou
(11)3566-9835, endereço eletrônico
chefiagabinete.sp.prfn3regiao@pgfn.gov.br, ou por quem lhe faça as vezes no
exercício da coação ora impugnada, consoante as razões de fato e direito a
seguir aduzidas.

OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA

O objeto do presente Mandado de Segurança é a não inclusão do Imposto

sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Telecomunicações e Transporte
(“ICMS”) no conceito de receita bruta (base de cálculo do Imposto de Renda
Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”)
apurados no regime do lucro presumido).

CONTEXTO FÁTICO

O Impetrante é pessoa jurídica que tem como objeto social comércio

atacadista de mercadorias em geral.

Por esse motivo, nas operações que envolvem a comercialização de

mercadorias, o Impetrante está sujeito ao recolhimento do ICMS, nos termos
do artigo 155, II, da Constituição Federal e do artigo 2º, IV, da Lei
Complementar nº 87/1996.

O Impetrante está igualmente sujeito à apuração do IRPJ e da CSLL, tendo

optado pelo regime do lucro presumido até o final do anocalendário de 2018,
o que implicou incidência dos mencionados tributos sobre percentual da sua
receita bruta.

Por força do entendimento inconstitucional adotado pelas autoridades fiscais,

o Impetrante vem sendo forçado, nos períodos em que tributado na
sistemática de apuração do lucro presumido, a recolher IRPJ e CSLL
indevidamente majorados com valores de ICMS inclusos nas respectivas
bases de cálculo. Ocorre que, como assentado pelo STF, tal entendimento é
patentemente inconstitucional. Por não se caracterizarem como “receitas” e
tampouco pertencerem ao Impetrante, os valores de ICMS jamais poderiam
ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido, qual
seja, a receita bruta.

PRINCIPAIS ARGUMENTOS

A inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido é

ilegal e inconstitucional, pois: (i) os valores de ICMS não se coadunam com o
conceito jurídico de “receita”; (ii) a jurisprudência reafirma este
posicionamento (STJ - EREsp 1517492 e Ag. 1.425.816 e STF - RE nº
574.706/PR); e (iii) adotar entendimento diverso implicaria violação do
princípio da capacidade contributiva e da isonomia.

O entendimento assentado pela Suprema Corte, sob a sistemática da

repercussão geral, reconheceu o direito de as empresas não incluírem o ICMS
na base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se tratar de receita do
contribuinte.

Isso porque o ICMS não se coaduna com o conceito jurídico de receita, que diz
respeito a elementos positivos (ingressos) que tenham o condão de se
incorporar no patrimônio do contribuinte. Excluem-se, portanto, meros
ingressos contábeis que não tenham caráter de permanência ou agregação
ao patrimônio do contribuinte, como é o caso do ICMS, que apenas transita
pela contabilidade do contribuinte, já que é destinado imediatamente aos
cofres públicos estaduais.

Considerando que a base de cálculo do PIS e da COFINS é exatamente a

mesma do IRPJ e da CSLL no lucro presumido – ou seja, a receita bruta - o
mesmo entendimento estende-se, por analogia, ao IRPJ e à CSLL calculados
sobre o lucro presumido.

Nessa linha, impositiva a adoção do conceito sedimentado pelo STF também

para o lucro presumido, o qual exclui os valores relativos a ICMS do conceito
de receita. Caso contrário, estaremos a criar duas definições distintas para a
mesma figura jurídica sem qualquer esteio legal.

Impõe-se, portanto, a exclusão do ICMS da base do lucro presumido,

conforme entendimento do STF em relação ao PIS/COFINS.

I. DOS FATOS E DO OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA

1. A Impetrante é pessoa jurídica que tem como objeto social comércio

atacadista de mercadorias em geral.

2. Por realizar operações que envolvem a comercialização de mercadorias, a

Impetrante está sujeito ao recolhimento do ICMS, nos termos do artigo 155, II,
da Constituição Federal (“CF/88”) e do artigo 2º, IV, da Lei Complementar nº
87/1996, conforme se depreende das notas fiscais anexas, do registro de
apuração e comprovantes de recolhimento (Doc. 03 – Guias de Informação de
Apuração de ICMS).

3. A Impetrante está igualmente sujeita à apuração do IRPJ e da CSLL, tendo

optado pelo regime do lucro presumido até final do ano-calendário de 2018, o
que implicou a incidência dos mencionados tributos sobre percentual da sua
receita bruta (Doc. 04 –Comprovantes de Recolhimento de IRPJ e CSLL).

4. Ocorre que a D. Autoridade Coatora tem exigido que os contribuintes

incluam, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, valores que, de nenhum modo,
se assemelham com o conceito de receita percebido pelas pessoas jurídicas,
quais sejam, os montantes destacados a título de ICMS devido.

5. Muito embora tais valores não possam ser caracterizados como receitas (já
que não representam um efetivo elemento positivo de entrada no patrimônio
da sociedade, mas tão somente valores que, após recebidos, são
imediatamente repassados aos cofres públicos), as autoridades fiscais têm
reiteradamente insistido na inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da
CSLL quando da apuração no regime do lucro presumido, como se observa,
por exemplo, na Solução de Consulta nº 26/2017 (VINCULANTE PARA TODOS
OS CONTRIBUINTES):

“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ

O ICMS devido pelas operações e prestações próprias da pessoa jurídica
integra a sua receita bruta, constituindo o respectivo destaque, nos
documentos fiscais de vendas e serviços, mera indicação para possibilitar o
crédito do adquirente, pelo que, portanto, não deve ser excluído para fins de
determinação do IRPJ no regime de tributação com base no lucro presumido.”
(Secretaria da Receita Federal do Brasil. Solução de Consulta nº 488 – Cosit.
26 e setembro de 2017).

“ICMS.EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. Inexiste autorização legal

para exclusão do ICMS da apuração da base de cálculo do IRPJ.” (g.n.)
(CARF, 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, Processo nº 10665.001518/2009¬47,
Rel. Cons. Plínio Rodrigues Lima, j. 6.5.2014)

6. Ao assim proceder, a D. Autoridade Coatora adota conduta patentemente

ilegal e abusiva. Por certo, os valores de ICMS jamais poderiam ser incluídos,
ainda que por força legal, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e isso pelo
simples fato de não se caracterizarem como “receitas” da sociedade.

7. Entretanto, mesmo não concordando com este posicionamento

(claramente inconstitucional e abusivo!), nos períodos em que apurou o IRPJ e
a CSLL pela sistemática do lucro presumido a Impetrante incluiu o ICMS na
base de cálculo dos referidos tributos, como comprovam os documentos
anexos. Caso contrário, estaria exposta ao risco de autuações fiscais, com
exigência de pesadas multas e juros.

8. A Impetrante junta aos presentes autos memória de cálculo demonstrando

que não efetuava a dedução do ICMS da base dos referidos tributos (DOC. 05
– Memória de Cálculo). Para comprovar os dados indicados na memória de
cálculo, juntam-se os comprovantes de recolhimento do IRPJ e da CSLL.

9. Pelos motivos expostos acima, a Impetrante não tem outra alternativa

senão a de se valer do presente Mandado de Segurança para assegurar seu
direito líquido e certo perante o Poder Judiciário de não incluir o ICMS na base
de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido, qual seja: a receita bruta.

II. A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: RECURSOS

EXTRAORDINÁRIOS 240.785/MG E 574.706/PR (REPERCUSSÃO GERAL)
10. O Supremo Tribunal Federal (“STF”), ao analisar o Recurso Extraordinário
nº 240.785/MG (“RE nº 240.785/MG”), já havia se manifestado há algum
tempo em favor dos contribuintes, com efeitos inter partes, no sentido de que
o ICMS não integra o conceito de receita ou faturamento, e por isso não deve
ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que,
consequentemente, reverbera no cálculo realizado para apurar os valores de
IRPJ e CSLL devidos pela sistemática do Lucro Presumido (com base na receita
do contribuinte).

11. O art. 195 da Constituição Federal determina o figurino constitucional do

PIS e da COFINS, estabelecendo que tais tributos têm como base de cálculo
“a receita ou o faturamento”. Historicamente, a Receita Federal sempre
buscou majorar insidiosamente a carga tributária desses tributos por meio do
denominado “cálculo por dentro”, fazendo as contribuições incidirem sobre
outros tributos, como o ICMS, muito este não se caracterize como “receita ou
faturamento”.

12. Os contribuintes levaram a discussão sobre a (in)constitucionalidade

desse método de cálculo ao Poder Judiciário. Vale destacar o trecho do voto
proferido pelo Relator Ministro Marco Aurélio no RE 240.785/MG, que bem
define a discussão acerca da composição da base de cálculo da COFINS (e,
consequentemente, do IRPJ e da CSLL). Não há dúvidas de que a
caracterização do ICMS como “receita” do contribuinte é interpretação
inconstitucional que merece ser rechaçada, conforme abaixo:

“Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O

valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito
público que tem a competência para cobrá-lo. (...) O valor correspondente a
este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à
incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela
expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da
Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz
Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei
pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o
que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema
tributário inscrito na Constituição” - Conforme salientado pela melhor
doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é
o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário
sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo
da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se
que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de
expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em
vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o
artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim,
surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei
tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos,
conceitos e formas de direito privado (...) a expressão “faturamento” envolve,
em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o
modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da
contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do
alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se
alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria.
Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado (...),
que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional,
alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é
própria. (...)” (g.n.)

13. Seguindo a mesma linha do supracitado julgado, o E. STF, em 15.3.2017,

finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com
repercussão geral, dando provimento ao recurso do contribuinte para fixar a
tese de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e
da Cofins”.

14. O entendimento assentado pela Suprema Corte nos julgados em

referência é o de que os valores relativos ao ICMS não se coadunam com o
conceito de “receita” ou “faturamento”, não podendo ser incluídos na
apuração de tributos que tenham as referidas grandezas como base de
cálculo.

15. Ora, Excelência, se ICMS não integra “receita bruta” para fins de
PIS/COFINS, não deve fazê-lo para fins de apuração de IRPJ/CSLL sobre o lucro
presumido, afinal não há conceitos distintos de “receita bruta” para cada um
desses tributos.

16. Portanto, após o posicionamento do Pleno do STF favorável ao

contribuinte, em sede de repercussão geral, formalizado por meio do
julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, não há margem para
qualquer dúvida no que concerne à procedência do presente writ.

III. DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE DE DEIXAR DE

INCLUIR O ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS
NO REGIME DO LUCRO PRESUMIDO EM FUTUROS PERÍODOS DE
APURAÇÃO E DE PROMOVER A COMPENSAÇÃO DOS VALORES
CORRESPONDENTES AO ICMS INCLUÍDO NA BASE DE CÁLCULO DO
IRPJ E DA CSLL NOS PERÍODOS EM QUE SE SUBMETEU À APURAÇÃO
PELO LUCRO PRESUMIDO

17. Na apuração de IRPJ e CSLL pelo método do lucro presumido, tais tributos
são apurados com base na aplicação de percentual determinado pela lei
sobre a receita bruta auferida pelo contribuinte. Em relação ao IRPJ, tal
comando é prescrito pelo art. 25 da Lei 9.430/96:

“Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das
seguintes parcelas:
I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei
nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art.
12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período
de apuração de que trata o art. 1o, deduzida das devoluções e vendas
canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e” (g.n)

18. No que diz respeito à CSLL, tal comando é disposto no art. 29 da Lei
9.430/96:
Lei 9.430/96
“Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida
pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado
e pelas demais empresas dispensadas de escrituração contábil,
corresponderá à soma dos valores:
I - de que trata o art. 20 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995;
(...)”

Lei 9.249/95
“Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou
trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita
bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e
dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas
que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo
percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento). (Redação dada
pela Lei nº 12.973, de 2014)” (g.n.).

19. Portanto, indubitável que a base de cálculo legalmente estabelecida para

o IRPJ e a CSLL sob o regime do lucro presumido é a “receita bruta”,
exatamente a mesma base do PIS e da COFINS, para os quais o STF já
reconheceu a exclusão do ICMS da respectiva base de cálculo.

20. No Direito Brasileiro é uníssono que a receita deve consistir sempre num
elemento novo e positivo que adentra o patrimônio de determinado ente
(juridicamente reconhecido) com status de permanência, como resultado do
emprego de recursos pertencentes a este mesmo patrimônio.

21. A este respeito, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA conceitua a receita como

sendo “(...) ingresso ou entrada de direito que se incorpore positivamente ao
patrimônio, e que represente remuneração ou contraprestação de atos,
atividades ou operações da pessoa titular do mesmo,1 (...)”.

22. A jurisprudência nacional também versa neste mesmo sentido, conforme

se observa do precedente trazido abaixo, julgado pelo Superior Tribunal de
Justiça:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NÃO INCLUSÃO

DOS VALORES REFERENTES A CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS NA BASE DE
CÁLCULO DO PIS/COFINS. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. CONCEITO
DE RECEITA, PARA O FIM DE IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL DA
FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1. A base de cálculo do PIS/COFINS é o
total das receitas obtidas pelo contribuinte, em decorrência da venda de
mercadorias ou de serviços (art. 1o. e §§ das Leis 10.637/2002 e
10.833/2003), de modo que para definir aquela mesma base se requer a
devida compreensão do conceito jurídico de receita. 2. Há generalizado
consenso, entre os doutos, que se entende por receita, para fins de incidência
de tributos que a têm como suporte, o ingresso financeiro que se incorpore,
positiva e definitivamente, ao patrimônio de quem o recebe e, ademais,
represente retribuição ou contraprestação de atos, operações ou atividades
da pessoa jurídica ou, ainda, seja contraprestacional do emprego de fatores
produtivos titulados pela sociedade. 3. Precedentes emitidos pelo Superior
Tribunal de Justiça, afirmativos dessa orientação jurisprudencial: AgRg no
REsp. 1.165.316/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 14.11.2011;
AgRg no REsp. 1.329.781/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe
03.12.2012; AgRg no REsp. 1.214.684/PR, Rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, DJe
01.08.2012; AgRg no REsp. 1.171.492/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA

DJe 10.05.2012; e AgRg no REsp. 1.282.211/PR, Rel. Min. BENEDITO

GONÇALVES, DJe 19.06.2012. (...)” (g.n)
(STJ. AgRg no REsp: 1328506/ES. 1ª Turma. Relator: Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO. j. 02.04.2013.)

23. Ou seja, o conceito de receita não se confunde com o conceito de uma

mera entrada patrimonial. A entrada consiste em todo e qualquer ingresso no
patrimônio da entidade, que pode se referir tanto a recebimento de crédito já
contabilizado, quanto a entrada temporária de recursos (pertencentes a
terceiros), ou mesmo a receitas propriamente obtidas.

24. Os valores destacados como ICMS nas notas da Impetrante e recolhidos

junto ao preço das mercadorias não possuem o status de permanência
necessário, nem se incorporam efetivamente no patrimônio do vendedor da
mercadoria e/ou prestador do serviço. Inclusive, caso o Impetrante
considerasse tais entradas como seu próprio patrimônio, incorreria no crime
de apropriação indébita.

25. De fato, ao receber esses valores (incorporados no preço pago pelo

consumidor), o contribuinte imediatamente os repassa aos cofres públicos,
que passam a integrar o patrimônio do Estado. O ICMS é receita apenas para
o Estado, não para a Impetrante! O contribuinte de direito desse tributo
revela-se mero depositário do ICMS, ou seja, lança o valor do imposto na nota
fiscal de venda, recebe-o junto com o valor da operação, para então repassá-
lo à Fazenda Estadual, nos prazos fixados e na forma estabelecida na
legislação de regência.

26. Tanto os valores de ICMS não integram o patrimônio da Impetrante (ou

seja, não são receitas) que a própria legislação tributária, no art. 1662 do
CTN, “impede a repetição de indébito pelo pagante do ICMS, salvo se este
estiver autorizado pelo contribuinte de facto ou fizer a prova de que o ônus da
exação não foi repassado adiante” 3. Caso houvesse um efetivo ingresso dos
valores de ICMS no patrimônio do Impetrante, seu direito à repetição de
indébito nunca poderia ser vedado ou mesmo restringido pela legislação
tributária.

27. É importante notar que a própria jurisprudência nacional vem

reconhecendo o direito líquido e certo dos contribuintes de não incluir os
valores de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL sob o lucro presumido e,
se incluídos, de compensá-los, senão vejamos:
“TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO.
COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 1. O Plenário do STF, no
julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral
reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se
incorpora ao patrimônio do contribuinte, representando apenas ingresso de
caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 2. Não
se tratando de receita bruta, os valores recolhidos a título de ICMS não
compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3. A parte autora tem direito à
compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição
quinquenal, após o trânsito em julgado da presente decisão (art. 170-A do
CTN), com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei
nº 9.430/96. (…)” (g.n).
(TRF-4. AP: 50184225820164047200 SC. 1ª Turma. Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL JORGE ANTONIO MAURIQUE. j. 10.5.2017)

“TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO.

POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Segundo
jurisprudência do egrégio STF, é inconstitucional a inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS, por violação ao art. 195, inc. I, alínea "b", da
Constituição Federal, uma vez que tal montante não têm natureza de
faturamento ou receita. O mesmo entendimento estende-se, por simetria, ao
IRPJ e à CSLL calculados sobre o lucro presumido, porquanto possuem a
mesma base de cálculo. 2. A compensação deverá ser efetuada após o
trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), na forma do disposto no
art. 74 da Lei nº 9.430/96 e alterações posteriores. 3. A atualização monetária
do indébito incide desde a data do pagamento indevido do tributo, nos termos
da Súmula nº 162 do STJ, até a sua efetiva compensação, mediante a
aplicação da taxa SELIC, a qual engloba juros e correção monetária. 4.
Sentença mantida.” (g.n)
(TRF4. AP 50006186220164047108 RS. 2ª Turma. Relator DESEMBARGADOR
FEDERAL OTÁVIO ROBERTO PLAMPLONA. j. 6.09.2016.)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IRPJ. CSLL.

ANO DE 1999. PREJUÍZO FISCAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. PIS. COFINS. BASE DE
CÁLCULO. ICMS. ISS. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. STF.
(01) 1. O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário é
quinquenal e, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por
homologação, deve ser contado da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º,
do CTN) no caso de pagamento incompleto da exação, e a partir do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado (art. 173, I, do CTN), em caso de inexistência de pagamento. 2. Não
comprovado o pagamento antecipado do IRPJ nem da CSLL, incide a regra do
art. 173, I, do CTN, em detrimento do disposto no art. 150, § 4°, consoante
orientação assentada em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC
(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009). 3. O
Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela
sistemática da repercussão geral, firmou a tese de "o ICMS não compõe a
base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". (RE 574706 RG,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) 4. O raciocínio
adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é
cabível para também excluir o ISS. 5. Honorários nos termos do voto. 6.
Apelação e remessa oficial parcialmente providas.” (g.n.)
(TRF-1ª: AC 0008830-89.2007.4.01.3800 / MG, Rel. Juiz Federal EDUARDO
MORAIS DA ROCHA, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 de 23/06/2017. Apesar de se
tratar de ISS, deve se aplicar o mesmo entendimento ao ICMS.)

“A questão alusiva à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ

(ambos apurados pela sistemática do lucro presumido) deve seguir a mesma
premissa estabelecida no RE 574.706/PR, porque as bases de cálculo do IRPJ
(lei 9.249/95, art. 15; e lei 9.430/96, artigos 1° e 25, inciso I) e da CSLL (lei
9.430/96, art. 29, I c/c art. 20 da lei 9.249/95) correspondem a um percentual
aplicável, também, sobre a receita bruta/faturamento dos contribuintes, do
mesmo modo como ocorre com o PIS e COFINS. Dessa forma, a similaridade
das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual a questão
da inclusão/exclusão do ICMS nas bases imponíveis da CSLL e do IRPJ
(calculados no regime do lucro dispensado às referidas contribuições. (...)”
(g.n.)
(TRF-5ª. PROCESSO Nº: 0803339-88.2017.4.05.8300; Rel. Des. ROBERTO
MACHADO - 1ª TURMA; j. 14.9.2017) (g.n.).

“TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

APURAÇÃO COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILDADE.
ENTENDIMENTO STF. RE 240.785/MG. 1. Cinge-se a questão posta nos autos
em saber se deve ou não ser excluída a parcela relativa ao ICMS da base de
cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados no regime do lucro presumido. 2. A leitura
do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal,
Relator do Recurso Extraordinário 240.785-MG, em que se discute a
constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS em
relação à disciplina do art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91, mostra-se
bastante elucidativa para a solução da questão. A idéia central extraída do
aludido julgado é de que o ICMS não representa faturamento, mas sim ônus
fiscal. 3. Nos termos do voto do relator "a base de cálculo da Cofins não pode
extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou
seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de
faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de
quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços,
implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se
entende como receita bruta." 4. De fato, o ICMS não constitui receita própria,
mas sim receita alheia, de terceiros, no caso, do Estado-Membro credor. Trata-
se, na realidade, de meros ingressos de numerários que não integram o
patrimônio da empresa, pois apenas transitam pelos cofres e pela
contabilidade desta para depois serem repassados ao Fisco Estadual - sujeito
ativo do referido tributo, como dispõe o art. 155, II da Constituição da
República. 5. Nesse contexto, infere-se que o rendimento que integra o
patrimônio da empresa, como sendo o real faturamento, é o valor da
mercadoria, excluída a parcela do ICMS, ou seja, só haverá incidência da
Cofins sobre os valores que realmente integram o patrimônio da empresa
vendedora. 6. Consectariamente, não se afigura justo nem moral a tributação
de valores que não pertencem à empresa, porquanto resultaria numa
tributação com efeito confiscatório, nos termos do inciso IV do art. 150 da
CF/88. 7. Destarte, o mesmo raciocínio, no sentido da exclusão do ICMS da
base de cálculo da COFINS, deve ser usado em relação ao PIS, ao IRPJ e a
CSLL, estes dois últimos apurados em regime de lucro presumido, por terem
os referidos tributos como base tributável um objeto comum: a receita bruta
que, consoante realçado anteriormente, não compreende a parcela do ICMS,
dado que este não constitui receita própria da empresa vendedora. 8.
Apelação provida.” (g.n.)
(TRF-5ª - AC - Apelação Civel - 450475 2007.83.00.005096-4, Desembargador
Federal Frederico Pinto de Azevedo, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data:
31/08/2010 - Página: 83.)

28. Logo, verifica-se, com farto apoio jurisprudencial e em linha com o

entendimento assentado pela Excelsa Corte, o direito líquido e certo da
Impetrante de não incluir os valores recolhidos a título de ICMS na base de
cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob a sistemática de recolhimento do lucro
presumido.

29. Por fim, a inclusão do ICMS na receita da Impetrante para efeito de

cobrança de IRPJ e CSLL no regime do lucro presumido também viola o
princípio da capacidade contributiva, pois considera receita o que, em
verdade, será destinado aos cofres públicos estaduais. Com isso, distorce a
real aptidão da Impetrante para contribuir, pois supervaloriza uma receita que
será diminuída pelo repasse desses tributos aos respectivos cofres públicos.

30. Assim, incluir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL um elemento (o ICMS)

que não reflete a capacidade econômica do sujeito passivo, pois que
destinado a outrem ab initio, constitui aumento indevido de carga tributária e
ofensa explícita ao princípio da capacidade contributiva.

IV. DA LEGITIMIDADE DO PLEITO DA IMPETRANTE PELA VIA DO

MANDADO DE SEGURANÇA

31. A jurisprudência nacional já se posicionou no sentido de que, nos casos

em que haja o justo receio do contribuinte de sofrer autuações pelas
autoridades fiscais por ter deixado ou pretender deixar de recolher tributo
considerado ilegal/inconstitucional (como é o caso do Impetrante), é cabível o
Mandado de Segurança. Exemplifica-se com o precedente abaixo:
“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CSL E COFINS.
PESSOA JURÍDICA QUE NÃO POSSUI EMPREGADOS. INCIDÊNCIA. 1.Preliminar
suscitada pela União Federal nas contra - razões a recurso de apelação
interposto. Rejeição. Falta de interesse de agir. Inadequação da via eleita. O
mandado de segurança, na modalidade preventiva, é via adequada a
proteger direito líquido e certo. Justo receio da impetrante em sofrer
autuações pela autoridade impetrada caso deixe de recolher a COFINS e a
CSL. Acesso ao Poder Judiciário consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da
Constituição Federal. (...)” (g.n)
(TRF-3. AMS: 9097 SP 2000.61.00.009097-0. Sexta Turma. Relator:
DESEMBARGADOR FEDERAL LAZARANO NETO. j. 25.08.2004.)

32. Da mesma forma, o cabimento do Mandado de Segurança preventivo

também se aplica aos casos em que haja o justo receio da ocorrência
iminente do ato coator, como é o caso do futuro indeferimento da pretendida
compensação dos créditos correspondentes ao valor do ICMS incluído na base
de cálculo do IRPJ e da CSLL com outros tributos administrados pela Receita
Federal do Brasil:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA

PREVENTIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR EM TRÂMITE.
EVENTUAL APLICAÇÃO DE PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO
UBSTITUIR A ADMINISTRAÇÃO NO JULGAMENTO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. 1.
andado de segurança preventivo visa proteger o patrimônio jurídico do n
víduo e ato ameaçador ou prejudicial a ser praticado que configure o justo
rec ito de esão ao direito líquido e certo invocado, consubstanciado em grave
ame ça, bjetiva e atual. (...)”4” (g.n)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CABIMENTO DO WRIT PARA DECLARAR O DIREITO
À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
1. Esta Corte já se pronunciou no sentido de se admitir a impetração de
mandado de segurança com o fim de declarar o direito à compensação
tributária e, não havendo discussão e valores, não se pode dizer que o
provimento judicial estaria produzindo efeitos pretéritos. Precedentes: REsp
782.893/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 29.6.2007; EAg
387.556/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Primeira Seção, DJ de 9.5.2005.
2. Na hipótese, a impetração defende direito líquido e certo de o contribuinte
proceder ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título de
ICMS, hipótese na qual a concessão da ordem vindicada irradiará efeitos
patrimoniais para o futuro, e não para o passado, eis que apenas após a
declaração do direito é que se concretizará o creditamento do ICMS, por força
da decisão judicial. Assim, o mandado de segurança tem natureza
eminentemente declaratória, além de ter caráter preventivo, na medida em
que se postula afastar a atuação do Fisco no pertinente à exigência de
estorno do crédito de ICMS relativo às mercadorias que tem sua base de
cálculo reduzida nas saídas de produtos da cesta básica. Portanto, impõe-se
concluir que não se está utilizando o mandado de segurança como
substitutiva da ação de cobrança, nem possui o provimento final efeito
condenatório, o que afasta a aplicação das Súmulas 269 e 271, ambas do
STF.5 (...)” (g.n.)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA PELO STF. CONVALIDAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS
EFETUADA PELO CONTRIBUINTE UNILATERALMENTE. MANDADO DE
SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC
NÃO CONFIGURADA. 1. O mandado de segurança é instrumento adequado à
declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em
conformidade com a Súmula 213 do STJ. (Precedentes das Turmas de Direito
Público: AgRg no REsp 1044989/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009; EDcl no REsp
1027591/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
09/06/2009, DJe 25/06/2009; RMS 13.933/MT, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, DJ 31.08.2007; REsp 579.488/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, DJ 23.05.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, DJ 26.04.2007; e RMS 20.523/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJ 08.03.2007).” (g.n.).
(STJ, REsp nº 1.124.537/SP, Primeira Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe
21.05.2010) (Grifos da Impetrante.)

33. Não bastasse o exposto, a via Mandamental é considerada meio cabível

para declaração de direito à compensação tributária, consoante Súmula 213,
do STJ, in verbis: “Súmula 213, do STJ - O mandado de segurança constitui
ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”

34. Vale destacar que o presente Mandado de Segurança não busca

questionar lei em tese, haja vista que se direciona a atacar atos coatores
específicos capazes de gerar efeitos concretos (prejudiciais) sobre os
negócios da Impetrante (indeferimento da compensação, em vista do não
reconhecimento do direito creditório do Impetrante, bem como potencial
autuação fiscal pela não inclusão do ICMS na base do lucro presumido).

35. Diante do exposto, portanto, vê-se que o Mandado de Segurança é a via

adequada para que a Impetrante busque, em caráter preventivo, o
reconhecimento do seu direito líquido e certo de compensar os créditos do
ICMS incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos períodos em que o
Impetrante se submeteu à sistemática do regime do lucro presumido, bem
como de deixar de incluir o ICMS na base do lucro presumido em futuros
períodos de apuração de IRPJ e CSLL sob a mesma sistemática.

V. LIMINAR

36. No que diz respeito à concessão da medida liminar no curso do mandado

de segurança, assim estabelece o art. 7º, da Lei n.º 12.016/09:

“Art. 7° Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante
caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à
pessoa jurídica.”

37. O fumus boni iuris consiste na inconstitucionalidade e ilegalidade da

inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no regime do
lucro presumido, consoante vasta linha de argumentação acima e em
consonância com o conceito de “receita bruta” assentado pelo Excelso
Pretório.

38. Por sua vez, o periculum in mora é representado pelos danos impostos ao
Impetrante, levando-se em consideração que, caso não promova a inclusão
do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, consoante posicionamento da
D. Autoridade Impetrada, certamente estará sujeito à aplicação de multas
(75% a 150%) mediante a lavratura de Autos de Infração, devendo arcar com
a contratação de advogados para defesa de seus interesses nas esferas
administrativa e judicial. Ainda, poderá ter execuções fiscais ajuizadas com o
risco de ter seu patrimônio penhorado. 39. Consequentemente, a Impetrante
estará sujeito a inscrição de tais débitos em dívida ativa com imediata
restrição na liberação de Certidão Negativa de Débitos (CND), expedida pela
Receita Federal do Brasil, sendo tal documento imprescindível à consecução
ao exercício da atividade.

VI. DOS PEDIDOS

40. Diante de todo o exposto, com a máxima vênia, a Impetrante requer:

a) A concessão de liminar para que a D. Autoridade Impetrada se abstenha de

proceder quaisquer atos tendentes à cobrança de IRPJ e CSLL, no regime do
lucro presumido, sobre os valores do ICMS destacado nas operações da
Impetrante;

b) A imediata expedição de ofício à D. Autoridade Impetrada, para

cumprimento urgente da medida liminar concedida, de modo a preservar sua
efetividade;

c) No mérito, seja concedida a segurança pleiteada, para que sejam

reconhecidos os direitos líquidos e certos de:

(i) NÃO INCLUIR o ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos períodos em
que estes tributos forem apurados sob o regime do lucro presumido;

(ii) COMPENSAR administrativamente os valores de IRPJ e de CSLL, apurados

no lucro presumido, recolhidos indevidamente aos cofres públicos (Doc. 04 –
Planilha de Apuração do Lucro Presumido e Comprovantes de Recolhimento
do IRPJ/CSLL). Tais valores deverão ser atualizados com base na taxa SELIC e
corresponder aos valores de IRPJ e CSLL (apurados no lucro presumido)
indevidamente recolhidos no ano de 2018 e nos períodos em que a
Impetrante calculou e recolheu tais tributos pela sistemática do lucro
presumido, conforme
entendimento jurisprudencial.

d) Sejam os efeitos da decisão liminar e sentença transitada em julgado

aplicáveis à matriz do Impetrante e à integralidade de suas filiais.

e) Seja a Impetrada condenada ao pagamento das custas processuais, nos

termos do artigo 82, parágrafo 2º, do CPC.

f) Requer-se, ainda, que a autoridade coatora seja intimada, para que preste
as informações previstas no art. 7º, I, da Lei nº 12.076/09, ouvindo-se, em
seguida, o representante do Ministério Público Federal.

41. Os procuradores, devidamente constituídos, declaram a autenticidade dos

documentos, inclusive os digitalizados, acostados à presente ação.

Dá-se a causa o valor de R$ 88.799,27 (oitenta e oito mil setecentos e

noventa e nove reais e vinte e sete centavos).

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 10 de junho de 2019.

5. TESE JURÍDICA: NÃO INCIDÊNCIA DO IRPJ/CSLL SOBRE O LUCRO

INFLACIONÁRIO

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE

SÃO PAULO

[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa

Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido liminar inaudita altera parte contra ato coator iminente a ser
praticado pelo Ilmo. Sr. DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO
– DERAT, com endereço na Rua Luís Coelho nº 197, 12º Andar, Consolação,
São Paulo/SP, CEP: 01.309-001, vinculado à União Federal, ou quem o
substitua no exercício de suas funções, atentatório ao seu direito líquido e
certo de excluir da base de cálculo Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ)
Contribuição Social do e da Sobre o Lucro Líquido (CSLL) a parcela relativa aos
juros moratórios e à correção monetária incidentes na restituição de tributos
pagos indevidamente, pelas razões doravante expostas

I – DOS FATOS

A Impetrante, com infere da leitura de seu contrato social, constitui-se

essencialmente, como pessoa jurídica dedicada à venda de artigos esportivos,
sujeitando-se, nesse contexto, ao recolhimento de diversos tributos nas
esferas estadual, municipal e federal.

Dada a altamente complexa e, por muitas vezes, ilegal sistemática de

arrecadação de tributos vigente no país, em determinadas ocasiões a
exigência de tais créditos é desafiada pela Impetrante junto ao Poder
Judiciário, o que lhe garante o direito de restituir valores indevidamente pagos
com juros e correção monetária (doc. 02).
Em outras ocasiões, a Impetrante recolhe tributos indevidamente em razão de
divergência na interpretação da legislação tributária, o que também lhe
garante a restituição, independentemente de ação judicial.

Ocorre que tais acréscimos são considerados pela Receita Federal do Brasil,
nos termos da Solução de Divergência COSIT nº 19/2003 (doc. 03), como
parcela da composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o que
definitivamente a Impetrante não pode aceitar.

Isto porque, os juros de mora possui natureza indenizatória e a correção

monetária nada mais é do que a preservação do poder de compra em face do
fenômeno inflacionário. Assim, nem os juros nem a correção traduzem
acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do IRPJ e da CSLL.

Com efeito, sendo certo que a tributação sobre a renda é compatível com a
taxação de valores relativos aos juros moratórios e à correção monetária, não
resta alternativa às Impetrantes senão a impetração do presente mandamus
para ver debelado o ato coator que vem sendo sistematicamente praticado
pela Autoridade Impetrada.

II – DO DIREITO

AUSÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL APTO A JUSTIFICAR A

INCIDÊNCIA DO IRPJ E DE CSLL

A matriz constitucional do IRPJ é o art. 153, III, da Constituição da República, o

qual dispõe que compete à União instituir impostos sobre “renda e proventos
de qualquer natureza”. No plano infraconstitucional, o IRPJ encontra
fundamento no art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN), de seguinte teor:

“Art. 43. O imposto de competência da união, sobre a renda e proventos de

qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição de disponibilidade
econômica ou jurídica:

I – da renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da

combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos

patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.”

Tanto a “renda” quanto os “proventos“ têm natureza de riqueza nova

incorporada ao patrimônio. Esmiuçando a hipótese de incidência do Imposto
de Renda, doutrina e jurisprudência consolidaram o entendimento de que para
sua deflagração é indispensável a figura do acréscimo patrimonial.

É nesse sentido as lições das maiores autoridades nacionais sobre o tema,

dentre as quais RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e RUBENS GOMES DE SOUZA:

“Iniciamos o estudo do imposto de renda pela consideração do patrimônio,

que se apresenta como parte indissociável do núcleo da hipótese de
incidência desse imposto.
É muito fácil perceber a importância do entendimento do que seja patrimônio,
para que se possa iniciar o estudo do imposto de renda em teoria. Talvez mais
difícil seja, na prática e no dia-a-dia, lembrar que o conceito de patrimônio
deve estar presente na mente de qualquer pessoa ao analisar qualquer
situação concreta à luz da incidência ou não incidência desse imposto.

Realmente, hoje em dia é comum a assertiva, em doutrina e em

jurisprudência, de que o IMPOSTO DE RENDA INCIDE SOBRE O ACRÉSCIMO
PATRIMONIAL.” (grifou-se)

***

“Em outras palavras, renda é para efeitos fiscais, o acréscimo patrimonial

líquido verificado entre duas datas predeterminadas. Nesta última frase, a
palavra-chave é ACRÉSCIMO: com efeito, a característica fundamental da
renda (termo genérico que, como vimos, inclui a espécie ‘lucro’) é a de
configurar uma aquisição de riqueza nova que vem aumentar o patrimônio
que a produzir e que pode ser consumida ou reinvestida sem o reduzir.”
(grifou-se)

***

O E. Supremo Tribunal Federal compartilha dos ensinamentos da doutrina em

inúmeros precedentes, merecendo destaque, pela facilidade de apreensão e
didática, os comentários apresentados pelos E. ministros JOAQUIM BARBOSA e
MARCO AURÉLIO nos autos do RE nº 582.525, respectivamente:

“Para o exame das questões postas neste recurso, creio ser suficiente
considerar quatro aspectos para a definição da base de cálculo possível do
imposto sobre a renda: (i) ACRÉSCIMO PATRIMONIAL resultante do cômputo de
certos (ii) ingressos e de certas (iii) saídas, ao longo de um dado (iv) período
de tempo.” (grifou-se)

***

“O Segundo dado, Presidente – e não estamos sendo provocados a definir

problema de dedução, de abatimento, não é isso - , diz respeito ao figurino
constitucional. Repito que, quando imaginamos imposto de renda, HÁ DE
PERCEBER-SE ACRÉSCIMO A INTEGRAR O PATRIMÔNIO DA PESSOA NATURAL
OU DA PESSOA JURÍDICA.” (grifou-se)

Não destoa, é claro, o posicionamento da C. Primeira Seção do E. Superior

Tribunal de Justiça, como se extrai da leitura do voto proferido pelo eminente
Ministro HUMBERTO MARTINS nos autos do EREsp nº 571.866:

“Nos termos do artigo 153, inciso III, da Carta Política de 1988, compete à
união instituir impostos ‘sobre renda e proventos de qualquer natureza’. A
incidência da tributação deve obediência estrita ao princípio constitucional da
legalidade (artigo 150, inciso I).
O Código Tributário Nacional, com a autoridade de lei complementar que o
caracteriza, recepcionando pela atual Carta Magna (artigo 34, §5º, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias), define o conceito de renda e o de
proventos de qualquer natureza (artigo 43, incisos I e II).

A incidência de imposto de renda reclama a configuração de ACRÉSCIMO

PATRIMONIAL, OU SEJA O SUPORTE FÁTICO DESSE TRIBUTO TEM POR NÚCLEO
A IDÉIA DE TAL ACRÉSCIMO.” (grifou-se)

A CSLL, por sua vez, encartada pelos arts. 195, I, “c” da Constituição Federal,
e 1º da Lei nº 7.689/88, é tributo que, tal como destaca RICARDO MARIZ DE
OLIVEIRA, “é um verdadeiro apêndice do imposto de renda, pois nasceu dele e
dele somente se diferencia, no que é fundamental, pela sua definição e em
alguns aspectos da sua quantificação.”

Logo, prestando-se essa contribuição a onerar o lucro líquido de determinada

pessoa jurídica, e sendo essa grandeza, como destaca tal doutrinador,
formada “pela universalidade de fatores positivos e negativos, inclusive pelas
rendas e pelos proventos de qualquer natureza, que afetam o patrimônio de
uma pessoa jurídica em determinado período de tempo, representando o
acréscimo patrimonial dessa pessoa”, aplicam-se aqui os comentários já
postos quanto à hipótese de incidência autorizativa do Imposto de Renda.

Apenas para arrematar a conclusão, a Impetrante, sem medo de pecarem pelo

excesso, reproduz o posicionamento jurisprudencial que a chancela:

“TRIBUTÁRIO – IRPJ E CSSL – CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONTAS

REPRESENTATIVAS DO CUSTO DOS IMÓVEIS EM ESTOQUE – IMPOSSIBILIDADE
DE INCIDÊNCIA DAS EXAÇÕES – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE TRIBUTO
– PRECEDENTES – PROCESSUAL CIVIL – AUSÊNCIA DE QUALQUER UM DOS
VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 DO CPC – IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS
INFRINGENTES – PRETENSÃO DE ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL –
PREQUESTIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ sedimentou-se no sentido de que a alteração de
valores dos bens imóveis em estoque, verificada através de atualização
monetária, não constitui renda a ensejar a incidência de TRIBUTOS QUE
POSSUEM COMO FATO IMPONÍVEL AO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL, COMO É O
CASO DO IRPJ E DA CSSL. (Precendetes: REsp 384.428/MG, Rel. Min. Castro
Meira, DJ 21.11.2005; e REsp 511.812/MA, Rel. Min. Luiz Fuz, DJ 13.10.2003).
(grifou-se)
(Edcl no AgRg no REsp 1034143/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 12/09/2009)

Assimilada a premissa segundo a qual é impossível conceber a incidência do

IRPJ e da CSLL sem que o contribuinte experimente acréscimo em seu
patrimônio, a questão que se coloca é saber se o montante referente aos juros
de mora e à correção monetária adicionados aos tributos restituídos pela
Impetrante caracterizam o incremento autorizativo da oneração pelo IRPJ e
pela CSLL.

A resposta, evidentemente, é negativa”.

primeiramente, em relação aos juros de mora, sua natureza jurídica é advinda
do Direito Privado e, nesse contexto, tem tratamento nos arts. 394, 395, 406 e
407, do Código Civil:

“Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o

credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a
convenção estabelecer.” (grifou-se)

***

“Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais
juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

***

“Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem

sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão
fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos à Fazenda Nacional.” (grifou-se)

***

“Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigatório o devedor aos juros
da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, com às prestações de
outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por
sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.” (grifou-se)

De igual maneira, os juros são vistos no CTN, especificamente no caso de

repetição de indébito, nos termos do art. 167, de seguinte teor:

“Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na

mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as
referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da
restituição.
Parágrafo único. A restituição vence juros não captalizáveis, a partir do
trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.” (grifou-se)

Pela simples leitura dos dispositivos, é perceptível que os juros de mora

objetivam o ressarcimento dos credores, in casu, a Impetrante, que teve parte
de seu patrimônio temporariamente indisponível, possuindo, assim, nítido
caráter indeizatório.

A propósito, quanto ao caráter indenizatório dos juros de mora, ensina ANDRÉ

ZANETTI:

“De todo o exposto extrai-se a finalidade dos juros moratórios, qual seja a
imposição de uma pena ao devedor pelo atraso no cumprimento de sua
obrigação. Por esse motivo, os juros moratórios correspondem à remuneração
pelo atraso no pagamento de uma dívida; à indenização pelo retardamento da
execução da obrigação; à prestação acessória devida ao credor como
recompensa pela temporária privação de seu capital”. (grifou-se)

Mas ainda mais grave é o que se passa em relação à correção monetária, cuja
única função é evitar a perda patrimonial decorrente da inflação porventura
ocorrida durante um determinado período, não caracterizando absolutamente
riqueza nova.

Isso porque, conforme jurisprudência mais do que sedimentada pelo C.

Superior Tribunal de Justiça, a correção monetária tem apenas a função de
recompor o valor originário da moeda, a fim de manter o seu poder aquisitivo,
corroído pelo processo inflacionário, não sendo um plus que se adita, mas um
minus que se evita.

E como corolário dessa ausência de incremento patrimonial proporcionado

pela correção monetária, a jurisprudência já teve a oportunidade de firmar
posição segundo a qual essa importância se encontra à margem da hipótese
de incidência do IRPJ e d CSLL, merecendo destaque, a propósito, os seguintes
julgados:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO

– CSSL. CORREÇÃO MONETÁRIA. BASE DE CÁLCULO. LEI 7.689/88. EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA. DISSENSO JURISPRUDENCIAL SUPERADO. SÚMULA 168/STJ.
INCIDÊNCIA.

1. É cediço na Corte que: ‘ Não cabem embargos de divergência, quando a

jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão
embargado’ (Súmula nº 168/STJ)

2. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, firmou

entendimento segundo o qual a base de cálculo do imposto de renda e da
contribuição social sobre o lucro é o lucro real, EXCLUÍDO O LUCRO
INFLACIONÁRIO (Precedentes das Turmas integrantes da Primeira Seção: Resp
415761/PR, Primeira Turma, publicado no DJ de 21.10.2002; AgRg no REsp
636344/PB, Primeira Turma, publicado no DJ de 04.12.2006; REsp 409300/PR,
Segunda Turma, publicado no DJ de 05.09.2005; e AgRg no Resp 409384/PR,
primeira Turma, publicado no DJ de 27.09.2004).

3. A CORREÇÃO MONETÁRIA POSTO NÃO SER UM PLUS QUE SE ACRESCENTA,

MAS UM MINUS QUE SE EVITA, NÃO TRADUZ ACRÉSCIMO PATRIMONIAL, POR
ISSO QUE SUA APLICAÇÃO NÃO GERA QUALQUER INCREMENTO NO CAPITAL,
MAS TÃO-SOMENTE RESTAURA DOS EFEITOS CORROSIVOS DA INFLAÇÃO.

4. Os precedentes assentam que: (a) esta contribuição não pode incidir sobre
o lucro inflacionário. A contribuição só pode incidir sobre o lucro real, o
resultado positivo, o lucro líquido e não sobre a parte correspondente à mera
atualização monetária das demonstrações financeiras; (b) o chamado lucro
inflacionário não realizado não é lucro real. A correção monetária não
representa qualquer acréscimo ao valor corrigido e visa preservar o valor
aquisitivo da moeda através do tempo; (c) o artigo 43, do CTN, estabelece que
o imposto de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer
natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou
jurídica de renda e de proventos de qualquer natureza, sendo certo que lucro
inflacionário não é renda, não é aumento de capital; (d) não se confunde lucro
inflacionário com lucro real. O primeiro engloba no seu quantitativo os ganhos
reais da empresa devidamente atualizados. O ganho real, diferentemente, é
unicamente o resultado da atividade econômica. (e) as demonstrações
financeiras devem refletir a situação patrimonial da empresa, com o lucro
efetivamente apurado, que servirá da base de cálculo para a cobrança do
imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro e do imposto sobre o
lucro líquido; e (f) a correção monetária não traduz acréscimo patrimonial. Sua
aplicação não gera qualquer incremento no capital, mas tão somente o
restaura dos efeitos corrosivos da inflação. Por este prisma, não há como fazer
incidir, sobre a mera atualização monetária, Imposto de Renda, sob pena de
tributar-se o próprio capital.

5. Agravo regimental desprovido”. (grifou-se)

(AgRg nos EREsp 436.302/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 22/08/2007, DJ 17/09/2007, p. 197)

***

“RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.

ALEGAÇÕES GENÉRICAS, INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284 DO STF. ART. 110 DO
CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 148 DO CTN. AUSÊNCIA DE
INTERESSE RECURSAL. ART. 332 E 333 DO CPC. AFERIÇÃO DA VALIDADE DA
ESCRITURAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. TAXA SELIC. LEGALIDADE.
IMPOSTO DE RENDA SOBRE LUCRO INFLACIONÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES.

(…)

4. A Primeira Seção desta Corte, quando do julgamento do REsp. n.

1.111.175/SP, da relatoria da Ministra Denise Arruda, pela sistemática do art.
543-C, do CPC, adotou orientação no sentido da legalidade da referida taxa, a
qual incide sobre o crédito tributário a partir de 1º.1.1996 – não podendo ser
cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização
monetária – tendo em vista que o art. 39, §4º da Lei n. 9.250/95 preenche o
requisito do §1º do art. 161 do CTN.

5. O Entendimento desta Corte sobre o tema é no sentido de que a base de

cálculo do imposto de renda é o lucro real, EXCLUÍDO O LUCRO
INFLACIONÁRIO. É QUE A CORREÇÃO MONETÁRIA NÃO TRADUZ ACRÉSCIMO
PATRIMONIAL, por isso que sua aplicação não gera qualquer incremento no
capital, mas tão somente a restauração dos efeitos corrosivos da inflação.
Precedentes.
6. Recurso especial da empresa parcialmente conhecido e, nessa parte,
parcialmente provido.” (grifou-se)

(REsp 1327157/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA

TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015)

Esclarecido isso, exigir a tributação de acréscimos decorrentes da atualização

monetária coloca os valores de correção na condição de lucro e renda, ferindo
a competência outorgada à União.

Noutras palavras, tenta a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de

Divergência COSIT nº 19/2003, ampliar o alcance da base de cálculo do IRPJ e
da CSLL para valores decorrentes de atualização, o que, além de onerar
indevidamente a Impetrante, também inova no que diz respeito à
competência que não lhe é atribuída, ofendendo, ademais, a regra enunciada
nos arts. 109 e 110 do Código Tributário Nacional.

Diante da evidente necessidade de afastamento da tributação de IRPJ e CSLL

sobre os juros de mora e correção monetária atrelados à repetição de indébito
tributário, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem decidindo de maneira
favorável ao contribuinte, conforme recentíssimos acórdãos cujas ementas
seguem abaixo reproduzidas:

“MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA

(IRPJ). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS (SELIC) RECEBIDOS EM VIRTUDE DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. NÃO APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STJ. AGUIÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. CRÉDITOS FUTUROS. PROVIMENTO CONDICIONAL.
INCABIMENTO. A Corte Especial deste Tribunal, nos autos da Arguição de
Inconstitucionalidade n. 5025380-97.2014.404.0000, reconheceu a
inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do §1º do art. 3º da lei nº
7.713, de 1988, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, e do art. 43, inc.
II e §1º, do CTN (Lei nº 5.172, de 1966), de modo que deve ser afastada a
incidência do imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ) e da contribuição social
sobre o lucro líquido (CSLL) sobre os valores decorrentes da aplicação da taxa
SELIC na repetição de indébito tributário”. (grifou-se)

(TRF4 5009352-46.2008.4.04.7200, Segunda Turma, Rel. Rômulo Pizzolatti,

02/04/2009)

***

‘TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL SOBRE JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE,

PARCIAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO
ART. 17 DO DECRETO-LEI Nº 1.598/77, E DO ART. 43, INC. II E §1º, DO CTN (LEI
Nº 5.172/66). AFRONTA AO INC. III DO ART. 153 E AO ART. 15, INC, I, ‘C’,
AMBOS DA CF.

1. A Corte Especial deste Regional, no julgamento da arguição de

inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.4.04.0000 (em 24-10-2003),
afastou a incidência do IR sobre os juros de mora, excepcionando, no entanto,
os juros SELIC recebidos pelo contribuinte.

2. A taxa SELIC, a partir de 01-01-1996, é o único índice de correção

monetária e de juros aplicável no ressarcimento de indébito tributário, a teor
do disposto no § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. Nesse sentido o
entendimento do STJ, em sede de Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC/73)

3. Em relação aos juros de mora (presentes na taxa SELIC), a Corte Especial

deste Regional, no julgamento da arguição de Inconstitucionalidade nº
5020732-11.2013.4.04.0000 (em 24-10-2013), já definiu que não pode incidir
o IR, dada a sua natureza indenizatória, sendo este entendimento em tudo
aplicável à incidência da CSLL.

4. No tocante à correção monetária (também inclusa na taxa SELIC), esta tem

como objetivo a preservação do poder de compra em face do fenômeno
inflacionário, não consistindo em qualquer acréscimo patrimonial.

5. A incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte

na repetição de indébito, via de consequência, afronta o disposto nos arts.
153, inc. III, e 195, inc. I, ‘c’, da CF.

6. Incidente de arguição de inconstitucionalidade conhecido e, no mérito,

acolhido para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto,
do §1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e
do art. 43, inc. II e §1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da
incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro
líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de
indébito”. (grifou-se)

(TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-

97.2014.404.0000, Corte Especial, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, JUNTADO
AOS AUTOS EM 28/10/2016)

Do mesmo modo, o E. Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de

conhecer a repercussão geral da matéria aqui debatida, como se extrai da
leitura do acórdão proferido nos autos do RE nº 1063187/ RG/SC:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL.

JUROS DE MORA. TAXA SELIC. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL POR TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL.

A interposição do recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, b, da

Constituição Federal, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade do
art. 3º, §1º, da lei nº 7.713/1988, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e do
art. 4, II, §1º do CTN por tribunal regional federal constitui circunstância nova
suficiente para justificar, agra, seu caráter constitucional e o reconhecimento
da repercussão geral da matéria relativa a incidência do imposto de renda das
pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL)
sobre a taxa SELIC na repetição do indébito.” (grifou-se)

(RE 1063187 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 17/09/2017,

PROCESSO ELETRÔNICO Dje-2015 DIVULG 21-09-2017 PUBLIC 22-09-2017)

MANIFESTAÇÃO DO MINISTRO DIAS TOFFOLI

“Acresce-se que também foi objeto do julgamento regional a

incidência do IRPJ e da CSLL sobre a correção monetária, a qual, tal
qual os juros de mora, compõe a taxa SELIC, legalmente incidente na
repetição do indébito tributário”. (grifou-se)

Para que não haja dúvida quanto à aplicabilidade dos julgados acima
destacados ao caso concreto, a Impetrante esclarece que a SELIC é a taxa
utilizada para atualização dos tributos federais, a teor do art. 39, §4º da Lei
9.250/95, estando nela incluída tanto os juros de mora quanto a correção
monetária.

Nesse sentido, impõe-se a concessão da segurança para garantir à Impetrante

o direito líquido e certo de excluírem da incidência do IRPJ e da CSLL a parcela
dos juros de mora e correção monetária recebidos na repetição de indébito
tributário.

III – A EXISTÊNCIA CONCRETA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM

IN MORATÓRIO

À vista do acima exposto, emergem fulgurantes os requisitos que autorizam a

concessão de medida liminar.

O fumus boni iuris foi evidenciado ao longo desta petição e se materializa na

absoluta impossibilidade de o IRPJ e a CSLL incidirem sobre valores relativos
juros de mora e correção monetária recebidos na repetição de indébito
tributário, sendo essa a dicção dada ao tema pela jurisprudência.

Por sua vez, o periculum in mora se assenta no fato de que, à mingue do

provimento emergencial ora requerido, a Impetrante no momento mais agudo
da mais grave crise econômica pela nação, será tributada em valor
substancialmente superior ao devido, e, assim, injustificadamente obrigada a
compromete o capital destinado à manutenção e bom giro de suas atividades
empresariais.

Acresça-se, no particular, o fato de que a Impetrante, acaso seja autuada pelo

recolhimento a menor dos referidos tributos, ficará impossibilitada de obter
seu Certificado de Regularidade Fiscal, documento indispensável à consecução
de seu objeto social. A propósito, cumpre transcrever trecho do voto proferido
pela eminente MINISTRA ELIANA CALMON nos autos do EREsp nº 815.629:

“Saber-se que uma empresa sem certidão negativa para com o fisco
praticamente tem sua atividade inviabilizada, pois não pode transacionar com
os órgãos estatais, firmar empréstimos mesmo com empresas privadas ou
ainda participar de concorrência pública etc. Fica tal empresa na situação de
‘devedor remisso’ e por maior repúdio que faça a jurisprudência às sanções
administrativas impostas ao remisso, não se pode negar que elas existem. A
certidão negativa ou mesmo a certidão positiva com efeito negativo é a chave
da porta da produtividade da empresa.” (grifou-se)

Justifica-se, por tais motivos, esta impetração, assim como a concessão da

medida liminar vindicada, haja vista a garantia de proteção jurisprudencial
nos casos de violação a direitos líquidos e certos por parte de qualquer
autoridade, decorrente de atos omissivos ou comissivos, conforme disposto
pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009.

V – DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a Impetrante se digne V. Exa.:

a) definir liminar, inaudita altera pars, para que seja suspensa a exigibilidade,
nos moldes do art. 151, IV, do Código Tributário Nacional, do IRPJ e da CSLL
incidentes sobre os juros moratórios e correção monetária referentes à
repetição de tributos pagos indevidamente pela Impetrante;

b) intimar as D. Autoridades Impetradas a deixarem de efetuar a exig~encia

do IRPJ e da CSLL sobre os juros moratórios e correção monetária referente à
restituição de tributos pagos indevidamente pela Impetrante;

c) solicitar informações nos termos do art. 6º, caput, da Lei nº 12.016/2009,

bem como determinar que se dê ciência da presente ação mandamental à
União Federal, na pessoa de um dos Procuradores da Fazenda Nacional, órgão
de representação deste ente federativo quanto à matéria em discussão, nos
termos do art. 12, I e V, e parágrafo único da Lei Complementar nº 73/1993;

d) ouvir o Ministério Público Federal; e

e) conceder a segurança para garantir-lhe o seu direito líquido e certo de

excluir da base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) a parcela relativa aos juros
moratórios e à correção monetária advindos da repetição de tributos pagos
indevidamente, bem como de reaver os valores recolhidos a esse título desde
os 05 anos anteriores à presente impetração, devidamente atualizados pela
taxa SELIC.

Atribuindo à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), à Impetrante (i)

informa que poderão receber intimações no Escritório dos advogados que
subscrevem a presente, localizado na Rua… , e (ii) requer que as publicações
pertinentes ao presente processo sejam feitas, exclusivamente, em nome do
advogado …., sobre pena de nulidade.

Nesses termos,

pede deferimento.

São Paulo, 03 de junho de 2019.

...

6. TESE JURÍDICA: PEDIDO DE APRECIAÇÃO DO PER (PEDIDO ELETRÔNICO

DE RESSARCIMENTO) PENDENTE DE EXAME E RESPECTIVA LIBERAÇÃO DO
CRÉDITO – IPI

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA __

VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE LIMEIRA - SP

[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa

Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido de concessão de ordem liminar, para afastar omissão ilegal do

Ilmo. Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Limeira -SP,
que exerce suas funções na Rua Pedro Zaccaria, n° 444, Jardim Santa Luiza,
Limeira - SP, CEP 13.484-901, autoridade integrante dos quadros da UNIÃO
FEDERAL, que, nesse tipo de matéria, é representada judicialmente pela
Procuradoria da Fazenda Nacional em Piracicaba, com sede na Rua São José,
nº 844, Centro, em Piracicaba - SP, pelos motivos de fato e de direito a seguir
expostos.

I – DOS FATOS

A Impetrante é contribuinte que sempre adotou postura de obediência ao que

determina a legislação tributária, a despeito de sua notória complexidade.
Prova disso está na certidão negativa de débitos (CND) junto à União (doc.
04).

Nessa linha, ela procura cumprir assiduamente com suas obrigações fiscais
principais ou acessórias, mas não abre mão de recuperar valores que
eventualmente tenha como crédito junto aos entes tributantes.

Essa conduta foi adotada quando, em 10 de novembro de 2017, transmitiu à

Receita Federal do Brasil (RFB) pedido eletrônico de ressarcimento (PER) de
créditos acumulados do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI),
referentes a aquisições realizadas no terceiro trimestre de 2017 (doc. 06).

A Impetrante acumula esses créditos porque fabrica e vende máquinas e

implementos agrícolas tributados com alíquota zero de IPI (doc. 05), conforme
determinação da Tabela de Incidência do IPI (TIPI), publicada pelo Decreto nº
8.950, de 29 de dezembro de 2016. Em virtude de a legislação lhe permitir a
manutenção de créditos na aquisição de bens aplicados na industrialização
dessas máquinas, gera-se esse acúmulo, cujo único aproveitamento possível
depende de ressarcimento.
De plano, a Impetrante deixa registrado que a presente ação mandamental
não tem como foco o mérito do pedido de ressarcimento em si, mas, sim, a
omissão ilegal da autoridade impetrada em concluir sua análise.

Com efeito, o pedido de ressarcimento em questão, que recebeu o número

29030.40863.101117.1.1.01-3308, está há mais de um ano e meio “em
análise”, como se mostra pela “consulta de processamento” em anexo,
emitida pelo website da Receita Federal (doc. 07).

Atualmente, a Impetrante não tem débitos passíveis de compensação, pois

acúmulo semelhante de créditos ocorre com as contribuições sociais sobre a
receita bruta (PIS/Cofins), não havendo saldo a pagar. Ela também está
impedida de fazer compensação das estimativas de IRPJ/CSLL, por recente
vedação legal. Da mesma forma, é também vedada a compensação de
contribuições previdenciárias com créditos que não sejam da mesma espécie.

Além disso, sua CND é prova de que ela não deve um centavo ao Fisco, o que
não lhe deixa alternativa que não seja aguardar o devido pagamento do
ressarcimento em dinheiro (doc. 04).

Fica evidente, pois, que a Impetrante precisa da atuação da Autoridade

Impetrada no sentido de concluir a análise de seu pedido de ressarcimento e
efetuar o devido pagamento do valor a ressarcir, que na data da transmissão
somou R$ 329.701,25 (trezentos e vinte e nove mil setecentos e um reais e
vinte e cinco centavos). Note-se que se trata de valor relevante, cuja ilegítima
resistência para devolução vem causando estrangulamento no fluxo de caixa
da Impetrante.

Com efeito, passados mais de 633 (seiscentos e trinta e três) dias da data de
transmissão do PER, ainda não foi emitido um despacho sequer.

Quase diariamente a Impetrante consulta o andamento do pedido em seu

ambiente digital do website da Receita Federal, que permanece desde a
transmissão como “em análise” (doc. 07).

Para combater essa omissão da autoridade impetrada, porquanto encarregada

de realizar a apreciação e efetivamente responder ao pedido formulado, a
Impetrante, por sofrer as consequências dessa inércia, não teve outra escolha:
precisou recorrer ao Poder Judiciário para obter tutela que determine a adoção
de providências necessárias para imediata apreciação do PER pendente de
exame e respectiva liberação do crédito.

A necessidade de adoção dessa conduta é corroborada pelo fato de essa

ilegalidade resultar em gravoso efeito à impetrante, que precisa utilizar
valores diretamente de seu capital de giro para, por exemplo, adimplir suas
obrigações sociais e previdenciárias, ao passo que tem indevidamente retidos
junto à União quase quatrocentos mil reais.
Não há controvérsia quanto à existência do direito líquido e certo de a
Impetrante obter resposta por parte da Administração Tributária. Basta dizer
que o mecanismo de ressarcimento de IPI foi regulamentado pelo próprio
Fisco, nos termos do art. 40 da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17 de
julho de 2017.

Dessa forma, além da pretensão destacada, para fazer cessar esse grave
prejuízo, ela precisa obter ordem liminar que determine à Autoridade
Impetrada que proceda à apreciação do mencionado PER – que está sujeito à
sua “análise” há quase dois anos –, no prazo de 30 (trinta) dias.

Ambas as tutelas devem ser concedidas, em resumo, pelos seguintes motivos:

a) a omissão destacada é manifestamente ilegal, na medida em que viola

diretamente a regra contida no art. 24 de Lei nº 11.457/20071, bem como as
normas dos art. 48 e 49 da Lei nº 9.784/992; e,

b) em relação ao tema em foco, a Jurisprudência consolidou entendimento no

sentido de que, no âmbito de processo administrativo federal, a decisão deve
ser proferida no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do
protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos, reconhecendo
como obrigatória a observância do prazo previsto no referido art. 24 para
requerimentos formulados antes ou após a instituição dessa regra.

É o que será demonstrado, detalhadamente, a seguir.

II – DO DIREITO

1. DO PRAZO PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA RESPONDER

PETIÇÕES

O direito de resposta às petições formuladas “aos Poderes Públicos em defesa

de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” tem assento
constitucional no o art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal
(CF).

A ideia de que essa resposta não pode ser demorada, devendo ser realizada
em tempo razoável, também encontra suporte constitucional. Com efeito, ela
é exteriorizada: (i) pelo Princípio da Eficiência Administrativa, alocado no
artigo 37 da Carta Maior como um importante preceito regulador da autuação
da Administração Pública; e, (ii) pela diretriz alçada à categoria de garantia
constitucional pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004,
prevista no inciso LXXVIII do artigo 5º da Carta Suprema, que enuncia que “a
todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”. De forma coerente, esse importante direito também
recebe proteção da legislação infraconstitucional em vários diplomas.

Deveras, a Lei nº 9.784/99 – que regula o Processo Administrativo Geral no

âmbito da Administração Pública Federal – estabelece por meio do art. 48 que
“a administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos
administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua
competência”. O comando em destaque se completa com a estipulação de um
prazo de 30 dias para o pronunciamento da autoridade competente, de acordo
com o que dispõe o art. 49 da citada Lei.

Por fim, no que se refere aos processos administrativos que envolvem a

Administração Tributária Federal, há ainda disposição expressa, contida no art.
24 da Lei nº 11.457/2007, a qual impõe que as decisões sobre petições,
defesas e recursos do contribuinte devem ser proferidas em, no máximo, 360
(trezentos e sessenta) dias.

Como se vê, o ordenamento jurídico prescreve prazos para a manifestação da

Administração Pública, de forma a concretizar a garantia constitucional da
eficiência e celeridade do processo administrativo, protegendo os direitos dos
administrados contra os danos resultantes da procrastinação.

Entretanto, de forma surpreendente, no caso em foco, a Autoridade Impetrada

não observou nenhum desses comandos.

Isso, porque, de acordo com o que foi relatado anteriormente e comprovado

pelos documentos que acompanham a presente petição, já se passaram mais
de 633 (seiscentos e trinta e três) dias desde que foi transmitido o PER, em
10/11/2017.

Trata-se de omissão absolutamente inaceitável, que é agravada pelo fato de

impedir a Impetrante de recompor seu capital com significativa quantia, cujo
dispêndio vinculado às aquisições dos insumos geradores de crédito deu-se há
mais de dois anos.

Dessa forma, não resta dúvida de que a indigitada omissão deve ser
eliminada. Para tanto, este MM. Juízo está autorizado a compelir a Autoridade
Impetrada a se pronunciar sobre o pleito da interessada pendente de exame,
de modo a fazer cessar imediatamente essa danosa ilegalidade.

2. DO ENTENDIMENTO DA JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO DO PRAZO

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL PARA RESPONDER PETIÇÕES

O entendimento defendido pela Impetrante, alicerçado nas disposições legais

e nos ditames constitucionais já destacados, encontra também
correspondência na jurisprudência.

Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça (STJ), examinando a questão em

foco, considerou obrigatória a observância do prazo previsto no citado art. 24
da Lei nº 11.457/2007 em relação aos pedidos vinculados aos processos
administrativos federais.

