FABIA LIM A DE BRITO

PERFIL SISTEMÁTICO
D A TUTELA A N T E C IP A D A

EDITORA
 PERFIL SISTEMÁTICO
DA TUTELA ANTECIPADA
 FÁBIA LIMA DE BRITO

PERFIL SISTEMÁTICO
DA TUTELA ANTECIPADA

EDITORA
 Roberto Antônio Busato
Presidente da OAB e Presidente Honorário da OAB EDITORA

Jefferson Luis Kravchychyn

Presidente Executivo da OAB EDITORA

Francisco José Pereira

Editor

Rodrigo Pereira
Capa e Projeio Grático

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Diagramação

Dacio Luiz Osti

Revisão

Aline Machado Costa Timm

Secretária Executiva

Conselho Editorial
Jefferson Luis Kravchychyn (Presidente)
Cesar Luiz Pasoid
Hermann Assis Baeta
Paulo Bonavides
Raimundo César Britto Aragão
Sergio Ferraz

B862p Brito, Fábia Uma

Perfil sistemático da tutela antecipada / Fábia
Lima Brito. - Brasília: OAB Editora, 2004.
136 p.

1. Direito. I. Titulo

340

ISBN ■ 85-87260-52-9

EDITORA
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Á minha fam ília e ao meu noivo, pela
confiança e pela paciência de sempre.
 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................... 11

1 A TUTELA JURISDICIONAL SOB O ENFOQUE DO

TRINÔMIO )U S T IÇ A -E F E T IV ID A D E -T E M P E S T IV ID A D E ............13
1.1 O acesso à justiça.....................................................................13
1.2 Os escopos do processo c iv il.................................................17
1.3 A instrumentalidade do processo.........................................18
1.4 A efetividade da tutela jurisdicíonai................................... 22
1.5 As modalidades de tutela jurisdicíonai.............................. 25
1.5.1 As modalidades tradicionais de
tutela jurisdicionai....................................................................26
1.5.1.1 A efetividade da tutela condenatória..................27
1.5.2 As outras modalidades de tutela ju risdicionai 30
1.5.2.1 A tutela executiva lato s e n s u .................................. 30
1.5.2.2 A tutela m an dam en tal........................................... 31
1.5.2.3 A tutela específica do art. 461 do C P C ................32
1-6 A tempestividade da tutela jurisdicionai...........................37

2 A TUTELA JURISDICIONAL ANTECIPADA............................... 41

2.1 Efeitos e eficácia das decisões: análise sucinta...................41
2.2 A cognição judicial..................................................................45
2.2.1 Cognição horizontal (amplitude):
plena e parcial...........................................................................45
 2.2.2 Cognição vertical (profundidade); exauriente,
sumária e sum aríssim a........................................................... 46
2.2.2.1 Cognição vertical ex au rien te................................ 46
2.2.2.2 Cognição vertical sum ária.....................................47
2.2.2.3 Cognição vertical sumaríssima
(ou superficial).................................................................... 49
2.2.3 Algumas considerações sobre a cognição vertical ..... 50
2.3 Tutela antecipada; conceito.................................................. 52
2.4 Tutela antecipada e tutela cautelar: características...........57
2.5 Fundamentos para a concessão da tutela an tecipada 63
2.5.1 Iniciativa da p a r t e .......................................................... 64
2.5.2 Existência de prova inequívoca.................................... 65
2.5.3 Verossimilhança da alegação........................................ 67
2.5.4 Fundado receio de dano irreparável
ou de difícil re p aração ............................................................ 69
2.5.5 Abuso do direito de defesa ou manifesto
propósito protelatório do r é u ................................................ 71
2.6 Tutela antecipada e pedido incontroverso
(art. 273, §6" do C PC )...................................................................73
2.7 A antecipação da tutela específica
(CPC, art. 461, §3") .......................................................................75
2.7,1 As medidas coercitivas e as medidas
sub-rogatórias...........................................................................77

