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Rodada 15.2020

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Rodada 15.2020
1. A palavra factoring tem origem inglesa e está relacionada à necessidade de reposição do
capital de giro nas empresas, sendo bastante utilizado principalmente pelas empresas pequenas
e médias. Trata-se da venda do faturamento de uma empresa para outra, que se incumbe de
cobrá-lo, recebendo uma comissão ou juros por isso (Waldirio Bulgarelli. Contratos mercantis, p.
528 e 530). Nessa ordem de ideias, faça a distinção, em 15 linhas, das modalidades de factoring
maturity factoring e conventional factoring.

Comentários
O questionamento de Direito Empresarial referente à Rodada 15.2020 requer
do aluno Emagis o conhecimento sobre as modalidades de factoring (maturity
factoring e conventional factoring).

Pois bem.

Para que você entenda melhor sobre as modalidades de factoring, é


importante que saiba primeiro o que é esse instituto, tendo em vista que o
contrato de factoring não tem previsão legal. Por isso, para esse contrato
aplica-se as regras de cessão de crédito, dos arts. 286 e seguintes do Código
Civil.

O termo factoring é uma expressão origem inglesa e está relacionada à


necessidade de reposição do capital de giro nas empresas. Possui a função
econômica de poupar o empresário das preocupações empresariais
decorrentes da outorga de prazos e facilidades para o pagamento aos
consumidores ou adquirentes dos seus serviços e produtos.

Diversas atividades reunidas sob o conceito de factoring são assim descritas


na Lei 9.249/95:

“prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia,


mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas
a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas
mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).”

Fábio Konder Comparato propôs a palavra faturização, que foi aceita pela
doutrina e pela jurisprudência. Muitos chamam o instituto de fomento
mercantil ou contrato de faturização. De acordo com Waldirio Bulgarelli
factoring é:

“a compra de direitos creditórios (faturamento) resultantes de vendas


mercantis (e de consumo) ou de prestação de serviços a prazo. Desse modo,
o empresário transforma o seu crédito a prazo (recebíveis) em dinheiro à
vista com o fim de aumentar ou não comprometer o seu capital de giro, e
consequentemente sua atividade econômica. No factoring, a transferência

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indevida divulgação viola a Lei 9.610/98 e acarretará responsabilização civil e criminal dos envolvidos.
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dos créditos é realizada pela empresa faturizada a uma empresa denominada


faturizadora. Essa transferência dos créditos ocorre por endosso (títulos de
crédito) ou cessão de crédito (contrato) (...).”

Assim, temos, no factoring, as seguintes figuras: (i) faturizador: é a empresa


de factoring, pessoa jurídica que não é uma instituição financeira e não
precisa de autorização do Banco Central para funcionamento; (ii) faturizado:
é a empresa que vende seu faturamento para o faturizador.

Importante abordar as obrigações que a faturizadora assume: (i) gerir os


créditos do faturizado, procedendo o controle dos vencimentos,
providenciando os avisos e protestos assecuratórios do direito creditício, bem
como cobrando os devedores das faturas; (ii) assumir os riscos do
inadimplemento dos devedores; (iii) garantir o pagamento das faturas, objeto
de faturização.

Segundo ensinamentos de Ricardo Negrão:

“Épermitido ao faturizador selecionar os créditos quando da apresentação


das faturas pela empresa emitente dos títulos, ocasião em que assume o
risco com a operação, não tendo contra a faturizada, direito de regresso. Ao
aceitar o título apresentado pelo faturizado, assume, de forma exclusiva, o
risco pela solvência do sacado, não podendo transferir essa obrigação
àquele, que se obriga tão somente quanto à existência do crédito ao tempo
em que lhe cedeu (CC, art. 295).”

De acordo com a doutrina existem, por sua vez, duas modalidades de


factoring, quais sejam:

(i) Maturity factoring (ou factoring de vencimento): nesta modalidade, a


faturizadora se encarrega de cobrar os créditos nos respectivos vencimentos
para então repassar os valores ao faturizado, mediante comissão. Nesse
caso, a faturizadora é uma empresa de cobrança e administração de crédito.
Pode-se dizer que essa é uma forma de o credor terceirizar seu
departamento de contas a receber. Portanto, haverá apenas a transferência
das atribuições de administração do crédito. Não há antecipação de
pagamento, o pagamento ocorrerá no vencimento.

(ii) Conventional factoring (ou factoring tradicional): nesta modalidade, o


empresário cede à factoring os títulos de crédito que recebeu em sua
atividade empresária e que somente irão vencer em uma data futura, e a
empresa de factoring antecipa esse pagamento, recebendo, como
contraprestação, um percentual desses créditos. Trata-se de uma forma de o
empresário obter capital de giro nas vendas a prazo. Portanto, a faturizada
tem uma antecipação dos créditos, não precisando aguardar os vencimentos
para recebê-los.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça entende que as empresas de factoring

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não podem cobrar juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, nos termos
da Lei de Usura (REsp 1.048.341/RS). Ainda, para o STJ, por não
envolverem relação de consumo, mas de fomento econômico, não se aplica o
CDC às relações contratuais entre o empresário e a empresa de factoring
(REsp 938.979/DF).

Bons estudos e até a próxima rodada!

