Danie KaLansky & Raratt Brot: SANCHEZ ~ 145, SANDBAGGING C1auses NAS OPERAGOES DE FUSOES E Aauisicors (M&A) Daniel Kalansky Rafael Biondi Sanchez 1. IntRopUgAo No dia 23 de maio de 2018 tive a honra de palestrar na abertura da Comissio de Disputas em M&A do Instituto Brasileito de Direito Empresarial ~IBRADEMP. Oterna tratado foi Sandbagging Clauses co direito brasileiro: Boa fé e Limitagao de Reponsabilidade nos Contratos de M&:A.Como no odia deixar de sex, o tema gerou debates importantes para aqueles que atuam ‘as operagbes de compra e venda de empresas. Conforme foi anunciado naquele dia, a comisséo de Disputas em M&A Jo IBRADEMP foi criada visando a possibilitar o estudo dos conflitos que Largem nas operagées de compra e venda de empresas, assim como disseminar 2 experiéncia dos profissionais que atuam nessa area. Em razao de falta de jurisprudéncia no Brasil em relagio & matéria, hé uma necessidade de reflexao sobre os principais aspectos que, de forma geral, acabam por gerar conflito entre as partes, como, por exemplo,cldusulas de prego,earn-out,ajustede prego, limitagao de responsabilidade, indenizacio e non-compete. Desta forma, a CO- rnissao pretende trazer os conceitos do direito civil aplicaveis aos contratos de compra e venda de empresas, bem como buscar a experiéncia norte-americana para fomentar as discusses. Nao é a intencao deste artigo aborcar todas as problemiticas existentes a zespeito das cliusulas de sandhagging!, mas apenas darum aperitivo de algumas discussées sobre este importante assunto, com 0 tinico proposito de fomentar 0 debate, Para ilustrar 0 conceito de sandbagging,imagine-se a seguinte situaglor Em uma negociagao de venda de uma empresa, as partes acordaram que 0 vendedor deveria indenizar 0 comprador em decorréncia de qualquer descum Torgem do tema sandbagging surg express utilizes no jogo de golf para descrever jogator que enguna or demas, mentindo sabe ax suas habiidades par conseguir wm maior bhondicop « obtervantagens rent» ans seus hak, Depoistal expresso acsbousendowilizado nos cotatos de compra e vands de empress, come serdexplicado no decorrer deste aio eS primento, ero, falsidade, violagao ou imprecisio de qualquer das declaragoes ¢ garantias por cle prestadas. Dentre as declaragbes ¢ garantias prestadas, 0 vendedor declarou que a companhia era proprietiria de todos os seus ativos, livres ¢ desembaragados de quaisquer Onus. ‘Apés o fechamento da operagio, o vendedor da empresa recebew uma notificac’o do comprador requerendo uma indenizasio por falsidade nas declaragoes prestadas pelo vendedor. Basicamente, o comprador notificava 0 vendedor que vinte caminhées utilizados pela companihia haviam sido dados como garantia de um contratode financiamento, buscando uma indenizagio de 'RS5.000,000,00, tendo em vista ser este o valor necessirio para liberarreferidos ativos junto ao banco financiador. Detalhe importante: o vendedor, ao eeceber 4 notificagio de indenizagio, acessou 0 dats room que havia sido disponibili- zado a comprador e seus assessores, € pode constatar que tais contratos de financiamento nao somente haviam sido disponibilizados, como havia provas dequeos assessores do comprador haviam acessado referidos contratos durante 0 processo de due diligence da companhia. Pergunta-se: Poderia 0 comprador buscar uma indenizaglo do vendedor, mesmo que os seus assessores tenham tido acesso aos contratos de financiamento que evidenciavam os dnus existentes sobre os caminhées? O contrato possufa uma cliusula de sandbagging? Mas afinal, o que € clausula de sandbagging? 