18/06/2021 web.trf3.jus.

br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoPje/133453115

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001768-54.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ALESSANDRO PICCOLO ACAYABA DE TOLEDO
Advogados do(a) APELADO: MILTON DOTTA NETO - SP357669-A, ADRIANO RODRIGUES DE MOURA - SP331692-A,
MARIA ISABEL TOSTES DA COSTA BUENO - SP115127-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A, GABRIELA
SILVA DE LEMOS - SP208452-A
OUTROS PARTICIPANTES:
 

  

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5001768-54.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: DELEGADA DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE PESSOAS FÍSICAS EM
SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ALESSANDRO PICCOLO ACAYABA DE TOLEDO
Advogados do(a) APELADO: MILTON DOTTA NETO - SP357669-A, ADRIANO RODRIGUES DE MOURA - SP331692-A,
MARIA ISABEL TOSTES DA COSTA BUENO - SP115127-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A, GABRIELA
SILVA DE LEMOS - SP208452-A
OUTROS PARTICIPANTES:
 
RELATÓRIO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por

ALESSANDRO PICCOLO ACAYABA DE TOLEDO, objetivando afastar a incidência do
imposto de renda sobre ganhos experimentados com a opção de compra de ações no
contexto de “stock option plan” (Plano de Outorga de Opção de Compra de Ações)
instituído pela Qualicorp S/A em Assembleia Geral da Companhia realizada em
03/03/2011, salvo para o ano de 2013, objeto do Processo Administrativo nº
15983.720153/2017-84, com o reconhecimento de que tais ganhos não são rendimentos do
trabalho.

O impetrante sustenta que exerceu as opções que lhe foram outorgadas e

promoveu aquisições de lotes de ação, pagando o preço pré-fixado, tudo nos termos do
contrato que regula tal direito.

Ato contínuo, promoveu a venda da maioria dos títulos, recolhendo o imposto

de renda sobre o ganho de capital que auferiu, na alíquota de 15%.

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Afirma que os valores que recebeu correspondem a ganho de capital

decorrente de contrato mercantil, porquanto efetivamente despendeu de recursos próprios
para adquirir as ações, não se tratando de remuneração oriunda de contrato de trabalho
(estes tributados com alíquota de até 27,5%).

Alternativamente, requer seja determinado à autoridade coatora que abata do

imposto de renda que reputa devido, o montante correspondente ao imposto já recolhido,
bem como de novos recolhimentos futuros em razão de ganho de capital apurado quando
de eventual venda das ações ou ainda, que reconheça seu direito de crédito correspondente
ao imposto de renda já pago.

O impetrante apresentou seguro garantia no valor integral do montante

controvertido nos autos, como contracautela do Juízo, bem como para afastar qualquer
risco à eventual direito da Fazenda.

O MM. Juiz a quo concedeu a medida liminar pleiteada, a fim de reconhecer a

natureza de contrato mercantil decorrente do exercício das opções de compra de ações do
Plano de Outorga de Opções de Compra de Ações, com a alíquota de 15% sobre o ganho de
capital apurado, devendo a autoridade impetrada se abster de praticar quaisquer atos
tendentes à exigência de valores de imposto de renda - ao entendimento de que são
rendimentos do trabalho -, tais como apontamentos no CADIN, protesto, negativa de
certidão de regularidade fiscal, nos termos do art. 151, IV, do CTN. (ID 124101867).

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações (ID 124101874).

A União Federal interpôs agravo de instrumento em face da decisão que

deferiu a medida liminar, o qual não foi conhecido.

A sentença concedeu a segurança requerida a fim de reconhecer a natureza de

operação mercantil decorrente do exercício de opções de compra de ações oriundas do
Contrato de Opção de Compra de Ações firmado com a Qualicorp S/A, objeto do Processo
Administrativo nº 15983.720153/2017-84, devendo incidir a alíquota de 15% sobre o ganho
de capital apurado (ID 124101885).

Em apelação, a União Federal pugna a reversão do julgado.

Aduz, em síntese, que as “Employee Stock Options”, hipótese dos presentes

autos, diferem-se das “Stock options mercantis” e são recebidas em troca do trabalho que
será prestado durante o período de carência.

Sustenta que os planos de ações preveem prazos de carência que se estendem

por anos, a depender do percentual de opções que podem ser exercidas, e que essa
repetição uniforme, por anos consecutivos, é apta a caracterizar a habitualidade e assim,
preencher os requisitos para que os pagamentos se subsumam ao conceito de remuneração.

Por fim, afirma que se trata de retribuição econômica em decorrência do

trabalho prestado, que, por consequência, deve sofrer os efeitos fiscais previstos na
legislação tributária, com alíquota progressiva de até 27,5%.