Esse entendimento foi exarado no julgamento do REsp nº 1.138.206/RS, no

âmbito do regime previsto no art. 543-C (recurso representativo de
controvérsia) do CPC, pela 1ª Seção do STJ, em que figurou como relator o i.
Min. Luiz Fux. A ementa do correspondente Acórdão, proferido em 09/08/2010
e publicado em 01/09/2010, transcrita abaixo, confirma a afirmação
sustentada pela Impetrante:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE
RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO
DA LEI 9.78499. IMPOSSIBILIDADE. NORMA GERAL. LEI DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL. DECRETO 70.23572. ART. 24 DA LEI 11.45707.
NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VIOLAÇÃO DO ART.
535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A duração razoável dos processos foi
erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda
Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis:
"a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação." 2. A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é
corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. (...)
(...) 5. A Lei n.° 11.45707, com o escopo de suprir a lacuna legislativa
existente, em seu art. 24, preceituou a obrigatoriedade de ser proferida
decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a
contar do protocolo dos pedidos, litteris: "Art. 24. É obrigatório que seja
proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e
sessenta) dias a contar do protocolo de pet ições, defesas ou recursos
administrativos do contribuinte." 6. Deveras, ostentando o referido dispositivo
legal natureza processual fiscal, há de ser aplicado imediatamente aos
pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes. 7. Destarte, tanto
para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.45707,
quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma
legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos
(art. 24 da Lei 11.45707). (...) 9. Recurso especial parcialmente provido, para
determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do
procedimento sub judice. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC
e da Resolução STJ 082008 [destaques do original].

Importante ressaltar, também, que os demais órgãos do Poder Judiciário já

adotam o entendimento em destaque, reconhecendo, portanto, o seu caráter
vinculante. A ementa do recente julgado a seguir, do Tribunal Regional Federal
da 3ª Região (TRF3), comprova essa assertiva:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO TRIBUTÁRIO. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FEDERAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE
RESTITUIÇÃO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 24 DA
LEI 11.457/07. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA TAXA
SELIC. RECURSO IMPROVIDO.

A Administração Pública tem o dever de pronunciar-se sobre os requerimentos,

que lhe são apresentados pelos administrados na defesa de seus interesses,
dentro de um prazo razoável, sob pena de ofensa aos princípios norteadores
da atividade administrativa, em especial, o da eficiência, previsto no do
caput,do artigo 37, da Constituição da República.

O artigo 24, da Lei 11.457/07 dispõe: "É obrigatório que seja proferida decisão
administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias, a contar
do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do
contribuinte".

Não é razoável que o administrado seja obrigado a aguardar mais de 360

(trezentos e sessenta) dias para obter uma resposta da Administração,
especialmente se não há qualquer motivo que justifique o atraso.

A correção monetária deve ser contada a partir do fim do prazo de que dispõe
a administração para apreciar o pedido do contribuinte (trezentos e sessenta
dias), devendo ser fixado como termo inicial de incidência da correção
monetária o 361º dia de tramitação dos pedidos de ressarcimento/restituição.

Portanto, não resta dúvida de que a Impetrante é titular de direito líquido e

certo de obter resposta imediata ao pleito administrativo, com respectivo
recebimento do valor do ressarcimento, fazendo cessar a omissão ilegal da
Autoridade Impetrada.

3. DA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO PELA TAXA SELIC

Sabe-se que a União esforçou-se para defender entendimento no sentido de

não incidir a Taxa Selic na atualização dos valores reclamados mediante
ressarcimento. Os contribuintes, por sua vez, defendem exatamente o
contrário, de modo que essa matéria foi objeto de longo e sinuoso debate
judicial.

Dessa longa jornada, resultou o enunciado da Súmula 411 do STJ, no sentido

de que “é devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há
oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco”.

Uma vez estabelecida essa diretriz, a controvérsia passou a ser relacionada

ao termo inicial de incidência dessa atualização. A divergência passou a ser se
o marco inicial da atualização seria a data da transmissão do pedido ou a
partir do 361º dia de sua transmissão, data em que estaria a União
reconhecidamente em mora.

Em 2018, o E. STJ resolveu essa questão ao julgar os Embargos de

Divergência em REsp. nº 1.461.607-SC, cuja ementa ficou assim estabelecida:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE

RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA
411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. INCIDÊNCIA SOMENTE
DEPOIS DE ESCOADO O PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI Nº
11.457/07. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.

1. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp

1.035.847/RS, sob o rito do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Min. Luiz Fux, j.
24/6/2009), firmou entendimento no sentido de que o crédito presumido de IPI
enseja correção monetária quando o gozo do creditamento é obstaculizado
pelo fisco, entendimento depois cristalizado na Súmula 411/STJ: "É devida a
correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu
aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco".

2. Nos termos do art. 24 da Lei nº 11.457/07, a administração deve observar o

prazo de 360 dias para decidir sobre os pedidos de ressarcimento, conforme
sedimentado no julgamento do REsp 1.138.206/RS, também submetido ao rito
do art. 543-C do CPC/73 (Rel. Min. Luiz Fux, j. 9/8/2010).

3. O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito de

PIS/COFINS não-cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias
para a análise do pedido administrativo pelo Fisco. Nesse sentido: AgRg nos
EREsp 1.490.081/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe
1º/7/2015; AgInt no REsp 1.581.330/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe 21/8/2017; AgInt no REsp 1.585.275/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/10/2016. 4. Embargos de divergência a que
se nega provimento [destaque acrescido].

Vê-se que o E. STJ resolveu a divergência estabelecendo três premissas

importantes: (i) a União tem prazo de um ano para avaliar pedidos de
ressarcimento; (ii) o valor a ressarcir é atualizável pela Taxa Selic; e, (iii) o
termo inicial da incidência da Selic é o 361º dia contado da transmissão do
pedido, data em que o Fisco Federal constitui-se em mora.

Portanto, além de a Autoridade Impetrada ser compelida a sanar

imediatamente a arguida omissão, quando do pagamento do valor a ressarcir
deve fazê-lo devidamente atualizado pela Taxa Selic, desde o 361º da data da
transmissão do PER.

III – DA CONCESSÃO DE ORDEM LIMINAR

Para que seja concedida a ordem liminar, tanto a Lei n° 12.016/2009 quanto a
doutrina exigem a presença simultânea dos requisitos da plausibilidade do
direito alegado e do perigo da demora.

No caso concreto, eles são facilmente visualizados.

A plausibilidade do direito alegado está claramente presente, uma vez que a

pretensão da Impetrante tem guarida no sistema jurídico em vigor, mais
precisamente na norma prevista no art. 24 da Lei nº 11.457/2007. Além disso,
a jurisprudência dos tribunais superiores é consistente no sentido de que o
prazo para que a Administração Pública aprecie requerimentos dos
contribuintes é de 360 (trezentos e sessenta) dias.

Está presente também o perigo da demora, uma vez que a omissão

decorrente do descumprimento do prazo previsto no citado dispositivo legal
causa grave prejuízo à Impetrante. Deveras, ela fica impossibilitada de
efetivamente realizar esse vultoso direito creditório, de modo que precisa
recorrentemente estrangular seu fluxo de caixa para fazer frente a obrigações
que poderiam ser custeadas com esses quase quatrocentos mil reais
indevidamente retidos pela Autoridade Impetrada.

Assim, presentes os requisitos autorizadores da concessão de liminar,

constantes da Lei do Mandado de Segurança, não pode ser negado à
jurisdicionada a medida de urgência para determinar a apreciação o PER em
questão, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, o qual deve ser considerado
como razoável por estar previsto no art. 49 da Lei nº 9.784/99.

IV – DO PEDIDO

Diante do exposto, demonstrada a lesão a direito líquido e certo e a presença

dos requisitos autorizadores previstos no item III acima, requer a Impetrante a
concessão de ORDEM LIMINAR, inaudita altera pars, para:

 determinar à digna Autoridade Impetrada que ultime providências de modo

a fazer cessar a omissão ilegal ora questionada, concluindo definitivamente,
no prazo máximo de 30 (trinta dias), o processamento do PER nº
29030.40863.101117.1.1.01-3308, procedendo à liberação dos créditos
reclamados, devidamente atualizados pela Taxa Selic desde o 361º dia
contado da data da respectiva transmissão.

Requer, outrossim, que:

 processado o presente mandamus, seja notificada a Autoridade Coatora

para prestar as informações que julgar necessárias;

 se dê ciência do presente feito ao Órgão que representa judicialmente a

UNIÃO FEDERAL, a Procuradoria da Fazenda Nacional em Piracicaba, com
entrega de cópia da inicial que a acompanha; e,

 após a oitiva do Ministério Público, seja, ao final, CONCEDIDA A SEGURANÇA

PLEITEADA, confirmando a ordem liminarmente requerida, a fim de declarar o
direito líquido e certo da Impetrante à obtenção de avaliação definitiva de seu
ressarcimento no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias da
transmissão, como previsto pelo art. 24 da Lei nº 11.457/2007, determinando
que a Autoridade Impetrada conclua a análise do PER nº
29030.40863.101117.1.1.01-3308, em não mais que 30 (trinta) dias,
culminando na respectiva liberação/pagamento do direito creditório
reclamado, devidamente atualizado pela Taxa Selic desde o 361º dia contado
da data da respectiva transmissão.

Dá-se à causa o valor de R$ 329.701,25 (trezentos e vinte e nove mil

setecentos e um reais e vinte e cinco centavos).

São os termos em que pede e espera deferimento.

Campinas/Limeira, 06 de junho de 2019.

…
7. TESE JURÍDICA: PEDIDO DE SUSPENSÃO DE ARROLAMENTO DE BENS;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA SUBSEÇÃO

JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP

[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa

Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido liminar inaudita altera parte, em face de ato praticado pelo
Ilustríssimo Sr. Delegado da Delegacia Especial da Receita Federal de Pessoas
Físicas em São Paulo (DERPF-SP), com endereço na Rua Luís Coelho, nº 197,
3º andar, Bairro Consolação, São Paulo – SP, CEP 01309-001, ou pelo agente
que lhe faça as vezes no exercício da coação impugnada, pelas razões a
seguir expostas.

1. Fatos

1. 1. As autuações fiscais decorrentes do Processo Administrativo nº

16561.720070/2011-23, lavradas em desfavor da Empresa Folha da
Manhã S.A. e o arrolamento dos bens da Companhia

Em 19.12.2011, a Empresa Folha da Manhã S.A. (doravante apenas “EFM” ou

“Companhia”) foi cientificada da lavratura de autos de infração decorrentes do
Processo Administrativo nº 16561.720070/2011-23, por meio dos quais se
exige créditos tributários de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”)
e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), cumulados com a
multa agravada e juros de mora, no valor total originário de R$
178.817.961,11.

De acordo com a descrição contida no Termo de Verificação Fiscal, que

integrou os aludidos autos de infração, a Companhia teria deduzido
indevidamente da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a despesa decorrente da
amortização do ágio, no valor total de R$ 203.040.066,90, no decorrer dos
anos base de 2006 a 2010.

À época, foi formalizado em desfavor da EFM Termo de Arrolamento de Bens e

Direitos, por meio do qual foram arrolados bens de sua titularidade no valor
total de R$ 191.052.872,15, o que só veio a ser informado à EFM em
30.06.2016.

Após a lavratura dos autos de infração e posterior julgamento de

improcedência da Impugnação apresentada pela Companhia, foi interposto
Recurso Voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, o
qual foi parcialmente provido relativamente, entre outros, à qualificação da
penalidade, o que fez com a exigência fosse reduzida a valores que,
atualizados para agosto de 2016, montam a R$ 160.658.765,72.

1.2. A autuação fiscal decorrente do Processo Administrativo nº

19515.720433/2016-89, o arrolamento dos bens do Imp etrante e o
arrolamento complementar dos bens da EFM

Em 30.06.2016, a EFM foi cientificada da lavratura de autos de infração

decorrentes do Processo Administrativo nº 19515.720433/2016-89, por meio
dos quais a Fiscalização constituiu créditos tributários de IRPJ e de CSLL,
relativos aos ano-base de 2011, cumulados com a multa agravada no
percentual de 150% e juros de mora, no valor total de R$ 27.370.636,54.

Segundo a Autoridade Fiscal, a EFM teria amortizado indevidamente despesas

referentes ao ágio gerado na incorporação da empresa Sardinelle
Participações Ltda., no ano de 2011, o que justificaria a autuação fiscal.

Nesta ocasião, o Fisco arrolou o Impetrante como responsável solidário pelo

crédito tributário, nos termos do artigo 135, III e artigo 124, I do Código
Tributário Nacional.

No caso específico do Impetrante, a despeito de os autos de infração acima

mencionados mencionarem que ele seria sócio da EFM, fato é que ele jamais
foi sócio da Companhia e nunca teve poderes de gestão, razão pela qual é
evidentemente descabida a imputação de responsabilidade tributária por atos
que nunca praticou. Referidos fatos, relativos à absoluta ausência de poderes
do Impetrante, não são objeto do presente feito, sendo discutidos em sede
própria, como se vê da Impugnação ofertada no Processo Administrativo nº
19515.720433/2016-89.

1.3. Os termos de arrolamentos de bens e o Mandado de Segurança

nº 002228454.2016.403.6100, distribuído à 26ª Vara desta Subs eção
Judiciária

Em 17.08.2016, a EFM e o Impetrante foram surpreendidos com a lavratura de

Termos de Arrolamento de Bens e Direitos, todos sob a alegação de que “a
soma dos créditos tributários sob responsabilidade do sujeito passivo acima
ultrapassa trinta por cento do seu patrimônio conhecido e é superior a R$
2.000.000,00 (dois milhões de reais)”.

Por entender tratar-se de arroubo de autoridade, o Impetrante ajuizou o

Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100, em trâmite perante a
26ª Vara Federal dessa Subseção Judiciária, visando o cancelamento das ditas
anotações de arrolamento.

Em dito mandamus demonstrou o Impetrante que o arrolamento de seus bens

configuro ato abusivo pois (i) a jurisprudência afirma que o arrolamento só é
cabível contra o devedor principal; jamais contra terceiros, caso do Impetrante
(ii) o arrolamento de bens se presta a assegurar o pagamento dos débitos
tributários que o originaram na eventualidade de a dívida vir a ser reputada
devida pelas autoridades administrativas e judiciárias e (iii) o montante total
de bens da EFM é superior aos valores dos débitos consignados nos autos de
infração que deram origem à medida, o que denotaria a inviabilidade e a
desnecessidade de se arrolar bens de terceiros (dentre os quais o Impetrante).

Processado o feito, sobreveio sentença denegando a segurança, o que ensejou

a interposição de recurso de apelação, que aguarda julgamento.

1.4. Novo Ato Coator

A EFM (devedora principal) teve inicialmente seus bens arrolados em razão

dos débitos exigidos por meio do Processo Administrativo nº
16561.720070/2011-23, cujo montante originário perfazia R$ 178.817.961,11.

Naquele momento, a despeito de a Companhia não ter sido cientificada do

arrolamento, as Autoridades Fiscais arrolaram bens de sua titularidade
avaliados em R$ 191.052.872,15 (ou seja, 6,4% superior ao débito, suficiente
para quitá-lo, portanto).

Anos após, com o advento da lavratura de autos de infração decorrentes do

Processo Administrativo nº 19515.720433/2016-89, por meio dos quais se
exige R$ 27.370.636,54, a Companhia teve outros bens arrolados por meio da
lavratura de Termo Complementar, totalizando R$ 212.548.232,85.

Recentemente, a EFM peticionou no Processo Administrativo nº

16561.720099/2011-13 informando que os bens já arrolados, se avaliados
com base no Valor Venal de Referência dos imóveis, tal como prevê o artigo
3º, §1º, I, “b” da Instrução Normativa 1.565/2015, possuem valor suficiente
(R$ 324.877.053,35) para garantir toda a dívida tributária constituída em face
da EFM (R$ 258.876.147,53).

Ciente disso, o Impetrante informou no Processo Administrativo nº

19515.720509/2016-76, que controla as suas próprias anotações de
arrolamento, a existência de bens do devedor principal suficientes para fazer
frente ao débito, e pleiteou o cancelamento das anotações de arrolamento de
seus bens, já que irrisórios frente ao débito e desnecessários para satisfação
da dívida.

Subsidiariamente, o Impetrante requereu ainda a substituição dos seus bens

arrolados por novos imóveis de titularidade da EFM, os quais não foram
arrolados pelas Autoridades Fiscais e possuem valor que supera o patrimônio
arrolado do Impetrante (o oferecimento, naturalmente, deu-se mediante a
expressa autorização da EFM).

Sobreveio, então, decisão administrativa indeferindo o pedido formulado (ato

coator) sob o entendimento de que (i) o ajuizamento do Mandado de
Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100 teria implicado a renúncia à via
administrativa e (ii) “não há previsão legal para arrolamento de bens em
nome de terceiros, mas sim, somente daqueles que integram o patrimônio da
pessoa física ”.

Trata-se de novo arroubo de autoridade.

A uma porque os fatos narrados na aludida petição ocorreram após a

impetração do Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100, de
modo que tanto a causa de pedir como o pedido formulado na esfera
administrativa não guardam relação com a causa de pedir e pedidos levados a
efeito no referido mandamus .

Por essa razão – nos termos de ato administrativo expedido pela União1,
pessoa jurídica de direito público interno à qual se vincula a Autoridade
Coatora –, não é possível cogitar a concomitância entre os feitos.

A duas porque o “terceiro” titular do bem oferecido em substituição é o

próprio devedor principal dos débitos que se pretende garantir a futura
satisfação.

Ora, se o objetivo do arrolamento de bens é garantir a futura satisfação das

dívidas do devedor principal (incluindo os créditos tributários decorrentes do
Processo Administrativo nº 19515.720433/2016-89, para os quais o
Impetrante foi responsabilizado solidariamente), não há qualquer óbice para
que bens ainda não arrolados do devedor principal o sejam para garantia de
dívida sua.

Assim, a recusa da Autoridade Administrativa em analisar os pleitos levados a

efeito pelo Impetrante configura novo ato coator, razão pela qual não restou
alternativa senão o ajuizamento de novo mandamus em face de tal ato coator.
É o que se passa a demonstrar.

2. Preliminarmente: Ausência de Litispendência entre a presente

demanda e o Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100

Inicialmente, cumpre esclarecer que a presente demanda tem causa de pedir

diversa da que ensejou a impetração do Mandado de Segurança nº
002228454.2016.403.6100, inexistindo, portanto, litispendência entre os
feitos.

Deveras, os mandamus buscam combater atos coatores diversos: enquanto

no Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100 o ato coator
combatido é a lavratura do Termo de Arrolamento em face do Impetrante; no
vertente mandamus , o ato coator que se busca combater consiste na recusa
da Autoridade Coatora em apreciar os pleitos do Impetrante formulados em
sede administrativa, decorrentes de fatos novos (supervenientes à impetração
do primeiro mandamus e, por isso, não abordados naquele feito).

Nesse sentido, o Mandado de Segurança nº 002228454.2016.403.6100 tem

como causa de pedir (i) a ausência de razoabilidade e desproporcionalidade
advindas do confronto (a) do valor dos débitos cujo Fisco pretende garantir a
satisfação por meio do arrolamento de bens do Impetrante com (b) o valor dos
bens arrolados tanto do Impetrante – R$ 1.055.000,00 – como da EFM
(devedora principal) - R$ 212.548.232,85; (ii) a impossibilidade de
arrolamento de bens dos responsáveis solidários, e (iii) e a ausência de risco
ao adimplemento das dívidas em contrapartida à extrema gravosidade da
medida de arrolamento.

Já no presente feito, a causa de pedir está relacionada aos novos fatos

ocorridos após a impetração do Mandado de Segurança nº 0022284-
54.2016.403.6100 e as ilegalidades da decisão administrativa combatida,
quais sejam: (i) ausência de concomitância entre aquela ação mandamental e
o Processo Administrativo nº 19515.720509/2016-76; (ii) possibilidade de
reavaliação do patrimônio da EFM arrolado (conforme artigo 3º, § 1º, I, “b”, da
IN 1.565/2015); e (iii) possibilidade de substituição dos bens arrolados do
Impetrante por bens do devedor principal ainda não arrolados.

Diante do exposto, demonstrada a distinção entre as causas de pedir dos

feitos, clara está ausência de litispendência entre eles (haja vista que esta
demanda a existência de tríplice identidade).

Feitas as ponderações acima, passa-se a expor as razões pelas quais a

segurança deve ser concedida.

3. Direito
3. 1. Ausência de concomitância entre o Mandado de Segurança nº
002228454.2016.403.6100 e o Processo Administrativo nº 195
15.720509/2016-76

De acordo com a decisão proferida pela Autoridade Coatora, o pedido levado a

efeito pelo Impetrante no Processo Administrativo nº 19515.720509/2016-76
não poderia ser analisado em razão da suposta concomitância com o Mandado
de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100.

No entanto, não há como se cogitar a existência de concomitância.

Deveras, segundo o Parecer Normativo COSIT nº 7/2014 – por meio do qual as

Autoridades Administrativas tratam dos requisitos à demonstração de
concomitância entre processo administrativo e processo judicial – por
demanda idêntica entende-se “aquela em que se verificam as mesmas partes,
a mesma causa de pedir (fundamentos de fato – ou causa de pedir rêmora – e
de direito – ou causa de pedir próxima) e o mesmo pedido (postulação
incidente sobre o bem da vida) – a chamada teoria dos três eadem”.

No caso, a causa de pedir é absolutamente distinta, razão pela qual não há

como se falar em concomitância.

De fato, como exposto, o Mandado de Segurança nº

002228454.2016.403.6100 visa combater o ato coator consistente na
lavratura do Termo de Arrolamento dos bens do Impetrante, tendo como causa
de pedir (i) a ausência de razoabilidade e desproporcionalidade advindas do
confronto (a) do valor dos débitos cujo Fisco pretende garantir a satisfação por
meio do arrolamento de bens do Impetrante com (b) o valor dos bens
arrolados tanto do Impetrante – R$ 1.055.000,00 – como da EFM (devedora
principal) - R$ 212.548.232,85; (ii) a impossibilidade de arrolamento de bens
dos responsáveis solidários, e (iii) e a ausência de risco ao adimplemento das
dívidas em contrapartida à extrema gravosidade da medida de arrolamento.

Já a petição apresentada no Processo Administrativo nº 19515.720509/2016-

76 diz respeito a fatos posteriores e que por uma questão temporal e lógica,
não são abordados no Mandado de Segurança.

Com efeito, a petição que a Autoridade Coatora se recusa a apreciar foi

protocolada em 08.02.2017 e tem como base petição apresentada nessa
mesma data pela EFM no Processo Administrativo nº 16561.720099/2011-13,
na qual a EFM informou a existência de bens arrolados em valor suficiente (R$
324.877.053,35) para garantir toda a dívida tributária constituída em face
dela (R$ 258.876.147,53), considerando-se o Valor Venal de Referência dos
imóveis arrolados.

Em razão disso, o Impetrante apresentou petição no Processo Administrativo

que controla o arrolamento de seus bens, (i) pleiteando o cancelamento da
medida uma vez que o valor dos bens da EFM reavaliados com base no Valor
Venal de Referência (a teor do que dispõe o artigo 3º, §1º, inciso I, “b”, da IN
1565/2015) supera o valor de todos os débitos constituídos em face da
Companhia. Demais disso, (ii) o Impetrante pugnou pela substituição do
arrolamento dos seus bens em razão do oferecimento de novos bens pela EFM
(os quais não foram arrolados pelas Autoridades).

Trata-se de matérias estranhas aos autos do Mandado de Segurança nº

0022284-54.2016.403.6100, até porque este último foi impetrado em
13.10.2016, portanto antes da ocorrência dos fatos narrados na petição.

Tem-se, assim, a existência de ato praticado com abuso de poder e em

contrariedade com o que prevê a legislação de regência, haja vista que o
próprio Parecer Normativo COSIT nº 7/2014 dispõe que não há concomitância
quando da “adoção da via judicial com o mero fim de correção de
procedimentos adjetivos ou processuais da Administração Tributária, tais como
questões sobre rito, prazo e competência.” Ainda nesse sentido, o referido
Parecer Normativo prescreve que “Leva-se em consideração o objeto da
relação jurídi ca substancial; se a discussão judicial se refere a questões
instrumentais do proc esso administrativo, contra as quais se insurge o sujeito
passivo da obrigação tri butária, não há que se falar em desistência da
instância administrativa nem em definitividade da decisão recorrida, quando
nesta se discute alguma questão d e direito material” (g.n.).

Logo, na medida em que demonstrado que não há concomitância, de rigor a

concessão da segurança pleiteada.

3.2. Possibilidade de substituição dos bens do Impe trante por

patrimônio não arrolado da EFM – artigo 12 da IN 1.565/2015

Requereu o Impetrante a substituição dos bens arrolados de sua propriedade

por novos imóveis de titularidade da EFM, os quais, repita-se, não foram
arrolados e possuem valor superior ao patrimônio arrolado do Impetrante.
Para tanto, o Impetrante apresentou à Autoridade Impetrada Autorização da
EFM devidamente registrada em Cartório de Títulos e Documentos, a qual
expressamente permite a oferta de bens da Companhia em substituição ao
patrimônio do Impetrante.

Ocorre que o pedido foi indeferido. Deveras, de acordo com a Autoridade

Coatora, o oferecimento de novos bens não teria impacto no arrolamento de
bens do Impetrante, na medida em que “não há previsão legal para
arrolamento de bens em nome de terceiros, mas sim, somente daqueles que
integram o patrimônio da pessoa física”.

A interpretação levada a efeito pela Autoridade Coatora é absurda, na medida

em que a solidariedade implica comunhão patrimonial para saldar dívida de
responsabilidade comum: os patrimônios de todos devedores solidários
respondem conjuntamente pela satisfação da dívida.

Nesses termos é o artigo 264 do Código Civil, “Há solidariedade, quando na

mesma obrigação concorre mais de um credo r, ou mais de um devedor, cada
um com direito, ou obrigado, à dívida toda.”

Com efeito, se de um lado a solidariedade implica que o patrimônio de todos

os devedores solidários poderá ser conjuntamente utilizado para saldar a
dívida, é evidente que, de outro lado, os patrimônios de todos os devedores
deverá ser considerado conjuntamente para o fim de se atingir o objetivo
precípuo do arrolamento de bens, que é justamente a garantia da satisfação
da dívida, independentemente a partir de qual dos patrimônios dos sujeitos
passivos da obrigação.

Não há qualquer sentido em promover-se a análise individualizada, em função

de cada devedor, sob pena de se desconsiderar o objetivo único do
arrolamento, que consiste no mapeamento patrimonial dos devedores com
vistas a assegurar o pagamento da dívida.

Ora, o Fisco deve perseguir a dívida; jamais o devedor.

O propósito do arrolamento é de assegurar o pagamento da dívida, e não o de

constranger individualmente cada devedor.

Ao fim e ao cabo, se um ou mais dos devedores não puder honrar o débito

tributário, tal circunstância não trará qualquer prejuízo ao Fisco se ao menos
um dos solidários puder quitar a dívida.

O dinheiro é bem fungível. Não importará quem pagou, mas que a dívida
estará pagaA interpretação da Autoridade Coatora carece de qualquer lógica.
Caso se entenda o arrolamento como medida a ser adotada de maneira
individual para cada devedor, o somatório dos bens arrolados poderá exceder,
em muito, o próprio valor da dívida (sendo justamente o que ocorre no
presente caso).

Ora, nada impede que cada devedor possa, por si, assegurar integralmente o
valor da dívida com arrolamento de seus próprios bens, sendo que tal
característica resta ainda mais acentuada quando o “terceiro” no caso é o
próprio devedor principal!

Com efeito, não se está ofertando bens de terceiro estranho à relação, mas do
próprio devedor principal (EFM), que possui interesse em assegurar
integralmente a dívida, impedindo que diretores indevidamente
responsabilizados por atos regulares de gestão tenham seus patrimônios
constritos em razão de débitos que não são seus.

Assim, a simples ausência de previsão legal expressa autorizando substituição

de bens do responsável solidário por bens do devedor principal não pode de
forma alguma ser justificativa para vedação de tal expediente, sob pena de
desvirtuamento do propósito do arrolamento de bens.

De fato, por todo o visto, é absurdo o entendimento de que o DEVEDOR

PRINCIPAL do débito que se pretende garantir a satisfação não pode oferecer
garantia para tanto.

Veja-se a Instrução Normativa não veda tal expediente, não havendo razões
para sua não aceitação:

Art. 12. O AFRFB lotado na divisão, no serviço, na seção ou no núcleo

competente para realizar as atividades de controle e cobrança do crédito
tributário da unidade da RFB do domicílio tributário do sujeito passivo poderá,
a requerimento do sujeito passivo ou de ofício, substituir bem ou direito
arrolado por outro de valor igual ou superior, observado o disposto nos arts.
4º, 5º e 7º. § 1º Na análise do pedido de substituição do bem ou direito,
deverá ser verificado se a soma dos créditos tributários sob responsabilidade
do sujeito passivo, consolidados, requer a ampliação ou permite a redução do
montante arrolado, ainda que o requerimento tenha como fundamento o
disposto no § 12 do art. 64 da Lei nº 9.532, de 1997. § 2º A averbação ou o
registro do arrolamento do bem ou direito oferecido em substituição deverão
ser providenciados nos termos do art. 10, após o que será expedida a
comunicação ao órgão de registro competente para que sejam anulados os
efeitos do arrolamento do bem substituído. § 3º Admite-se, a qualquer tempo,
a substituição do arrolamento por depósito judicial do montante integral do
crédito tributário. § 4º A substituição de ofício poderá ser efetuada a qualquer
tempo, desde que justificadamente, à luz de fatos novos conhecidos
posteriormente ao arrolamento original.

Aliás, se o que pretende o Fisco por meio do arrolamento de bens é garantir a

satisfação da dívida, em momento posterior, a ser cobrada via execução
fiscal, salta aos olhos a postura do Fisco de impedir o oferecimento de
garantia de terceiro se tal expediente é permitido no rito das execuções
fiscais.

De fato, no rito das execuções fiscais, até mesmo um terceiro que não seja
parte na relação jurídico-tributária, o que não é o caso dos autos, pode
oferecer garantia, nos termos do artigo 9º, da Lei das Execuções Fiscais (Lei nº
6.830/80). Veja-se:
“Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora
e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I -
efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de
crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária ou
seguro garantia; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo
11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela
Fazenda Pública. § 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer
bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.”

Como se nota, no rito das execuções ficais é permitido o oferecimento de

garantia por terceiro alheio à relação jurídico-tributária. Quem dirá então o
oferecimento de garantia pelo DEVEDOR PRINCIPAL e em procedimento prévio
à constituição definitiva do crédito tributário.

Logo, legítimo o pleito do Impetrante, razão pela qual a segurança deve ser
concedida.

3.3. Possibilidade de Reavaliação dos bens – artigo 3º, §1º, I, “b” da

IN 1.565/2015

Mais do que isso, se a EFM possui patrimônio suficiente para fazer frente aos
débitos contra ela constituídos, desnecessário o arrolamento dos bens do
Impetrante, até para que não se tenha bens arrolados em valor superior à
dívida cuja satisfação se pretende garantir.

Justamente por isso é que o Impetrante informou, no Processo Administrativo

que controla o arrolamento dos seus bens, a reavaliação dos bens da EFM,
requerida pela própria Companhia com base no Valor Venal de Referência dos
Imóveis arrolados.

Tal pedido, longe de se estranho ou absurdo, está em consonância artigo 3º,

§1º, I, “b” da Instrução Normativa nº 1.565/2015, expedida pela própria
Receita Federal do Brasil, que assim dispõe:

Art. 3º Para efeito de aplicação do disposto no art. 2º, considera-se patrimônio

conhecido da pessoa física o informado na ficha de bens e direitos da última
declaração de rendimentos, e da pessoa jurídica o total do ativo constante do
último balanço patrimonial registrado na contabilidade ou o informado na
Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) ou em
outro documento que venha a substituí-la. §1º A requerimento do sujeito
passivo ou por iniciativa do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB)
responsável pela lavratura do Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, os
bens e direitos poderão ser avaliados: I - se bens imóveis: b) pelo valor que
serve de base de cálculo para lançamento do Imposto sobre a Propriedade
Predial e Territorial Urbana (IPTU);

Como se observa, a própria Receita Federal prevê a possibilidade de avaliação

dos bens arrolados “pelo valor que serve de base de cálculo para lança mento
do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU)”.
Portanto, é totalmente legítimo o pleito levado a efeito pela EFM e,
consequentemente, o do Impetrante, consistente no cancelamento do
arrolamento dos seus bens justamente em razão da reavaliação dos bens da
Companhia.

Isso porque os bens da EFM – já arrolados – reavaliados com base em seus

valores venais perfazem o valor de R$ 324.877.053,35, o qual ultrapassa, em
muito, o total da dívida tributária constituída em face da EFM, que atualmente
monta a R$ 258.876.147,53.

Ou seja, apenas o valor dos bens da EFM já arrolados corresponde a 125% do

valor da dívida, o que denota a desnecessidade do arrolamento de bens do
Impetrante, advindo desse fato a necessidade de cancelamento do referido
arrolamento.

4. Pedidos

4.1. Tramitação em Segredo de Justiça

Considerando que as questões fáticas trazidas à presente discussão envolvem

aspectos pessoais do Impetrante, bem como o arrolamento de bens que, se
revelados, ocasionarão a quebra do seu sigilo financeiro – podendo, inclusive,
colocá-lo em situação de risco ou causar algum embaraço ou ameaça à sua
própria segurança – requer-se que o presente processo tenha seu trâmite em
segredo de justiça.

Deveras, o caso dos autos é perfeitamente condizente com a hipótese

encampada no inciso III do artigo 189 do CPC, que prescreve que:

“Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de

justiça os processos: […] III - em que constem dados protegidos pelo direito
constitucional à intimidade;”

Com efeito, os documentos juntados aos autos de origem pelo Impetrante

dizem respeito ao seu patrimônio e ao seu sigilo fiscal, estando protegidas por
sigilo assegurado pelo texto constitucional.

Ora, a Constituição Federal garante ao cidadão o direito à intimidade ao

prever no seu artigo 5º, X que “são invioláveis a intimidade, a vida privada , a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação”.

Com efeito, o termo de arrolamento colacionado e as peças do respectivo

processo administrativo expõem o patrimônio do Impetrante, não sendo tais
dados de domínio público.

Tanto é assim que a própria Receita Federal do Brasil protege o sigilo de tais
informações, requerendo senha para acesso a tais documentos e impondo
sobre eles criptografia apta a proteção da reprodução destes.

O mesmo raciocínio vale para as cópias dos processos administrativos ora

juntadas, protegidas pelo Código Tributário Nacional em seu artigo 198.
É o chamado sigilo fiscal:

“Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por

parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em
razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou
de terceiros e sobre a natureza e o esta do de seus negócios ou atividades”.

A partir da análise de tais normas, emerge a constatação de que os

documentos que instruem a exordial, de fato, possuem caráter confidencial, o
que demanda a decretação de segredo de justiça ao processo.

Analisando situação semelhante, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no

julgamento do REsp 1.349.363/SP, processado no rito dos recursos repetitivos,
previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, entendeu que “Em
verdade, sob o manto do sigilo fiscal podem estar albergadas informações a
respeito da situação financeira da pessoa (inclusive informações bancárias) e
sob o manto do sigilo bancário podem estar albergadas informações também
contidas na declaração de bens. Basta ver que as informações requisitadas
pela Secretaria da Receita Federal junto às instituições financeiras deixam de
estar protegidas pelo sigilo bancário (arts. 5º e 6º da LC n. 105/2001) e
passam à proteção do sigilo fiscal (art. 198, do CTN). Sendo assim, o fato é
que a mesma informação pode ser protegida por um ou outro sigilo, conforme
o órgão ou entidade que a manuseia” (g.n.).

Conforme se infere do precedente acima, o Superior Tribunal de Justiça

entende que estão albergadas pelo sigilo fiscal “informações a respeito da
situação financeira da pessoa”.

E, definitivamente, o valor e bens que compõem o patrimônio do Impetrante

representa a mais clara expressão de situação financeira da pessoa.

Uma vez definido o caráter sigiloso de tal informação, concluiu o Superior

Tribunal de Justiça que a decretação do segredo de justiça ao processo é
medida que se impõe: “As informações sigilosas das partes devem ser junt
adas aos autos do processo que correrá em segredo de justiça, não sendo
admitido o arquivamento em apartado. Precedentes: AgRg na APn 573 / MS,
Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 29.06.2010; REsp. n.
1.245.744 / SP, Seg unda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 28.06.2011; REsp 819455 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, julgado em 17.02.2009.” (g.n.).

Como se vê, a situação em análise é semelhante à enfrentada por aquela

Corte Superior, devendo o mesmo desfecho ser aqui aplicado.

4.2. Pedido Liminar inaudita altera parte

Em face de todo o exposto, requer-se a concessão de medida liminar inaudita

altera parte com o fim de que sejam suspensas as anotações de arrolamento
formalizadas em desfavor do Impetrante no Processo Administrativo nº
19515.720509/201676, determinando-se seja liberado o direito de
propriedade de todos os bens arrolados (uso, gozo e disposição), bem como
que as Autoridades Coatoras se abstenham da prática de arrolar bens diversos
dos já apontados no respectivo termo de arrolamento.

Requer-se, para tanto, a expedição de ofício às Autoridades Coatoras, assim

como aos Registros de Imóveis e demais órgãos competentes para o imediato
cumprimento da ordem.

Subsidiariamente, requer seja reconhecida a ausência de concomitância entre

o Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100 e o Processo
Administrativo nº 19515.720509/2016-76 e, por consequência, seja
determinado à Autoridade Coatora que analise a petição apresentada pelo
Impetrante apresentada pelo Impetrante nos autos do aludido Processo
Administrativo em 08.02.2017.

Presentes, para tanto, os pressupostos.

O fumus boni iuris deriva da argumentação acima expendida.

O periculum in mora, por sua vez, encontra-se presente na medida em que o

arrolamento provoca, na prática, restrições relevantes ao uso, gozo e
disposição dos bens gravados pelas Autoridades Coatoras.

Tal se dá porque, conforme acima pontuado, qualquer espécie de

movimentação de tal patrimônio, mesmo que para fins de mera oneração ou
se indicado bem em substituição, pode irradiar consequências imediatas e de
severa gravidade tanto ao Impetrante quanto àquele que vier a adquirir o bem
ou a aceitá-lo em garantia.

É que, como visto, qualquer espécie de movimentação dos bens arrolados,

seja para alienar ou para onerar, deve ser imediatamente comunicada ao
Fisco que, ao seu sabor, pode reputar que dito ato viria a dificultar a
satisfação do débito, a justificar o ajuizamento de medida cautelar fiscal em
desfavor do Impetrante, conforme previsto no artigo 2º, IX, da Lei nº 8.397/92.
Se ajuizada tal medida, o Impetrante pode ter decretada a indisponibilidade
absoluta de seus bens, medida de extrema gravidade.

Dita previsão legal permite o manejo da ação cautelar fiscal pautada em

critério aberto e discricionário, consistente na avaliação, pela autoridade
fiscal, de que o ato praticado dificultaria a satisfação da dívida exigida nos
autos de infração.

Aqui se pondera: o que esperar de órgão que entende necessário o

arrolamento dos bens do Impetrante no contexto narrado nesta demanda?
Emerge claro o risco por ele vivenciado.

Ademais, a venda ou a oneração de bens arrolados pode ser considerada

ineficaz e o bem transacionado com terceiro ser vertido em favor da União,
consoante expressamente previsto no artigo 4º, § 2º, da Lei nº 8.297/92: “A
indisponibilidade patrimonial poderá ser estendida em relação aos bens
adquiridos a qualquer título do requerido [...]”.
Enfim, o arrolamento causa constrangimento de enorme monta ao Impetrante
e, de quebra, provoca natural desinteresse de terceiros sobre seus bens, o
que, na prática, muito se assemelha a uma medida de indisponibilidade
patrimonial.
Assim, inegável a presença do periculum in mora decorrente da manutenção
dos arrolamentos dos bens do Impetrante.

4.3. Pedido final

Na sequência, requer-se a notificação da Autoridade Coatora, a oitiva do

Ministério Público Federal e, ao final, a procedência da presente ação,
concedendo-se a segurança para que (i) sejam canceladas as anotações de
arrolamento no registro dos bens objeto do Processo Administrativo nº
19515.720509/2016-76, determinando-se sejam liberados todos os bens
arrolados, com a expedição de ofício aos Registros de Imóveis e demais
órgãos competentes; e (ii) seja ordenado às Autoridades Coatoras que se
abstenham de adotar todo e qualquer ato de constrição contra o Impetrante
em decorrência do Processo Administrativo nº 19515.720433/2016-89,
garantindo-se, assim, ao menos até o julgamento final do referido Processo
pelas Autoridades Competentes, o direito líquido e certo do Impetrante de não
se sujeitar ao indevido constrangimento de seu patrimônio.

Caso assim não se entenda, requer-se, subsidiariamente, seja concedida a

segurança para que, reconhecendo-se a ausência de concomitância entre o
Mandado de Segurança nº 0022284-54.2016.403.6100 e o Processo
Administrativo nº 19515.720509/2016-76, seja determinado à Autoridade
Coatora que analise a petição apresentada pelo Impetrante nos autos do
aludido Processo Administrativo em 08.02.2017.

Outrossim, declara-se a autenticidade de todas as cópias reprográficas

acostadas ao feito, conforme previsão contida no artigo 425, IV, do Código de
Processo Civil.

Ademais, pugna-se pela posterior juntada de instrumento de mandato, no

prazo a que alude o artigo 104, § 1º, do Código de Processo Civil.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 1.055.000,00.

...

8. TESE JURÍDICA: INDEVIDA INSCRIÇÃO DE DÉBITOS ORIUNDOS DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO NO CADIN;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA

JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP
[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido liminar inaudita altera parte em face do ato coator praticado pelo
Ilustríssimo Senhor Delegado da Delegacia Especial de Instituições Financeiras
(DEINF), autoridade integrante da União, com endereço na Rua Avanhandava,
55, 3º andar, Bela Vista, São Paulo, SP, CEP 01306-001, que incluiu
precocemente o nome da Impetrante no CADIN, pelas razões que adiante
passa a expor.

I. FATOS

A Impetrante é instituição financeira sólida que mantém sua situação fiscal

regular.

Diante da da constituição de créditos tributários devidos a título de

Contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para
o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), relativos aos meses de
outubro, novembro e dezembro de 2007, a Impetrante apresentou
impugnação, dando início ao Processo Administrativo autuado sob o nº
16327.721734/2011-44.

Referido Processo Administrativo teve como última decisão proferida o

Acórdão nº 9303-005.144, relativa ao acolhimento parcial de embargos de
declaração ofertados pela Impetrante.

Por ocasião do julgamento realizado, foi expedida a Intimação nº 489/2017

(doc. 05), para ciência da decisão e notificação da abertura de prazo de trinta
dias para pagamento dos débitos discutidos na esfera administrativa, a qual
restou registrada na Caixa Postal do Domicílio Eletrônico da Impetrante em
21/06/2017.

A despeito da alusão ao prazo de trinta dias para pagamento dos débitos, até
o presente a Impetrante não recebeu a carta com a cobrança amigável com os
respectivos DARFS para pagamento.

De toda forma, ainda que se considerasse o prazo de trinta dias a partir da

intimação do acórdão que acolheu parcialmente os embargos de declaração,
ocorrida em 21/06/2017, o prazo de trinta dias expiraria apenas no dia
21/07/2017.

A despeito disso, a Impetrante foi surpreendida com a inclusão de tais débitos

no CADIN em 23 de junho de 2017.

Todavia, conforme será demonstrado a seguir, tal inscrição é flagrantemente

ilegal, razão pela qual não resta alternativa à Impetrante senão a impetração
do presente mandamus , com pedido de liminar inaudita altera parts , visando
o reconhecimento de seu direito líquido e certo de ser excluída a inscrição no
CADIN dos débitos consubstanciados no Processo Administrativo nº
16327.721734/2011-44.

II. DIREITO

O ato coator, objeto do presente mandamus, cinge-se à indevida inscrição de

débitos oriundos do Processo Administrativo nº 16327.721734/2011-44 no
CADIN, antes do prazo de 75 dias previsto no art. 2º, § 2º, da Lei 10.522/2002.
É o que se passa a demonstrar.

Para que um débito seja considerado não quitado e, por conseguinte, passível
de inscrição nos registros do CADIN, é imprescindível o transcurso de prazo
para pagamento sem o devido adimplemento da obrigação tributária.

Não por acaso, a Lei 10.522/2002, ao regulamentar o Cadastro Informativo

dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais – CADIN, estabelece
em seu art. 2° que serão apontados apenas os nomes das pessoas físicas e
jurídicas inadimplentes, veja-se:

“Art. 2o O Cadin conterá relação das pessoas físicas e jurídicas que:

I - sejam responsáveis por obrigações pecuniárias vencidas e não pagas, para

com órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta;

Contudo, não basta ser inadimplente, pois, para ser incluído no CADIN, há que
se constara que a inadimplência perdura há mais de 75 dias, conforme
preceitua o § 2º do aludido dispositivo, verbis:

§ 2o A inclusão no Cadin far-se-á 75 (setenta e cinco) dias após a comunicação

ao devedor da existência do débito passível de inscrição naquele Cadastro,
fornecendo-se todas as informações pertinentes ao débito.

No caso concreto, a Impetrante sequer é inadimplente e, portanto, sequer

teve início o aludido prazo de 75 dias.

Isso porque, é sabido que a discussão administrativa é causa legal de

suspensão de exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III,
do Código Tributário Nacional1, de modo que o direito creditório do ente
tributante somente poderá ser exercido após o encerramento definitivo do
contencioso administrativo.

Nessa senda, o Decreto nº 70.235/72 que regula o processo administrativo no

âmbito federal, determina abertura de prazo de trinta dias para que o
contribuinte proceda ao pagamento do débito tributário inserido em discussão
administrativa, a qual reste contrária à sua pretensão. Veja-se:

Art. 21. Não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade

preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo no órgão
preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável. (Redação dada
pela Lei nº 8.748, de 1993).

Art. 43. A decisão definitiva contrária ao sujeito passivo será cumprida no

prazo para cobrança amigável fixado no artigo 21, aplicando-se, no caso de
descumprimento, o disposto no § 3º do mesmo artigo.

Ilação que se extrai é que a Impetrante, outrora acobertada por causa de

suspensão de exigibilidade do crédito tributário, regular processamento do
Processo Administrativo nº 16327.721734/2011-44, terá prazo de trinta dias
para promover o recolhimento do montante aos cofres públicos, sob pena de,
após esse interregno, sofrer medidas executórias do Fisco.

No caso concreto, intimada em 15/12/2016 do acórdão que deu parcial

provimento ao seu recurso especial, a Impetrante opôs embargos de
declaração, os quais foram parcialmente acolhidos, de cujo acórdão (nº 9303-
005.144) ela foi intimada no dia 21/06/2017.

Conforme se infere da referida intimação, a partir de tal data a Impetrante

teria o prazo de trinta dias para realizar o pagamento voluntário do débito e,
em não o fazendo, o Fisco dará início à cobrança amigável prevista no art. 43
do Decreto nº 70.235/72, com o respectivo da carta cobrança, acompanhada
dos DARFs para pagamento.

Logo, a Impetrante sequer recebeu a carta de cobrança amigável com os

respectivos DARFs para pagamento.

De todo modo, ainda que a referida cobrança amigável, prevista no art. 43

supracitado, tivesse ocorrido no mesmo dia em que foi intimada do acórdão
que acolheu parcialmente seus embargos de declaração e teria encerrado a
esfera administrativa, o prazo de trinta dias expiraria apenas no dia
21/07/2017.

Como se vê, a Impetrante sequer pode ser considerada como inadimplente.

Ainda que fosse inadimplente, o que claramente não é a hipótese, como

demonstrado acima, o art. 2º, § 2°, da Lei 10.522/2002, estabelece que a
inclusão no CADIN será realizada apenas se a inadimplência perdurar por 75
dias.

É que, ainda que se considerasse como data de vencimento o dia 21/07/2017,

adotando como critério trinta dias após o encerramento da esfera
administrativa, caso a Fisco tivesse observado a regra prevista no dispositivo
citado acima, o apontamento do CADIN poderia ser realizado apenas em
05/09/2017, desde que estes permanecessem exigíveis até tal data.

Dessa forma, é evidente a ilegalidade perpetrada pelas autoridades coatoras,

em estrito descumprimento da previsão legal quanto ao lapso temporal que
deve ser aguardado para inscrição de débitos.

Não obstante a flagrante violação aos art. 2º, § 2º, da Lei 10.522/2002 e ao
art. 43 do Decreto nº 70.235/72, a precoce inclusão dos débitos no CADIN
atenta contra o princípio do devido processo legal, na medida em que
desconsidera a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão do
regular processamento do processo administrativo, prevista no art. 151, III, do
CTN.

Nesse ponto, merece destaque o julgado a seguir transcrito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA - ANTECIPAÇÃO DE

TUTELA - INSCRIÇÃO DO DEVEDOR CORRESPONSÁVEL NO CADIN - AUSÊNCIA
DE NOTIFICAÇÃO (ART. 2º LEI 10.522/2002)- INOBSERVÂNCIA AO DEVIDO
PROCESSO LEGAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1.De acordo
com o art. 2º, §§ 2º e 7º da Lei 10.522/2002, deve-se observar o prazo de 75
dias para inscrição do nome do devedor no Cadastro Informativo de Créditos,
sujeitando-se o responsável, pela inobservância ao prazo, às penalidades
previstas em lei. 2.A inscrição do nome do agravado no CADIN, por exclusão
indevida da empresa executada no programa de parcelamento, ofende o
princípio do devido processo legal, ainda que em sede administrativa.
Precedente do STF (STF, AC 2893 MC, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal
Pleno, publicado em 29/03/2012). 3.Presentes os requisitos do art. 273/CPC,
deve ser mantida a decisão que antecipou os efeitos da tutela. 4.Agravo de
instrumento não provido. 5.Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 11 de
setembro de 2012., para publicação do acórdão. (TRF-1 - AG: 19214 MA
0019214-89.2012.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO
TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 11/09/2012, SÉTIMA TURMA, Data
de Publicação: e-DJF1 p.1095 de 21/09/2012).

A propósito, no julgamento da AC 2893, mencionado pelo supracitado

precedente, o Plenário do C. STF, ao reconhecer a inconstitucionalidade em
situação análoga, asseverou que: “ A imposição de restrições de ordem
jurídica, pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer se real ize no
âmbito estritamente administrativo (como sucede com a inclusão de supostos
devedores em cadastros públicos de inadimplentes), supõe, para legitimar - se
constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Pú blico , da garantia
indisponível do “ due process of law”, assegurada, pela Constituição da
República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias
pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou
supressão de direitos, não pode exercer a sua autorida de de maneira abusiva
e arbitrária.

E concluiu que:

“A Constituição da República estabelece, em seu art. 5º, incisos LIV e LV,

considerada a essencialidade da garantia constitucional da plenitude de
defesa e do contraditório, que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de
seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, notadamente
naqueles casos em que se viabilize a possibilidade de imposição, a
determinada pessoa ou entidade, seja ela pública ou privada, de medidas
consubstanciadoras de limitação de direitos. - A jurisprudência dos Tribunais,
notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade
do princípio da plenitude de defesa, nele reconhecendo uma insuprimível
garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa o u entidade, rege e
condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em
sede materialmente administrativa ou no âmbito político administrativo, sob
pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não,
de caráter punitivo”

A jurisprudência também reconhece a violação à Lei 10.522/2002 com a

inclusão precoce no CADIN:

TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO DEVEDOR NO CADIN. NECESSIDADE DE

COMUNICAÇÃO PRÉVIA. ART. 2º, § 2º, DA LEI Nº 10.522/02. PRECEDENTES. 1.
Impossibilidade de análise da alegada ofensa ao art. 37, caput, da
Constituição Federal por se tratar de tema que foge à competência do
Superior Tribunal de Justiça prevista no art. 105, III, da Constituição Federal. 2.
A comunicação prévia do débito ao devedor é etapa fundamental do
procedimento de inscrição no CADIN, na forma do § 2º do art. 2º da Lei nº
10.522/02, e deve ser observada pela Administração, sobretudo porque
haverá o interstício de 75 dias entre a comunicação e a registro, de forma que
nesse prazo o devedor poderá providenciar a regularização da situação que
deu causa a inclusão para que se proceda à respectiva baixa, na forma do § 5º
do referido dispositivo legal. 3. Situação diversa é aquela em que ocorre a
reativação do registro no CADIN, hipótese em que não haverá necessidade de
nova comunicação ao devedor, conforme orientação já adotada pela Primeira
Turma desta Corte no âmbito do REsp nº 1.238.650/MG, de relatoria do
Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 29.06.2012. No caso dos autos, porém, a
premissa fática que consta do acórdão recorrido é no sentido da inexistência
de comunicação do débito ao devedor no caso de inclusão no CADIN, pois a
Corte a quo entendeu ser desnecessária na hipótese, não se referindo, em
nenhum momento, à reativação do registro. 4. Não tendo ocorrido a
comunicação prévia do devedor antes de sua inscrição no CADIN, é de se
considerar maculado o procedimento administrativo e, em razão disso, deve
ser reformado o acórdão recorrido para assegurar à recorrente sua exclusão
do CADIN. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(STJ - REsp: 1470539 PR 2014/0181805-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, Data de Julgamento: 11/11/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 18/11/2014).

Destarte, além de representar ofensa direita a dispositivo legal, a supressão

do prazo de setenta e cinco dias para inscrição de débito no CADIN implica em
violação de garantia constitucional do contribuinte, notadamente o devido
processo legal, ensejando a imediata cassação do ato coator.

Portanto, é de rigor o reconhecimento de flagrante ilegalidade cometida pelas

autoridades coatoras, a ensejar a total procedência do presente pleito no
sentido de exclusão da inscrição ora vergastada no banco de dados do CADIN.

III. CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PAR TE

Em face do exposto, requer a Impetrante, liminarmente, que se determine a

exclusão da inscrição no CADIN referente ao Processo Administrativo nº
16327.721734/2011-44, tendo em vista o arcabouço fático e jurídico erigido.
O fumus boni iuris deriva da argumentação acima expedida.

Por sua vez, o periculum in mora, mostra-se evidente na medida em que a

manutenção da Impetrante no CADIN implica em inequívoca restrição ao seu
nome, injustamente considerada inadimplente e, por conseguinte, obrigada a
suportar efeitos danosos por essa qualificação pejorativa.

Deveras, o apontamento do nome da Impetrante no CADIN está impedindo

que ela realize operações financeiras relevantes e imprescindível para o
regular exercício de suas atividades, além de obstar a celebração de contratos
com órgãos públicos.

A propósito, ao julgar a Medida Cautelar nº 19.478, o C. STJ já reconheceu a

presença do periculum in mora em razão do risco de apontamento do nome
no CADIN: “ Clara a existência do periculum in mora, uma vez que, até se
resolver a pendência jurisdicional que se coloca entre as partes, a agravante
poderá ver - se obrigada a realizar o pagamento de valor que, sem uma
análise exauriente, possa não corresponder à realidade, ou mesmo ter seus
bens penhorados por conta disso, ou ainda, a sua consequente inscrição no
CADIN, trazendo efeitos deletérios à imagem objetiva da pessoa jurídica.”

Portanto, presentes os requisitos necessários para tanto, se mostra de rigor a

concessão da liminar ora pleiteada.

IV. CONCESSÃO DEFINITIVA DA SEGURANÇA

Na sequência, requer-se a notificação da Autoridade Coatora para que preste

as respectivas informações, a ciência da pessoa jurídica de direito público a
ela vinculada (União) para que, querendo, ingresse no feito, a intimação do
Ministério Público Federal, bem como, ao final, seja julgado integralmente
procedente o pedido, para que seja reconhecido o direito líquido e certo da
Impetrante a não ser submetida ao registro no CADIN relativo ao Processo
Administrativo nº 16327.721734/2011-44;

Dá-se à causa o valor de R$ 200.000,00.

Pede deferimento.

9. TESE JURÍDICA: CANCELAMENTO DAS INSCRIÇÕES EM DÍVIDA ATIVA;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ª VARA DA

JUSTIÇA FEDERAL DA 5ª SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS/SP
[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido liminar inaudita altera parte contra ato do Sr. Procurador Chefe da
Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Jundiaí, com endereço na Rua:
Dr. Torres Neves, nº 508, Centro, Município de Jundiaí, Estado de São Paulo,
CEP 13.201-058, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I - OBJETO DESTA AÇÃO

A presente ação é ajuizada com o objetivo de cancelar as inscrições em Dívida

Ativa (“DAU”) sob os nºs… e …., decorrentes de débitos da Contribuição para
o Programa de integração Social (“PIS”) e da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) advindos do Auto de infração
lavrado pelas autoridades fiscais com fundamento no artigo 1º da Lei nº
10.147, de 21.12.2000 (“Lei 10.147/00”), em discussão nos autos do processo
administrativo nº … Ressalta-se que não é objeto da presente ação qualquer
discussão relativa ao mérito, objeto do Processo Administrativo nº ...

Como se verá adiante, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

(“CARF”), por meio do Acórdão nº … (doc. nº 3), em sessão de 9.12.2015, deu
provimento parcial, ao Recurso Voluntário interposto pela ora Impetrante, para
reconhecer o direito à tomada de crédito de PIS e COFINS em relação a
determinadas operações, bem como excluir a incidência dos juros SELIC sobre
a multa de ofício calculada sobre o PIS e a COFINS, por ausência de
fundamento legal. Por outro lado, foi mantida a cobrança de PIS/COFINS sobre
outras operações. Ressalta-se, entretanto, que se deu o cancelamento dos
juros SELIC sobre a multa com relação à totalidade do PIS/COFINS em
discussão no processo administrativo em referência, ou seja, ainda que
tivesse sido mantida parte de PIS/COFINS e consequentemente a multa de
ofício desta parte, sobre essa parcela não poderiam ser cobrados juros SELIC
sobre a multa de ofício.

Inconformada com o cancelamento da cobrança de juros SELIC sobre a multa

de ofício, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial em 29.1.2016 (doc. nº
4), na tentativa de reformar o acertado Acórdão, apenas no tocante à exclusão
dos juros SELIC sobre a multa de ofício, tendo a ora Impetrante já apresentado
as suas Contrarrazões (doc. nº 5). Cumpre notar que o referido Recurso
Especial está aguardando exame de admissibilidade e julgamento (se
admitido) pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”).

Ocorre que, em 21.6.2016, através do Centro Virtual de Atendimento ao

Contribuinte (“e-CAC”), a Impetrante teve ciência do Aviso de Cobrança (doc.
nº 6), referente aos débitos de PIS e da COFINS discutidos no Processo
Administrativo nº …, que determinou o envio do processo à Procuradoria da
Fazenda Nacional para inscrição dos referidos débitos em DAU.
Ainda, em 20.7.2016, a Impetrante recebeu via correio os Documentos de
Arrecadação de Receitas Federais (“DARFs”), referentes aos débitos de PIS e
da COFINS (docs. nºs 7 e 8), com o valor atualizado do principal, acrescido de
juros SELIC e multa, multa esta acrescida de juros SELIC, em desconformidade
com o acórdão administrativo.

Para surpresa maior, os débitos de PIS e COFINS, objetos do Processo

Administrativo nº …, que ainda se encontra pendente de julgamento do
Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional e, portanto, com a
exigibilidade suspensa, or força do inciso III do artigo 151 do Código Tributário
Nacional (“CTN”), já foram equivocadamente inscritos em DAU, sem ao menos
serem dotados de liquidez e certeza, já que os juros SELIC sobre a multa de
ofício foram cancelados pelo tribunal administrativo e, em última instância,
estão com a exigibilidade suspensa por conta de o processo administrativo
ainda estar em andamento no CARF.

Tanto é verdade que o Recurso Especial da Fazenda Nacional, que está

pendente de julgamento, tem por objeto a cobrança de juros SELIC sobre a
multa de ofício, o que claramente impede a inscrição de tais valores em DAU,
uma vez que, além da sua exigibilidade estar suspensa, tais valores não são
dotados de liquidez e certeza, ou seja, é impossível determinar o suposto
quantum debeatur. Assim, somente após o julgamento final na esfera
administrativa será possível identificar o suposto quantum debeatur e, ad
argumentandum, ter seguimento o procedimento para inscrição em DAU.

Cumpre reiterar que não é objeto da presente ação qualquer discussão

relativa ao mérito, isto é, à procedência ou à improcedência da exigência em
discussão no Processo Administrativo nº… Oque se pretende com o presente
writ é tão somente o cancelamento das inscrições em DAU de débitos de PIS e
da COFINS, uma vez que se encontram com a exigibilidade suspensa, em
razão da pendência de julgamento do Recurso Especial da Fazenda Nacional
na esfera administrativa, e, mesmo porque, os valores carecem de liguidez e
certeza mencionado anteriormente.

Desse modo, restando claro o objeto da presente ação, serão demonstrados a

seguir os motivos de fato e de direito pelos quais as inscrições em DAU devem
ser canceladas.

II. OS FATOS

a) Fatos antecedentes

A impetrante exerce, entre outras, a atividade de industrialização e de

comercialização de produtos de perfumaria, de toucador e higiene pessoal, e
nessa condição é contribuinte do PIS e da COFINS. Assim, está sujeita a
diferentes normas e, por consequência a diversas formas de apuração das
referidas contribuições por conta da complexa sistemática que domina o setor.

Nesse sentido, a impetrante está principalmente, mas não exclusivamente,

sujeita à sistemática monofásica da Lei 10.147, de 21.12.200 (“Lei
10.147/00”), que posteriormente sofreu alterações pelas Leis nº 10.548, de
13.11.2002 (“Lei 10.548/02”) e nº 10.865, de 30.4.2004 (“Lei 10.865/04”),
entre outras, no tocante aos produtos de perfumaria, de toucador ou de
higiene pessoal classificados nos códigos NCMs indicados na referida Lei.

No que interessa à presente, o artigo 1º da Lei 10.147/00, inciso I, alínea “b”,

dispõe que o PIS e a COFINS serão calculados às alíquotas de 2,2% e 10,3%,
respectivamente, sobre a receita bruta decorrente da venda de “produtos de
perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições
33.03 a 33.07 e nos códigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 96.03.21.00”.

Portanto, pelas atividades desenvolvidas pela Impetrante, a sua receita de

venda (no mercado interno) de produtos de perfumaria, de toucador ou de
higiene pessoal, de sua fabricação ou importação, está sujeita à alíquota de
2,2% e 10,3%, mas não a totalidade de sua receita, e sim apenas a parcela da
receita decorrente da venda de produtos de sua industrialização e, mesmo
assim, desde que esta parcela seja referente à venda dos produtos
classificados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos
Industrializados (“TIPI”), aprovada pelo Decreto nº 4.070, de 28.12.2001, sob
códigos 33.03 a 33.07 e nos códigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 96.03.21.00.
Assim sendo, a Impetrante está submetida às alíquotas majoradas conforme
previstas na Lei 10.147/00, mas tão somente com relação à receita bruta
apurada nessas circunstâncias, observados os princípios da legalidade e da
tipicidade aplicável ao Direito Tributário.

Em razão de interpretação equivocada da legislação vigente, e também dos

fatos que efetivamente ocorreram, foi lavrado Autor de Infração contra a ora
Impetrante, gerando a discussão travada no processo administrativo nº … Em
15.6.2012, foi lavrado o Auto de infração (doc. nº 9) que deu origem ao
processo Administrativo nº … para exigir, com base no artigo 1º da Lei
10.147/00, a suposta diferença de PIS e COFINS do período de 2008 a 2010,
acrescida da multa de ofício e dos juros SELIC, bem como dos juros sobre a
multa de ofício.

Por não concordar com essa exigência, a ora Impetrante, em 16.7.2012,

apresentou a Impugnação que foi julgada parcialmente procedente pelo
Acórdão nº 05.38.820 da Delegacia de julgamento da Receita Federal do Brasil
em Campinas (doc. nº 10).

Por conta disso, em 8.11.2012, a Impetrante interpôs recurso Voluntário (doc.

nº 11) ao CARF que foi julgado parcialmente procedente pela 4º Câmara da 3ª
Turma ordinária por meio do Acórdão nº 3402-002.799 (doc. nº 3 acima), para
(i) reconhecer o direito à tomada de créditos das contribuições sobre as
operações contabilizadas sob os CFOPs 2949 e 1102; e (ii) afastar a incidência
de juros SELIC sobre a multa de ofício.

A Fazenda Nacional, inconformada, interpôs, então, o Recurso Especial na

tentativa de reformar o acertado Acórdão apenas no tocante à exclusão dos
juros SELIC sobre a multa de ofício, que se encontra pendente de exame de
julgamento no tribunal administrativo.
Portanto, em razão de os débitos de PIS e da COFINS, objetos do processo
administrativo nº…, ou seja, com a exigibilidade suspensa, fica evidente a
ausência de liquidez e certeza, pelo que se mostra totalmente indevida e sem
fundamento a inscrição dos referidos débitos em DAU pela Procuradoria da
Fazenda Nacional. Desse modo, a Impetrante vale-se do presente writ a fim de
obter a tutela do Poder judiciário que lhe assegure o seu direito líquido e certo
de ver cancelada as inscrições em DAU, ou ao menos, subsidiariamente,
suspender qualquer medida de cobrança executiva realizada pela
Procuradoria da Fazenda Nacional, para tornar sem efeito as inscrições dos
débitos em DAU, até o julgamento final do Processo Administrativo nº…

III – DO DIREITO

Em relação ao Direito aplicável ao presente caso, a Impetrante passa a

demonstrar que o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional nos
autos do Processo Administrativo nº…, que está pendente de julgamento pela
CSRF, constituiu medida adequada ao questionamento administrativo dos
juros sobre a multa aplicada sobre os débitos em discussão. Além disso, esse
Recurso, nos termos da legislação aplicável, também tem o condão de
suspender a exigibilidade dos débitos discutidos.

Com isso, restará plena e incontestavelmente demonstrado que esses débitos,

que ainda estão em discussão na esfera administrativa, estão com a sua
exigibilidade suspensa.