Melhores Respostas
Danilo Carlos Ferreira, de Patrocínio/MG:

Conforme destacado pelo enunciado, o contrato de “factoring” consiste na orientação do


empresário (faturizado) por uma instituição faturizadora sobre a concessão de crédito a seus
clientes, bem como a antecipação dos valores dos créditos pela faturizadora com a assunção do
risco da inadimplência. Ocorre que nem sempre o contrato de “factoring” envolve antecipação
de valores, fazendo surgir as figuras do “conventional factoring” e do “maturity factoring”.

No “conventional factoring”, os créditos são negociados entre a faturizada e a faturizadora, a


qual se encarregará de cobrá-los. A diferença é que a faturizadora adianta o valor dos créditos à
faturizada mediante cobrança de juros ou deságio.

Já no “maturity factoring” há a negociação dos créditos em que a faturizada resolve cedê-los à


faturizadora, que, por sua vez, se encarrega de cobrá-los nos respectivos vencimentos para
então repassá-los (pagá-los) à faturizada (cedente ou endossante), mediante comissão. A
faturizada, basicamente, presta serviços de cobrança e administração de crédito.

Em síntese, enquanto no “conventional factoring” há os serviços de administração de crédito,


serviço de seguro e serviço de financiamento, no “maturity factoring” há apenas os serviços de
administração de crédito e serviço de seguro.

Erison Linard de Morais Rezende, de Brasília/DF:

"Factoring" é a compra de direitos creditórios (faturamento) resultantes de vendas mercantis (e


de consumo) ou de prestação de serviços a prazo. O empresário transforma o seu crédito a
prazo (recebíveis) em dinheiro à vista com o fim de aumentar, ou de não comprometer, o seu
capital de giro, e consequentemente sua atividade econômica.

Há basicamente duas espécies de "factoring", quais sejam, "maturity factoring" e "conventional


factoring".

No "maturity factoring", há a negociação dos créditos em que a faturizada resolve cedê-los à


faturizadora, que, por sua vez, se encarrega de cobrá-los nos respectivos vencimentos para
então repassá-los (pagá-los) à faturizada (cedente ou endossante), mediante comissão.

Nesse caso, a faturizadora é uma empresa de cobrança e administração de crédito. Pode-se


dizer que essa é uma forma de o credor terceirizar seu departamento de contas a receber.

Já no "conventional factoring" existe a negociação dos créditos que são cedidos pela faturizada
à faturizadora, a qual se encarregará de cobrá-los.

Mas a diferença é que a faturizadora adianta o valor desses créditos à faturizada, mediante
cobrança de juros ou deságio.

Dessa forma, a faturizada tem uma antecipação dos créditos, não precisando aguardar os

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vencimentos para recebê-los.

Débora Cristina Joris, de Marechal Cândido Rondon/PR:

No factoring – faturização ou fomento mercantil –a faturizada transfere à faturizadora a


administração ou a antecipação dos seus recebíveis, por endosso ou por cessão de crédito. Não
existe legislação específica sobre o assunto, de modo que se aplica o princípio da autonomia
privada e a liberdade de contratação atípica, sendo as principais espécies tratadas pela doutrina
a (i) maturity factoring e a (ii) conventional factoring.

No maturity factoring a faturizada cede os créditos à faturizadora, que se responsabiliza apenas


pela sua cobrança mediante recebimento de comissão, operando como uma empresa de
cobrança e administradora de crédito. Ou seja, a faturizada terceiriza as contas a receber, cujo
valor será repassado pela faturizadora apenas após o efetivo recebimento. Ao passo que no
conventional factoring a faturizada cede os créditos à faturizadora mediante recebimento
antecipado do valor, com juros ou deságio, de modo que a remuneração da faturizadora será
mais elevado em razão da assunção do risco da inadimplência do crédito transferido.

2. Empresa pública federal instalou postes de energia na faixa de domínio público de rodovia
estadual para fins de distribuição de energia elétrica na região. A concessionária responsável
pela conservação da rodovia ajuizou ação cobrando pela utilização da faixa de domínio,
invocando a existência de Lei Estadual fixando taxa pela utilização do respectivo bem público
por concessionárias de serviço público, bem como previsão no contrato de concessão da
rodovia permitindo tal cobrança. A distribuidora de energia, por sua vez, aduziu a
inconstitucionalidade da Lei Estadual em questão e a inaplicabilidade da cláusula do contrato de
concessão invocada. Com base na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, qual
deve ser a solução dada à lide? Máximo 20 linhas.

Comentários
A questão dessa semana trata de dois temas relevantes do direito
administrativo, quais sejam, o uso dos bens públicos e a concessão de
serviços públicos. Indiretamente também discute o cabimento das taxas e a
competência para legislar e administrar os serviços públicos.

Em relação ao uso dos bens públicos, a doutrina entende que a situação em


análise, em que um prestador de serviço público faz uso de bem pertencente
a ente de esfera diversa a que pertence o prestador, é denominada uso
compartilhado. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, o uso
compartilhado seria “aquele em que pessoas públicas ou privadas,
prestadoras de serviços públicos, precisam utilizar-se de espaços integrantes
de áreas da propriedade de pessoas diversas.” (CARVALHO FILHO, José
dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 33ª ed., São Paulo: Atlas,
2019, p. 1254).

Para parte da doutrina, na qual se inclui o autor citado, é possível a cobrança


pelo ente em cujo domínio se encontra referido bem público, pelo seu uso,
ainda que por prestadora de serviço público. Apesar de reconhecer que a
regra é a gratuidade do uso, por reverter o serviço público em prol de toda a

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coletividade, essa corrente entende que inexiste previsão constitucional que


impeça a cobrança pelo uso do bem público por prestadora de serviço
público, desde que prevista em lei. Acompanham tal entendimento, dentre
outros, Clemerson Merlin Clève e Adilson Abreu Dallari.