Com contrarrazões, subiram os autos.

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O i. representante do Ministério Público Federal opina pelo prosseguimento do

feito (ID 128514391).

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5001768-54.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: DELEGADA DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE PESSOAS FÍSICAS EM
SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ALESSANDRO PICCOLO ACAYABA DE TOLEDO
Advogados do(a) APELADO: MILTON DOTTA NETO - SP357669-A, ADRIANO RODRIGUES DE MOURA - SP331692-A,
MARIA ISABEL TOSTES DA COSTA BUENO - SP115127-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A, GABRIELA
SILVA DE LEMOS - SP208452-A
OUTROS PARTICIPANTES:
 
VOTO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Preliminarmente, dou por interposta a remessa oficial, a teor do disposto no

artigo 14, § 1º da Lei nº 12.016/09.

O plano de opção de compra de ações (“stock option plan”) caracteriza-se pela

possibilidade dada a executivos, diretores e determinados empregados de obterem lucros
com as ações da companhia em que trabalham.  Contribui para a permanência dos
participantes do plano nos quadros da sociedade e reflete diretamente no crescimento da
empresa.

Trata-se de relação contratual para concessão futura do direito de compra de

ações a profissionais de alta qualificação no mercado de trabalho que, depois de
preenchidos os requisitos estabelecidos, podem ou não exercer a prerrogativa mediante o
pagamento de um preço prefixado, ou seja, negocia-se o direito de comprar uma ação a
preço fixo, em data futura.

A outorga de opção de compra de ações para empregados e administradores é

previsto na Lei 6.404/76, que eu seu art. 168, § 3º assim dispõe:

Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social
independentemente de reforma estatutária.

(...) § 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital

autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção
de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que
prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.

A empresa instituidora do plano define o valor da ação e o prazo de carência.

Encerrado o período de carência, o participante poderá exercer ou não a opção de compra
da ação (momento do exercício). Após o exercício da opção, os titulares das ações podem
aliená-las no Mercado de Ações.

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Ressalte-se que a opção de compra representa mera expectativa de direito,

visto que o negócio pode ou não ser realizado, dependendo das condições futuras previstas
em contrato, uma vez que o valor das ações pode variar no prazo estipulado
contratualmente.

A controvérsia, contudo, consiste em determinar o momento da tributação e

ainda, se o ganho configura remuneração resultante do trabalho, sujeita à tabela
progressiva da exação, com alíquota de até 27,5%, ou se corresponde a ganho de capital
decorrente de contrato mercantil, sujeito a alíquota de 15%.

Entendo que o programa de “stock option” constitui relação jurídica distinta da

relação de emprego e não representa salário. Senão vejamos.

Ainda que o Plano de Opção de Compra de Ações se insira em uma relação de

emprego, não está diretamente atrelado ao contrato de trabalho, sendo que a
imprevisibilidade do resultado da operação refuta a ideia de remuneração por serviços
prestados.

Isso porque, ao aderir ao Plano, o interessado o faz de forma voluntária,

assumindo o risco do mercado financeiro.

A eficiência e dedicação do empregado no desempenho de suas funções nos

quadros da empresa não assegura, por si só, o exercício vantajoso da opção, ou seja, a
aquisição das ações a um preço inferior ao de cotação. Ainda, não há garantias de que na
ocasião da alienação das ações adquiridas, estas estejam valorizadas e o empregado
obtenha lucro com elas.

Ademais, o empregado que adere ao Plano não recebe as ações da empresa de

forma gratuita. Na verdade, desembolsa um valor para adquirir os títulos, constituindo
oportunidade de investimento. Portanto, não há como considerar tal procedimento como
contraprestação pelo trabalho prestado.

Presentes, portanto, voluntariedade na adesão, onerosidade na outorga das

ações e risco quanto à variação de preço das ações, características típicas de um contrato
mercantil.

O titular desse direito deve ter a faculdade de utilizá-lo segundo e quando

entender conveniente. Assim, o fato gerador do imposto de renda se dá na alienação das
ações em valor superior ao da aquisição, na forma de ganho de capital (diferença positiva
entre o preço de alienação das ações e o correspondente custo de aquisição) sujeito à
tributação pelo imposto de renda à alíquota de 15% (quinze por cento).