O Recurso Especial obedece ao rito processual do Decreto nº 70.235, de

6.3.1972 (“Decreto 70.235/72”), que cuida de processos administrativos
federais, bem como ao Regime Interno do CARF, aprovado pela Portaria 343,
de 9.6.2015 (“Portaria 343/15”), com alterações trazidas pela Portaria 169, de
10.5.2016 (“Portaria 169/16”). Tal medida sujeita-se ao disposto no inciso III do
artigo 151 do Código Tributário Nacional (“CTN”).

De acordo com o inciso III do artigo 151 do CTN, suspendem a exigibilidade do

crédito tributário as reclamações e os recurso, nos termos das leis reguladoras
do processo tributário administrativo. Confira-se:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(…)

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo

tributário administrativo.

(...)”

Assim, sendo o Recurso Especial segue o rito processual do Decreto

70.235/72, a sua apresentação tempestiva, como no caso em tela, suspende a
exigibilidade do crédito tributário em discussão. Nesse mesmo sentido está o
entendimento pacificado no E. Superior Tribunal de Justiça (“STJ”):
“RECURSO ADMINISTRATIVO PENDENTE – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO
TRIBUTO – FORNECIMENTO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA.
1. As impugnações, na esfera administrativa, a teor do CTN, podem ocorrer na
forma de reclamações (defesa em primeiro grau) e de recursos (reapreciação
em segundo grau) e, uma vez apresentadas pelo contribuinte, têm o condão
de impedir o pagamento do valor até que se resolva a questão em torno da
extinção do crédito tributário em razão da compensação.
2. interpretação do art. 151, III, do CTN, sugere a suspensão da exigibilidade
da exação quando existente uma impugnação do contribuinte à cobrança do
tributo, qualquer que seja esta.
3. Nesses casos, em que suspensa a exigibilidade do tributo, o fisco não pode
negar a certidão positiva de débitos, com efeito de negativa, de que trata o
art. 206 do CTN.
4. Embargos de divergência providos.” (EmbREsp nº 850.332/SP; 1ª Seção do
STJ; Rel. Min. Eliana Falcão; sessão de 12.8.2008) (não destacado no original).

“IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. TRIGO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. RECURSO

ADMINISTRATIVO CONTRA A NÃO-HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO
(MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE). LEI Nº 10.833/2003. SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
I – O Tribunal de origem adotou entendimento harmônico ao deste STJ no
sentido de que há, enquanto não proferida decisão final indeferitória na esfera
administrativa, (…) causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário.
II – A Eg. Primeira Seção, quando do julgamento dos EREsp nº 850.332/SP, Rel
Min. ELIANA CALMON, DJe de 12/08/2008, pacificou orientação de que a
interpretação da exação quando existente uma impugnação do contribuinte à
cobrança do tributo, qualquer que seja esta. Nessa mesma linha os
procedentes: REsp nº 1.009.983/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de
29/05/2008; REsp nº 781.990/RJ, Rel. minª DENISE ARRUDA, DJ de 12/12/2007.
III – Destaque-se que a Lei nº 10.833/2003, que acrescentou os §§ 7º a 12 ao
art. 74 da Lei 9.430/96, veio apenas positivar no ordenamento jurídico a
orientação jurisprudencial já existente antes dela de que a “Impugnação”
suspende a exigibilidade do crédito tributário.
IV – Agravo regimental improvido”. (AgREsp nº 1.086.036/RS; 1ª Turma do STJ;
Rel. min. Francisco Falcão; sessão de 19.2.2009) (não destacado no original).

Deve-se reconhecer, portanto, o direito da impetrante o regular

processamento do Processo Administrativo nº …, com o consequente
julgamento do Recurso Especial apresentado pela Fazenda Nacional em
29.1.2016, sendo mantida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
em discussão, conforme a regra dos artigos 151, III, do CTN, para que sejam
canceladas as inscrições em DAU sob os nºs 80.7.16.018166-44 e
80.6.16.043244-86.

Portanto, tendo em vista que a exigibilidade dos créditos discutidos nos autos
do Processo Administrativo nº … encontra-se suspensa por conta do Recurso
Especial apresentado pela Fazenda Nacional, e pendente de julgamento pela
CSRF, as inscrições dos referidos débitos em DAU configuraram ato ilegal que
deve ser de pronto afastada. Ainda, ad argumentandum, se as inscrições dos
débitos em DAU for ato legítimo, a Impetrante pleiteia seja suspensa qualquer
medida judicial para a cobrança de tais débitos, uma vez que sua exigibilidade
encontra-se suspensa até o julgamento final do Processo Administrativo nº ….

IV. OS FUNDAMENTOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR

A relevância dos fundamentos (fumus boni iuris) a amparar a prestensão da

Impetrante é evidente e restou exaustivamente comprovada acima. A
Impetrante demonstrou o seu direito líquido e certo para que as inscrições em
DAU referente aos débitos de PIS e da COFINS objeto do Processo
Administrativo nº … sejam prontamente canceladas, uma vez qe a
exigibilidade dos referidos débitos encontra-se suspensa, e ainda, não há
liquidez, nem certeza nos valores inscritos pela Procuradoria da Fazenda
Nacional das DAUs sob os nºs 80.7.16.018166-44 e 80.6.16.043244-86.

Conforme visto, os débitos objeto do referido processo ainda são discutidos,

tendo em vista que o Recurso Especial da Fazenda Nacional, que tem por
objetivo a imposição de juros sobre a multa, está pendente de julgamento
pela CSRF.

Ora, a imposição ou exclusão dos juros sobre a multa impacta diretamente

nos supostos valores devidos pela Impetrante, que foram inscritos em DAU.
Assim, verifica-se que os débitos inscritos em DAU não possuem liquidez e
muitos menos certeza, tendo em vista que ainda estão em discussão na
esfera administrativa.

O periculum in mora na obtenção do provimento judicial é iminente, pois o

não cancelamento das inscrições em DAU irá implicar no ajuizamento de ação
de cobrança executiva por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Se o valor correspondente vier a ser cobrado judicialmente por meio de

Execução Fiscal, para se defender, a Impetrante será obrigada a garantir
integralmente o crédito, ainda acrescido de honorários da procuradoria, o que
seria um absurdo, dada a manifesta improcedência da inscrição em DAU, tedo
em vista que os débitos estão com a exigibilidade suspensa.

Os argumentos acima indicados demonstram o cabimento e a adequação da

presente ação mandamental, bem como a presença, no caso em tela, dos
requisitos que impõe a concessão liminar da ordem previstos no artigo 7º,
inciso III, da Lei nº 12.016/09.

IV. O PEDIDO

Diante de todo o exposto, resta demonstrado que a interposição de Recurso

Especial pela Fazenda Nacional, que está pendente de julgamento pela CSRF,
tem o condão de suspender a exigibilidade dos créditos em discussão nos
autos do Processo Administrativo nº…, nos termos do artigo 151, inciso III, do
CTN.

Demonstrado o direito líquido, certo e incondicionado da Impetrante, com

base nas razões amplamente desenvolvidas acima, requer-se a concessão de
ordem liminar, inaudita altera parte, para suspender as inscrições em DAU sob
os nºs 80.7.16.018166-44 e 80.6.16.043244-86, impedindo qualquer
procedimento de cobrança administrativa ou judicial dos débitos de PIS e da
COFINS aqui mencionados, até julgamento definitivo nos autos do Processo
Administrativo nº…. pelo tribunal administrativo.

Requer-se, também, seja concedida a segurança em definitivo, nos termos do

artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, e artigos 1º e seguintes da lei
12.016/09, para que se confirme a medida liminar e, no mérito, seja
reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de ver cancelada as
inscrições em DAU sos os nºs 80.7.16.018166-44 e 80.6.16.043244-86.
Subsidiariamente, requer seja suspensa qualquer medida de cobrança
administrativa ou judicial dos débitos objeto do processo administrativo nº …,
ate o julgamento definitivo do referido processo.

Outrossim, a impetrante requer seja a D. Autoridade Coatora intimada a

prestar informações que entender convenientes no prazo legal. Os dados para
citação da PGFN são os seguintes: Procuradoria Regional da Fazenda
Nacionam el jundiaí, com endereço na Rua Dr. Torres Neves, nº 508, Centro,
município de Jundiaí, Estado de São Paulo, CEP 13.201-058 e endereço
eletrônico (psfn.sp.jundiai@pgfn.gov.br).

Termos em que, D.R.A. à presente, dando valor à causa de R$ 195.000,00

(cento e noventa e cinco mil reais), para fins fiscais, bem como requer a
juntada das custas processuais (doc. 12),

Termos em que,
Pede deferimento.

São Paulo, data.

10. TESE JURÍDICA: CANCELAMENTO DOS DESPACHOS DECISÓRIOS ANTE A

REGULARIDADE DAS COMPENSAÇÕES OBJETO DAS DCOMPs
COMPLEMENTARES;

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁIRA DE SÃO

PAULO-SP

[Qualificação da parte autora], vem, por seus advogados, à presença de Vossa

Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República,
e na Lei nº 12.016/09, impetrar com fundamento no artigo 5º, LXIX, da
Constituição e na Lei nº 12.016/09, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA
em face do Ilmo. Titular da D. Delegacia Especial da Receita Federal de
Administração Tributária em São Paulo (ou quem lhe faça as vezes na coação
impugnada), com endereço no Município e Estado de São Paulo, na Rua Luís
Coelho, 197, 12º andar, CEP 01309-001, integrante da Secretaria da Receita
Federal do Brasil, do Ministério da Economia, cuja representação judicial
perante esta E. Subseção Judiciária é exercida pela Procuradoria-Regional da
Fazenda Nacional da 3ª Região, com endereço no Município e Estado de São
Paulo, na Alameda Santos, 647, 15º Andar, CEP: 01419-001, em razão de ter
ilegalmente considerado como não declaradas as Declarações de
Compensação apresentadas pela Impetrante.

I. FATOS E ATO COATOR

1 Em 23/04/2019 a Impetrante foi intimada dos Despachos Decisórios nºs

2634391, 2634389 e 2634390 (“Despachos Decisórios”, doc. 04), pelos quais
a D. Autoridade Impetrada considerou não declaradas as compensações
objeto das Declarações de Compensação 23724.37076.100119.1.7.02-2550,
retificadora da DCOMP 04539.23490.250918.1.3.02-8711,
37817.79541.211118.1.7.02-0483, retificadora da DCOMP
19957.25023.250918.1.3.02-0034, e 00692.75772.211118.1.7.03-2432,
retificadora da DCOMP 40755.75387.250918.1.3.03-6239 (em conjunto,
“DCOMPs Complementares”, doc. 02).

1.1 Em outras palavras, com as decisões formalizadas nos Despachos

Decisórios, a D. Autoridade Impetrada considerou, sem expressar qualquer
juízo de valor, que os pagamentos de tributos feitos pela Impetrante por meio
das DCOMPs Complementares não foram devidamente realizados.

1.2 Como será abordado em mais detalhes na Seção II deste Mandado de

Segurança, é exatamente o fato de a D. Autoridade Impetrada ter considerado
as DCOMPs Complementares como não declaradas que impõe à Impetrante a
necessidade de recorrer ao Poder Judiciário.

1.3 Isto porque, diferentemente de quando uma declaração de compensação

é analisada e indeferida (e, portanto, considerada como não homologada), a
decisão de considerar a declaração de compensação como não declarada
impede o contribuinte de discutir a decisão administrativamente (via
Manifestação de Inconformidade nos termos do artigo 74, §§ 9º a 11 da Lei
9.430/96), com efeito suspensivo.

2 Referidos Despachos Decisórios se fundamentam na equivocada premissa

de que os créditos utilizados nas DCOMPs Complementares já haviam sido
apreciados e denegados anteriormente, por despachos decisórios relativos a
outros PER/DCOMPs, conforme se verifica abaixo da sucinta redação dos
referidos despachos:

Despacho 2634391 / DCOMP Complementar

23724.37076.100119.1.7.02-2550
“Considero não declaradas as compensações apresentadas no PER/DCOMP
acima identificado, uma vez que se trata de matéria já apreciada pela
autoridade administrativa e não foi reconhecido direito creditório suficiente
para extinção de novos débitos por compensação.
Período de apuração do crédito: EXERCÍCIO 2016 (DE 01/01/2015 A
31/12/2015)
PER/DCOMP do mesmo crédito objeto de despacho decisório proferido pela
autoridade administrativa: 13908.38583.250516.1.3.02-8860 (...)” (Grifou-se)

Despacho 2634389 / DCOMP Complementar

37817.79541.211118.1.7.02-0483

“Considero não declaradas as compensações apresentadas no PER/DCOMP

acima identificado, uma vez que se trata de matéria já apreciada pela
autoridade administrativa e não foi reconhecido direito creditório suficiente
para extinção de novos débitos por compensação.
Período de apuração do crédito: EXERCÍCIO 2017 (DE 01/01/2016 A
31/12/2016)
PER/DCOMP do mesmo crédito objeto de despacho decisório proferido pela
autoridade administrativa: 09405.60252.240217.1.3.02-0215 (...)” (Grifou-se)

Despacho 2634391 / DCOMP Complementar

00692.75772.211118.1.7.03-2432
“Considero não declaradas as compensações apresentadas no PER/DCOMP
acima identificado, uma vez que se trata de matéria já apreciada pela
autoridade administrativa e não foi reconhecido direito creditório suficiente
para extinção de novos débitos por compensação.
Período de apuração do crédito: EXERCÍCIO 2017 (DE 01/01/2016 A
31/12/2016)
PER/DCOMP do mesmo crédito objeto de despacho decisório proferido pela
autoridade administrativa: 40102.39906.240217.1.3.03-6449 (...)” (Grifou-se)

3 A premissa dos Despachos Decisórios reproduzidos acima está equivocada

porque os PER/DCOMPs indicados como de mesmo crédito (“PER/DCOMPs
Anteriores”, doc. 06), sobre os quais já teria havido decisão em que não se
reconheceu o crédito (“Despachos Decisórios Anteriores”, doc. 07) não têm o
mesmo objeto que o das DCOMPs Complementares.

4 O erro da D. Autoridade Impetrada deve ter se dado pelo fato de que, tanto
os PER/DCOMPs Anteriores (doc. 06) quanto as DCOMPs Complementares
(doc. 02) foram transmitidos pela Impetrante para a restituição/compensação
de saldos negativos de IRPJ e de CSLL apurados nos anos-calendário de 2015
e 2016.

5 Com efeito, a Impetrante transmitiu os PER/DCOMPs Anteriores para obter

restituição de seus créditos de saldo negativo de IRPJ e CSLL apurados nos
anos-calendários de 2015 e 2016.

6 Posteriormente, em revisão interna identificou que os valores pleiteados nos

PER/DCOMPs Anteriores eram inferiores aos saldos negativos efetivamente
apurados. Tendo em vista que o saldo negativo apurado é passível de
restituição/compensação (conforme será mais bem explicado na Seção II),
nada mais justo do que a parcela adicional identificada seja também avaliada
pela D. Autoridade Impetrada e não sumariamente desconsiderada sem
exame de mérito.

6.1 Ocorre que a identificação de valores adicionais de créditos somente

ocorreu depois que a Impetrante já havia sido intimada do início da
fiscalização sobre os PER/DCOMPs Anteriores (em 29/06/2017, doc. 08) –
momento a partir do qual, nos termos da regulação1 da própria Receita
Federal do Brasil (“RFB”), a Impetrante já não poderia mais retificar os
PER/DCOMPs Anteriores para neles incluir a porção adicional do crédito
identificada.

7 Por estar impedida de retificar os PER/DCOMPs Anteriores de modo a neles

incluir os valores adicionais que identificou, transmitiu novos pedidos – as
DCOMPs Complementares em conexão com Pedidos de Restituição (“PERs
Complementares”2, doc. 03) para solicitar a restituição/compensação destes
créditos complementares referentes aos saldos negativos apurados de IRPJ e
CSLL nos anos-calendário de 2015 e 2016 que não haviam sido pleiteados nos
PER/DCOMPs Anteriores.

7.1 Aqui vale a ressalva de que, em hipótese alguma, o impedimento de

retificar os PER/DCOMPs Anteriores pode ser visto como obstáculo para o
pleito da Impetrante, até porque existe procedimento específico para se fazer
o pleito de créditos adicionais nas próprias instruções de preenchimento do
PER/DCOMP.

8 Os quadros abaixo ilustram a distinção entre os valores objeto dos

PER/DCOMPs Anteriores e os valores objeto das DCOMPs Complementares, ora
consideradas não declaradas. Para facilitar a visualização destacamos em
negrito os valores adicionais constantes das DCOMPs Complementares:

Saldo negativo de IRPJ – ano-calendário de 2015

Crédito total apurado R$513.380.380,19
Pedido Objeto (valor)
PER/DCOMP Anterior 13908.38583.250516.1.3 R$482.363.458,65
(doc. 06) .02-8860
PER Complementar 20621.18779.100119. R$31.016.921,54
(doc. 03) 1.6.02-0883
DCOMP Complementar 23724.37076.100119.
(doc. 02) 1.7.02-2550

Saldo negativo de IRPJ – ano-calendário de 2016

Crédito total apurado: R$1.349.310.038,85
Pedido Objeto (valor)
PER/DCOMP Anterior 09405.60252.240217.1.3 R$1.163.406.197,95
(doc. 06 .02-0215
 PER Complementar 02620.34584.100119. R$185.903.840,90
(doc. 03) 1.6.020520
DCOMP Complementar 37817.79541.211118.
(doc. 02) 1.7.02-0483

Saldo negativo de CSLL – ano-calendário de 2016

Crédito total apurado: R$614.346.289,76
Pedido Objeto (valor)
PER/DCOMP Anterior 40102.39906.240217.1.3 R$552.632.627,02
(doc. 06 .03-6449
PER Complementar 13972.84563.100119. R$61.713.662,743
(doc. 03) 1.6.031481
DCOMP Complementar 00692.75772.211118.
(doc. 02) 1.7.03-2432

Deste valor, apenas R$61.620.040,29 foram compensados na DCOMP

Complementar.

9 Importante ressaltar que houve efetivamente um procedimento de revisão

interna dos valores solicitados nos PER/DCOMPs anteriores. Tanto é que, além
de a Impetrante ter identificado que os valores dos saldos negativos de IRPJ
de 2015, de IRPJ de 2016 e de CSLL de 2016 pleiteados nos PER/DCOMPs
Anteriores eram inferiores aos efetivamente apurados, a Impetrante também
identificou que o crédito de saldo negativo de CSLL de 2015 informado em
PER/DCOMP transmitido em conjunto com os PER/DCOMPs Anteriores era
maior do que o efetivamente apurado – e efetuou um pagamento de mais de
R$ 41milhões à União em razão disso (doc. 09).

10 Em suma, ao contrário da premissa assumida nos Despachos Decisórios

que consideraram as compensações objeto das DCOMPs Complementares
como não declaradas (doc. 04), os valores objeto de tais DCOMPs
Complementares não foram objeto dos PER/DCOMPs Anteriores.

11 Por este motivo, como será demonstrado a seguir, considerar as

compensações objeto das DCOMPs Complementares como não declaradas é
ilegal, uma vez que a hipótese dos autos não se coaduna com os preceitos
legais utilizados como fundamento de tal decisão.

12 Vale destacar que a Impetrante sofreu coação idêntica à discutida nestes

autos no que diz respeito ao seu saldo negativo de 2010 e, em mandado de
segurança ajuizado nestes mesmos termos (doc. 10), a C. 24ª Vara desta E.
Subseção concluiu, em sede liminar, pela ilegalidade da coação (doc. 11).

13 Irresignada com a r. decisão liminar, a União interpôs Agravo de

Instrumento perante o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF3”).
Porém, a r. decisão mais uma vez restou acertadamente confirmada sob o
julgamento colegiado da C. 3ª Turma, com a relatoria do Exmo. Des. Rel. Dr.
Antonio Cedenho (doc. 12) cuja ementa é a seguinte:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ARTIGO 74, § 12, DA LEI 9.430/76. ROL TAXATIVO.
COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE
COM O DÉBITO OBJETO DA PER/DCOMP ANTERIOR. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Na hipótese vertente, considerou-se não declarada a compensação, ao
fundamento de que se refere ao mesmo crédito objeto do despacho decisório
proferido pela autoridade administrativa no PER/DCOMP nº
31113.54214.250314.1.7.02-6827, no bojo do qual não foi reconhecido direito
creditório suficiente para extinção de novos débitos por compensação, nos
termos em que dispõe o art. 74, §§ 3º, VI e 12, I da Lei nº 9.430/96.
2. O art. 74, caput e parágrafos da Lei nº 9.430/96, dispõe sobre a realização
de restituição/compensação de créditos do contribuinte, relativos a tributo ou
contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, com débitos
próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por
aquele Órgão.
3. Assente neste Tribunal o entendimento no sentido de que o rol das
hipóteses em que uma declaração de compensação pode ser considerada
"não declarada", previsto no artigo 74, § 12, da Lei 9.430/76, é taxativo.
3. No entanto, no caso dos autos, como bem apontado pelo Juízo a quo, são
inconfundíveis as situações dos PER/DCOMP. O PER/DCOMP nº
31113.54214.250314.1.7.02-6827 foi transmitido no ano de 2014 para
solicitar restituição/compensação de R$ 112.789.796,94 (valor original), que
correspondeu ao saldo negativo de IRPJ, apurado na DIPJ retificadora de 2010.
Referido pedido foi apreciado e negado. Já no PER/DCOM nº
34821.62696.250615.1.3.02-8163, transmitido no ano de 2015, foi requerida
a restituição de R$ 23.118.046,20 (valor original) e a compensação de um
novo valor de R$ 6.469.347,98, não objeto do PER/DCOMP de 2014, até por se
tratar de crédito gerado posteriormente.
4. Como informado pela impetrante, o PER/DCOMP de 2014 foi realizado de
acordo com a apuração do IRPJ até a data de sua apresentação.
Posteriormente, apresentou o PER/DCOMP de 2015, cujo objeto é uma parte
diferente da que foi objeto do pedido de 2014, considerando o aumento do
crédito de saldo negativo de IRPJ decorrente da identificação de outros
pagamentos de imposto de renda no exterior não considerados anteriormente.
5. Desta forma, os fundamentos que deram ensejo à decretação da
declaração de compensação como "não declarada" não se encontram dentro
das hipóteses do rol taxativo disposto no artigo 74, § 12, da Lei nº 9.430/96, e,
portanto, deve ser mantida a r. decisão agravada. (...)”
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 579598 -
0006635-16.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO
CEDENHO, julgado em 05/09/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2018, grifou-
se)

14 Nesse passo, importante ressaltar que, como no precedente acima, não se

pretende no presente Mandado de Segurança discutir a existência dos
créditos utilizados nas DCOMPs Complementares, mas apenas afastar a
conclusão ilegal dos Despachos Decisórios que consideraram as respectivas
compensações como não declaradas, de modo que seja determinada à D.
Autoridade Impetrada a prolação de novos Despachos Decisórios que não
contenham tal conclusão ilegal. Em outras palavras, o que se pretende com o
presente writ é apenas fazer com que a D. Autoridade Impetrada emita juízo
de valor sobre os créditos pleiteados e não opte pelo caminho ilegal de
simplesmente ignorá-los como se já tivessem sido analisados.

II. DIREITO E FUMUS BONI IURIS

15 Nos termos do art. 6º, § 1º, inciso II, c/c art. 28, da Lei 9.430/96 (antes e
depois da redação dada pela Lei 12.844/2013), os saldos do IRPJ e da CSLL
apurados em 31 de dezembro do ano-calendário, se negativos, devem ser
restituídos ao contribuinte e podem ser compensados nos termos do art. 74
de referida Lei:

“Art. 6º. (...)

§1º. O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro receberá o seguinte
tratamento:
I - se positivo, será pago em quota única, até o último dia útil do mês de
março do ano subsequente, observado o disposto no § 2º; ou
II - se negativo, poderá ser objeto de restituição ou de compensação nos
termos do art. 74.” (destacou-se)

16 Já o art. 74 de referida lei determina que o contribuinte que apurar créditos

relativos a tributos administrados pela RFB passíveis de restituição pode
compensá-los com débitos próprios de quaisquer tributos que também sejam
administrados pela RFB.

17 Com base em referidos dispositivos legais, a Impetrante exerceu seu

direito de pleitear a restituição e a compensação dos saldos negativos de IRPJ
e de CSLL apurados nos anos-calendário de 2015 e 2016, parte por meio dos
PER/DCOMPs Anteriores, parte mediante as DCOMPs Complementares.

17.1 Diga-se, não há na legislação e tampouco na regulamentação de

referidos dispositivos legais (regulamentação essa feita pela própria RFB
mediante publicação da Instrução Normativa 1.717/2017 - doc. 13) qualquer
óbice para que partes diferentes de crédito sejam pleiteadas em PER/DCOMPs
separados.

18 Mesmo que houvesse tal óbice, este seria de duvidável

constitucionalidade, pois certamente feriria o direito de petição (CF, art. 5º,
XXIV, a) ao impedir que o contribuinte pleiteie junto ao poder público seu
direito. Para aproximar a discussão à realidade mais cotidiana do imposto de
renda da pessoa física, um óbice comparável seria impedir que o contribuinte
pleiteie (ainda dentro do prazo prescricional) uma outra parte da restituição
do imposto pago a maior por ter verificado que na apuração original deixou de
considerar determinadas despesas médicas que, se incluídas, aumentariam o
valor a ser restituído, simplesmente porque tal contribuinte já teria obtido a
restituição conforme apuração anterior.
18.1 Pelo contrário, as instruções para preenchimento (“Instruções de
Preenchimento” doc. 14) do formulário eletrônico de PER/DCOMP (também
elaboradas pela própria RFB) dão conta de que referido procedimento é
plenamente regular.

19 Especificamente para casos de saldo negativo de IRPJ, as instruções da RFB

indicam que o contribuinte deve inserir no campo “Crédito Original na Data da
Transmissão” o valor do crédito de saldo negativo original descontado de
parcelas que já tenham sido restituídas ou utilizadas na compensação de
outros débitos. Se não houver parcela já restituída ou utilizada em
compensação, o referido campo deve ser preenchido com o valor total do
saldo negativo detido pelo contribuinte:

“3) Crédito Original na Data da Transmissão: Informar o valor original (sem

acréscimo de juros Selic) do crédito relativo a saldo negativo de IRPJ que, à
data do envio do Pedido Eletrônico de Restituição ou da Declaração de
Compensação, será detido pela pessoa jurídica em nome da qual está sendo
formulado o pedido ou a declaração (saldo negativo de IRPJ, deduzido dos
valores já restituídos ou já utilizados na compensação de débitos relativos aos
tributos e contribuições administrados pela RFB, até a data de envio do
documento).

Quando nenhuma parcela do saldo negativo de IRPJ do período a que se refere

o crédito tiver sido restituída ou utilizada na compensação de débitos relativos
aos tributos e contribuições administrados pela RFB, o valor informado no
campo "Crédito Original na Data da Transmissão" deverá ser igual ao do
campo “Valor do Saldo Negativo”. (...)” (grifamos)

A mesma instrução é fornecida para os casos de saldo negativo de CSLL:

“3) Crédito Original na Data da Transmissão: Informar o valor original (sem

acréscimo de juros Selic) do crédito relativo a saldo negativo de CSLL que, à
data do envio do Pedido Eletrônico de Restituição ou da Declaração de
Compensação, será detido pela pessoa jurídica em nome da qual está sendo
formulado o pedido ou a declaração (saldo negativo de CSLL deduzido dos
valores já restituídos ou já utilizados na compensação de débitos relativos aos
tributos e contribuições administrados pela RFB, até a data de envio do
documento).

Quando nenhuma parcela do saldo negativo de CSLL do período a que se

refere o crédito tiver sido restituída ou utilizada na compensação de débitos
relativos aos tributos e contribuições administrados pela RFB, o valor
informado no campo "Crédito Original na Data da Transmissão" deverá ser
igual ao do campo “Valor do Saldo Negativo”. (...)” (grifamos)

21 Com base na legislação e nas instruções fornecidas pela própria RFB, a

Impetrante apresentou os PER/DCOMPs Anteriores de acordo com a apuração
realizada até a data da respectiva transmissão.
22 Depois de revisar a sua apuração e identificar que os valores solicitados
nos PER/DCOMPs Anteriores não refletiam a integralidade de seus créditos,
apresentou os PERs Complementares e as DCOMPs Complementares porque,
como exposto acima, já não podia retificar os valores objeto dos PER/DCOMPs
Anteriores.

23 Os PERs Complementares foram preenchidos exatamente como indicam as

Instruções de Preenchimento acima referidas: foram inseridos no campo
“Crédito Original na Data da Transmissão” os valores remanescentes de seus
créditos, isto é, o valor total dos créditos apurados descontado dos valores
que já haviam sido pleiteados nos PER/DCOMPs Anteriores.

24 É bastante claro, pois, que as PERs Complementares e DCOMPs

Complementares têm como objetos partes diferentes da parcela do crédito
pleiteada nos PER/DCOMPs Anteriores (e, por consequência, denegada nos
respectivos Despachos Decisórios Anteriores).

25 Nem poderia ser diferente. Tal como ocorre no processo civil (adstrição das
decisões aos limites do pedido), os Despachos Decisórios anteriores não
poderiam nem mesmo em tese ter decidido sobre parcela do crédito que não
havia sido objeto de solicitação nos PER/DCOMPs anteriores.

25.1 Até mesmo por este motivo, seria impossível afirmar que a Impetrante
não poderia transmitir mais de um PER/DCOMP para partes diferentes do
crédito de saldo negativo apurado em um mesmo período. Uma vez
apresentados os PER/DCOMPs Anteriores com valores a menor do que os
apurados pela Impetrante, e estando a Impetrante impedida de retificar tais
pedidos, até mesmo para se proteger de eventual prescrição precisava
formalizar os pedidos relativos à parte adicional dos créditos – o que se deu
mediante os PERs Complementares e DCOMPs Complementares.

26 Restando claro que o procedimento adotado pela Impetrante se coaduna

com a legislação e as instruções para preenchimento do PER/DCOMP
disponibilizadas pela própria RFB, também fica evidente que a D. Autoridade
Impetrada não poderia ter considerado as compensações objeto das DCOMPs
Complementares como não declaradas.

27 Esta conclusão é tão evidente que não teria sido outro o resultado se tais
créditos já tivessem sido incluídos nas PER/DCOMPs Anteriores. Portanto, não
é razoável que, por conta de a Impetrante ter identificado créditos adicionais
em momento posterior, não tenha o direito de ter tal pedido efetivamente
analisado pela D. Autoridade Impetrada.

28 As hipóteses em que a compensação deve ser considerada não declarada

estão taxativamente previstas no § 12 do art. 74 da Lei 9.430/96. Os
Despachos Decisórios de 23/04/2019 (atos coatores) tem como fundamento
referido parágrafo, em combinação com o inciso VI do § 3º também do art. 74
da Lei 9.430/96, que estão assim redigidos:

“Art. 74. (...)

§ 3º. Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou
contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo
sujeito passivo, da declaração referida no § 1º: (...)
VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido
pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil, ainda
que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera
administrativa. (...)
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:
I - previstas no § 3º deste artigo; (...)” (grifou-se)
29 Não há, Excelência, no caso das DCOMPs Complementares, compensação
de valor objeto de pedido de restituição já indeferido pela RFB.
30 Com efeito, para afirmar que se trata de crédito objeto de pedido já
indeferido, a D. Autoridade Impetrada se refere aos Despachos Decisórios
Anteriores, proferidos em razão das PER/DCOMPs Anteriores que versavam
sobre partes distintas dos créditos de saldo negativo dos períodos de
apuração em questão.

31 São ilegais, portanto, os Despachos Decisórios que consideram as

compensações vinculadas aos PER/DCOMPs complementares como não
declaradas, tendo em vista que a hipótese dos autos não se coaduna ao
dispositivo utilizado como fundamento legal.

32 Tendo em vista que, nos termos do § 13 do art. 74 da Lei 9.430/96, não é

cabível manifestação de inconformidade contra o despacho decisório que
considera compensação não declarada (diferentemente do que ocorre em
caso de despacho decisório que não homologa o pedido de compensação) e
que não há qualquer outro tipo de recurso administrativo que tenha o efeito
suspensivo sobre referido despacho, a Impetrante não tem outra alternativa
que não recorrer ao Poder Judiciário para que ordene à D. Autoridade
Impetrada que cancele o ato coator praticado em contrariedade à lei e
garanta o direito líquido e certo da Impetrante de que sejam apreciadas as
compensações vinculada às DCOMPs Complementares.

33 Como já informado acima, situação idêntica a esta já ocorreu em relação a

PER/DCOMPs da Impetrante referentes ao saldo negativo de IRPJ apurado no
ano-calendário de 2010.

33.1 Naquela ocasião, a Impetrante de igual maneira apresentou PER/DCOMP

indicando crédito de saldo negativo complementar ao anteriormente
informado, e suas compensações complementares também foram
consideradas não declaradas. Em razão disso, impetrou o Mandado de
Segurança já referido (doc. 10), em que foi reconhecido (doc. 11), inclusive
pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (doc. 12), que não se verifica
hipótese de compensação não declarada (rol taxativo do artigo 74, §12 da Lei
9.430/96) na transmissão de PER/DCOMP Complementar para parte adicional
do crédito de mesma natureza e mesmo período objeto de PER/DCOMP
Anterior, ainda que o anterior já houvesse sido indeferido.

34 Além de citado caso da Impetrante, a medida ora pleiteada já foi adotada

também em outros casos semelhantes. A título de exemplo, na Apelação Cível
000248972.2011.4.03.6121/SP, em acórdão relatado pela Exma.
Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, a E. 6ª Turma do C. Tribunal
Regional Federal da 3ª Região determinou que fosse novamente processado
um PER/DCOMP considerado não declarado porque o crédito já teria sido
supostamente analisado e denegado em pedido anterior.

34.1 Observou a Exma. Relatora que o pedido anterior havia sido negado por
falta de apresentação de documentos acerca do crédito. Tendo em vista que
não houve análise do crédito (em razão da falta de documentação), decidiu-se
que não caberia na hipótese considerar o novo pedido como não declarado
com fundamento no art. 74, § 12, I, c/c § 3º, VI, da Lei 9.430/96. Vejase a
ementa do acórdão:

“TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO CONSIDERADO

NÃO DECLARADO. MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA. ART. 74, § 3º, VI, § 12, LEI 9.430/96. PEDIDO ANTERIOR NÃO
HOMOLOGADO POR FALTA DE DOCUMENTAÇÃO. ANÁLISE DO MÉRITO DA
COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE.
1. Com a edição da Lei n.º 10.637/02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei
n.º 9.430/96, a compensação declarada à Secretaria da Receita Federal
extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior
homologação (§ 2º).
2. Na hipótese de não homologação cabe a interposição de manifestação de
inconformidade e recurso ao Conselho de Contribuintes, instrumentos hábeis à
suspensão da exigibilidade do crédito tributário enquanto pendentes de
julgamento definitivo, nos termos do art. 151, III, do CTN, entendimento
aplicável ainda que anteriormente à redação dada pela Lei nº 10.833, de
2003.
3. No caso em questão, a decisão proferida no Processo Administrativo nº
16055.000008/2012-12 considerou como não declarada a compensação, pois
trata de matéria já apreciada pela autoridade administrativa, com fulcro no
art. 74, § 3º, VI, e § 12, I, da Lei nº 9.430/96.
4. Ocorre que, como bem verificado pelo MM juiz a quo, da análise das
informações prestadas às fls. 53/66, depreende-se que nos autos do Processo
Administrativo nº 10860.720130/2011-57 a compensação foi considerada não
homologada por falta de apresentação de documentos para a análise da
mesma.
5. Ou seja, muito embora a impetrante tenha decisão judicial com trânsito em
julgado reconhecendo seu direito à compensação, bem como habilitado seu
crédito, nos moldes do art. 51, §§ 1º e 2º, da IN 600/05, não teve analisado,
via PER/DCOMP, o mérito da compensação pretendida.
6. Manutenção da r. sentença que determinou à autoridade impetrada o
processamento da compensação formulada na PER/DCOMP
38215.83108.200511.1.3.54.0672.
7. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, improvidas.” (destacou-se)
35 Ora, se no caso acima foi deferida a ordem para o processamento regular
do PER/DCOMP, sem que fosse considerado não declarado em razão de o
crédito já ter sido apreciado anteriormente (porque no despacho anterior tal
crédito havia sido indeferido por falta de documentos, sem análise de mérito)
– muito mais razão há nos presentes autos para que a ordem seja deferida.

36 De fato, nos presentes autos sequer houve pedido anterior. Impossível,

portanto, que tenha havido qualquer decisão anterior acerca do mérito do
crédito pleiteado.

37 Importante destacar novamente que a concessão da medida liminar e da

ordem pretendidas não implica qualquer julgamento pelo Poder Judiciário
acerca do direito ao crédito em si da Impetrante – mas apenas quanto ao
direito da Impetrante de pedi-lo junto à D. Autoridade Impetrada e de obter
uma resposta acerca da sua existência.

38 Ou seja, a Impetrante somente pede que seja determinado à D. Autoridade

Impetrante que analise do crédito pleiteado que foi objeto das DCOMPs
Complementares. Isto porque, neste caso, ainda que ao final a D. Autoridade
Impetrada entenda que a Impetrante não possui os créditos complementares,
essa decisão poderá ser objeto de discussão via recurso administrativo, com
efeito suspensivo.

III. PERICULUM IN MORA

39 Uma vez que é evidente o equívoco da premissa que levou a D. Autoridade

Impetrada a considerar as compensações como não declaradas, também é
evidente que a ausência de proteção imediata ao direito líquido e certo da
Impetrante de obter um despacho decisório que julgue se a compensação
merece ser homologada pode provocar prejuízos de difícil reparação à
Impetrante.

40 Como não há manifestação de inconformidade ou qualquer recurso

administrativo que tenha por efeito suspender os despachos decisórios que
consideraram não declaradas as compensações, os respectivos débitos já
obstam a emissão de certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva com
Efeito de Negativa) em nome da Impetrante, consoante débitos no relatório de
pendências anexo (doc. 15), sendo certo que o vencimento da CPEN vigente
da Impetrante (doc. 16) se aproxima.

41 A Impetrante inclusive recebeu termos de intimação (doc. 17) que fixam

prazo para pagamento dos débitos5, sob pena de inclusão no CADIN e envio
para inscrição em dúvida ativa.

42 Além de obstar (ilegalmente) a renovação da certidão de regularidade

fiscal, a D. Autoridade Impetrada pode desde já encaminhar o respectivo
débito para inscrição em dívida ativa da União Federal.

43 A simples inscrição em dívida ativa já implica acréscimo de 10% ao valor

do suposto débito, a título do encargo previsto no art. 1º do Decreto 1.025/69.

44 Com a inscrição em dívida ativa, o suposto débito pode ser executado em

face da Impetrante, impondo-lhe além de um acréscimo ainda maior, de 20%,
a título do encargo previsto no art. 1º do Decreto 1.025/69, os fardos de ter de
apresentar garantia para o juízo da execução ou sofrer a constrição de seus
bens, além de ter de arcar com os custos de se defender da cobrança
executiva.

45 Tudo isto pode ser imposto à Impetrante pelo simples fato de a D.

Autoridade Impetrada ter considerado (ilegalmente, diga-se de passagem) as
compensações objeto das DCOMP complementares como não declaradas com
base em premissa evidentemente equivocada, o que foge a qualquer senso de
razoabilidade e proporcionalidade.

IV. PEDIDO

46 Diante do exposto, da evidência do direito líquido e certo da Impetrante,

inclusive corroborado em caso análogo da Impetrante, além de outros casos
similares perante o E. TRF3, de que suas compensações não sejam
consideradas como não declaradas (fumus boni iuris) e do risco de lesão
grave de difícil reparação caso a Impetrante não seja amparada pelo Poder
Judiciário, é a presente para requer que, sem ouvir a Parte Impetrada, seja
concedida liminar para suspender os efeitos dos Despachos Decisórios e, com
base nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, seja determinada a suspensão
da exigibilidade dos débitos relativos à compensação vinculada às DCOMPs
Complementares (i.e. DCOMPS nº 23724.37076.100119.1.7.02-2550,
37817.79541.211118.1.7.02-0483 e 00692.75772.211118.1.7.03-2432).

47 Pede ainda que seja notificada a D. Autoridade Impetrada para prestar as

informações pertinentes ao ato coator no prazo legal, e que, com ou sem
resposta da Impetrada, seja o presente mandado de segurança processado e
julgado procedente para ordenar à D. Autoridade Impetrada que cancele os
Despachos Decisórios e para que analise a regularidade das compensações
objeto das DCOMPs Complementares (i.e. DCOMPS nº
23724.37076.100119.1.7.02-2550, 37817.79541.211118.1.7.02-0483 e
00692.75772.211118.1.7.03-2432) sem considera-las não declaradas em
virtude dos Despachos Decisórios Anteriores, proferidos acerca dos
PER/DCOMPs Anteriores.

48 A Impetrante dá à causa o valor de R$ 278.540.802,73 (valor dos débitos

compensados nas DCOMPs Complementares) e pede seja juntada a anexa
guia comprobatória do recolhimento das custas iniciais (doc. 18).

49 Os patronos declaram a autenticidade dos documentos juntados, nos

termos do art. 425, incisos IV e VI do CPC.

São Paulo, 10 de junho de 2019

...

11. TESE JURÍDICA: IMUNIDADE E ISENÇÃO DOS ACESSÓRIOS DE LIVROS /

DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA QUE OBRIGUE O
CONTRIBUINTE A RECOLHER II, IPI, DO PIS-IMPORTAÇÃO E DA COFINS-
IMPORTAÇÃO;
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _____ VARA DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP

Distribuição por prevenção induzida pela continência com o Mandado

de Segurança nº ...

[Qualificação da parte autora], vem, respeitosamente, à presença de Vossa

Excelência, com fundamento no artigo 109, I, da Constituição da República
Federativa do Brasil, nos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional e nos
artigos 19, inciso I, 300, 319 e seguintes do Código de Processo Civil, ajuizar a
presente

AÇÃO DECLARATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA

em face da UNIÃO FEDERAL, representada pela Procuradoria Geral, com

endereço na [endereço completo], fazendo-o com base nas razões de fato e
de direito a seguir expostas.

PRELIMINARMENTE
DA PREVENÇÃO INDUZIDA POR CONTINÊNCIA E DO INTERESSE DE
AGIR

1. Antes de adentrar à demanda em questão, deve-se ressaltar que, em

atenção ao quanto disposto nos artigos 54 e 56 do Código de Processo Civil1,
os presentes autos deverão ser distribuídos à competência do D. Juízo Federal
da 10ª Vara dessa Subseção Judiciária.

2. Tal modificação da competência é induzida pela relação de continência com

o Mandado de Segurança nº 5008614-53.2019.4.03.6100, impetrado pela
Autora contra iminente ato coator de autoridade pública vinculada à Ré.

3. Isso porque, o referido mandamus foi impetrado pela Autora para afastar a
imposição de recolhimento do Imposto de Importação (“II”), do Imposto sobre
Produtos Industrializados (“IPI”), da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social sobre a Importação (“COFINS-Importação”) e da
contribuição para o Programa de Integração Social sobre a Importação (“PIS-
Importação”) sobre as estampas ilustradas acessórias da série “Magic: The
Gathering”, especialmente àquelas acessórias do livro “War of the Spark” e da
coleção “Modern Horizons”, objetos da Invoice nº 032768 (HAWB nº
12563105).

4. Apesar da liminar indeferida em um primeiro momento e a desistência

manifestada nos autos daquele Mandado de Segurança, considerando a
convicção do direito e a insegurança imposta pela necessidade de ser
obrigada a socorrer-se do Judiciário a cada carga importada, a Autora julgou
por bem propor a presente demanda, para o fim de afastar não apenas a
tributação vinculada aos produtos da mencionada Invoice, como também para
afastar toda e qualquer imposição de recolhimento de II, IPI, COFINS-
Importação e PIS-Importação relacionada ao produto especificamente tratado,
de forma que o direito perseguido nesses autos alcance futuras importações.
5. Ressalte-se, especificamente em relação às importações futuras, que o
interesse de agir é inequívoco, porquanto os livros da série “Magic, The
Gathering”, bem como as estampas ilustradas que os complementam,
constituem a principal linha de produtos comercializada pela Autora, de modo
que tais operações de importação são constantes e constituem parte
significativa de suas atividades operacionais.

6. Dessa forma, demonstrada a relação de continência entre as ações, resta

também demonstrada a causa modificativa de competência relativa, de modo
que a presente ação deve ser distribuída ao D. Juízo da 10ª Vara Cível dessa
Subseção Judiciária, originariamente competente para julgar o Mandado de
Segurança nº 5008614-53.2019.4.03.6100.

I – DOS FATOS

7. Conforme se nota de seu contrato social (vide doc. nº 1), a Autora é pessoa
jurídica regularmente constituída no País, que tem como atividade econômica
principal a compra, venda, importação e distribuição de produtos e acessórios
educativos. Nessas condições, atua como importadora e distribuidora oficial
dos livros e acessórios da série “Magic: The Gathering” em âmbito nacional,
os quais constituem uma das mais importantes linhas de produtos por ela
comercializada no Brasil.

8. Nos termos da Lei Federal nº 10.753, de 30 de outubro de 2003, que institui

a política nacional do livro, os materiais avulsos impressos relacionados aos
livros em qualquer formato e acabamento também são considerados livros,
devendo gozar, portanto, do mesmo tratamento tributário.

9. Sucede-se que, seja por desconhecimento do material ou por interpretação

enviesada acerca dos acessórios relacionados aos livros da série “Magic: The
Gathering”, a Ré continuamente caracteriza os álbuns e estampas ilustradas
da série como meras “cartas de jogar”, ignorando sua evidente natureza e
distorcendo seu conceito original de integrar e efetivamente completar a
experiência do mundo ficcional desenvolvido no ambiente literário da série.

10. Nesse contexto, a Autora se vê reiteradamente prejudicada pelo embaraço

dos acessórios imunes e isentos da série “Magic: The Gathering” para
exigência do pagamento do Imposto de Importação (“II”), Imposto sobre
Produtos Industrializados (“IPI”), da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social sobre a Importação (“COFINS-Importação”) e da
contribuição para o Programa de Integração Social sobre a Importação (“PIS-
Importação”).

11. Com efeito, além dos diversos autos de infração já lavrados para cobrança
dos referidos tributos, a cada nova importação dos álbuns e estampas
ilustradas que acompanham os livros da série “Magic: The Gathering” a
Autora se vê obrigada a impetrar mandado de segurança2 para desembaraçar
os acessórios sem recolher os tributos que a Ré entende incidentes, onerando
excessivamente a sua atividade econômica e prejudicando a fruição dos
benefícios sociais visados pela Constituição e Lei ao outorgarem imunidade e
isenção aos livros e materiais vinculados.

12. Daí porque não resta alternativa à Autora senão valer-se da presente
demanda para que possa ser declarada a imunidade e isenção nas operações
envolvendo as estampas ilustradas acessórias dos livros da série “Magic: The
Gathering”, e em especial as que são objeto da Invoice nº 032768 (HAWB nº
12563105), nos termos do alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da
Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) e do inciso XII do parágrafo 12 do
artigo 8º da Lei 10.685, de 30 de abril de 2004. É o que se passa a
demonstrar.

II – DO DIREITO
IMUNIDADE E ISENÇÃO DOS ACESSÓRIOS DOS LIVROS DA SÉRIE
MAGIC THE GATHERING

13. Conforme adiantado, a presente demanda visa declarar a imunidade e

isenção das estampas ilustradas acessórias dos livros da série “Magic: The
Gathering”, de forma que não seja exigido da Autora o recolhimento do II, IPI,
do PIS-Importação e da COFINS-Importação sobre as importações de estampas
ilustradas que acompanham os livros da série “Magic: The Gathering”. Assim,
em se tratando de matéria que demanda a correta classificação jurídica do
produto, é relevante evidenciar, com exemplos práticos, a caracterização dos
acessórios dos livros da série “Magic: The Gathering”.

14. Inicialmente, é importante estabelecer de forma clara o que é o “vasto

universo literário” da série “Magic: The Gathering”, criada em 1994, como
demonstrado em material didático ilustrativo elaborado pela Autora (doc. nº
2).

15. Como se observa das imagens ilustrativas, a série “Magic: The Gathering”
é acompanhada de acessórios desenvolvidos especialmente para estimular e
potencializar a experiência do leitor com o mundo ficcional desenvolvido no
ambiente literário da série.

16. Impende ressaltar, desde a criação da série literária em 1994, as

estampas
ilustradas são utilizadas para envolver o leitor em um entretenimento que
retrata os acontecimentos de cada parte da trama literária desenvolvida,
conforme se observa do recorte do primeiro livro publicado (“International
Standard Book Number” – ISBN: 0061054240) e da estampa ilustrada
vinculada ao seu enredo (vide doc. nº 2).

17. Desse modo, resumir os álbuns e estampas ilustradas que fazem parte do
universo literário da série “Magic: The Gathering” a meras “cartas de jogar”,
como reiteradamente procede a Ré, representa absoluta descaracterização do
seu conceito original, cuja adoção prejudicaria sobremaneira o alcance e
relevância da série perante seu público alvo.

18. Com efeito, tanto as estampas ilustradas, quanto os álbuns e posteriores

publicações em quadrinhos são desenvolvidas única e exclusivamente a partir
do universo da série de livros, com seus personagens marcantes e ambiente
fictício.

19. Nessa linha, a fim de demonstrar a esse D. Juízo o que se afirma,

destaque-se trecho de uma das mais recentes obras literárias da série – o livro
“Lealdade em Ravnica”. Observe, Excelência, que o trecho reproduzido abaixo
traz passagem de um conflito de terras resolvido por um dos planinautas
(“magos” andarilhos de outras dimensões) no plano de Ravnica: “Eu me
sento com postura perfeita e começo a conjurar. Eu percebo que tenho uma
coisa que todos os magos de lei não têm. Eu vi o Canto das Ideias. Eu falei
com moradores. E agora, com esse elemental quebrando tudo, eu invoco leis
emergenciais para lavrar uma declaração. Eu posso não ter autoridade para
resolver a disputa de jurisdição — essa parte da falácia não pode ser resolvida
— mas se eu der soberania ao Canto das Ideias, transformando-o em um
distrito próprio dentro da cidade, eles terão autoridade de contratar outras
entidades, no caso o exército Azorius, que está se enfileirando nas fronteiras
jurisdicionais. (...) Eu continuo a conjurar enquanto falo, formando a runa de
lei que talvez salve o dia. Eu explico minha lei para Hendrik e Janin. Não é algo
eficiente com apenas sete frases. Não é labitintina. Não tem negativos duplos,
notas de rodapé, ou restrições extensas. Não é nem um pouco perfeita, mas é
perfeitamente clara. Ao invés de tentar resolver o problema de cinco
adversários brigando por um pouco de terra, teremos cinco vizinhos ajudando
a proteger os interesses uns dos outros.”

20. Observe-se agora que o referido trecho é representado em estampa

ilustrativa que traz os poderes de “mediador” de batalhas por terra do
“mago”.

21. Tais representações de trechos da obra literária são essenciais para elevar
a experiência do leitor e envolvimento com o universo criado na série, uma
vez que permite o desenvolvimento da história com as variantes da
imaginação e interação do público alvo.

22. No específico caso ilustrado acima, o “card”, como vulgarmente chamado,

permite ao leitor da série de livros “Magic: The Gathering” a sensação de ser o
próprio “mago” (personagem andarilho de outras dimensões) em meio a um
conflito de terras, com a variante que, no caso das estampas ilustrativas, o
leitor tem a possibilidade de resolver o conflito invocando outros poderes do
personagem que foram apresentados em obras da série.

24. Observe-se que o livro (ISBN: 19848117450) e a estampa ilustrativa acima

possuem o mesmo personagem e história, qual seja, o confronto final do
grande vilão Nicol Bolas com os planinautas (“magos” andarilhos de outras
dimensões) no plano de Ravnica.

25. Dessa forma, as estampas ilustradas servem para que os leitores, ao

interagirem, cheguem a outros finais possíveis para a mesma história narrada
na obra literária. Trata-se, pois, de evidente continuação do livro,
consubstanciada em variações interativas das narrativas literárias ali contidas.

26. Vale dizer, o uso das estampas ilustrativas para entretenimento apenas
reforça sua natureza de manifestação de liberdade de expressão intelectual,
artística e instrumento de acesso à cultura, cuja proteção motivou o
constituinte e o legislador ordinário a estabelecerem a imunidade e isenção
ora vindicadas.

27. Fixadas essas premissas, convém repisar que a Lei Federal nº 10.753/03
equipara ao livro os materiais relacionados3, ou seja, seus acessórios.

28. Nesse sentido, resta impositivo que se aplique aos acessórios da série de
livros “Magic: The Gathering” a imunidade de II e IPI prevista na alínea “d” do
inciso VI do artigo 150 da CF/88, bem como a isenção, por meio da atribuição
de alíquota 0 (zero), do PIS-Importação e da COFINS-Importação prevista no
inciso XII do parágrafo 12 do artigo 8º da Lei 10.685/04:

• Constituição Federal de 1988

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI -
instituir impostos sobre: (...) d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a
sua impressão.”

• Lei 10.685/04

“Art. 8o As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base

de cálculo de que trata o art. 7o desta Lei, das alíquotas: (...) § 12. Ficam
reduzidas a 0 (zero) as alíquotas das contribuições, nas hipóteses de
importação de: (...) XII - livros, conforme definido no art. 2o da Lei no
10.753, de 30 de outubro de 2003.”
• Lei 10.753/03

“Art. 2o Considera-se livro, para efeitos desta Lei, a publicação de textos

escritos em fichas ou folhas, não periódica, grampeada, colada ou costurada,
em volume cartonado, encadernado ou em brochura, em capas avulsas, em
qualquer formato e acabamento. Parágrafo único. São equiparados a livro: I -
fascículos, publicações de qualquer natureza que representem parte de livro;

II - materiais avulsos relacionados com o livro, impressos em papel ou em

material similar;”

29. Dessa forma, deve a Autora ter reconhecido seu direito de ver declarada a
imunidade e isenção dos acessórios da série de livros “Magic: The Gathering”,
nos termos da alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal de
1988 (“CF/88”) e do inciso XII do parágrafo 12 do artigo 8º da Lei 10.685, de
30 de abril de 2004, afastando-se atos tendentes a lhe exigir o recolhimento
do II, IPI, PIS-Importação e COFINS-Importação.

III – JURISPRUDÊNCIA
30. Conforme destacado nos fatos que permeiam a presente demanda, a
questão posta sob a apreciação de Vossa Excelência não é nova. Isso porque,
a cada nova importação dos álbuns e estampas ilustradas que acompanham
os livros da série Magic The Gathering a Autora se vê obrigada a impetrar
mandado de segurança4 para desembaraçar os acessórios sem recolher os
tributos que a Ré entende incidentes.

31. Desse modo, a questão já foi objeto de reiterada e detida análise por
todas as Instâncias do Poder Judiciário. No âmbito do E. Supremo Tribunal
Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n° 656.203, interposto pela Ré,
concluiu-se o julgamento de discussão que tinha por pano de fundo questão
idêntica à que ora se debate, tendo sido decidido que a imunidade prevista na
alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal alcança os álbuns
de figurinhas e os respectivos cromos, independente da comercialização em
separado, em decisão ementada da seguinte forma:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ÁLBUM DE

FIGURINHAS: ABRANGÊNCIA PELA IMUNIDADE DO ART. 150, INC. VI, ALÍNEA D,
DA CONSTITUIÇÃO. 2) FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS N. 282 E
356 DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. (...)

4. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal, a imunidade do art. 150, inc. VI,

alínea d, da Constituição da República alcança os álbuns de figurinhas e os
respectivos cromos, independentemente da comercialização em separado
desses últimos. Ademais, este Supremo Tribunal assentou a relevância desses
veículos na transmissão de informação e conhecimento e na familiarização do
público infantil com os meios de comunicação impressos. Confira-se o
seguinte julgado: ‘A imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e o
papel destinado à sua impressão tem por escopo evitar embaraços ao
exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de
comunicação, consagrada no inciso IX do art. 5º da Constituição Federal. Visa
também a facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à
educação, com a redução do preço final. O Constituinte, ao instituir a
imunidade ora discutida, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou
didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de
uma publicação. Da mesma forma, não há no texto da Lei Maior restrições em
relação à forma de apresentação de uma publicação. Por isso, o fato de
figuras, fotos ou gravuras de uma determinada publicação serem vendidos
separadamente em envelopes lacrados não descaracteriza a benesse
consagrada no art. 150, VI, d da Constituição Federal. Ora, se o fim desta
norma constitucional é facilitar o acesso à cultura e à informação, o ‘álbum de
figurinhas nada mais é do que uma maneira de estimular o público infantil a
se familiarizar com meios de comunicação impressos, atendendo, em última
análise, à finalidade do benefício tributário’ (RE 221.239, Rel. Min. Ellen
Gracie, Segunda Turma, DJ 6.8.2004 – grifos nossos). Dessa orientação
jurisprudencial não divergiu o julgado recorrido. (...) 7. Pelo exposto, nego
seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo
Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se.” (STF - RE: 656203 SP, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de
Julgamento: 15/09/2011, Data de Publicação: DJe-183 DIVULG 22/09/2011
PUBLIC 23/09/2011)

32. Referido entendimento, como se observa da ementa transcrita acima,

escora-se em jurisprudência já consolidada naquela E. Corte quando do
julgamento do Recurso Extraordinário nº 221.239, nos seguintes termos:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ART. 150, VI, D DA CF/88.
‘ÁLBUM DE FIGURINHAS’. ADMISSIBILIDADE. 1. A imunidade tributária sobre
livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão tem por escopo
evitar embaraços ao exercício da liberdade de expressão intelectual, artística,
científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à
cultura, à informação e à educação. 2. O Constituinte, ao instituir esta
benesse, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância
das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. 3.
Não cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar este benefício
fiscal instituído para proteger direito tão importante ao exercício da
democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do
valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil. 4.
Recurso extraordinário conhecido e provido.” (STF - RE: 221239 SP, Relator:
ELLEN GRACIE, DJ: 25/05/2004, Segunda Turma, Publicação: 06.08.2004)

33. Com base em tais precedentes, a jurisprudência pátria vem aplicando o

mesmo entendimento firmado pela E. Corte Suprema, trazendo essa clara
intepretação especificamente à série “Magic: The Gathering”. É o que se
observa dos inúmeros precedentes abaixo, proferidos pelo E. Tribunal Regional
Federal da 3ª Região em atenção às demandas da própria Autora e de
concorrentes seus, em casos envolvendo a matéria “Magic: The Gathering”:

REEXAME E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E

CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE DE IMPOSTOS E ALÍQUOTA ZERO DO
PIS/COFINS IMPORTAÇÃO QUANTO A ÁLBUNS, LIVROS E CARDS INTEGRANTES
DOS LIVROS DE MAGIC THE GATERING. RECONHECIMENTO. INTERPRETAÇÃO
TELEOLÓGICA. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE LIBERDADE DE
COMUNICAÇÃO E DO AMPLO ACESSO À CULTURA E EDUCAÇÃO. REEXAME E
RECURSO DESPROVIDOS. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApReeNec - 5000986-
35.2018.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal Luis Antonio Johonson Di
Salvo, DJ 18/03/2019)

“DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPORTAÇÃO.

ESTAMPAS ILUSTRADAS (CARDS). EQUIPARAÇÃO A LIVRO. IMUNIZAÇÃO. LEIS
10.753/2003 E 10.865/2003. ALÍQUOTA ZERO. MANDADO DE SEGURANÇA.
EFEITOS NORMATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Na linha da extensa
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a interpretação do artigo 150, VI,
d, da Constituição deve assumir contornos teleológicos, a fim de dar
efetividade à proteção de valores tutelados pela norma imunizante, tais como
a livre manifestação intelectual, a divulgação do conhecimento, o acesso à
ampla informação, cultura, lazer e educação. Assim, a aplicação do dispositivo
pela Corte Suprema não parte de uma subsunção teórica do objeto em análise
ao sentido usual daquelas mencionadas em seu texto (livros, jornais e
periódicos), mas diversamente, à conformação finalística ante aos fins
divisados pelo Poder Constituinte.

2. Em nível infralegal, a Política Nacional do Livro (Lei 10.753/2003) adotou o

mesmo prisma teleológico, definindo o vocábulo "livro" de forma expansiva,
abrangendo, dentre outros, roteiros de leitura, materiais avulsos e livros de
colorir. 3. O caso dos autos versa sobre estampas ilustradas, impressos
avulsos que associam gravuras e excertos de texto para finalidade de jogo,
imaginação, interpretação e integração das histórias do universo de ficção da
franquia. Na medida em que difundem conteúdo lúdico e cultural, pertinente
sua equiparação a livro, na linha da ampla jurisprudência temática do
Supremo Tribunal Federal, nos termos do inciso II ao parágrafo único do artigo
2º da Lei 10.753/2003 ("materiais avulsos relacionados com o livro, impressos
em papel ou em material similar"). Portanto, as mercadorias objeto dos autos
restam imunes diante de impostos (artigo 150, VI, d, da Constituição) e,
presentemente, sujeitas à alíquota zero de PIS e COFINS (artigos 8º, § 12, XII,
e 28, VI da Lei 10.865/2004). (...) 5. Apelação fazendária desprovida e
remessa oficial parcialmente provida.” (TRF-3 - AMS: 00246414120154036100
SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, Data de Julgamento:
22/09/2016, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:
30/09/2016)

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE ÁLBUNS ILUSTRADOS E

CROMOS ADESIVOS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, VI, "D" DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA.
PRECEDENTES. (...) 6. In casu, verifica-se que os álbuns e cards importados
pela autora difundem e complementam os livros de literatura "Magic The
Gathering" e demais livros desse segmento, já que apresentam personagens e
outros elementos retirados dessas histórias de ficção e aventura. Assim, é
cabível atribuir elastério interpretativo ao disposto no art. 150, inc. VI, alínea
"d" da Constituição Federal, de modo a estender a benesse nele contemplada
a figurinhas para colecionar e aos respectivos álbuns que compõem a coleção
trazida aos autos. 7. Apelação e remessa oficial improvidas”. (TRF-3 - AMS:
0011514-46.2009.4.03.6100 SP, Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL
Consuelo Yoshida, Data de Julgamento: 27/01/2011, SEXTA TURMA, Data de
Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 02/02/2011)

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS.

OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE LIVROS ILUSTRADOS E AS ESTAMPAS (CARDS
MAGIC). APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO: ARTIGOS 8º, § 12, INCISO XII, DA LEI
N.º 10.685/04 E 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II, DA LEI 10.753/03. (...) II -
Reconhecida a equiparação da mercadoria ao livro, correta se faz a sua
classificação tributária no código 49.01.00, referente a livros, jornais, gravuras
e outros produtos das indústrias gráficas; textos manuscritos ou
datilografados, planos e plantas - Livros, brochuras e impressos semelhantes,
mesmo em folhas soltas. III - Apelação provida.” (TRF-3 - AMS:
00109425120134036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO
CEDENHO, Data de Julgamento: 07/06/2017, TERCEIRA TURMA, Data de
Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/06/2017)

“TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. PIS E COFINS. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE LIVROS
ILUSTRADOS E AS ESTAMPAS (CARDS MAGIC). APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO:
ARTIGOS 8º, § 12, INCISO XII, DA LEI N.º 10.685/04 E 2º, PARÁGRAFO ÚNICO,
INCISO II, DA LEI 10.753/03. (...) - Os livros ilustrados e as estampas que os
acompanham estão compreendidos pela norma que determina a tributação à
alíquota zero, na forma dos artigos 8º, § 12, inciso XII, da Lei n.º 10.685/04 e
2º, parágrafo único, inciso II, da Lei 10.753/03. Precedentes. - Reconhecida a
equiparação da mercadoria ao livro, correta se faz a sua classificação
tributária no código 49.01.00, referente a livros, jornais, gravuras e outros
produtos das indústrias gráficas; textos manuscritos ou datilografados, planos
e plantas - Livros, brochuras e impressos semelhantes, mesmo em folhas
soltas. - Remessa oficial desprovida.” (TRF-3 - REOMS: 0005682-
90.2013.4.03.6100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL André Nabarrete,
QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA: 31/05/2017)

34. Como se nota dos reiterados julgados proferidos em atenção às demandas

da própria Autora e concorrentes, a discussão envolvendo a classificação
jurídica dos acessórios de livros já foi analisada até pela E. Suprema Corte,
que consolidou entendimento no sentido de que a imunidade prevista na
alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal alcança
acessórios como álbuns de figurinhas e cromos, independente da
comercialização em separado.

35. Por mais essas razões, resta demonstrada a improcedência da exigência

de
recolhimento de II, IPI, PIS-Importação e COFINS-Importação sobre os álbuns e
estampas ilustradas da série “Magic: The Gathering”, sendo de rigor seja
julgada procedente a presente demanda, com a consequente declaração de
imunidade e isenção das estampas ilustradas da série “Magic: The Gathering”.

IV – TUTELA DE URGÊNCIA

36. A respeito dos fundamentos fáticos e jurídicos evidenciados, mostra-se

imprescindível a concessão da tutela de urgência antecipada com base no
artigo 300 do Código de Processo Civil, como a seguir será demonstrado.

37. Deveras, a plausibilidade das alegações ora articuladas e, especialmente,

a
jurisprudência pátria consolidada com o julgamento favorável pelo E. Supremo
Tribunal Federal e reiterados julgados do E. Tribunal Regional Federal da 3ª
Região conferem a este D. Juízo sólida base para a concessão, em sede de
cognição sumária e independentemente de oitiva da parte contrária, de tutela
de urgência antecipada.

38. Outrossim, conforme explicitado anteriormente, recorrentemente a Autora

vê-se onerada com a necessidade de adoção de medidas judiciais para
viabilizar o desembaraço de acessórios da série sem a incidências de II, IPI,
PIS-Importação e COFINS-Importação. Nesse cenário, o periculum in mora está
presente a cada nova importação.

