Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010311-02.2018.4.04.7205/SC
RELATOR: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: CREMER S.A. (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela União e remessa necessária de sentença que anulou os créditos tributários de IRPJ/CSL,
objeto do  PA 13971.005209/2010-12, decorrentes da glosa da utilização de ágio para fins de amortização na apuração do lucro real nos
exercícios seguintes à incorporação da CREMERPAR pela CREMER, ocorrida no ano de 2004.

Na apelação, a União, em resumo, alega que a formação do ágio não ocorre de forma aleatória, devendo ser motivado com
indicação do seu fundamento econômico, nos termos do art. 385, §2º do RIR/99. Defende que o ágio, como despesa de amortização,
submete-se ao regramento legal das despesas previstas no art. 299 do RIR/99, ou seja, deve decorrer de operações necessárias, normais e
usuais e que, nas hipóteses de cisão, transformação e fusão, deve haver efetiva substância econômica. Nos termos das disposições contidas
nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, menciona que não existe conformação legal para que ocorra a transferência de ágio para outra pessoa
jurídica que não aquela que efetivamente participou da operação e que é imprescindível a existência de substrato econômico à sua
realização, como previsto no art. 385 do RIR/99. Alega que, no caso, as operações foram não usuais, atípicas e destituídas de um real
propósito negocial ou de um efetivo substrato/fundamento econômico capaz de justificá-las. Ratifica os fundamentos do acórdão do CARF
acerca da glosa das amortizações do ágio referente à aquisição do bloco de controle e do ágio referente às integralizações para aumento de
capital. Diz que a mera reavaliação de investimento dentro do mesmo grupo econômico é mera reavaliação de ativos entre partes
dependentes e não atrai os 7º e 8º da Lei nº 9.532/97 porque a norma é direcionada à pessoa jurídica investidora que acreditou no
sobrepreço, fez os estudos e desembolsou os recursos para a aquisição. Faz referência à Resolução nº 1.110/2007, do CFC, no sentido de que
"o reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e
internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado” e que a CVM, pelo Ofício Circular
CVM/SNC/SEP nº 01/2007 também vedou o reconhecimento de ágio em operações realizadas por empresas que compõem determinado
grupo econômico. Em síntese, ao final, pede a reforma integral da sentença porque, "não preenchidos materialmente os requisitos legais, não
se faz possível a amortização fiscal do ágio, e portanto, inexiste o alegado direito à dedutibilidade, ensejando a conclusão de que foi
absolutamente correta a autuação fiscal realizada" (ev 49-APELAÇÃO1).
 A parte autora apresentou contrarrazões no ev52. Em resumo, defende que o Ágio I era dedutível, conforme previsto nos arts.
7º e 8º da Lei nº 9.532/9. Quanto ao Ágio III, alega que a utilização de holding com vistas a ser incorporada para fruição do ágio pago
constitui opção legal de investimento, conforme disposto no art. 2º, §3º, da Lei nº 6.404/76 e art. 997 do Código Civil.

  Relatados. Decido.

VOTO

1. Preliminares recursais

1.1 Apelação da União

A apelação da União é tempestiva.

1.2 Remessa necessária

Tratando-se de sentença proferida contra a União, cujo proveito econômico é superior a 1.000 salários mínimos, é cabível a
remessa necessária.

2. Mérito

2.1 Contexto fático

A autora era sociedade de capital aberto, com 46,2% das suas ações negociadas em bolsa de valores, cujo controle era exercido
por familiares.

Por conta de dificuldades financeiras, em 2003 o investidor estrangeiro Merril Lynch Global Partners (MLGP) manifestou
interesse na aquisição do controle societário indireto da autora, mediante subscrição de capital.

Na data de 09 de maio de 2003, a CREMER comunicou o fato relevante ao mercado:

"A CREMER S.A (“Companhia”) comunica aos seus acionistas e ao público em geral que firmou, nesta data de 09 de maio de
2003, em conjunto com seus acionistas controladores, Lothar Schidt, Heinz Wolfgag Schareder, Artur Fouquet Junior, Urusla
Fouquet Brandt, Annemarie Fouquet Schünke, Brigitte Fouquet Rosenbrock, Alfredo Iten, Liselotte Odebrechet Iten, Rodrigo
Mattheis Londres, Luca Empreedimentos, Participações e Consultoria Ltda, V.G. Zinkhahn Administradora Ltda, Zinkhahn
Administradora Ltda ( os “controladores”) e J. R. Fagundes & Associados Ltda ( a “Aplplied”) um aLetter of Intent (Carta de
Intenção) com a Merrill Lynch Global Partners Inc (“MLGP”), por si ou por uma ou mais de suas afiliadas ou co-investidores,
 manifestou a intenção, sem efeito vinculativo, de subscrever ações em um montante entre R$90 milhões e R$ 100 milhões do
capital de uma sociedade holding a ser formada pelos Controladores e a Applied para deter o controle da Companhia ( a
“Newco”)."