3 A EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA.............................. 82

3.1 Considerações sobre a execução no processo civil.................82
3.2 Execução definitiva e execução pro v isó ria............................. 86
3.3 A execução da tutela an tecipada.............................................. 89
3.3.1 Execução da tutela antecipada condenatória............... 96
 3.3.1.1 Execução da condenação ao pagamento
de d in h eiro ............................................................................96
3.3.2 Execução da tutela antecipada específica...................98
3.3.2.1. Execução da tutela antecipada inibitória 101
3.3.3 Execução da tutela antecipada deciaratória
e constitutiva........................................................................... 103
3.3.4 Execução da tutela antecipada contra a
Fazenda Pública...................................................................... 107
3.3.4.1 As decisões judiciais favoráveis aos
servidores públicos............................................................114

CONCLUSÕES...................................................................................... 119

REFERÊNCIAS...................................................................................... 127
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TEC IPAD A

INTRODUÇÃO

Tal co m o se b u sca , filosoficam ente, u m s e n tid o p a r a a vid a,

d ev e -se b u sca r, n a seara jurídica, u m s e n tid o p a r a a s u a atuação.
A in d a q u e seja d e p rim o rd ia l im p o rtân cia , o e s tu d o d o p ro cesso
sob o p ris m a d e s u a s teorias e fórm u las, se n ã o p u d e r p ro p o r c i­
o n a r aos ju risd ic io n a d o s o resultado q u e eles b u s c a m q u a n d o se
so c o rre m d o P o d e r Judiciário, d e fo rm a efetiva e célere, n ã o se
terá co m o s u s te n ta r a s u a existência, já q u e a a tu a ç ã o jurisdicio-
n al d e v e te r u m p ro p ó s ito d elin ead o.
A o tra n s fo rm a r a v id a d o ju risd ic io n a d o q u e a p ro c u ra , eli­
m in a n d o o conflito q u e a m o tiv o u {ainda q u e ju lg a d o im p ro c e ­
d e n te o p e d id o ), a tu tela ju risd icion al p ro p o rc io n a a p acificação
social e, co m isso, alcança o fim ú ltim o d o p ró p r io E stad o , q u al
seja, o b em c o m u m . Isto é assim p o rq u e o E stad o , ao p ro ib ir a
v in g a n ç a p riv a d a , tro u x e p a r a si o d e v e r d e re so lv e r os conflitos
d e in teresses, co m a d istrib u iç ão d a justiça.
Esse d e v e r estatal c o rre s p o n d e ao d ireito in d iv id u a l à ordem
ju r íd ic a ju s ta , erig id o à categ o ria d e g a ra n tia co n stitu cion al. N e s ­
sa m e d id a , o d ire ito d e acesso à justiça (C o n stitu iç ão Federal,
art. 5”, inciso XXXV) d e v e ser e n te n d id o co m o a q u e le c a p a z de
re so lv e r o conflito lev a d o a ju ízo d e fo rm a rá p id a e efetiva, seja
q u a n d o a tu te la b u s c a d a for u rg e n te , seja q u a n d o h o u v e r fortes
e le m e n to s p a r a crer q u e o d e m a n d a n te te m razão. P a ra o alc an ­
 f A b ia u m a d e b r it o

ce d e tal fin alid ad e , o sistem a p ro c essu al civil p á trio p re v ê u m a

série d e m ecan ism o s, d e n tre eles, o d a tu tela an te c ip a d a .
N o â m b ito d a an tecip ação d a tu tela, d ev e-se le v a r e m consi­
d e ra ç ã o q u e a s u a aplicação p o d e ensejar o conflito d e d o is d i­
reito s fu n d a m e n ta is: d e u m lado, o d a s e g u ra n ç a ju ríd ica, q u e
a s s e g u ra aos litig an tes o d ireito d e n ã o s e re m p riv a d o s d e seu s
b e n s se m o co n tra d itó rio e sem a a m p la defesa; d e o u tro , o d a
e fe tiv id a d e d o processo. A p a r d essa co n tro v é rsia, a o p çã o d o
leg islad o r, co n fo rm e se d e p re e n d e d o esp írito d a s re fo rm a s p r o ­
cessu ais recen tes, foi a d e p re stig ia r o p rin cíp io d a efetiv id a d e,
a m p lia n d o os p o d e re s d o juiz p a r a q u e ele p o s s a p o n d e r a r, no
caso con creto, e ap licar a solução q u e for m ais justa.
O objetivo d o p re s e n te trab a lh o foi o d e a n a lisa r essa for­
m a p ela q u a l a tu te la ju risd icion al viabiliza-se, sob os p rim a d o s
d a efe tiv id a d e e d a te m p e stiv id a d e , com vistas a tra n sfo rm a r,
co n c re ta m e n te , a v id a d a s p esso a s q u e dela se so co rrem . D esse
m o d o , alcan çou -se o m ec an ism o d a tu tela a n te c ip a d a (genérica
o u específica), q u e se efetiva p o r m eio d e s u a execução, ju n ta ­
m e n te co m a aplicação d a s m e d id a s p re v ista s n o s §§ 4" e 5*^ d o
art. 461 d o C ó d ig o d e P rocesso Civil.
C o n sta to u -se, ao final, q u e o siste m a ju ríd ic o b rasileiro,
n o q u e re sp e ita ao processo civil de resultados, v e m s e n d o a p r im o ­
ra d o sig n ificativam en te, seja p o r m eio d a s su cessiv as e n ecessá­
rias re fo rm a s p ro c essu ais, seja p e la ap licação d e tais n o rm a s ,
co n c reta m e n te, p elo P o d e r Judiciário, seja p ela co lab o ração da
v asta e rica d o u trin a a re sp eito d o tem a.