2. CLAUSULA PRO-SANDBAGGING EANTI-SANDBAGGING Um contrato de aquisigio pode expressamente permitir (pro-sandbagging), restringir (andi-sandbagging) ov permanecersilente quanto & possibilidade de 0 comprador buscar, depois de a transagio ter sido concluida,indenizagdo com base em um conhecimento prévio de alguma declaragio e garantia incorreta, Uma clausula pro-sandbagging consiste em uma disposisio em que 0 di- rcito do comprador em ser indenizado permanece intacto,independentemente de qualquer conhecimento prévio (antes do fechamento) sobre quebra de una declarago ou garantia prestada pelo vendedor no contrato. Vejamos o exemplo de uma cliusula pro-sandbagging: "De right ofthe Purchaser findemnifiation or any ctberremedy under his Agreement shal not be impacted or liited by any knonledge thatthe Purchaser may have acquired, r could have acuired, ebetber before or“after the closing date, nor by any investigation or diligence by the Purchaser. ‘The Seller hereby acknoraledges that, regardless of any investigation made (or not made) By or on bebalfof the Purchaser, and regardles of the results of any such investigation, the Purchaser bas entered into this eraaction in express reliance upon the representations and warranties of the Seller ‘made in this Agreement.” Conforme & possivel verifcar acima,acléusula de sandbagging no contexto de uma operacio de M&A estabelece que os remécios do comprador contra ‘© vendedor nfo serao impactados pelo fato de o comprador ter conbecimento, antes do féchamento da operacio, de fitos ou circunstancias que pudessem dar ensejo & busca de indenizacio, Em outras palavras, a cléusula estabelece que, mesmo que o comprador tivesse conhecimento de que uma determinada declaracao prescada pelo vendedor nio estivesse correta, poderia 0 comprador buscar uma indenizagio por falsidade na declaracio. Em termos negociais, 0 comprador poderis argumentar pela incluso da clausula pro-sandbagging por iniimeros motivos, como, por exemplo: (i) tal cléusula encoraja o vendedor @ realizar a completa e precisa declaragio sobre 4 companhia; (fi) elimina disputas pés-fechamento com base em qual seria © conhecimento das partes sobre determinado fato ou circunstincia; (ii cliusula desencoraja 0 vendedor de sobrecarregar o comprador com milhares de documentos da due diligence ¢, entao, afirmar que este tinha conhecimento dda quebra da declaracao em razo do extenso material entregue; e (iv) protege ‘0 comprador de questies inesperadas que possam ocorrer entre a assinatura € a data de fechamento da operzcio. Por outro lado, uma cliusula anti-sandbagging estabelece que o comprador acorda afastar seu direito indenizatério em relagio as declaracées e garantias prestadas pelo vendedor sobre as quais, antes do fechamento da operagio, tinh conhecimento de sua inexatido, conforme modelo de cléusula abaixo: “The Purchaser acknowledges that it has had the opportunity to conduct due diligence and investigation coith respect to the Company, and in no vent shall the Seller have any liability to the Purchaser with respect to a 2 _Tadugao lie dos autores “Os dretos do Comprador para indentzacio ou qualquer outro remécio nos termes do preserse Contrato ndo serdo mpactades ov limitados por qualquer tanivecimento que o Compradortenha adquiide ou posta ter adquvido sejaantes ou depois te oT O grafico acima demonstra que, na tiltima década, os contratos de M&A, em sua grande maioria, trazem cliusulas pro-sandbagging, ou permanecem si- lentes sobre o assunto. As cliusulas anti-sandéagging nesses tltimos dez anos, ‘no apareceram em 10% dos contratos de M&A celebrados. Nada obstante *0 Compradorreconhece ter tido a oportunidade de realizar a ddevidsdiligencia einvesigagio‘em relagfo Companhia, em meahum casoo Vendedor ters ‘aalquer responsabildade com 0 Compradorcom respeito 2 volo de alguma decaracto, ‘Sugeantia sob este Contato na medida em que. Comprador sabia ess viclacao na Data ce FechamentoDanie. KALANSKY & RAFAEL BIOND! SANCHEZ ~ 14.9 08 contratos de M&A nao terem um padrlo, tampouco disposigdes pré-defi- nidas, percebe-se, pela pesquisa acima, que ndo é facil negociar uma cliusula anti-sandbagging. 