Quanto à natureza da cobrança, a doutrina que a defende entende se tratar


de preço, na situação em que for pactuada negocialmente, e indenização,
quando o prestador do serviço público não negocia tal pagamento, devendo
ser promovida servidão administrativa sobre a área necessária à execução
do serviço.

Porém, outros doutrinadores defendem a impossibilidade de cobrança pelo


uso, justamente por reverter o serviço público em benefício à coletividade,
não podendo ser onerado pelo ente proprietário do bem público, o qual
também se beneficia com a prestação do serviço.

Em relação à natureza jurídica de tal cobrança, tanto a doutrina, quanto a


jurisprudência entendem que não se trata de taxa. Isso porque a utilização do
bem público, no caso indicado no enunciado, não constituiu fornecimento ou
disponibilização de serviço público, nem decorre do poder de polícia, de
forma a não se enquadrar no conceito de taxa previsto no art. 145, II, da CF,
bem como no art. 77 do CTN. Esse é o entendimento do STJ, exposto nos
seguintes processos: AgInt no REsp 1.482.422/RJ, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/11/2016; AgRg no REsp 1.191.778/RS,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 26/10/2016; REsp 1.246.070/SP,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/06/2012.

O STF, por sua vez, entende ser inconstitucional lei estadual ou municipal
que institui taxa pela utilização da faixa de domínio de rodovia por prestadora
de serviço público de distribuição de energia. Nesse sentido, eis a ementa do
RE 581.947:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA.


COBRANÇA. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO.
CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-
DEVER. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL
1.199/2002. IN-CONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22
DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas prestadoras de serviço
público incumbe o dever-poder de prestar o serviço público. Para tanto a elas
é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio
público necessário à execução do serviço, bem como de promover
desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente,
declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de vias
públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso
comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como
propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso
comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio

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serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela


Administração. 4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio
administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação
a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação,
no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. A
imposição dessa restrição não conduzindo à extinção de direitos, dela não
decorre dever de indenizar. 5. A Constituição do Brasil define a competência
exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica
[artigo 21, XII, b] e privativa para legislar sobre a matéria [artigo 22, IV].
Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a declaração,
incidental, da inconstitucionalidade da Lei n. 1.199/2002, do Município de Ji-
Paraná.” (RE 581947, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado
em 27/05/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DI-VULG 26-
08-2010 PUBLIC 27-08-2010 EMENT VOL-02412-05 PP-01113 RT v. 100, n.
904, 2011, p. 169-177)

Referido decisum, ao apreciar a constitucionalidade de lei do Município de Ji-


Paraná que instituía taxa pelo uso das faixas de domínio de suas vias
públicas pela empresa prestadora do serviço de distribuição de energia
elétrica, entendeu que o ente federativo não poderia legislar sobre a matéria
por tratar de competência privativa da União para legislar sobre energia
elétrica. Assim, foi reconhecida a inconstitucionalidade formal da lei, nesse
ponto.

Ademais, também foi declarada a inconstitucionalidade material da lei, pois


ela impediria a prestação adequada do serviço público em questão, sendo
que a prestadora teria o poder-dever e o dever-poder de utilizar o bem
público de uso comum do povo para garantir uma eficiente prestação do
serviço público.

Situação diversa, contudo, é aquela enfrentada pelo STJ no relevante


distinguish feito pela Corte, em que a cobrança – não de taxa, mas de preço
– é realizado por concessionária responsável pela manutenção da rodovia,
com base em previsão de outras receitas no contrato de concessão.

Nesse caso, o STJ entendeu que haveria permissão constitucional e legal


para a cobrança, já que a Lei 8.987/95, lei nacional, teria autorizado a
previsão de tais receitas em seu art. 11, como forma de garantir a modicidade
das tarifas. Eis a redação do dispositivo:

“Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o


poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação,
a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem
exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o
disposto no art. 17 desta Lei.”

Diante da previsão acima, entendeu o STJ que tal situação não se

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enquadraria na hipótese discutida no RE 581.947, nem na jurisprudência da


Corte que impossibilitava a cobrança de taxa pela Administração Pública
Direta, ao qual pertenceria o bem público. Logo, se a própria lei nacional
autorizou a cobrança, não haveria que se falar em inconstitucionalidade
formal, tampouco material. Eis o acórdão paradigma sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE RODOVIA ESTADUAL.


PREQUESTIONAMENTO E APLICABILIDADE APENAS DO ART. 11 DA LEI
N. 8.987/95. INSTALAÇÃO DE DUTOS SUBTERRÂNEOS. EXIGÊNCIA DE
CONTRAPRESTAÇÃO DE CONCESSIONÁRIA DE SANEAMENTO
BÁSICO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PREVISÃO NO CONTRATO
DE CONCESSÃO. ART. 11 DA LEI N. 8.987/95. 1. O único artigo
prequestionado e que se aplica ao caso é o art. 11 da Lei n. 8.987/95. 2.
Poderá o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987/95, prever,
em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras
fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou
de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a
modicidade das tarifas. 3. No edital, conforme o inciso XIV do art. 18 da
citada lei, deve constar a minuta do contrato, portanto o art. 11, ao citar "no
edital", não inviabiliza que a possibilidade de aferição de outras receitas
figure apenas no contrato, pois este é parte integrante do edital. 4. No
presente caso, há a previsão contratual exigida no item VI, 31.1, da Cláusula
31, in verbis: "cobrança pelo uso da faixa de domínio público, inclusive por
outras concessionárias de serviço público, permitida pela legislação em
vigor". 5. Violado, portanto, o art. 11 da Lei n. 8.987/95 pelo Tribunal de
origem ao impor a gratuidade. Recurso especial conhecido em parte e
provido.” (REsp 975.097/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, Rel. p/ Acórdão
Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009,
DJe 14/05/2010)