Com a finalidade de viabilizar a operação e fechar o capital social, houve a criação de uma pessoa jurídica - CREMERPAR -
que reunisse as ações do bloco de controle e adquirisse, mediante Oferta Pública de Ações (OPA), a quantidade suficiente de ações dos
acionistas minoritários. A maior parte dos recursos da MLGP seria utilizada para o aumento de capital social e para a oferta pública para a
aquisição de todas as ações em circulação da companhia (ev1-COMP5, p. 188).

No mesmo comunicado ao mercado consta (ev1-COMP5, p. 189)

"Oferta Pública de Aquisição de Ações (OPA): Após a conclusão da transação, a Newco irá realizar uma OPA, visando
oferecer aos acionistas não controladores, titulares de ações ordinárias ou preferenciais, 80% do Preço de Subscrição, bem
como cancelar o registro da Companhia na CVM. O preço de oferta tanto para ações ordinárias como para preferenciais
corresponderá a 80% do Preço de Subscrição, conforme ajustado. 0 fechamento da transação não está condicionado ao êxito da
OPA. A OPA será iniciada tão logo obtido seu registro na CVM.

....

Após a realização da OPA, pretende-se que o processo do ajuste da estrutura de capital da Companhia seja concluído mediante
a capitalização dos recursos aportados pela Newco, bem como a incorporação da Newco pela Companhia, a fim de que a
Companhia possa aproveitar beneficio fiscal a ser gerado na transação. A efetivação da transação pretendida, com ingresso da
MLGP na condição de controladora da Companhia, possibilitaria a conclusão do processo de reestruturação administrativa e
operacional iniciado em 1997 com a contratação dos serviços da Applied, mediante o ajuste da estrutura de capital da
Companhia”.

A operação é conhecida como “going private”. “Trata-se de adquirir o controle da companhia em bolsa, fechar o capital,
reestruturar a gestão sem os custos de uma companhia aberta, fazer uma nova oferta em bolsa e embolsar os lucros gerados durante o
período de casulo” (Publicação na Revista Capital Aberto – da OPA ao IPO, ev1-COMP10, p. 248).

Nas informações anuais prestadas pela CREMER à Comissão de Valores Mobiliários, relativamente à data base de 31.12.2005,
retira-se também a seguinte informação:

“Com o sucesso da OPA e o fechamento do capital da Cremer S.A., a Fipar, a Szspar e a Applied, então controladoras diretas
da Cremer Participações S.A. e controladoras indiretas da Cremer S.A., transferiram conjuntamente, via contribuição em
aumento de capital, a totalidade das ações de emissão da Cremer Participações S.A. para a Cremer Holdings, LLC (Cremer
Holdings), sociedade formada nos Estados Unidos, recebendo em contrapartida 395.936 units (ações ou quotas) de emissão da
Cremer Holdings, equivalentes a 18,89% do capital da Cremer Holdings. A MLGP subscreveu e integralizou 1.700.000 units
 (ações ou quotas) da Cremer Holdings por R$102.000.000, equivalentes a 81,11% do capital da Cremer Holdings. Dessa
forma, após a OPA e o fechamento do capital da Cremer S.A., os controles acionários direto da Cremer Holdings e indireto da
Cremer Participações e da Cremer S.A. passaram a ser detidos pela MLGP”.

A alienação de controle é regulada pelo art. 254-A, da Lei nº 6.404/76, sendo as ofertas públicas explicadas por Modesto
Carvalhosa:

 “Como referido, o procedimento de oferta pública visa a assegurar que qualquer pessoa que pretenda, ou esteja obrigada, a
adquirir quantidade substancial de ações emitidas por uma companhia somente possa fazê-lo caso ofereça a todos os acionistas
titulares de ações da mesma espécie e classe daquelas que sejam objeto da OPA a oportunidade de venderem as suas ações,
simultaneamente e ao mesmo preço.