3. SANDBAGGING E © DiretTo BRASILEIRO: © PRINCIPIO DA Boa-Ft Opyetiva No contexto das operagdes de M&A no Beasil,o sistema da Common Law inspirou sobremaneita o padrio estrutural que € desenvolvido hoje nas minutas de contratos de compra e venda de empresas, cuja elaboracéo tem, como linguagem prépria, a do direito norte-americano. ‘Dessa forma, tendéncia normalmente seguida em tais operagées édispor, nas préprias cléusulas do contrato, todo o regramento do dever de indenizar das artes, ora discutido e negociado, muito embora o Cédigo Civil dé suporte para responsabilizagio civil da parte que violar as declarages e garantias dispostas no instrumento. O dever de indenizar é, portanto, estruturado com base nas declaracées ‘© garantise prestadas no contrato de aquisigio. Caso alguma declarasio ou garantia prestada no contrato seja incorreta ou incompleta, pode dar ensejo a0 dever de 0 vendedor indenizar 0 comprador. A responsabilizagio civil da parte que violar as declaragdes ¢ garantias dispostas no contrato de compra e venda decorre da chamada responsabilida- de civil contratual, em que o inadimplemento de uma obrigagao por uma das partes acaba por gerar o dever de reparacio do dano softido pela outra parte. Aqui entendemos ser importante destacar que 0 conceito de dano se traduz pela lesto de qualquer bem juridico, no caso, 2 garantia do comprador de que ‘as declaracées prestadas pelo vendedor esto corretas, sendo a quantificagio de tal dano obtida através da diminuigao percebida em seu patriménio, que corresponderia 4 consequéncia resultante da falsidade de uma declaracao. Considerando-se nosso sistema juridico brasileiro, seria possivel esta- belecer uma clausula pro-sandbagging (permitindo que o comprador busque indenizacio pela violagio das declaragdes ¢ garantias de que tinha conheci ‘mento antes do fechamento), ou uma cléusula anti-sandbagging (restringindo ‘© comprador de buscar indenizacao pela violagao das declaragées ¢ garantias de que tinha conhecimento antes do fechamento), por propria vontade das partes no contrato? 150 ~ SANDIAGGING Clauses Nas OPERAQOLS bt HusoEs & AgLisiqnes (MEA) Tnteressante notar o artigo escrito por Stacey A. Shadden, intitulado "“Hozo ‘to sanibag your opponent in the unsuspecting tnd of high stakes acquisitions”: “There are many reasensabuyer may vie fore sandbagging right. The first ssasimplecontracual argument, [a] dealis|a deal”(.). Second, a buyer ay argue tha after it bar accepted sellers ontractual limitations en ite right co recovery against seller, it walued the bargained -fo representations ‘and warranties, sso limited by seller ana poidfor the outright, kncwledge er not. Toe buyer argues that i purchased th warranties, asa mean to allocate risk and minimizecost (...) Anotberreason a buyer may negotiate fora pro-sandbagging provision isto plan fr potential “dumping” by the seller of newly discovered information at alate datein the diligence period in an effert to avoid its bargained-for repesentations and warranties. Buyers argue that including apro-sandbagging provision encourages Sellers to take extra care with the disclosure sheduleprcess Further, buyers often claim that without a pro-sandbagging provision Sellers till play games” ‘with the information given to buyer” Haja vista 0 principio da autonomia da vontade das partes, seria possivel estipular uma clausula pro-sandbagging ou enti-sandébagging. Isso porque € reconhecida no Cédigo Civil, em cou artigo 1215, liberdade contratual das partes para estipularem no contrato cléusulas que melhor atendam as neces~ sidades da operacao. A questiio que se coloea, no entanto, & em que medida uma cléusula de sandbagging ¢ eficaz, sobretudo a luz do prindpio da boa-fé objetiva? O artigo 422 do Codigo Civil dispoe que “Jos coneratantes sao obrigades 4a guardar, assim na conclusao do contrato, como em sua execusao, os principios de probidade ¢ boa-fe". Considerando que os contratos de compra e venda de empresas sio abrangidos pela lei civil, logo devem ser interpretados de acordo com 0 principio da boa-fé. O principio da boa-fé objetiva tem cemo premissa que as partes, a0 celebrarem um contrato, séo obrigadas a agir conforme os padrdes de ética, honestidade e transparéncia. A ideia é que ambas as partes confiem e guardem sua probidade contratual, nfo fraudando ou abusando da confianga alheia. 