A partir de tal julgado, a Corte Cidadã passou a aplicar o distinguish inclusive


na hipótese de utilização da faixa de domínio por prestadora de serviço de
energia elétrica, conforme se vê nos seguintes julgados: AgInt no REsp
1099282/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
15/08/2017, DJe 25/08/2017; AgRg no REsp 1470686/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
24/02/2015, DJe 02/03/2015.

Ressalva deve ser feita quanto à cobrança realizada pelo ente público ao
qual pertence o domínio da via pública, situação na qual o STJ se posiciona
pela impossibilidade da cobrança, ainda que não se dê com natureza jurídica
de taxa.

A questão, porém, ainda não está pacificada, encontrando-se atualmente em


discussão no STF, nos autos da ADI 3763, da Relatoria da Min. Cármen
Lúcia, na qual se discute a constitucionalidade de lei do Estado de Rio
Grande do Sul que previu a possibilidade de cobrança, por parte de
concessionária de rodovia estadual, pelo uso das faixas de domínio por

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prestadora de serviço de energia elétrica.

Tal ADI se encontra atualmente com pedido de vistas do Min. Luiz Fux,
porém já conta com 4 votos no sentido da inconstitucionalidade da lei no que
tange à cobrança pelo uso das faixas de domínio por empresas prestadoras
de serviço de energia elétrica, cabendo ao aluno acompanhar a evolução do
julgamento desse relevante tema.

Por fim, entende a doutrina que a concessionária é parte legítima para cobrar
o preço da prestadora de serviço público, pelo uso da faixa de domínio,
quando houver autorização do poder concedente, pois, como delegatário,
tem direito subjetivo ao uso, formalizado pelo contrato de concessão.

Melhores Respostas
Resposta de Mariana Terra Silva Barros, de Belo Horizonte/MG:

“O STF e o STJ vêm decidindo, em casos similares ao narrado no enunciado, pela ilegalidade
da cobrança, seja a título de taxa ou de tarifa. Isso porque não há serviço público prestado ou
exercício de poder de polícia, fundamentos que autorizariam a cobrança de taxa (art. 77 do
CTN), bem como porque a utilização do bem público se dá em benefício da sociedade, motivo
pelo qual não é possível a fixação de preço público.

No entanto, os Tribunais Superiores excepcionam a regra supramencionada (“distinguishing”)


nos casos em que o próprio poder concedente autoriza a cobrança pela utilização das rodovias,
desde que exista previsão no edital da licitação e no próprio contrato de concessão. É o caso da
situação narrada no enunciado.

Ademais, a Lei n.º 8987/95, que rege contratos dessa espécie, prevê, em seu artigo 11, que a
concessionária pode possuir outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados. Nos termos autorizados por essa lei,
essa cobrança visa atingir o interesse público, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e,
ainda, o princípio da modicidade tarifária.
Por outro lado, a Lei Estadual mencionada é formalmente inconstitucional, já que a competência
para legislar sobre energia é privativa da União, conforme determina o artigo 22, IV da
Constituição Federal.

Dessa forma, é possível a cobrança pela ocupação do bem público, sendo indiferente, nos
termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, o fato de a empresa pública envolvida ser
federal, e não estadual. No entanto, a Lei Estadual existente não pode ser o fundamento para a
cobrança, mas sim a própria Lei n.º 8987/95, o edital da licitação e o contrato de concessão.”

Resposta de Tiago Lima Selau, de Porto Alegre/RS:

“A respeito do tema, há divergência entre decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça e a
última posição externada pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2019.

Segundo posição defendida pelo Superior Tribunal de Justiça, o artigo 11 da Lei nº 8.987/95
autoriza ao poder concedente estabelecer em contrato "a possibilidade de outras fontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados,
com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas". Nessa esteira, não
haveria impedimento, por parte do Estado, de dispor em lei e no contrato acerca da
possibilidade de a concessionária responsável pela conservação da rodovia cobrar pela

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utilização da faixa de domínio. Este entendimento seria aplicado inclusive nos casos de
ocupação da faixa de domínio público para fins de distribuição de energia elétrica, não invadindo
competência privativa da União.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em recente manifestação do Plenário, entendeu por


necessário dar interpretação conforme à constituição à legislação do Estado do Rio Grande do
Sul e considerar inconstitucional a cobrança pelo uso da faixa de domínio público por parte das
concessionárias de energia elétrica. Conforme posição manifestada por parte dos Ministros, é
competência exclusiva da União explorar, diretamente ou por meio de concessão, serviço de
fornecimento de energia elétrica (art. 21, XI, CF), razão por que somente ela poderia dispor a
respeito das condições para prestação do serviço. Consequentemente, seria inconstitucional a
cobrança estabelecida na lei estadual somente em relação às concessionárias de energia
elétrica.