39. No presente momento, especificamente, a Autora tem o justo receio de

ser
impelida a recolher o II, IPI, PIS-Importação e COFINS-Importação sobre
asestampas ilustradas acessórias do livro “War of the Spark” e da coleção
“Modern Horizons” (doc. nº 3 – Invoice nº 032768 (HAWB nº 12563105),
sofrendo graves prejuízos na entrega do material para seus clientes,
sujeitando-se a perder clientela para outros importadores que já gozam de
imunidade e isenção reconhecidas judicialmente para todas suas importações.
40. Vale dizer, diante dos frequentes embaraços criados pelas autoridades
públicas vinculadas à Ré, que continuamente caracterizam os acessórios da
série de livros “Magic: The Gathering” como “cartas de jogar”, a Autora corre
o perigo de ser compelida ao pagamento do II, IPI, COFINS-Importação e PIS-
Importação sobre mercadorias que gozam de imunidade e isenção,
especialmente as estampas ilustradas acessórias do livro “War of the Spark” e
da coleção “Modern Horizons”, objetos da Invoice nº 032768 (HAWB nº
12563105), que já se encontram em solo nacional.

41. Nesse ponto, convém destacar que referidas estampas serão

apresentadas no prélançamento no Brasil da mais nova obra literária da série
“Magic: The Gathering”. Isto é, os acessórios importados pela Autora (vide
doc. nº 3) assemelham-se, nesse cenário, a produtos perecíveis, tendo em
vista que perderão significativamente apelo e valor de mercado caso não
estejam disponíveis para o pré-lançamento dessa primeira semana de junho.
Além do que, cumpre repisar, a indisponibilidade da mercadoria implicará em
franca perda de mercado em relação aos seus concorrentes, que já dispõem
de autorização judicial para desembaraçar a mercadoria sem o recolhimento
de tributos.

42. Há de se destacar também nesse ponto que o objeto da tutela não se

confunde com o objeto final da ação, tendo em vista que o direito perseguido
pela tutela final nesses autos alcança tanto as futuras importações quanto
aquela objeto da Invoice nº 032768 (HAWB nº 12563105).

43. No mais, cumpre destacar que o provimento de urgência não tem por
objetivo a entrega de mercadorias provenientes do exterior, já que a
importação de referidas mercadorias é lícita, não havendo qualquer óbice
legal ao seu desembaraço. O que se persegue com a tutela de urgência é a
suspensão da exigibilidade do II, IPI, PIS-Importação e COFINS-Importação
supostamente incidentes nas importações das estampas ilustradas acessórias
dos livros da série “Magic: The Gathering”, autorizando-se o desembaraço de
referidas mercadorias independentemente do pagamento de referidos
tributos.

44. Em outras palavras, não há qualquer impedimento para que as

mercadorias provenientes do exterior sejam entregues à Autora, de modo que
o litígio reside tão somente sobre os tributos que indevidamente são exigidos
pela Ré nas importações desses produtos.

45. Desta feita, presentes os pressupostos legais do artigo 300, do Código de

Processo Civil, impositiva a concessão de tutela de urgência, para o fim de
afastar qualquer ato tendente a exigir da Autora o recolhimento do II, IPI, do
PIS-Importação e da COFINS-Importação no momento do desembaraço das
estampas ilustradas acessórias dos livros da série “Magic: The Gathering”, e
em especial das que são objeto da Invoice nº 032768 (HAWB nº 12563105).

V – PEDIDO

46. Diante do exposto, pede a Autora digne-se Vossa Excelência a julgar

procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária
que obrigue a Autora a recolher II, IPI, do PIS-Importação e da COFINS-
Importação sobre as importações das estampas ilustradas (“cards”) acessórias
dos livros da série “Magic: The Gathering”, incluindo-se as que são objeto da
Invoice nº 032768 (HAWB nº 12563105), bem como em relação às
importações que vierem a ser realizadas no exercício de suas regulares
atividades empresariais, que constam de seu objeto social.

47. De outra parte, pede a Autora se digne Vossa Excelência de conceder

liminarmente a tutela de urgência, independente da oitiva da parte
contrária,para o fim de suspender a exigibilidade do II, IPI, do PIS-Importação e
da COFINS-Importação sobre as importações das estampas ilustradas
(“cards”) acessórias dos livros da série “Magic: The Gathering” que vierem a
ser realizadas pela Autora, inclusive as que são objeto da Invoice nº 032768
(HAWB nº 12563105), de modo que o seu não recolhimento não represente
óbice ao regular desembaraço das referidas mercadorias.

48. Requer, ainda, seja a Ré citada, na pessoa de seu representante legal,

para, querendo, apresentar contestação.

49. No mais, a Autora protesta pela produção de todas as provas em direito

admitidas que deem suporte às alegações articuladas e manifesta-se pela não
realização de audiência de conciliação.

50. Os subscritores declaram, para os fins do artigo 425 do Código de

Processo Civil, que os documentos que instruem a presente petição são
autênticos e conferem com os originais.

51. Atribui-se à causa, para fins meramente fiscais, o valor de 549.342,71

(quinhentos e quarenta e nove mil, trezentos e quarenta e dois reais e setenta
e um centavos).

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 3 de junho de 2019.

12. TESE JURÍDICA: REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL

INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA AUFERIDA PELOS PRESTADORES DE
SERVIÇOS HOSPITALARES;

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA _____

VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS - SP
[Qualificação da parte autora], por seus advogados infra-assinados, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE

TUTELA

em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de direito

público, na pessoa de seu representante legal, com endereço na cidade de
Campinas/SP, na Av. Governador Pedro de Toledo, 334, Bairro Bonfim, CEP:
13070752, o que faz pelos seguintes fundamentos de fato e de direito a seguir
expostos:

MODELO 1

DOS FATOS

O presente pleito da Autora tem por finalidade o reconhecimento do benefício

fiscal objetivamente concedido pela Lei 9.249/95, em relação à incidência do
Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido (CSLL), sobre a receita bruta dos prestadores de serviços hospitalares,
bem como a repetição do indébito dos valores pagos a maior à esse título no
quinquênio anterior ao ajuizamento da presente, bem como, em
consequência, ter o direito ao recolhimento dos tributos vincendos com
redução da base de cálculo das referidas exações na base de 20% (IRPJ +
CSLL).

A legislação pertinente, especialmente em seus artigos 15, § 1º, III, “a” e 20,
caput, discorre que, para os prestadores de serviços em geral a base de
cálculo do IRPJ e CSLL é de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta.

Em contrapartida, para os prestadores de serviços hospitalares, a base de

cálculo do IRPJ é de 8% (oito por cento) e a CSLL incide o percentual de 12%
(doze por cento) sobre a receita bruta, para os optantes pelo lucro presumido,
como no caso da autora.

A postulante, sociedade constituída sob a forma de empresária limitada,

atendendo as normas da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária),
vem recolhendo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no percentual de 32%
(trinta e dois por cento), tendo como regime de apuração fiscal lucro
presumido, em harmonia com a ECF e respectivos DARF’S que seguem via
documentos anexos.

Ocorre que, muita controvérsia gravita em torno da interpretação do vocábulo

“serviços hospitalares”, motivo pelo qual levou as autoridades administrativas
fiscais a editarem diversos instrumentos normativos, com o fito de
regulamentarem a matéria, quando na realidade, restringiram o texto da lei
enumerando incontáveis requisitos a serem preenchidos pelos contribuintes
para que os mesmos fizessem jus a tal benesse fiscal.
Não bastasse a diversidade interpretativa no âmbito administrativo, a
dicotomia de decisões na esfera judicial também foi gerada, pelo que trouxe
flagrante insegurança jurídica aos contribuintes.

Insta salientar ainda que a intenção do legislador, no caso sob análise, é a

finalidade extrafiscal do IRPJ e CSLL incidente sobre a receita bruta dos
prestadores de serviços hospitalares, haja vista que é a promoção da saúde,
garantida constitucionalmente, o principal enfoque do benefício fiscal.

Como será cabalmente demonstrado a seguir, em tópico próprio, o C. Superior

Tribunal de Justiça firmou e pacificou o entendimento de que devem ser
considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades
desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, de
sorte que, em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do
estabelecimento hospitalar.

Em síntese, estes são os fatos que embasam a presente demanda:

DA NECESSIDADE DA MEDIDA JUDICIAL DECLARATÓRIA IMEDIATA FACE

AO ENTENDIMENTO DESFAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES NA ESFERA
ADMINISTRATIVA

A Receita Federal do Brasil já se posicionou arbitrariamente sobre a matéria,

pela inaplicabilidade da redução da alíquota base de cálculo do IRPJ e da CSLL
para empresas da área da saúde que não operam em ambientes hospitalares.

Desta forma, pouco se discute sobre a necessidade de requerimento e/ou

exaurimento da via administrativa para que o contribuinte se socorra da via
judicial, pois o posicionamento da Receita Federal é consolidado
negativamente ao contribuinte.

Assim, diante da certeza do indeferimento da pretensão administrativa, que

ocorre com frequência no âmbito da RFB, sem contar a notória morosidade na
análise dos próprios requerimentos e da impossibilidade de se pleitear uma
medida antecipatória de tutela na seara administrativa, não se vislumbra a
necessidade do titular do direito à redução da base de cálculo do IRPJ e da
CSLL, no Lucro Presumido, percorrer o procedimento administrativo para,
somente depois poder ingressar com ação judicial.

No caso em comento, o pleno direito de Ação é assegurado e deve ser

respeitado, devendo o Poder Judiciário zelar para que o mesmo não seja
mitigado, simplesmente para que seja desconstituído um direito, ora já
reconhecido, que no caso concreto é o de recolher, à base de cálculo
minorada, o IRPJ e a CSLL referente à prestação de serviços tipicamente
hospitalares da Autora.

Corroborando o referido entendimento, destacamos o artigo 5º, inciso LV da

Constituição Federal que afirma que: “aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Tal dispositivo consagra a existência de contencioso administrativo e judicial,
mas não obriga, excetuado no comum dos casos, a busca da opinião
administrativa quando ela estiver consolidada.

Outrossim, conforme disposto na legislação, a Administração Pública

Fazendária tem um prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para responder
uma petição do contribuinte, ou seja, a Requerente teria que se submeter ao
crivo da Receita Federal/Fazenda Nacional, correndo o risco de ter seu pleito
denegado, atrasando a redução da sua carga tributária em pelo menos 01
(um) ano, tudo em harmonia com o artigo 24, da Lei 11.457/2007, “verbis”:

“É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de

360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou
recursos administrativos do contribuinte.”

Não bastasse isso, na seara administrativa não se vislumbra a possibilidade

de um pedido de antecipação de tutela, entendendo-se, assim, como uma
mitigação do direito de ação do contribuinte, vez que judicialmente lhe é
garantida uma possibilidade de reconhecimento imediato do direito,
sedimentado pelo princípio constitucional da celeridade processual, que
também faz jus a Autora.

Outro ponto a ser ressaltado é o princípio da economia processual, que se

adequa perfeitamente ao caso em comento.

Com base nestas alegações, e sedimentado nos entendimentos colacionados,

é que a Autora ingressa diretamente no Poder Judiciário, na busca pela tutela
jurisdicional do Estado.

Por fim, por ser de fundamental relevância, conforme entendimento

sedimentado do C. Superior Tribunal de Justiça, através do REsp.
1.190.977/PR, de relatoria do Eminente Ministro Mauro Campbell Marques, é
desnecessário o prévio requerimento ou exaurimento da via administrativa
para que se possa postular em Juízo, não configurando, portanto, ausência de
interesse de agir.

DO OBJETO SOCIAL DA AUTORA

Como já declinado anteriormente, A Autora é uma clínica médica especializa

em exames diagnósticos de diversas especialidades na área da medicina
ocupacional e do público em geral, constituída sob a forma de SOCIEDADE
EMPRESÁRIA LIMITDA (ltda.) possuindo Alvará da Vigilância Sanitária,
atendendo, portanto, todos os requisitos objetivos formais da Lei 9.249/95.

Para o pleno desenvolvimento de suas atividades operacionais, possui mão de

obra técnica especializada, com médicos e enfermeiros em suas
dependências, além de possuir maquinários semelhantes aos que os hospitais
possuem, os quais demandam um custo operacional diferenciado para o
desempenho das atividades cotidianas da Autora.
As atividades hospitalares desenvolvidas pela Requerente são, em quase sua
totalidade, exames médicos diagnósticos, possuindo local próprio para
exames de RAIO-X Digital, realização de exames cardiológicos, audiometrias,
unidade móvel de saúde e também Posto de Coleta de Exames Médicos
diagnósticos.

Também realiza a montagem de ambulatórios médicos em empresas, com

equipe de médicos, enfermeiros, fonoaudiólogos e afins, ministrando exames
complementares os mais diversos, através de equipamentos específicos e que
demanda um custo operacional diferenciado para as atividades.

O objeto social da Autora, qual seja, Medicina do Trabalho é a área na qual a

preocupação está na qualidade de vida do trabalhador. Portanto, os serviços
são de promoção à saúde da população, na literal expressão da palavra, em
total harmonia com o REsp 1.116.399/BA, que pacificou o entendimento
acerca de expressão “serviços hospitalares”.

Conforme se verifica do objeto de seu contrato social e cartão CNPJ, o CNAE

(Cadastro Nacional das Atividades Econômicas) das atividades tipicamente
hospitalares são: 86.30-5-02 – ATIVIDADE MÉDICA AMBULATORIAL COM
RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE EXAMES COMPLEMENTARES, enquadrando-
se para a redução de sua base de cálculo, conforme se pleiteia.

O escopo primordial da Autora é a promoção da saúde para a população,

estando, com clareza absoluta, enquadrada nos serviços aptos à redução das
bases de cálculo sobre as quais aplicam-se alíquotas do IRPJ (Imposto de
Renda Pessoa Jurídica) e da CSLL (Contribuição Social sobre o lucro líquido).

Conclui-se, portanto, que os serviços que a Requerente oferece são

extremamente complexos e específicos, os quais promovem diariamente a
saúde da população, atuando de forma preventiva ou não, enquadrando-se,
portanto, nas benesses da redução da base de cálculo das alíquotas aqui
pleiteadas. Tais serviços e equipamentos acima elencados, certamente, são
exatamente os mesmos que os hospitais oferecem.

REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA

JURÍDICA (IRPJ) E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
CSLL) INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA AUFERIDA PELOS
PRESTADORES DE SERVIÇOS HOSPITALARES

Com a edição da Lei 9.245/95, ratificada pela Lei 11.727/08, o legislador

ordinário, à luz da garantia fundamental do direito à saúde, prescreve de
forma objetiva o benefício fiscal aos prestadores de serviços hospitalares que
estejam essencialmente ligados à promoção da saúde.

Os tributos federais aqui em referência - Imposto de Renda Pessoa Jurídica

(IRPJ) e a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), segundo a
prescrição legal, tem suas bases de cálculo reduzidas de 32% (trinta e dois
por cento), para 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente,
para os prestadores de serviços hospitalares.
Os serviços hospitalares são ligados diretamente à promoção da saúde dos
pacientes, utilizando-se de pessoal e maquinário específico, os quais não são,
necessariamente, realizados dentro de um hospital. A propósito, se o intuito
da Lei fosse beneficiar apenas os hospitais, o legislador teria escrito como
“serviços em hospitais”, o que não foi, sem sombra de dúvidas, a intenção do
legislador.

Importante declinar o trecho da legislação sobre análise, vide Lei 9.945/95,

artigo 15, dispõe que:

“A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a

aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida
mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20
de janeiro de 1995.

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
(...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) Prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares. Art. 20. A

base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas
pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os
arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas
jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por
cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em
cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as
atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual
corresponderá a trinta e dois por cento.”

Ocorre que, ao gozarem do direito conferido pela legislação de regência, os

contribuintes tiveram seu direito cerceado, em face da interpretação restritiva
das normas complementares, editadas pelas autoridades administrativas. É
exatamente o que acontece com a Autora que promove, desde sua fundação,
serviços de promoção à saúde da população.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), bem como a Secretaria da

Receita Federal do Brasil (SRFB), instituíram diversas normas
complementares, com o escopo de regulamentarem a matéria, o que todos
acreditavam ser uma forma de estender o benefício quando, na realidade,
estavam restringindo o alcance da Lei, onde a mesma não o fez.

Nesse prisma, a Requerente não viu opção, senão mover a presente para que
tenha garantido o direito ao recolhimento da base de cálculo dos referidos
tributos a menor para que, com tal redução, possa reduzir e muito os preços
de seus serviços garantindo-se, como consequência, maior acesso a
população aos serviços médicos oferecidos.

Se a lei tem como fundamento dirimir as controvérsias da sociedade,

pacificando as relações intersubjetivas, o legislador em 28 de agosto de 2008,
achou por bem editar a Lei 11.727/2008, com vigência a partir de 1º de
janeiro de 2009, alterando o dispositivo da Lei 9.249/95, especificando quais
seriam os “serviços hospitalares”, sujeitos à base de cálculo reduzida.

Importante destacar a parte do texto que teve substancial mudança:

A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a

aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida
mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20
de janeiro de 1995. § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata
este artigo será de:
(...)
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de
auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia
patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas,
desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de
sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária – Anvisa.”

A nova redação da Lei 9.249/1995 deixou claro que a norma, no caso, é

ampliativa, não restritiva, ou seja, de que a lei mais benéfica deve ser sempre
aplicada, de acordo com o art. 106 do CTN.

Para solução da questão, cabe observar o disposto no art. 106 do CTN, verbis:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
b) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente
ao tempo de sua prática.

Portanto, a intenção da norma, no caso, é que a lei mais benéfica deve ser
sempre aplicada, tendo em vista não ter sido discriminada os casos de sua
inaplicabilidade, não devendo, portanto, o intérprete fazê-lo.

Extrai-se da mais célere doutrina pátria sobre o tema, o magistério de Celso

Antônio Bandeira de Mello:

(...) a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a

terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe
faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é
possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato
for para cortar a liberdade dos administrados. (MELLO, Celso Antônio
Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14ª edição, São Paulo: Malheiros,
2002, p. 86). (destaques da Autora).

Finalmente, ficou evidente a violação ao artigo 150, II, da Constituição Federal,

in verbis:
“II – Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situação equivalente, proibida qualquer distinção em situação equivalente,
proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por
ela exercida.”

DA JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA PELO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA SOBRE A LEI N. 9.249/95.

Referida matéria aqui debatida, já foi levada ao crivo do C. Superior Tribunal

de Justiça, através da controvérsia quanto à concessão do benefício fiscal aos
prestadores de serviços hospitalares, pelo que a princípio, o entendimento
aplicado à expressão “serviços hospitalares” estava atrelada à aplicação
prévia e exclusiva do artigo 111, II, do Código Tributário Nacional, deixando
em plano secundário o real propósito da Lei.

Ora, se o legislador não quisesse atribuir à natureza extrafiscal aos referidos

impostos, atendendo à garantia fundamental de amplo direito à saúde, por
certo, teria prescrito de forma objetiva que o benefício fiscal se aplicaria tão
somente aos hospitais.

Conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a

expressão "serviços hospitalares" deve ser interpretada de forma objetiva,
porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica
ou a estrutura do contribuinte em si, mas a natureza do próprio serviço
prestado.

Assim, o STJ firmou o entendimento de que devem ser considerados serviços

hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos
hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, de sorte que, em regra,
mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento
hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se
identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios
médicos.

Nesse sentido, jurisprudências:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTA REDUZIDA. LEI

9.245/95. REDAÇÃO DA LEI 11.727/2008. SERVIÇOS DE NATUREZA
HOSPITALAR. SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
DE ODONTOLOGIA. CIRURGIAS ODONTOLÓGICAS, IMPLANTES DENTÁRIOS E
RADIOGRAFIAS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO
E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS.

1. O inciso III da letra “a” do art. 15 da Lei 9.249/95, com a redação dada pela
Lei 11.727/2008, assegurou que a base de cálculo do imposto de renda e da
contribuição social sobre o lucro líquido, em cada mês, será determinada
mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita
bruta auferida mensalmente, para as atividades de serviços hospitalares e de
auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia
patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas.
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp
951.251/PR (Rel. Ministro Castro Meira, DJe 03.06.2009), à unanimidade,
firmou o entendimento de que “o art. 15, § 1º, III, “a”, da Lei nº 9.249/95
explicitamente concede o benefício fiscal de forma objetiva, com foco nos
serviços que são prestados, e não no contribuinte que os executa.”

3. A análise da documentação acostada aos autos permite inferir que é

apropriado o enquadramento dos serviços prestados pela parte autora como
“serviços hospitalares”, assim entendidos aqueles realizados em prol da saúde
humana.

4. A colocação de implante dentário demanda a utilização de técnicas

cirúrgicas específicas e segue orientações previstas para a especialidade de
Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Facial, a qual já foi enquadrada pelo
Superior Tribunal de Justiça como “atividade hospitalar”. (REsp 799.854/PR,
Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 25/04/2006, DJ
08/05/2006, p. 187). 5. Apelação da parte autora provida. Apelação da UNIÃO
e remessa oficial não providas (destaques da Autora).

Ainda:

TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

HOSPITALARES. CLÍNICA ODONTOLÓGICA. 1. A lei escolheu como único critério
distintivo a natureza da atividade prestada, excetuando a incidência da base
de cálculo de 32% sobre as atividades consideradas como de prestação de
serviços hospitalares. Assim, o enquadramento na condição de instituição
prestadora de serviços hospitalares sustenta-se unicamente na natureza dos
serviços prestados, circunstância de cunho objetivo. 2. A base de cálculo
reduzida do IRPJ e da CSLL é legítima em relação apenas aos serviços
prestados pela autora. 3. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de
que a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não inclui as consultas
médicas e as atividades de cunho administrativo, visto que somente os
serviços especializados de saúde, com custos diferenciados, inserem-se no
conceito de serviços hospitalares. 4. A impetrante comprova que presta
serviços que possuem custos diferenciados do simples atendimento
odontológico, tais como cirurgias buco-maxilofaciais, ortodontia, ortopedia
facial, periodontia, fazendo jus à alíquota de 8% e 12%. 5. Reconhecido à
impetrante o direito à redução da base de cálculo até 1º de janeiro de 2009
(data em que a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL passou a ficar
restrita a sociedades empresárias), visto que a autora não está organizada sob
a forma de sociedade empresária, mas de sociedade simples. (TRF-4 - AC:
50098024720134047108 RS 5009802-47.2013.404.7108, Relator: JOEL ILAN
PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2014, PRIMEIRA TURMA, Data de
Publicação: D.E. 14/07/2014) G.N.

Segue ainda nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IRPJ E CSLL – BASE DE CÁLCULO REDUZIDA

– LEI 9.249⁄95 – CONCEITO DE "SERVIÇOS HOSPITALARES" – CARÁTER
OBJETIVO – QUESTÃO PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO (RESP 951251⁄PR). 1.
A Primeira Seção pacificou o entendimento de que o conceito de serviços
hospitalares a que se refere o art. 15, § 1º, III, "a", da Lei 9.249⁄95, na sua
redação original, deve ser interpretado de forma objetiva, abrangendo as
atividades de natureza hospitalar essenciais à população, independente da
existência de estrutura para internação, excluídas somente as consultas
realizadas por profissionais liberais em seus consultórios médicos. 2. Na
ocasião, restou consignado que a tributação com a base de cálculo reduzida
deve considerar a receita proveniente de cada atividade específica, na forma
do § 2º do mencionado dispositivo legal, ao invés da receita bruta total da
empresa. 3. Ressalva do ponto de vista da relatora em relação à exclusão
indistinta das consultas em comento. 4. Recurso especial parcialmente
provido. (destaques não existem no original).

E:

“Serviços de diagnóstico por imagem, compreendendo a radiologia em geral,

serviços cardiológicos de diagnósticos, ultrassonografia, oftalmologia,
tomografia computadorizada, ressonância magnética, densitometria óssea e
mamografia, os quais, consoante fundamentação expendida, enquadram-se
no conceito legal de serviços médicohospitalares, estabelecido pela Lei
9.249/95”. (AgRg nos EREsp 883.537/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 23/06/2010). (destaques da Requerente).

Seguindo o mesmo enfoque:

“A redução da base de cálculo deve atingir as CIRURGIAS E EXAMES

OFTALMOLÓGICOS ESPECIALIZADOS, excluídas as simples consultas e
atividades de cunho administrativo”. (EDcl nos EDcl no REsp SC, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2010). G.N.

Por fim, por ser de relevância inquestionável, após acirrada divergência

Pretoriana, o STJ, no REsp 1.116.399/BA, pacificou o entendimento e entendeu
que a expressão “SERVIÇOS HOSPITALARES” atina com a atividade em si,
dispensando exame da estrutura de quem o presta, desde que haja
ASSISTÊNCIA À SAÚDE. Estipulou, ainda, que devem ser excluídos do conceito
de serviço hospitalar as meras consultas clínicas e DISPENSOU A
ANTERIORMENTE E EXIGIDA PROVA DE ESTRUTURA COMPLEXA E PERMANENTE
PARA A INTERNAÇÃO E FUNCIONAMENTO ININTERRUPTO (REsp 924.947/PR).

Neste sentido:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – ANTECIPAÇÃO DE

TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – IRPJ E CSLL – CLÍNICA DE ESTÉTICA –
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS HOSPITALARES – COMPROVAÇÃO – BASE
DE CÁLCULO IRPJ 8% E CSLL 12% - ART.15, § 1º, III, “A” LEI 9.249/95 –
EQUIPARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.”

1. Recente precedente da S1 do STJ declarou ilegais as restrições existentes

nas IN/SRF nº 480/2004 e IN SRF 539/2005, assentando que o benefício fiscal
do art. 15, §1º, III, da Lei 9.249/95 é objetivo (foco nos serviços prestados –
ligados à promoção da saúde), não subjetivo (em razão da pessoa do
contribuinte), não carecendo de o serviço ser prestado, necessariamente,
dentro de um hospital nem de que o estabelecimento “realize a internação de
pacientes” (REsp 951251/PR).

2. Para os serviços médicos, a T1 do STJ reconheceu que a “redução da

alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda receita bruta da
empresa, genericamente considerada, nas apenas aquela proveniente de cada
atividade específica (prevista na lei que concede o benefício) desenvolvida
pelo contribuinte (REsp 955.753/RS).

3. A vista do contrato social da autora (prestação de serviços médicos

ambulatoriais em dermatologia, medicina estética, oftalmologia,
ortomolecular, endocrinologia e urologia e realização de cirurgias ocular e
vascular e cirurgia plástica de pequeno e médio porte e serviços de
fisioterapia na área estética corporal), presentes os requisitos do artigo 273 do
CPC, legitimando o recolhimento do IRPJ e a CSLL sobre a base de cálculo de
8% e 12% (respectivamente) da receita auferida pela prestação tipicamente
hospitalar (excluídas as simples consultas e atividades de cunho
administrativo) desses serviços.

4. Agravo de Instrumento não provido.

5. Peças liberadas pelo Relator. Brasília, 10 de setembro de 2013, para

publicação do acórdão.

Assim, diante das diversas decisões acima expostas, ficou reconhecido o

direito à apuração e recolhimento da base de cálculo do IRPJ e CSLL de forma
minorada e, portanto, tal sistemática deve ser aplicada no caso em pauta, por
ser medida de inteira justiça, nos serviços tipicamente hospitalares prestados
pela Requerente.

Outras receitas da Autora, COMO CONSULTAS MÉDICAS, as quais não são

hospitalares, continuarão sendo utilizadas as bases de cálculo majoradas, qual
seja, somadas de 32%, quando for o caso, pois não contemplam o presente
pleito, nem mesmo são relacionadas na planilha de crédito anexa.

DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

A repetição de indébito é a medida processual na qual uma pessoa, seja física

ou jurídica, pleiteia judicialmente a devolução de uma quantia paga
indevidamente ou a maior, e é justamente o que acontece no caso vertente,
com fulcro no art. 165 e seguintes do Código Tributário Nacional:
Artigo 165, inciso I, do CTN: O sujeito passivo tem direito, independentemente
de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a
modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162,
nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o

devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou
circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.

Assim, extrai-se da análise imediata destes artigos, o entendimento claro do

dever por parte do Estado, de ressarcir pelo indébito tributário o sujeito
passivo da obrigação, qual seja o contribuinte.

Em obediência ao prazo prescricional no âmbito do Direito Tributário pleiteia-

se, na presente demanda, a restituição da diferença apurada pelo
recolhimento através de base de cálculo majorada (IRPJ e CSLL 32%), com os
valores devidos às bases corretas (8% e 12%, respectivamente), dos últimos
cinco anos, o que deverá ser feito mediante restituição em espécie
(precatório)/compensação com quaisquer tributos federais, sejam estes
vencidos ou vincendos.

Assim, o direito subjetivo ao ressarcimento do que foi pago indevidamente

pelo contribuinte é garantia constitucional e, como tal, é dever do Estado,
como possuidor ilegítimo do pagamento do tributo, restituir aquilo que lhe foi
pago indevidamente. Caso contrário configuraria um verdadeiro caso de
enriquecimento sem causa, o que não é admitido pelo sistema jurídico, legal e
democrático pátrio.

Como sem não bastasse, ainda temos o que dispõem os artigos 167, 170/170-
A e 171, todos do Código Tributário Nacional:

Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na

mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as
referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da
restituição.

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do

trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos
ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide
Decreto nº 7.212, de 2010)

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei

determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não
podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1%
(um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e
a do vencimento.
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em
julgado da respectiva decisão judicial. (Incluído pela Lcp nº 104, de
2001)

Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo
e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante
concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente
extinção de crédito tributário.

Insta salientar que na planilha de crédito que quantifica os valores a serem

repetidos contemplam somente os valores referentes à redução da base de
cálculo objeto da demanda, e não incluem os demais serviços como consultas
médicas.

Também é de se destacar que a autora anexa à presente todas as Notas

Fiscais do período, entretanto, para efeitos de crédito, forma considerados
somente os serviços hospitalares, e não os demais, que não fazem jus à
repetição.

Por derradeiro, importante ainda salientar que a autora anexa aos autos a
documentação fiscal/contábil de 2014 até o ano de 2017, uma vez que os
documentos relativos ao ano de 2018 e 2019, como trata-se de uma
obrigação acessória, até o ajuizamento da presente, não foram transmitidos
ao Fisco.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR

Verifica-se toda a documentação anexa à presente, sobretudo das planilhas de

cálculo anexa: Notas Fiscais, bem como das DIPJ(s) e ECF(s), a Autora faz jus
soma um total de tributos calculados a maior de no valor de R$ 227.329,32
(duzentos e vinte e sete mil, trezentos e vinte e nove reais e trinta e dois
centavos).

Referido valor foi encontrado através da diferença apurada entre o montante

de IRPJ e CSLL à base de cálculo de 32% (trinta e dois por cento), consoante
Declarações Oficiais de Faturamento; DIPJ(s) e ECF(s) com o montante de IRPJ
e CSLL à nova base de cálculo de 8% (oito por cento) para o IRPJ e 12% (doze
por cento) para a CSLL, nos serviços prestados tipicamente hospitalares.

Assim, com relação aos últimos 05 (cinco) anos, a Autora faz jus à repetição
do indébito referente aos tributos calculados a maior, em relação ao que foi
pago com a base de cálculo majorada.

DA TUTELA ANTECIPADA RECOLHIMENTO IMEDIATO MINORADO DA

BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL – 8% E 12% - SERVIÇOS
TIPICAMENTE HOSPITALARES

No presente caso, a antecipação dos efeitos da tutela definitiva pretendida

ensejará, desde já, o reconhecimento do recolhimento de IRPJ e CSLL com
bases de cálculo ao patamar reduzido já para os tributos vincendos, tendo em
vista que há presença clarividente de “probabilidade do direito”, “do perigo de
dano” e a “demonstração de que as afirmações de fato estão comprovadas
documentalmente”.

Não bastasse isso, por se tratar de serviços de promoção a saúde, com a

redução das bases do IRPJ e CSLL (8% e 12%), tais benefícios serão
repassados imediatamente aos clientes/pacientes, qual seja, os serviços
realizados pela Requerente ficarão sobremaneira mais baratos, dando maior
acesso à população para arcar com os custos dos mesmos.

Ante o exposto, requer ao N. Juízo, a concessão da tutela provisória de

urgência, para, desde já, a autora efetuar o recolhimento dos tributos
vincendos de IRPJ e CSSL, com base de cálculo reduzida de 32% (trinta e dois
por cento) para 20% (vinte por cento), sendo ulteriormente a medida
antecipatória confirmada em sede de sentença.

DOS DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DO DIREITO PLEITEADO

Contrato Social e documentos de representação Cartão CNPJ DIPJ’S Notas

Fiscais exemplificativas, Alvará da Vigilância Sanitária

A Autora promove a saúde da população no sentido total da

expressão, possuindo a atividade hospitalar devidamente consignada
em seu objeto social: 86.30-5-02 – ATIVIDADE MÉDICA AMBULATORIAL
COM RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE EXAMES COMPLEMENTARES.

Deste modo, não há dúvidas de que o conjunto probatório acostado aos autos
juntamente com as legislações e jurisprudências colacionadas, mediante
análise sistêmica e coesa, configuram perfeita possibilidade de aplicação do
instituto da tutela provisória satisfativa (antecipação dos efeitos da tutela),
fundada na evidência, uma vez que os fatos podem, e o são, comprovados
apenas por provas documentais, todas já anexadas à exordial. Típica hipótese
do artigo 311, inciso II e §Único do CPC/2015.

DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer ao N. Juízo a total procedência da presente

demanda, com os seguintes pleitos que seguem:

Seja deferida a tutela provisória satisfativa (antecipada) da lide, com efeitos

até a confirmação da r. sentença e trânsito em julgado, nos termos acima
requeridos, para que a Requerente possa, imediatamente, passar a apurar e
recolher a base de cálculo do IRPJ (8%) e da CSLL (12%), de forma minorada
sobre os serviços prestados tipicamente hospitalares, na literal expressão da
palavra, os quais foram discriminados ao longo desta peça.

No mérito:

Seja reconhecido o direito de a Autora apurar, calcular e recolher a base de

cálculo do Imposto de Renda sobre o lucro presumido no percentual de 8% e a
base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido no percentual de
12%, nos serviços tipicamente hospitalares prestados;

Seja reconhecido, definitivamente, também no mérito, o direito a repetição

(crédito) referente aos últimos 05 (cinco) anos de recolhimentos que
utilizaram as bases de cálculo majoradas de IRPJ e CSLL (32%), e também do
período em que processo tramitar, caso não seja deferida a antecipação de
tutela pleiteada, com a consequente repetição de indébito da diferença
apurada a maior, devidamente atualizada nos termos da Lei.

Seja deferida a ulterior juntada dos documentos fiscais de 2018 e 2019 que
ainda não foram prestados ao Fisco (via obrigação acessória, pois que ainda
estão dentro do prazo cabível para lançamento tributário). Entretanto,
deverão ser considerados para fins de crédito sujeito a repetição/precatório.

Dispensa a realização da audiência de conciliação prevista no Novo CPC, por

não haver interesse da Autora e tendo em vista que, in casu, a Ré não celebra
acordo.

A citação da União Federal para, querendo, contestar os termos desta, sob

pena de revelia e confissão.

A condenação da Ré ao pagamento das custas e honorários de sucumbência,

com espeque no artigo 85 e seguintes do Código de Processo Civil.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,

especialmente juntada de documentos que instruem a inicial.

DO VALOR DA CAUSA

Atribui-se à causa o valor de R$ 227.329,32 (duzentos e vinte e sete mil,

trezentos e vinte e nove reais e trinta e dois centavos).

Nestes Termos, Pede Deferimento.

Campinas/SP, 31 de maio de 2019.

MODELO 2: PEÇA PROCESSUAL - AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

1 - DOS FATOS

A presente ação judicial tem por finalidade o reconhecimento do benefício

fiscal objetivamente concedido pela Lei 9.249/95, em relação à incidência do
Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido (CSLL), sobre a receita bruta dos prestadores de serviços hospitalares.

O referido texto normativo, especialmente em seus artigos 15, § 1º, III, “a” e
20, caput, discorre que, para os prestadores de serviços em geral a base de
cálculo do IRPJ e CSLL é de 32% (trinta e dois por cento) sobre a receita bruta.
Em contrapartida, para os prestadores de serviços hospitalares, a base de
cálculo do IRPJ é de 8% (oito por cento) e a CSLL incide o percentual de 12%
(doze por cento) sobre a receita bruta, para os optantes pelo lucro presumido.

A Requerente, sociedade constituída sob a forma de empresária limitada,

atendendo as normas da Vigilância Sanitária, vem recolhendo a base de
cálculo do IRPJ e da CSLL, no percentual de 32% (trinta e dois por cento),
tendo como regime de apuração fiscal lucro presumido, em harmonia com os
respectivos DARF’s e ECF que seguem via documentos (2089 e 2372).

Ocorre que, muita controvérsia gravita em torno da interpretação do vocábulo

“serviços hospitalares”, motivo pelo qual levou as autoridades administrativas
fiscais a editarem diversos instrumentos normativos, com o fito de
regulamentarem a matéria, quando na realidade, restringiram o texto da lei
enumerando incontáveis requisitos a serem preenchidos pelos contribuintes
para que os mesmos fizessem jus a tal benesse fiscal.

Não bastasse a diversidade interpretativa no âmbito administrativo, a

dicotomia de decisões na esfera judicial também foi gerada, pelo que trouxe
flagrante insegurança jurídica aos contribuintes.

Por fim, insta salientar que a intenção do legislador, no caso sob análise, é a
finalidade extrafiscal do IRPJ e CSLL incidente sobre a receita bruta dos
prestadores de serviços hospitalares, haja vista que é a promoção da saúde,
garantida constitucionalmente, o principal enfoque do benefício fiscal.
Conforme ficará demonstrado em tópico próprio, o STJ firmou e pacificou o
entendimento de que devem ser considerados serviços hospitalares aqueles
que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados
diretamente à promoção da saúde, de sorte que, em regra, mas não
necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar.

Em apertada síntese, estes são os fatos que embasam a presente Ação

Declaratória.

1.2) DO ENTENDIMENTO DESFAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES NA

ESFERA ADMINISTRATIVA E A NECESSIDADE DA MEDIDA JUDICIAL
DECLARATÓRIA IMEDIATA

Diante da tomada de posição da Receita Federal do Brasil, acostado à

inaplicabilidade da redução da alíquota base de cálculo do IRPJ e da CSLL para
empresas da área da saúde que não operam em ambientes hospitalares,
pouco se discute sobre a necessidade de requerimento e/ou exaurimento da
via administrativa para que o contribuinte se socorra da via judicial, pois o
posicionamento da Receita Federal é consolidado negativamente ao
contribuinte.

Significa dizer que, diante da certeza do indeferimento da pretensão

administrativa, que ocorre com frequência no âmbito da RFB, sem contar a
demora na análise dos próprios requerimentos e da impossibilidade de se
pleitear uma medida antecipatória de tutela na seara administrativa, não se
vislumbra a necessidade do titular do direito à redução da alíquota base de
cálculo do IRPJ e da CSLL, no Lucro Presumido, percorrer o procedimento
administrativo para, somente depois poder ingressar com ação judicial.

O direito de Ação é assegurado a todos e deve ser respeitado, devendo o

judiciário zelar para que o mesmo não seja mitigado, simplesmente para que
seja desconstituído um direito, ora já reconhecido, que no caso concreto é o
de recolher, à alíquota minorada, o IRPJ e a CSLL referente à prestação de
serviços tipicamente hospitalares da Autora.

Para sedimentar o referido entendimento, destacamos o artigo 5º, inciso LV

da Constituição Federal que afirma que: “aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Tal dispositivo consagra a existência de contencioso administrativo e judicial,

mas não obriga, excetuado no comum dos casos, a busca da opinião
administrativa quando ela estiver consolidada.

Outrossim, conforme disposto na legislação, a Administração Pública

Fazendária tem um prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para responder
uma petição do contribuinte, ou seja, a Requerente teria que se submeter ao
crivo da Fazenda Nacional, correndo o risco de ter seu pleito denegado,
atrasando a redução da sua carga tributária em pelo menos 01 (um) ano, tudo
em harmonia com o artigo 24, da Lei 11.457/2007, “verbis”: É obrigatório que
seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e
sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos
administrativos do contribuinte.

Ademais, na seara administrativa não se vislumbra a possibilidade de um

pedido de antecipação de tutela, entendendo-se, assim, como uma mitigação
do direito de ação da pessoa, vez que judicialmente lhe é garantida uma
possibilidade de reconhecimento imediato do direito, sedimentado pelo
princípio constitucional da celeridade processual, que também faz jus a
Autora.

Também não podemos deixar de tratar do princípio da economia processual.

Com base nestas alegações, e sedimentados nos entendimentos colacionados,
é que a Autora socorre-se diretamente ao judiciário.

Finalmente, por ser de fundamental relevo, conforme entendimento

sedimentado do STJ, através do REsp. 1.190.977/PR, de relatoria do Eminente
Ministro Mauro Campbell Marques, é desnecessário o prévio requerimento ou
exaurimento da via administrativa para que se possa postular em Juízo, não
configurando, portanto, ausência de interesse de agir.

1.3) DA PESSOA JURÍDICA – CLINICA JULIO MOTT A. LOPEZ LTDA

A Requerente é uma clínica médica especializada em cirurgia torácica

constituída sob a forma de sociedade empresária limitada, optante pelo lucro
presumido e atendendo as normas da Vigilância Sanitária, tendo como
especialidade o tratamento de doenças que acontecem na região do tórax.
Atende, portanto, todos os requisitos objetivos formais da Lei 9.249/95.

Tem um corpo clínico composto por competentes médicos, sendo o Doutor

JULIO MOTT ANCONA LOPEZ, inscrito no CRM/SP 90.970, como sócio
administrador da empresa. Desenvolvem as atividades de cirurgia torácica.
Promovendo, portanto, atividades relacionadas à promoção da saúde, na sua
literal expressão da palavra.

Cirurgia Torácica é a especialidade médica dedicada ao diagnóstico e

tratamento de diversas doenças que acometem a região do tórax. O
especialista nessa área da medicina, o Cirurgião Torácico, habitualmente
compõe uma equipe multidisciplinar, atuando conjuntamente a
pneumologistas, oncologistas, fisioterapeutas e outros profissionais da saúde.

O Cirurgião Torácico é o médico habilitado a realizar desde operações

torácicas de grande porte, como a remoção de todo um pulmão gravemente
comprometido por tumor, por exemplo, até pequenos procedimentos, com
objetivo de tratar doenças mais simples ou mesmo estabelecer o diagnóstico
(descobrir a causa) de tais enfermidades.

A Cirurgia Torácica se destina, em especial, ao tratamento de algumas

doenças que comprometem os pulmões, as vias aéreas e as pleuras. No
entanto, muitas outras doenças também constituem o escopo do cirurgião
torácico, como as deformidades do tórax, os tumores do mediastino (espaço
entre os dois pulmões) e, inclusive, doenças cuja manifestação ocorre em
pontos distantes do tórax, como é o caso da Miastenia Gravis (fraqueza
muscular generalizada) ou da Hiperidrose, em que a principal queixa do
paciente é o excesso de transpiração (suor) em locais como mãos e axilas.

A clínica conta com mão de obra técnica especializada, além de enfermeiros

em suas dependências, possuindo maquinários semelhantes aos que os
hospitais possuem, OS QUAIS DEMANDAM UM CUSTO OPERACIONAL
DIFERENCIADO para o desempenho das atividades cotidianas da Autora.
Conforme se verifica do objeto de seu contrato social e cartão CNPJ, os CNAE’s
da atividades tipicamente hospitalares são: 86.30-5-01 – ATIVIDADE MÉDICA
AM ULATORIAL COM RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS CI
ÚRGICOS; 86.30-5-02 – ATIVIDADE MÉDICA AMBULATORIAL COM RECURSOS PA
A REALIZAÇÃO DE EXAMES COMPLEMENTARES.

O intuito claro e evidente da Requerente é a promoção da saúde para a

população, estando, com clareza absoluta, enquadrada nos serviços aptos à
redução da base de cálculo das alíquotas do IRPJ (Imposto de Renda Pessoa
Jurídica) e da CSLL (Contribuição Social sobre o lucro líquido).

Portanto os serviços que a Requerente oferece são extremamente complexos

e específicos, os quais promovem diariamente a saúde da população, atuando
de forma preventiva ou não, enquadrando-se, portanto, nas benesses da
redução da base de cálculo das alíquotas aqui pleiteadas.

2 - DO DIREITO 2.1) O BENEFÍCIO FISCAL TRAZIDO PELA LEI 9.245/95,

RATIFICADO PELA LEI 11.727/08: REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO
IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) E DA CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) INCIDENTE SOBRE A RECEITA
BRUTA AUFERIDA PELOS PRESTADORES DE SERVIÇOS HOSPITALARES

Com a edição da Lei 9.245/95, o legislador ordinário, à luz da garantia

fundamental do direito à saúde, prescreve de forma objetiva o benefício fiscal
aos prestadores de serviços hospitalares que estejam essencialmente ligados
à promoção da saúde.

O Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social Sobre o

Lucro Líquido (CSLL), segundo a prescrição legal, tem suas bases de cálculo
reduzidas de 32% (trinta e dois por cento), para 8% (oito por cento) e 12%
(doze por cento), respectivamente, para os prestadores de serviços
hospitalares.

Serviços hospitalares são serviços ligados diretamente à promoção da saúde

dos pacientes, utilizando-se de pessoal e maquinário específico, os quais não
são, necessariamente, realizados dentro de um hospital. A propósito, se o
intuito da Lei fosse beneficiar apenas os hospitais, o legislador teria escrito
como “serviços em
hospitais”, o que não foi, sem sombra de dúvidas, a intenção do legislador.

Destarte, vale transcrever o trecho da legislação sobre análise.

A Lei 9.945/95, artigo 15, dispõe que:

A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a

aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida
mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20
de janeiro de 1995.
§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
(...)
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) Prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares. Art. 20. A
base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas
pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os
arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas
jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por
cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em
cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as
atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual
corresponderá a trinta e dois por cento.(destaques da Requerente).

Ocorre que, ao gozarem do direito conferido pela legislação de regência, os

contribuintes tiveram seu direito cerceado, em face da interpretação restritiva
das normas complementares, editadas pelas autoridades administrativas. É
exatamente o que acontece com a Autora que promove, desde sua fundação,
serviços de promoção à saúde da população.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), bem como a Secretaria da

Receita Federal do Brasil (SRFB), instituíram diversas normas
complementares, com o escopo de regulamentarem a matéria, o que todos
acreditavam ser uma forma de estender o benefício quando, na realidade,
estavam restringindo o alcance da Lei, onde a mesma não o fez.

Nesse prisma, a Requerente não viu opção, senão mover a presente para que
tenha garantido o direito ao recolhimento da base de cálculo dos referidos
tributos a menor para que, com tal redução, possa reduzir e muito os preços
de seus serviços garantindo-se, como consequência, maior acesso a
população aos serviços médicos oferecidos.

Se a lei tem como fundamento dirimir as controvérsias da sociedade,

pacificando as relações intersubjetivas, o legislador em 28 de agosto de 2008,
achou por bem editar a Lei 11.727/2008, com vigência a partir de 1º de
janeiro de 2009, alterando o dispositivo da Lei 9.249/95, especificando quais
seriam os “serviços hospitalares”, sujeitos à base de cálculo reduzida.

Insta colacionar parte do texto que teve substancial mudança:

A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a

aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida
mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20
de janeiro de 1995.

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
(...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de

auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia
patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas,
desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma
de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de
Vigilância Sanitária – Anvisa.” (destaques da Autora)

A nova redação da Lei 9.249/1995 deixou claro que a norma, no caso, é

ampliativa, não restritiva, ou seja, de que a lei mais benéfica deve ser sempre
aplicada, de acordo com o art. 106 do CTN.

Para solução da questão, cabe observar o disposto no art. 106 do CTN, verbis:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
b) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente
ao tempo de sua prática.

Portanto, a intenção da norma, no caso, é que a lei mais benéfica deve ser
sempre aplicada, tendo em vista não ter sido discriminada os casos de sua
inaplicabilidade, não devendo, portanto, o intérprete fazê-lo.

No percuciente magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello:

(...) a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a

terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe
faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é
possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato
for para cortar a liberdade dos administrados. (MELLO, Celso Antônio
Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14ª edição, São Paulo: Malheiros,
2002, p. 86). (destaques da Autora).

In casu, a Requerente presta os seguintes serviços hospitalares, elencados no

objeto de seu contrato social e Cartão CNPJ: 86.30-5-01 – ATIVIDADE MÉDICA
AMBULATORIAL COM RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS
CIRÚRGICOS; 86.30-5-02 – ATIVIDADE MÉDICA AMBULATORIAL COM
RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE EXAMES COMPLEMENTARES.

Finalmente, ficou evidente a violação ao artigo 150, II, da Constituição Federal,

in verbis:

“II – Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em

situação equivalente, proibida qualquer distinção em situação equivalente,
proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por
ela exercida.”

2.2) DA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ ACERCA DA

REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL PREVISTA NA LEI
9.249/95

Ao STJ (Superior Tribunal de Justiça) foi levada a controvérsia quanto à

concessão do benefício fiscal aos prestadores de serviços hospitalares, pelo
que a princípio, o entendimento aplicado à expressão “serviços hospitalares”
estava atrelada à aplicação prévia e exclusiva do artigo 111, II, do Código
Tributário Nacional, deixando em plano secundário o real propósito da Lei.

Ora, se o legislador não quisesse atribuir à natureza extrafiscal aos referidos

impostos, atendendo à garantia fundamental de amplo direito à saúde, por
certo, teria prescrito de forma objetiva que o benefício fiscal se aplicaria tão
somente aos hospitais.

Conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a

expressão "serviços hospitalares" deve ser interpretada de forma objetiva,
porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica
ou a
estrutura do contribuinte em si, mas a natureza do próprio serviço prestado.

Assim, o STJ firmou o entendimento de que devem ser considerados serviços

hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos
hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, de sorte que, em regra,
mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento
hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se
identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios
médicos.

Estas são as atividades predominantes tipicamente hospitalares da

Requerente, expresso no objeto de seu contrato social e Cartão CNPJ, qual
seja: 86.305-01 – ATIVIDADE MÉDICA AMBULATORIAL COM RECURSOS PARA
REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS; 86.30-5-02 – ATIVIDADE
MÉDICA AMBULATORIAL COM RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE EXAMES
COMPLEMENTARES.

Nesse sentido, jurisprudências:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTA REDUZIDA. LEI

9.245/95. REDAÇÃO DA LEI 11.727/2008. SERVIÇOS DE NATUREZA
HOSPITALAR. SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
DE ODONTOLOGIA. CIRURGIAS ODONTOLÓGICAS, IMPLANTES DENTÁRIOS E
RADIOGRAFIAS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO
E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS.

1. O inciso III da letra “a” do art. 15 da Lei 9.249/95, com a redação dada pela
Lei 11.727/2008, assegurou que a base de cálculo do imposto de renda e da
contribuição social sobre o lucro líquido, em cada mês, será determinada
mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita
bruta auferida mensalmente, para as atividades de serviços hospitalares e de
auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia
patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas.

2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp

951.251/PR (Rel. Ministro Castro Meira, DJe 03.06.2009), à unanimidade ,
firmou o entendimento de que “o art. 15, § 1º, III, “a”, da Lei nº 9.249/95
explicitamente concede o benefício fiscal de forma objetiva, com foco nos
serviços que são prestados, e não no contribuinte que os executa.”

3. A análise da documentação acostada aos autos permite inferir que é

apropriado o enquadramento dos serviços prestados pela parte autora como
“serviços hospitalares”, assim entendidos aqueles realizados em prol da saúde
humana.

4. A colocação de implante dentário demanda a utilização de técnicas

cirúrgicas específicas e segue orientações previstas para a especialidade de
Cirurgia e Traumatologia BucoMaxilo-Facial, a qual já foi enquadrada pelo
Superior Tribunal de Justiça como “atividade hospitalar”. (REsp 799.854/PR,
Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 25/04/2006, DJ
08/05/2006, p. 187).

5. Apelação da parte autora provida. Apelação da UNIÃO e remessa oficial não

providas (destaques da Autora).

Ainda:
TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. LUCRO PRESUMIDO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
HOSPITALARES. CLÍNICA ODONTOLÓGICA. 1. A lei escolheu como único critério
distintivo a natureza da atividade prestada, excetuando a incidência da base
de cálculo de 32% sobre as atividades consideradas como de prestação de
serviços hospitalares. Assim, o enquadramento na condição de instituição
prestadora de serviços hospitalares sustenta-se unicamente na natureza dos
serviços prestados, circunstância de cunho objetivo. 2. A base de cálculo
reduzida do IRPJ e da CSLL é legítima em relação apenas aos serviços
prestados pela autora. 3. A jurisprudência do STJ consolidouse no sentido de
que a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não inclui as consultas
médicas e as atividades de cunho administrativo, visto que somente os
serviços especializados de saúde, com custos diferenciados, inserem-se no
conceito de serviços hospitalares. 4. A impetrante comprova que presta
serviços que possuem custos diferenciados do simples atendimento
odontológico, tais como cirurgias buco-maxilofaciais, ortodontia, ortopedia
facial, periodontia, fazendo jus à alíquota de 8% e 12%. 5. Reconhecido à
impetrante o direito à redução da base de
cálculo até 1º de janeiro de 2009 (data em que a redução da base de cálculo
do IRPJ e da CSLL passou a ficar restrita a sociedades empresárias), visto que
a autora não está organizada sob a forma de sociedade empresária, mas de
sociedade simples. (TRF-4 - AC: 50098024720134047108 RS 5009802-
47.2013.404.7108, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento:
26/06/2014, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 14/07/2014)
(destaques não constam no original).

No mesmo diapasão.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IRPJ E CSLL – BASE DE CÁLCULO REDUZIDA

– LEI 9.249⁄95 – CONCEITO DE "SERVIÇOS HOSPITALARES" – CARÁTER
OBJETIVO – QUESTÃO PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO (RESP 951251⁄PR). 1.
A Primeira Seção pacificou o entendimento de que o conceito de serviços
hospitalares a que se refere o art. 15, § 1º, III, "a", da Lei 9.249⁄95, na sua
redação original, deve ser interpretado de forma objetiva, abrangendo as
atividades de natureza hospitalar essenciais à população, independente da
existência de estrutura para internação, excluídas somente as consultas
realizadas por profissionais liberais em seus consultórios médicos. 2. Na
ocasião, restou consignado que a tributação com a base de cálculo reduzida
deve considerar a receita proveniente de cada atividade específica, na forma
do § 2º do mencionado dispositivo legal, ao invés da receita bruta total da
empresa. 3. Ressalva do ponto de vista da relatora em relação à exclusão
indistinta das consultas em comento. 4. Recurso especial parcialmente
provido. (destaques não existem no original).

E:

“Serviços de diagnóstico por imagem, compreendendo a radiologia em geral,

serviços cardiológicos de diagnósticos, ultrassonografia, oftalmologia,
tomografia computadorizada, ressonância magnética, densitometria óssea e
mamografia, os quais, consoante fundamentação expendida, enquadram-se
no conceito legal de serviços médico-hospitalares, estabelecido pela Lei
9.249/95”. (AgRg nos EREsp 883.537/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 23/06/2010). (destaques da Requerente).

Seguindo o mesmo enfoque:

“A redução da base de cálculo deve atingir as CIRURGIAS E EXAMES

OFTALMOLÓGICOS ESPECIALIZADOS, excluídas as simples consultas e
atividades de cunho administrativo”. (EDcl nos EDcl no REsp 983.247/SC, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2010)
(destaques da Autora).

Os serviços prestados tipicamente hospitalares (devidamente consignados no

objeto de seu contrato social e Cartão CNPJ) são: 86.30-5-01 – ATIVIDADE
MÉDICA AMBULATORIAL COM RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE
PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS; 86.30-5-02 – ATIVIDADE MÉDICA
AMBULATORIAL COM RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE EXAMES
COMPLEMENTARES.

Finalmente, por ser de relevo inquestionável, após acirrada divergência

Pretoriana, o STJ, no REsp 1.116.399/BA, pacificou o entendimento e entendeu
que a expressão “SERVIÇOS HOSPITALARES” atina com a atividade em si,
dispensando exame da estrutura de quem o presta, desde que haja
ASSISTÊNCIA À SAÚDE. Estipulou, ainda, que devem ser excluídos do conceito
de serviço hospitalar as meras consultas clínicas e DISPENSOU A
ANTERIORMENTE E EXIGIDA PROVA DE ESTRUTURA COMPLEXA E PERMANENTE
PARA A INTERNAÇÃO E FUNCIONAMENTO ININTERRUPTO (REsp 924.947/PR).

Neste sentido:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA – IRPJ E CSLL – CLÍNICA DE ESTÉTICA –
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS HOSPITALARES – COMPROVAÇÃO – BASE
DE CÁLCULO IRPJ 8% E CSLL 12% - ART.15, § 1º, III, “A” LEI 9.249/95 –
EQUIPARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.” 1.
Recente precedente da S1 do STJ declarou ilegais as restrições existentes nas
IN/SRF nº 480/2004 e IN SRF 539/2005, assentando que o benefício fiscal do
art. 15, §1º, III, da Lei 9.249/95 é objetivo (foco nos serviços prestados –
ligados à promoção da saúde), não subjetivo (em razão da pessoa do
contribuinte), não carecendo de o serviço ser prestado, necessariamente,
dentro de um hospital nem de que o estabelecimento “realize a internação de
pacientes” (REsp 951251/PR). 2. Para os serviços médicos, a T1 do STJ
reconheceu que a “redução da alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere
a toda receita bruta da empresa, genericamente considerada, nas apenas
aquela proveniente de cada atividade específica (prevista na lei que concede
o benefício) desenvolvida pelo contribuinte (REsp 955.753/RS). 3. A vista do
contrato social da autora (prestação de serviços médicos ambulatoriais em
dermatologia, medicina estética, oftalmologia, ortomolecular, endocrinologia e
urologia e realização de cirurgias ocular e vascular e cirurgia plástica de
pequeno e médio porte e serviços de fisioterapia na área estética corporal),
presentes os requisitos do artigo 273 do CPC, legitimando o recolhimento do
IRPJ e a CSLL sobre a base de cálculo de 8% e 12% (respectivamente) da
receita auferida pela prestação tipicamente hospitalar (excluídas as simples
consultas e atividades de cunho administrativo) desses serviços. 4. Agravo de
Instrumento não provido. 5. Peças liberadas pelo Relator. Brasília, 10 de
setembro de 2013, para publicação do acórdão. (destaques da Autora).

Portanto, diante das diversas decisões acima expostas, ficou reconhecido o

direito à apuração e recolhimento da base de cálculo do IRPJ e CSLL de forma
minorada e, portanto, tal deve ser aplicado no caso em pauta, por ser medida
de inteira justiça, nos serviços tipicamente hospitalares prestados pela
Requerente. Outras receitas da Autora, COMO CONSULTAS MÉDICAS, as quais
não são hospitalares, continuarão sendo utilizadas as alíquotas base de
cálculo majoradas, qual seja, 32%, quando for o caso.

3) DA TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA (ANTECIPADA) –

RECOLHIMENTO IMEDIATO MINORADO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E
CSLL – 8% E 12% - SERVIÇOS TIPICAMENTE HOSPITALARES

Superadas as considerações acerca dos fatos e do direito assegurado pela

legislação, e pelas jurisprudências pátrias, há de falar, então e também,
acerca do cabimento, e da necessidade, da antecipação dos efeitos da tutela
em razão, tanto da urgência, quanto da evidência.

Para tanto, insta suscitar que o princípio constitucional da efetividade do

processo se exterioriza, entre outros modos, também pela pronta resposta do
Estado às demandas que lhes são dirigidas.

In casu, a antecipação dos efeitos da tutela definitiva pretendida ensejará,

desde já, o reconhecimento do recolhimento de alíquota ao patamar reduzido,
tendo em vista que há presença clarividente de “probabilidade do direito”, “do
perigo de dano” e a “demonstração de que as afirmações de fato estão
comprovadas documentalmente”.

Ademais, por se tratar de serviços de promoção a saúde, com a redução das

alíquotas do IRPJ e CSLL (8% e 12%), tais benefícios serão repassados
imediatamente aos clientes/pacientes, qual seja os serviços realizados pela
Requerente ficarão sobremaneira mais baratos, dando maior acesso à
população para arcar com os custos dos mesmos.

3.1) DA COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES DE FATO

O artigo 311 do Código de Processo Civil de 2015, determina que:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da

demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo,
quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito

protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente

e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula
vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental
adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de
entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar
dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir
liminarmente. (Grifamos)

No caso em tela, restam comprovadas documentalmente as afirmações de

fato, eis que, conforme documentos anexos (contrato social, cartão CNPJ,
DARF´S, Notas Fiscais exemplificativas e Alvará da Vigilância Sanitária), a
Autora promove a saúde da população no sentido total da expressão da
palavra, possuindo a atividades hospitalar devidamente consignada em seu
objeto social e Cartão CNPJ: 86.30-5-01 – ATIVIDADE MÉDICA AMBULATORIAL
COM RECURSOS PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS; 86.30-
5-02 – ATIVIDADE MÉDICA AMBULATORIAL COM RECURSOS PARA REALIZAÇÃO
DE EXAMES COMPLEMENTARES.

Assim, evidente que a Requerente promove, diariamente, serviços ligados à

promoção da saúde da população, serviços estes abrangidos pelo conceito de
serviços hospitalares explicitado na Lei, conforme robusta prova documental
que cumpre o primeiro requisito objetivo do inciso II do artigo 311 do
CPC/2015.

Outrossim, a segunda parte do inciso II do artigo 311 do CPC/2015 traz o

segundo, e cumulativo, requisito para a concessão da tutela de evidência de
forma liminar, qual seja “tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou
em súmula vinculante”.

Neste sentido destacamos o REsp nº 1.116.399 – BA (2009/0006481-0) que,

como citado alhures, pacificou o entendimento a respeito do tema e cujo
inteiro teor faz parte das provas do presente, uma vez que tal recurso especial
fora admitido como representativo de controvérsia pelo Tribunal de origem
tendo sido a submissão do tema ao regime dos denominados “recursos
repetitivos” fora confirmada pelo relator do acórdão.

Deste modo, não há dúvidas de que, o conjunto probatório acostado aos

autos, juntamente com as legislações e jurisprudências colacionadas,
mediante análise sistêmica e coesa, configuram perfeita possibilidade de
aplicação do instituto da tutela provisória satisfativa (antecipação dos efeitos
da tutela), fundada na evidência, uma vez que os fatos podem, e o são,
comprovados apenas por provas documentais, todas já anexadas à exordial.
Típica hipótese do artigo 311, inciso II e §Único do CPC/2015.

3.2) DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO

Em que pese estarmos diante de um caso típico de tutela provisório satisfativa

fundada na evidência, não é demais destacar que o presente feito também
amolda-se à tutela provisória satisfativa fundada na urgência.

A probabilidade do direito é superada pela comprovação dos fatos através da

vigorosa prova documental, posto que mais que a mera probabilidade,
estamos diante da efetiva comprovação do próprio direito.

O perigo de dano consiste no fato de que, com as decisões pacificadas do STJ

acerca da matéria, a Autora ficará prejudicada quanto aos impactos fiscais e
tributários que incidem sobre a mesma, razão pela qual necessário se faz a
concessão da tutela.

Ainda, o perigo de dano também consiste no fato de que, mesmo se tratando

de uma sociedade empresária limitada, o impacto fiscal gerado pela exigência
de exação indevida interfere na saúde financeira da Requerente e, por
conseguinte, na própria sustentabilidade empresarial e a função social que
exerce.

Assim, o direito fundamental explicitado no artigo 5º, inciso LXXVIII, da

Constituição Federal, que prevê: “a todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação”.

Ainda, com a medida antecipatória, qual seja, o reconhecimento imediato para

apuração e o recolhimento das alíquotas de IRPJ e CSLL, respectivamente, de
8% e 12% (nos serviços tipicamente hospitalares), o valor dos mesmos ficarão
sobremaneira mais baratos, promovendo-se e possibilitando ainda mais o
acesso da população neste serviço tão essencial para a vida humana, os quais
foram, repita-se, elencados um a um em tópico próprio.

Finalmente, existem diversas empresas da mesma atividade da Autora

(decisões anexas) que já tiveram tal direito judicialmente reconhecido de
forma imediata e, dessa maneira, estão aplicando as reduções diretamente
aos pacientes/clientes e, assim, a Requerente está oferecendo seus serviços
com um preço maior e, portanto, prejuízos diários estão acontecendo, com a
perda de pacientes/clientes, haja vista que é um mercado concorrido, onde o
preço é um diferencial no negócio.

4) REQUERIMENTOS

Diante de todo o exposto, requer:

1 - Seja deferida a tutela provisória satisfativa (antecipada) da lide, nos

termos acima requeridos, para que a Requerente possa, imediatamente,
passar a apurar e recolher a base de cálculo do IRPJ (8%) e da CSLL (12%), de
forma minorada, “inaudita altera pars”, nos serviços prestados tipicamente
hospitalares (exames diagnósticos complementares e procedimentos
cirúrgicos), na literal expressão da palavra, os quais foram discriminados ao
longo desta peça.

2 – No mérito, o direito da Autora a apurar, calcular e recolher a base de

cálculo do Imposto de Renda sobre o lucro presumido no percentual de 8% e a
base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no percentual de
12%, nos serviços tipicamente hospitalares prestados pela Requerente,
devendo ser julgado totalmente procedente o pedido, aliado ao fato de que tal
benefício pleiteado NÃO se enquadra para atividades outras que são
desenvolvidas pela Autora, qual seja, consultas médicas e atividades de cunho
administrativo, que permanecerão com o percentual da alíquota base de
cálculo de 32%, quando realizados e que sempre estarão discriminados
detalhadamente quando da emissão de cada nota fiscal.

2.1 – O direito à repetição de indébito desde a data do efetivo registro na

JUCESP – Junta Comercial do Estado de São Paulo até a decisão que conceder
o direito a Autora a calcular, apurar e recolher o IRPJ e CSLL com as alíquotas
reduzidas, nos serviços prestados tipicamente hospitalares.