4 SHADDIN, Stacey A How to sondbag your opponent inthe unsispecing wold of high tkes equsans. Creaghton Universy Low Reve, Wo fsue 9.458476, 20. sponse em ‘hps// spaces creghton.ed/ mlb tsream/hnale/so504/ 538 /47Creighonl Rev. patisequence-sislowedsy>Acesso em: 03.0808 5 Art 4m. Alliberdade de comtratar serd exercda en azo e nos lites da fungi social do contato‘DAnitt KaLAnsky & RATALL BIONDI SANCHLZ ~ 151 Porém, mesmo com a ideia acima trazida,o principio da boa-féé de dificil definigao em um sentido amplo,de forma que a sua aplicacio deve ser realizada de acordo com as circunstincias em que as partes cclebraram 0 contrato, bem ‘como através da anilise dos conhecimentos e supostas intengées de cada parte. Neste sentido Judith Martins-Costa discorre': “Efetivamente, no ¢ ficil essa caracterizaglo pois a locugio bos-é € ‘uma expressio semanticamente vaga ou abertae,porisso,carecedora de concretizagio, sendo a tarefa de conczetizar sempre, necessaria- ‘mente contextual, Por mais que seja manifesto um significado genstico do sintagina boa-f ~ por todos compreensivel, mas de pouco auxlio, justameate por conta da elevada genericidade~ essecificar o contetido dde-um comportamento peutado por esse modelo juridico nos variados casos concretos € tarefa de dif realizacio. O contetido especifico da boa-fé,em cada caso, est4indissoluvelmente ligado as circunstincias, aos fatores vitais determinantes do contexto da sua aplicasto” As partes que incluirem cliusula pro-sandbagging no contrato de aquisigaio devem ter em mente que, no caso de uma disput, o julgador pode adotar 0 Principio de boa-fé objetivac limitar o direito de indenizat, pois, tomandocomo ‘exemplo 0 caso descrito na nossa introdugio, se o comprador realmente sabia que a declaracio estava falsa, tendo efetivamente 2 oportunidade de informar a0 vendedor sobre a incorregio da referida declaracio, mas preferiu ficer inerte para, logo em seguida, poder buscar uma indeniizacio, poder-se-ia entender, nesse caso, que houve desequilibrio entre as partes, uma que entregou os docu- ‘mentos necessésios para serem analisados ¢ outra que usou de tts documentos para obter propositalmente a indenizacio, mesmo tendo a oportunidade de informar o vendedor sobre a incorregio. Dessa forma, poderia prevalecer 0 entendimento de que o comprador niio teria agido de acordo com o principio da boa-fé ¢ lealdade nos contratos, €,portanto, considerar que a cliusula de sandbageing nio poderia ser invocada no caso. Em iiltimo caso poderia se entender até mesmo que o comprador teria agido com abuso de direito, ato ilito que poderia gerar uma obrigacio do comprador indenizar 0 vendedor em decorréncia de tal abuso’. 6 Martins-Costa, judith 800 rév0 Dieta Frivado, So Paula, Revista dos Tibunais, 2015, pigs. 40e41 7 esse sentido, os atigos 186 e187 do Céigo Gil dsp: [At 86, Aquele que. poracio ouomissio voluntria, negligeaca ovlmorudéncia, vilardieito € causar dino aoutrem, ainda que excusivamente moral, comete ato Hicto. 152 ~ Sanpnaccinc Clauses Nas Oresacors vt Fusous t Agusigoes (M&A) Por outro lado, é necessério também analisar a dubiedade com relacio ao conhecimento do comprador. Se o comprador no teve intengio de fazer com ‘que o vendedor prestasse uma declaracio falsa com o tinico propésito de buscar uma indenizagao logo apés 0 fechamento, ouse tal conhecimento nao era total- mente claro, ou, ainda, se ambas as partes tinham conhecimento da falsidace e, ainda assim, entenderam que a melhor forma de resolver a questao seria pelos mecanismos de indenizagao previstos no contrato, no hé porque cercear 