A autora.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A

1 A TUTELA JURISDICIONAL SOB O ENFOQUE DO

TRINÔMIO JUSTIÇA-EFETIVIDADE-TEMPESTIVtDADE

1.1 0 acesso à justiça

Q u a n d o o E stad o , p ro ib in d o a v in g an ç a p r iv a d a - e m q u e a
ju stiça re p re s e n ta v a a co n q u ista d o m ais fo rte o u d o m a is e s p e r­
to - c h a m o u p a r a si a aplicação d o d ireito com o alg o d e in tere s­
se p ú b lic o em si m e sm o e e s tru tu ro u o sistem a d e d ire ito s e g a ­
ra n tia s in d iv id u a is , in te rp ô s os ó rg ã o s ju risd icio n ais e n tre a a d ­
m in is tra ç ã o e os d ire ito s d o s c id a d ão s, e x c e tu a n d o -se a p e n a s
a lg u m a s situ ações legais, co m o o e s ta d o d e n e c e ssid a d e , a legíti­
m a defesa, a reten ção p o r benfeitorias. P o r c o n se g u in te , o P o d er
Ju d iciário to rn o u -s e u m p o d e r político, in d is p e n s á v e l ao eq u ilí­
b rio social e d em o c rático , e o p ro cesso, u m in s tru m e n to d o ta d o
d e g a ra n tia s p a r a asseg u rá-lo .'
O E stad o to rn o u -se , d essa form a, d e v e d o r d o m eio atra v és
d o q u al o c id a d ã o ex ercitará seu d ireito su b jetiv o re al o u sim ­
p le s m e n te afirm ad o . E este m eio co nsistirá n a p re s ta ç ã o ju risd i-
cio nal qu e, a n te s d e p o d e r, co n stitu i d ev e r. E n tre o a u to r, o juiz
e o ré u fo rm a-se u m a relação juríd ica q u e te m aq u e le s p o r su je i­
tos, a p re s ta ç ã o d e tu te la jurisd icio n al co m o objeto e o p re s s u p o s ­
to d e v ed a ção d a a u to tu te la co m o causa.^

' GR ECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, v. 1, São Paulo: Saraiva. 1994, p. 6.

^ SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Teoria geral do processo civil. São Paulo: RT, 2000, pp. 34-35.
 FÁ B IA L IM A D E BR ITO

P o d e-se a firm a r q u e o m o tiv o p elo q u al a lg u é m b u sc a a p r o ­