Portanto, a solução da lide, observando a posição mais recente e exarada pelo Supremo
Tribunal Federal, seria no sentido de dar razão ao pleito da distribuidora de energia elétrica.”

Resposta de Eduardo Aranha Luz, de Santo Antônio de Pádua/RJ:

“Com fundamento no art. 11 da Lei n. 8.987/1995, o STJ entende que a concessionária de


rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de
rodovia para a instalação de postes e passagem de cabos aéreos efetivada com o intuito de
ampliar a rede de energia, desde que o contrato de concessão da rodovia preveja a
possibilidade de obtenção de receita alternativa decorrente de atividades vinculadas à
exploração de faixas marginais.

Por outro lado, o STF deve decidir ADI na qual se discute sobre a utilização e a
comercialização, a título oneroso, das faixas de domínio e das áreas adjacentes às rodovias
estaduais e federais delegadas. A Relatora, Ministra Cármen Lúcia, votou pela
inconstitucionalidade da norma atacada, entendendo que a União é titular da prestação do
serviço público de energia elétrica e detém a prerrogativa constitucional de estabelecer o regime
e as condições da prestação desse serviço por concessionárias, o qual não pode sofrer
ingerência normativa dos demais entes políticos, sob pena de invasão à competência da União
para explorar, diretamente ou mediante concessão, os serviços e instalações de energia
elétrica, e para legislar sobre energia (arts. 21, XII, b, e 22, ambos da CRFB/1988).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem proclamado a impossibilidade de


interferência do Estado-membro nas relações jurídico-contratuais entre Poder concedente
federal e as empresas concessionárias, especificamente no que tange às alterações das
condições estipuladas em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal,
mediante edição de leis estaduais.”

Resposta de Danilo Carlos Ferreira, de Patrocínio/MG:

“A faixa de domínio é a fração de solo sobre a qual se assenta a rodovia e o conjunto de


equipamentos que lhe são acessórios, tais como os canteiros, acostamentos, sinalização etc. A
faixa de domínio constitui bem imóvel do Poder Público.

Ao reconhecer a repercussão geral de Recurso Extraordinário o Supremo Tribunal Federal fixou


a tese de que é inconstitucional a cobrança de tributo pelo Poder Público em face de
concessionária de energia elétrica pela utilização de faixa de domínio para implantação de
cabos e postes de iluminação. No julgado, o STF entendeu que a faixa de domínio de vias
públicas é bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo, cujo uso é
indispensável à prestação de serviço público.

Por outro giro, a decisão do STF não encerrou a discussão, pois envolveu o Poder Público e
uma concessionária de energia elétrica, mas não abarcou a hipótese de conflito entre duas
concessionárias que litigam pela cobrança da utilização da faixa de domínio.

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Para a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça a cobrança é legítima, eis que
nos contratos de concessão rodoviária são permitidas receitas acessórias, como as
provenientes do uso da faixa de domínio, nos termos do art. 11, da Lei nº 8.987/1995.

Contudo, em recente decisão monocrática da lavra do Ministro Gilmar Mendes foi aplicado
raciocínio semelhante ao caso com repercussão geral reconhecida envolvendo o Poder Público
e concessionária de energia elétrica para negar a possibilidade de uma concessionária de
rodovias cobrar da concessionária distribuidora de energia pela implantação de linhões, postes
e torres no espaço concessionado.

De acordo com o Ministro Gilmar Mendes, a hipótese dos autos se amolda perfeitamente ao
tema de repercussão geral, uma vez que discorre sobre a pertinência da cobrança de taxa por
concessionárias de rodovias para instalação de postes e linhas de distribuição de energia
elétrica em faixas de domínio.

A concessionária da rodovia ainda pode mover recurso com o objetivo de levar a discussão ao
plenário do Supremo. No entanto, a decisão que por enquanto prevalece como referência define
que a concessionária de rodovia não pode cobrar da concessionária de energia elétrica pelo uso
da faixa de domínio.”

Resposta de Tiago Kalkmann, de Brasília/DF:

“A jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que a cobrança de taxa pela utilização de
faixa de domínio público é inconstitucional, mas deve ser feito a ressalva quanto à previsão
editalícia e contratual. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada em sede
de repercussão geral, as faixas de domínio público das vias públicas - incluindo as ruas,
calçamentos, acostamentos e canteiros - constituem bens de uso comum do povo. Portanto,
devem se sujeitar à instalação de outros bens necessários à prestação de serviços públicos. Se
essa restrição não conduzir à extinção de direitos, não há razão para qualquer tipo de
indenização.

Este entendimento também já foi esposado pelo Superior Tribunal de Justiça em alguns
julgados. A Corte afirmou ser inadmissível a cobrança de taxa para a utilização de faixa de
domínio de rodovias para a instalação de cabos ou fios necessários à prestação de serviços
públicos. As taxas apenas poderiam ser cobradas para remunerar a prestação de serviços
públicos específicos e divisíveis ou o regular exercício do poder de polícia.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça atualmente entende que é legítima a referida


cobrança se tiver previsão no contrato de concessão. Segundo o art. 11 da Lei nº 8.987/1995, é
possível a previsão de outras fontes de renda para a concessionária de serviços públicos, de
forma a equilibrar a equação econômico-financeira do contrato de concessão. Dessa maneira,
nas situações em que a cobrança estiver autorizada no próprio instrumento contratual, é
possível a cobrança pela utilização da faixa de domínio, ainda que em face de outras
concessionárias de serviço público. Para a Corte, o precedente firmado pelo STF trataria de
disputa entre concessionária de energia elétrica e município, hipótese diversa da discussão
travada entre duas concessionárias.