0 direito do comprador de ser indenizado pelos danos sofridos, de forma que a cléusula pro sandbagging, ou até mesmo o siléncio do contrato sobre 0 assunto, terio como consequéncia a reparacio civil. Deve-se, desta forma, examinar a prova do conhecimento que o comprador tinha a respeito da declaracao flsa, buscando entender quem realmente teve acesso a referida informagio e como ela foi transmitida por quem teve acesso a tal informagio ao comprador. O julgador, portanto, a0 analisar um conflito com base em sandbagging dause, deve verificar as situagdes de fato e buscar entender se a intengaio do comprador foi realmente se aproveitar do vendedor, isto é, deixar ele dar uma declarasao falsa, para logo em seguida buscaruma indenizasio,ou se nto houve qualquer intengo em se aproveitar do vendedor. Valendo-se agora de um exemplo mais extremo: Imagine-se que uma empresa do grupo comprador jé tivesse prestado servigos de assessoria ambiental para a empresa do vendedor, em algum outro momento anterior a venda, ¢ soubesse que o terreno possuit uma contaminacio ambiental, Quando 0 comprador resolveu comprar a empresa, estabeleceu a cliusula pro sandbagging ¢ 0 vendedor prestou uma declaragao de que nenhuma rea da empresa possufa qualquer tipo de contaminagéo ambiental, sendo que a indenizagio a que o comprador faria jus trinsformaria o custo de aquisigao da empresa em quase zero. Poderia o comprador buscar uma indenizagio apés o fechamento da compra em decorréncia de declaracio falsa, ou deverd vigorar o principio da boa- fe? Neste caso mais extremo, a clausula de sandbagging poderia ser aplicada? Entendemos que em referido caso, a discussio iria além da aplicabilidade da sandbagging, podendo ser até mesmo discutida a validade do negécio juridico da aquisigao da empresa como um todo, uma vez que se poderia entender que ‘i By. Tambéin comets ato at o ilar de wm dreito que, 0 eercblo, exede rank festamente os limites impestos pelo seu fim econtmico ov socal, pela boat ou pelos bons‘Danse. KaLansey & RAEALL BION SANCHEZ 153, © motivo determinante do comprador para celebragio do contrato foi buscar a indenizagio conhecida, reduzindo consideravelmente o preco de compra, sem ‘que o vendedor tivesse cigncia das circunstincias reais em que realizou a venda. 4. Concwusio Os contratos de M&A sempre foram inspirados na cultura do dircito anglo-saxio, Nesse sentido, diversas cléusulas foram importadas para os con- tratos de aquisigdo brasileiros, No entanto, no direito brasileiro, ha que se notar que determinadas cliusulas podem ter sua validade questionada em razio dos principios ¢ regras previstos no ordenamento juridico. argumento de que aquilo que esti escrito no contrato fiz lei entre as partes nem sempre poderi ser considerado pelo julgador como um argumento valido. Enfim, de um lado, teremos interpretagées no sentido de que as partes, concordaram com a cliusula pro-sandhagging e, portanto, o vendedor deveria indenizar 0 comprador, mesmo que este tivesse conhecimento da declaracao falsa, pelo fato de se tratar de uma cléusula de alocagio de risco, regulando direitos patrimoniais. sto é,0 vendedor concordou que deveria indenizar por qualquer declaracao falsa, independentemente do conhecimento do comprattor. E, de outro lado, teremos aqueles que buscardo entender 0 real conhe- simento que 0 comprador tinha a respeito da declaracio falsa, para entender se a intengio do comprador foi deixar 0 vendedor errar na declaragio, para logo apés buscar uma indenizacio, auferindo vantagem indevida e violando 0 principio da boa-fé objetiva. Nio nos resta outro caminho sengo aguardar aparecezem os primeiros precedentes sobre a cléusula de sandbagging no diceito brasileiro para descobrir seo vendedor cleverd realmente indenizar 0 valor R$5.000.000.00 dos vinte caminhdes que estavam onerados, ou se 0 comprador fara jus 4 reparacio civil pelos passivos ambientais da empresa adquirida.