3 – A dispensa da realização da audiência de conciliação prevista no Novo

CPC, por não haver interesse da Autora e tendo em vista que, in casu, a Ré
não celebra acordo.

4 – A citação da União Federal para, querendo, contestar os termos desta, sob

pena de revelia e confissão.

5 – Sejam julgados totalmente procedentes os pedidos, quais sejam: o

reconhecimento final e definitivo para que a Autora apure, calcule e recolha a
base de cálculo do IRPJ e CSLL de forma minorada (8% e 12%,
respectivamente) e o direito à repetição de indébito desde a data do efetivo
registro na JUCESP – Junta Comercial do Estado de São Paulo), nos seus
serviços tipicamente hospitalares

6 - A condenação da Ré ao pagamento das custas e honorários de

sucumbência, estes últimos a serem fixados no valor mínimo de 10% e
máximo de 20% sobre o valor da causa, em harmonia com o artigo 85 do
Código de Processo Civil.

Pretende provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos,

especialmente juntada de documentos que instruem a inicial. Impossibilidade
de autocomposição por ser ré a União Federal, requer a dispensa da audiência
de conciliação prevista no Novo Código de Processo Civil.

À causa atribui-se o valor R$ 127.002,46 (cento e vinte e sete mil dois reais e
quarenta e seis centavos).

Termos em que, Pede e espera o honroso deferimento.

Varginha (MG), 11 de Junho de 2019.

13. TESE JURÍDICA: RECONHECIMENTO À IMUNIDADE PREVISTA PELO ART.

195, §7º DA CD/88;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ VARA DA

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SOROCABA – SP

[Qualificação da parte autora], pelos advogados que esta subscrevem (Docs.

01 e 02), vem, perante Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 19,
294, 300, e 318, do Código de Processo Civil (CPC/2015), propor a presente

AÇÃO PELO RITO COMUM

com pedido de tutela provisória de urgência de natureza cautelar inaudita

altera parte , em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de
direito público, com endereço para comunicação dos atos processuais na
Avenida General Osório, 986, Trujillo, Sorocaba (SP), CEP 18060-502,
psfn.sp.sorocaba@pgfn.gov.br, pelas razões que adiante passa a expor.

I. FATOS

2. A Associação de Convivência Novo Tempo é uma associação sem fins

lucrativos, fundada em 1997 por pais de pessoas com deficiência intelectual.
Trabalha com o sistema de moradia assistida, tendo como objetivos principais
oferecer uma vida de qualidade e bem-estar, de relacionamentos
interpessoais e convivência a pessoas com deficiência intelectual.

3. Funciona diariamente, de maneira ininterrupta, com atividades

ocupacionais, terapêuticas e de recreação dirigidas aos residentes. A Autora
realiza seis refeições diárias. O suporte familiar deve ser constante, para que
a família possa ser engajada na proposta residencial, a fim de não quebrar os
laços familiares.

4. A Associação está apta a receber deficientes intelectuais de diversos níveis

de funcionalidade, em regime de residência definitiva, semi-internato e
externato, promovendo seu bem-estar e ajustamento à sociedade.

5. Para alcançar seus objetivos conforme disposto no artigo 2º do Estatuto

Social Consolidado (Doc. 02), a NOVO TEMPO desenvolve as seguintes ações:

 Atender preferencialmente os regimes de residência, semi-internato e

externato com programas educacionais e pré-profissionalizantes;

 Promover junto aos poderes públicos constituídos a obtenção de medidas

legislativas, que visem a defesa dos interesses das pessoas com deficiência
intelectual e sai inserção nas comunidades em que vivem;

 Desenvolver funcionalidades de pessoas com deficiência intelectual

considerando seu desempenho ocupacional em atividades de vida diária,
prática, de trabalho e de lazer, contribuindo com o aumento da auto-estima e
satisfação pessoal;

 Propiciar a inclusão social e interação com a comunidade local;

 Despertar o interesse público para o problema das pessoas com deficiência

e cooperar com entidades interessadas nos mesmos problemas,
desenvolvendo programas comunitários com esse objetivo;

 Angariar e recolher fundos para a realização de seus propósitos;

 Estimular e promover estudos, pesquisas, palestras, congressos, encontros,

debates e intercâmbio de experiência, divulgando o trabalho realizado;

 Favorecer a inclusão da pessoa com deficiência intelectual no mercado de

trabalho;

 Estabelecer programas de formação e qualificação profissional universitária

e técnica, por meio de convênios de estagio com instituições de Ensino
Técnico e Superior;

 Propiciar treinamento de pessoal na área de deficiência;

 Propiciar condições dignas de moradia, desenvolvendo as habilidades

necessárias para a vida diária;

 Desenvolve potencialidades e capacidades, para obter a maior

independência possível e a sociabilidade para uma convivência em grupo;

 Proporcionar a possibilidade de desenvolver noções básicas de auto cuidado

e condições para executá-las;  Favorecer a convivência em grupo;

 Propiciar adaptação dentro de um contexto de lar protegido;

 Oferecer terapias de suporte ao desenvolvimento de habilidades cognitivas

quando necessário, além de recreação, lazer e interação com a comunidade
local;

 Proporcionar atividades diversificadas que favoreçam oportunidades de

aprendizagem como: artes, jardinagem, culinária, cultura, etc.

 Incentivar e desenvolver atividades culturais junto aos assistidos pela

Associação, assim como o desenvolvimento de habilidades cognitivas e de
intercâmbio social, assim como o desenvolvimento de técnicas terapêuticas
baseadas em atividades equestres em geral, como por exemplo, equoterapia,
hipnoterapia, equitação terapêutica, equitação pré-esportiva, esportiva e
para-olímpica.

6. Nesse sentido, o estatuto da Autora caracteriza-a como entidade imune às

contribuições à Seguridade Social, nos termos do artigo 195, §7º da
Constituição Federal1, posto que cumpridora dos requisitos previstos pela lei
complementar sobre o assunto (art. 14 do CTN), único veículo normativo apto
para regular a imunidade, que nada mais é que uma limitação constitucional
ao poder de tributar.

7. Não obstante, mesmo sabendo que apenas a lei complementar – Código

Tributário Nacional – é veículo normativo apto a regulamentar a imunidade da
Autora, a Ré exigiu da Autora que demonstrasse o cumprimento dos requisitos
estabelecidos por impertinentes normas veiculadas por legislação ordinária e
até infralegal sobre o tema, dentre elas a Lei Ordinária nº 8.212/91, o Decreto
nº 2.536/98, a Lei Ordinária nº 12.101/2009 dentre outras, conforme se infere
das peças ora anexadas referentes ao Processo Administrativo nº
71000.071036/2015-19 para renovação da Certificação das Entidades
Beneficentes de Assistência Social – CEBAS (Docs. 03 e 04, anexos).

8. Tais normas previam (como hoje prevê a Lei nº 12.101/2009) a necessidade

de que as instituições que desejassem ser reconhecidas “isentas” (atecnia do
Constituinte quando quis se referir à imunidade, conforme há tempos já
reconhecido pelo STF) deveriam ser portadoras da CEBAS.

9. Não obstante, a exigência da referida certificação é plenamente

inconstitucional, na medida em que, como dito acima, somente Lei
Complementar pode regulamentar matéria atinente às limitações do poder de
tributar, nos termos do art. 146, inciso II da CF/882.

10. Além disso, é necessário ressaltar que a Medida Provisória n.º 2.158-35, de
2001, criou, para as instituições como a Autora, o PIS-Folha, incidente sobre a
folha de salários, à alíquota de 1% (art. 13, III e IV), nos seguintes termos:

Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha
de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: (...) III -
Instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da
Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997; IV - Instituições de caráter
filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o
art. 15 da Lei no 9.532, de 1997;

11. Contudo, referida cobrança é claramente inconstitucional, na medida em

que determina, indevidamente, o recolhimento do PIS à alíquota de 1% sobre
a folha de salários para a Autora, a qual é entidade abrangida pela imunidade
constitucional prevista pelo art. 195, §7º da CF/88 às contribuições à
Seguridade Social - dentre elas a contribuição ao PIS -, sendo totalmente
descabida a referida exigência!

12. Portanto, para fazer valer seu direito à imunidade, não restou alternativa à
Autora senão recorrer ao Poder Judiciário, para que seja reconhecido o seu
direito à imunidade prevista pelo artigo 195, §7º da Carta Maior e
regulamentada pelo art. 14 do CTN3, devendo ser afastada exigência de
recolhimento de todas as contribuições à Seguridade Social, conforme se
demonstrará a seguir.

II. DIREITO

II.1. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR PARA IMPOSIÇÃO DE

REQUISITOS DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES À
SEGURIDADE SOCIAL – ENTENDIMENTO PACÍFICO DO EGRÉGIO STF
FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – LEADING CASE RE
566622/RS

13. A Constituição Federal estipulou em seu artigo 195, parágrafo 7º que

“são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades
beneficentes d e assistência social que atendam às exigências estabelecidas
em lei ” .

14. Apesar de o constituinte fazer menção, no parágrafo 7º, do artigo 195 da

Constituição Federal, à “isenção”, na verdade está se referindo à imunidade,
dadas as distinções entre os dois institutos, como reconhece a mais abalizada
doutrina e jurisprudência.

15. Portanto, por ser a imunidade limitação ao poder de tributar, os requisitos

aclamados pelo parágrafo 7º, do artigo 195 da Constituição Federal (que
veicula norma atinente à imunidade) estão, necessariamente, vinculados à lei
complementar, em estrita obediência ao que dispõe o inciso II do artigo 146
da Carta Magna:

“Art. 146 – Cabe à lei complementar: (...)

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; (...)”

16. Como se vê, determinou o legislador constitucional originário que,

especificamente no caso de imunidades, sua regulamentação depende de lei
complementar, medida que se justifica em razão do quorum especial
necessário à sua aprovação, o que torna mais difícil ao Poder Legislativo
restringir a aplicação da imunidade garantida constitucionalmente.

17. Destaque-se que, apesar da inexistência de lei complementar específica

regulamentando o parágrafo 7 do artigo 195 da Lei Maior, o Supremo
Tribunal Federal (RMS n.º 22.192-9/DF) se posicionou no sentido de que as
condições a serem preenchidas pelas entidades beneficentes para fazerem jus
ao benefício de que se trata o artigo 195, parágrafo 7º da Constituição Federal
são aquelas previstas em lei complementar, nos artigos 9º e 14 do Código
Tributário Nacional.

18. Nesse sentido, vale destacar que o Egrégio STF pacificou seu
entendimento no julgamento do Leading Case Recurso Extraordinário nº
566622/RS, julgado sob o regime de Repercussão Geral (art. 1.036 do
CPC/2015), em 23.02.2017, de modo a se posicionar pela
inconstitucionalidade formal das exigências introduzidas pelo art. 55 da Lei nº
8.212/91 (e, por questão de premissa lógica, ainda que não tenha sido objeto
do julgamento, a Lei nº 12.101/2009), haja vista que criaram requisitos
adicionais, não previstos em Lei Complementar nem no CTN, para que as
entidades beneficentes de assistência social fruam da imunidade tributária à
qual fazem jus.

19. Com efeito, o Egrégio STF fixou a seguinte tese de Repercussão Geral,
durante o julgamento do Leading Case RE nº 566622/RS, conforme se infere
da Ata de Julgamento publicada em 06/03/2017 (Doc. 05, anexo):

“Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em Lei

Complementar”.

20. Assim, ao exigir qualquer requisito que não seja previsto no art. 14 do
CTN, a Ré viola frontal e diretamente a norma jurídica constitucional
introduzida no sistema pelo artigo 146, II da Carta Maior, bem como a
jurisprudência pacífica do Egrégio STF, sendo claramente inválidas as
exigências estabelecidas pela Lei Ordinária nº 8.212/91 e o Decreto nº
2.536/98.

21. Logo, por se tratar de decisão proferida sob o rito da repercussão geral,
sua observância é imposta pelo art. 927, III, do CPC/2015, o qual estabelece
que “ os juízes e os tribunais observarão os acórdãos em incidente de
assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em
julgamento de recursos extra ordinário e especial repetitivos ”.

22. Desse modo, considerando a orientação jurisprudencial firmada pelo

Egrégio STF, em sede Repercussão Geral, no bojo do Recurso Extraordinário nº
566622, mostra-se de rigor a observância e aplicação do referido
entendimento ao presente caso.

23. Portanto, inexorável concluir-se pela desnecessidade de cumprimento de

qualquer requisito que não os previstos no art. 14 do CTN para fruição da
imunidade tributária das contribuições sociais, conforme os artigos 146, II e
195, parágrafo 7º da Carta Maior.

II.2. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO LEADING CASE RE

566622 – IMPOSIÇÃO DE APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO
FIXADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – ART. 927, I e III DO
CPC/2015 – JURISPRUDÊNCIA DO EGRÉGIO STF

24. Como dito acima, em 23/02/2017, o Egrégio Supremo Tribunal Federal

(STF) finalizou o julgamento do Leading Case RE 566.622/RS, de modo a
declarar, em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade de quaisquer
requisitos para o gozo de imunidade que não estejam previstos em Lei
Complementar, conforme se infere da Ata de Julgamento ora anexada,
publicada no DJe em 06.03.2017 (Doc. 05, anexo).

25. Nesse sentido, em observância ao que determina o artigo 927, incisos I e

III do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), mostra-se de rigor a
aplicação do referido entendimento ao presente caso, na medida em que se
trata de controvérsia idêntica àquela discutida nos presentes autos. Segue o
teor dos referidos dispositivos normativos:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) I - as decisões do Supremo

Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (...) III - os
acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial
repetitivos”.

26. Nem se alegue que os efeitos do aludido julgamento proferido pelo STF
ainda não seriam verificados, ao argumento de que o respectivo acórdão
ainda não foi publicado.

27. Isso porque conforme se verifica do documento anexo, a ata de

julgamento do aludido RE nº 566.622, foi publicada no Diário Oficial em
06.03.2017, expediente este suficiente para conferir todos os efeitos jurídicos
próprios àquele julgamento.

28. Deveras, como os julgamentos proferidos pelo Plenário da Corte se dão de

maneira oral, a formalização do entendimento firmado se dá pela publicação
em diário oficial da ata do respectivo julgamento, consoante estabelece o
artigo 205, § 1º, do Código de Processo Civil:

“Art. 205. Os despachos, as decisões, as sentenças e os acórdãos serão

redigidos, datados e assinados pelos juízes. § 1º Quando os pronunciamentos
previstos no caput forem proferidos oralmente, o servidor os documentará,
submetendo-os aos juízes para revisão e assinatura.”
29. Aqui não há controvérsia, como se pode inferir de inúmeros julgados
proferidos por aquela Corte.
30. A título exemplificativo, decidiu-se na RCL 6.999/MG que “As decisões
proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra,
passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de
julgamento ".

31. O mesmo raciocínio foi explicitado na ADI 3756/DF: “Embargos de

declaração parcialmente acolhidos para esclarecer que o fiel cumprimento da
decisão plenária na ADI 3.756 se dará na forma do art. 23 da LC nº 101/2000,
a partir da data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADI 3.756, e
com estrita observância das demais d iretrizes da própria Lei de
Responsabilidade Fiscal."

32. O raciocínio em questão foi desenvolvido no voto condutor do acórdão,

nos seguintes termos: “Do mesmo modo, no que tange a violação do art. 1 - F
da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/200 9, a despeito do
acórdão referente ao julgamento de inconstitucionalidade pelo STF na ADI
4.357/DF ainda não teria sido publicado e encontrar - se pendente de
modulação temporal dos efeitos da decisão, observo que o efeito vinculante e
a eficácia erga omnes inerentes à ação direta de inconstitucionalidade,
surgem desde a publicação da ata de julgamento , sendo desnecessário
aguardar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade”.

33. Tem-se, pois, que a regra dos julgamentos proferidos pelo STF é que seus
efeitos são produzidos a partir da publicação da ata de julgamento do diário
oficial.

34. A publicação da ata de julgamento, em outras palavras, insere o

pronunciamento da Corte no mundo jurídico, a fim de que irradie seus
regulares efeitos.
35. Diante desse contexto, especialmente levando em conta a publicação da
ata de julgamento do aludido leading case, não restam dúvidas quanto à
necessidade de aplicação daquele entendimento ao caso presente, eis que as
Autoras cumprem os requisitos estabelecidos pelo art. 14 do CTN, conforme se
visto a seguir.

II.3. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS PELO ART. 14 DO

CTN

36. Além dos argumentos já expostos, há que se ressaltar que não há dúvida
de que a Autora cumpre os requisitos do artigo 14 do CTN, conforme
comprovam o Estatuto Social acostado aos autos:

Art. 14 do CTN Comprovação

I - A ENTIDADE NÃO DEVE DISTRIBUIR O §2º do art. 41 do estatuto social
QUALQUER PARCELA DE SEU demonstra que a Autora não distribui
PATRIMÔNIO OU DE SUAS RENDAS, A seu patrimônio ou rendas.
QUALQUER TÍTULO;
II - DEVERÁ A ENTIDADE APLICAR O §1º do art. 41 do estatuto social
INTEGRALMENTE NO PAÍS OS SEUS demonstra que não há investimento
RECURSOS NA MANUTENÇÃO DOS em país que não o Brasil.
SEUS OBJETIVOS INSTITUCIONAIS;

37. Por oportuno, o cumprimento do requisito estabelecido pelo inciso III, do

art. 14/CTN, que estabelece que a entidade deverá manter a escrituração de
suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de
assegurar a sua exatidão, será cabalmente comprovado por ocasião da
dilação probatória, quando a Autora apresentará cópia de seus documentos
contábeis, que poderão ser analisados por expert de confiança desse M.M.
Juízo.

38. Assim, restará inequivocamente comprovado o cumprimento de todos os

três requisitos previstos no Código Tributário Nacional, bastando simples
análise dos documentos contábeis e do estatuto social da entidade para se
constatar que a Autora não distribui seu patrimônio ou renda e aplicam
integralmente no Brasil seus recursos com o objetivo exclusivo de cumprir seu
estatuto social.

39. Não obstante, para que não restem dúvidas quanto ao direito da Autora,
será requerida neste feito produção de prova pericial, por meio da qual um
expert designado por este Meritíssimo Juízo irá corroborar as alegações aqui
expostas, no sentido de que a Autora cumpre os requisitos do Código
Tributário Nacional para fruição da imunidade à qual faz jus.

40. Portanto, diante de tais considerações, resta evidente a necessidade de

provimento jurisdicional expresso no sentido de reconhecer que a Autora faz
jus à imunidade às contribuições à Seguridade Social.

II.4. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO PIS PELA ALÍQUOTA

DE 1% SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS – PIS - FOLHA

41. A Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, criou, para as instituições de

assistência social e filantrópicas, o PIS - Folha , incidente sobre a folha de
salários, à alíquota de 1% (um por cento), nos termos dos artigos art. 13, III e
IV, in verbis :

Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha
de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: (...) III -
Instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da
Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997; IV - Instituições de caráter
filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o
art. 15 da Lei no 9.532, de 1997;

42. Contudo, com a devida vênia, jamais poderia o legislador ordinário

estabelecer imposição fiscal para entidades filantrópicas abarcadas pela
imunidade constitucional em nítida afronta ao comando do art. 195, §7º da
CF/88.

43. Isso porque, conforme já foi comprovado pela Autora, todos os requisitos
previstos no art. 14 do CTN foram devidamente atendidos, motivo pelo qual é
imune à incidência das Contribuições destinadas ao custeio da Seguridade
Social.

44. Neste passo, é importante ressaltar que a contribuição ao PIS é

contribuição para a Seguridade Social, especificamente, para a Previdência
Social.

45. Reitere-se que, tal como dispõe o art. 194 da CF/88, a Seguridade Social é
“ um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência
e à assistência social ”.

46. E, ao tratar da Previdência Social, o art. 201 da CF/88 delimita sua área de
atuação, qual seja: (i) cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte,
incluídos os acidentes do trabalho, velhice e reclusão; (ii) ajuda à manutenção
dos dependentes dos segurados de baixa renda; (iii) proteção à maternidade,
especialmente, à gestante; (iv) proteção ao trabalhador em situação de
desemprego involuntário; (v) pensão por morte de segurado, homem ou
mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

47. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a contribuição ao

PIS passou a custear o programa seguro-desemprego, evento compreendido
na área de atuação da Previdência Social, por força do art. 201, III.

48. Assim, resta demonstrado que a contribuição ao PIS é contribuição para o

financiamento da Seguridade Social, razão pela qual a imunidade às
contribuições à Seguridade Social deve ser estendida para a contribuição ao
PIS.

49. Logo, não deve a Autora ser onerada ao recolhimento do PIS à alíquota de
1% sobre a folha de salários nos termos dos artigos art. 13 da Medida
Provisória nº 2.158-35.

50. Neste sentido, o Egrégio STF, quando do julgamento do RE nº 636.941/RS,

determinou o afastamento da referida exigência sobre as entidades sem fins
lucrativos de modo a observar o texto normativo constitucional estabelecido
pelo art. 195, §7º da CF/88, conforme se infere do tema de repercussão geral
que originou a tese e a ementa abaixo transcritas:

Tese
A imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da Constituição
Federal abrange a contribuição para o PIS.
Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª
Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.

TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) IMUNIDADE ÀS

CONTRIBUIÇÕES. ART. 195, § 7º, CF/88. O PIS É CONTRIBUIÇÃO PARA A
SEGURIDADE SOCIAL (ART. 239 C/C ART. 195, I, CF/88). A
CONCEITUAÇÃO E O REGIME JURÍDICO DA EXPRESSÃO “INSTITUIÇÕES
DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO” (...) APLICA-SE POR ANALOGIA
À EXPRESSÃO “ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSITÊNCIA SOCIAL”
(ART. 195, § 7º, CF/88). AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER
DE TRIBUTAR SÃO O CONJUNTO DE PRINCÍPIOS E IMUNIDADES
TRIBUTÁRIAS (ART. 146, II, CF/88). A EXPRESSÃO “ISENÇÃO”
UTILIZADA NO ART. 195, § 7º, CF/88, TEM O CONTEÚDO DE
VERDADEIRA IMUNIDADE. O ART. 195, § 7º, CF/88, REPORTA-SE À LEI
Nº 8.212/91, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL (...) A SUPREMA CORTE
INDICIA QUE SOMENTE SE EXIGE LEI COMPLEMENTAR PARA A
DEFINIÇÃO DOS SEUS LIMITES OBJETIVOS (MATERIAIS), E NÃO PARA A
FIXAÇÃO DAS NORMAS DE CONSTITUIÇÃO E DE FUNCIONAMENTO DAS
ENTIDADES IMUNES (ASPECTOS FORMAIS OU SUBJETIVOS), (...) EX
POSITIS, CONHEÇO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, MAS NEGO-LHE
PROVIMENTO CONFERINDO EFICÁCIA ERGA OMNES E EX TUNC. 1. A imunidade
aos impostos concedida às instituições de educação e de assistência social,
em dispositivo comum, exsurgiu na CF/46, verbis: Art. 31, V, “b”: À União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado (...) lançar imposto
sobre (...) templos de qualquer culto, bens e serviços de partidos políticos,
instituições de educação e de assistência social, desde que as suas rendas
sejam aplicadas integralmente no país para os respectivos fins. 2. As CF/67 e
CF/69 (Emenda Constitucional nº 1/69) reiteraram a imunidade no disposto no
art. 19, III, “c”, verbis: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios (...) instituir imposto sobre (...) o patrimônio, a renda ou os serviços
dos partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social,
observados os requisitos da lei. 3. A CF/88 traçou arquétipo com contornos
ainda mais claros, verbis: (...) Art. 195. A seguridade social será financiada por
toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante
recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7º. São
isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de
assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. 4. O art.
195, § 7º, CF/88, ainda que não inserido no capítulo do Sistema Tributário
Nacional, mas explicitamente incluído topograficamente na temática da
seguridade social, trata, inequivocamente, de matéria tributária. Porquanto
ubi eadem ratio ibi idem jus, podendo estender-se às instituições de
assistência stricto sensu, de educação, de saúde e de previdência social,
máxime na medida em que restou superada a tese de que este artigo só se
aplica às entidades que tenham por objetivo tão somente as disposições do
art. 203 da CF/88 (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000).
(...) 25. As entidades beneficentes de assistência social, como consequência,
não se submetem ao regime tributário disposto no art. 2º, II, da Lei nº
9.715/98, e no art. 13, IV, da MP nº 2.158-35/2001, aplicáveis somente
àquelas outras entidades (instituições de caráter filantrópico, recreativo,
cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os
quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de
pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos) que não preenchem os
requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, ou da legislação superveniente sobre
a matéria, posto não abarcadas pela imunidade constitucional. 26. A
inaplicabilidade do art. 2º, II, da Lei nº 9.715/98, e do art. 13, IV, da MP nº
2.158-35/2001, às entidades que preenchem os requisitos do art. 55 da Lei nº
8.212/91, e legislação superveniente, não decorre do vício da
inconstitucionalidade desses dispositivos legais, mas da imunidade em relação
à contribuição ao PIS como técnica de interpretação conforme à Constituição.
27. Ex positis, conheço do recurso extraordinário, mas nego-lhe provimento
conferindo à tese assentada repercussão geral e eficácia erga omnes e ex
tunc. Precedentes. RE 93.770/RJ, Rel. Min. Soares Muñoz, 1ª Turma, DJ
03/04/1981. RE 428.815-AgR/AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ
24/06/2005. ADI 1.802-MC/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 13-02-
2004. ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000. (RE 636941,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2014, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-067 DIVULG 03-04-2014
PUBLIC 04-04-2014) – (g.n.)

51. Portanto, considerando que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu que

instituições como a Autora, que cumprem os requisitos legais para fruição da
imunidade, fazem jus também à imunidade quanto à contribuição o PIS à
alíquota de 1% (um por cento) estabelecida pelo artigo art. 13 da Medida
Provisória nº 2.158-35.

III. PEDIDO DE CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA

CAUTELAR

52. Em face do exposto, com fundamento nos artigos 294 e seguintes do

CPC/2015, requerem as Autoras seja deferida tutela de urgência de natureza
cautelar para que seja assegurado seu direito de não serem exigidas de todas
as contribuições à Seguridade Social, quais sejam, (i) Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social – COFINS; (ii) Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens
Estrangeiros ou Serviços do Exterior – COFINS-Importação; (iii) Programa de
Integração Social – PIS; (iv) Programa de Integração Social devida pelo
Importador de Bens e Serviços do Exterior – PIS-Importação; (v) Programa de
Integração Social pela alíquota de 1% sobre a folha de salários – PIS-Folha (art.
13 da MP nº 2.158-35); (vi) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL;
(vii) Contribuições sociais previstas no artigo 22, da Lei nº 8.212/91 –
Contribuições Previdenciárias; já que elas são imunes conforme previsão do
artigo 195, §7º da Constituição Federal, suspendendo-se a exigibilidade dos
créditos relacionados a estes tributos com fulcro no artigo 151, V do CTN.

53. Presentes, para tanto, os pressupostos legais.

54. De fato, restou amplamente demonstrada a presença da evidência da

probabilidade do direito (verossimilhança das alegações), decorrente das
relevantes razões de direito acima evidenciadas, amparadas pela
documentação ora acostada, suficiente à constatação do direito invocado de
plano.

55. Ademais, a probabilidade do direito torna-se mais evidente ainda quando

levado em consideração o desfecho do julgamento pelo STF do RE nº 566622,
em 23/02/2017, submetido ao rito da repercussão geral, em que foi fixado
pela Corte mais alta do País o entendimento de que as entidades beneficentes
de assistência social, como a Autora, para fruírem da imunidade das
contribuições à Seguridade Social, devem cumprir apenas os requisitos
exigidos em Lei Complementar.

56. Por sua vez, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
é verdadeiramente robusto no caso dos autos, uma vez que sem a tutela aqui
buscada, as Autora ficarão à mercê da cobrança de tributos, o que não se
pode admitir face à imunidade a que faz jus.

57. Portanto, a presença tanto do perigo de dano ou o risco ao resultado útil

do processo, quanto da evidência da probabilidade do direito, é inequívoca no
presente caso, razão pela qual é de rigor o deferimento do pedido de tutela de
urgência cautelar.

IV. PEDIDO FINAL

58. Na sequência, requer-se a citação da Ré e, ao final, o julgamento de

procedência da presente ação para o fim de que seja reconhecido o direito de
as Autoras fruírem da imunidade prevista pelo art. 195, §7º da CF/88,
cumprindo exclusivamente os requisitos veiculados pela Lei Complementar
(art. 14 do CTN), não podendo ser contra elas exigidas as Contribuições à
Seguridade Social, quais sejam:

(i) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS;

(ii) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo

Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior – COFINSImportação;

(iii) Programa de Integração Social – PIS;

(iv) Programa de Integração Social devida pelo Importador de Bens e Serviços

do Exterior – PIS-Importação;

(v) Programa de Integração Social pela alíquota de 1% à alíquota sobre a folha

de salários – PIS-Folha (art. 13 da MP nº 2.158-35)

(vi) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL;

(vii) Contribuições sociais previstas no artigo 22, da Lei nº 8.212/91 –

Contribuições Previdenciárias.

59. Ainda, requer-se:

(i) seja reconhecido o direito das Autoras à restituição dos valores

indevidamente recolhidos a título dos tributos mencionados acima nos 5 anos
que antecedem o ajuizamento desta demanda, bem como os que vierem a
serem recolhidos no seu curso, devidamente atualizados pelos índices oficiais
(SELIC), a qual deverá ser promovida, a critério das Autoras, por uma das
seguintes formas: (a) compensação, (b) expedição de precatórios ou (c)
restituição administrativa;

(ii) que todas as publicações atinentes ao presente feito sejam realizadas em

nome de Glaucia M. Lauletta Frascino, inscrito na OAB-SP sob o n° 113.570;

(iii) ao final, a condenação da União aos ônus da sucumbência e demais

cominações, na forma do artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil.

60. Outrossim, requer-se a produção de todos os meios de prova admitidos em

Direito, especialmente de prova documental e pericial, por meio das quais
será possível afastar quaisquer dúvidas quanto à natureza das receitas e
despesas efetuadas pela Autora, bem como que é cumpridora dos requisitos
previstos pelo artigo 14 do CTN para fruição da imunidade
constitucionalmente assegurada.

61. Por fim, a Autora atesta que todos os documentos ora juntados conferem
com os originais, nos termos do artigo 425, IV e VI, do Código de Processo Civil
e, ainda, comunicam que não possuem interesse na realização de audiência
de conciliação ou mediação, nos termos do art. 319, VII do CPC/2015.

62. Dá-se a causa o valor de R$ 50.000,00.

Termos em que, respeitosamente, Pede deferimento.

….

14. TESE JURÍDICA: CANCELAMENTO DE DÉBITOS DE IRPJ DE LUCROS

GERADOS NO EXTERIOR;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA

FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP
[Qualificação da parte autora], vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, com fundamento nos artigos 319 e seguintes do Código de
Processo Civil, propor

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO

(com pedido de tutela de urgência)

em face da União Federal (Fazenda Nacional), com endereço eletrônico da D.

Procuradoria da Fazenda Nacional, qual seja,
chefiagabinete.sp.prfn3regiao@pgfn.gov.br, pelos motivos de fato e de direito
a seguir aduzidos.

I – OBJETO DA PRESENTE AÇÃO

A presente ação tem como objetivo o cancelamento dos débitos objeto do

Autor de infração, relacionado ao Processo Administrativo Fiscal (“PAF”) nº…
(doc. nº 3 – cópia integral do processo administrativo), lavrado para exigir
supostos débitos de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”),
referentes a lucros gerados no exterior em 1996.

Cumpre notar que a autuação fiscal foi formalizada diante do entendimento

das Autoridades Fiscais de que a Autora, ao supostamente alienar participação
de coligada no exterior, teria dado ensejo ao fato gerador do imposto, com
fundamento na Instrução Normativa nº 38, de 27.6.1996 (“IN 38/96”), e na lei
nº 9.249 de 26 de dezembro de 1995 (“Lei nº 9.249/95”).

Nesse cenário, por discordar da cobrança promovida pela Ré, a Autora busca a
tutela do poder Judiciário para que seja reconhecida a correta apuração dos
tributos pela Autora no ano de 1996, com base nos argumentos de fato e de
direito declinados na presente petição inicial, que serão confirmados na fase
instrutória desse processo, o que resultará, em última análise, no
cancelamento da exigência veiculada pelo PAF nº …

Demonstrado sua boa-fé, e a fim de resguardar tanto os seus como os

interesses da Fazenda Nacional, a Autora informa desde já que está juntando
ao processo seguro garantia (doc. nº 4) no valor integral que lhe é cobrado,
para que diante da clara boa-fé da Autora e da verossimilhança do seu direito,
seja concedida a antecipação da tutela e, por consequência, determinada a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151,
inciso V, do Código tributário Nacional (“CTN”), impedindo-se o ajuizamento
de execução fiscal ou quaisquer óbice à renovação de certidão de
regularidade fiscal, até que proferida decisão final transitada em julgado no
presente processo.

II – OS FATOS

inicialmente a Autora, empresa brasileira, era detida pelo Banco Icatu S.A.,
estabelecido no Brasil (“Icatu brasil”). Essa instituição também era
proprietária do Icatu Bank (Cayman) Co. (“Icatu Cayman”), sediado nas ilhas
Cayman.

Em 29.8.1995, o Icatu Brasil deliberou por aumentar o capital social da Autora.

Para isso optou por integralizar no capital da Autora ações ordinárias de sua
propriedade do Icatu Cayman (fls. 93-97 do PAF).

Por essa alteração contratual, o Icatu Cayman, antes detido diretamente pelo
Icatu Brasil, passou a fazer parte do patrimônio da Autora.

O propósito da operação colocar uma pessoa jurídica não financeira (Autora)

entre o Icatu Brasil e o Icatu Cayman e, com isso, evitar a imposição de um
limite operacional ao Icatu Brasil, tendo em vista o disposto na
regulamentação do Banco Central do Brasil (“BACEN”). Todas essas operações
foram informadas ao BACEN em carta datada de 22.9.1995 (fl. 98 do PAF).

Acontece que com a edição da Resolução BACEN nº 2.302, de 25.7.1996

(“Resolução BACEN 2.302/96”), juntada às fls. 99-100 do PAF, a alteração
contratual de 29.8.1995 tornou-se inócua. Isso porque a nova regulamentação
editada pelo BACEN alterou a forma de apuração dos limites operacionais,
passando a considerar para seu cômputo, não apenas os dados financeiros
consolidados das empesas do grupo no Brasil, mas também no exterior.

Assim, o investidor da Autora, por intermédio da alteração contratual de

19.12.1996, retificou a alteração contratual anterior, fazendo com que a sua
estrutura social deixasse de espelhar aquele aumento do capital social (fls.
101-105 do PAF). Os resultados auferidos pela Autora até aquele momento
(29.12.1996), em função da equivalência patrimonial derivada da participação
no Icatu Cayman, bem como a parcela de correção monetária do capital
social, foram estornados, mantendo a situação existente até 29.8.1995 (fls.
35-48 do PAF).

Não obstante a regularidade das operações em questão, a Fiscalização

desconsiderou a retificação promovida pela Autora nos atos societários e o
estorno feito em sua contabilidade, e a autuou (fls. 2-11 do PAF) para exigir o
IRPJ supostamente devido sobre os lucros auferidos pelo Icatu Cayman em
1996, no período em que figurou como proprietária da instituição estrangeira.

A autora impugnou a exigência (fls. 57-69 do PAF), porém ela foi mantida em
primeira instância administrativa (fls. 116-124 do PAF). No Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), o Recurso Voluntário do
contribuinte (fls. 128-156 do PAF) foi provido, pelo placar de 5x3, sendo
integralmente cancelada a cobrança (fls. 697-710 do PAF).

A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial (fls. 714-723 do PAF) à

Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”). Em julgamento realizado em
16.7.2014, que terminou empatado com 4 votos a favor do contribuinte e 4
votos contra, o presidente da 1ª Turma da CSRF – representante da Fazenda
Nacional – para desempatar o julgamento, votou novamente e deliberou pela
manutenção da exigência, provendo o recurso fazendário (fls. 766-777 do
PAF).
Posteriormente a Autora ainda apresentou Embargos de Declaração (fls.
801/803 do PAF), porém eles foram rejeitados (fls. 845/848 do PAF), sendo
integralmente mantida a exigência na esfera administrativa. Por não
concordar com a exigência decorrente do PAF nº …., a Autora se socorre ao
Judiciário com o fim de, após expostas as suas razões, obter ordem judicial
que determine o canelamento da exação.

III – DOS MOTIVOS PARA O CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA FISCAL

III.1. Preliminarmente: a inadmissibilidade do voto dúplice do

Presidente da 1ª Turma da CSRF

Preliminarmente, importa ressaltar que temas controvertidos que envolvam

dúvidas objetivas devem ser solucionados pelo Poder Judiciário
favoravelmente ao contribuinte, com base no artigo 112 do CTN, que dispõe
sobre o princípio do in dubio pro contribuinte.

No que diz respeito à matéria discutida nos presentes autos, importa ressaltar
que houve grande disputa na esfera administrativa sobre a procedência da
cobrança do IRPJ sobre os lucros apurados no exterior pelo Icatu Cayman. O
lançamento, após ser mantido em primeira instância administrativa, foi
integralmente cancelado pelo CARF e, por fim, submetido à apreciação da
CSRF.

A CSRF, no julgamento do PAF nº…, ficou dividida. Dos 8 (oito) Conselheiros

que participavam da sessão, 4 (quatro) deles se manifestaram a favor do
contribuinte e pelo cancelamento da cobrança, e outros 4 (quatro) foram
contra a tese defendida e votaram pela sua manutenção, ou seja, houve um
EMPATE.

Diante do empate no julgamento, o Presidente da 1ª Turma da CSRF, o Sr.

Otacílio Dantas Cartaxo, representando dos interesses da Fazenda Nacional e
que já havia proferido voto contrariamente à tese de defesa da Autora, foi
chamado a votar novamente, em conformidade com o artigo 54 do Anexo II do
RICARF (doc. nº 5), segundo o qual as “turmas só deliberarão quando presente
a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria
simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade”.

O segundo voto do Presidente da 1ª turma do CSRF (voto de qualidade), foi no

mesmo sentido do primeiro, deliberando pela manutenção do Auto de
infração, conforme se observe das fls. 766-767 do PAF, integrantes do Acórdão
CSRF nº…, nas quais são indicados os Conselheiros participantes do
julgamento e forma pela qual votaram.

Assim, com o voto dúplice do Presidente da 1ª Turma da CSRF pel procedência

da exigência fiscal, os débitos de IRPJ foram definitivamente mantidos na
esfera administrativa.

A situação narrada demonstra a existência de dúvida objetiva acerca do tem,

que deve ser sanada de forma favorável ao contribuinte, nos termos
preconizados pelo artigo 112, I e II, do CTN. Essa solução encontra usporte na
doutrina nacional, que compara a aplicação do dispositivo ao instituto do in
dubio pro reo, existente no direito penal. Confira-se:

“Tem-se pela redação conferida ao art. 112 o acolhimento do velho princípio in

dubio pro reo. Como o próprio conteúdo da norma já recomenda, ao definir
infrações, ou cominar penalidades, há de ser a Lei tributária, existindo dúvida,
interpretada de modo mais favorável ao acusado, isto é, mais abrandada em
relação a todos aqueles contribuintes que se ajustem às distintas
especificações contidas nos incisos I a IV do art. 122. (…)
A rega ser observada, portanto, é que existindo dúvida e sendo esta
justificada, beneficia-se o contribuinte. Há no dispositivo forte cunho social,
mormente em se tratando de pessoas jurídicas e suas lógicas finalidades
sociais, evitando-se quanto possível exigências fiscais que muitas vezes
poderão obstar atividades produtivas. (não destacado no original)

No mesmo sentido, confira-se decisão do C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

que reconheceu que o artigo 112 do CTN deve ser aplicado quando há dúvida
objetiva acerca da existência de infração à legislação tributária:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MULTA FISCAL. COBRANÇA DE EMPRESA

CONCORDATÁRIA: POSSIBILIDADE (ACÓRDÃO ANTERIOR À LEI 11.101/2005).
RECURSO IMPROVIDO. È legítima a cobrança de multa fiscal em face de
empresa em concordata. A interpretação benigna, prevista no art. 112 do
CTN, pressupõe a existência de dúvida objetiva na exegese da legislação
fiscal. Não havendo divergência acerca da interpretação da legislação
tributária, o art. 112 do CTN não pode ser aplicado.” (não destacado no
original)

Cabe mencionar que o Poder Judiciário tem adotado o entendimento de que

merece ser aplicado o artigo 112 do CTN, quando há dúvida objetiva no
âmbito do CARF e da CSRF, para solucioná-la favoravelmente ao contribuinte
(in dubio pro contribuinte). Confira-se decisões judiciais nesse sentido (docs.
nºs 6 a 8):

(i) “(…). A questão ora trazida a julgamento judicial foi definida no órgão
superior administrativo onde, diante de uma votação empatada, negou-se
provimento ao recurso do contribuinte, pela aplicação equivocada do
denominado voto de qualidade do presidente do colegiado e que, segundo o
autor, deveria fazer prevalecer a regra do art. 112 do CTN, a qual confere
julgamento favorável ao recorrente na presença de empate das votações do
colegiado. (…)

Isso porque, de fato, em sede de interpretação dos julgamentos no colegiado

administrativo do CARF, a regra que deve prevalecer é aquela prevista no art.
112, inciso II do CTN, eis que se instalou naquele órgão julgado verdadeira
dúvida quanto aos fatos em discussão e seus efeitos legais no tocante à
inclusão na base de cálculo das exações do PIS e COFINS no tocante aos
valores transferidos a terceiros. Ademais, não há que se falar em voto de
qualidade do presidente do colegiado, que estaria votando duas vezes sem
previsão legal e contrariamente ao desiderato do legislador do CTN, que
procura beneficiar o contribuinte na aplicação da lei diante da dúvida quanto
ao alcance dos seus institutos. (…).”

(ii) “(…) Com relação a aplicabilidade do disposto no art. 112 e incisos do CTN,
razão assiste à impetrante. (…)

Nesse artigo, estipula o CTN norma para interpretação e aplicação da

legislação que comine penalidades ao contribuinte. Na verdade, como ensina
Leandro Paulsen, em seu Código Tributário Nacional comentado, 15ª Ed, em
nota ao referido art. 112, esclarece que o comando é dirigido não somente à
interpretação da norma abstratamente, como também e especialmente, ao
substrato fático sobre o qual deve incidir o comando penalizador legal. O
artigo 112 do CTN, embora cuide da interpretação da lei punitiva, refere-se
efetivamente à sua aplicação aos casos concretos, conforme se vê pelo rol de
hipóteses constantes de seus incisos. Aliás, efetivamente, não há que se falar
em dúvida quanto à lei propriamente, na medida que seu alcance é definido
pelo Poder Judiciário através da aplicação dos diversos critérios de
interpretação. (…)

Analisando o julgamento do recurso interposto pelo impetrante no processo

administrativo fiscal perante o CARF, pude observar que a discussão prende-
se na descaracterização ou não, do contrato tido pelo contribuinte como de
transferência de tecnologia e pelo Fisco, como de assistência técnica e
prestação de serviços.(…)

No julgamento, segundo a certidão ali constante, houve empate de

quatro votos contra quatro, tendo o presidente do colegiado, que
votou pela improcedência do recurso do impetrante, votado com voto
de qualidade. (…)

A solução dada pela turma julgadora, neste caso, ocorreu com base no que
dispõe o art. 25, 9º do Dec. 70.235/72. (..)

A dúvida objetiva sobre a interpretação do fato jurídico tributário por

força da Lei de normas gerais, não poderia ser resolvida por voto de
qualidade, em desfavor do contribuinte. Ao verificar o empate, a
turma deveria proclamar o resultado do julgamento em favor do
contribuinte. Segundo a melhor doutrina e por exigência do princípio da
legalidade e da justiça tributária, o ônus da prova do princípio da legalidade e
da justiça tributária, o ônus da prova da ocorrência do fato jurídico tributário
em sua inteireza é do fisco, cabendo ao contribuinte, na busca da
desconstituição da exigência, provar os fatos extintivos, impeditivos ou
modificativos do direito à imposição tributária. (..)

Pelo exposto, não havendo novos fatos a serem apreciados, tendo as

informações apenas apontado interpretações divergentes daquelas acima e,
convencido da existência do direito líquido e certo a amparar a pretensão da
impetrante, CONCEDO a segurança pleiteada, julgo procedente o
pedido, resolvendo-lhe o mérito, nos termos do art. 487, I do CPC,
para cancelar o crédito tributário consubstanciado no Processo
Administrativo nº 16643.000.337/2010-71, bem como para que referido
crédito não seja inscrito em Dívida Ativa da União.”

(iii) “No caso, o julgamento do recurso especial no Processo Administrativo nº

107715.008479/2009-76 pela Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais
do CARF resultou em empate em uma questão que envolvia a aplicabilidade
de uma hipótese de exclusão de imposição de penalidade (denúncia
espontânea) a uma infração (atraso na prestação de informações sobre
mercadoria embarcada).

Desse modo, por se trata de dúvida sobre a punibilidade de uma

infração, a solução imposta pelo art. 112, III, do CTN seria a adoção
da interpretação mais favorável ao acusado. Tal preceito, constante de
lei complementar tributária, afastaria episodicamente a disposição do art. 25,
§9º, do Decreto nº 70.235/1972, que prevê o voto de qualidade dos
Presidentes das Turmas da CSRF (...)”

Admitir que um julgador representante da Fazenda Nacional, pelo simples fato

de ser o Presidente da Turma possa proferir voto dúplice, fere por completo os
princípios constitucionais do devido processo legal e da democracia, cujo
desdobramento na seara tributária é o princípio de igualdade, previsto nos
artigos 5º, caput, da Constituição Federal, 150, inciso II, do CTN e 139, inciso I,
do CPC.

Sobre a necessidade de preservação da isonomia nos julgamentos

administrativos, confira-se recente decisão (doc. nº 9) proferida pela Justiça
Federal do Distrito Federal:

“Restou claro no Acórdão que, a construção da ‘maioria’ necessária à

proclamação do resultado pela manutenção da multa deu-se em decorrência
de uma indevida interpretação, por parte do CARF, do que seria o voto
de qualidade, conferido aos presidentes das turmas.

No caso, entendeu-se que o voto de qualidade seria uma espécie de voto

dúplice, que conferiria ao presidente o poder de, após votar e,
restado empatado, votar novamente, promovendo o desempate.
Todavia tal interpretação não pode ser mantida, por violar frontalmente os
mais basilares princípios democráticos de direito.

O Estado Democrático, cuja instituição foi um dos principais objetivos visados

pelos Constituintes de 1988, que o elevou à condição de pedra fundamental
da República Federativa do Brasil, com referência inclusive no preâmbulo da
Carta magna, tem como fundamento básico a igualdade. Tal princípio, por
óbvio, se propaga para os órgãos colegiados de decisão, nos quais não se
pode admitir que um dos membros tenha o poder de voto maior que dos
outros, com aptidão até mesmo para modificar completamente o resultado da
opinião expressa pela maioria. Ora, o voto de qualidade, ou voto de minerva é
reservado para aquelas situações em que, não tendo votado o presidente do
órgão, o resultado da votação esteja empatado. Nestas condições, cabe ao
presidente desempatar, através de seu único voto, pois nem de longe tal
faculdade pode significar o poder do presidente votar duas vezes, induzindo o
empate (já que se sua intervenção a orientação por ele escolhida não seria
vitoriosa) e, após, garantir a prevalência do seu entendimento pelo uso do
‘voto de qualidade’. Aceitar tal entendimento, significa, na prática, que quase
todas as questões polêmicas, que gerem entendimentos divergentes, sejam
decididas unicamente pelo presidente, já que este somente não teria o poder
de decidir, inclusive modificando o resultado do julgamento quando a
diferença de votos fosse superior a dois votos. Numa diferença de apenas
um voto, o que não é difícil num colegiado pequeno, especialmente
nos casos mais polêmicos, acabaria sempre prevalecendo a posição
do presidente, num rematado e claro descumprimento do princípio
democrático.

Ademais, ainda que assim não fosse, isto é, ainda que se admitisse que
pudesse o Presidente votar duzas vezes, esse estranho voto de ‘qualidade’
serviria unicamente para decidir qual orientação prevaleceria, e nunca para
formar a maioria qualificada, que necessita de quatro conselheiros, não
podendo o presidente ser contado como se ‘fosse dois’.

Essa decisão apenas segue a orientação firmada pelo I. Ministro Luis Roberto
Barroso, ao analisar a validade do voto duplo conferindo ao Presidente do
Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”). Confira-se:

“Atribuir dois votos a um mesmo indivíduo no âmbito de um órgão judicante

colegiado viola a garantia constitucional da imparcialidade, corolário
do devido processo legal, porque (i) confere influência dupla a uma pessoa
na decisão, maximizando o risco de parcialidades, em vez de minimizá-lo; e
(ii) o segundo voto será necessariamente igual ao primeiro e não resultado de
uma nova apreciação, livre e autônoma, dos elementos apresentados nos
autos. […]

Note-se um aspecto importante do tema. Existem órgãos administrativos

colegiados aos quais cabe deliberar sobre, e.g., a definição de
políticas públicas, a elaboração de atos normativos gerais, dentre
outros assuntos. Mesmo Tribunais têm competências administrativas, em
cujo âmbito se tomam decisões que não produzem restrições a direito ou
liberdades de um indivíduo em particular.

Nesses ambientes poderá ser legítima a opção legislativa de atribuir

a um dos membros do colegiado voto duplo, por qualquer razão. Não,
porém, no caso de julgamentos que versem sobre pretensões
individuais e que podem resultar em impacto relevante na esfera
jurídica de pessoas. […]

A ação estatal, qualquer que seja ela, não pode ser irracional, ilógica,
sem sentido ou contraditória, sobretudo quando essa irracionalidade
prejudica
de forma direta os particulares. Exigi-se um mínimo de coerência nas
ações do Poder Público em geral, exigência essa vinculada à própria ideia de
ordenação estatal e ordenamento jurídico. Dessa premissa, óbvia afinal
em um Estado de Direito, decorrem, como se sabe, os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, cuja violação conduz o ato
estatal à invalidade.

A Lei nº 8.884/94 afirma que o Cade é composto de 7 (sete) membros, sendo

6 (seis) Conselheiros e um Presidente, e que suas deliberações devem ser
tomadas por maioria absoluta, isto é, por 4 (quatro) de seus membros. […]
Ora bem.

Admitir que o voto duplo do Presidente do Cade, somados aos votos

de 2 (dois) Conselheiros, possa produzir maioria absoluta de que
cuida a lei gera a irracionalidade do sistema, na medida em que
apenas 3 (três) membros do colegiado terão se manifestado em um
determinado sentido (o Presidente e mais dois membros), e não
4(quatro). Nada obstante, tal resultado seria computado como a deliberação
majoritária dos membros do Cade”.

No plano legal, a previsão de voto duplo extrapola a previsão do artigo 25, §9º
do Decreto nº 70.235, de 6.3.1972 (“Decreto 70.235/72”), que expressamente
estabelece que “os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de
Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão
ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso
de empate, terão o voto de qualidade, o os cargos de Vice-Presidente, por
representantes dos contribuintes”.

Ou seja, o Decreto 70.235/72 não autoriza o voto duplo pelo Presidente da

turma, mas apenas o voto de minerva ou de desempate. Essa é a única
interpretação possível do aludido dispositivo e a linha interpretativa que deve
ser seguida em relação ao disposto no artigo 54 do Anexo II do RICARF, sob
pena de ilegalidade.

Portanto, pelas questões preliminares apontadas, o Acórdão CSRF nº 9101-

001.948 deve ser reformado, com o consequente cancelamento da exigência
fiscal por conta de sua nulidade, seja pelo voto duplo ter levado à falta de
isonomia no referido julgamento, seja pela necessidade da dúvida objetiva
existente ser sanada favoravelmente ao contribuinte (in dubio pro
contribuinte).

Ainda que os argumentos acima sejam desconsiderados (o que se admite

apenas para argumentar), ao menos a multa de ofício de 75% deve ser
cancelada, em linha com o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,
segundo o qual as normas que impõem sanções devem ser interpretadas
restritivamente, não podendo prevalecer sobre autuações sobre as quais
exista dúvida objetiva.

III.2. A inocorrência da alienação e a retificação dos atos societários

Outro elemento a ser considerado é que a Fazenda nacional para sustentar a

cobrança de IRPJ argumenta que no caso teria ocorrido a “alienação de
participações societárias” da Icatu Cayman, o que caracterizaria o fato
gerador do tributo. Todavia, isso não ocorreu de fato.
À fl. 7 do PAF, a Fiscalização sustenta que “na devolução das ações do banco
Icatu Cayman para o Banco Icatu S/A [Icatu Brasil], a transferência de bens do
patrimônio da sociedade para o sócio”, teria caracterizado a “essência da
alienação” e, assim, os lucros acumulados no exterior deveriam ter sido
tributados pelo IRPJ.

O fisco entende que o Icatu Brasil, ao verificar que a interposição de uma

pessoa jurídica não financeira (a Autora) entre ele e o Icatu Cayman não
aumentaria o seu limite operacional – em razão de inovação trazida pela
Resolução BACEN 2.302/96 – e deliberar por retificar a alteração contratual
anteriormente realizada (integralização de ações do Icatu Cayman ao capital
da Autora), teria dado ensejo à cobrança do imposto.

Em suma, a Fiscalização equiparou a retificação promovida pela Icatu Brasil, à

hipótese de alienação de participações, trazida pelo artigo 2º, §9º da IN 38/96,
suposto fato gerador do IRPJ.

Acontece que uma retificação de ato societário não pode ser equiparada a
uma alienação. A alienação é ato que traz consigo a noção de transferência de
propriedade. A retificação verificada, por sua vez, tem propósito
completamente diverso, o de desfazer os efeitos de um ato societário
praticado.

Cabe lembrar que, segundo o artigo 110 do CTN, à lei tributária não é dado
alterar os institutos e definições de direito privado. A Fiscalização federal,
entretanto, com pretenso fundamento na IN 38/96, pretende equiparar a
retificação do contrato social da Autora à alienação de participação em
sociedade estrangeira, tributando a operação por analogia, o que é vedado
pelo CTN.

A ocorrência da retificação foi comprovada por meio dos documentos de fls.

35-48 do PAF e expressamente reconhecida no Auto de infração à fl. 5 do PAF,
que afirma que com a referida retificação “foi estornado da contabilidade da
fiscalizada [Autora] o patrimônio, a correção monetária e o resultado do
período de sua controlada no exterior, Banco Icatu Cayman”.

Com a opção do Icatu Brasil por desfazer o aumento do capital social da

Autora, voltando-se à situação original, não houve, como pretendeu fazer crer
a Fiscalização, a alienação do investimento da Autora, mas sim a devolução
das ações do Icatu Cayman ao Icatu Brasil.

Não se verificou qualquer acréscimo patrimonial para a Autora na retificação

do seu contrato social. Tudo ficou como antes e não se fez presente a situação
prevista no artigo 43 do CTN – que requer renda disponível – como necessária
e suficiente ao nascimento da obrigação tributária. Foi mantido o status quo
ante, com o Icatu Cayman continuando a ser detido pelo Icatu Brasil.

Os lucros acumulados no exterior pelo Icatu Cayman não foram

disponibilizados e tampouco houve qualquer acréscimo patrimonial para a
Autora. Tanto é verdade que não houve a distribuição dos lucros para a Autora
que o próprio Fisco pretendeu tributar pelo IRPJ os mesmos lucros apurados
em 1996 pelo Icatu Cayman por meio do Autor de infração objeto do Processo
Administrativo nº 107668.100292/2002-31.

Se os lucros de 1996 do Icatu Cayman tivessem sido disponibilizados para a

Autora, eles teriam deixado de integrar o patrimônio da sociedade
estrangeira, e isso não ocorreu. Como se observa do Auto de infração (doc. nº
10), da decisão de primeira instância administrativa (doc. nº 11), do Acórdão
do CARF (doc. nº 12), todos constates do Processo Administrativo nº
107668.100292/2002-31 e do Acórdão da CSRF (doc. nº 3), de fls. 766-777 do
PAF nº 16327.000574/00-72, os resultados apurados pelo Icatu Cayman entre
29.8.1995 e 19.12.1996 permaneceram no exterior, tanto que foram alvo de
nova autuação, lavrada em 27.12.2002.

Para o surgimento de obrigação ao pagamento de IRPJ, vale lembrar, é preciso

que se revele o surgimento de riqueza nova ou acréscimos patrimoniais.
Somente diante de situações como essas é que podemos vislumbrar o
surgimento de obrigação tributária. Sem que haja incorporação de valores ao
patrimônio preexistente, não há que se cogitar da incidência do IRPJ.

O que ocorreu no caso em tela, frise-se, foi a desconstituição de uma situação

decorrente de uma alteração contratual, que não implicou a ocorrência do fato
gerador do imposto sobre a renda, tal como previsto no artigo 43 do CTN. Até
porque os lucros do Icatu Cayman continuaram com ele, normalmente
registrados em sua contabilidade e não foram disponibilizados nesse
momento.

Portanto, o procedimento fiscal adotado implica claro desvirtuamento da

figura da retificação que, como visto, não gera a alienação de patrimônio,
resultando apenas no desfazimento de uma alteração contratual anterior. Esse
ato também não fez com que os resultados auferidos pelo Icatu Cayman
fossem distribuídos aos seus investidores, devendo, assim, ser canelada a
autuação.

III.3. A impossibilidade de tributação dos lucros de 1996 auferidos

pelo Icatu Cayman

(a) a delimitação da controvérsia: a necessária aplicação da vigente à

época da geração do lucro no exterior

A cobrança em questão de IRPJ sobre lucros gerados em 1996 fundamenta

única e exclusivamente em dois dispositivos: (i) artigo 25 da Lei 9.249/95; e
(ii) o artigo 2º, §9º da IN 38/96.

A falta de fundamento de validade dos citados dispositivos será demonstrada

a seguir. Porém, antes cabe destacar a inaplicabilidade dos referidos
dispositivos legais ao caso em tela, pois, apesar de tratarem da tributação dos
lucros apurados no exterior por intermédio de controladas e coligadas, essas
normas foram editadas posteriormente aos fatos aqui verificados.
Os lucros questionados foram gerados em 1996 e disponibilizados em
19.12.1996. De acordo com recente posicionamento firmado pelo C. Tribunal
pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2.588-1/DF (“ADI 2.588-1/DF”), aos lucros aplica-se a
norma vigente no momento da sua geração, ainda que posteriormente venha
a ser editada outra norma, que impacte sobre a sua sistemática de
arrecadação.

O caso em destaque tratou especificamente da tributação de lucros auferidos

no exterior por meio de controladas e coligadas. Confira-se o trecho da
ementa desse julgado proferido com eficácia erga omnes e efeito vinculante:
“TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE
QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU
COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA
CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE
CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATA DO BALANÇO EM QUE
TIVEREM SIDO APURADOS (31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO). ALEGADA
VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA
CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO
TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO
DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERIORIDADE. MP 2.158-35/2001,
ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, §2º (LC 104/2000). (…) 2.3. A
inconstitucionalidade do art. 74 par. úni, da MP 2.158-35/2001, de modo que o
texto impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até
31 de dezembro de 2001. Ação Direta de inconstitucionalidade conhecida e
julgada parcialmente procedente, para dar interpretação conforme ao art. 74
da MP 2.158/2001, bem como para declarar a inconstitucionalidade da
cláusula de retroatividade prevista no art. 74, par. úni, da MP 2.158/2001.”
(ADI 2588, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão: Min. Joaquim Barbosa,
Tribunal Pleno, DJe de 7.2.2014 – não destacado no original)

E mais especificamente, no que interessa ao presente caso, no referido

julgamento restou consignado pelo MINISTRO CEZAR PELUSO em seu voto:

(…) em relação a esses lucros deve ser observada a legislação vigente à

época, de modo que o reajuste produzido no resultado da empresa brasileira
que, nos termos supra expostos (equivalência patrimonial), não foi tributado,
não poderá sê-lo retroativamente” (não destacado no original).

O E. Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que

em matéria de lucros auferidos no exterior, ainda que tais resultados venham
a ser disponibilizados em exercícios posteriores aos que foram gerados, os
lucros permanecerão sujeitos à lei vigente no momento da sua apuração, sob
pena de incorrer na aplicação retroativa da norma, o que é vedado no
ordenamento pátrio.

Neste processo o IRPJ só poderia recair sobre lucros gerados em 1996, pois os
lucros gerados entre 29.8.1995 e 31.12.1995 não estavam sujeitos à
incidência do imposto, visto que a Lei 9.249/95, que instituiu a tributação em
bases universais, sequer vigorava nesse período. O artigo 35 da Lei 9.249/95
confirma que ela só passou a vigorar a partir de 1.1.1996, ou seja, após a
geração dos lucros de 1995.

De modo semelhante acontece com a IN 38/96, que só passou a vigorar a

partir de 28.6.1996, nos termos do seu artigo 17. Assim, tal normativo não
produz efeitos e não gera a obrigação para a Autora ao pagamento de IRPJ
sobre os lucros gerados entre 1.1.1996 e 29.6.1996 (data em que entrou em
vigor).

De pronto se observe que a IN 38/96, constante do Auto de Infração, por

produzir efeitos após a apuração de parte dos lucros da Icatu Cayman, não
pode se amplamente aplicada ao caso, sob pena de clara afronta aos
princípios constitucionais da anterioridade e da irretroatividade, previstos nos
artigos 5º, inciso XXXVI, 150, inciso III, alíneas “a” e “b” da Constituição
Federa, reiterado pelos artigos 105 e 106 do CTN.

E nem se diga quanto a aplicação da Lei nº 9.532, de 10.12.1997 (“Lei

9.532/97) ou da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24.8.2001 (“MP 2.158/01”),
pois nos termos do artigo 81 da Lei 9.532/97 essa norma entrou em vigor
somente em 1.1.1998, ao passo que a MP 2.158/01 apenas passou a produzir
efeitos a partir de 1.1.2002. Portanto, ainda mais evidente é inaplicabilidade
ao caso desses dispositivos, visto que os lucros em exame foram aurados em
1996.

Portanto, deve ser reconhecida a nulidade do Auto de Infração objeto do PAF

nº 16327.000574/00-72, devido à não incidência dos dispositivos contidos na
IN 38/96 sobre a totalidade dos lucros apurados pelo Icatu Cayman no
exterior, gerados em 1996, em decorrência dos princípios constitucionais da
anterioridade e da irretroatividade.

(b) A impossibilidade da disponibilização automática de lucros – Lei

nº 9.249/95

A Lei 9.249/95 foi editada com o pretexto de fazer com que a tributação pelo
IRPJ deixasse de se restringir somente aos valores auferidos pelos
contribuintes no território nacional, e também albergasse valores apurados
por sociedades coligadas e controladas de empresas brasileiras.

O que se nota, entretanto, é que, em que pese o ânimo do legislador ao

instituir a universalidade da renda, tal medida não foi adotada corretamente.
A tributação dos lucros gerados no exterior foi instituída sem o necessário
amparo constitucional.

O legislador ordinário, por meio do artigo 25 da referida lei, optou por tributar
o lucro gerado por empresa estabelecida no exterior e para isso, acabou
criando no Brasil uma ficção, ao prever a distribuição automática e integral do
lucro da sociedade estrangeira, fosse ela uma controlada ou uma coligada, no
dia 31 de dezembro de cada ano-calendário. Confira-se:
“Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior
serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas
correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano”.

Com isso, a Lei 9.249/95 determinou que a tributação dos lucros produzidos
no exterior deveria ocorrer independentemente da efetiva disponibilização ou
econômica da renda.

Todavia, a norma contida na Lei 9.249/95 contrariou o conceito constitucional

de renda previsto no artigo 153, inciso III, da Constituição Federal e o disposto
no artigo 43 do CTN.

Isso porque tais dispositivos consideram ocorrido o fato gerador do IRPJ

somente quando restar caracterizada a existência de disponibilidade jurídica
ou econômica de renda. Não havendo renda disponível, não há que se falar na
incidência do imposto.

O que se observa do artigo 25 da Lei 9.249/95 ao determinar que os lucros de

controladas no exterior consideram-se automaticamente disponíveis para o
seu investidor no Brasil no dia 31 de dezembro de cada ano-calendário, foi a
adoção de uma presunção, mais do que isso, a criação de uma ficção, que
sem amparo constitucional ou legal, obriga as pessoas jurídicas a pagar o IRPJ
sobre valores ainda não disponíveis jurídica ou economicamente.

Questão análoga foi levada ao Judiciário quando da edição da Lei nº 7.713, de

22.12.1988 (“Lei 7.713/88”), que em seu artigo 35 considerava
automaticamente distribuído o lucro aos acionistas no final do período-base,
analisar a questão no Recurso Extraordinário nº 172.058/SC, o PLENO do E.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade do artigo 35
daquela lei, por entender que tal fenômeno não encontrava fundamento no
texto constitucional nem tampouco se enquadrava no artigo 43 do CTN,

Ademais, controladas e controladoras são pessoas jurídicas diversas e

autônomas dos seus investidores, com patrimônios distintos, sendo que o
patrimônio da empresa estrangeira não se confunde com o do seu sócio no
Brasil. O simples fato de a controlada apurar lucros, não significa dizer que
esses lucros automaticamente pertença, à empresa brasileira ou que, de
alguma forma, tais lucros já se encontram disponibilizados aos investidores no
País.

Portanto, qualquer pretensão de tributar renda ou acréscimo patrimonial não

disponível, jurídica ou economicamente para o seu titular, como é o caso do
artigo 25 da Lei 9.249/95, não pode produzir efeitos jurídicos, pois não
encontra fundamentos constitucionais e legais para tanto.

Além da ilegalidade e da inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei 9.249/95,

esse dispositivo não prevê a alienação de participação societária como fato
gerador do IRPJ, não havendo que se falar na cobrança do imposto.
(c) Art. 2º, §9º da IN 38/96: a falta de fundamento legal

A Receita Federal do Brasil, ciente dos vícios contidos na Lei 9.249/95 e a fim
de saná-los, editou a IN 38/96, que determinava a incidência do IRPJ sobre os
lucros produzidos no exterior, somente no momento da sua disponibilização. A
esse respeito confira-se a redação do caput do artigo 2º da referida instrução
normativa:

“Art. 2º Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais,

controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido do período-base,
para efeito de determinação do lucro real correspondente ao balanço
levantado em 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido
disponibilizados.”