Portanto, a conclusão que se alcança é de que a cobrança será legítima quando feita por
concessionária de serviço público com fundamento no contrato de concessão (art. 11 da Lei nº
8.987/1995). Por outro lado, a jurisprudência reitera que a cobrança é ilegal quando feita
diretamente pelo ente público (e não pela concessionária) pela utilização de bens públicos.
Embora a matéria ainda cause controvérsia na jurisprudência, no caso em análise, a cobrança
deve ser tida por válida, consoante a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.”

3. Épossível a ampliação, por Constituição Estadual, da reserva de lei complementar para além

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das hipóteses demandadas no texto da Constituição Federal? Resposta em até 15 linhas.

Comentários
Prevê a Constituição Federal de 1988:

Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

Em face de previsão de quórum qualificado, a pergunta é: pode uma


Constituição Estadual prevê hipótese de exigência de lei complementar sem
correspondência no texto da Constituição Federal?

Tradicionalmente, forte na ausência de hierarquia entre lei ordinária e lei


complementar, bem como na autonomia dos Estados, o STF decidia pela
possibilidade de Constituição Estadual definir cabimento de lei complementar
autônoma em relação às hipóteses federais de cabimento.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.314 RIO DE JANEIRO


RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA REDATOR DO ACÓRDÃO RISTF:
MIN. MARCO AURÉLIO REQTE.(S): GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR GERAL DO ESTADO DO
RIO DE JANEIRO INTDO.(A/S): ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO POLÍCIA CIVIL – REGÊNCIA – LEI – NATUREZA. A
previsão, na Carta estadual, da regência, quanto à polícia civil, mediante lei
complementar não conflita com a Constituição Federal.
Nesse julgamento, prevaleceu o entendimento resumido no voto do Ministro
Celso de Mello:
“Isso significa, portanto, que se deve reconhecer, ao Estado-membro, o poder
de autonomamente deliberar sobre quais matérias, que, previstas no texto da
própria Constituição estadual, deverão sujeitar-se, por efeito de escolha
dessa pessoa política, à reserva de lei complementar local. 13 É que não se
pode subtrair, ao Estado-membro, a prerrogativa institucional de valorizar,
segundo critérios e padrões próprios e mediante utilização da lei
complementar (cujo projeto exige maioria absoluta para ser aprovado), a
disciplina normativa a ser dispensada a determinadas matérias de interesse
eminentemente regional”.

Ocorre que o STF mudou de posição. Agora, com base no princípio da


simetria ou do paralelismo, somente pode ser exigida por Constituição
Estadual lei complementar nas matérias com disciplina assim demandada
pela Constituição Federal, pelo menos de forma análoga.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.003 SANTA CATARINA


RELATOR: MIN. LUIZ FUX REQTE.(S): GOVERNADOR DO ESTADO DE
SANTA CATARINA PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DO ESTADO
DE SANTA CATARINA INTDO.(A/S): ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO
ESTADO DE SANTA CATARINA PROC.(A/S)(ES): FÁBIO DE MAGALHÃES

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FURLAN EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.


DIREITO CONSTITUCIONAL. ARTIGO 57, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, V, VII
E VIII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
HIPÓTESES DE RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR NÃO CONTIDAS NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO, À
SEPARAÇÃO DE PODERES E À SIMETRIA. PRECEDENTES. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO
PROCEDENTE O PEDIDO. 1. A lei complementar, conquanto não goze, no
ordenamento jurídico nacional, de posição hierárquica superior àquela
ocupada pela lei ordinária, pressupõe a adoção de processo legislativo
qualificado, cujo quórum para a aprovação demanda maioria absoluta, ex vi
do artigo 69 da CRFB. 2. A criação de reserva de lei complementar, com o
fito de mitigar a influência das maiorias parlamentares circunstanciais no
processo legislativo referente a determinadas matérias, decorre de juízo de
ponderação específico realizado pelo texto constitucional, fruto do
sopesamento entre o princípio democrático, de um lado, e a previsibilidade e
confiabilidade necessárias à adequada normatização de questões de
especial relevância econômica, social ou política, de outro. 3. A aprovação de
leis complementares depende de mobilização parlamentar mais intensa para
a criação de maiorias consolidadas no âmbito do Poder Legislativo, bem
como do dispêndio de capital político e institucional que propicie tal
articulação, processo esse que nem sempre será factível ou mesmo
desejável para a atividade legislativa ordinária, diante da realidade que marca
a sociedade brasileira – plural e dinâmica por excelência – e da necessidade
de tutela das minorias, que nem sempre contam com representação política
expressiva. 4. A ampliação da reserva de lei complementar, para além
daquelas hipóteses demandadas no texto constitucional, portanto, restringe
indevidamente o arranjo democrático-representativo desenhado pela
Constituição Federal, ao permitir que Legislador estadual crie, por meio do
exercício do seu poder constituinte decorrente, óbices procedimentais – como
é o quórum qualificado – para a discussão de matérias estranhas ao seu
interesse ou cujo processo legislativo, pelo seu objeto, deva ser mais célere
ou responsivo aos ânimos populares. 5. In casu, são inconstitucionais os
dispositivos ora impugnados, que demandam edição de lei complementar
para o tratamento (i) do regime jurídico único dos servidores estaduais e
diretrizes para a elaboração de planos de carreira; (ii) da organização da
Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar e do regime jurídico de seus
servidores; (iii) da organização do sistema estadual de educação; e (iv) do
plebiscito e do referendo – matérias para as quais a Constituição Federal não
demandou tal espécie normativa. Precedente: ADI 2872, Relator Min. EROS
GRAU, Redator p/ Acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,
julgado em 1º/8/2011, Dje 5/9/2011. 6. Ação direta CONHECIDA e julgado
PROCEDENTE o pedido, para declarar inconstitucional o artigo 57, parágrafo
único, IV, V, VII e VIII, da Constituição do Estado de Santa Catarina.

