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1. Introdução
Nos dias de hoje a Administração Pública vem buscando cada vez mais proteger-se
criar mecanismos de autofislização, visando evitar a prática de atos que venham a
lesar o erário. Prova disso é a criação de diversas leis tencionando combater os atos
de agentes políticos e particulares que tenham o intuito de agir em interesse
próprio, tendo-se como exemplo, a Lei Anticorrupção (Lei Federal nº 12.846/13),
que entrou em vigor em janeiro de 2014 para inibir atos fraudulentos de empresas
contra a Administração, com a possibilidade até mesmo de desconsiderar a
personalidade jurídica quando do processo de responsabilização.
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Por conta disso, a despesa pública passa por todos os grandes centros da execução
orçamentário-financeira estatal, quais sejam, o planejamento, a execução e o
controle do orçamento e das finanças públicas, submetendo-se ainda às exigências
de responsabilidade fiscal e transparência.
Por sua vez, o ordenamento jurídico pátrio, veda o pagamento de eventual saldo
devedor pelo Poder Público, seja de qualquer compra ou contratação sem o prévio
empenho (artigo 60, da Lei nº. 4.320/64) e, mormente, sem previsão
orçamentária (artigo 7°, § 2°, inciso III, da Lei n. 8.666/93; e artigo 167, inciso II,
da Constituição).
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Por seu turno, no âmbito das licitações públicas, o empenho acaba sendo de salutar
importância. Há, claro, alguns casos em que não se aplica o Estatuto das Licitações
como condicionante para a realização da despesa, verbi gratia, nos casos de
pagamento a servidores e com adiantamentos concedidos.
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Assim, existe uma programação, a Lei Orçamentária Anual, e para cada despesa
existe um crédito que não pode ser ultrapassado. Daí porque anuir que o empenho
deve ser feito previamente à liquidação da despesa, para que não ocorra falta de
dotação orçamentária no momento da liquidação e assim se venha a provocar uma
despesa incorrendo-se em falha pela ausência de dotação inerente devidamente
aprovada.
Disso é possível observar que existe uma diferença entre empenho e nota de
empenho, visto que o primeiro consiste num compromisso assumido junto aos
fornecedores e/ou aos prestadores de serviços pelo Poder Público, de que os
mesmos terão garantidos os seus direitos de recebimentos, quando do
fornecimento de produtos e serviços prestados, cuja autorização deve está contida
na Lei Orçamentária; enquanto que a segunda é o instrumento de materialização
desse compromisso assumido.
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Claro que o empenho, sendo prévio e não perfectibilizado em ato único, estará
sujeito a vicissitudes eventualmente percebidas, por exemplo, durante uma
execução contratual, de forma que preferencialmente no caso de empenho
estimativo – não obstante não se vede seja excepcionalmente possível de ser
empregado no caso de empenho global, onde a execução da despesa se posterga de
modo continuado ou fracionado – pode mostrar-se excessivo ou ainda insuficiente
para assegurar a despesa pública correlata.
Nesses casos, poderá ser emitida autorização de empenho para reforço de nota de
empenho inicial, quando emitida nas modalidades estimativa ou global e desde que
se disponha de saldo. O valor do reforço será incorporado à nota de empenho que
irá reforçar e, portanto, o pagamento será feito integralmente pela NE que recebeu
o reforço, além do que, as informações do reforço serão as mesmas que as da nota
que estiver sendo reforçada.
Por sua vez, o empenho poderá ser anulado, quando a despesa empenhada não for
totalmente utilizada (hipótese de anulação parcial); quando não houver a prestação
do serviço contratado (hipótese de anulação total); quando não for entregue, no
todo ou em parte, o material encomendado (hipótese de anulação total ou parcial);
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quando a obra não tenha sido executada (hipótese de anulação total); e quando a
nota de empenho for extraída incorreta ou indevidamente (hipótese de anulação
total).
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Ainda diante dos empenhos estimados, à medida que cada parcela da despesa se
realiza, com frequência são emitidos subempenhos que deduzem o valor do
empenho estimativo. Assim Heilio Kohama:
Embora mais comum nos casos de empenho estimativo, não se pode ilidir o
afluxo dessas figuras modificativas em situações de empenho global,
onde a execução da despesa pública posterga-se. Eventos
supervenientes ou mesmo preexistentes, como a frustração de receitas ou a
incorreção de emissão da nota de empenho podem reclamar instrumentos de
modificação do empenho inicialmente formulado, materializado na nota de
empenho respectiva. Ora, a Administração, ainda que em sede de exceção, deverá
dispor de instrumento retificatório hábil, ainda que na fase de execução da despesa
pública.