teção ju risd icio n al d o E stad o relaciona-se com a n ã o -a tu a ç ã o es­
p o n tâ n e a d e u m a reg ra d e d ireito m aterial. Essa n ão -efetiv ação
d o d ire ito m ateria l enseja o conflito d e interesses. T ais situações
d e v id a, s e g u n d o o e n te n d im e n to d e José R o b erto d o s S antos
B ed aq u e, "são v e rd a d e ira s p ato log ias, p o rq u e re v e la m m al fu n ­
cio n a m e n to d o o rd e n a m e n to . P recisam ser e lim in ad as, a fim d e
q u e se restab eleça a n o rm a lid a d e d a o rd e m ju ríd ic a violada".^
A tu te la ju risd icio n al se co n stitu i n o a m p a ro q u e o E stad o,
p o r m eio d e seu s m a g istra d o s, confere a q u e m tem razão , n u m
conflito d e in teresses p o s to em juízo. E n tre ta n to , n ã o b asta ao
a u to r ter o d ire ito d e ação. N ã o b a sta q u e p re e n c h a to d o s os re ­
q u isito s p ro c e ssu a is exigíveis e os exerça a d e q u a d a m e n te . Ter
ação g a ra n te so m e n te a o b ten ç ão d a sen ten ça e n ã o n e c essaria­
m e n te q u e esta lh e seja favorável; p a r a isso, é n ec essário te r o
d ire ito aleg ad o . A ssim , "a tu tela ju risdicio nal n ã o é n e c essaria­
m e n te tu tela de direitos, m a s tutela a pessoas o u a g r u p o s d e p esso ­
a s" e alcança n ã o só o a u to r, com o ta m b é m o ré u , p rin c ip a lm e n ­
te q u a n d o co n v e n cid o d a ileg itim id ad e da p re te n s ã o d o au to r.
Isso p o rq u e " p ro te g e r a esfera ju ríd ica d a pessoa co n tra as in cer­
tez as d e c o rre n te s de fu tu ra s d e m a n d a s é ta m b é m m in istra r-lh e
tu tela ju risd icio n al, n a m e d id a d o im en so v a lo r q u e te m a certe­
za ju ríd ica n a v id a d a s pessoas".'*
P o rtan to , a C o n stitu içã o Federal bra sile ira (CF) confere a to­
d a s as p e sso a s o d ire ito d e p ro p o r d e m a n d a s (d ireito d e acesso à
ju risdição ), m a s so m e n te terão d ireito à o b ten ç ão d o p ro v im e n -

^ BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada. Tutelas sum árias e
tutelas de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998. p. 98.

' DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2. ed., v. 1. São Paulo:
Malheiros, 2002, pp. 104-107.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA AN TE C IP A D A 15

to jurisd icio n al se e q u a n d o forem p re e n c h id a s as co n d içõ es d a

ação (direito in s tru m e n ta l d e ação). Já o d ire ito à tu te la ju risd ici­
o nal efetiva, só o terã o aq u e les q u e estiv erem efe tiv a m e n te a m ­
p a r a d o s n o p la n o d o d ire ito m ateria l.'
E ssa c o n c e itu a ç ã o d e tu te la ju ris d ic io n a l é im p o rta n te , na
m e d id a em q u e o p ro cesso civil m o d e rn o n ã o está v o lta d o u n i­
ca m e n te em benefício d o a u to r, m a s objetiva a p acificação d as
p a rte s con flitan tes, tu te la n d o o in teresse d e q u e m tem ra z ã o e
n ã o o d e q u e m n ã o p o s s u i direito.^
O n úcleo d o d ireito processual civil brasileiro está n o inciso
XXXV, do art. 5", da Constituição Federal, s e g u n d o o qu al "/? lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Tal d is p o s itiv o co n sag ra o p rin cíp io d a in d is p o n ib ilid a d e d a
ju risd ição , q u e b u sca o a p rim o ra m e n to d o siste m a p ro cessu al.
Esse prin cíp io , tam b é m co nh ecido co m o p rin c íp io d a efe tiv id a ­
d e d a ju ris d iç ã o o u d o acesso à ordem ju ríd ic a j u s t a , d e v e ser e n ­
te n d id o n ã o a p e n a s co m o o d ireito de ''e n tra r n a ju stiç a", m a s
ta m b é m com o o d e " sa ir d a ju s tiç a " com u m re s u lta d o
satisfatório^. É esse o sen tid o d a célebre exp ressão d e C h iovenda:
" o p ro c esso d e v e d ar, q u a n to for p o ssív el p ra tic a m e n te , a q u e m
te n h a u m d ireito , tu d o a q u ilo e ex a ta m e n te aq u ilo q u e ele tenh a
d ire ito d e co n se g u ir"* . E m o u tra s p a la v ra s, " o d e v e r im p o s to ao

®MARCATO, Antonio Carlos, Considerações sobre a tutela ju ris d ic m a l diferenciada, p. 7. Disponí­

vel em: < fíttD://www.cDc.adv.br/doutrip.hlín>. Acesso em 6 abr. 2002.