Nesse sentido, jurisprudência dessa C. Corte:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPOSTO SOBRE A RENDA. PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK
OPITIONS). AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL. GANHO DE CAPITAL
TRIBUTADO PELA ALÍQUOTA DE 15% (QUINZE POR CENTO). AGRAVO PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. A impetração de mandado de segurança preventivo se justifica (artigo 1°, caput, da

Lei n° 12.016/2009). Segundo as informações disponíveis nos autos, a Receita Federal
do Brasil autuou a companhia instituidora do plano de opção de compra de ações
(Qualicorp S/A), incluindo na folha de rendimentos do trabalho a diferença entre o
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valor de mercado do ativo adquirido e o convencionado pelas partes e exigindo a

contribuição patronal correspondente. À autuação se seguirá naturalmente a
tributação pelo imposto de renda, incidente sobre os rendimentos do trabalho
assalariado em geral (artigo 43 do CTN). O receio do agravante veio a se confirmar,
quando a Administração Tributária o intimou a prestar informações sobre as ações
adquiridas no ano-base de 2013 (ID 1669918, páginas 1, 2 e 3).

2. Embora a opção de compra esteja contextualizada numa relação de emprego ou de

prestação de serviço de contribuinte individual ("employee stock option"), não pode
ser considerada como item integrante da remuneração para efeito tributário.

3. O empregado ou administrador contemplado não a recebe em

contraprestação a trabalhos executados. A companhia institui o plano,
com o propósito de que eles se interessem mais diretamente pelo sucesso
do empreendimento econômico, tendo a oportunidade de adquirir as
ações da própria empresa para a qual trabalham. O programa não visa
remunerar o beneficiário por atividade já desempenhada, mas o estimula
no âmbito corporativo mediante a possibilidade de fruição dos resultados
operacionais (artigo 168, §3°, da Lei n° 6.404/1976).

4. O comprador da opção assume, na verdade, a condição de investidor, como se fosse

subscrever aumento do capital social fora da esfera corporativa. O sucesso do
empreendimento, com repercussão no preço das ações em dado momento, representa
um risco que independe do vínculo profissional, a ponto de inviabilizar a associação
de eventuais ganhos à remuneração trabalhista.

5. Caso o adquirente obtenha um acréscimo patrimonial, advindo da

diferença entre o valor de mercado da ação no momento do exercício da
opção e o combinado na contratação, o excedente caracterizará ganho de
capital, tributado pela alíquota de 15% (artigo 142 do Decreto n°
3.000/1999). A denominação fiscal de rendimentos do trabalho, aos quais
se aplica a tabela progressiva de IR, com alíquotas de até 27,5%, não tem
apoio jurídico.

6. Existem, portanto, elementos da probabilidade do direito, da qual depende a

concessão de tutela de urgência. O perigo da demora provém das medidas associadas
à exigibilidade dos tributos, como a inscrição do devedor no CADIN e constrições
patrimoniais. Suspensão da exigibilidade do imposto de renda sobre o exercício da
opção de compra das ações da Qualicorp S/A segundo a alíquota aplicável aos
rendimentos do trabalho deferida.

7. Agravo de instrumento provido. Agravo interno julgado prejudicado”.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5016444-

08.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO,
julgado em 16/10/2018, Intimação via sistema DATA: 19/10/2018) –
Grifei                        

No mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PLANO DE OUTORGA DE OPÇÕES

DE COMPRA DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. CONTRATO DE NATUREZA
MERCANTIL. NATUREZA NÃO REMUNERATÓRIA. RENDIMENTO DECORRENTE
DO TRABALHO. NÃO CARACTERIZADO. REEXAME DO JULGADO. INADEQUAÇÃO
DA VIA. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE.
INEXISTÊNCIA. 1. O Stock option possui natureza de contrato mercantil, vez que
presentes as características inerentes ao mencionado instituto, quais sejam,
onerosidade, voluntariedade e risco, que são suficientes à descaracterização do
resultado auferido pelo trabalhador como remuneração. 2. O referido Programa
(stock options) constitui relação jurídica distinta da relação de emprego, cuja adesão
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depende da voluntariedade dos empregados interessados em assumir o risco do