Nessa senda, constatado algum erro em uma nota de empenho, deverá ser feita a
sua anulação, emitindo-se uma nova autorização de empenho, consignando-se que
se trata de um “reempenho”, bem como informações mínimas sobre o empenho
anterior, como o seu número e a data de seu registro.
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Além disso, quer nos parecer que enquanto o reforço de empenho volta-se a
ocorrências supervenientes, a anulação se presta tanto a causas preexistentes
quanto supervenientes ao empenho da despesa pública, passível, portanto, seu
emprego inclusive nos casos retificatórios.
Como se sabe, o mero empenho não obriga o Estado ao pagamento, ele apenas
deduz a dotação orçamentária específica, para que exista o controle da execução
orçamentária. Somente após a realização do serviço, obra, ou entrega do material
contratados, e da ocorrência da fase de liquidação, ou seja, do implemento de
condição ao qual se refere o artigo 58 da Lei nº 4.320/1964, o ente estatal passa a
ter a obrigação de pagar e o credor o direito de receber.
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Claro que essa conclusão sobre o momento da realização da despesa pública tem
grande repercussão, não apenas teórica, mas também prática, especialmente, a
nosso ver, no caso de despesas sujeitas a empenho global ou estimativo, onde,
como visto, há diferimento ou indefinição sobre o valor do gasto, sem falar em
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II – a nota de empenho;
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Como visto, o empenho ordinário é utilizado para realizar despesas com montante
previamente conhecido e cujo pagamento deva ocorrer de uma só vez; o empenho
global atende despesas com montante previamente conhecido, tais como as
contratuais, mas de pagamento parcelado, como se dá nos casos de aluguéis, de
prestação de serviços por terceiros, de vencimentos, de salários, de proventos e de
pensões, inclusive para as obrigações patronais decorrentes; enquanto o empenho
por estimativa acolhe despesas de valor não previamente identificável e
geralmente de base periodicamente não homogênea, como ocorre com o
pagamento pelos gastos com água, luz, telefone, combustível e diárias.
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fixada.
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A exigência tem escoro constitucional, tendo em vista que encontra lastro nas
disposições do artigo 167, incisos I e II, da Carta Republicana, que vedam,
respectivamente, o início de programas ou projetos não incluídos na Lei
Orçamentária Anual e a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas
que excedam os créditos orçamentários ou adicionais. A preexistência de dotação
orçamentária é condição sine qua non para a instauração de procedimentos
licitatórios, seja para obras, seja para serviços, seja ainda para compras. Por sua
vez, nesses procedimentos, a reserva de dotação é um tipo de "pré-empenho", pois
embora ainda não se conheça o credor, é preciso já reservar parte do crédito
disponível.
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De outro tanto, o mesmo artigo 16, § 1º, em seu inciso I estatui que se considera
adequada com a Lei Orçamentária Anual a despesa objeto de dotação específica e
suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas
todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa
de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício. Vê-
se que a referência abrange não somente um possível impacto orçamentário, mas
também aquele de ordem financeira, denotando preocupação também com a
existência de recursos financeiros necessários para extinguir, mediante o
respectivo pagamento, a obrigação então assumida pela Administração.
Esses preceitos, uma vez combinados com a norma inserta no artigo 15 da Lei de
Responsabilidade Fiscal, que considera não autorizadas, irregulares e lesivas ao
patrimônio público as despesas públicas realizadas com inobservância dos artigos
16 e 17 do mesmo Diploma normativo fiscal, exige que, na fase interna da licitação,
além de observar as disposições contidas na Lei nº 8.666/1993, o gestor público
deverá acautelar-se com o cumprimento das regras contidas na Lei Complementar
nº 101/2000, cujas providências deverão agregar-se àquelas contidas nos
precitados artigos 7º, 14 e 38 da Lei nº 8.666/1993.
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E, de fato, dispõe o artigo 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 que as obras e os
serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos
orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras
ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o
respectivo cronograma. Nessa toada, a expressão "previsão de recursos
orçamentários", não equivaleria à disponibilidade imediata das respectivas verbas,
que poderá ser liberada e utilizada ao longo do ano. Nesse sentido, veja-se o que diz
Marçal Justen Filho:
E prevalece, pois, que Lei não exige a disponibilidade financeira, recurso disponível
ou liberado, mas apenas que haja previsão de recursos suficientes na lei
orçamentária.
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Ocorre que, quando a Administração Pública pratica, por meio de seus agentes,
atos administrativos viciados, há normalmente dois caminhos a serem seguidos em
busca da boa prática administrativa: a convalidação, com o aproveitamento dos
atos que contenham vícios superáveis e/ou correção dos seus defeitos; ou a
invalidação ou anulação, situação em que a convalidação não será possível, dada a
relevância e irreparabilidade do vício.