® De acordo com Humberto Theodoro Júnior, “nem sempre o litigante terá o direito à tutela jurisdicio­
nal, mas sempre contará com a prestação jurisdicional para solucionar seu conflito jurídico" (Tutela
especifica das obrigações de lazer e não fazer. n. 2).

' Conforme Kazuo W atanabe, Tufe/a antecipatória e tutela especifica das obrigações de fazer e não
fazer, p. 20, autor da expressão ordem juridica justa.

®C HIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v. 1. Campinas: Bookseller, 1998,

p. 67.
 f A b ia l im a d e b r it o

in d iv íd u o d e s u b m eter-se o b rig a to ria m e n te à ju risd ição estatal

n ã o p o d e re p re s e n ta r u m castigo", m a s d e v e tra z e r ín sito "o d e ­
v e r d o E stad o g a ra n tir a u tilid a d e d a s e n te n ç a " /
A ju risd ição , p o r ser ex p ressão d e u m a fu nção estatal, é d o ta ­
d a d o s a trib u to s d e im p e ra tiv id a d e e in e v ita b ilid a d e , a u se n te s
n o s o u tro s m eios d e pacificação d o s conflitos, c a b e n d o ao E sta­
d o , a in d a , a p re rro g a tiv a d e d ita r a p a la v ra final so b re to d o e
q u a lq u e r conflito."'
E n tre ta n to , o acesso à o rd e m ju ríd ica ju sta n ã o se faz exclusi­
v a m e n te p o r m eio d a tu tela ju risd icio n al trad icio n al, te n d o em
v ista a existência d e m eios altern ativ o s p a r a o seu alcance, os
c h a m a d o s s u c e d â n e o s d a ju risd ição , com o a a rb itra g e m , a c o n ­
ciliação o u o im p e a c h m e n t ^^, q u e p o d e m se c o n stitu ir e m eficazes
in s tru m e n to s d e pacificação social, n a q u e la s h ip ó te s e s q u e os
p erm item .'^
P o r fim , verifica-se a existência d e d o is s e n tid o s v eto ria is e n ­
tre p ro c e sso e C onstituição: esta, d ita as re g ra s fu n d a m e n ta is e
os p rin c íp io s a s e re m o b serv ad o s n a c o n stru ç ão e n o d e s e n v o l­
v im e n to d o p rocesso; p o r s u a vez, aq uele, o p ro c esso , é o in s tru ­
m e n to p a r a a p re se rv a ç ã o d a o rd e m co n stitu cio n al, seja m e d i­
a n te a d e n o m in a d a ju risd ição co nstitu cio nal, seja p o r m e io d e

* ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela e colisào de direitos fundamentais. São Paulo:
Saraiva, 1996, p. 147.

DINAMARCO. C ândido Rangel, instituições de direito processual civil. 2. ed., v. 1. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 118.

” YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999, pp. 129-134.

" Como exem plo de tal sucedâneo da jurisdição, Luiz Guilherme Marinoni cita o exem plo das fave­
las do Rio de Janeiro, onde já se detectou a existência de um direito inoficial, em que a Associação
de Moradores funciona com o instância de resolução de conflitos entre vizinhos. Essa iniciativa per­
mite concluir, do ponto de vista sociológico, que o Estado contemporâneo não é mais detentor e xclu­
sivo da realização do direito e da distribuição de justiça (Efetividade do processo e tutela de urgên­
cia. Porto Alegre: Sergio Anionio Fabris, 1994, p. 10).
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA AN TE C IP A D A

s u a u tilização co tid ian a, em q u e "ao d a r a tu a ç ã o às n o rm a s le ­

gais o rd in á ria s, está, em ú ltim a análise, v a le n d o co m o p e n h o r
d a o b s e rv â n c ia d o s v a lo re s c o n s titu c io n a lm e n te a m p a r a d o s e
n ela s refletido ".