Este procedimento justifica-se, fundamentalmente, por duas razões. Primeiro porque ao acionista minoritário deve ser
assegurado o direito de participar no ágio ou prêmio pago pelo adquirente do controle e, segundo, porque deve ser atribuído ao
acionista o direito de se retirar da sociedade se houver quebra da affectio societatis, isto é, no caso de alteração da base de
controle da companhia na qual ele havia depositado sua confiança.

Nesse ponto, a Lei societária estabelece três situações que obrigam a realização da OPA: (i) o cancelamento de registro de
companhia aberta; (ii) o aumento da participação do acionista controlador de companhia aberta por meio de aquisições que
impeçam a liquidez das ações remanescentes e (iii) a aquisição do controle de companhia aberta” (Tratado de Direito
Empresarial, Sociedades Anônimas, vol. III, p. 653, RT, 2016).

 Com a operação, a Cremer Holdings LCC tornou-se detentora de 99,99% da CREMERPAR.

“As holdings são sociedades não operacionais que têm o seu patrimônio composto de participações em outras sociedades”,
conforme mais uma vez esclarece o renomado Modesto Carvalhosa: “São constituídas ou para o exercício do poder de controle ou para a
participação relevante direta ou indireta em outras sociedades. Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações
comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio. Trata-se, nesse caso, de holding pura, também chamada de holding patrimonial,
ou seja, que tem como atividade única administrar a titularidade de ações emitidas por outras companhias. Quando exerce o controle (art.
245 da Lei Societária), a holding tem uma relação de dominação com as suas controladas, que serão as suas subsidiárias...Tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objeto principal a participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em
vez do exercício de atividade produtiva ou comercial própria. Nesse sentido, a holding se caracteriza por ter patrimônio formado de ações
emitidas por outras companhias, sobre as quais exerce o controle sobre elas ou das quais participa em caráter permanente, com investimento
relevante no seu capital. Assim o objeto social da holding é sempre o de participar do capital de outra sociedade, como controladora ou
investidora (coligação)...a holding é útil para a aglutinação de grupos acionários internos visando o exercício de controle de determinada
sociedade operacional” (ob. cit., p. 1.044/1.045, 2016).

Ao final, em 31 de dezembro de 2004, a CREMER S/A incorporou a CREMERPAR. Houve a denominada incorporação
reversa. Com a incorporação,  a CREMER passou a amortizar o ágio advindo da incorporada.
 Efetuada a operação de incorporação, a incorporadora sucede a incorporada em todos os seus direitos e obrigações. “A ideia de
sucessão a título universal implica, em princípio, que todas as relações, reais, obrigacionais, ativas, passivas, substanciais ou processuais
transmitam-se para a sociedade incorporadora. Isto significa que todos os bens, direitos e obrigações, na esfera do direito substantivo ou
processual, saem do patrimônio da incorporada, com a sua extinção, passando a integrar o patrimônio da incorporadora”, como novamente
leciona Modesto Carvalhosa (op. cit.; p. 985).

Nelson Eizirik, comentando a Lei das S/A, esclarece que há um tratamento específico para os processos de transformação,
incorporação, fusão ou cisão, seja entre companhia controladora e controlada ou companhia que esteja sob controle comum. As razões
podem ser de ordem estratégica para reduzir custos ou abocanhar mercados, e de natureza tributária. “Embora a Lei das S.A. regule cada
uma das operações, separadamente, nada impede que as empresas envolvidas legitimamente realizem combinações de negócios com vistas a
alcançar os resultados desejados, inclusive utilizando outros instrumentos legais. Podem, por exemplo, combinar uma aquisição de controle
seguida de incorporação da controlada, ou realizar uma incorporação em que parte do pagamento das ações é feito com dinheiro e parte
mediante troca de ações, ou uma incorporação seguida de cisão de uma das companhias; cumpridas as normas da Lei das S.A., as
sociedades são livres para utilizarem os instrumentos legais como desejarem. Assim, numa reorganização societária é possível produzir
diversos atos que a integrem, ligados por um nexo de continuidade, sucedendo-se um ao outro, tendo em vista a viabilização do escopo final
da operação. Nesse caso, as diversas etapas da operação não podem ser vistas de forma isolada, como se cada uma constituísse um ato
societário autônomo e independente, sem qualquer relação com os demais. Cada parte da operação é reciprocamente dependente das demais,
visto que nenhuma delas existiria isoladamente” (A Lei das S/A Comentada; Volume 4, p. 93/94; 2ª edição; Quartier Latin; 2015).