A IN 38/96, ao determinar que os lucros gerados no exterior só poderiam ser

tributados quando disponibilizados à controladora ou coligada no Brasil, até
andou bem, pois nesse particular, sua redação se encontrava em consonância
com o disposto na Constituição Federal e no artigo 43 do CTN.

Ocorre que a IN 38/96, por ser uma norma secundária, cuja natureza e de ato
executivo e tem por finalidade regulamentar o que está na lei, não tem força
para fundamentar ou corrigir os erros da Lei 9.249/95, tributando os lucros
disponibilizados, sob pena de invadir a seara de competência do poder
Legislativo.

Assim, a IN 38/96 não corrigiu nem tampouco fundamentou o artigo 25 da Lei

9.249/95. O que se verificou foi que, a pretexto de complementar o dispositivo
legal, a IN 38/96 criou uma nova hipótese de incidência para os lucros gerados
no exterior e, por consequência, extrapolou sua função legal.

Com efeito, as normas secundárias devem se limitar a regular o disposto em

lei, sendo vedada qualquer inovação ao ordenamento jurídico. Nesse sentido
vale transcrever a seguinte ementa de decisão proferida pelo E. TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, na qual esse entendimento ficou bastante
evidente:

“MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA

JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. LUCROS AUFERIDOS POR
EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. DISPONIBILIDADE
JURÍDICA DA RENDA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PREVISTA NO CAPUT DO ART.
43. DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ART. 74, ‘CAPUT’, DA MP 2.158-
35/2001. CONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 74 DA MP.
2.158-35/2001. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 2588/DF. §9º DO ART. 2º DA
IN SRF Nº 38/96. ILEGALIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (…) 4
– Por sua vez, entendo que o comando prescrito no §9º, do art. 2º da
Instrução Normativa SRF nº 38, de 27 de junho de 1996 (revogada pela IN SRF
nº 213, de 07/10/2002, extrapolou sua função meramente regulamentar e
explicativa, e inovou no que dispôs quanto ‘à hipótese de alienação’ do
patrimônio da filial ou sucursal, ou da participação societária em controlada ou
coligada, no exterior, os lucros ainda não tributados no Brasil deverão ser
adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real da alienante no
Brasil, em ofensa ao princípio da legalidade. (…) 12 – apelação parcialmente
provida. (AMS 00207108420024036100, Des. Fed. Nery junior, Terceira Turma,
e-DJF3 de 11.4.2014 – não destacado no original)

Corroborando a posição acima, transcreve-se a lição de ALBERTO XAVIER, que

analisou precisamente a questão refente à impossibilidade de a IN 38/96
alterar o disposto na Lei 9.249/95, in verbis:

“Conforme resulta do preâmbulo desta instrução normativa, o objetivo da sua

edição constitui em tentar compatibilizar o regime dos arts. 25, 26 e 27 da Lei
nº 9.249/95 com o artigo 43 do Código Tributário Nacional, diploma de força
hierárquica superior ao da lei ordinária.

Com este objetivo, a Administração Fiscal viu-se forçada a modificar

radicalmente o sistema da lei, por via de mero ato administrativo,
estabelecendo no seu art. 2º o diferimento da tributação dos lucros das
sociedades estrangeiras para o momento em que foram ‘disponibilizados’
para a controladora ou coligada brasileira, assim considerados os ‘lucros
pagos ou creditados’ (§1º do art. 2º).
(…)
Sucede, porém, que esta inovação por via de mero ato administrativo não
assentava em qualquer base legal, pois – como atrás se viu – a Lei nº 9.249/95
não continha a previsão expressa de incidência do imposto sobre lucros
distribuídos ou ‘disponibilizados’.
(…)
A Instrução Normativa nº 38/96 deu origem a uma situação de profunda
ambiguidade e incerteza, pois, por um lado, recusava a aplicação do único
sistema legalmente vigente (o da adição automática ao lucro líquido) e, por
outro lado, criava um novo fato gerador – a ‘disponibilização’ do lucro – sem
lei que o previsse.” (Direito Tributário internacional do Brasil, 5º ed., Ed.
Forense, 1998, p. 363 – não destacado no original).

Não bastasse a tentativa frustradas da IN 38/96 sanar os vícios da Lei

9.249/95, ela foi além, e enumerou as hipóteses nas quais os lucros apurados
fora do Brasil seriam considerados distribuídos. Dentre essas hipóteses está a
“alienação de participação societária”. Confira-se o teor do §9º, do artigo 2º:

“§9º Na hipótese de alienação do patrimônio da filial ou sucursal, ou da

participação societária em controlada ou coligada, no exterior, os lucros ainda
não tributados no Brasil deverão ser adicionados ao lucro líquido, para
determinação do lucro real da alienante no Brasil.” (não destacado no
original).

Acontece que nenhuma das hipóteses de disponibilização trazidas pela IN

38/96, nem mesmo a alienação, tinham embasamento da lei 9.249/95. Esse
fato foi identificado pelo E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3º REGIÃO no
seguinte julgado:

“MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA –

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – LUCROS AUFERIDOS POR
EMPRESA CONTROLADA NO EXTERIOR – IN Nº 38/96 DA SRF. ARTIGO 43 DO
CTN. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. Inclusão na base de cálculo
do IRPJ e da CSLL dos valores relativos aos lucros provenientes de alienação
acionária que não foram disponibilizados à impetrante, mas contam de seu
balanço econômico e financeiro. Objetiva a impetrante não sofrer a majoração
de seus tributos por forçada Instrução Normativa nº 38/96 da SRF, a qual
determina que os lucros não disponibilizados e relativos à referida alienação.
Cabimento do writ. Ato normativo infralegal e real possibilidade do impetrante
sofrer a tributação. Presunção de que os lucros acumulados pela pessoa
jurídica no exterior ainda não distribuídos à coligada no Brasil configuram
acréscimo patrimonial. Tributação indevida. Os lucros, rendimentos e ganhos
de capital, auferidos no exterior, não integram a base de cálculo da
contribuição social sobre o lucro – art. 15 da IN 38/96. Remessa oficial e
apelação improvidas.” (AMS 00018559120014036100, Juiz Fed. Conv. Paulo
Domingues, Sexta Turma, e-DJF3 de 20.9.2012 – não destacado no original)

Portanto, alienação como hipótese de disponibilização de lucros, apesar de

prevista na IN 38/96, não tem amparo legal, seja na lei que a antecedeu (Lei
9.249/95), seja nas leis posteriores (Lei 9.532/97 e MP 2.158-35/2001) que,
frise-se, não são aplicáveis ao caso, por força do princípio da anterioridade e
da irretroatividade, visto que os lucros em questão se verificaram em 1996, e
a referida legislação passou a vigorar após essa data.

IV. A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL

Para que não paire qualquer dúvida a respeito do seu direito, a Autora requer
a produção de prova pericial contábil nestes autos para que sejam analisados
só documentos por ela apresentados a fim de que se constate:

(i) a partir da 3ª e da 6ª alterações do contrato social da Autora, juntados às

fls. 93-97 e 101-107, ambas do PAF, se houve efetivamente a retificação do
aumento de capital da Autora mediante a incorporação de ações do Icatu
Cayman pelo Icatu Brasil;

(ii) se os documentos contábeis juntados às fls. 27-48 do PAF espelham essa

retificação e confirmam a conclusão da Fiscalização constante do Autor de
Infração (fl. 5 do PAF), de que houve o estorno na contabilidade da Autora do
patrimônio, da correção monetária e do resultado do Icatu Cayman;

(iii) se a partir dos documentos societários de lfs. 27-48 do PAF, é possível

constatar a distribuição de lucro ou de alguma parcela do lucro acumulado no
exterior pelo Icatu Cayman para a Autora no Brasil no período objeto da
autuação;

(iv) se diante do exame do Auto de Infração (doc. nº 10), da decisão de

primeira instância administrativa (doc. nº 11) e do Acórdão do CARF (doc. nº
12), todos constantes do Processo Administrativo nº 10768.100292/2002-31,
além do Acórdão da CSRF 9doc. Nº 3), de fls. 766-777 do PAF nº
16327.000574/00-72, que confirmam a pretensão do Fisco de tributar pelo
IRPJ os lucros de 1996 do Icatu Cayman, é possível afirmar que tais lucros não
foram distribuídos para a Autora em 1996; e

(v) a partir de toda a documentação juntada ao processo, se os lucros em

discussão foram efetivamente gerados em 1996 e, se após a retificação do
aumento de capital da Autora, ocorrida em 19.12.1996, eles permaneceram
sob a posse do Icatu Cayman, no exterior.

Feito esse esclarecimento, uma vez deferida a produção da prova pericial e

nomeado o perito judicial que realizará os trabalhos, a Autora requer seja
determinada a sua intimação para apresentação de quesitos, nomeação de
assistente técnico e oportuno depósito de honorários periciais, na forma do
artigo 465, §1º, do CPC.

V – A NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA

Nos termos do artigo 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni iuris)
e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in
mora).

O fumus boni iuris da Autora foi comprovado acima, na medida em que restou
demonstrada:

(i) a nulidade do julgamento que resultou no Acórdão CSRF nº 9101-001.948,

visto que resultou de voto dúplice do Presidente da turma julgadora –
representante da Fazenda Nacional – após o julgamento ter restado empatado,
em afronta ao princípio do devido processo legal, da isonomia, do in dúbio pro
contribuinte – previsto no art. 112, caput, do CTN – e ao disposto no artigo 25,
§9º, do Decreto 70.235/72;

(ii) pelo princípio da anterioridade e da irretroatividade, previstos nos artigos

5º, inciso XXXVI, 150, inciso III, alíneas “a” e “b” da Constituição Federal, e
105 e 106 do CTN, bem como em razão do decidido pelo E. Supremo Tribunal
Federal com efeitos erga omnes e vinculante nos autos da ADI 2.588-1/DF aos
lucros aplica-se a lei vigente no momento da sua geração, assim, como no
caso os lucros objeto da exigência foram apurados em 1996, a IN 38/96,
vigentes a partir de junho de 1996, só se aplica a parcela desses valores, e a
Lei 9.532/97 ea MP 2.158-35/01 (não mencionadas na autuação), sequer são
aplicáveis aos fatos;

(iii) a impossibilidade de equiparação de uma retificação de ato societário à

alienação de participação societária;

(iv) que com a retificação promovida pela Autora em seus atos societários e
documentos contábeis houve o estorno do patrimônio, da correção monetária
e do resultado do Icatu Cayman em seus registros, não havendo qualquer
distribuição dos lucros gerados no exterior pelo Icatu Cayman para a Autora;

(v) a ilegalidade e a inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei 9.249/95 –

fundamento da autuação – pois criou ficção que impõe a disponibilização
automática dos lucros em 31 de dezembro de cada ano-calendário,
confrontando o conceito de renda previsto no artigo 153, inciso III, da
Constituição Federal e na exigência de disponibilidade prevista no artigo 43 do
CTN; e

(vi) a ilegalidade do artigo 2º, §9º da IN 38/96 que, sob o pretexto de

regulamentar a Lei 9.249/95, extrapolou suas atribuições e elegeu a alienação
como novo fato gerador do IRPJ, em total descompasso com a previsão legal.

O periculum in mora também é evidente, pois, caso não haja a concessão da

tutela de urgência para suspender imediatamente a exigibilidade do crédito
tributário, seus respectivos valores serão inscritos em Dívida Ativa da união
Federal e cobrados por meio de Execução Fiscal. Neste caso, a Autora terá o
valor da sua dívida aumentado em 20%, em decorrência da cobrança dos
honorários advocatícios da Fazenda Nacional devido à inscrição na Dívida
Ativa e o posterior ajuizamento de Execução Fiscal.

Medidas como essas, farão com que a Autora se veja obrigada a mobilizar
elevados valores para garantir um crédito tributário que, como demonstrado,
decorre de exigência fiscal ilegal e inconstitucional. Além disso, se não houver
a suspensão da exigibilidade dos débitos por meio da concessão de tutela de
urgência, a Autora não poderá obter sua certidão de regularidade fiscal, muito
importante para a normal continuidade de suas operações, terá seu nome
incluído no CADIN Federal e ficará impossibilitada de desenvolver suas
regulares atividades econômicas.

Vale mencionar que não há prejuízo para a Ré, na hipótese do pleito da Autora
ser deferido neste momento processual por esse I. Juízo, já que a concessão
da tutela de urgência apenas suspenderá a exigibilidade do tributo
provisoriamente, até que haja prolação de sentença de primeiro grau. Em
outras palavras, o ônus a ser suportado pela Autora é muito maior do que
qualquer bônus a ser percebido pelas autoridades fiscais, o que justifica a
concessão da tutela de urgência no presente caso.

Mesmo porque, vale lembrar, o direito da Ré está inteiramente resguardado

por meio do seguro-garantia (doc. nº 4) apresentado junto com o presente
processo que assegura o pagamento integral da dívida aqui discutida, caso a
Autora não logre êxito após o término da demanda.

Em casos análogos, o C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já reconheceu a

possibilidade de concessão de tutela de urgência, mesmo quando ausente o
oferecimento de garantia, desde que comprovados os requisitos para sua
concessão (fumus boni iuris e periculum in mora). Confira-se:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, INCISO III,

ALÍNEAS ‘A’ E ‘C’, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMINAR CONCEDIDA.
INAUDITA ALTERA PARTE. ART. 151, V, DO CTN. IUS SUPERVENIENS.
INEXIGIBILIDADE DO DEPÓSITO INTEGRAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO ACERCA DA INCLUSÃO DE CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS NO VALOR INTEGRAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
SUPERADA.
No caso excepcional dos autos, mostra-se cabível o deferimento da liminar
pelo magistrado, sem a audiência das partes, porquanto ‘justifica-se a
concessão de medida liminar inaudita altera parte, ainda quando ausente a
possibilidade de o provimento frustrar a sua eficácia, desde que a demora de
sua concessão possa importar em prejuízo, mesmo que parcial, para o
proveniente’ (ROMS 335/CE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, RSTJ 47/517).
A Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, ao alterar o inciso V do
artigo 151 do Código Tributário Nacional, passou a indicar como causa de
suspensão da exigibilidade do crédito tributário a concessão da medida
liminar em outras espécies de ação judicial, afastando a tese restritiva,
segundo a qual somente a medida liminar em mandado de segurança
produziria tal efeito.
Incidência do ius superveniens à espécie.
A teor do disposto no artigo 151, incisos VI e V, do Código Tributário Nacional,
independentemente do depósito do crédito tributário, é cabível a concessão
da liminar, se presentes os seus pressupostos, com a consequente suspensão
da exigibilidade do crédito tributário. Precedentes.
Ausência de prequestionamento da questão de que o depósito do montante
integral do crédito tributário, ao qual alude o inciso II do artigo 151 do Código
Tributário Nacional, deve compreender juros e correção monetária.
Divergência jurisprudencial superada.
Recurso especial não conhecido.” (REsp 153.633/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI
NETTO, SEGUNDA TURMA, DJ 01/07/2002 – não destacado no original)

Além disso, como a tutela de urgência apenas suspende precariamente a

exigibilidade do crédito tributário até a prolação da sentença de primeiro grau,
não há perigo de irreversibilidade dos seus efeitos. Ora, se a tutela de
urgência for concedida, mas posteriormente cassada pela sentença, as
autoridades fiscais poderão cobrar o crédito tributário por meio de executivo
fiscal regularmente.

Resta comprovada, portanto, a presença dos requisitos que fundamentam a

concessão do pedido de tutela de urgência ora proposto, previstos no artigo
300 do CPC, a qual deve ser concedida em caráter de urgência, para
suspender a exigibilidade do crédito tributário em discussão.

V. A CONCLUSÃO E O PEDIDO

Diante do exposto, a Autora requer seja concedida a TUTELA DE URGÊNCIA,

em vista da comprovação do fumus boni iuris e do periculum in mora, bem
como diante do oferecimento de seguro garantia, para que se suspenda a
exigibilidade do crédito tributário em discussão, nos termos do artigo 151,
inciso V, do CTN, evitando-se a inscrição dos débitos em Dívida Ativa da união,
início de Execução Fiscal e qualquer óbice à expedição de certidão de
regularidade fiscal, nos termos do artigo 206 do CTN, assim como a inclusão
do seu nome em órgãos de restrição ao crédito (tal como o CADIN);

Ao final, a Autora requer, inicialmente, seja JULGADA PROCEDENTE a presente

Ação Anulatória para o fim de que seja reconhecida a nulidade do Acórdão
CSRF nº 9101-001.948, com o consequente cancelamento a exigência fiscal
por força do disposto no artigo 25, §9º, do Decreto 70.235/72, do princípio
constitucional do devido processo legal, da isonomia e do in dubio pro
contribuinte, previsto no artigo 112 do CTN, ou, ao menos, seja cancelada a
multa de ofício aplicada na autuação fiscal ora combatida.

Caso assim não entenda esse I. Juízdo, o que se admite a título meramente
argumentativo, a Autora requer, seja JULGADA PROCEDENTE a presente Ação
Anulatória para o fim de que sejam totalmente cancelados os débitos de IRPJ
consubstanciados no Auto de infração, relacionado ao Processo Administrativo
nº 16327.000574/00-72 e decorrentes de lucros gerados em 1996, em vista
da sua patente ilegalidade e inconstitucionalidade, pois (i) a exigência fiscal
equipara sem fundamento legal uma retificação de ato societário a uma
alienação e, tal retificação não fez com que os resultados auferidos pelo Icatu
Caymam no exterior fossem distribuídos aos seus investidores no Brasil; (ii) a
IN 38/96, por só vigorar a partir de junho de 1996, não alcança interiramente
os lucros gerados no exterior pelo Icatu Caymam nesse ano, em consonância
com o decidido pela Suprema Corte na ADI 2.588-1/DF e os princípios da
anterioridade e irretroatividade; (iii) o artigo 25 da Lei 9.249/95, ao criar uma
ficção segundo a qual os lucros auferidos no exterior seriam considerados
automaticamente disponibilizados ao final do respectivo ano-calendário,
incorreu em ilegalidade e inconstitucionalidade violando o conceito
constitucional de renda e o disposto no artigo 43 do CTN; (iv) a IN 38/96, ao
tentar corrigir a previsão contida no artigo 25 da Lei 9.249/95, exorbitou sua
função meramente regulamentar e explicativa, inovando indevidamente a
ordem jurídica; e (v) o artigo 2º, §9º da IN 38/96, ao prever a alienação como
hipótese de disponibilização de lucros – fato gerador do IRPJ – novamente
extrapolou suas atribuições criando obrigação não amparada em lei.

A autora requer a condenação da União Federal (Fazenda Nacional) no

pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios a
que der causa, na proporção prevista no artigo 85, §3º, do CPC. A autora
requer, ainda, a citação da Ré, na pessoa de seu representante legal,
Procuradoria regional da Fazenda Nacional da 3ª Região, localizada na Rua
Alameda Santos, 647, 5º andar, Cerqueira Cézar, São Paulo/SP, CEP: 01419-
001, com endereço eletrônico chefiagabinete.sp.prfn3regiao@pgfn.gov.br, ara
que responda aos termos da presente ação, devendo valer tal citação para
todos os demais e ulteriores atos e termos do processo.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos,

sem distinção de quaisquer, especialmente pela realização de perícia judicial
contábil, além da juntada de documentos e/ou realização de diligências que
eventualmente elucidem e auxiliem no deslinde da questão de mérito posta à
apreciação neste processo.

Termos em que, D.R. e A. a presente, com os anexos documentos e gui de

recolhimento de custas (doc. nº 13), bem como atribuindo-se à causa o valor
de R$ 34.558.765,32, que corresponde ao valor atualizado dos débitos de IRPJ
em discussão para a presente data, conforme DARF e planilha anexa (docs. nº
14 e 15).
Termos em que,
Pede deferimento

São Paulo, data.

…...

15. TESE JURÍDICA: ADIÇÃO DAS DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA

BASE DE CÁLCULO DA CSLL;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP

[Qualificação da parte autora], vem, respeitosamente à presença de V.Exa.,

com fulcro no art. 38 da Lei nº 6.830/80 e nos artigos 300 e 319 e seguintes
do CPC (Lei º 13.105/2015), ajuizar a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

com pedido de tutela provisória de urgência

em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), pelos motivos de fato e de

direito a seguir expostos:

I - DOS FATOS

Trata-se, originalmente de auto de infração, lavrado em 1/12/2015 pela

Receita Federal do Brasil (RFB) para adicionar à base de cálculo da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSL) do Autor despesas de
amortização de ágio relativas ao ano-calendário de 2010 (doc. 02).

A RFB procedeu à autuação, nesse ponto, exclusivamente sob o entendimento

de que as despesas de amortização de ágio deveriam ser adicionadas à base
de cálculo da CSL (aumentando-a), tal como ocorreu com a base de cálculo do
IRPJ.

Ao fazê-lo, a RFB adicionou de ofício o valor de R$ 72.431.695,78 à base de

cálculo da CSL apurada no ano-calendário de 2010 (valor total das despesas
não adicionadas pelo Autor naquele período).

Em consequência desta adição (indevida) e do recálculo (indevido) da

apuração da CSL de 2010, houve, originalmente, a constituição de crédito
tributário de uma suposta diferença de CSL a pagar no valor de R$
7.605.328,06 de principal, acrescido de multa de ofício, isolada e juros de
mora, totalizando a exigência de R$ 23.556.086,11 (doc. 02).
Ocorre que, conforme restará demonstrado, não havia lei em 2010
determinando a adição de tais despesas à base de cálculo da CSL (o que
determinaria seu aumento), mas apenas à do IRPJ, o que demonstra a
ilegalidade e inconstitucionalidade do lançamento.

Além dessa questão, a Ré incorreu, ainda, em outra ilegalidade e

inconstitucionalidade ao lavrar o auto de infração ora combatido e recompor a
base de cálculo negativa de CSL do Autor.

Tal questão será melhor explicitada a seguir, mas, desde já, ressalta-se que a
RFB partiu de um saldo (acumulado) de base negativa de CSL
incontroversamente equivocado, na medida em que considerou, de forma
arbitrária, que lançamento de outro auto de infração lavrado contra o Autor
(PA nº...), que estava (e ainda está) sendo discutido na esfera administrativa,
era definitivo.

Como restará demonstrado, os valores lançados naquele outro autor de

infração (PA nº… - doc. 3) não poderiam ter influenciado, de imediato, o
lançamento ora discutido (PA nº…) pois, reitera-se, ainda não há definitividade
quanto àquele lançamento.

E não é só. A Ré ainda lançou ilegalmente no auto de infração discutido no

presente feito multa isolada cumulada com multa de ofício, determinando,
portanto, a dupla penalização sobre o mesmo fato o que, conforme
jurisprudência do C. STJ e do E. TRF da 3ª Região, é vedado pelo ordenamento.

Por entender que a autuação é ilegal e inconstitucional, o Autor apresentou

Impugnação na esfera administrativa (doc. 4)

Instaurado o contencioso administrativo, a competente Delegacia da Receita

Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), ao analisar a impugnação apresentada,
houve por bem manter parcialmente a autuação lavrada contra o Autor,
afastando apenas o equívoco pertinente ao valor da multa isolada dos meses
de maio e junho de 2010 (doc 5).

Em face desta decisão, a DRJ interpôs recurso de ofício quanto à parcela

exonerada (R$ 6.160.251,93 de valor principal), a ser julgado em momento
oportuno na esfera administrativa pelo CARF e, portanto, tal montante não é
discutido no presente feito.

(A DRJ reconheceu que a RFB, ao aplicar a multa isolada no PA

16327.721120/2015-96, não efetuou a compensação legal, nas estimativas de
CSL de maio e junho de 2010, da base negativa daquela contribuição (art. 16
da Lei 9.065/95) e, por tal razão, cancelou parcialmente a autuação e
exonerou, do valor tributável autuado (R$ 23.556.086,11), o montante de R$
6.160.251,93 (doc. 5), que será julgado por meio de recurso de ofício, nos
termos do art. 1º da Portaria MF 63/2017.)

Por razões alheias à sua vontade, o Autor não pôde apresentar recurso
voluntário em face da parte da decisão da DRJ que lhe foi desfavorável, o que
determinou o ajuizamento da presente ação.
Nesse contexto, em síntese, o Autor discute neste feito: (item II) ausência de
vedação legal, no ano de 2010, para a dedução das despesas de ágio da base
de cálculo da CSL, (item III da inicial) indevida reconstituição de sua base de
cálculo em 2010 decorrente de lançamento não definitivo, e (item IV)
impossibilidade de aplicação concomitante de multa isolada com multa de
ofício, conforme quadro explicativo abaixo:

Valor autuado ainda discutido na presente ação (doc. 6)

Processo 16327.721120/2015-96 R$
Não adição da amortização de ágio (item II da inicial) 7.605.328,06
Juros 5.111.540,99
Multa de 75% 5.703.996,04
Juros sobre a multa de ofício 966.256,93
Multa isolada de maio discutida na presente ação 416.419,78
anulatória: valor mantido após decisão da DRJ (item
IV)
Multa isolada de junho discutida na presente ação -
anulatória: valor mantido após a decisão da DRJ
(item IV)
Total R$ 19.803541,80

A exigência, sob todos os ângulos, é absolutamente inconstitucional e ilegal,

motivo pelo qual propõe o Autor a presente ação anulatória com pedido de
tutela de urgência, a fim de suspender a exigibilidade do débito objeto do
Processo Administrativo n º 16327.721120/2015-96, e, ao final, obter
provimento jurisdicional que cancele integralmente o lançamento e a
cobrança pretendidos pela d. autoridade fiscal.

II – DA DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO

DA BASE DE CÁLCULO DA CSL – AUSÊNCIA DE LEI DETERMINANDO A
ADIÇÃO

Como se extrai do Termo de Verificação Fiscal que acompanhou o lançamento

em discussão (doc. 2), a Ré, nesse ponto, procedeu à autuação sob o
entendimento de que as despesas de amortização de ágio deveriam ser
adicionadas à base de cálculo da CSL (aumentando-a), tal como ocorreu com
a base do IRPJ.

(Vale ressaltar que no lançamento realizado, discutido na presente ação, não

houve qualquer questionamento quanto ao ágio e sua origem, mas sim,
exclusivamente, ao fato de que tendo o Autor adicionado à base de cálculo do
IRPJ o valor do ágio amortizado, deveria ter adotado também esse mesmo
procedimento quanto à CSL, o que, em observância à legislação, não foi feito.)
Como já ressaltado, por tal razão, a Ré adicionou de ofício o valor de R$
72.431.695,78 à base de cálculo da CSL apurada no ano-calendário de 2010
(valor total das despesas de ágio deduzidas pelo Autor naquele período).

Em síntese, sustenta a Ré que por força do artigo 57 da Lei nº 8.981/95, a

regra de adição da despesa de ágio prevista somente para o IRPJ no artigo 25
do Decreto-lei n º 1.598/77 (reproduzido pelo art. 391 do RIR/99) se aplicaria
também à CSL.

Na visão da Ré, referendada pela DRJ na decisão que julgou a impugnação

administrativa (doc. 5), o art. 44 da Instrução Normativa nº 390/2004
possibilitaria a extensão do disposto ao IRPJ na lei (especificamente no que
toca à amortização do ágio) à CSL.

(“Art. 44. Aplicam-se à CSL as normas relativas à depreciação

acelerada incentivada, observado o disposto nos arts. 104 a 106.”)

Todavia, é indiscutível que a adição das despesas com amortização de ágio na

apuração da base de cálculo da CSL não encontrava amparo na legislação que
regei a matéria no ano de 2010 e, consequentemente, o lançamento em
discussão carece de fundamento legal e ofende o art. 97, I e IV do CTN, bem
como ao já citado art. 150, I da CF.

Não havia, e isso é certo, lei no ano-calendário de 2010 que fizesse com que
as regras aplicáveis ao IRPJ pertinentes à dedução do ágio fossem estendidas
à CSL.

A demonstrar o ora alegado, salienta-se que, embora o art. 57 da Lei nº

8.981/95 estenda em caráter geral para a CSL as “normas de apuração e de
pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas”, é
certo que tal dispositivo estabelece, em sua parte final, que a contribuição em
discussão são “mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na
legislação em vigor”, verbis:

“Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de

1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o
Imposto de Renda das pessoas jurídicas, mantidas a base de cálculo e as
alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações
introduzidas por esta lei”. (Grifamos)

A legislação é claríssima e, portanto, a regra do IRPJ que determina a adição

da despesa de amortização do ágio ao lucro real (base de cálculo daquele
imposto) não pode ser automaticamente aplicada à base de cálculo da CSL,
sendo necessário para tanto expressa previsão legal.

Ou seja, ao determinar que se aplicam à CSL “as mesmas normas de apuração

e pagamento estabelecidas para o imposto de renda”, evidentemente, o
comando legal está se referindo à sistemática de recolhimento, a saber: anual
(por estimativa ou levantamento de balancetes de suspensão ou redução) ou
trimestral, bem como aos regimes de apuração pela receita bruta (lucro
presumido), lucro arbitrado ou lucro real, mas nunca à base de cálculo ou
alíquota.

Nesse sentido, esclareça-se que a base de cálculo da CSL,

incontroversamente, é o lucro líquido e não o lucro real, de forma que as
adições, deduções e exclusões possíveis para a apuração da base de cálculo
da CSL são diversas daquelas previstas para o IRPJ (a depender da opção do
legislador).

Da mesma forma, a CSL, prevista no art. 195, I, ‘c’, da Constituição

Federal/88, é espécie tributária distinta do IRPJ, tendo sido instituída pela Lei
nº 7.689/88.

Possui por base de cálculo o lucro, assim entendido, nos termos da própria lei,
como o resultado do período-base, apurado com observância da legislação
comercial e ajustado por adições e exclusões determinadas pela legislação
específica.

É fato que tanto a base de cálculo do IRPJ como da CSL deriva do lucro
contábil mais ajustes fiscais. Todavia, há que se ressaltar que os ajustes fiscais
são determinados pela legislação aplicável a cada tributo, respectivamente,
haja vista configurarem espécies tributárias distintas, sujeitas, portanto, a
regramento próprio.

Isso implica deduzir que determinada adição prevista na legislação do IRPJ não
poderá, automaticamente, ser considerada adição na base de cálculo da CSL
se a legislação a esta aplicável assim também não dispuser.

A conclusão lógica a que se chegou acima é inegável, uma vez que o próprio
legislador positivou-a, conforme se depreende do já citado artigo 57 da Lei nº
8.981/95.

Nesse sentido, a título meramente argumentativo, caso se pudesse considerar

que a regra do art. 57 da Lei nº 8.981/95 assegurava em caráter geral e
irrestrito a identidade entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSL, todas as
regras posteriores à Lei nº 8.981/95, que estenderam em caráter específico as
regras de base de cálculo do IRPJ para a CSL, seriam, com o devido respeito,
inúteis.

Tal argumento, data venia, é ilógico, ilegal, inconstitucional e não se sustenta

pois contraria princípio fundamental de hermenêutica segundo o qual não se
pode atribuir à lei disposições inúteis, entre os quais o artigo 50 da Lei nº
12.973/2014 que, como restará demonstrado, estendeu para a CSL, somente
a partir de sua edição, a regra de indedutibilidade do ágio, prevista, até então,
apenas para o IRPJ.

É notório que, se a lei pretende que uma norma produza efeitos tanto na base
de cálculo do IRPJ como da CSL, ela assim o determina, como se verifica na
própria Lei nº 8.981/95, que, ao limitar a compensação de prejuízos em 30%
do lucro líquido ajustado dispôs a esse respeito em dois artigos distintos (art.
42 para o IRPJ e art. 58 para a CSL).
Tal providência, obviamente, seria absolutamente desnecessária se o citado
artigo 57 tivesse a extensão pretendida pela Ré.

No mesmo sentido: a) quando se pretendeu estender para a CSL as normas de

tributação da renda em bases universais vigentes para o IRPJ a Lei nº
9.249/95, foi necessário que o artigo 21 da Medida Provisória nº 2.158-35/01
assim expressamente previsse; b) quando se pretendeu estabelecer para a
CSL a não tributação da receita de equivalência patrimonial, prevista para o
IRPJ no art. 23, caput, do Decreto-lei nº 1.598/77, foi necessário que o art. 2º,
§1º, “c” “4”, da Lei nº 7.689/88 dispusesse nesse sentido expressamente; c)
se houvesse uma necessária identidade entre as bases de cálculo do IRPJ e da
CSL, por óbvio não faria sentido algum que o já citado artigo 28 da Lei nº
9.430/96 tivesse assim disposto, “Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de
cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro líquido as normas
da legislação vigente e as correspondentes aos art. 1º a 3º, 5º a 14, 17 a 24,
26, 55 e 71, desta Lei.”

Tomemos mais 2 exemplos:

a) a pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão não pode compensar

aos prejuízos fiscais da sucedida, por força do art. 33 do Decreto-lei nº
2.341/88 (art. 514 do RIR/99). É vedada a essa mesma sucessora compensar
as bases negativas de CSL da sucedida, por força do art. 57 da Lei nº
8.981/95? Mantendo-se coerência com o entendimento da Ré, a resposta seria
positiva. Mas a resposta é não. Foi só a partir da eficácia do art. 20 da MP nº
1.858-6/99 (atual art. 22 da MP nº 2.158-35/01) que a vedação passou a ser
aplicável também à CSL.

MP 1.858-6/99: “Art. 20. Aplica-se à base de cálculo negativa da CSLL o

disposto nos arts. 32 e 33 do Decreto-Lei nº 2.341, de 29 de junho de
1987.” (Grifamos)

b) peguemos os arts. 60 a 62, I a VI, do Decreto-lei nº 1.589/77 com as

alterações do Decreto-lei 2.065/83, que tratam da DDL (arts. 464 a 466 do
RIR/99). O art. 57 da Lei nº 8.981/95 permitiria concluir que as regras de DDL
passaram a ser aplicáveis à CSL? Na linha de raciocínio da Ré, sim. Mas
sabidamente, a resposta é negativa. Foi com o advento do art. 60 da Lei nº
9.532/97 que as regras de DDL passaram a ser aplicáveis também para a CSL
– que passou as prevê-las expressamente.

“Art. 60. O valor dos lucros distribuídos disfarçadamente, de que tratam os art.
60 a 62 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, com as alterações do art. 20 do
Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983, serão, também
adicionados ao lucro líquido para efeito de determinação da base de
cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido.” (Grifamos)

Por que, então, poderia ser aplicada exegese diversa para a despesa de
amortização de ágio se não há, incontroversamente, comando legal
determinando sua adição na determinação da base de cálculo da CSL? Se não
há, deve, data máxima venia, ser reconhecida a ilegalidade e
inconstitucionalidade do lançamento ora discutido.

A questão ora colocada, inclusive, se tornou incontroversa com a edição da já

citada Lei nº 12.973/14, que dispôs expressamente em seu artigo 50 que
“Aplicam-se à apuração da base de cálculo da CSL as disposições contidas nos
arts. 2º a 8º, 10 a 42 e 44 a 49”.

Somente a partir da referida Lei nº 12.973/14 é que o já citado artigo 25 do

Decreto-Lei nº 1.598/77 (correspondente ao artigo 391 do RIR/99) passou a
ser aplicável à CSL.

“Art. 2º. O Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, passa a vigorar

com as seguintes alterações:
[…]
Art. 25. A contrapartida da redução dos valores de que tratam os incisos II e II
do caput do art. 20 não será computada na determinação do lucro real,
ressalvado o disposto no art. 33.
[…]
Art. 50. Aplicam-se à apuração da base de cálculo da CSLL as disposições
contidas nos arts. 2º a 8º, 10 a 42 e 44 a 49.”

Também por aí se constata, por decorrência lógica, a improcedência dos

fundamentos do presente lançamento ao fato gerador pertinente ao caso em
discussão (AC 2010) e necessidade de procedência da presente ação.

Em síntese, o artigo 57 da Lei nº 8.981/95, com o devido respeito, não

fundamenta a adição pretendida pela Ré, mas, ao revés, justifica a conduta
adotada pelo Autor.

Nesse contexto, ressalta-se que o entendimento da Ré, nos sentido de que o

art. 44 da IN RFB 390/2004 (Revogada, posteriormente, pela IN RFB
1700/2017) possibilitaria a extensão do disposto na legislação pretinente ao
IRPJ, (no que toca à amortização do ágio) à CSL também não se sustenta.

Ora, não há dúvida de que o art. 100 do CTN dispõe que são normas
complementares das leis, dos tratados e convenções internacionais e dos
decretos os atos normativos expedidos pela Receita Federal, incluídos as
instruções normativas.

Todavia, constata-se, nitidamente, que as autoridades fiscais, ao editarem a IN

RFB 390/2004, ultrapassaram o poder meramente regulamentar dos
autos que podem editar, visando impor, comprovadamente sem
fundamento legal, restrições à deduções do ágio.

Ora, como demonstrado, não existia no ano de 2010 dispositivo legal

prevendo restrições à dedutibilidade do ágio, tampouco lei prevendo a
extensão à CSL de restrições impostas pela legislação do IRPJ.
Vale lembrar que, considerando o que determina o princípio da legalidade,
previsto no art. 15, I da Constituição Federal e no art. 97, I e IV do CTN, se as
adições à base da CSL importam em um maior valor de tributo a recolher,
devem elas estar previstas em lei. Se não estavam, deve ser declarada a
improcedência da autuação.

Não restam dúvidas de que a CSL tem base de cálculo própria prevista
expressamente em lei específica (art. 2º da Lei 7.689/88), a qual não pode ser
alterada senão por norma legal expressa, específica e direcionada, e não por
mero ato regulamentar, que não se presta para tal fim.

Portanto, o art. 44 da IN 390/2004, evidentemente, não se presta a

fundamentar o lançamento.

Em suma, é evidente que, como espécies tributárias distintas, o IRPJ e a CSL

possuem bases tributáveis distintas, ainda que partam de um elemento
comum: o lucro. Assim, sintetizando os apontamentos até aqui alcançados,
tem-se que:

a) o IRPJ e a CSLL são tributos com materialidades distintas e, nessa

qualidade, possuem bases de cálculos diferenciadas;

b) muito embora ambas as espécies decorram do lucro, as adições e

exclusões são determinadas pela legislação aplicável a cada uma delas;

c) se não houve lei determinando a adição de certa despesa ou a exclusão de

certa receita da base da CSL, não se pode adicioná-la ou excluí-la
simplesmente porque assim é determinado na base do IRPJ, consoante lei
específica para esse fim, e vice-versa.

Requer o Autor, portanto, seja reconhecida a ilegalidade e

inconstitucionalidade do lançamento pois, como comprovado, não existia
qualquer determinação legal para a dição das despesas com amortização de
ágio a base de cálculo da CSL do Autor em 2010, diversamente do que se
verificava na legislação do imposto de renda, razão pela qual foi legítima a
dedução efetuada.

III - DA INDEVIDA RECONSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO

A inexistência de lei prevendo a necessidade de adição das despesas de ágio

na base de cálculo do Autor no ano-calendário de 2010 resta comprovada e,
portanto, deve ser reconhecida a procedência da presente ação naquele
ponto.

Mas não é só. A ré, conforme se verifica no Termo de Verificação Fiscal do

lançamento ora discutido (doc. 2), considerou que o lançamento objeto de
outro auto de infração lavrado contra o Autor (PA nº 16327.721108/2014-09 –
doc. 03) deveria influenciar de imediato a base de cálculo do lançamento
discutido nessa ação anulatória.
Salienta-se, como já dito, que a autuação consubstanciada naquele outro
lançamento (PA 16327.721108/2014-09 – doc. 3) foi combatida e
comprovadamente se encontra, ainda hoje, em andamento na esfera
administrativa, uma vez que, o Autor apresentou, após acolhimento parcial da
impugnação apresentada naqueles autos, recurso voluntário ao CARF,
conforme comprova andamento processual atualizado (doc. 3). A percela
exonerada pela DRJ naquele caso aguarda julgamento do recurso de ofício e,
consequentemente, a exigibilidade do crédito tributário, como um todo, está
suspensa, nos termos do artigo 151, III, do CTN c/c os artigos 33, 34 e 37 do
Decreto nº 70.235/72 e artigos 70 e 73 do Decreto nº 7574/2011, ou seja, com
a exigibilidade suspensa, nos exatos termos do que prevê o artigo 151, III, do
CTN c/c Decreto nº 70.235/72 e Decreto nº 7574/2011, conforme andamento
processual anexo a esta inicial (doc. 3).

Nesse sentido, a Ré, ao considerar indevidamente como definitivos os valores

ainda discutidos naquele outro feito administrativo, acabou por reduzir
arbitrariamente a base de cálculo negativa de CSL e, nitidamente, partiu de
um saldo inicial equivocado.

E, por consequência, a Ré acabou por tornar “positiva” a base de cálculo da

CSL de 2010 que, sem os efeitos daquele outro processo administrativo (ainda
não encerrado), seria negativa.

E, partindo, sem fundamento legal, de uma base de cálculo “positiva”,

constituiu indevidamente valor tributável de CSL no presente lançamento, no
montante de R$ 7.605.328,06, acrescido de multa e juros. Vide a tabela
explicativa abaixo:

Descritivo da apuração do PA Valores 16327.721108/2014-09

16327.721108/2014-09 (doc. 3) (Doc. 3)
Base de Cálculo da CSLL apurada em R$ 200.099.766,67
2010 (negativa) (a)
Valor da autuação no ano de 2010 R$ 549.366.935,88
lavrada no PA 16327.721108/2014-09
(b)
Base de Cálculo antes da R$ 349.267.169,21
compensação (c) = (a - b)

Impacto, indevido, no PA
16327.721.120/2015-96, discutido
na presente anulatória
R$ 349.267.169,21
R$ 72.431.695,78
R$ 421.698.864,99

Pela referida tabela e pelo cálculo detalhado anexado aos documentos desta
inicial (doc 8.), resta comprovado que se a RFB, ora Ré, tivesse observado o
que determinam os arts. 151, III e 142 do CTN e mantido o valor lançado no PA
16327.722208/2014-09 (doc. 3) como suspenso (sem reflexo em outros
casos), haveria em 2010 base negativa de CSL no valor de R$
200.099.766,67, e não base positiva de R$ 349.267.169,21, que decorre
exclusivamente no valor lançado naquele outro PA.

[“Art. 151, CTN. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (…) III – as

reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo
tributário administrativo;” Como exposto, os Decretos nºs 70.235/72 e
7574/2011 determinam, em observância ao CTN, a suspensividade dos
recursos apresentados na esfera administrativa tributária.

“Art. 142. CTN. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir

o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação
da penalidade cabível.”]

Conforme demonstrado, de forma pormenorizada no cálculo anexo (doc 8), os

R$ 7.605.328,08 correspondem à diferença entre o valor tributável no PA
16327.721108/2014-09 (R$ 36.673.052,77) menos o valor supostamente
tributável no PA discutido na presente anulatória (R$ 44.278.380,82) = R$
7.605.328,06.

Portanto, a adição do ágio à base de cálculo da CSL em 2010 efetuada no PA

1327.721120/2015-96, (R$ 72.431.695,78, discutida na presente ação no item
anterior) teria apenas reduzido a base negativa de CSLL (R$ 200.099.766,67 –
R$ 72.431.695,78 = R$ 127.668.070,89, ainda de base negativa), como
determina a lei, e não dado ensejo ao valor tributável principal de R$
7.605.328,06.

Com efeito, se a Ré tivesse, tal como já exposto, cumprido o art. 151, III do
CTN e aguardado a finalização da discussão administrativa travada no PA nº
16327.721108/2014-09 (doc. 3), sequer teria ocorrido, relativamente à
discussão da dedução das despesas de ágio da base de cálculo da CSL
(discutida no item anterior) lançamento de valor tributável no processo em
exame.

Nessa hipótese, teria ocorrido apenas a redução da base negativa de CSL

auferida pelo Autor em 2010 em razão da infração a ser discutida a seguir,
mas não a constituição de crédito tributário.

Da mesma forma, se a Ré tivesse cumprido o que determina o ordenamento, o

valor lançado no PA 16327.721120/2015-96 (ora discutido) a título de “adição
do ágio na base de cálculo da CSL” sequer teria gerado, ao menos nesse
ponto, óbice à emissão de certidão de regularidade fiscal do Autor.

Tal ponto foi levantado na impugnação apresentada no PA

16327.721120/2015-96, em discussão (doc. 4) e a DRJ reconheceu
expressamente o ora exposto, não acatando tal argumento, pressupõe-se, por
supostamente não haver previsão regulamentar para tanto (doc. 5). Vide o
trecho da decisão da DRJ citado:

“Na hipótese de o CARF julgar improcedente aquela autuação a presente

tributação deixará de existir mesmo que seja mantida a base
tributável, eis que o valor da infração apurado no presente feito, de
R$ 72.431.695,78 seria integralmente compensada com a base
negativa do próprio período de apuração, que é de R$
200.099.766,67.” (Grifo nosso)

Logo, é evidente que a existência da obrigação tributária discutida no

presente feito, no formato originalmente proposto pela RFB (base “positiva” e
valor tributável), ainda depende, necessariamente, da procedência integral
daquela outra autuação.

Assim, se comprovadamente não há solução definitiva quanto ao crédito

tributário discutido naquele processo, não é possível, sob pena de clara ofensa
aos arts. 151, III e 142 do CTN, aos Decretos nºs 70.235/72 e 7574/2011 e art.
150, I, da CF, que a Ré o considere na autuação discutida por meio da
presente ação.

À evidência, a precipitação da Ré é ilegal e inconstitucional e, vale dizer, o

reconhecimento de sua ilegalidade não traz nenhum prejuízo à Administração
Tributária, na medida em que o lançamento já efetuado resguarda plenamente
seus direitos.

Pelas razões expostas, requer o Autor seja reconhecida a ilegalidade e

inconstitucionalidade do lançamento nesse ponto, com o consequente
cancelamento da recomposição da base negativa de CSL do Autor efetuada
pelo Fisco em razão da autuação controlada no Processo Administrativo nº
16327.721108/2014-09.

IV – DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA

CUMULADA COM MULTA DE OFÍCIO (DUPLA PENALIZAÇÃO SOBRE O
MESMO FATO)

A procedência das razões expostas nos tópicos anteriores determinarão, por

decorrência, a insubsistência da multa de ofício e da multa isolada aplicada, o
que ora se expressamente requer, uma vez que deixando de existir a suposta
infração à legislação tributária, não haverá mais lançamento de ofício apto a
gerar a incidência das multas previstas no art. 44, I e §1º, I e IV da Lei nº
9.430/96.

Não obstante, independentemente da improcedência da acusação fiscal,

cumpre observar que também se discutia no PA 16327.721120/2015-96 a
impossibilidade da aplicação da multa isolada cumulada a multa de ofício,
mantida pela DRJ sob o argumento de que tais penalidades incidem sobre
hipóteses de incidência distintas. (doc. 2 e doc. 5).

Nesse ponto, vale reforçar que a DRJ reconheceu que a autoridade fiscal, ao
aplicar a multa isolada no processo administrativo ora discutido (PA
16327.721120/2015-96), não efetuou a compensação legal, nas estimativas
de CSL de maio e junho de 2010, da base negativa daquela contribuição (art.
16 da Lei 9.065/95).

Por tal razão, a DRJ cancelou parcialmente o lançamento e manteve, do valor

autuado a título de multa isolada, o montante original de R$$ 356.096,96,
discutido nessa ação.

Todavia, deve-se afastar a exigência remanescente da multa isolada em

discussão, pelos motivos abaixo expostos.

O art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96 prevê que, nas hipóteses em que é
constatada a falta ou insuficiência de IRPJ e CSL na apuração ocorrida em 31
de dezembro de cada ano, ocorre a constituição de um crédito tributário com
a imposição da multa de ofício de 75% com a finalidade de penalizar o
contribuinte pela falta ou insuficiência de tributos recolhidos aos cofres
públicos.

Por outro lado, nas situações em que se constata a falta ou insuficiência de

recolhimentos das estimativas mensais dos referidos tributos, o art. 44, II, “b”,
da Lei 9.430/96, prevê que será aplicada multa isolada de 50% sobre o valor
do pagamento mensal que não houver sido recolhido na data estipulada,
mesmo que ao final do ano-calendário seja constatado prejuízo fiscal de IRPJ
ou base de cálculo negativa da CSL.

Abaixo segue transcrito referido art. 44 da Lei nº 9.430/96, in verbis:

“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes

multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de
falta de declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar
de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de
pessoa jurídica.”

Nesse breve contexto, verifica-se que, a multa isolada incide sobre o valor da
estimativa mensal não recolhida, enquanto que a multa de ofício incide sobre
o total dos rendimento não recolhidos pelo contribuinte, que por sua vez já
alberga os valores das referidas estimativas.
Assim, verifica-se, na hipótese em que seja aplicada a multa de ofício à falta
de recolhimento do tributo apurado em lançamento, a ausência de anterior
recolhimento mensal, por estimativa, da CSL (ou, hipoteticamente, do IRPJ),
não deve ocasionar a aplicação cumulativa da multa isolada, de modo
a se evitar a dupla penalização sobre a mesma base de incidência.
Outro não poderia ser o entendimento em face do princípio da consumação,
tão caro do Direito Penal, pelo qual a penalidade aplicável à infração mais
grave absorve a penalidade imposta a eventual infração que antecedeu
aquela e por ela é englobada.
No caso, o recolhimento mensal, por estimativa, supostamente menos que o
devido seria infração prévia e indubitavelmente absorvida pela falta de
pagamento do tributo lançado.
Dessa forma, é incabível falar-se em consumação em sede de penalidade
tributária, vez que se trata de princípio que emana por todo o ordenamento
jurídico, seja na esfera penal, seja na esfera tributária. Com efeito, o
ordenamento jurídico repudia qualquer possibilidade de aplicar dupla
penalidade sobre a mesma base fática.
Para, além disso, é preciso observar que negar a aplicabilidade do princípio da
consumação em âmbito tributário seria admitir sanções desproporcionais, com
caráter confiscatório, o que é expressamente vedado pelo art. 150, inciso IV,
da CF.
Portanto, sendo única a hipótese de incidência, precisamente a suposta falta
de pagamento do tributo lançado, a aplicação da multa de ofício,
cumulativamente com a multa isolada, implica claramente em uma dupla
penalização do mesmo fato, constituindo-se assim um indevido bis in idem,
vedado no ordenamento pátrio.
Assim, em que pese a tentativa da Autoridade Fiscal e da DRJ de
demonstrarem que a multa isolada e a de ofício possuem bases de cálculo e
fatos geradores diversos, é importante destacar que a aplicação da multa de
ofício pela suposta falta de pagamento de tributo ao final do ano-calendário,
pelo citado princípio pela suposta falta de pagamento de tributo ao final do
ano -calendário, pelo citado princípio da consumação, já alberga a punição
pela falta ou insuficiência de recolhimentos das estimativas mensais de CSL
(ou de IRPJ, se o caso).
Justamente, por isso, o descabimento da aplicação cumulativa das multas de
ofício e isolada ora combatida é amplamente amparado pela vasta
jurisprudência atual do C. Superior Tribunal de Justiça, conforme pode ser
observado nas ementas abaixo colacionadas:

“TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI

9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA
CONCOMITANTE IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES.
1. A segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de
aplicação concomitante das multas isoladas e de ofício previstas nos incisos I
e II do art. 44 da Lei 9.430/1996. 2. Agravo Regimental não provido.”
(Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.576.289 (2015/0325937-8);
Ministro Relator SR. Herman Benjamin; STJ Disponibilizado no DOU em
27.05.2016) (g.n.)

“TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96

(REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTE.
1. A segunda Turma desta Corte, quando do julgamento do RESP nº
1.496.354/PR, de relatoria do Ministro Humberto Martins, DJe 24.3.2015,
adotou entendimento no sentido de que a multa do inciso II do art. 44 ad Lei
nº 9.430/96 somente poderá ser aplicada quando não for possível a aplicação
da multa do inciso I do referido dispositivo.
2. Na ocasião, aplicou-se a lógica do princípio penal da consunção, em que a
infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou
subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa
isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao
final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada.
Cobra-se apenas a multa de ofício pela falta de recolhimento de tributo. 3.
Agravo regimental não provido”.
(Agravo Regimental no Recurso Especial nº. 1.499.389 (2014/0309525-3);
Ministro relator Sr. Mauro Campbell Marques; STJ; Disponibilizado no DOU em
28.09.2015) (g.n.)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE
OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07).
EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO.” 1. Recurso especial
em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II
do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo.
2. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula
284 do Supremo Tribunal Federal. 3. a multa de ofício do inciso I do art. 44 da
Lei n. 9.430/96 aplica-se aos casos de “totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata”. 4. A multa na forma do inciso II é
cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: “a) na forma do
art. 8º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser
efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração
de ajuste, no caso de pessoa física; (incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b)
na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica. (Incluída pela Lei n. 11.488, de 2007)”. As multas limitam-se aos
casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total
do tributo devido.
6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de
ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade.
Princípio da consunção. Recurso especial Improvido.
(Recurso Especial nº. 1.496.354 (2014/0296729-7); Ministro relator Sr.
Hurmberto Martins; STJ Disponibilizado no DOU em 24.03.2015 – g.n.)

Cite-se ainda, trecho da decisão monocrática proferida pela Min. Regina

Helena Costa, no RESP nº. 1.583.275, que confirma entendimento da
impossibilidade de exigência concomitante da multa de ofício e da multa
isolada, sendo esta absorvida por aquela, em detrimento ao princípio da
consunção, uma vez que a infração mais grave absorve a menor:

“No caso, verifico que o acórdão recorrido está em sintonia com a orientação
da jurisprudência desta Corte segundo a qual a multa de ofício, (art. 44, I, da
Lei n. 9.430/96) aplica-se aos casos de totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata e as multa isoladas limitam-se aos
casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total
do tributo devido, sendo esta absorvida por aquela, em atendimento ao
princípio da consunção.”

Tal posicionamento, inclusive, é adotado atualmente pelo Tribunal Regional

Federal da 3ª Região, conforme a ementa transcrita abaixo:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA. IRPJ. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA DE

OFÍCIO E ISOLADA DO CONTRIBUINTE. FALTA DE RECOLHIMENTO, AINDA QUE
APURADO PREJUÍZO AO FINAL DO PERÍODO. APLICABILIDADE DE MULTA
ISOLADA. CUMULAÇÃO COM MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
ENTENDIMENTO RECENTE DO STJ. PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO. DEDUÇÃO DO
VALOR DE CSLL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. In casu,
insurge-se a apelante contra a incidência da multa isolada pela falta de
recolhimento do Imposto de Renda mensal por estimativa nos meses de
setembro de 2000 e fevereiro de 2002. 2. Aduz, para tanto, que tal penalidade
somente é devida se durante o próprio exercício for verificada a ausência do
recolhimento mensa, pois, após o encerramento do período o que se tributa é
apenas o acréscimo e, no caso em questão, diante da apuração de prejuízo,
não há que se falar na aplicação da multa isolada. 3. Não há dúvida no
tocante à incidência da multa isolada, nos termos do inciso IV, §1º, da Lei nº
9.430/96, pois clara a interpretação que deve ser dada ao dispositivo, qual
seja, ainda que o contribuinte apure prejuízo fiscal no ano-calendário
correspondente, deverá recolher o imposto mensalmente, por estimativa. 4.
Isto porque, o que se pretende com a referida sanção é, justamente, reprimir o
descumprimento da regra do pagamento mensal antecipado por estimativa, q
que o contribuinte se obrigou por opção durante todo o período. 5. Em
recente julgado, a Segunda turma do Superior Tribunal de Justiça
esposou entendimento de que a infração que se pretende repreender
com a exigência da multa isolada, qual seja, ausência de
recolhimento mensal do IRPJ por estimativa, é completamente
abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano
calendário, o recolhimento a menor do tributo, e que dê azo, assim à
cobrança da multa de forma conjunta. (Resp 1496354/PR, Ministro
Rel. Humberto Martins, i. 17/0315, DJE 24/03/15). 6. Considerando
que no caso em apreço, o Fisco também aplico a multa pela
insuficiência do recolhimento do Imposto de renda devido no ano-
calendário de 2000, essa absorve a isolada, de modo que resta à autora
o direito à restituição ou à compensação do montante de R$ 210.007,21,
recolhido a este título, de acordo com Darf de fl. 63, corrigido pela taxa Selic
desde o recolhimento indevido, vedada a acumulação de qualquer outro
índice. 7. Trata-se de opção do contribuinte receber seus créditos, declarados
por decisão judicial, via compensação ou via precatória/requisição de pequeno
valor, vez que constituem modalidades executivas postas à disposição da
parte que obteve a declaração do indébito, consoante entendimento do STJ. 8.
Por outro lado, resta divergência acerca da dedução da CSLL, no percentual de
9%, sobre a receita registrada a maior, conforme cálculo elaborado pelo perito
judicial, quesito impugnado pelo assistente da união Federal e não acolhido
pelo r. juízo a quo. 9. O auto de Infração impugnado (fls. 54/62) foi lavrado
devido à insuficiência do recolhimento do Imposto de Renda no ano de 2000,
nada sendo exigido a título de CSLL, razão pela qual não se deve incluir o
percentual da contribuição para a apuração do Imposto de Renda incidenten
sobre a receita financeira glosada. 10. Em razão da sucumbência mínima da
parte autora, condenação da União Federal em honorários advocatícios
fixados em 10% sobre o valor da causa, limitado ao montante de R$
20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do art. 20, §4º, do CPC, e consoante
entendimento desta E. sexta Turma. 11. Apelação parcialmente provida.
(TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª. REGIÃO – APELREEX –
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 2083077 – PROCESSO Nº
00053595720104036111 – RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL
CONSUELO YOSHIDA – DJ 18/02/2016 – g.n.)

Assim, diante do posicionamento jurisprudencial consolidado do E> Tribunal

Regional Federal da 3ª Região e do C. Superior Tribunal de Justiça, não há que
se falar em aplicação concomitante da multa isolada por falta de recolhimento
de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de
pagamento de tributo apurado, tendo em vista tal fato constituir uma única
hipótese de incidência da infração, devendo a cobrança da multa isolada ser,
de plano, afastada.
Ressalta-se, ainda, que, consoante se extrai dos arts. 108, IV, e 112, ambos do
CTN, as penalidades tributárias devem ser interpretadas com equidade e, em
caso de dúvida, a favor do contribuinte, conforme abaixo transcrito:

“Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para

aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
IV - a eqüidade.
§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não
previsto em lei.
§ 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento
de tributo devido.”

“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida
quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou
extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”

Ou seja, verificada a situação de dúvida, a interpretação da lei acerca da

penalidade tributária deve ocorrer da forma mais favorável ao contribuinte, tal
como preceitua o art. 112 do CTN.
Diante de todos os argumentos apresentados, conclui-se, com clareza, que a
multa isolada ainda pretendida pela Ré formalizada no Processo
Administrativo nº 16327.721202/2015-96, se mostra indevida devendo ser
afastada por este d. juízo, por se tratar de dupla penalização sobre o mesmo
fato, vez que os lançamentos já contemplavam a multa de ofício.

V – DA TUTELA DE URGÊNCIA

No caso, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo se justifica

pelo fato de que o valor exigido pela Ré (doc. 06), por meio do auto de
infração lavrado em face do Autor, poderá ser inscrito em dívida ativa, que
será seguida de ajuizamento de execução fiscal, com os acréscimos
decorrentes (20%), situação esta que lhe causará diversos prejuízos até que
se tenha decisão final na lide.
A atual codificação processual prevê mecanismos de cognição sumária para a
proteção do direito verossímil, diante da natural demora para obtenção da
tutela definitiva na ação, desde que presentes os requisitos legais para a
concessão da tutela provisória nos termos do artigo 300 do CPC:
(…)
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando
houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

O perigo de dano ou risco ao resulta útil se revela, ainda, pois caso o Autor se curve ao
ilegal e inconstitucional entendimento da Ré, será desfalcado de valores evidentemente
indevidos pois, como demonstrado, a autuação combatida, em grande parte, sequer
deveria ter dado ensejo ao lançamento de valores tributáveis (deveria, quanto ao item II
da inicial, ter ocorrido apenas a redução da base negativa da CSL auferida pelo Autor em
2010).
Caso não efetue o pagamento, o Autor sofrerá a cobrança imediata da CSL sobre
valores que sequer seriam tributáveis, com acréscimo de multa de ofício e juros de mora,
o que ocasionará, ainda, a inscrição de seus nomes no CADIN e impedirá, de forma
injusta, a expedição de certidão de regularidade fiscal, o que, a menos que seja deferida
a tutela, só poderia ser evitado com o pagamento das exações questionadas.
E, feito o pagamento, a procedência da presente ação restará ineficaz, ainda que ao final
reconhecida, porque então só restará ao Autor como alternativa a repetição do indébito,
com frustração ao princípio da utilidade do processo.
Já a probabilidade do direito encontra-se presente diante da plausibilidade das
alegações expendidas tanto pela incontroversa inexistência no ano de 2010 de
dispositivo legal prevendo restrições à dedutibilidade do ágio do Autor na base de cálculo
da CSL em 2010 (item II) quanto à evidente incorreção do lançamento (item III).
Evidencia-se também a probabilidade do direito alegado quanto ao último tópico da
presente ação (item IV), na medida em que a pretensão do Autor, neste ponto, busca
afastar a exigência concomitante da multa isolada com a de ofício, ilegal e
inconstitucional na visão do C. STJ e do E> TRF da 3ª Região.
Portanto, necessária a tutela cautelar de urgência para suspender a exigibilidade do
crédito tributário até o provimento final da causa, já que é medida imprescindível para
resguardar o direito do contribuinte de não ter seu patrimônio diminuído em vista de
tributação indevida até que esse ilustre Magistrado profira sentença meritória.
Inclusive, verifica-se o débito ora discutido encontra-se no status “DEVEDOR” no extrato
emitido pela Receita Federal do Brasil (doc. 9), que impacta diretamente no direito à
emissão de Certidão de Regularidade Fiscal, bem como na realização de negócios
atrelados ao seu objeto social.
Assim, necessária a concessão de tutela provisória de natureza cautelar para suspender
a exigibilidade do crédito tributário em discussão, nos termos do artigo 151, inciso V, do
CTN, a fim de resguardar a utilidade prática da tutela final, impedindo a injusta oneração
do patrimônio da Autora diante de tributação evidentemente ilegal.
E não há perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão já que na hipótese de
improcedência do pedido inicial o débito poderá ser imediatamente exigido pela Ré.
Com efeito, presentes os requisitos do artigo 300 do CPC, o Autor requer que seja
deferida liminarmente a tutela provisória cautelar, para assegurar a suspensão de
exigibilidade do crédito tributário relacionado ao PA 16327.721120/2015-96, nos termos
do artigo 151, inciso V, do CTN até o provimento final da causa.

VI – DO PEDIDO

Diante do exposto, requer o Autor:

a) demonstrado os requisitos do artigo 300 do CPC, cumulado com o inciso V,

do artigo 151 do CTN, a concessão da tutela de urgência, para que seja
determinada a suspensão da exigibilidade do débito mantido e cobrado no
Processo Administrativo nº 16327.721120/2015-96, nos termos acima
expostos, oficiando-se a Procuradoria da Fazenda Nacional para que se
abstenha de inscrever o crédito tributário em dívida ativa, bem como
possibilitando a renovação CPD-EN, nos termos do art. 206 do CTN;
b) a procedência da ação para anular definitivamente o crédito tributário
mantido no Processo Administrativo nº 16327.721120/2015-96, uma vez que
não existia qualquer determinação legal para a adição das despesas com
amortização de ágio na base de cálculo da CSL do Autor em 2010 e, também,
porque a multa isolada, prevista no art. 44, inciso II, “b”, da Lei nº 9.430/96,
caracteriza dupla penalização sobre o mesmo fato, vez que o lançamento já
contemplava a multa de ofício;
c) e para que seja determinado, definitivamente, o canelamento da
recomposição da base negativa de CSL do Autor efetuada pelo Fisco em razão
a autuação controlada no Processo Administrativo nº 16327.721108/2014-09,
pelas razões já expostas.
d) a citação da União Federal, na pessoa de seu representante legal, para que
apresente resposta aos termos da presente ação;
Requer, ainda, seja condenada a Ré ao pagamento das custas e dos
honorários advocatícios, nos termos o artigo 85, §2º e §3 º, do CPC, além de
demais cominações de direito.
Protesta o Autor pela produção de todos os meios prova em direito admitidos,
principalmente prova pericial contábil.
Os subscritores da presente declaram a autenticidade das cópias juntadas aos
autos para a comprovação do alegado, responsabilizando-se pessoalmente
por esta declaração, atribuindo-se à causa, para todos os efeitos, o valor de
R$ 19.803.541,80, montante atualizado da cobrança relativa ao montante
mantido no Processo Administrativo nº 16327.721120/2015-96 (doc. 6), anexo
à inicial.
Por fim, o Autor anexa à presente demanda a comprovação de recolhimento
das custas judiciais para ajuizamento da ação anulatória em referência (doc.
10).
Termos em que,
Pede deferimento.
…..