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Odete Medauar ensina que a invalidação efetuada pela própria Administração pode
ser feita ex officio ou mediante provocação, sendo que, “no primeiro caso, a
Administração, por si própria, verificou a existência de ilegalidade e
providenciou o desfazimento do ato, com base sobretudo no princípio da
autotutela administrativa. No segundo caso, a ilegalidade foi apontada em
requerimentos ou recursos administrativos contra decisões da Administração”.
(Direito administrativo moderno. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.
156).
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Nesse sentido, a convalidação se dará ou não dependendo do vício que atinge o ato,
ou seja, dependendo de qual elemento do ato administrativo está eivado de defeito
que pode invalidar o ato jurídico. Se este estiver no sujeito ou na forma, o ato é
perfeitamente convalidável. Também é possível convalidar atos com vício no objeto
ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de questão plúrima, ou seja, quando a
vontade da administração se preordenar a mais de uma providência administrativa
no mesmo ato. Neste diapasão, será viável suprimir ou alterar alguma destas
providências e aproveitar o ato quanto às demais não atingidas por qualquer
defeito que eventualmente venha a invalidar o ato jurídico, como se dá,
naturalmente, num procedimento licitatório.
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Já a revogação, por sua vez, consiste no desfazimento do ato válido, diante de sua
inconveniência e inadequação à satisfação do interesse público, o que implica juízo
de conveniência e oportunidade, o qual é inerente à Administração Pública,
estando, pois, contido em seu chamado campo discricionário. Na revogação, se
produz apenas efeitos ex nunc (a partir da emissão do ato revogador), pois é o
desfazimento de um ato sem máculas ou vícios, isto é, válido. Por isso mesmo, deve
manter preservados os efeitos já produzidos.
Assim, a regra geral no que toca a Administração pública é a possibilidade de, com
base no poder de autotutela, revogar os seus atos discricionários, por motivo de
oportunidade ou conveniência, ressalvadas as hipóteses em que a revogação não é
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Além disso, de se notar que a anulação pode ser total ou parcial, ao contrário da
revogação. Assim, a pretendida declaração de nulidade de ato ou fase da licitação
não implica necessariamente a invalidação de todo o procedimento licitatório.
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Por sua vez, é possível a anulação apenas do ato viciado, dos atos subsequentes e
do contrato eventualmente celebrado, com aproveitamento dos atos isentos de
vícios. Assim, por exemplo, consoante Acórdão 2.264/2008-Plenário do TCU,
é possível, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666/93, a anulação de ato ou fase da
licitação, inquinado de vício que não afete a totalidade do certame, bem como dos
atos e fases subsequentes, operada pela autoridade competente para a
homologação, a qualquer tempo. Como consequência, o procedimento licitatório
deverá ser devolvido para a comissão de licitação, a fim de que refaça os atos
anulados, aproveitando-se os atos regulares e não afetados pelo vício já praticados.
Ademais, a possibilidade de anulação parcial de procedimento licitatório eivado por
vício insanável, aproveitando-se os atos praticados regularmente, tem sido
admitida na jurisprudência daquela Corte de Contas Federal, como se nota do
Acórdão nº 3344/2012-Plenário, TC-006.576/2012-5, de relatoria da
eminente Ministra Ana Arraes, de 05.12.2012.
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Claro que esse tipo de ocorrência deve ser exceção ou evento pontual no âmbito da
rotina administrativa, sob pena de poder configurar indício de irregularidade mais
grave, porventura com repercussão sobre a própria condição do planejamento
público orçamentário-financeiro do órgão ordenador de despesas.
Por essa vereda, eis que o artigo 1º, § 1º, da LRF, estabelece, não sem razão, que
responsabilidade na gestão fiscal é a ação planejada e transparente, em que se
previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas
públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e
despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita,
geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada
e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão
de garantia e inscrição em restos a pagar.
7 – Conclusão.
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g) não é no momento do empenho que a despesa pública deve ser entendida como
realizada; mas sim quando da sua liquidação, de modo que não se podendo falar de
despesa sem prévio empenho, mas apenas de empenho incorreto e devidamente
corrigido;
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8 – Referências bibliográficas.
Doutrinas
FURTADO, José de Ribamar Caldas, Direito Financeiro, 3ª ed. atual. ampl., Belo
Horizonte: Fórum, 2012.
KOHAMA, Heilio, Contabilidade Pública: Teoria e Prática, 5.ed, São Paulo: Atlas,
1996.
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MEDAUAR, Odete, Direito administrativo moderno. 11. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
Legislação
Jurisprudência
Autor
Alexandre Massarana da Costa
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https://jus.com.br/imprimir/59180/a-despesa-publica-nas-licitacoes-fases-hipoteses-de-incorrecao-e-possibilidades-de-retificacao-e-convalidacao-admi… 35/35