Fran Martins também comenta as operações de incorporação:

“As operações de incorporação, fusão ou cisão importam sempre na versão do patrimônio de uma sociedade para outra ou
outras. Intenta-se, com essas operações, concentrar empresas para que se fortifiquem, razão por que, em regra, os próprios
governos são interessados na realização das mesmas, às vezes oferecendo vantagens especiais às sociedades que reúnem os
seus patrimônios...A característica da incorporação é, assim, a extinção das sociedades incorporadas, sendo as incorporadoras
sucessoras das mesmas em relação aos seus direitos e obrigações. Há, desse modo, a absorção do patrimônio da sociedade,
com a extinção desta, passando os sócios da incorporadora a ser sócios da incorporadora”.   (Comentários à Lei das Sociedades
Anônimas, volume III,  p. 125 e 139; Forense; 1985).

No caso, a fiscalização, tendo em vista a complexidade da operação geradora do ágio, dividiu a operação em três partes:

a) Ágio I – aquisição das ações do bloco que detinha o controle acionário da CREMER (Grupo Familiar e a JR Fagundes &
Associados – Appleid)

b) Ágio II – aquisição das ações dos minoritários

c) Ágio III – aquisição de ações através de aumentos de capital efetivados na CREMER;

A controvérsia da lide refere-se apenas aos Ágios I e III.

 O Ágio II foi reconhecido porque a fiscalização entendeu que a compra das ações dos minoritários representaram desembolsos
efetivos realizados pela CREMERPAR para adquirir as ações da CREMER que eram de propriedade dos minoritários, considerados
terceiros independentes.

2.2 Contexto jurídico

2.2.1 Ágio I – Aquisição do bloco de controle

A CREMERPAR foi criada em 03 de outubro de 2003, com capital social de R$100,00, tendo como sócios José Roberto
Rohnelt Fagundes (sócio da JR Fagundes & Associados-APPLIED) e Artur Fouquet Junior ( sócio da FI Participações-FIPAR).

A CREMER, em dezembro de 2003, era controlada por FIPAR, SZSPAR e APPLIED.

Em março de 2004, a FIPAR, SZSPAR e APPLIED transferiram as suas ações na CREMER para a CREMERPAR, via
aumento de capital, além de ações da empresa Plásticos Cremer e uma nota promissória. A CREMERPAR, assim, passou a controlar a
CREMER. Destaco do Relatório Fiscal (ev1-COMP6, p. 29):

“Nesta ‘aquisição’ das ações da CREMER por parte da CREMERPAR, houve geração de ágio na CREMERPAR, no montante
de R$9.307.341,21, conforme já detalhado. Este ágio teve por razão o fato do Patrimônio Líquido da CREMER estar negativo,
ensejando que qualquer valor “pago” na aquisição de papéis desta empresa consistiria inteiramente em ágio (o valor
patrimonial da ação adquirida era nulo);

...

Constata-se que o “pagamento” aos controladores, para a aquisição destas ações da CREMER, deu-se com papéis de emissão
da CREMERPAR, que a esta altura já era controlada pelo FIPAR e SZSPAR. Assim, por exemplo, a FIPAR, detentora de
papéis da CREMER, deu estes papéis para a subscrição das novas ações emitidas pela CREMERPAR. Da mesma forma se
sucedeu com a SZPAR e APPLIED;

Em 31/12/2004, houve a incorporação da CREMERPAR pela CREMER, passando esta a deter o direito de amortizar o ágio
advindo da incorporada, nos termos do art. 386 do RIR/99.

...

Da cronologia acima exposta, verifica-se que estamos diante de um ágio sem substância econômica, intragrupo, formado em
uma negociação carente da independência entre os agentes”.

Inicialmente, deve ser sublinhado que a incorporação ocorreu anteriormente à Lei nº 11.638/07.
 A Lei nº 11.638/07, complementada pela Lei nº 11.941/09, promoveu alterações na Lei das S/A, deflagrando o processo de
convergência das práticas contábeis nacionais às práticas contábeis internacionais, denominadas de IAS ( International Accounting
Standards), complementadas pelas normatizações denominadas IFRS (International Financial Reporting Standards), identificadas como
padrão IAS/IFRS.