Melhores Respostas
Leonardo Tokuda Pereira, de São Paulo/SP, assim respondeu:

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No ponto, é inconstitucional previsão de Constituição Estadual que ampliava a reserva de lei


complementar para além das hipóteses demandas no texto da Constituição Federal. Isto porque
o Estado-membro, em tema de processo legislativo, deve observância cogente à sistemática
ditada pela Constituição Federal. Para o STF, a tentativa de ampliar as situações em que
exigível a reserva de lei complementar restringe indevidamente o arranjo democrático
representativo desenhado pela Constituição Federal, ao permitir que Legislador estadual crie,
por meio do exercício do seu poder constituinte decorrente, óbices procedimentais – como é o
quórum qualificado – para a discussão de matérias estranhas ao seu interesse ou cujo processo
legislativo, pelo seu objeto, deva ser mais célere ou responsivo aos ânimos populares. Em
suma, não é possível a ampliação, por Constituição Estadual, da reserva de lei complementar,
para além das hipóteses demandadas no texto da Constituição Federal. Nesse sentido, caminha
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Fernando Rodrigo Garcia Felipe, de Goiânia/GO, deu a seguinte resposta:

Segundo entendimento da Suprema Corte, não é possível a ampliação, por Constituição


Estadual, da matéria reservada a lei complementar além das hipóteses previstas na Magna
Carta. Isso porque, segundo o princípio da simetria, o poder constituinte derivado decorrente,
isto é, aquele que cria a Constituição Estadual, só pode exigir lei complementar em relação às
matérias reservadas na Constituição Federal, por exigir quórum qualificado para aprovação
(maioria absoluta - art. 69 CF). Por exemplo, a Constituição Estadual não poderia exigir lei
complementar estadual para a fusão de Municípios, pois a Constituição só exige lei estadual
(ordinária - art. 18, § 4º, CF). Nem poderia exigir lei complementar para tratar do estatuto da
polícia civil estadual, por não haver essa previsão no Texto Maior.

4. Se o condenado é reincidente ele terá requisitos mais gravosos no momento de receber


eventuais benefícios na execução penal. É o caso, por exemplo, da progressão de regime. Se o
condenado por crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça for primário, ele
poderá progredir após cumprir 16% da pena. Por outro lado, se for reincidente, terá que cumprir
20% da pena. É o que preveem os incisos I e II do art. 112 da LEP. Considere que, em 2014,
Maria das Graças praticou o crime “A”, tendo sido condenada em 2015, com trânsito em julgado.
Em 2016, ela cometeu o crime “B”, tendo sido condenada em 2017, com trânsito em julgado. O
juízo que a condenou pelo crime “B” deveria ter reconhecido, na sentença, que ela é reincidente.
Contudo, isso não constou expressamente dessa decisão judicial. Assim, na guia de execução
penal de Maria das Graças ficou registrada a informação de que ela seria primária. Ela iniciou o
cumprimento da pena. O juízo da execução penal percebeu que a apenada é reincidente e que
o atestado de pena estava errado. A) O juízo da execução penal poderá reconhecer essa
circunstância negativa no momento de analisar se concede ou não os benefícios? B) A
retificação do atestado de pena configura reformatio in pejus? Responda justificadamente. (Até
10 linhas).

Comentários
Oi, pessoal, tudo bem? A rodada 15.2020, de questões discursivas,
demandou do/a aluno/a a construção de uma resposta simples (mas em
forma de texto, ou seja, não em tópicos). Fique atento para comandos
extensos, lendo com acurácia cada informação, sem precipitações, pois
muitas vezes o questionamento em si é objetivo. Procure enfrentar todas as
perguntas, pois é isso que faz com que sua pontuação se eleve (dado o fato

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da soma das pontuações) e não o fato de ter respondido apenas uma


pergunta o mais completo possível. Tenha essa estratégia em consideração.

Sobre o Mérito, eis orientações:

Se o condenado é reincidente ele terá requisitos mais gravosos no momento


de receber eventuais benefícios na execução penal. É o caso, por exemplo,
da progressão de regime. Se o condenado por crime cometido sem violência
à pessoa ou grave ameaça for primário, ele poderá progredir após cumprir
16% da pena. Por outro lado, se for reincidente, terá que cumprir 20% da
pena. É o que preveem os incisos I e II do art. 112 da LEP:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva


com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos: I - 16% (dezesseis por cento) da
pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça; II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado
for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
(...)”