16. TESE JURÍDICA: DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO

FISCAL DE ÁGIO PAGA NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP

[Qualificação da parte autora], vem, respeitosamente à presença de V.Exa.,

com fulcro no art. 38 da Lei nº 6.830/80 e nos artigos 300 e 319 e seguintes
do CPC (Lei º 13.105/2015), ajuizar a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

com pedido de tutela provisória de urgência

em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), pelos motivos de fato e de

direito a seguir expostos:

I. O OBJETO DA PRESENTE DEMANDA

1. A Autora esclarece que a presente Ação Anulatória busca obter (i) a
antecipação da tutela de urgência para autorizar que a exigência fiscal seja
garantida mediante seguro-garantia e, ao final, (ii) o cancelamento em
definitivo dos débitos de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (“IRPJ”)
e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSL”), relacionados a
despesas decorrentes da amortização fiscal de ágio levadas a efeito pela
Autora nos períodos de 2008 a 2011, que restaram mantidos no Processo
Administrativo nº 16561-720.053/2013-58.
2. Os principais pontos de controvérsia abordados nesta Ação Anulatória
decorrem das regras estabelecidas para a amortização fiscal de ágio gerado
na aquisição de participação societária, conforme previsto no artigo 20 do
Decreto-lei 1.598, de 26.12.1977 (“Decreto-lei 1.598/77”), artigos 384, 385 e
386 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (“RIR/99”), e artigos 7º e
8º da Lei 9.532 de 10.12.1997 (“Lei 9.532/97”).
3. Por fim, também serão abordados nessa ação a ilegalidade (i) da aplicação
da multa de ofício de 75% prevista no inciso I do artigo 44 da Lei 9.430, de
27.12.1996 (“Lei 9.430/96”); (ii) da aplicação da multa isolada prevista no
inciso II do artigo 44 da Lei 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei
11.488, de 15.6.2007 (“Lei 11.488/07”) e (iii) da incidência de juros de mora
sobre a multa de ofício, conforme artigo 13 da Lei nº 9.065, de 20.6.1995 (“Lei
9.065/95”); artigo 84 da Lei nº 8.981, de 20.1.1995 (“Lei 8.981/95”); artigo 61
da Lei 9.430/96; e artigo 161 do Código Tributário Nacional (“CTN”).
II. OS FATOS

4. No início de 2007, a empresa do Grupo Carrefour denominada Korcula

Participações Ltda. (“Korcula”) adquiriu as ações da Autora (Atacadão), com o
pagamento de ágio. O ágio assim reconhecido correspondeu à diferença entre
(i) o preço pago para a compra das ações da Autora e (ii) o valor de
patrimônio líquido da Autora no momento da aquisição.
5. No início de 2008, a empresa Korcula foi incorporada pela Autora1[1]. Como
consequência, a amortização do ágio incorrido quando da realização de sua
aquisição passou a ser deduzida da base de cálculo do IRPJ e da CSL, nos
exatos termos previstos pelos artigos 7o e 8o da Lei 9.532/97.
6. A aquisição das ações da Autora e a posterior incorporação da Korcula
atendeu à integralidade dos requisitos previstos nas legislações comercial e
fiscal para a dedutibilidade das despesas decorrentes da amortização fiscal do
ágio. Por esse motivo, os débitos de IRPJ e CSL exigidos nos autos do Processo
Administrativo nº 16561-720.053/2013-58 devem ser integralmente
cancelados.
(A) O contexto da aquisição das ações da Autora
7. O Grupo Carrefour é um dos mais tradicionais grupos varejistas do mundo.
Com presença no Brasil desde a década de 50, o Grupo Carrefour atuava no
segmento varejista, sem presença significativa no setor atacadista.
8. Em 2007, em função do crescimento do mercado nacional, a Korcula
(sociedade do Grupo Carrefour) adquiriu a sociedade denominada Atacadão
Comércio Atacadista Ltda. (Autora) – referência nacional no segmento
atacadista.
9. À época dos fatos, o Atacadão era detido por dois grupos familiares
brasileiros (Família Lima e Família Schmeil) e também pela pessoa física do
investidor Farid Curi, de forma que não havia qualquer relação jurídica,
econômica ou societária entre a Korcula e os sócios vendedores do Atacadão.
10. Além disso, vale destacar que o preço de aquisição das ações do Atacadão
pela Korcula foi pago em dinheiro, integralmente para os sócios vendedores,
nos termos do Contrato de Compra e Venda de Ações assinado entre as partes
(doc. nº 4)
11. A operação também foi analisada e aprovada pelo Conselho Administrativo
de Defesa Econômica (“CADE”) (doc. nº 5) e todos os documentos societários
que embasam esse tipo de operação foram devidamente registrados perante
a Junta Comercial do Estado de São Paulo (“JUCESP”).
12. Portanto, o presente caso deve ser analisado por esse I. Juízo no contexto
de uma operação legítima de compra e venda de participação societária pela
Korcula, realizada (i) entre partes totalmente independentes; (ii) com
pagamento de preço em dinheiro aos vendedores; (iii) mediante análise e
aprovação sem ressalvas dos órgãos competentes (CADE e JUCESP); e (iv)
baseada em contratos e instrumentos societários válidos e jamais
questionados pelas autoridades fiscais ou de qualquer outra natureza.
13. Deve ser ressaltado que não há no presente caso a acusação de que a
operação teria sido realizada mediante fraude2[2], dolo ou simulação, e
tampouco houve a desconsideração da personalidade da empresa Korcula. No
entanto, muito embora o Fisco Federal tenha aceito a legitimidade da
operação do ponto comercial e civil, entendeu por bem “negar os efeitos
fiscais pretendidos pelo grupo pela simples razão de que as regras tributárias
aplicáveis não foram satisfeitas” (vide página 28 do Acórdão nº 91.0122-27,
proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais – “Acórdão/CSRF”, fls.
18.064 do respectivo Processo Administrativo).
14. Como será demonstrado em detalhes, mesmo tendo o Fisco Federal
reconhecido a existência da sociedade Korcula e a prática de atividades
efetivas por essa companhia (i.e. compra e venda de participação societária,
tomada de empréstimo, incorporação de pessoas jurídicas), sem
desconsiderar sua personalidade jurídica ou lhe imputar a realização de
qualquer ato simulado, optou por simplesmente negar os efeitos fiscais
expressamente previstos nos artigos 7o e 8o da Lei 9.532/97. Tal pretensão,
todavia, vai de encontro à legislação tributária aplicável aos fatos e deverá ser
afastada por esse I. Juízo.
(B) A estrutura de aquisição da Autora pela Korcula
(B.1) A aquisição das ações da Autora
15. Em 20.4.2007, foi assinado o “Contrato de Venda e Compra de Quotas do
Atacadão” (doc. nº 4 acima) entre a Korcula (na qualidade de compradora) e
pessoas físicas pertencentes à Família Lima e à Família Schmeil, além do Sr.
Farid Curi (na qualidade de Vendedores).
16. Nos termos do contrato, o preço de aquisição foi de R$ 2.233.440.000,00
(dois bilhões, duzentos e trinta e três milhões, quatrocentos e quarenta mil
reais). No momento anterior à compra, a estrutura societária de compradores
e vendedores era a seguinte:
17. Como se pode notar, as ações do Atacadão (ora Autora) eram detidas
pelas Famílias Lima e Schmeil (78%) a partir de duas sociedades holdings
(denominadas Primart II e Loly II). A participação societária remanescente
(22%) era detida diretamente pela pessoa física do Sr. Farid Curi. Já a Korcula
era detida pela Brepa Participações Ltda. (“Brepa” - sociedade holding do
Grupo Carrefour) e pela sociedade Carrefour Comércio e Indústria Ltda.
(“Carrefour”).
18. Nesse sentido, vale mencionar que à época dos fatos, a Korcula não
possuía a totalidade dos recursos financeiros necessários para a aquisição do
investimento na Autora, sendo necessário o financiamento de parcela
relevante do preço de aquisição por meio de empréstimo. Por esse motivo, a
captação dos recursos necessários à compra foi feita em duas etapas,
realizadas em 30.4.2007:
 Primeira etapa: a Brepa (sociedade holding do Grupo Carrefour no
Brasil) aumentou o capital social da Korcula no valor de R$ 1.137.810.798,00
(doc. nº 6).
 Segunda etapa: a Korcula contraiu empréstimo do exterior, concedido
por uma sociedade holandesa denominada Carrefour B.V., no valor de R$
1.095.629.201,83 (doc. nº 7). Este empréstimo de curto prazo foi
posteriormente substituído por um empréstimo de longo prazo com o Banco
BNP Paribas de Paris.
19. Assim, após a obtenção dos recursos necessários, a Korcula adquiriu 100%
de participação societária na Autora (Atacadão), da seguinte forma: (A)
aquisição indireta das ações da Autora, mediante compra das cotas das duas
sociedades holdings detidas pelas Famílias Lima e Schmeil (Primart II e Loly II)
e (B) aquisição direta das ações da Autora, mediante compra das cotas
detidas diretamente pelo Sr. Farid. Em ambas as aquisições, houve o efetivo
pagamento de preço aos vendedores, no montante total de R$
2.233.440.000,00 (doc. nº 8).
20. Importante destacar também que o Imposto de Renda sobre o ganho de
capital auferido pelas pessoas físicas vendedoras, tanto das sociedades
holdings (Primar II e Loly II) como das quotas do Atacadão, foi devidamente
recolhido aos cofres públicos.
21. Assim, após a compra das ações do Atacadão (i.e. a Autora), a estrutura
societária das empresas passou a ser representada da seguinte maneira:
22. Nesse momento, as normas contábeis e a legislação fiscal (artigos 7º e 8º
da Lei nº 9.249/95) obrigavam que a pessoa jurídica adquirente de
determinada participação societária segregasse o custo do investimento
(preço pago para aquisição) em duas contas contábeis distintas: (i) o valor de
patrimônio líquido da sociedade adquirida; e (ii) ágio pago pela aquisição das
ações da sociedade adquirida.
23. Assim, em estrita observância à legislação fiscal, a Korcula segregou o
custo do investimento adquirido e registrou um ágio no valor de R$
1.780.738.273,26 (diferença entre o preço de R$ R$ 2.233.440.000,00 pago
na aquisição e o valor de patrimônio líquido do Atacadão na data da aquisição,
no valor de R$ 452.701.726,74). O ágio foi integralmente fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura da participação societária adquirida,
conforme determinado pelo Laudo de Avaliação EconômicoFinanceira
elaborado pela KPMG (doc. nº 9), empresa independente e notoriamente
especializada nesse tipo de avaliação.
24. O valor efetivo do ágio apurado na aquisição efetuada pela Korcula foi de
R$ 1.702.116.571,36, após os ajustes decorrentes de compromissos
existentes na Requerente antes da data de fechamento e de responsabilidade
dos vendedores.
25. Dando continuidade à estrutura de aquisição da Autora, como a Korcula
não tinha interesse em manter as sociedades holdings Primart II e Loly II,
essas sociedades foram incorporadas ao seu patrimônio. Essas incorporações
foram realizadas ao final do ano de 2007. Como resultado, a Korcula passou a
deter 100% das ações da Autora (doc. nº 10). A estrutura passou a ser
representada da seguinte maneira:
26. Por fim, em 30.1.2008, a Korcula foi incorporada pelo Atacadão (Autora):
27. Como consequência da incorporação da Korcula pelo Atacadão, a Autora
(1) passou a registrar a dívida decorrente do empréstimo contraído junto ao
Banco BNP Paribas pela Korcula, em função da incorporação dessa sociedade
ao seu patrimônio (sucessão de direitos e obrigações) e (2) passou a registrar
o ágio até então reconhecido pela sociedade Korcula, que passou a ser
amortizável para fins fiscais nos termos dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97.

28. Dessa forma, após a incorporação da empresa denominada Korcula, todo o

patrimônio dessa sociedade -- incluindo a dívida contraída para aquisição das
ações da Autora (Atacadão) -- foi sucedido pelo Atacadão (Autora).
29. Além disso, nos termos previstos pelos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97, o
ágio reconhecido pela Korcula quando da aquisição da participação societária
do Atacadão passou a ser amortizado tributariamente pela Autora e deduzido
da base de cálculo do IRPJ e CSL.
(B.2) As características da operação
30. Considerando os fatos acima detalhados, fica claro que os presentes fatos
envolvem uma operação legítima e que possui as seguintes principais
características:
 Partes Independentes: trata-se de uma compra e venda entre partes
independentes, feita em parâmetros de mercado e suportada por toda a
documentação exigida em Lei.
 Transparência e conformidade com a legislação: todas as operações
societárias, negócios jurídicos e pagamentos foram registrados nos
documentos societários, livros contábeis e fiscais das empresas envolvidas,
com absoluta transparência e em estrita observância aos requisitos das
legislações civil, comercial e tributária.

 Utilização de Sociedade Holding no Brasil: a compra foi efetuada por uma

sociedade holding regularmente constituída no Brasil (Korcula). A constituição
da sociedade holding era necessária em razão dos seguintes objetivos: (i)
manter os negócios de varejo (Carrefour) e atacado (Atacadão) segregados no
Brasil (estrutura que se mantém até os dias de hoje); e (ii) transferir a dívida
contraída para a aquisição para a própria sociedade operacional adquirida
(Autora), através da futura incorporação da Korcula.

 Amortização Fiscal de Ágio: como o preço pago pela Korcula foi superior ao
valor patrimonial do Atacadão, a aquisição pela Korcula implicou o
reconhecimento de um ágio na sociedade adquirente (Korcula). Este ágio: (i)
foi fundamentado na expectativa de rentabilidade da Autora, respaldado por
laudo de avaliação elaborado por perito independente; e (ii) passou a ser
legalmente amortizado e deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSL após a
incorporação da Korcula na Autora.

31. Assim, para permitir uma melhor compreensão dos fatos analisados, a
Autora também faz acostar aos autos todos os documentos necessários para a
análise e compreensão da estrutura de aquisição do Atacadão pelo Grupo
Carrefour3[3], quais sejam:
 Documentos de constituição da sociedade Korcula;

 Contrato de Venda e Compra de Quotas do Atacadão, firmado entre

vendedores e compradores;
 Comprovantes de pagamento do preço de aquisição;

 Ata de aumento de capital da Korcula pela Brepa;

 Contrato de Empréstimo firmado entre Korcula e Carrefour B.V.;

 Contrato de Empréstimo firmado entre Korcula e banco BNP Paribas;

 Contratos de câmbio e registos de operações financeiras firmados junto ao

Banco Central do Brasil – BACEN;

 Documentos societários relacionados à aquisição do Atacadão pela Korcula;

 Documentos contábeis e balanços que demonstram o valor patrimonial das

sociedades adquiridas;

 DARFs que comprovam o recolhimento do ganho de capital pelos

vendedores;

 Laudo de Avaliação Econômica e Financeira elaborado pela KPMG para fins

da aquisição do Atacadão pela Korcula; e

 Ato de Concentração no 08012.006940/2007-60 do CADE, que aprovou a

operação.

(C) A origem do débito e o processo administrativo

32. Em 11.6.2013, a Receita Federal do Brasil (“RFB”) lavrou Auto de Infração
que foi objeto do Processo Administrativo Fiscal nº 16561720.053/2013-58
(doc. nº 11).
33. No entendimento da Fiscalização, ao que interessa ao presente Processo
Judicial: (A) a Autora não poderia ter deduzido as despesas decorrentes da
amortização do ágio; (B) a Autora não poderia deduzir as despesas financeiras
decorrentes do empréstimo obtido pela Korcula para financiar a aquisição das
quotas do Atacadão; (C) a Autora não poderia ter deduzido despesas
relacionadas ao pagamento de juros sobre o capital próprio (“JCP”) aos seus
acionistas, (D) deveria ser aplicada multa de ofício de 150% sobre o valor dos
tributos não pagos, presumindo a ocorrência de simulação4[4]; (E) deveria ser
aplicada a multa isolada prevista no artigo 44 da Lei 9.430/96, com as
alterações promovidas pela Lei 11.488/07, em razão da ausência de
recolhimentos mensais; e (F) deveria incidir juros de mora sobre os valores
lançados pela Fiscalização a título de multa de ofício.
34. Inconformada com a exigência fiscal, a Autora apresentou sua defesa e
recursos cabíveis no processo administrativo (doc. nº 11 acima). Ao final do
processo5[5], restou mantida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais
(“CSRF”), - que é a última instância administrativa do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais (“CARF”) - por voto de qualidade do I. Conselheiro
Presidente e representante das autoridades fiscais, a autuação fiscal de IRPJ e
CSL em relação ao item “A” acima (amortização de ágio), bem como a
aplicação da multa de ofício reduzida de 150% para 75% (item “D”, acima) e
da taxa de juros sobre a multa de ofício (item “F”, acima). Por maioria de
votos, foi mantida a multa isolada sobre as supostas estimativas mensais não
recolhidas pela Autora (item “E”, acima). A exigência contra a dedução dos
juros decorrentes do empréstimo contraído pela Korcula (item “B”, acima) foi
cancelada. A exigência referente aos juros sobre o capital próprio (item “C”,
acima) é objeto de outra Ação de Anulatória de Débito Fiscal.
35. Nos termos da decisão final proferida pela Câmara Superior, restou:
(i) reconhecido que não havia qualquer dolo, fraude ou simulação nas
operações societárias realizadas pelo grupo, tendo sido reduzida a multa
majorada de 150% para a multa de ofício regular de 75%;
(ii) reconhecida a legitimidade da aquisição e incorporação da sociedade
Korcula pela Autora, que lhe sucedeu na obrigação de quitar a dívida
(empréstimo) contraída pela Korcula e, consequentemente, aceitar a dedução
das despesas financeiras incorridas pelo Atacadão (i.e. Autora);
(iii) reconhecida a legitimidade da aquisição e incorporação da Korcula para
fins societários e civis, sendo rejeitados apenas os efeitos fiscais resultantes
dessa operação (i.e. amortização fiscal do ágio pela Autora após a aquisição
da Korcula);
(iv) mantida a cobrança da multa isolada de 50% em adição à multa de ofício
de 75% mencionada no item (i) acima; e
(v) mantida a cobrança dos juros de mora sobre a multa de ofício imposta pela
D. Fiscalização.
36. Conforme será visto a seguir, a decisão final do Processo Administrativo
acima mencionado incorre em grave ilegalidade e contradição lógica e
jurídica, uma vez que reconheceu:
(i) a legalidade e validade da empresa Korcula para realizar as operações que
realizou (i.e. tomada de empréstimos, aquisição das quotas do Atacadão,
quitação de dívidas; incorporação de outras pessoas jurídicas, etc.);
(ii) a legalidade da própria operação de incorporação da Korcula pelo Atacadão
(Autora) para assegurar a transferência da dívida junto ao Banco BNP Paribas
e a posterior dedução das despesas financeiras decorrentes de tais
empréstimos pela Autora; e
(iii) a inexistência de qualquer defeito dos atos jurídicos praticados, sem
qualquer alegação de que teria havido atos simulados, em abuso de direito,
em abuso de forma ou em fraude à lei;
37. Mas, apesar dessas conclusões:
(iv) negou apenas os efeitos fiscais exclusivamente em relação à dedução da
amortização tributária do ágio regularmente pago pela Korcula, após sua
incorporação pelo Atacadão (Autora).
38. Justamente por esse motivo, a Autora propõe a presente Ação Anulatória,
para que seja desconstituída a exigência fiscal consubstanciada no Auto de
Infração aperfeiçoado no Processo Administrativo Fiscal nº 16561-
720.053/2013-58.

III. O DIREITO: OS MOTIVOS PARA O CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA

FISCAL
(A) O direito à dedutibilidade das despesas de amortização fiscal de
ágio pago na aquisição da Autora
39. A Korcula adquiriu 100% de participação societária no Atacadão (Autora),
em operação legítima, realizada entre partes independentes e com efetivo
pagamento do preço de aquisição em caixa.
40. Nos termos da legislação vigente, a Korcula estava obrigada a segregar o
custo de aquisição (preço pago) em (i) valor de patrimônio líquido e (ii) ágio
na aquisição de investimento. O ágio registrado pela Korcula estava
fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Autora e foi
amparado por laudo de avaliação elaborado pela KPMG. Tanto a existência do
laudo, como a validade, existência e regularidade do ágio decorrente dessa
aquisição jamais foram questionados pela Administração Tributária.
41. Posteriormente, após a incorporação da empresa adquirente (Korcula) pela
Autora, o valor do ágio então registrado naquela sociedade passou a ser
amortizado e deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSL pela Autora, em
estrito cumprimento ao disposto na legislação tributária.

(A.1) O que foi questionado pela Fiscalização

42. Sem nenhuma fundamentação legal, as autoridades fiscais federais: (i)
negaram apenas os efeitos fiscais relacionados à amortização de ágio pela
Korcula, por entender que a empresa teria sido constituída com o único
propósito de permitir o aproveitamento dessas despesas no Brasil; e (ii)
portanto, consideraram que o ágio pago no contexto do investimento na
Autora seria na realidade um ativo da sociedade Carrefour B.V. (sociedade
holandesa do Grupo) ou até mesmo da Brepa (holding operacional do Grupo
no Brasil).
43. No equivocado raciocínio da Fiscalização, o Carrefour B.V. ou a Brepa
seriam as “reais investidoras” do negócio adquirido, simplesmente negando os
efeitos fiscais da operação exclusivamente em relação ao direito de amortizar
e deduzir o ágio após a incorporação da Korcula. Importante notar que nem
mesmo o Auto de Infração deixava claro quem seria o suposto real investidor
(se seria a Brepa ou o Carrefour B.V.).
44. Não se deve perder de vista que o fundamento da autuação não é a
existência de defeitos nos atos jurídico ou a prática de atos simulados na
operação. O que se desconsiderou foram apenas os efeitos fiscais
relacionados à Korcula exclusivamente para fins de amortização fiscal de ágio
(“Como bem assinalou o acórdão recorrido, ‘a autuação baseia-se
exclusivamente no passo intermediário da reorganização societária e dos seus
efeitos tributários’, não se contestando ‘os objetivos negociais finais da
reorganização’” -- pág. 28, do Acórdão/CSRF, fls. 18.064).

(A.2) Razões para a improcedência da exigência fiscal – o ágio foi

amortizado nos exatos termos da Lei

45. Em primeiro lugar, é importante destacar que simplesmente todos os

requisitos formais e substanciais exigidos pela legislação aplicável aos fatos
foram devidamente observados pelas partes na operação analisada nestes
autos. Confira-se, nesse sentido, o disposto nos artigos 7º e 8º da Lei nº
9.532/97:

“Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de

incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº
135, de 30.10.2003) (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo
fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei
n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; Art. 8º O
disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não
for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa
incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.” (não destacado no original). 46. Conforme se pode
notar pela leitura dos dispositivos acima, a dedutibilidade das despesas de
amortização fiscal do ágio está condicionada à observância exclusiva de
quatro requisitos:
(1) Primeiro Requisito: Aquisição de participação societária com pagamento de
ágio;
(2) Segundo Requisito: Avaliação do investimento com base no Método de
Equivalência Patrimonial (“MEP”), nos termos do Artigo 248 da Lei das S.A.;
(3) Terceiro Requisito: Fundamentação do pagamento do ágio na expectativa
de rentabilidade futura da sociedade adquirida; e
(4) Quarto Requisito: Incorporação, cisão ou fusão entre a sociedade em que o
ágio está contabilizado e a sociedade que o fundamenta.
47. O primeiro requisito (aquisição de investimento com pagamento de ágio)
foi preenchido por meio da aquisição da Autora pela Korcula, com o
pagamento do preço de aquisição diretamente aos vendedores do negócio. A
operação foi realizada entre partes independentes, em condições normais de
mercado e mediante desembolso efetivo de caixa, sendo que isso sequer foi
questionado pelo auto de infração.
48. Com relação ao segundo requisito (investimento avaliado conforme o
MEP), nos termos do artigo 248 da Lei das S.A6[6], a partir da aquisição das
ações da Autora pela sociedade Korcula, a participação na Autora detida pela
Korcula passou a ser registrada por meio do Método de Equivalência
Patrimonial - MEP, exatamente como determinado pela legislação. Esse
aspecto poderá ser identificado de forma mais clara por este I. Juízo a partir
da realização de prova pericial técnica e contábil, conforme será indicado pela
Autora ao final desta inicial.
49. Já no que diz respeito ao terceiro requisito, os artigos 7º e 8º da Lei nº
9.532/97, em linha com o Decreto-lei nº 1.598/77, determinam que a pessoa
jurídica que adquirir investimento sujeito ao Método de Equivalência
Patrimonial – MEP – deve desdobrar o seu custo de aquisição em: (A) valor de
patrimônio líquido na época da aquisição; e, (B) ágio (ou deságio) apurado na
operação, com indicação de sua fundamentação econômica.
50. E foi exatamente isso que ocorreu no presente caso. Ao adquirir o novo
investimento, a Korcula desdobrou, em sua escrituração contábil e fiscal, o
custo de aquisição do investimento que passou a deter na Autora em: (i) valor
de patrimônio líquido desses investimentos; e (ii) ágio, fundamentado na
expectativa de lucros da sociedade adquirida. Esse aspecto também poderá
ser identificado de forma mais clara por este I. Juízo a partir da realização de
prova pericial técnica e contábil.
51. Por fim, o quarto requisito (incorporação, cisão ou fusão entre a sociedade
que detém o investimento e a sociedade que fundamenta economicamente o
ágio) foi atendido por meio da incorporação da sociedade Korcula pela Autora,
em 30.1.2008. Em razão de expressa autorização legal, o ágio pago e
fundamentado na expectativa de rentabilidade passou a ser amortizado para
fins fiscais pela sociedade sobrevivente à incorporação (a Autora).
52. Portanto, nos termos da legislação aplicável ao caso, todos os requisitos
para amortização do ágio foram atendidos, conforme demonstrado na tabela
abaixo:

Requisito Lei nº 9.532/97 Atos Praticados

Aquisição de “Art. 7º. A pessoa jurídica Aquisição da
investimento com o [...] que detenha participação societária
pagamento de ágio participação societária na Autora pela Korcula,
adquirida com ágio ou através de contrato de
deságio” compra e venda firmado
entre partes
independentes.
Registro do “Art. 7º. A pessoa jurídica O investimento foi
investimento pelo [...] que detenha avaliado pelo MEP,
método da participação societária havendo o
equivalência adquirida com ágio ou desdobramento do custo
patrimonial deságio, apurado de aquisição entre
segundo o disposto no patrimônio adquirido e
art. 20 do DL 1.598/77” ágio fundamentado na
expectativa de
rentabilidade futura.
O ágio deve estar “Art. 7º. [...] III – poderá O ágio foi fundamentado
fundamentado na amortizar o valor do ágio na expectativa de
expectativa de cujo fundamento seja o rentabilidade futura da
rentabilidade futura de que trata a alínea “b” Autora, e amparado por
do art. 20 do DL laudo de avaliação
1.598/77, nos balanços elaborado para este fim
correspondentes à (pela KPMG).
apuração do lucro real
[...]”
Deve ocorrer a “Art. 7º A pessoa jurídica Houve a efetiva
incorporação entre a que absorver patrimônio incorporação da pessoa
sociedade adquirida e de outra, em virtude de jurídica investidora
adquirente, ou incorporação, fusão ou (Korcula) na investida
viceversa cisão, na qual detenha (Autora).
participação societária
adquirida com ágio ou
deságio”
Art. 8º O disposto no
artigo anterior aplica-se,
inclusive, quando:
a) o investimento não
for, obrigatoriamente,
avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa
incorporada, fusionada
ou cindida for aquela
que detinha a
propriedade da
participação societária.”

53. Assim sendo, conclui-se de forma inequívoca que não existe nenhum
requisito previsto na Lei nº 9.532/97 que não tenha sido atendido pela Autora,
e tampouco existe qualquer vício dos atos e negócios jurídicos que
descaracterize os eventos societários descritos nesta inicial.
54. Tanto isso é verdade que o ilustre Professor Ricardo Mariz de Oliveira, em
seu Parecer Jurídico elaborado especificamente para o caso em análise (doc.
nº 12), atestou a legitimidade dos procedimentos adotados pela Autora, em
conformidade com a Lei 9.532/97:
“Como explicado no Segmento II.2 deste parecer, é imprópria a categorização
da Korcula como empresa veículo, cabível apenas quando se interpõe uma
pessoa jurídica para a obtenção de algum tratamento fiscal que não seria
possível sem a interposição. (...) Definitivamente, não é esta a situação da
Korcula, que recebeu aumento de capital, tomou empréstimo, renegociou
empréstimo com novo credor, adquiriu participações societárias no Atacadão
de duas pessoas jurídicas e uma física sem qualquer ligação com a Korcula e
seu grupo econômico, e foi incorporada pelo Atacadão nos termos das Leis n.
6.404 e 9.532 (não destacado no original)
55. Tendo sido verificados todos os requisitos previstos nos artigos 7o e 8o da
Lei 9.532/97, não há como se negar o direito da Autora à amortização fiscal do
ágio anteriormente registrado pela Korcula.
56. Portanto, está demonstrada a total improcedência do auto de infração que
deu origem ao Processo Administrativo nº 16561-720.053/2013-58, que se
valeu de argumentos desarrazoados e de exigências não previstas em lei para
tentar desconsiderar uma transação absolutamente legítima, realizada a
valores de mercado entre partes independentes e que atendeu a todos os
requisitos e condições estabelecidos pela legislação fiscal.

(A.3) As inconsistências e ilegalidades dos motivos que justificaram a

manutenção da glosa da amortização fiscal do ágio pela Autora
a.3.1. Confusão Patrimonial e Real Investidora – argumentos não
previstos em lei e contrários ao contexto jurídico do próprio
julgamento administrativo
57. O Acórdão/CSRF que concluiu pela manutenção da glosa da amortização
fiscal das despesas de ágio baseou sua conclusão nos argumentos de que (1)
a aquisição teria sido realizada com recursos de outrem, e não com recursos
da própria Korcula, e (2) não teria havido a chamada “confusão patrimonial”
entre a sociedade adquirente e a sociedade adquirida, de forma que a Korcula
não seria a “real adquirente” do investimento na Autora:
“ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM.
AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE A hipótese de incidência tributária da
possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no
art. 386 do RIR/99, requer que participe da “confusão patrimonial” a pessoa
jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na “mais
valia” do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou
os recursos para a aquisição. Não é possível o aproveitamento tributário do
ágio se a investidora real transferiu recursos a uma “empresa veículo” com
específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária
em outra empresa e se a “confusão patrimonial” advinda do processo de
incorporação não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os
valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que
originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com o efetivo
pagamento do preço.”
(...)
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão
patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a
investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com a o da investida
(ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato,
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é
ela (KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera
pela qual recursos e ágio apenas transitaram (“empresa veículo”, para se usar
a expressão corrente na doutrina e na jurisprudência).” (Pág. 26, fls 18.062,
Acórdão da CSRF no 9101-002.962 - não destacado no original)
58. Nos próximos parágrafos, a Autora passará a demonstrar que todos os
argumentos utilizados para a manutenção do auto de infração carecem de
base legal e, impreterivelmente, são contrários ao direito legítimo da Autora à
amortização fiscal do ágio gerado após a incorporação da sociedade Korcula.

a.3.1.a. O ágio não foi oriundo de aquisição com recursos financeiros

de outrem
59. Conforme demonstrado, um dos argumentos utilizados pera sustentar a
manutenção do auto de infração é no sentido de que aquisição teria sido
realizada com “recursos financeiros de outrem”. No entanto, não há como se
admitir tal pretensão uma vez que todos os recursos financeiros utilizados
para a compra da Autora pertenciam -- de fato e de direito -- à sociedade
Korcula. É o que se passa a expor a seguir.
60. Em primeiro lugar, é importante entender que os recursos utilizados para
a compra das cotas da Autora pertenciam à Korcula de fato, pois os recursos
financeiros que foram utilizados para pagar o preço foram efetivamente
desembolsados por essa sociedade, a partir da saída de caixa diretamente da
sua conta corrente bancária. Os documentos juntados à essa inicial (em
especial contratos de compra e venda e comprovantes de pagamento) não
deixam dúvida de que a Korcula comprou as ações da Autora e pagou o preço
em benefício dos vendedores.
61. Além disso, conforme mencionado, vale lembrar que esses recursos foram
em parte recebidos pela Korcula em razão do aporte de capital recebido da
sua sócia controladora Brepa e também a partir da obtenção de um
empréstimo com a sociedade estrangeira Carrefour B.V., posteriormente
convertido em dívida junto ao banco BNP Paribas.
62. Por essa razão, também é forçoso concluir que os recursos pertenciam à
Korcula de direito. Com efeito, quando um sócio aporta bens (inclusive
dinheiro) em aumento de capital de outra sociedade, esse capital “sai” do
patrimônio do sócio e ingressa de forma definitiva no patrimônio da empresa
que recebeu o aporte. Em outras palavras, quando a Korcula recebe os
recursos financeiros em aumento de capital da Brepa, tais recursos passam a
ser de sua propriedade, em definitivo. E o mesmo raciocínio se aplica no caso
do recebimento de empréstimo: os recursos recebidos a título de empréstimo
ingressam na esfera patrimonial da empresa tomadora. A única diferença é
que em relação ao empréstimo, a empresa remanesce com uma obrigação de
devolver o valor emprestado no futuro.
63. Para que não restem dúvidas acerca dessa situação, pegue-se como
exemplo o caso de uma instituição financeira que transfira recursos a título de
empréstimo para determinada pessoa física ou jurídica adquirir um bem.
Nessa hipótese, a propriedade imediata dos recursos financeiros é transferida
para o tomador do empréstimo, que poderá usar, gozar e dispor daqueles
recursos. Em contrapartida, haverá uma obrigação de devolver esses recursos
no futuro a quem os emprestou. Nesse cenário, por se tratar de um bem
fungível, o dinheiro (moeda) recebido passa a compor a esfera patrimonial do
tomador do empréstimo. Quando a pessoa física ou jurídica usa tais recursos
para adquirir um bem ou direito, não existem dúvidas que a propriedade do
bem adquirido com tais recursos é do adquirente e não do credor terceiro.
64. Não fosse assim, todas as pessoas jurídicas e físicas que tomam
empréstimos em bancos para adquirir quaisquer bens (i.e. automóveis, casas,
carros, ações, etc.) não seriam proprietários desses bens. O real proprietário
desses bens seria sempre o banco. Veja como o argumento utilizado pelas
autoridades fiscais é frágil e sem qualquer vínculo com a realidade jurídica e
prática.
65. Portanto, tanto do ponto de vista fático como do ponto de vista jurídico,
não pode ser admitido o argumento de que a Korcula teria utilizado recursos
financeiros de outrem para adquirir as quotas do Atacadão (Autora). A Korcula
usou recursos próprios, depositados na sua conta corrente e que faziam parte
sim do seu patrimônio. E os documentos que instruem essa inicial não deixam
dúvidas acerca dessa situação.

a.3.1.b. Real investidor participou efetivamente da “confusão

patrimonial”
66. Considerando o que foi exposto nos parágrafos anteriores, isto é, que a
Korcula efetivamente adquiriu as ações do Atacadão, chegase à conclusão
lógica de que houve a confusão patrimonial entre sociedade investida (i.e.
Atacadão/Autora) e sociedade investidora (i.e. Korcula).
67. A chamada “confusão patrimonial” nada mais é do que a exigência
contida na Lei nº 9.249/95 de que haja a junção, em um só patrimônio, do
investimento adquirido com ágio e da pessoa jurídica que realizou esse
investimento. No presente caso, não há dúvidas de que tal requisito foi
preenchido, uma vez que houve a efetiva incorporação da pessoa jurídica
investidora (Korcula) na investida (Autora).
68. Nesse sentido, note-se que a Korcula foi “de fato” quem adquiriu a
participação societária no Atacadão. Conforme demonstrado, foi ela quem
assinou o contrato, pagou o preço e recebeu as quotas das participações
societárias adquiridas.
69. Da mesma forma, não há dúvidas de que a Korcula foi “de direito” o real
investidor. E a prova disso é que o próprio Tribunal Administrativo reconheceu
que não houve qualquer ato simulado nas presentes operações. Ora, se não
houve qualquer simulação no caso concreto e as operações societárias são
válidas, é evidente que a Korcula figura como a real investidora na compra de
participação societária. É isso que está refletido nos documentos societários
que embasaram a operação.
70. A pretensão das autoridades fiscais e do Acórdão da CSRF de
desconsiderar os efeitos ficais resultantes da utilização da sociedade Korcula
não possuem fundamentação legal e prejudicam o direito da Autora quanto à
amortização fiscal de ágio.
71. Na verdade, a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica
de uma empresa só pode ocorrer em determinadas hipóteses específicas
contempladas pela legislação, as quais não se verificam no caso analisado
nestes autos.
72. A primeira dessas hipóteses ocorre nos casos em que a personalidade da
pessoa jurídica é desconsiderada nos termos do artigo 50 do Código Civil7[7],
o qual determina que “em caso de abuso de personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o
juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações
e obrigações sejam estendido aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica”.
73. Claramente, não é a hipótese do caso em análise. Não houve qualquer
abuso de personalidade jurídica, seja pela ausência de desvio de finalidade ou
pela suposta inexistência de confusão patrimonial entre a Korcula e seus
sócios, que pudesse ensejar a aplicação da referida norma. Tampouco houve
qualquer pedido ou alegação por parte das autoridades fiscais para
desconsiderar personalidade jurídica da Korcula.
74. Aliás, o próprio Acórdão da CSRF deixa claro que “não se trata de ignorar a
existência da KORCULA ou de desconsiderar sua personalidade jurídica e
regular constituição, ao arrepio do direito civil brasileiro e da legislação
societária, como alega a Recorrente” (pág.28, fls. 18.064, do Acórdão da
CSRF). Portanto, não há que se falar em desconsideração da personalidade
jurídica da Korcula.
75. A segunda situação jurídica para desconsiderar a personalidade jurídica de
uma empresa ou de trata-la como uma sociedade interposta está prevista no
artigo 167, parágrafo primeiro, inciso I, do Código Civil8[8], que trata da
situação de interposta pessoa, em negócios tidos como simulados, quando os
negócios jurídicos praticados aparentarem conferir ou transmitir direitos a
pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou se transmitem
esses direitos. Também não é o caso analisado nestes autos. Ausente a
acusação de simulação, não é autorizado ao intérprete desconsiderar um ato
jurídico praticado por uma pessoa jurídica existente, válida e que apenas
realizou negócios jurídicos em base em efetivas e reais razões empresariais.
Também não houve qualquer alegação de abuso de direito, abuso de forma ou
fraude à lei, não havendo qualquer justificativa jurídica para se desconsiderar
a existência e validade da pessoa jurídica Korcula.
76. Ademais, deve-se reiterar que o procedimento fiscal não imputou à Autora
qualquer acusação acerca da prática de atos ou negócios simulados. Na
verdade, a majoração da multa de ofício para 150% se deu exclusivamente
em função da acusação de suposta fraude por utilização de empresa veículo,
acusação essa que acabou expressamente afastada na própria esfera
administrativa quando da análise do primeiro recurso interposto pela Autora:
“Saliento que não se trata da hipótese de ágio inexistente, como nos casos de
“ágio interno”, mas sim de ágio efetivamente pago e de uma interpretação da
legislação, ainda que equivocada, aceita, inclusive, por boa parte da doutrina,
como bem demonstra o Parecer do Ilustre Dr. Ricardo Mariz de Oliveira. Nesse
cenário, considero não restar caracterizada a ocorrência de fraude, sonegação
ou conluio (arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64) necessária à qualificação da
multa de ofício, conforme determina o parágrafo 1o do art. 44 da Lei no
9.430/96. Assim sendo, voto por reduzir a penalidade aplicada para 75% (pág.
87, Acórdão 1402.002-119, de 1.3.2016, fls 17.355).
77. Portanto, se não houve no presente caso qualquer fraude, simulação ou
quaisquer das hipóteses previstas em lei que autorizam a desconsideração da
personalidade jurídica da Korcula ou o tratamento dessa sociedade como
interposta pessoa, simplesmente não existe critério jurídico que permita a
manutenção do auto de infração pelas razões expostas pela Receita Federal e
pelo Acórdão da CSRF. A Korcula foi a real investidora na operação de compra
do Atacadão e, consequentemente, houve a efetiva confusão patrimonial
entre a pessoa jurídica investida (Atacadão) e investidor (Korcula).
78. Por fim, há ainda um último aspecto que deve ser analisado. Nos termos
do Acórdão da CSRF, ainda que se reconheça que a confusão patrimonial
entre Korcula e Atacadão tenha de fato ocorrido, a operação teria sido
realizada apenas de forma aparente. Isto é, muito embora a C. Turma
julgadora tenha reconhecido a efetiva junção dos patrimônios de Korcula e
Atacadão, alega-se que essa confusão patrimonial seria apenas formalmente
válida, não se aceitando os efeitos resultantes dessa operação para fins de
dedução das despesas de ágio:
“No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a
confusão patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso
porque a investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da
investida (ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem,
de fato, efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento.” (pág.
26, fl. 18.062, Acórdão da CSRF).
79. O argumento utilizado no referido Acórdão para sustentar que a confusão
patrimonial teria sido “aparente” é exatamente o de desconsiderar a Korcula
como a real investidora. No entanto, a improcedência desse argumento é
facilmente notada a partir das conclusões expostas nos parágrafos acima, nos
quais a Autora demonstrou de forma inequívoca que (1) a Korcula
efetivamente adquiriu participação no Atacadão e desembolsou o preço de
aquisição em favor dos vendedores, e (2) nenhuma das hipóteses legais que
permitem a desconsideração da personalidade jurídica da Korcula ou de seus
atos foram verificados. Portanto, não há dúvidas de que a confusão
patrimonial ocorrida entre Korcula e a Autora foi real e nos estritos termos
exigidos pela legislação, e não apenas aparente como pretendeu demonstrar
o I. órgão julgador.
80. Tanto isso é verdade que no próprio processo administrativo restou
reconhecida a legitimidade das despesas financeiras decorrentes do
empréstimo assumido pela Autora após a incorporação da Korcula
(empréstimo que havia sido originalmente contraído pela própria Korcula junto
ao Carrefour B.V).
81. Note-se que a dívida somente foi assumida (e amortizada para fins fiscais)
pela Autora justamente em função da incorporação da Korcula ao seu
patrimônio, sucedendo-lhe em todos os seus direitos e obrigações (ativos e
passivos). Em outras palavras, tem-se que a transferência da dívida para a
Autora somente foi possível em função da confusão patrimonial verificada
entre ela e a Korcula.
82. Ora, se a legitimidade das despesas financeiras foi reconhecida
integralmente no processo administrativo, é de se dizer que a própria
confusão patrimonial que resultou na transferência da dívida para a Autora
também foi considerada legítima pelas D. Autoridades Julgadoras.
83. Portanto, uma vez admitida a absorção de todos os passivos da Korcula
por força de sua incorporação ao patrimônio Atacadão, não há como se
rejeitar ou desconsiderar a absorção dos ativos da Korcula por força dessa
mesma incorporação. Não se pode aceitar uma confusão patrimonial parcial.
Se foi aceita a confusão patrimonial para o lado do passivo, evidentemente
que se deve aceitar a confusão patrimonial para o ativo. Resta evidente,
portanto, que houve a efetiva e real confusão patrimonial entre as duas
empresas.
84. Por fim, também vale destacar que o próprio Tribunal Administrativo
(CARF) tem confirmado a legitimidade do ágio em transações com
características semelhantes às examinadas nesses autos (pagamento efetivo
de ágio, utilização de sociedade com propósito específico, participação de
partes não vinculadas e amortização fiscal de ágio após a incorporação da
investidora na sociedade alvo da aquisição).
85. Portanto, resta demonstrada a total improcedência da pretensão do Fisco
Federal de desconsiderar as atividades e negócios jurídicos legítimos
praticados pela Korcula.

a.3.2. A razão econômica que justifica a existência da Korcula

86. Por fim, um último aspecto que deve ser analisado é o argumento utilizado
pelas Autoridades Fiscais no sentido de que a Korcula seria uma “empresa
veículo”, isto é, uma sociedade cuja única função teria sido permitir a
amortização do ágio pela Autora. Por todas as conclusões e detalhamentos já
feitos nesta inicial, fica claro desde já que tal pretensão não condiz com a
realidade dos fatos ora analisados.
87. Ao que interesse à presente Ação, a Korcula existiu por duas principais
razões:
(i) a Korcula não possuía a totalidade dos recursos financeiros necessários
para a aquisição do investimento na Autora, sendo necessário o financiamento
de parcela relevante do preço de aquisição por meio de empréstimo. O
objetivo financeiro do grupo era que essa dívida fosse posteriormente
transferida para a companhia adquirida (Autora), permitindo que o
financiamento fosse amortizado com o fluxo de caixa da sua atividade; e
(ii) existia a intenção do grupo de não unificar a atividade atacadista e a
atividade varejista em uma mesma entidade. Tanto isso é verdade que, até os
dias atuais, cerca de 10 anos após os fatos em objeto, o grupo mantém suas
operações varejistas na sociedade Carrefour (doc. nº 13) enquanto a Autora
centraliza as atividades atacadistas do Grupo no Brasil, como duas sociedades
independentes.
88. Nesse sentido, a combinação das duas razões acima indicadas exigia uma
estrutura de aquisição das quotas do Atacadão tal como organizada no caso
concreto. Isso porque a única forma jurídica para que a dívida pudesse ser
transferida para o Atacadão e, cumulativamente, para que as duas atividades
permanecessem segregadas seria mediante a utilização de uma sociedade de
propósito específico (“SPE”) para realizar a aquisição. Esta sociedade poderia
realizar a aquisição e, após algum tempo, tendo exercido o seu papel na
estrutura, ser incorporada pelo Atacadão (Autora), cujo resultado seria
justamente a transferência da dívida.
89. A esse respeito, vale notar que esse tipo de aquisição é uma prática
absolutamente normal no mercado e inclusive abordada pela doutrina em
diversas oportunidades.
90. Essa prática ficou conhecida no mercado como “compra alavancada”, ou,
no inglês, “leveraged buyout” (LBO), e se tornou popular a partir da década de
1980. A compra alavancada consiste em transação em que o investidor
adquire o controle societário de determinada empresa e uma parcela
significativa do preço incorrido é financiada por meio de dívida tomada pelo
comprador. A estratégia da compra alavancada geralmente consiste na
criação de empresa específica que, com determinada parcela de capital
próprio, capta recursos via dívida em valor relevante para realizar o
investimento e, após a aquisição, o veículo e a empresa-alvo são fundidas em
uma só empresa, de forma que a empresa adquirida acaba por assumir a
dívida tomada pelo investidor.
91. O autor LAWRENCE J. GITMAN, em seu livro clássico de finanças
corporativas denominado “Princípios de Administração Financeira”, esclarece
o conceito de compra alavancada:
“Aquisições alavancadas (LBOs)
Uma técnica de aquisição que se popularizou na década de 1980 é a aquisição
alavancada (em inglês, leveraged buyout, ou LBO), que envolve o uso de um
grande montante de dívida para comprar uma empresa. As LBOs são um
exemplo claro de fusão financeira realizada para criar uma empresa de capital
fechado altamente endividada. (...) Uma candidata atraente para a aquisição
alavancada deve apresentar três atributos principais: 1. Estar bem
posicionada em seu setor, com sólido histórico de lucros e razoáveis
expectativas de crescimento. 2. Ter endividamento relativamente baixo e
elevado volume de ativos que possam ser oferecidos como garantia do
empréstimo. 3. Ter fluxos de caixa estáveis, previsíveis e suficientes para fazer
frente aos pagamentos de juros e principal da dívida, além de fornecer capital
de giro adequado”. (Princípios de Administração Financeira, 12ª edição. São
Paulo: Pearson Prentice Hall, 2010. Página 651)
92. A verdade é que a possibilidade de constituir pessoas jurídicas está
inevitavelmente associada com a manifestação da autonomia privada
estabelecida pelo direito civil.
93. Assim, nos termos do direito civil, a pessoa jurídica regularmente
constituída adquire personalidade jurídica para poder exercer direitos sobre o
seu patrimônio e de contrair obrigações necessárias ao seu pleno
desenvolvimento enquanto entidade voltada para um determinado fim.
94. Exatamente por isso que, no direito civil, as únicas possibilidades de
desconsideração da personalidade jurídica são as hipóteses previstas nos
artigos 50 e 167 do Código Civil, conforme já analisado. Caso contrário, para
todos os fins legais, inclusive fiscais, deve-se respeitar a personalidade
jurídica das entidades legalmente constituídas e autorizadas a operar.
95. Com efeito, uma sociedade holding pura independe da existência de
empregados, ou da geração de outras despesas ou receitas próprias como
pretende exigir o acórdão da CSRF que manteve a atuação.
96. Na legislação aplicável, a possibilidade de existência de uma sociedade
cujo objeto social seja a mera detenção de outra(s) sociedade(s) está
expressamente prevista no artigo 2º, § 3º, da Lei das S. A. Confira-se:
“Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. (...) § 3º A companhia
pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no
estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou
para beneficiar-se de incentivos fiscais”. (não destacado no original)
97. A própria legislação tributária, por meio do artigo 31 da Lei 11.727, de
23.7.2008 (“Lei 11.727/08”), reconhece a holding pura como uma sociedade
ao dispor sobre o reconhecimento das despesas com juros de empréstimos
contraídos para financiamentos de investimentos em sociedades controladas:
“Art. 31. A pessoa jurídica que tenha por objeto exclusivamente a gestão de
participações societárias (holding) poderá diferir o reconhecimento das
despesas com juros e encargos financeiros pagos ou incorridos relativos a
empréstimos contraídos para financiamento de investimentos em sociedades
controladas.” (não destacado no original)
98. Nesse mesmo sentido, o Código Civil também reconhece a existência de
pessoas jurídicas constituídas especificamente para a realização de uma
atividade ou negócio (Sociedades de Propósito Específico – SPE):
“Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade
pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.” (não
destacado no original).
99. Assim é que, no presente caso, a existência da Korcula e sua participação
no negócio foram baseadas em razões econômicas, legítimas e reais. Na
verdade, sem que a Korcula existisse, não seria possível fazer a compra
alavancada do Atacadão, o que inviabilizaria o esforço econômico relacionado
à aquisição do ativo pretendido (i.e. quotas da Autora, Atacadão).

a.3.3. Existência fática e jurídica da Korcula

100. Apenas para demonstrar o absurdo do argumento referente à negação
dos efeitos fiscais da existência da Korcula (exclusivamente com relação ao
ágio), vale lembrar alguns atos e negócios jurídicos efetivamente ocorridos e
que não foram sequer questionados pelas autoridades fiscais; e que
demonstram a existência e validade da Korcula como pessoa jurídica regular:
(i) Constituição Regular perante a JUCESP: a Korcula foi regularmente
constituída perante a JUCESP;
(ii) Recebimento de aporte de capital relevante: o acionista da Korcula (Brepa)
fez um aporte no valor de R$ 1.137.810.798,00, em conta-corrente própria da
Korcula;
(iii) Contratação de empréstimo: a Korcula contratou um empréstimo com a
empresa Carrefour B.V, posteriormente convertido em empréstimo com o
banco BNP Paribas;
(iv) Registro da Operação de Empréstimo perante o Banco Central do Brasil: a
Korcula registrou sua operação de empréstimo perante o Banco Central;
(v) Pagamento efetivo de preço: a Korcula pagou o preço de compra das
quotas do Atacadão (Autora) diretamente aos vendedores;
(vi) A Korcula elegeu diretores e representantes legais do Atacadão: durante o
período em que figurou como sócia do Atacadão, a Korcula exerceu
regularmente sua função de controlador da empresa;
(vii) Novo empréstimo e pagamento do anterior: A Korcula contratou novo
empréstimo junto ao Banco BNP Paribas, utilizando os recursos para pagar o
empréstimo originalmente tomado junto ao Carrefour B.V;
(viii) Regularização dos registros perante o Banco Central do Brasil: A Korcula
cancelou o antigo registro do empréstimo perante o Banco Central, criando
um novo registro de empréstimo perante o Banco Central relativo ao contrato
com o Banco BNP Paribas;
(ix) Apresentação de todas as obrigações acessórias perante a Receita
Federal do Brasil: a Korcula apresentou todas as obrigações acessórias (DCTF,
DIRPJ etc.) perante a Receita Federal, que sempre tratou essa sociedade como
uma pessoa jurídica válida e eficaz para todos os fins de direito;
(x) Incorporação regularmente aprovada perante a JUCESP: a Korcula foi
regularmente incorporada pelo Atacadão (autora), tendo todos os atos desse
negócio jurídico sido regularmente registrados e aprovados pela JUCESP e
demais órgãos de registro.
101. Esses fatos incontroversos são imprescindíveis para a melhor
compreensão da presente operação e demonstram que Korcula existiu e
praticou atos e negócios jurídicos efetivos durante sua existência. Sendo
assim, não há qualquer lógica em se questionar a existência ou mesmo os
efeitos fiscais dos seus atos.

a.3.4. Ilegalidade da desconsideração de efeitos fiscais da

incorporação da Korcula
102. Vale mencionar que não existe previsão legal para que as autoridades
fiscais apenas neguem os efeitos fiscais de uma parte de uma operação. De
fato, no Direito Civil e no Direito Tributário, não há previsão para as
autoridades fiscais negarem os efeitos fiscais de um determinado negócio
jurídico, especialmente quando, repita-se, não há sequer a acusação de
qualquer defeito dos atos e negócios jurídicos realizados.
103. No caso específico, o próprio acordão deixou claro que não houve
qualquer fraude ou outro defeito do negócio jurídico, que a operação foi
realizada com reais objetivos negociais e que não foi sequer aplicado o
parágrafo único do artigo 116 do CTN. Assim, de fato, não há qualquer base
legal para se afastar apenas os efeitos fiscais de um ato jurídico perfeito e de
um negócio jurídico (pág. 28, fls 18.064, do acórdão da CSRF).
104. Se não há base legal para isso, com menos razão ainda existiria base
legal para as autoridades fiscais negarem os efeitos fiscais apenas de uma
parte do negócio. Neste aspecto, é importante lembrar que o acórdão da
CSRF, no mesmo Processo Administrativo, aceitou a validade, eficácia e
efeitos fiscais da incorporação da Korcula pela Autora para fins de
transferência (por sucessão) da dívida tomada por ela com terceiro não
vinculado (Banco BNP Paribas).
105. Portanto, por mais essa razão, deve ser considerado ilegal o referido
acórdão, por ter decidido afastar os efeitos fiscais da operação, sem qualquer
base legal e sem qualquer acusação de defeitos dos atos e negócios jurídicos
realizados pela Korcula.

(A.4) A realização de prova pericial técnica e contábil nos presentes

autos
106. Não obstante a Autora tenha demonstrado de forma clara a total
legitimidade de todos os procedimentos adotados no âmbito da compra do
Atacadão pela Korcula, em função da grande complexidade envolvida nas
operações ora analisadas e seus respectivos aspectos fiscais, contábeis e
societários, a Autora indicará ao final desta inicial pedido de realização de
prova pericial técnica e contábil, visando demonstrar de forma inequívoca a
legalidade e correção de todos os registros contábeis e fiscais realizados pelas
sociedades envolvidas na operação.
107. A concessão da prova pericial permitirá a este I. Juízo reunir todos os
elementos necessários à melhor compreensão dos presentes fatos e de todos
os aspectos da operação, especialmente para comprovar que a contabilização
e a amortização do ágio pela Autora foram realizadas em estrito cumprimento
às normas vigentes à época dos presentes fatos.
108. A esse respeito, a Autora entende por oportuno trazer uma recente
decisão (doc. nº 14) proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região
(“TRF/4”), nos autos da Apelação nº 500578924.2012.4.04.7113/RS, em
sessão de 22 de setembro de 2015. Naquele feito, em que se analisou
operação muito semelhante à presente em uma discussão sobre amortização
de ágio, foi proferida decisão favorável ao contribuinte após a realização de
uma perícia técnica.
109. Na oportunidade, foi concedida a realização de uma perícia técnica para
apurar se (i) as empresas envolvidas na operação possuíam contabilidade
regular; (ii) a operação de compra e venda foi real e realizada entre partes
independentes; (iii) os documentos dão suporte às etapas da reestruturação
societária e à compra e venda de participação societária; (iv) houve o efetivo
pagamento do ágio quando da aquisição de controle societário pelos
investidores; (v) o ágio foi gerado e contabilizado nos termos da legislação
aplicável aos fatos; (vi) se havia perspectivas de rentabilidade futura na
sociedade adquirida que pudesse fundamentar o ágio pago; e (vii) verificar a
efetividade da sociedade adquirente.
110. Como se pode notar, os quesitos técnicos formulados no caso acima têm
por objetivo atestar se a empresa de fato procedeu nos termos da lei,
contabilizou corretamente o ágio e realizou operações efetivas de compra e
venda com terceiros. E, ao analisar o resultado da perícia realizada, o TRF/4 (à
exemplo da decisão de 1ª Instância proferida naquele processo) conseguiu
reunir os elementos necessários para entender a lide e decidir com base em
um relatório detalhado sobre todas as operações analisadas. Confira-se o teor
da decisão proferida pelo Tribunal:

“Acolho, como razões de decidir, os fundamentos acima reproduzidos.

Acrescento que tendo a perícia analisado pormenorizadamente as operações
efetuadas pelas empresas envolvidas e concluído por sua regularidade,
referida prova foi de fundamental importância para o deslinde da controvérsia,
diferentemente do que alegado pela Autora. Como bem destacou a
magistrada sentenciante, com base na perícia realizada, todos os atos
negociais foram realizados com transparência, sem fraude ao Fisco, pois nas
operações não se pretendeu enganar, ocultar ou iludir a atuação fiscal, ou
seja, restou afastada a tese de que houve simulação ou conduta fraudulenta.
Concluiu, assim, que a forma como a autora calculou e amortizou o ágio foi
correta. Dessa maneira, quanto à matéria de fundo, não merece reparo a
sentença, devendo ser mantida a declaração de nulidade dos autos de
infração relativos ao IRPJ e CSLL.” (não desatacado no original)

111. No caso analisado pelo Tribunal, exatamente como ocorre neste caso,
houve operação de aquisição de participação societária entre partes
independentes, que gerou um ágio fundamentado na expectativa de lucros do
negócio adquirido. Não houve fraude ou simulação pelas partes envolvidas,
mas tão somente o exercício da livre iniciativa visando a expansão das
atividades dos investidores no Brasil. No presente caso, inclusive, todos esses
aspectos sequer foram questionados pelo auto de infração.
112. E a conclusão da prova pericial não poderia ser diferente: todos os
procedimentos adotados foram legítimos e o ágio foi contabilizado e
amortizado nos termos exigidos pela Lei. Os questionamentos e presunções
do Fisco Federal foram devidamente afastados em função das respostas
concretas obtidas em diligência, que atestaram para a regularidade daquelas
operações.
113. No presente caso, que envolve operação de compra e venda legítima
entre dois grupos econômicos do ramo comercial, é evidente que a realização
da perícia técnica e contábil será imprescindível para comprovar a
legitimidade e efetividade das operações que culminaram com a amortização
fiscal do ágio pela Autora.

(B) A inaplicabilidade da multa isolada por suposta falta de

antecipação das estimativas mensais
(B.1) O que foi questionado pela Fiscalização
114. Além da glosa sobre as despesas com amortização fiscal de ágio e a
exigência de uma multa de ofício de 75% sobre os fatos geradores, a
Fiscalização aplicou ainda multa isolada de 50% sobre os mesmos supostos
fatos geradores que motivaram a lavratura Auto de Infração que originou o
processo administrativo.
115. Segundo o entendimento do acórdão da CSRF, a aplicação simultânea
das duas multas (isolada e de ofício) seria possível uma vez que há duas
infrações passíveis de penalização, quais sejam, (1) a falta de recolhimento
das estimativas mensais pela empresa na sistemática de apuração do Lucro
Real e (2) a falta de recolhimento do tributo principal quando da entrega da
Declaração de Ajuste Anual pela pessoa jurídica, nos termos do no artigo 44
da Lei 9.430/96, com as alterações promovidas pela Lei 11.488/07. Nada mais
absurdo, como será demonstrado a seguir.

(B.2) Razões para a improcedência da exigência fiscal

116. Primeiramente, deve-se ter em mente que se uma empresa é optante do
regime de estimativa mensal na tributação pelo IRPJ e CSL, e essa empresa
acredita que a legislação aplicável lhe autoriza a excluir montantes mensais
do seu lucro tributável, é claro que essa exclusão terá efeito tanto nos
montantes mensais como no montante anual.
117. Pretender dizer que a multa isolada é aplicada em infração distinta
daquela da multa de ofício revela um formalismo descabido e totalmente
desconectado de qualquer razoabilidade jurídica e interpretativa. É sabido que
uma única conduta – a de reconhecer menos receita ao longo do ano –
necessariamente leva ao resultado de a receita total anual ser também
inferior, então é evidente que não se pode aplicar duas penalidades nesse
caso, pois se trata de uma única conduta.
118. Do ponto de vista jurídico, o artigo 44 da Lei 9.430/96 é claro ao
estabelecer que a multa isolada somente pode ser exigida quando a pessoa
jurídica, sujeita ao pagamento do imposto por estimativa, deixar de fazê-lo,
mesmo que essa pessoa jurídica tenha prejuízo fiscal/base negativa de CSL no
período ou que já tenha recolhido o tributo. Nessa hipótese, por não existir
valor de principal exigível, em princípio, poderia ser exigida a multa isolada.
119. Entretanto, quando houver tributo a ser pago, o referido artigo é claro ao
estabelecer que a multa punitiva deverá ser cobrada juntamente com o valor
do principal. É importante notar que, nesse caso, não teria cabimento a
exigência da multa isolada, pois esta somente pode ser exigida quando não
existe valor de principal a ser exigido. Aliás, esse é o entendimento da própria
Administração Tributária, como normatizado:

“Instrução Normativa SRF nº 1.700/2017: Art. 52. O lançamento de ofício, caso

a pessoa jurídica tenha optado pelo pagamento do imposto por estimativa,
restringir-se-á à multa de ofício sobre os valores não recolhidos.” (não
destacado no original)
120. Ora, se o próprio Fisco Federal impede a cumulação das multas isolada e
de ofício, é evidente que o auto de infração extrapolou os limites previstos na
Lei 9.430/96 ao exigir a dupla cobrança de multa, devendo ser imediatamente
cancelada a exigência da multa isolada.
121. Cabe destacar que esse é exatamente o entendimento manifestado pelo
ilustre PROF. MARCO AURÉLIO GRECO9[9], de que o artigo 44 da Lei 9.430/96
prevê apenas uma única hipótese passível de penalização, qual seja, aquela
descrita em seu caput: a falta de pagamento do tributo devido.

“Com efeito, as hipóteses de incidência das multas encontram-se descritas no

caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 (falta de pagamento ou de recolhimento
e falta de pagamento ou de recolhimento após o vencimento do prazo, sem o
acréscimo de multa moratória). O §1º do art. 44 regula apenas o modo pelo
qual elas serão exigidas. Portanto, não é o fato de haver duas previsões de
exigência nos incisos do §1º (‘juntamente’ e ‘isoladamente’) que isto implica
existirem duas hipóteses de incidência, vale dizer, duas infrações distintas a
serem penalizadas. ‘Isolada’ ou ‘conjuntamente’ são apenas maneiras pelas
quais podem ser exigidas as penalidades, mas não indicam hipóteses
infracionais autônomas. (...) De fato, o pressuposto material da exigência da
multa está regulado no caput do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 quando deixa
explícito que as multas serão ‘calculadas sobre a totalidade ou diferença de
tributo ou contribuição’”. (não destacado no original)

122. Nessa linha, vale destacar o entendimento do ilustre Professor Tércio

Sampaio Ferraz Júnior10[10], que concluiu que exigir multa sobre falta de
pagamento de valores parciais estimados concomitantemente com multa
sobre a totalidade ou diferença é um bis in idem. Segundo o doutrinador, a
penalidade por infração ao dever pecuniário de pagar imposto (e a
contribuição) não deve ser cumulada coma incidência de mais 50%, pois não
se trata de duas hipóteses distintas de incidência de obrigação pecuniária
(recolher tributo) nem é isso que determina a Lei. Confira-se:

“(...) Assim, quando do encerramento do período, momento em que ocorre o

fato gerador, é que pode haver incidência de 75% (setenta e cinco por cento)
sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta
de pagamento ou recolhimento. Mas, encerrado o período, não pode ser
exigida em duplicidade multa de 50% juntamente com o imposto ou
contribuição reputados como devidos: 75% sobre a totalidade ou diferença,
mais 50% sobre valores não pagos que, por antecipação, compõem o valor
apurado ao final. Pois, afinal, os valores pagos mensalmente constituem
antecipação, cuja exigência obrigacional não é diferente do imposto e da
contribuição devidos no momento de encerramento do período, anualmente.
Apurado o lucro real, as estimativas perdem sua razão de ser: exigir multa
sobre a falta de pagamento de valores parciais estimados junto com multa
sobre a totalidade ou diferença é um bis in idem. (...)” (não destacado no
original)
123. Destaque-se ainda que a impossibilidade de aplicação simultânea da
multa de ofício e multa isolada decorre do chamado princípio da consunção,
quando a primeira conduta se afigura como mero meio para a obtenção do
resultado previsto na segunda, a penalidade aplicável à segunda conduta
necessariamente prevalece sobre a da primeira.