Foram instituídos novos critérios legais para determinar a avaliação dos investimentos e seus respectivos registros contábeis.

A Lei n° 12.973/14, por sua vez, alterou a redação dos artigos 20, 21 e 22 do DL nº 1.598/77 e proibiu a amortização do ágio
quando as operações de incorporação, fusão ou cisão, ocorrerem entre “partes dependentes” (art. 20 e 25).

Foram estas alterações normativas que ensejaram o Ofício Circular CVM nº 1/2007, invocado pela fiscalização no Relatório
(ev1-COMP6, p. 29). O ato normativo da CVM, posterior à incorporação, esclareceu  dúvidas sobre a aplicação das Normas de
Contabilidade pelas Companhias Abertas e  questões relacionadas às normas internacionais emitidas pelo IASB,    disciplinando  o ágio
interno no item 20.1.7:

 “Ágio” gerado em operações internas

  A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de
empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial de “ágio”.

Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em
controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência
para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.

Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de mercado de empresa pertencente ao
mesmo grupo econômico.

Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos societários, do ponto de vista
econômico-contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição
ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse
investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros.

Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento
que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível,
econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com
eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona
aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se
realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da
transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”.
 Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância econômica e da indispensável
independência entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade”.

No mesmo sentido dispôs o item 50 da Orientação Técnica OCPC  nº2/2008, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis:

“É importante lembrar que só pode ser reconhecido o ativo intangível ágio por expectativa de rentabilidade futura se adquirido
de terceiros, nunca o gerado pela própria entidade (ou mesmo conjunto de empresas sob controle comum). E o adquirido de
terceiros só pode ser reconhecido, no Brasil, pelo custo, vedada completamente sua reavaliação”.

Assim, para a fiscalização,  “se o ágio intragrupo não é reconhecido pela lei societária e pela Contabilidade, também não o será
pela lei tributária...de se concluir então que esta parcela do ágio, de valor igual a R$9.307.341,21, mostra-se indevida para fins da
amortização permitida pelo art. 386 do RIR/99, devendo, pois, ser objeto de glosa” (ev1-OUT6, p. 31).

Acontece que a autorização legal para que houvesse a amortização do ágio, diante da incorporação, estava prevista no art. 7º,
da Lei nº 9.532/97, regulado pelo art. 386 do RIR/99:

Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26
de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória nº 135, de 30.10.2003).

...

 IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei
nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.

Note-se que o art. 8º, “b”, da Lei nº 9.532/97 dispõe que o disposto no preceito anteriormente descrito aplica-se, inclusive,
quando “a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária”.

Por sua vez, o art. 20 do DL nº 1.598/77 disciplinava o ágio ou deságio no investimento em sociedade coligada ou controlada:

"Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: 

 I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e

  II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o
número I.
   § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do
investimento.

    § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:                          

a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade;                            

b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;        

c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.  

 § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração".  

Como o “caput” do art. 20 do DL nº 1.598/77 utilizava a expressão “aquisição da participação” e do desdobramento do “custo
de aquisição”, a administração tributária tem entendido que as operações de reorganização societária realizadas entre partes relacionadas não
produziram resultado econômico de “aquisição de participação”, razão por que não poderiam gerar o “ágio interno”.

Convém salientar que não está em causa a cláusula antielisiva do art. 116, parágrafo único, do CTN. A autoridade fiscal não
identificou nenhuma fraude ou simulação que pudesse colocar em dúvida a lisura do processo de reorganização societária da CREMER,
tanto que não foi imposta a multa qualificada de 150%, aplicável às hipóteses de fraude, simulação ou conluio. Nada foi ocultado. Os atos
foram praticados às claras, comunicados ao mercado e à CVM. Havia preceito legal especial para regular o ágio nas incorporações, não
existindo a menor menção à necessidade de substância econômica ou que as operações estariam vedadas entre partes relacionadas.  O que
ocorreu – como no caso semelhante da GERDAU enfrentado pela Turma - foi uma interpretação fiscal da legislação tributária, tomando por
base a ausência de substância econômica dos atos praticados porque “quando uma empresa já detém o controle de outra, e passa a fazer
aportes de recursos, ainda que aportes efetivos, isto não dá ensejo à formação de ágio” (ev1-COMP6, p. 37). Ou seja, a partir da
caracterização do conjunto das operações de um mesmo grupo econômico com um resultado final destituído de substância econômica, uma
vez que não teria havido ônus ou desembolso de recursos entre as partes, a fiscalização não admitiu a existência do ágio interno, glosando o
seu aproveitamento tributário pelo contribuinte.