1.2 Os escopos do processo civil

C o n stitu i in tere sse p rim o rd ia l d o E stad o a p ro m o ç ã o d o b em
c o m u m , d a h a r m o n ia social. O s conflitos d e in tere sse s n ã o re ­
so lv id o s e as insatisfações q u e deles a d v ê m são m o tiv o s d e p r e ­
o c u p a ç ã o in d iv id u a l e coletiva e, n essa seara, se p e rfa z e m em
p re o c u p a ç ã o estatal. A ssim , o escopo essencial d a ju risd ição é a
p acificação social - escopo social d o p ro c esso q u e é a p rin c ip a l
ra z ã o p ela q u a l " o p ro cesso existe e se leg itim a n a so cied ad e".'^
O s b o n s re s u lta d o s o b tid o s n o p ro cesso p ro p ic ia m , a in d a , u m
o u tr o e s c o p o social: a ed u ca ção , n a m e d i d a em q u e o te m o r
re v ere n ciai a d v in d o d a s decisões ju diciais te n d e a im p e d ir tra n s ­
gressões. Esse esco p o p e rm ite a ed u c açã o p a ra a d efesa d o s d i­
reitos p ró p rio s e re sp e ito aos d ireito s alheios.
O p ro c e sso p o d e ser e n te n d id o , n esse p a sso , co m o u m in s ­
tru m e n to c u ltu ra l, p o rq u e reflete o estág io d e v id a d e u m a soci­
e d a d e , n u m d e te rm in a d o m o m e n to histó rico e n ã o a p e n a s com o
in s tru m e n to d e so lu ção d o s conflitos d e interesses.'^

DINAMARCO, Cândido Rangel. A insírumentalidade do processo. 7. ed. São Paulo: Malheiros,

1999, p, 312.

' ‘ DINAMARCO, C ândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2002, pp. 127-128.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo: GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, C ândido Rangel.
Teoria geral do processo. 8. ed. São Paulo: RT, 1991, p. 28.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Alterações no Processo Civil Brasileiro. Palestra proferida no

Tribunal Regional Federal da 3® Região, São Paulo, 10 jun. 2002.
 F Â B IA L IM A D E BR ITO

O escopo político relaciona-se com a esta b ilid a d e d o o rd e n a ­

m e n to ju ríd ic o e a s u a a u to rid a d e , n a m e d id a e m q u e a g en e rali­
zação d o re sp eito à lei, p o r m eio d o s b o n s re s u lta d o s d a a tiv id a ­
d e ju risd icio n ai, p ro p ic ia a a u to rid a d e d o p ró p r io E stado. R ela­
ciona-se, ain d a , com a partic ip a çã o d o s in d iv íd u o s e g ru p o s d e
in d iv íd u o s n a v id a e n o s d estin o s d o E stad o , b e m co m o n a p r e ­
serv açã o d a s lib e rd a d e s p ú b licas, p o r m eio d e m e c a n is m o s p r o ­
cessu ais co m o a ação p o p u la r, a ação d ire ta d e in con stitu cion ali-
d a d e e o m a n d a d o d e seg u ran ça , in d iv id u a l o u coletivo.'^
Q u a lq u e r q u e seja a d efin ição d e ju risd ição , é ce rto q u e o es­
copo ju r íd ic o d o p ro c esso está re s e rv a d o ao E stad o , d e m o d o q ue,
q u a is q u e r o u tra s fo rm as d e so lu ção d e c o n tro v é rsias se c o n sti­
tu em , a p e n a s , em "eq u iv a le n te s ju risd icio n ais", n a m e d id a em
q u e o E stad o , ao p ro ib ir a v in g an ç a p riv a d a , tro u x e p a r a si o
d e v e r d e, co ercitiv am en te, d ec lara r o u a tu a r a re g ra ju ríd ica n o
caso co n creto .’®

1.3 A instrumentalidade do processo

A oco rrência d e lesão o u am eaça d e lesão a d ire ito m ateria l
d á ensejo ao p ro cesso , já q u e o E stad o c h a m o u p a r a si a função
d e p acificar os conflitos d e interesses, d e fo rm a a d e q u a d a e efe­
tiva. O p ro c esso é o in s tru m e n to d e q u e se v ale o E stad o p a ra o
exercício d a su a função ju risd icio n ai e, p a r a q u e seja efetivo, é
n ecessário o c u m p rim e n to d e to d o s os seus escopos.

''D IN A M A R C O , C ândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2. ed, São Paulo: Malheiros,
2002. pp. 129-130.

YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicionai. São Paulo: Atlas, 1999, p. 128.