mercado financeiro, não se traduzindo em espécie de contraprestação laboral. 3. A
caracterização dos stock options como contrato de natureza mercantil, se revela
quando se encontram presentes as características inerentes ao mencionado instituto,
quais sejam, onerosidade, voluntariedade e risco. 4. O empregado quando adere ao
plano de opções, desembolsa um valor para adquirir as referidas ações, não há um
recebimento de forma graciosa de ações pelo beneficiário, portanto, não há como
considerar tal ato como contraprestação por um labor em prol da empresa. 5. Não
existe, qualquer garantia para o empregado de que no momento as vendas das ações
haverá uma valorização das mesmas. Assim, é certo que há um risco para o
adquirente/optante do plano de ações ao optar pelo negócio, fato que por si só,
também afasta a caracterização desta como remuneração 6. Não se vislumbra que os
stock options estão implicitamente inseridos nos parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 457 da
CLT, que dispõe quais importâncias poderão integrar o salário, pois, as referidas
opções de compra não se caracterizam como comissões, nem gratificações, abonos ou
prêmios, tampouco, salário-utilidade, já que o empregado/administrador ao adquirir
as ações, adquire onerosamente, podendo, no futuro, lucrar ou não com elas. 1 7. Esta
E. Terceira Turma Especializada entende pela não aplicação do procedimento
descrito no art. 942, do CPC/2015, no caso de mandado de segurança 8. Os embargos
de declaração são via imprópria para o rejulgamento da causa, sendo que eventual
reforma do decisum deve ser buscada pela via recursal própria. 9. Em 14/08/2017, foi
proferida decisão favorável ao Contribuinte nos autos do Agravo de Instrumento nº
0007789-62.2017.4.02.0000, deferindo a tutela recursal determinando que a ora
embargante se abstivesse de exigir do Agravante o Imposto de Renda. Por ocasião da
instauração do procedimento de fiscalização (04/09/2017) e lavratura do respectivo
auto de infração (17/09/2018), restando patente que o Impetrante estava amparado
por decisão judicial favorável. Sendo indevida a cobrança da multa de ofício. 10. Não
ocorrendo irregularidades no acórdão quando a matéria que serviu de base à
oposição do recurso foi devidamente apreciada, com fundamentos claros e nítidos,
enfrentando as questões suscitadas ao longo da instrução, tudo em perfeita
consonância com os ditames da legislação e jurisprudência consolidada, não há que se
falar em omissão, obscuridade, contradição ou erro material. 11. Embargos de
declaração desprovidos. (TRF2 – AC 0140420-90.2017.4.02.5101 – Rel. MARCUS
ABRAHAM - 3ª TURMA ESPECIALIZADA - 12/12/2018).

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial  tida por

interposta, conforme fundamentação supra.

É como voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PLANO DE

INCENTIVO À PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL ACIONÁRIO. OUTORGA DE OPÇÕES DE
COMPRA DE AÇÕES. "STOCK OPTION PLAN". REMUNERAÇÃO DECORRENTE DE
CONTRATO DE TRABALHO. NÃO CONFIGURADA. CONTRATO DE NATUREZA
MERCANTIL. GANHO DE CAPITAL.  ALÍQUOTA DE 15%. APELAÇÃO   E REMESSA
OFICIAL NÃO PROVIDAS.

1. O plano de opção de compra de ações (“stock option plan”) caracteriza-se

pela possibilidade dada a executivos, diretores e determinados empregados de obterem
lucros com as ações da companhia em que trabalham. Contribui para a permanência dos
participantes do plano nos quadros da sociedade e reflete diretamente no crescimento da
empresa.

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2. Trata-se de relação contratual para concessão futura do direito de compra de

ações a profissionais de alta qualificação no mercado de trabalho que, depois de
preenchidos os requisitos estabelecidos, podem ou não exercer a prerrogativa mediante o
pagamento de um preço prefixado, ou seja, negocia-se o direito de comprar uma ação a
preço fixo, em data futura.

3. Apesar do Plano de Opção de Compra de Ações se inserir em uma relação de

emprego, não está diretamente atrelado ao contrato de trabalho, sendo que a
imprevisibilidade do resultado da operação refuta a ideia de remuneração por serviços
prestados. Isso porque, ao aderir ao Plano, o interessado o faz de forma voluntária,
assumindo o risco do mercado financeiro.

4. Ademais, o empregado que adere ao Plano não recebe as ações da empresa

de forma gratuita. Na verdade, desembolsa um valor para adquirir os títulos, constituindo
oportunidade de investimento. Portanto, não há como considerar tal procedimento como
contraprestação pelo trabalho prestado.

5. Presentes, portanto, a voluntariedade na adesão, onerosidade na outorga das

ações e risco quanto à variação de preço das ações, características típicas de um contrato
mercantil.

6. O titular desse direito deve ter a faculdade de utilizá-lo segundo e quando

entender conveniente. Assim, o fato gerador do imposto de renda se dá na alienação das
ações em valor superior ao da aquisição, na forma de ganho de capital (diferença positiva
entre o preço de alienação das ações e o correspondente custo de aquisição) sujeito à
tributação pelo imposto de renda à alíquota de 15% (quinze por cento).

7. Apelação e remessa oficial não providas.

  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial tida por interposta, nos
termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram os Des. Fed.
MÔNICA NOBRE e MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.

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