A doutrina da substância econômica não é uma regra jurídica em conflito com outra regra, mas sim um critério de
interpretação da lei.  Como tal,  a autoridade administrativa não está autorizada a distorcer a expressa previsão legal da apropriação e
amortização do ágio e, a pretexto de interpretar a legislação tributária, acabar criando regra jurídica para submeter à sua hipótese as
reorganizações societárias efetuadas entre partes dependentes porque estariam destituídas de consistência econômica. A interpretação deve
ser balizada pelos comandos da lei. A  letra da lei, diz António Fernandes de Oliveira, é que é o referencial objetivo mínimo para a
interpretação. "Com efeito, sem este referencial objectivo mínimo delimitador da interpretação, a lei transforma-se naquilo que o
administrador da norma (aplicador  ao caso concreto) quiser e bem entender". E isso é, evidentemente, inaceitável" (A Legitimidade do
Planejamento Fiscal, As Cláusulas Gerais Anti-Abuso e os Conflitos de Interesse, p. 140, Coimbra Editora, 2009). 
 A interpretação fundada na substância econômica das operações de reorganização societária não autoriza que a  autoridade
administrativa transforme atos jurídicos perfeitos em imperfeitos sob a ótica exclusivamente tributária com o escopo de encaixá-los em uma
tributação mais favorável aos interesses fazendários, violando a autonomia da vontade, a liberdade econômica, a proteção da confiança, a
segurança jurídica e o princípio da legalidade.

Como dito, até a vigência da Lei nº 12.973/14 não havia proibição legal que fosse gerado ágio entre partes relacionadas. E
a forma legal específica de sua amortização era a do art. 7º, da Lei nº 9.532/97. Existia a definição precisa da regra aplicável, sem qualquer
vedação ao aproveitamento do ágio entre partes dependentes. É claro que a Lei nº 12.973/14, por sua vez,  não pode ser considerada como
interpretativa, de modo a apanhar os fatos ocorridos no passado, pela simples razão de que a legislação anterior nada dispunha acerca do
ágio entre partes relacionadas. Portanto, nada havia para ser interpretado.

2.2.2 Ágio III

Como explicitado no item 2.1, a fiscalização reconheceu o ágio decorrente da aquisição das ações da CREMER detidas pelo
minoritários – Ágio II, uma vez que os valores “representaram desembolsos efetivos realizados pela CREMERPAR para a aquisição de
ações da CREMER detidas pelos minoritários. Envolve, assim, aquisição de terceiros independentes” (ev1-COMP6, p. 32). É importante
salientar que a fiscalização reconheceu o Ágio II porque envolveria aquisição de terceiros independentes.

O Ágio III, porém, não foi reconhecido porque seria entre partes dependentes, ou seja, ágio interno.

O Ágio III refere-se à subscrição de ações e aos aportes para o aumento do capital social da CREMER, cujo patrimônio líquido
era negativo.

Quanto à subscrição de ações, a fiscalização considerou que, por ocasião do primeiro aumento de capital, em 31 de maio de
2004, a CREMER já pertencia à CREMERPAR, controlada pela CREMER HOLDINGS, a qual estava sob o controle da MLGP. Por isto,
concluiu que “nestes aportes de capital, a CREMERPAR nada adquiriu, apenas injetou recursos na controlada de forma a sanear suas
dívidas. Para a formação de ágio há que se ter uma aquisição perante terceiros, que no caso em tela, foi concretizada em momento anterior,
na aquisição dos papéis dos minoritários, e não nos aportes de capital efetivados posteriormente” (ev1-COMP6, p. 34). Como a
CREMERPAR não era uma nova acionista, a parcela do ágio era mero aumento de capital em uma investida que apresentava PL negativo.
Para a fiscalização, os aportes efetivos não geraram ágio porque a CREMERPAR já era dona da CREMER.