Na condução da execução penal, o magistrado deverá fazer cumprir aquilo


que consta na sentença (título executivo penal) a respeito do quantum da
pena, do regime inicial, bem como do fato de ter sido a pena privativa de
liberdade substituída ou não por restritiva de direitos. Por outro lado, as
condições pessoais do condenado, como, por exemplo, a reincidência,
podem e devem ser analisadas pelo juízo da execução penal,
independentemente de tal condição ter sido considerada na sentença
condenatória. Isso porque é também atribuição do juízo da execução
individualizar a pena. Conforme explica a doutrina:

“A individualização da pena no processo de conhecimento visa aferir e


quantificar a culpa exteriorizada no fato passado. A individualização no
processo de execução visa propiciar oportunidade para o livre
desenvolvimento presente e efetivar a mínima dessocialização possível. Daí
caber à autoridade judicial adequar a pena às condições pessoais do
sentenciado.” (BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Individualização da
Pena na Execução Penal. São Paulo: RT, 2001, p. 23).

A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: a)


na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; b) na
sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e c) na execução
penal, pelo Juízo das Execuções.

Suponhamos que na sentença condenatória não constou que o apenado é


reincidente. O juízo da execução, contudo, na fase de cumprimento da pena,
percebeu que o condenado é reincidente. O juízo da execução penal poderá
reconhecer essa circunstância negativa no momento de analisar se concede
ou não os benefícios (ex: progressão). O Juízo da Execução pode promover

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a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os


consectários daí decorrentes, ainda que não esteja reconhecida
expressamente na sentença penal condenatória transitada em julgado. STJ.
3ª Seção. EREsp 1.738.968-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
27/11/2019 (Info 662).

No caso, feita a retificação do atestado de pena, o reconhecimento da


reincidência não implica reforma para pior. Não há desrespeito ao comando
da sentença considerando que não haverá o agravamento da pena
estabelecida no título executivo nem modificação do regime inicial para um
mais severo. O reconhecimento da reincidência ocorrerá para fins de
progressão de regime, livramento condicional e outros institutos diretamente
ligados à execução penal e que não são tratados na sentença condenatória.

O reconhecimento da reincidência no processo de conhecimento possui fins


específicos, quais sejam, agravar a pena e trazer mais rigor ao regime
prisional inicial. O reconhecimento da reincidência no processo de execução
tem outras finalidades, que estão diretamente relacionadas com os benefícios
do cumprimento da pena. Assim, a intangibilidade da sentença penal
condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais
o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais
do réu.

Melhores Respostas
O aluno Antônio Paulik, de São Paulo/SP, com nota “bom”, respondeu à questão da seguinte
maneira, acertadamente quanto ao mérito:

“A solução jurídica para o caso proposto foi decido pelo STJ, fixando a tese de que o juízo da
execução pode promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com
todos os consectários daí decorrentes, ainda que não esteja reconhecida expressamente na
sentença penal condenatória transitada em julgado. De fato, embora seja pacífico que o juiz da
execução não possa alterar a quantidade da pena e a forma inicial de execução, em divergência
da sentença condenatória, após o trânsito em julgado, a reincidência tem diversos efeitos na
execução, como, por exemplo, no livramento condicional e progressão de regime, podendo o
juiz da execução reconhecer os efeitos da figura jurídica de modo, inclusive a agravar ou
impedir que o réu tenha acesso aos benefícios da Lei de execução penal nos prazos concedidos
aos réus primários.”

O aluno Carlos Humberto, de Criciúma/SC, com nota “bom”, respondeu à questão da seguinte
maneira, acertadamente quanto ao mérito:

“A) O Juízo da Execução está autorizado a reconhecer tal circunstância no momento da


concessão ou não dos benefícios, uma vez que "a folha de antecedentes é documento
suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência" (Súmula 636, do STJ). Trata-se,
com efeito, de uma circunstância exógena ao processo, ou seja, que independe de
discriminação nos autos do processo penal de conhecimento, sendo um expediente próprio do
Juízo da Execução (art. 66 e seguintes, da LEP). B) Não há falar, por consequência, em
reformatio in pejus, uma vez que o julgador apenas confere exequibilidade às decisões
prolatadas sob o crivo do contraditório e sob o trânsito em julgado, em atividade sujeita a
sindicância da instância recursal revisora, própria a conter os excessos na tarefa de
determinação do cumprimento da pena.”

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A aluna Samara Lima, do Rio de Janeiro/RJ, com nota “bom”, respondeu à questão da
seguinte maneira, acertadamente quanto ao mérito:

“O juiz da execução pode retificar o atestado de pena, de modo a acrescer a reincidência


olvidada pelo juiz sentenciante, sem que isso configure "reformatio in pejus" ou afronta à coisa
julgada. É a posição dos Tribunais Superiores, nomeadamente o Superior Tribunal de Justiça.
Como cediço, a execução da pena consubstancia o terceiro estágio do princípio da
individualização da pena, sua própria concretização (art. 5º, XLVI, CR). É nesse momento que o
poder punitivo estatal se realiza. Segundo a jurisprudência, a execução da pena tem caráter
híbrido, ora administrativo, ora judicial. Quanto ao aspecto judicial, cabe ao juiz da execução
decidir os temas afetos à reserva de jurisdição (art. 2º, LEP). Considerando a competência para
execução penal, o juiz deve corrigir erros materiais, contanto que isso não acarrete o
agravamento da decisão (art. 65, LEP). No caso, a reincidência é dado que extrapola o caso
penal submetido ao juiz que condenou pelo crime "B". Trata-se de circunstância legal
evidenciada pela sucessão de condenações penais (art. 63, CP). Portanto, não há vedação à
sua consideração já em fase de execução.”

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