124. Para selar qualquer dúvida, a Autora destaca precedentes do E. STJ, que
reconheceu a impossibilidade de exigência concomitante de multa isolada e
de ofício. Confira-se:
“(...) TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI
9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. 1. A Segunda
Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação
concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art.
44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015). 2. Agravo
Regimental não provido. (...)” (STJ. AgRg no Recurso Especial 1.576.289,
Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 27.05.2016) (não
destacado no original)
==============================================
“(...) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE
OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07).
EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Recurso especial
em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II
do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo.
(...) 3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplica-se aos
casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de
falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata ". 4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente
sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713,
de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha
sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa
física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei,
que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no
ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei
n. 11.488, de 2007)". 5. As multas isoladas limitam-se aos casos em que não
possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido.
6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de
ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade.
Princípio da consunção. Recurso especial improvido. (...)” (STJ,, Recurso
Especial 1.496.354/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe
24.3.2015) (não destacado no original)

125. Ademais, sem qualquer prejuízo aos argumentos acima, é ainda

importante mencionar que, mesmo que as multas aplicadas a título de falta
de pagamento mensais de IRPJ e de CSL por estimativa fossem de fato
exigíveis, o que se admite apenas para argumentar, elas sequer poderiam ser
cobradas da Autora.
126. Isso porque os pagamentos mensais antecipados pelo contribuinte a
título de IRPJ (estimativas) não têm o condão de extinguir de imediato o
crédito tributário em questão, o que só ocorrerá quando encerrado o exercício
fiscal, ou seja, no último dia de cada ano. É nessa data que ocorre o fato
gerador do tributo, sendo possível apurar, somente então, qual o montante
efetivamente devido, bem como se houve ou não pagamento a maior por
meio das estimativas mensais antecipadas.
127. Assim é que, uma vez encerrado o período de apuração anual do tributo
e tendo a Autora entregue a DIPJ, não pode mais ser exigido, como ocorre no
presente caso, o pagamento mensal por estimativa, devendo prevalecer o
valor do tributo efetivamente devido no final do ano-calendário e
regularmente recolhido pela Autora.
128. Diante disso, resta demonstrada a improcedência da exigência fiscal de
multa isolada, tendo em vista a impossibilidade de concomitância com a
multa de ofício e de exigência após o encerramento do período.
129. Deve também ser ponderado que a multa total aplicada ao caso em
análise seria superior a 100% caso a multa isolada fosse mantida. De fato,
somada a multa de ofício de 75% à multa isolada de 50%, chegar-se-ia ao
valor total de multa imposto no percentual de 125%, o que seria uma
cobrança evidentemente confiscatória e nada razoável.
130. Come efeito, importa notar que a aplicação de sanções deve sempre
seguir o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, conforme o artigo 2º,
parágrafo único, inciso VI, da Lei 9.784/99, que rege supletivamente o
processo administrativo fiscal:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da

legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados,
entre outros, os critérios de:
(...)
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao
atendimento do interesse público” (não destacado no original)

131. No mesmo sentido, o artigo 142 do CTN dispõe que no ato do

lançamento, a autoridade administrativa, sendo o caso, poderá propor a
aplicação da penalidade cabível. Nesse sentido, o C. SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, por unanimidade de votos, confirmou a redução do percentual de
multa originalmente fixada em 60% do valor principal em discussão para 30%,
corroborando a aplicação da teoria da proporcionalidade ao caso concreto.
Confira-se a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.

MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES
RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA
DE PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA PUNIÇÃO.
DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal
Federal, o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas. 2.
Esta Corte já teve a oportunidade de considerar multas de 20% a 30% do
valor do débito como adequadas à luz do princípio da vedação do confisco.
Caso em que o Tribunal de origem reduziu a multa de 60% para 30%. 3. A
mera alusão à mora, pontual e isoladamente considerada, é insuficiente para
estabelecer a relação de calibração e ponderação necessárias entre a
gravidade da conduta e o peso da punição. É ônus da parte interessada
apontar peculiaridades e idiossincrasias do quadro que permitiriam sustentar
a proporcionalidade da pena almejada. Agravo regimental ao qual se nega
provimento. Decisão: Negado provimento. Votação unânime.” (Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário nº 523.471/MG; 2ª Turma do STF; Rel.
Min. Joaquim Barbosa; sessão de 6.4.2010 – não destacado no original)

(B.3) Improcedência dos juros de mora sobre a multa de ofício

132. A multa configura penalidade e não tem natureza tributária. Assim
sendo, não há razão para ser aplicada a Selic sobre o seu valor. É evidente
que a multa de ofício não pode ser aumentada pela aplicação de taxa de
juros, sob pena de ser caracterizado o agravamento da sanção, o que é
inaceitável, além de ilegal e inconstitucional.

133. A Lei nº 9.250/95, que instituiu a Selic como parâmetro para correção de
débitos tributários, é somente aplicável ao valor principal, isto é, tributos e
contribuições propriamente ditos. A multa aplicada não é débito decorrente de
tributos e contribuições a possibilitar a aplicação da norma legal. Repita-se:
multa é penalidade e, como tal, não há lei que autorize sua correção pela
Selic.

134. Sobre o assunto, se faz oportuna a transcrição de ementa de julgado

proferido pelo TRF/3, nos autos do processo nº 0006998-
76.2011.4.03.0000/SP[1]. Confira-se:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER.

MULTA DIÁRIA. VALOR. DESCABIMENTO DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. 1.
Em casos de demora na implantação de benefício previdenciário, é
perfeitamente cabível a imposição de multa diária. O objetivo da multa é o
cumprimento da obrigação outrora determinada. A multa é apenas inibitória,
fazendo com que o réu desista do descumprimento da obrigação específica.
(...) 4. Destarte, não há que se falar em incidência de juros de mora sobre o
montante da multa, tendo em vista que a multa já constitui penalidade
prevista para o atraso no cumprimento da obrigação de fazer. A incidência de
juros de mora sobre o valor da multa se caracterizaria como dupla penalidade,
o que não se admite no direito pátrio. 5. Agravo a que se nega provimento.”
(TRF3, 10ª Turma, Des. Rel. Walter do Amaral, Agravo de Instrumento nº
0006998-76.2011.4.03.0000/SP, sessão de 14.6.2011 – não destacado no
original)

135. Resta evidente, portanto, a impossibilidade de cobrança de juros

correspondentes à taxa Selic sobre a multa aplicada no presente caso.

IV. O “VOTO DE QUALIDADE” DO CARF E O ARTIGO 112 DO CTN

136. Por fim, a par dos argumentos expostos acima, a Autora não pode deixar
de considerar o fato de que a exigência fiscal de IRPJ, CSLL e a incidência de
juros sobre a multa de ofício em questão foi mantida no Tribunal
Administrativo (CARF) em razão do “voto de qualidade” do Presidente da
CSRF. Ou seja, houve o empate no julgamento (4x4), tendo o presidente
votado novamente para o desempate. Considerando se tratar de interpretação
de legislação, dever-se-ia aplicar o artigo 112 do CTN para que a exigência
fiscal fosse cancelada, conforme a seguir será demonstrado.
137. Como a Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF possui um número
par de Conselheiros e houve empate, prevaleceu o entendimento do voto do
Presidente, nos termos do 5411[11] da Portaria MF 343, de 09.06.2015
(Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), que
atribui ao Presidente o chamado “voto de qualidade”. Nada mais é do que um
segundo voto sobre a mesma matéria. Ou seja, o Presidente de cada Câmara
possui como prerrogativa realizar dois votos sobre a mesma questão durante
o mesmo julgamento.
138. Foi exatamente essa a situação que ocorreu no julgamento do seu
Recurso Especial, ou seja, a exigência fiscal foi mantida pelo “voto de
qualidade”:

“Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer

do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento (i) por voto de
qualidade em relação à possibilidade de amortização do ágio e em relação aos
juros de mora sobre a multa de ofício, vencidos os conselheiros Cristiane Silva
Costa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e José
Eduardo Dornelas Souza, que lhe deram provimento, e (ii) por maioria de
votos em relação à concomitância, vencidos os conselheiros Cristiane Silva
Costa, Daniele Souto Rodrigues Amadio e José Eduardo Dornelas Souza, que
lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto,
quanto à possibilidade de amortização do ágio, a conselheira Cristiane Silva
Costa. Ultrapassado o prazo regimental, a conselheira não apresentou
declaração de voto.” (não destacado no original)

139. Ocorre, Excelência, que ao assim proceder o acórdão do CARF acabou por
violar os princípios constitucionais de garantia aos litigantes da proteção à
ampla defesa, ao contraditório e, especialmente, ao devido processo legal,
assegurados no processo administrativo fiscal pelo artigo 5º, incisos LV e LIV,
da CF.

140. Ora, o empate deveria ter sido mantido entre os votos favoráveis e
contrários aos argumentos lançados pela Autora. Consequência lógica desse
empate, seria a aplicação do artigo 11212[12], incisos I e II, do CTN, que, na
hipótese de dúvida acerca da existência de infração, determina que deve ser
adotada uma interpretação mais favorável ao contribuinte.
141. Logo, a exigência fiscal de IRPJ/CSLL, a multa de ofício, a multa isolada e
juros sobre multa deveria ter sido integralmente cancelada, pois, houve clara
dúvida acerca (i) dos procedimentos adotados pela Autora para dedução das
despesas com amortização fiscal de ágio, e (ii) da exigência incidência de
juros sobre as multas impostas pela Fiscalização. Portanto, a manutenção da
referida exigência fiscal pelo “voto de qualidade” acabou por violar também o
princípio do in dubio pro contribuinte assegurado pelo artigo 112, incisos I e II,
do CTN.
142. Frise-se que a aplicação do artigo 112 do CTN aos casos em que há
dúvida acerca da prática de infração por parte do contribuinte também é
suportada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência nacionais, que o
compara ao instituto do in dubio pro reo, existente no direito penal. Na dúvida,
o réu deve ser considerado inocente. Isso vale para o principal e para os
acessórios. Especialmente em relação às imputações de natureza punitivas, é
evidente que este princípio deve prevalecer. Assim, se não em relação ao todo
(o que se admite apenas para fins de argumentação), ao menos com relação
às multas de ofício e isolada, a exigência deveria ser cancelada, por clara
ofensa ao artigo 112 do CTN.
143. Portanto, em razão do “voto de qualidade” e considerando que se trata
de interpretação da lei, deve-se aplicar o disposto no artigo 112 do CTN, tal
como já vem sendo reconhecido pelo Poder Judiciário (doc. nº 15),
cancelando-se as exigências fiscais de IRPJ/CSLL, da multa de ofício, da multa
isolada e dos juros impostos (especialmente, dos juros sobre a multa).

V. OS FUNDAMENTOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

DE URGÊNCIA ANTECIPADA
144. Nos termos do artigo 300 do NCPC, a tutela provisória de urgência será
concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
145. A probabilidade do direito da Autora decorre do fato de que o ágio em
questão foi gerado e amortizado de acordo com a correta e racional aplicação
das regras contábeis e fiscais em vigor à época dos fatos, nos exatos termos
do artigo 20 do Decreto-lei 1.598/77, dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/97, e
artigos 385 e 386 do RIR/99, conforme demonstrado no item anterior desta
petição.
146. Tanto isso é verdade que em recente precedente do TRF/4 proferido em
caso análogo ao presente - Apelação nº 5005789-24.2012.4.04.7113/RS, a
perícia realizada nos autos demonstrou de forma precisa que o ágio em
questão foi (i) gerado em uma operação legítima de compra e venda e (ii)
contabilizado e amortizado nos exatos termos exigidos pela legislação
aplicável aos fatos.
147. Além do mais, como forma de demonstrar sua boa-fé, a Autora pleiteia
seja aceita a apólice de Seguro Garantia nº 066532017000107750003968
(doc. nº 16), emitida pela seguradora PAN Seguros S.A.15[15] (doc. nº 17),
instituição reconhecidamente idônea no mercado, em valor suficiente e
bastante para garantir integralmente os débitos decorrentes do Processo
Administrativo Fiscal nº 16561-720.053/2013-58 (principal, juros de mora
SELIC, multa de ofício e isolada, bem como 20% de encargos legais), conforme
se comprova pela planilha anexa (doc. nº 18).
148. Note-se que a apólice de seguro garantia está em perfeito acordo com o
disposto na Portaria PGFN nº 164/2014, que estabelece os critérios e
condições para a aceitação de seguro garantia no âmbito Federal, conforme
restou apontado no documento que se encontra anexado à apólice.
149. Desse modo, resta afastado qualquer óbice à expedição/renovação de
certidão de regularidade fiscal, nos termos do artigo 206 do CTN, em relação
aos débitos de IRPJ/CSL em questão (principal, juros, multa de ofício e isolada),
bem como será afastada a sua inclusão em qualquer cadastro de devedores.
150. A probabilidade deste direito da Autora decorre da decisão proferida pela
PRIMEIRA SEÇÃO do E. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº
1.123.669/RS sob a sistemática dos recursos repetitivos, a qual pacificou o
entendimento de que o contribuinte tem o direito de “após o vencimento da
sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para
o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa.”
151. Ora, o direito da Autora de ter emitida sua certidão de regularidade fiscal
encontra inquestionável respaldo nas garantias e nos direitos fundamentais
previstos na Constituição Federal (“CF/88”) e no Código Tributário Nacional
(“CTN”), mais especificamente nos artigos 5º, XXXIII e XXXIV, ‘b’ da CF e 205
e 206 do CTN.
152. Frise-se, ainda, que desde a edição da Lei nº 13.043, de 13 de novembro
de 2014 (“Lei nº 13.043/14”), o seguro garantia foi expressamente incluído no
rol das garantias passíveis de apresentação em sede de executivos fiscais,
gozando atualmente do mesmo status legal da fiança bancária, nos termos
dos artigos 7º, 9º e 15 da Lei nº 6.830/8016[16].
153. O perigo de dano é evidente, pois, caso não haja a concessão da tutela, a
Autora não poderá obter sua certidão de regularidade fiscal, atualmente
crucial para a normal continuidade de suas operações, terá seu nome incluído
no CADIN Federal e ficará impossibilitada de desenvolver suas regulares
atividades econômicas.
154. Note-se que se encerrou a discussão na esfera administrativa, sendo que
(i) a Receita Federal já notificou a Autora para pagamento do débito, sob pena
de inscrição em dívida ativa (doc. nº 19); (ii) este processo administrativo já
está impactando a emissão da CND conforme comprova o extrato anexo (doc.
nº 20); e (iii) a certidão da Autora já venceu no dia 20.9.2017 (doc. nº 21), o
que evidencia o periculum in mora a ensejar a concessão da tutela provisória
requerida.
155. Vale mencionar que não há prejuízo para o Réu, na hipótese do pleito da
Autora ser deferido neste momento processual, já que a concessão da tutela
apenas permitirá a apresentação antecipada da garantia para fins de emissão
de certidão de regularidade fiscal. Em outras palavras, o ônus a ser suportado
pela Autora é muito maior do que qualquer bônus a ser percebido pelo Réu, o
que justifica a concessão da tutela no presente caso.
156. Dessa feita, como exposto nos itens anteriores e tendo em vista que
estão presentes os requisitos exigidos pelo artigo 300 do NCPC, quais sejam, a
probabilidade do direito da Autora e o perigo de dano, a concessão de tutela
provisória de urgência antecipada é medida que se impõe para que seja
autorizada a garantia mediante segurogarantia do débito objeto do Processo
Administrativo Fiscal nº 16561720.053/2013-58, não sendo óbice à expedição
de certidão de regularidade fiscal, nos termos do artigo 206 do CTN.

VI. DA CONCLUSÃO E DO PEDIDO

157. Sendo assim, demonstrados os requisitos do artigo 300 do NCPC, a
probabilidade do direito e o perigo de dano, a Autora requer a imediata
concessão de TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, antes da oitiva
da parte contrária, conforme permite o artigo 9º, parágrafo único do NCPC,
para que seja aceita a Apólice de Seguro Garantia, emitida nos termos da
Portaria nº 164/2014, para garantia dos débitos de IRPJ/CSL, decorrentes do
Processo Administrativo Fiscal nº 16561-720.053/2013-58, em valor suficiente
e bastante (principal, juros, multa de ofício, multa isolada e encargos legais) ,
oportunidade em que restará afastado qualquer óbice à (ii.1)
expedição/renovação de certidão de regularidade fiscal, nos termos do artigo
206 do CTN, em relação aos débitos em discussão, e (ii.2) afastada a
possibilidade de inclusão do seu nome no CADIN Federal (ou órgãos similares).
158. Ademais, a Autora requer seja JULGADA INTEGRALMENTE PROCEDENTE a
presente ação para o fim de que sejam totalmente cancelados os débitos
fiscais consubstanciados no Auto de Infração relacionado ao objeto do
Processo Administrativo Fiscal nº 16561-720.053/2013-58, com a consequente
desconstituição da cobrança mantida na esfera administrativa (principal,
juros, multa de ofício e isolada).
159. A Autora requer a condenação da União Federal (Fazenda Nacional) no
pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios a
que der causa, na proporção prevista no artigo 85, §3º, do CPC. A Autora
requer, ainda, a citação da Ré, na pessoa de seu representante legal,
Procuradoria da Fazenda Nacional em São Paulo, com endereço na Alameda
Santos, nº 637, em São Paulo/SP, e e-mail:
chefiagabinete.sp.prfn3regiao@pgfn.gov.br, para que responda aos termos da
presente ação, devendo valer tal citação para todos os demais e ulteriores
atos e termos do processo.
160. A Autora protesta provar o alegado por todos os meios de prova em
direito admitidos, sem exceção de quaisquer, especialmente produção de
prova pericial técnica e contábil, para os fins indicados ao longo desta petição.
Termos em que, atribuindo à causa o valor de R$ 195.000,00 (Cento e noventa
e cinco mil Reais), bem como requerendo a juntada do anexo comprovante de
recolhimento das custas devidas (doc. nº 22),
pede deferimento.
…

17. TESE JURÍDICA: DECADÊNCIA – IRPJ/CSLL;

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP

[Qualificação da parte autora], vem, respeitosamente à presença de V.Exa.,

com fulcro no art. 38 da Lei nº 6.830/80 e nos artigos 300 e 319 e seguintes
do CPC (Lei º 13.105/2015), ajuizar a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

com pedido de tutela provisória de urgência

em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), pelos motivos de fato e de

direito a seguir expostos:

DOS FATOS

A Autora teve contra si lavrado Auto de Infração decorrente do processo

administrativo nº 10932-720.133/2014-42, que constituiu crédito tributário de
IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) e CSLL (Contribuição Social Sobre o
Lucro Líquido), do ano de 2009.

Conforme se depreende do Termo de Verificação Fiscal (fls. 2760 do processo

administrativo), a fiscalização considerou que os sócios da empresa, seriam
pessoas interpostas na constituição da pessoa jurídica, cujos reais
beneficiários seriam (...).

Diante de uma análise equivocada, a fiscalização inseriu todas as pessoas

físicas como sujeitos passivos do crédito tributário, sem provar
consistentemente que haveria um abuso da personalidade jurídica da
sociedade empresarial.

Em relação ao crédito tributário, a autoridade fiscal entendeu pela existência

de simulação de operações comerciais com a empresa DACON, que
supostamente teria o objetivo de aumentar o passivo da conta de
fornecedores.
Nos termos do TVF, a simulação consistia na emissão de um determinado
cheque para pagamento de título comercial da DACON, que era contabilizado
em sua escrita fiscal, mas que, supostamente, seriam destinadas a terceiros,
estranhos às operações que representavam.

Diante disso foi lavrado valor exorbitante a título de IRPJ e CSLL, bem como
equivocadamente houve o direcionamento da cobrança em face dos sócios e
de parceiros comerciais da (RAZÃO SOCIAL).

No entanto, o procedimento administrativo é evidentemente nulo conforme

será demonstrado a seguir.

DO MÉRITO

Decadência

O primeiro ponto que chama a atenção é o fato de ter sido constituído crédito
tributário decaído, em clara inobservância do art. 150, §4º, do Código
Tributário Nacional.

Cabe atentar que o IRPJ e CSLL são tributos sujeitos ao lançamento por
homologação e, por isso, devem observar a regra prevista no art. 150, §4º, do
Código Tributário Nacional:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem
prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a
referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo
obrigado, expressamente a homologa.(…)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar
da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública
se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e
definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação.

No presente caso os fatos geradores do IRPJ e CSLL são de 31/01/2009,

28/02/2009, 31/03/2009, 30/04/2009, 31/05/2009 e 30/06/2009, conforme
exposto no Auto de Infração (fl. 2754 do processo administrativo)

No entanto, a notificação do auto de infração se deu em 11/12/2014, ou seja,

após cinco anos e seis meses apósa decadência do fato gerador mais recente
(i.e., 30/05/2009).

Cabe destacar que no presente caso houve pagamento dos tributos devidos,
não se aplicando a regra do art. 173, I, do CTN. Dito de outra forma, não
estamos diante de tributo declarado e não pago, mas de fiscalização que
entendeu ser equivocada a forma como o contribuinte calculou o tributo.

Tanto é assim que não há autuação pelo não pagamento do tributo, mas glosa
de documentos fiscais que, equivocadamente, o Fisco considerou inidôneos.
Portanto, é evidente a decadência no presente caso, uma vez que o
dispositivo aplicável é o art. 150, §4º, do CTN, e não a regra do art. 173, I, do
mesmo dispositivo legal.

E nem se diga que seria caso de fraude, dolo ou simulação, o que atrairia a
aplicação do art. 173, I, do CTN, uma vez que esses fatos não foram
comprovados pelo Fisco na tramitação do processo administrativo.

Logo, a constituição do crédito tributário nesse caso é ilegal, uma vez que o
crédito tributário e o pagamento dos tributos já estavam tacitamente
homologados pelos Fisco, na forma do art. 150, §4º, do CTN.

Nulidade do procedimento administrativo por evidente cerceamento

de defesa

Além da decadência, destacamos que o crédito tributário foi constituído em

procedimento administrativo irregular, uma vez que o Fisco flagrantemente
violou o pleno direito de defesa do contribuinte.

Cabe rememorar que a cobrança se deu com base em uma suposta

inexistência da empresa fornecedora DACON que, em outro procedimento
fiscalizatório, não foi localizada pelo Fisco e, por isso, foi declarada inapta em
2011, com efeitos retroativos ao ano de 2009.

No entanto, a Autora sempre teve o cuidado de conferir no sistema SINTEGRA

a idoneidade de seus fornecedores, e nunca detectou qualquer problema
referente ao CNPJ da empresa DACON.

Ressalte-se que não consta nos autos do processo administrativo a informação

da Fazenda do Estado de São Paulo, responsável por alimentar a base de
dados do SINTEGRA, sobre a data em que foi dada publicidade da inabilitação
da DACON.

Essa informação é imprescindível, uma vez que o SINTEGRA não informa ao

público em geral a partir de quando o status de inidônea foi inserido no
sistema. Logo, essa informação é importante porque comprovaria que à época
das operações a Autora não tinha como saber sobre a situação da DACON.

No entanto, apesar de incessantemente ter sido requerido que a Secretaria do

Estado de São Paulo fosse oficiada para fornecer essa informação, a questão
foi marginalizada pelos julgadores administrativos, que a par de uma
providência relativamente simples, célere e sem custo, cerceou o direito de
defesa do contribuinte, impedindo que fosse comprovada a boa fé no
momento da aquisição dos bens de titularidade da DACON.

Essa postura é contra a jurisprudência pacífica no STJ, que em julgamento de

recurso representativo de controvérsia entendeu pela boa fé do comerciante
que adquire mercadoria de fornecedor, posteriormente declarado inidôneo:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE
DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.1. O comerciante de boa-fé
que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora)
posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do
crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a
veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da
inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação(Precedentes
das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp
737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ
13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp
112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado
em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira,
Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel.
Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ
06.04.1998).

2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no

momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à
assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade
incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN,
segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por
infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante).3. In casu, o Tribunal de origem consignou
que: "(...)os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após
a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas
inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS
devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f.35/162). No
que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento
às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183,
191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o
Conselho de Contribuintes." 4. A boa-fé do adquirente em relação às notas
fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento
dos créditos de ICMS.5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma
vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o
reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais
opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime
tendo em vista o teor do artigo 136,do CTN.6. Recurso especial desprovido.
Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008.(REsp 1148444/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 14/04/2010, DJe 27/04/2010)

Note que o STJ deixa claro que o ato declaratório da inidoneidade do

fornecedor somente produz efeitos a partir da sua publicação. Logo, se a
empresa DACON foi declarada inapta pela Receita Federal do Brasil em 2011,
a fiscalização não poderia considerar que era essa a situação em 2009,
quando ocorreram os fatos geradores que deram origem à cobrança.

Pior ainda quando a própria fiscalização impede que o contribuinte faça a

prova de que a informação da inidoneidade não estava disponível
publicamente em 2009, o que afastaria sua responsabilidade e apontaria que
as aquisições de fato ocorreram.

Houve claramente o cerceamento de defesa, pois o contribuinte foi impedido

de formar prova quanto à data em que a informação da inidoneidade da
DACON se tornou pública pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Logo, é notória a violação do art. 59,II,do Decreto nº 70.235/72 (Procedimento

Administrativo Fiscal), que prevê serem nulas as decisões proferidas com
preterição do direito de defesa.

Além da recusa da formação na prova, houve grave prejuízo à defesa na

esfera administrativa, uma vez que problemas no sistema da Receita Federal
do Brasil impediram que obtivessem a cópia digital dos autos administrativos,
reduzindo consideravelmente o prazo para apresentação da impugnação.

Esse questionamento também foi marginalizado pelos julgadores

administrativos, que se recusaram a enfrentar o argumento.

Contradição na motivação do ato de lançamento

Além dessas ilegalidades de natureza procedimental provocadas pela

fiscalização, que evidentemente prejudicaram a ampla defesa do contribuinte,
a própria forma como foi redigido o Termo de Verificação Fiscal dificultou a
defesa na esfera administrativa.

O art. 10, III, do Decreto 70235/72 exige a descrição do fato no auto de

infração. Porém, essa descrição deve corresponder com a motivação do ato
administrativo, a fim de não gerar confusão na interpretação do autuado.
Na autuação combatida, a descrição do fato é contraditória, o que impediu
que a Autora compreendesse os fundamentos pelos quais as operações
realizadas com a fornecedora DACON foram desconsideradas no cálculo do
IRPJ e CSLL.

Essa contradição consiste na afirmação de que as operações com a DACON

foram negócios jurídicos simulados, mas que teriam servido para regularizar
no estoque da EMPRESA a existência de mercadorias sem origem.

Afinal, se houve entrada para “regularizar estoque” como se trataria de um

negócio simulado?

Marcos Vinicius Neder e Maria Tereza Martinez Lopez, ao comentar o art. 10,
III, do Decreto 70.235/1972 são categóricos ao afirmar que:
“(...) a errônea compreensão dos fatos ocorridos ou do direito aplicado pelo
autor é vício que dificilmente poderá ser sanado no curso do processo, pois
incide no motivo do ato. Não é vício formal na descrição, mas no próprio
conteúdo do ato. Não adianta a repetição do lançamento pela autoridade com
a finalidade de aproveitamento do ato anterior pela sua convalidação, pois
remanesce na norma individual e concreta introduzida a mesma anomalia. A
correção somente poderá ser empreendida por meio da invalidação do
lançamento original e a formalização de nova exigência fiscal, se ainda dentro
do prazo decadencial.(Processo Administrativo Fiscal Federal comentado. 3ª
ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 210)

Portanto, diante da evidente contradição entre o relato dos fatos e a

motivação, o auto de infração é nulo.

Violação ao Art. 6º, da LC nº 105/2001–falta de motivação para acesso

aos dados bancários

Ao longo do procedimento administrativo a Autora alegou a quebra de sigilo

bancário, fundamentando na inconstitucionalidade do art. 6º, da Lei
Complementar nº 105/2001.

No entanto, a Autora reconhece que o Supremo Tribunal Federal entendeu

pela constitucionalidade do dispositivo no julgamento do RE 601314/SP,
realizado em 24/02/2016, com repercussão geral.

Nada obstante, partindo da premissa da constitucionalidade do art. 6º, da LC

105/2001, demonstraremos que nesse caso a fiscalização violou o dispositivo.

O art. 6º, da LC 105/2001 foi redigido da seguinte forma:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos,
livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas
de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a

que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação
tributária.

Note-se que o procedimento de transferência de dados bancários para as

autoridades e agentes fiscais tributários deve observar alguns pressupostos,
como abertura de procedimento fiscal e a indispensabilidade.

Sendo a indispensabilidade um requisito para solicitação de dados bancários

pela autoridade fiscal, necessariamente esse ato deve ser fundamentado com
a exposição dos motivos pelos quais as informações são indispensáveis.

No presente caso a solicitação da RMF (Requisição de Movimentação

Financeira (Fls. 1071do Processo Administrativo)não está fundamentada. Os
auditores fiscais não apontaram os motivos pelos quais os dados bancários
eram indispensáveis.

Há apenas uma afirmação genérica de que os dados são imprescindíveis “para

o bom andamento do trabalho fiscal”. Os auditores fiscais não demonstraram
qual a finalidade da requisição. Não há uma mínima explanação de indícios do
que se pretendia comprovar.

Em outras palavras, houve verdadeiro abuso de autoridade, que buscou o

caminho mais simples, violando a privacidade do contribuinte, sem
demonstrar a real necessidade da medida.

Dever x Ônus da Prova

O art. 333, I, do CPC/2015, aplicado subsidiariamente ao procedimento

administrativo fiscal, estabelece que o ônus da prova pertence ao autor
quanto aos fatos constitutivos de seu direito. Assim, no presente caso o ônus
de provar a simulação pertenceria ao Fisco.

O conceito de ônus não se confunde com o de obrigação. Trata-se de um

encargo. Um direito subjetivo disponível. Seu titular pode ou não produzir as
provas. Se não produzir, deixará de alcançar seus objetivos.

No entanto, em se tratando de Fazenda Pública não há disponibilidade do

direito, sendo um dever de comprovar os fatos que constituem seu direito ao
crédito tributário.

No presente caso, o Fisco além de não motivar o requerimento de

movimentação financeira, nos termos do art. 6º, LC 105/2001, deixou de
cumprir seu dever de provar o alegado no TVF.

No que se refere às operações realizadas com a empresa DACON, consta nos

autos todos os cheques assinados pelos Sr. (...), que era o responsável pela
administração da pessoa jurídica.

Além disso, as alegações de que não teria capacidade intelectual e financeira

para gerir a empresa não se sustentam, uma vez que tem formação em
ciências contábeis, com mais de 50 anos de experiência, o que foi cabalmente
demonstrado no PAF e ignorado em todas as decisões administrativas.

Por fim, a diligência realizada pela Auditoria no estabelecimento da empresa

também não se presta a provar a alegação de que o amplo galpão não condiz
com o faturamento da empresa.

A mercadoria comercializada pela empresa é o cobre, sendo seu estoque de

alto giro, e permanece por pouco tempo na empresa. Isso se justifica pelo fato
do cobre ser muito visado por criminosos. Por uma questão de segurança o a
empresa opta em sempre manter seus estoques baixos.

Logo, a autoridade partiu de meras suposições para dar continuidade em um

procedimento administrativo, sistematicamente prejudicando a defesa do
contribuinte,para constituir um crédito tributário evidentemente decaído.

Legitimidade da redução da base de cálculo do lucro real

Conforme já afirmado, as operações realizadas com a empresa DACON

existiram de fato, não havendo à época qualquer informação quanto a sua
inidoneidade.

E o que prova que as operações existiram são os cheques emitidos para saldar
duplicatas, documentos esses que não foram aceitos pelo Fisco no
procedimento administrativo.

Logo, as conclusões do Fisco são meras conjecturas, presunções absolutas em

desfavor do contribuinte, em clara violação ao princípio do devido processo
legal e da obrigatoriedade da Administração Pública provar o alegado.

Além disso, houve uma clara inobservância do princípio tributário da

tipicidade cerrada, que determina que os atos administrativos devem observar
a legalidade. Assim, se não há provas, não há que falar em simulação.

Um ponto que chama atenção, e demonstra o claro equívoco na apuração

pelos auditores fiscais é o fato de não ter sido analisada a saída de
mercadorias da Autora.

A fiscalização apenas afirmou que as entradas foram fictícias, mas deixou de

analisar os documentos referentes às saídas para estornar os valores
glosados, o que não foi feito.

Logo, o procedimento adotado foi equivocado, uma vez que para se averiguar
se as entradas foram fictícias, deveria ter sido também verificada as saídas.
Se assim procedesse a fiscalização teria percebido que a entrada não foi
fictícia, e as mercadorias foram de fato adquiridas da empresa DACON.

Erro de direito na responsabilidade solidária fundamentada no art.

124 e 135, do CTN

No que diz respeito às pessoas físicas, nota-se que o enquadramento feito

pela fiscalização foi equivocado, motivo pelo qual a cobrança deve ser
afastada em relação a eles.

Isso porque o art. 124, II, do CTN determina que a obrigação solidária ocorre
quando for expressamente designada na lei.

No entanto, o Fisco utilizou como fundamento para inclusão das pessoas

físicas como corresponsáveis o art. 135, do CTN, que trata da
responsabilidade pessoal do administrador.

Logo, houve erro de direito no enquadramento na espécie de

responsabilidade.
Inclusive, note-se que o Sr. (..) era empregado da empresa, motivo pelo qual
só poderia ser enquadrado como responsável pessoal previsto no art. 137, I,
CTN.

O mesmo se diga para o Sr. (...), cujo vínculo era de representante de vendas,
ou seja, atuava mediante mandato outorgado pela Autora.

Logo, não é possível aplicação de responsabilidade solidária com fundamento

noart. 135, III e 137, do CTN, o que evidencia o erro de direito na aplicação
das regras de responsabilidade.

Inaplicabilidade da multa qualificada

Sendo evidente que não ficou provada a ocorrência de fraude, dolo ou

simulação no presente caso, também é indevida a aplicação de multa
qualificada de 150%.

O próprio CARF (Súmula 25)entende que presunções legais de omissão de

receita não são aptas, por si só, para qualificar a multa de ofício, sendo
imprescindível comprovar os pressupostos legais.

Logo, a aplicação de multa de 150% foi indevida no presente caso, devendo

ser afastada.

DA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA

A seguir serão demonstrados os dois pressupostos para concessão de tutela

de urgência: (i) a probabilidade do direito e o (ii) perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo, nos termos do art. 300, do CPC.

A probabilidade do direito se apresenta pela clara ilegalidade na constituição

do crédito tributário, uma vez que é evidente a decadência, o cerceamento de
defesa, bem como equívoco no enquadramento da responsabilidade
tributária.

No entanto, a manutenção do equívoco provoca danos que serão de difícil

reparação, caso não seja concedida a liminar.

Com relação ao perigo de dano, a não concessão de liminar permitirá a

inscrição em dívida ativa e o pronto ajuizamento de execução fiscal, que
impõe diversas barreiras para a defesa em juízo, em especial pela real
impossibilidade da Autora garantir o débito judicialmente.

Dessa forma, os pressupostos para concessão da tutela de urgência restam

claros diante da evidente constatação de que há violação do direito da Autora,
de modo que deve ocorrer a concessão liminar inaudita altera pars.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, com fundamento art. 300, do CPC, a Autora requer seja
deferida tutela de urgência, inaudita altera pars, para o fim de determinar a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído no processo
administrativo nº 10932.720.133/2014-42, impedindo a inscrição em dívida
ativa e ajuizamento da execução fiscal.

A Autora requer, ainda, na hipótese de ser deferida a medida liminar, seja

expedido ofício para que a FAZENDA NACIONAL imediatamente cumpra a
determinação judicial, podendo este ser cumprido por seu patrono.

Ao final, depois de processado na forma da lei e confirmando a medida liminar

pleiteada, a Autora requer seja o presente feito julgado totalmente
procedente, afim declarar a nulidade da constituição do crédito tributário no
processo administrativo nº 10932.720.133/2014-42, em especial pelo
reconhecimento da decadência, bem como cerceamento de defesa e erro no
enquadramento da responsabilidade tributária das pessoas físicas.

A Autora requer que as UNIÃO FEDERAL seja citada para oferecer contestação.

A Autora requer provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em

Direito, especialmente os documentos ora juntados aos autos.

A Autora dá à presente causa o valor de R$ R$ 12.023.407,82 (doze milhões

vinte três mil quatrocentos e sete reais e oitenta e dois centavos).

18. TESE JURÍDICA: 18. DECADÊNCIA – IPI;

EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA 8ª VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS EM

SÃO PAULO

Distribuição por dependência ao processo nº ...

[Empresa], já qualificada nos autos da EXECUÇÃO FISCAL em referência, por

seus advogados (doc. 01) vem, respeitosamente, à presença de V.Exa., com
fundamento no art. 16 da Lei n. 6.830/80, opor tempestivamente os presentes

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

que lhe promove a FAZENDA NACIONAL, que requer sejam recebidos nos
efeitos de devolutivo e suspensivo, pelas seguintes razões de fato e de
Direito.

1. Dos Fatos.
Trata-se de Execução Fiscal que tem por objeto a cobrança do IPI apurado no
Processo Administrativo n. 10865.001312/2006-18 (CDA n. 80 3 19 001646-40
– período janeiro a maio de 20012), conforme petição inicial cuja cópia segue
anexa (doc.02).

Como se verá a seguir, contudo, a exigência não tem como prevalecer, razão
pela qual são opostos os presentes Embargos à Execução.

2. Explicitação do recebimento dos Embargos à Execução no efeito

suspensivo.

O E. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que os Embargos à

Execução Fiscal também são regidos pelo art. 739-A do CPC/73, equivalente
ao art. 919, §1º do CPC/15 (REsp n. 1.272.827/PE, DJ 31/05/2013), cujo
julgamento se deu através da sistemática do art. 543-C do CPC/73.

Em outras palavras, decidiu-se que a atribuição de efeito suspensivo aos

Embargos à Execução Fiscal sujeita-se aos mesmos requisitos aplicáveis aos
Embargos de Devedor, quais sejam: “apresentação de garantia; verificação
pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano
irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora)”. Concorrentes estes
requisitos, é cabível a sustação dos atos de execução até o final e definitivo
julgamento dos Embargos à Execução Fiscal. É o que se verifica na hipótese
vertente.

De fato, no que concerne ao primeiro requisito, a Execução está garantida por

seguro-garantia, modalidade expressamente prevista em lei (art. 9º, II da Lei
n. 6.830/80). Não há, no caso, qualquer risco de perecimento da garantia,
inclusive porque a apólice contempla cláusula de atualização pela SELIC.

Em relação ao mérito, será demonstrada a improcedência da exigência

conforme já reconhecido, inclusive, em sentenças proferidas em casos
idênticos ao presente envolvendo a própria Embargante.

Será demonstrado que, no âmbito do regime cooperativo, a cooperativa

centralizadora de vendas (Embargante) tem direito à escrituração do crédito
presumido de IPI para posterior pagamento do IPI devido pelo próprio
cooperado.

Some-se a isso, ainda, (a) decadência do direito à exigência e (b) vício formal
relativo às decisões proferidas no Auto de Infração que deu origem à Execução
Fiscal, concernente à alteração nos fundamentos do lançamento.

Está mais que comprovada, em face de tais elementos, a existência, no

presente caso, dos requisitos que autorizam a atribuição, com fundamento no
art. 919, §1º do CPC/15 (art. 739-A, § 1º do CPC/73), de efeito suspensivo aos
presentes Embargos à Execução Fiscal, o que desde já se requer.

3. Do Direito.

3.1. Decadência.
A Embargante foi intimada da lavratura do Auto de Infração em julho de 2006,
enquanto o período originariamente envolvido na autuação é de janeiro de
2000 a maio de 2001.

No âmbito administrativo, houve o reconhecimento da decadência com

relação ao período de janeiro a dezembro de 2000. Quanto ao período
remanescente de janeiro a maio de 2001, entendeu-se que não haveria
decadência porque seria aplicável o prazo contado na forma do art. 173, I do
CTN.

Ocorre que, tratando-se de IPI, imposto apurado sob o regime de conta

gráfica, a compensação do imposto (crédito x débito), ainda que sem
pagamento ao final, equivale ao “lançamento” a que se refere o art. 150, § 4º
do CTN.

É o que dispunha o art. 111 do RIPI/98 (Decreto n. 2.637/98), vigente quando

ocorreram os fatos geradores: “Os atos de iniciativa do sujeito passivo, no
lançamento por homologação, aperfeiçoam-se com o pagamento do imposto
ou com a compensação do mesmo (...).” (destacamos).

Claro, assim, que para fins do IPI, tributo caracterizado pela não
cumulatividade e apuração no regime de conta gráfica, a compensação
equivale ao pagamento, como tem entendido, inclusive, o próprio órgão
administrativo de julgamento (CARF).

No caso, não havendo dúvida quanto a ter havido a compensação

(pagamento), porque indicada no próprio Auto de Infração4, aplica-se a
decadência na forma do art. 150, §4º do CTN, do que resulta manifesta a
decadência apontada, de modo a extinguir-se em definitivo (art. 156, V do
CTN) a obrigação tributária.

3.2. Nulidade formal da decisão administrativa. Alteração no

fundamento do lançamento.

O Auto de Infração que deu origem ao título executivo está assim

fundamentado (principais peças do procedimento administrativo – doc.04)

“(...) esta fiscalização constatou o recebimento, escrituração e utilização dos

créditos indevidos, via compensação nos Livros de Apuração do IPI da filial ora
fiscalizada (fls. 26/210), acarretando o não recolhimento do Imposto sobre
Produtos Industrializados, no exato valor dos créditos transferidos, nos
períodos abaixo indicados.

A norma concedente do benefício fiscal, prevista na Lei nº 9.363/96, não

abrange a empresa que não produz a mercadoria, não fazendo jus ao crédito
presumido em referência, sendo que no caso presente nem a matriz e nem
filial são produtores.”

A Representação Fiscal que acompanha o Auto de Infração, por sua vez,

esclarece que:
“Examinando os Termos de Verificação Fiscal que são parte integrante dos
Autos de Infração lavrados constata-se que o estabelecimento matriz não faz
jus ao crédito presumido do IPI, pelas razões abaixo expostas:

a) a norma concedente do benefício fiscal não tipificou em seu corpo a

situação fática praticada pela empresa, ou seja, a empresa não produz a
mercadoria que exporta e também não é comercial exportadora, logo não está
abrangida pelo favor fiscal;

b) a interpretação extensiva da norma tributária, concedente do benefício

fiscal, é vedada pelo Código Tributário Nacional, impedindo que o contribuinte
se enquadre como uma empresa Comercial Exportadora.”

Vê-se que o Auto de Infração foi lavrado sob o fundamento de que o crédito
presumido, utilizado pela Embargante no pagamento do IPI, somente seria
devido a quem cumulasse as atividades de produção e exportação, salvo no
caso de exportação via trading company, a quem não poderia ser equiparada
a Embargante (cooperativa de vendas).

A fundamentação jurídica adotada, portanto, foi no sentido de não haver

direito ao aproveitamento do crédito presumido de que se cuida, em se
tratando de exportações realizadas por intermédio de cooperativa, por não
serem, cooperados ou cooperativa, produtores-exportadores.

A decisão administrativa de primeiro grau que manteve o Auto de Infração, no

entanto, fundamentou-se em argumento diverso, qual seja, a Nota Cosit n.
234/03 que, embora já existisse quando da lavratura do Auto de Infração (a
Nota é de 2003 e o Auto de 2006), não foi nele mencionada.

Nesse sentido, o voto condutor do acórdão proferido pela DRJ afirma que:

“A Nota Cosit nº 234, de 01 de agosto de 2003, cuja interessada é a própria

Copersucar, inovou na interpretação do tema e esclareceu o disposto na
Solução de Consulta SRRF/8ª nº 190/2002, no que tange ao crédito presumido.

Abaixo transcrevo as conclusões da referida Nota (...)

Com efeito, a Cosit, na Nota nº 234 já se posicionou sobre a impossibilidade

de apuração do crédito presumido pela Copersucar, defendendo inclusive o
preenchimento e entrega do Demonstrativo do Crédito Presumido é
responsabilidade do cooperado.” (destacamos)

Referida Nota (íntegra – doc.05) deu novo tratamento à questão do crédito

presumido x cooperativa, ao admitir o aproveitamento do benefício, mas
limitando a escrituração unicamente ao cooperado e instituindo uma série de
obrigações acessórias a serem cumpridas pelo cooperado e pela própria
cooperativa (questão de mérito que será melhor vista adiante).

Já no âmbito do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (segundo

grau administrativo), prevaleceu, quanto ao argumento da Embargante de
que teria havido inovação dos fundamentos do lançamento, o voto proferido
pelo relator originário, nos seguintes termos:

“(...) A decisão recorrida está baseado (sic) no fato da Nota Cosit nº 234, de
01 de agosto de 2003, que deu nova interpretação ao tema, vedando-se à
cooperativa centralizadora de vendas a apuração, escrituração e utilização do
crédito presumido de IPI, cujos trechos de maior relevância para o assunto são
os a seguir transcritos (...)”. (destacamos)

Resulta claro, portanto, que houve alteração da fundamentação jurídica do

lançamento, na medida em que as decisões de primeiro e segundo grau se
fundamentam na Nota Cosit n. 234/03 que, por sua vez, sequer foi
mencionada no Auto de Infração.

Sucede que não é possível ao órgão julgador administrativo inovar ou

modificar os fundamentos do Auto de Infração. Constituído o crédito tributário
(via Auto de Infração), o contribuinte (no caso, a Embargante) defende-se das
acusações que lhe foram imputadas.

Uma vez realizado o lançamento, o contribuinte, por óbvio, defende-se das

acusações que lhe foram dirigidas. A partir do momento em que a decisão
modifica as razões do ato de imposição, o direito à defesa e ao contraditório
fica prejudicado, já que não poderia o contribuinte presumir qual seria a
fundamentação do órgão ou autoridade julgadora para manter a exigência.

Em matéria tributária, a obediência rigorosa ao quadro normativo deriva do

caráter ex lege que caracteriza as obrigações fiscais. Nesse ponto, o direito
tributário assemelha-se ao penal, não se admitindo que as falhas que causem
prejuízo ao acusado sejam sanadas em fases posteriores. Assim como o juiz
não pode condenar um réu por um fato criminoso diverso daquele constante
da denúncia, os órgãos julgadores do contencioso fiscal não podem exigir
tributo ou penalidade por motivo distinto daquele contido no Auto de Infração.

Além do mais, a alteração do fundamento do Auto encontra óbice no art. 146

do CTN, segundo o qual a modificação nos critérios jurídicos do lançamento
somente vale para atos futuros.5 Essa regra deriva dos princípios maiores da
irretroatividade da lei e da segurança jurídica, impedindo que o contribuinte
seja surpreendido com alterações de entendimento por parte da
Administração, em relação a atos passados.

Ao comentar o tema, ensina Alberto Xavier que “o artigo 146 nada mais é,
pois, que simples corolário do princípio da não retroatividade extensível às
normas complementares, limitando-se a esclarecer que os lançamentos já
praticados à sombra de ‘velha interpretação’ não podem ser revistos com
fundamento em ‘nova interpretação.”

A própria jurisprudência administrativa, inclusive, reconhece a impossibilidade

de alteração dos fundamentos jurídicos do lançamento.

No âmbito judicial, o E. Superior Tribunal de Justiça já definiu em “recurso

repetitivo” que, salvo nos casos de “erro de fato” (hipótese que não se aplica
ao caso em exame), “o ato administrativo de lançamento tributário revela-se
imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança,
encartado no artigo 146, do CTN (...).”

Diante da nulidade formal da decisão que foi proferida no âmbito

administrativo, a Execução Fiscal deve ser cancelada.

3.3. Legitimidade da transferência e utilização do crédito presumido.

A exigência objeto da Execução Fiscal diz respeito ao crédito presumido de IPI
recebido pela Embargante por transferência de seu estabelecimento matriz e
utilizado para pagar o IPI que, originariamente, era devido pela usina
cooperada, no âmbito do regime cooperativo.

Trata-se de tema regulado pela Lei n. 9.363/96, cujo artigo 1º encontra-se

assim redigido:

“Art. 1º A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus

a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como
ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7,
de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de
dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado
interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de
embalagem, para utilização no processo produtivo.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, nos casos de

venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação
para o exterior.”

A leitura das decisões proferidas no âmbito administrativo revela que

prevaleceu o entendimento de que o benefício fiscal em questão – crédito
presumido instituído pela Lei n. 9.363/96 – não poderia ser escriturado pela
Embargante, na qualidade de cooperativa centralizadora de vendas.

Tal entendimento, contudo, não tem nenhuma condição de prevalecer.

De fato, a Embargante, na qualidade de cooperativa, era (e ainda é)

responsável por substituição tributária pelo recolhimento do PIS/COFINS de
suas cooperadas.

Quanto ao IPI, a própria PGFN respondeu a uma consulta formulada pela

Embargante no passado, por meio da qual reconheceu a suspensão do
imposto na remessa das usinas cooperadas, justamente porque o imposto
seria (como sempre foi) devido apenas na saída da Embargante (cooperativa)
para terceiros (Parecer PGFN n. 1001/92 – doc. 06).

Em resumo, é o seguinte o procedimento que ocorre entre a Embargante e

suas cooperadas:

(a) A usina cooperada produz açúcar e o entrega, com suspensão de IPI (cf.
Parecer da PGFN citado) para a filial da cooperativa contígua à própria usina,
dentre as quais a Embargante. A filial, tal como a Embargante, lança o
respectivo IPI e o recolhe, no caso de venda interna (as exportações não se
submetem ao imposto).

(b) As filiais da cooperativa formam o estoque comum que é destinado ao

mercado interno e externo. Pode haver, ainda, movimentação de mercadorias
entre as filiais, sem IPI (suspenso), por razões de logística e proximidade ao
adquirente.

(c) Feitas as vendas internas e externas pela cooperativa, o resultado

financeiro é rateado (distribuído) às cooperadas, na proporção de sua
participação no estoque comum.

(d) Os tributos devidos (IPI, PIS e COFINS) são recolhidos exclusivamente pela
cooperativa (ora Embargante), que também apura e escritura o crédito
presumido de que trata a Lei n. 9.363/96.

Tudo isso é autorizado pela legislação tendo-se em conta a natureza jurídica

das cooperativas, o que não foi levado em consideração de forma adequada
pelo órgão julgador administrativo.

Realmente, o artigo 174, parágrafo 2º da Constituição Federal estabelece que

“a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de
associativismo”. Já a alínea “c” do inciso III do art. 146 remete à Lei
Complementar atribuir “adequado tratamento tributário ao ato cooperativo
praticado pelas sociedades cooperativas”.

As normas em questão não são meramente programáticas, tampouco

possuem eficácia contida. Referidas normas correspondem, na realidade, a um
princípio fundamental que vincula o legislador e a Administração, obrigando-
os a observar, em relação aos atos cooperativos, uma forma de tributação
adequada e menos onerosa em relação aos atos mercantis em geral.

Nesse sentido, a Lei n. 5.764/71, que trata do cooperativismo e, por força do

fenômeno da recepção normativa, deve ser considerada como a lei
complementar a que alude o art. 146, III, “c” da Constituição, há de ser
rigorosamente observada pelo legislador fiscal e a administração tributária,
sobretudo o parágrafo único, do artigo 79, ao prescrever que “o ato
cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e
venda de produto ou mercadoria” (destacamos).

Já o art. 83 estabelece que: “A entrega da produção do associado à sua

cooperativa significa a outorga a esta de plenos poderes para a sua livre
disposição, inclusive para gravá-la e dá-la em garantia de operações de
crédito realizadas pela sociedade, salvo se, tendo em vista os usos e costumes
relativos à comercialização de determinados produtos, sendo de interesse do
produtor, os estatutos dispuserem de outro modo”.

De igual importância, o art. 87, da mesma lei, estabelece que “os resultados
das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos
artigos 85 e 86, serão levados à conta do ‘Fundo de Assistência Técnica,
Educacional e Social’ e serão contabilizados em separado, de molde a permitir
cálculo para incidência de tributos”.
A leitura dos dispositivos referidos não deixa margem a dúvida: a entrega,
pela cooperada, de sua produção à cooperativa encarregada da venda não se
equipara nem corresponde a operação mercantil de venda. Por isso, inclusive,
a jurisprudência sempre afastou a tributação do ato cooperativo, admitindo
apenas a tributação das cooperativas no que respeita aos atos não
cooperativos.

A falha das decisões proferidas no âmbito administrativo está na falta de

compreensão do ato cooperativo.

Com efeito, verifica-se que, nos termos da legislação e do Parecer da PGFN

antes referidos, as cooperadas (usinas produtoras de açúcar e álcool)
transferiam seu produto aos estabelecimentos filiais da cooperativa, dentre os
quais a Embargante. Essa transferência ocorre com suspensão de IPI. O
imposto, assim, passa a ser de responsabilidade exclusiva da Embargante
(enquanto cooperativa).

Uma primeira observação é a de que o IPI que, normalmente, seria devido

pelas cooperadas (usinas), tem sua responsabilidade e sujeição passiva
transferidas, já nesse momento, à cooperativa (filial que recebe o produto
para posterior comercialização).

Feitas as vendas pela cooperativa relativamente a determinada safra, bem

como o posterior rateio dos resultados junto a todas as cooperadas, no âmbito
do sistema cooperativo, é a cooperativa que detém os números necessários
para apurar o crédito presumido da Lei n. 9.363/96. Afinal, efetuou as vendas
(internas e externas), na qualidade de mandatária de suas cooperadas.
Também é ela a responsável pelo pagamento dos tributos devidos pelas
cooperadas.

Natural, nesse sentido, que o crédito presumido seja por ela apurado e
transferido a suas filiais (da cooperativa), até porque o resultado da
cooperativa reflete necessariamente junto às cooperadas.

Essa é a segunda – e mais relevante – observação: a cooperativa não é uma

entidade autônoma. Trata-se da reunião de cooperadas. Por isso, inclusive,
não pode ter finalidade lucrativa (art. 3º da Lei n. 5.764/71). Disto resulta que
os resultados (não lucro) apurados pela cooperativa refletem, evidentemente,
na distribuição do rateio às cooperadas.

Não se trata, assim, como entendido no âmbito administrativo, de admitir o

aproveitamento do crédito presumido pela cooperativa em detrimento do real
produtor (usina cooperada).

A cooperativa escriturou o crédito e o transferiu às suas filiais para absorção

do IPI que, inicialmente, seria devido pela própria cooperada. Ou seja, o
crédito presumido foi aproveitado pela própria cooperada, mediante
consideração dos respectivos números no rateio final que lhes foi repassado.
Não há como a cooperativa “aproveitar” isoladamente o crédito presumido.
Todo o resultado financeiro é repassado às cooperadas – a cooperativa, repita-
se, é mera reunião de cooperadas e age em nome e por conta delas.

Note-se que, quando se trata de “empresa”, a própria legislação admite a

apuração centralizada do crédito presumido e a posterior transferência a
outros estabelecimentos (art. 2º, §§ 2º e 3º da Lei n. 9.363/9611):

Aliás, posteriormente o art. 15 da Lei nº 9.779/99 instituiu a obrigatoriedade

de apuração centralizada: (“Art. 15. Serão efetuados, de forma centralizada,
pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica: (...) II - a apuração do crédito
presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI de que trata a Lei
no 9.363, de 13 de dezembro de 1996;(...)”.

Ora, se uma pessoa jurídica com filiais pode (atualmente, deve) apurar o
crédito presumido de forma centralizada na matriz e transferir os respectivos
montantes a seus estabelecimentos, não há porque não ser tal procedimento
também admitido em relação às cooperativas.

A natureza de uma de empresa não se confunde com a natureza de uma

cooperativa, mas, para fins de apuração centralizada ou não de crédito
presumido, não há um discrimen razoável que justifique a adoção de
procedimentos distintos em relação às filiais (de empresa e de
cooperativa/cooperadas).

Já foi referido que a legislação e a própria Constituição protegem o ato

cooperativo, vedando que lhe seja atribuído tratamento fiscal mais oneroso,
ou discriminar-lhe mesmo no que respeita às obrigações acessórias, em
comparação ao ato mercantil comum.

Desse modo, nada mais adequado do que lhe dar o mesmo tratamento
atribuído às empresas em geral, inclusive quando distintos os
estabelecimentos produtor e exportador, como previsto no Ato Declaratório
Normativo nº 8, de 15/07/1998: “1. A opção pela apuração centralizada do
crédito deverá ser estendida à empresa como um todo, ainda que a produção
e a exportação sejam efetuadas através de estabelecimentos diferentes,
mesmo que a empresa tenha apenas dois estabelecimentos, um produtor e
outro exportador.”

Por último, há uma terceira observação e não menos relevante questão que
restou ignorada pelas decisões proferidas no âmbito administrativo: nos
termos do “Contrato de Execução Firmado” entre a Embargante e suas
cooperadas (cópia exemplificativa – doc.07), toda a produção das
cooperadas/usinas lhe era transferida, para a formação do estoque comum.

A Embargante, cooperativa, vende a produção em seu nome (sua marca, sua

responsabilidade perante terceiros etc.), de modo que não há como
identificar, a partir do estoque comum, quais açúcar e álcool foram vendidos
para este ou aquele adquirente, por este ou aquele preço. A venda é do
estoque comum e o resultado final é rateado entre as cooperadas, conforme o
volume repassado à cooperativa e obedecendo-se a um critério proporcional.

Por isso não há como identificar os custos e a receita atinentes a cada

operação de exportação de forma individual por cooperada – condição exigida
na Nota Cosit n. 234/03 (doc.05) – para que a cooperada pudesse,
supostamente, aproveitar diretamente o crédito presumido. Os custos dos
insumos são informados diretamente pelas cooperadas à cooperativa
(Embargante).

Isso inviabiliza na prática, também, o preenchimento do “DCP – Demonstrativo

de Crédito Presumido” previsto na referida Nota.

É importante observar que a Nota Cosit n. 234/03, não obstante denote

considerável evolução do entendimento da Receita Federal acerca do tema,
não foi suficiente para solucioná-lo.

Isto porque foi ultrapassado o entendimento inicial da Receita Federal, no

sentido de que nas vendas via cooperativa não haveria direito ao crédito
presumido porque o benefício, nos termos da Lei n. 9.363/96 (art. 1º) – seria
assegurado ao produtor e vendedor, onde não se enquadrariam,
supostamente, a cooperativa nem o cooperado (afirmava o Fisco inicialmente
que o cooperado produzia mas não exportava, enquanto cooperativa
exportava mas não produzia). E, de fato, a interpretação literal e equivocada
do quando disposto na Lei n. 9.363/96 poderia resultar no referido e
inaceitável entendimento de que o benefício em questão não poderia ser
apropriado quer pela cooperativa, quer pelos cooperados.

A Nota Cosit n. 234/03 passou a admitir o aproveitamento do crédito

presumido nas vendas via cooperativa, entendendo, contudo, que apenas as
cooperadas/produtoras poderiam escriturá-lo diretamente12 – e neste ponto
ocorre o equívoco de interpretação.

Realmente, uma vez apurado o crédito, era, como foi, escriturado pela matriz
(como determina a lei) e transferido às filiais da cooperativa, dentre as quais a
Embargante, para a absorção do IPI por elas (filiais) apurados. Esse IPI nada
mais é do que o imposto devido (e substituído), originariamente, pelas
próprias cooperadas.

Sendo a cooperativa responsável, como antes demonstrado, pela apuração e

recolhimento dos valores devidos a título de IPI, PIS e COFINS (além de outros
tributos), não é sequer viável ou razoável pretender que o crédito presumido
de que se cuida pudesse ser escriturado diretamente pelas cooperadas, que
não são responsáveis pela apuração ou recolhimento dos referidos tributos!

Em outras palavras, a se admitir correto o entendimento exteriorizado na Nota

Cosit n. 234/03, o aproveitamento do crédito presumido, na prática, ficaria
inviabilizado nas vendas via cooperativa, já que o produtor (usina cooperada),
por não ser responsável quer pelas vendas, quer pelos tributos sobre elas
eventualmente incidentes, não teria como calcular o benefício.

E mesmo que pudesse apurar individualmente o crédito presumido,

não teria como utilizar para absorver o IPI, já que o imposto estava
suspenso quando da remessa à filial da cooperativa – esta sim
detentora do dever de escriturar o benefício para eliminar o IPI
devido interno.

Portanto, o crédito presumido foi, efetivamente, aproveitado pelas

cooperadas, mediante o pagamento do IPI por elas devido, em razão das
particularidades que cercam o ato cooperativo.

Nesse sentido, vale referir sentenças proferidas a favor da Embargante em

casos idênticos ao presente (doc. 08), destacando-se os seguintes trechos:

“A tese é de que não haveria a possibilidade de a Cooperativa apurar o crédito

presumido de cada uma das usinas cooperadas, inclusive, porque o
preenchimento e a entrega do “Demonstrativo de Crédito Presumido” é de
responsabilidade do cooperado. Argumentou-se, também, que se admitida a
apuração centralizada de créditos pela cooperativa, estar-se-ia, fatalmente,
possibilitando o uso de crédito presumido de uma usina para a compensação
de tributos de outra, o que é vedado.

A embargante, contudo, bem rechaçou estes argumentos ao esclarecer como

procede ao recebimento dos produtos e ao recolhimento do IPI incidente sobre
o produto das cooperadas. Veja-se as fls. 19/21 dos embargos.

O procedimento, em síntese, seria o seguinte:

‘1) Os cooperados entregam o produto à Cooperativa que o armazena em

suas chamadas filiais anexas, que se situam próximas às usinas. Esta entrega
é feita com suspensão de IPI, acompanhada de uma nota fiscal onde está
expresso: “Saída com suspensão de IPI”; 2) a Nota Fiscal é lançada no Registro
de Saída da Cooperada, sem o débito de imposto, não podendo o imposto
lançado na nota ser utilizado como crédito; 3) a Cooperativa efetua a
comercialização do produto recebido, no País ou no exterior, apurando o
imposto pela sistemática normal do IPI; 4) o IPI apurado é recolhido pela
matriz da Copersucar, centralizadamente, em São Paulo, nome de cada um
dos estabelecimentos onde ocorreu o fato gerador’.

Realmente, por força do disposto no artigo 35, inciso II, da Lei nº 4.502/64
com as alterações do artigo 31, da Lei nº 9.430/96 em razão do acordo de
substituição tributária firmado entre a Cooperativa e suas cooperadas, (frise-
se, com anuência da Coordenação Geral do Sistema de Tributação – COSIT da
Secretaria da Receita Federal – fls. 410/413), podemos reconhecer a condição
desta, de contribuinte substituto (responsável tributário) em relação ao IPI
incidente sobre nas operações realizadas com as cooperadas.

(...)

Daí porque entendo legítimo o acordo de substituição tributária, firmado e

referendado pela COSIT, o qual, pelas razões declinadas não importa em
transferência da titularidade do benefício fiscal em tela, porque conforme
destacado, as usinas cooperadas continuam sendo as únicas beneficiadas pelo
crédito presumido.” (proc. n. 51/2008, Comarca de Jaboticabal, destacamos)
“(...) Ora, a embargada anuiu que a embargante assumisse a posição
inequívoca de contribuinte substituta do IPI gerado pelas operações de suas
cooperadas (art. 35, II, c, da Lei nº 4.502/64), atribuindo-lhe inúmeras
obrigações acessórias, além da escrituração e apuração do tributo de cada
estabelecimento, e recolhimento individualizado, em nome de cada
estabelecimento onde ocorreu o fato gerador do imposto (Termo de Acordo –
fls. 207/209 e Ato Declaratório COSIT Nº 39, de 12/12/1997 – fls. 210/212)!
Como pode agora a embargada, a despeito de reconhecer o direito dos
cooperados a referido crédito, impedir que a embargante promova sua
apuração, escrituração e compensação, tudo isso feito em nome do respectivo
produtor/exportador?” (Proc. n. 0003934-30.2012.4.03.6109, Justiça Federal
de Piracicaba, destacamos)

“Identificada a legislação que deve reger a operacionalização da Embargante,

posto sê-la uma cooperativa, volta minha atenção ao Termo de Verificação
Fiscal, cuja cópia encontra-se às fls. 52 e 54. Nesse documento, cuja
adequação à legislação é colocada em juízo, leio que a fundamentação do
benefício fiscal (crédito presumido de IPI) ‘é destinado a empresa que é
produtora e exportadora de mercadorias nacionais’ (fls. 52, item 2, negritos no
original). Conforme dito anteriormente, no caso da Embargante, a produtora e
exportadora é a cooperativada (afiliada à cooperativa, aqui Embargante).
Assim, correto o procedimento indicado pela Embargante e equivocado, por
desconhecimento da legislação específica (repito: CF, art. 146, III, c,
combinado com a Lei n. 5.764/1971, artigos 79 e 83), a autuação fiscal.”
(Proc. n. 000989762.2010.403.6182, Justiça Federal de São Paulo)

“Ademais, no Contrato Regular da Execução de disposições Estatutárias

constata-se que a cooperativa comercializa os produtos acabados em nome e
benefício dos cooperados. Atua como uma intermediária na operação, ou seja,
a exportação da mercadorias é feita via cooperativa, sendo que o produto é
rateado entre os cooperados, de acordo com a participação deles. Deste
modo, as usinas cooperadas são as únicas beneficiadas pela compensação do
crédito presumido de IPI. Assim, pode-se reconhecer a condição da
embargante de contribuinte substituta (responsável tributária) em relação ao
IPI incidente sobre as operações realizadas com as cooperadas.” (Proc. n.
0000086-04.2018.403.6116, Justiça Federal de Assis).

Vê-se, em suma, que o entendimento manifestado pela Receita Federal

implica a vedação / impossibilidade prática do aproveitamento do crédito
presumido de que se cuida tão somente por se tratar de cooperativa de
produção e comercialização (em que a cooperativa exporta as mercadorias
produzidas pelos cooperados), contrariando não apenas o disposto nos artigos
1º e 2º da Lei nº 9.363/96 (que asseguram o aproveitamento do crédito
presumido de que se cuida ao produtor e exportador), como, também, os
demais dispositivos legais e constitucionais antes referidos, os quais
asseguram, no mínimo, não seja o ato cooperativo fiscalmente mais onerado
do que o ato não cooperativo equivalente.

Vale dizer, a exportação por intermédio de cooperativa não pode implicar ônus
fiscal superior àquele verificado na exportação sem tal peculiaridade, como já
decidido pelo E. STJ.
Como já decidiu, ainda, o E. STF sob a sistemática de Repercussão Geral, “A
definição do adequado tratamento tributário ao ato cooperativo se insere na
órbita da opção política do legislador”, mas, “Até que sobrevenha a lei
complementar que definirá esse adequado tratamento, a legislação ordinária
relativa a cada espécie tributária deve, com relação a ele, garantir a
neutralidade e a transparência, evitando tratamento gravoso ou prejudicial ao
ato cooperativo e respeitando, ademais, as peculiaridades das cooperativas
com relação às demais sociedades de pessoas e de capitais” (RE 599.362, Rel.
Min. Dias Toffoli, julgado em 06/11/2014, destacamos).

Pelos motivos expostos, a exigência do IPI, no mérito, também revela-se

ilegítima.

5. Pedido.

À vista de todo o exposto, requer sejam julgados procedentes os presentes

Embargos para o fim de desconstituir o título executivo que fundamenta a
Execução Fiscal, condenando-se a Embargada a arcar com custas, incluindo o
gasto com a contratação de garantia, honorários advocatícios, honorários
periciais e demais despesas processuais.

Requer, ainda, a prova do alegado por todos os meios em direito admitidos,

em especial a apresentação de documentos e a realização de perícia contábil.

Dando à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais),

São Paulo, 11 de junho de 2019.