Mais uma vez, devem ser invocados os mesmos fundamentos utilizados para afastar a glosa do Ágio I. Ou seja, na época em
que efetuada a operação não havia proibição legal que fosse gerado ágio entre partes relacionadas.

Quanto ao aumento de capital, a fiscalização entendeu que o aumento de capital em investidas com PL negativo deveria ser
considerada como perda, prejuízo, “havendo apenas que se avaliar acerca da necessidade ou não de provisionamento desta perda no
momento em que se constata que o PL da investida tornou-se negativo...Verifica-se assim que o tratamento dado pela CREMERPAR nas
integralizações realizadas na CREMER está equivocado. Deveria ter reconhecido esses valores injetados na investida como perda, afetando
diretamente seu resultado em 2004” (ev1-COMP6, p. 40).
 O aporte de recursos da CREMERPAR para aumento de capital na CREMER foi no valor de R$87.775.953,46, mas apenas
R$60.395.852,04 foram contabilizados como ágio. Isto aconteceu porque os aportes dos recursos na CREMER foram efetuados quando o
seu PL estava negativo. "Assim, enquanto o PL da empresa permaneceu negativo, todos os aportes efetuados tiveram tratamento de ágio
pago, até que seu PL ficou positivo" (ev1-COMP6, p. 33).  Tal valor, acrescido dos R$20.273.692,60 pagos aos terceiros que formavam o
bloco de controle minoritário, totalizou ágio de R$80.669.544,64. Assim, “com a incorporação da CREMERPAR pela CREMER, o valor
total do ágio (R$ 80.669.544,64) foi transferido para a CREMER, e amortizado nos anos seguintes à razão de 20% ao ano, perfazendo uma
amortização anual de R$ 16.133.908,92” (ev1-COMP6, p. 23).

O art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 dispõe que o contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada 
deverá desdobrar o custo de aquisição entre o valor do patrimônio líquido e o respectivo ágio ou deságio, que será a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o patrimônio líquido no momento da aquisição. Por sua vez, o art. 178, III, da Lei nº 6.404/76 estabelece que
o  patrimônio líquido, é dividido em capital social, reservas de capital, ajustes de avaliação patrimonial, reservas de lucros, ações em
tesouraria e prejuízos acumulados. 

Não há vedação legal para que os investimentos destinados a recuperar o patrimônio líquido negativo sejam contabilizados
como ágio, uma vez que houve o efetivo aporte de recursos com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, tanto isto é verdade
que o Ágio II foi reconhecido pela fiscalização. O caput do art. 20 do DL nº 1.598/77 faz referência apenas ao patrimônio líquido. Na época
da operação, vigorava a Resolução CFC nº 847/99, revogada apenas em 2010. A Resolução CFC nº 847/99 alterou alguns itens da NBC T3
(Conceito, Conteúdo, Estrutura e Nomenclatura das Demonstrações Contábeis), dispondo no item 32.2.1, letra "c", que " o Patrimônio
Líquido compreende os recursos próprios da Entidade e seu valor é a diferença entre o valor do Ativo e o valor do Passivo (Ativo menos
Passivo). Portanto, o valor do Patrimônio Líquido, pode ser positivo, nulo ou negativo". Logo, se a lei não faz nenhuma referência ao
patrimônio líquido negativo e se as normas contábeis esclarecem que o valor do Patrimônio Líquido, pode ser positivo, nulo ou negativo,
não existem fundamentos legais ou regulamentares para que se compreenda que a expressão patrimônio líquido do caput do art. 20 do DL
1.598/77 refira-se exclusivamente ao patrimônio líquido positivo. O ágio passível de amortização no caso de incorporação, na forma
prevista no art. 7º da Lei nº 9.532/97,  corresponde à diferença positiva entre o custo de aquisição e o valor da participação adquirida no
patrimônio líquido da investida, não importando que este seja positivo, nulo ou negativo.

Também não se trata de contabilizar os investimentos como perda, uma vez que os mesmos foram efetuados justamente com
base em perspectiva de rentabilidade futura. A probabilidade não era a de perda, mas a de ganhos futuros, acreditando no desempenho
positivo da investida.   Na verdade, o Ágio III apenas não foi admitido porque a fiscalização entendeu que as capitalizações efetuadas na
CREMER seriam meras liberalidades da CREMERPAR, uma vez que já era a dona da CREMER (ev1-COMP6, p. 37). Como dito, nenhuma
vedação havia para que fosse gerado ágio entre partes relacionadas e não existe regra jurídica que imponha seja contabilizado como perda o
investimento efetuado na investida com patrimônio líquido negativo ou que proíba o ágio nesta mesma situação.

Assim, as operações de reorganização societária que geram ágio, inclusive diante de patrimônio líquido negativo da investida,
seguidas de incorporação reversa,  e que obedecem ao disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e no art. 7º, I, da Lei nº 9.532/97, não
admitem tratamento tributário diverso daquele previsto na lei.
 Diante desse contexto, deve ser mantida a r. sentença que anulou os créditos tributários apurados no PA 13971.005209/2010-
12.

2.3 Honorários recursais

Por força do disposto no art. 85, §11, do CPC, em cada faixa de valores majoro em 10% os honorários advocatícios fixados na
sentença (“Obedecendo aos critérios constantes no §3º, do art. 85, do CPC, fixo os honorários em 10% sobre o valor da causa, no que tange
à parcela até 200 (duzentos) salários mínimos; 8% sobre a parcela que exceder a 200 salários mínimos até 2.000 salários mínimos; 5% sobre
o que exceder a 2.000 salários mínimos até 20.000 salários mínimos; e 3% sobre a faixa que exceder a 20.000 salários mínimos.  Para
efeitos de cálculo, o valor da causa deverá ser atualizado pelo IPCA-E.” ev.39).

3. Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação
aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero
prequestionados os seguintes artigos: 20 e 21 do Decreto-Lei nº 1.598/77, 7º, III e 8º, da Lei nº 9.532/97, 82, "caput" e §2º, 85, §5º, 85, §11,
776, do CPC; 39 da Lei nº 6.830/80; 421 e 422 do Código Civil; 36 da Lei nº 10.637/02; 2º, §1º, 224, 225, 227, §3º da Lei nº 6.404/76. 

Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria
finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

4. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa necessária.

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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010311-02.2018.4.04.7205/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5010311-02.2018.4.04.7205/SC
RELATOR: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: CREMER S.A. (AUTOR)
ADVOGADO: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES (OAB SP159725)

VOTO-VISTA

Considerando a orientação vencedora recentemente fixada pela 2ª turma ampliada nos termos do art.  942 do Código de Proc.
Civil,   em caso análogo, no julgamento da Apelação/Remessa Necessária Nº 5058075-42.2017.4.04.7100/RS, e como, após ter examinado
os autos, não observei  peculiaridades relevantes que  desviem o presente caso de tal orientação, vou acompanhar o voto do relator (Evento
23).

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária.

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RELATOR: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: CREMER S.A. (AUTOR)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. GLOSA. ART. 20

DO DL 1.598/77. ART. 7º, V, DA LEI 9.532/97.

1. As operações de reorganização societária que geram ágio, inclusive diante de patrimônio líquido negativo da investida,
seguidas de incorporação reversa,  e que obedecem ao disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e no art. 7º, I, da Lei 9.532/97, não
admitem tratamento tributário diverso daquele previsto na lei.

2. Honorários advocatícios majorados em 10% em cada faixa de valores do art. 85, §3º, do CPC, por força do seu §11.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de
julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de agosto de 2021.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 25/05/2021

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010311-02.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
PRESIDENTE: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES POR CREMER S.A.
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: ELI SOUSA SANTOS POR UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: CREMER S.A. (AUTOR)
ADVOGADO: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES (OAB SP159725)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 25/05/2021, na sequência 79, disponibilizada no DE de 14/05/2021.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA
UNIÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI. AGUARDA A
DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE.

VOTANTE: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

PEDIDO VISTA: DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/06/2022 23:20:03.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/08/2021 A 10/08/2021

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5010311-02.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
PRESIDENTE: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
APELADO: CREMER S.A. (AUTOR)
ADVOGADO: GUILHERME PEREIRA DAS NEVES (OAB SP159725)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/08/2021, às 00:00, a 10/08/2021, às 16:00, na sequência
1162, disponibilizada no DE de 23/07/2021.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À
REMESSA NECESSÁRIA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

VOTANTE: DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI
VOTANTE: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 21 (Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE) - Desembargadora Federal MARIA DE
FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE.

Acompanho o(a) Relator(a)

Conferência de autenticidade emitida em 21/06/2022 23:20:03.