Com relação à definição da jurisdição, do processo e dos seus escopos, remete-se à leitura da obra
de Milton Paulo de Carvalho, Do pedido no processo civil, pp. 46-61, que traz substanciosa análise
das variadas teorias doutrinárias a respeito do tema.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TEC IPAD A 19

A ssim , co n v erte-se o p rocesso n u m in s tru m e n to d e justiça n as

m ã o s d o E stad o , q u e re p rim e a violência p r iv a d a co m enérg icas
sanções. A d efesa ju ríd ica ex ercid a p elo p a rtic u la r n ã o se e q u i­
p a r a à a tiv id a d e q u e se exerce n o processo; e m b o ra o re s u lta d o
eco n ô m ico p o s s a ser idêntico, am b a s n ã o se c o n fu n d e m : "a a u ­
to d efe sa é u m a a tiv id a d e m e ra m e n te p riv a d a , m o v id a d e im ­
p u ls o s e in ten çõ e s p a rtic u la re s e egoísticos, e m b o ra c o n se n tid o s
e m o d e ra d o s p elo E stado. N o p ro c esso civil, ao rev és, a d efesa
co n tra a injustiça assu m e-a o E stad o co m o fu n ç ão su a, d e te rm i­
n a d a p o r fin a lid a d e s objetivas e gerais"*'^. E m o u tra s p a la v ra s , é
fu n ç ão essencial d o E stado a a d m in istra ç ã o d a ju stiça, e o faz
p o r m eio d a jurisdição.
A relação ju ríd ica p ro c essu al - o p ro c esso - é in te g ra d a p o r
u m a série d e ato s c o o rd e n a d o s e d ire c io n a d o s à o b ten ç ão d a tu ­
tela ju risd icio n al (seu objeto). Tais ato s serão p ra tic a d o s s e g u n ­
d o u m a o rd e m , u m m o d o e u m te m p o p re d e te rm in a d o s ; p o r­
ta n to , o p ro c e sso n ã o se co n fu n d e co m o p ro c e d im e n to , sen d o
este a fo rm a p ela q u a l se s u c e d e m os atos p ro c essu ais. A o b s e r­
v ância d a s fo rm a s p ro c e d im e n ta is reflete o a te n d im e n to ao p r i n ­
cípio d o d e v id o p ro c esso legal, q u e s e g u n d o o art. 5°, inciso LVI,
d a C o n stitu iç ã o F ederal, p re c e itu a q u e " n in g u é m será p riv a d o
d a lib e rd a d e o u d e seu s b e n s sem o d e v id o p ro c e sso legal".
E m b o ra o p ro c esso d ev a ser co m p a tib iliz a d o com o d isp o sto
n o art. 5®, inciso XXXV, d a C o n stitu ição F ederal, ele n ã o p o d e
ser u m fim e m si m esm o . O siste m a p ro c essu al, co m s u a s in ú ­
m e ra s fó rm u la s e d o g m a s - d e n tre os q u a is p o d e -s e citar: a) o
p ro c e sso co m o in s tru m e n to técnico a serv iço d o d ire ito m a te ri­

CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de direito processual civil, v. 1. Campinas: Bookseller, 1998,

p. 58.
 FÁ B IA U M A D E BR ITO

al; b) os b in ô m io s direito -p ro cesso, c u sto -d u ra ç ã o e co n d e n açã o -

e x e c u ç ã o ^ ; c) o a bsoliitism o d a coisa ju lg a d a m ateria l não pode
p re s c in d ir d a p re o c u p a ç ã o co m os objetivos a re alizar, o u seja,
co m os re s u lta d o s q u e d ele e sp e ra m a so cied ad e, o E stad o e os
in d iv íd u o s.
Sob essa ótica, o p rocesso civil m o d e rn o b u sc a o d esfa z im e n to
d e tais d o g m a s d o p a s s a d o com o, p o r ex em p lo , o "m ito d a coisa
ju lg a d a " , q u e te n d e a d e sa p are cer, em face d a s n o v a s exigências
cotid ian as p a ra a realização d e direitos. A tu tela an te cip ad a, nesse
contexto, é u m d o s m ec an ism o s q u e s e vo lta p a r a o alcan ce d e
tal objetivo. A esse pro p ó sito , confira-se o e n te n d im e n to d e Luiz
G u ilh e rm e M arinoni:

“A idéia de ligar jurisdição à coisa julgada material, que deu

origem ao 'mito da coisa julgada’, está destinada a desaparecer
em vista das novas exigências do mundo contemporâneo, que
não mais podem esperar a 'coisa julgada material' (isto é, a
declaração relevante, que somente pode ser produzida pela
cognição exauricnte) para a realização dos direitos. Não é ape­
nas a qualidade da coisa julgada material que dá conteitdo jurí­
dico a um provimento, nem é apenas a tutela marcada pela coi­
sa julgada material que incide sobre as relações substanciais. A
tutela satisfativa (de cognição) sumária realiza o direito mate­
rial afirmado pelo autor, ou, em outras palavras, dá satisfação
ao direito material afirmado, obviamente incidindo (ainda que,
na angulação processual, de forma provisória) sobre o plano
das relações substanciais. A realização de um direito através da
tutela antecipatória é realização de um direito que preexiste à
sentença de cognição exauriente."^^

“ Segundo José Roberto dos Santos Bedaque, o binômio condenaçào-execução não pode ser pen­
sado como um dogma, por tratar-se de “técnica processual perfeitamente substituível por m ecanis­
mos mais adequados às necessidades do direito material, sem qualquer sacrifício dos postulados
básicos do processo" ( Tutela caulelar e tutela antecipada. Tutelas sumárias e tutelas de urgência -
lantativa d e sistemâíização, p. 103),

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo; Malhetros, 2002, pp. 45-46.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA AN TE C IP A D A

D esse m o d o , a id é ia d a e fe tiv id a d e d a tu te la ju r is d id o n a l
co in cid e co m a d a p le n itu d e d o acesso à ju stiça e a d o processo
civil de resu lta d o s, d o n d e se co n tra sta a a u to n o m ia d o processo,
e m face d e s u a in s tru m e n ta lid a d e .^
N ã o se tra ta d e re n u n c ia r à a u to n o m ia d o d ire ito p ro c essu al,
p o is o re co n h ec im e n to d esta n ã o p re s s u p õ e o s e u iso lam ento .
D e a c o rd o co m C â n d id o D in am arco , " o p ro c esso e o d ire ito com -
p le ta m -se e a b o a c o m p re e n s ã o d e u m exige o su ficie n te co n h e­
cim en to d o o u tro " . C o n tin u a D in am arco , c ita n d o L ieb m an , q u e
n o p ro c e sso p a re c e h a v e r d u a s alm as d is tin ta s , u m a é a q u e la em
q u e "se p ro lo n g a o esp írito d o d ireito p r iv a d o q u e v e m b u s c a r
n o p ro c e sso a p ro te ç ã o p a r a os d ireito s sub jetiv o s q u e co m p õ e m
a s u a su b stâ n c ia v iv a" e a o u tra aq u e la " e m q u e se e x p rim e a
exigência d e u m a função púb lica, m e d ia n te a q u a l o E stad o c u m ­
p re u m a d a s s u a s tarefas p rim á ria s , q u e é a d e a s s e g u ra r a efeti­
v a v ig ên cia d a o r d e m ju ríd ica".^
N e sse e n te n d im e n to estão, ain d a , s e g u n d o D inam arco^^, os
asp ecto s n e g a tiv o e p o sitiv o d a in s tru m e n ta Ü d a d e d o processo.
O aspecto n eg a tivo co n siste na n eg a ção d o p ro c esso co m o v alor
em si m e s m o e n o re p ú d io aos ex ag ero s pro c essu alístic o s, o q u e
g u a r d a a lg u m a sem elh a n ça com a id éia d a in stru m e n ta Ü d a d e
d a s form as. Já o aspecto p o sitivo caracteriza-se p e la p re o c u p a ç ã o
em ex tra ir d o p ro cesso, e n q u a n to in stru m e n to , o m á x im o d e p ro ­
v eito p a r a a o b ten ç ão d o s re su lta d o s, esc o p o s d o sistem a. Esse

" DINAMARCO, C ândido Rangel. Tutela jurisdidonal. Revista de Processo. São Paulo, v. 81. p. 96,
jan./mar. 1996. A expressão “ processo civil de resultados", frise-se, deve ser atribuída ao menciona­
do jurista.

” DINAMARCO, Cândido Rangel. A inslrumentalidade do processo. 1. ed, São Paulo: Malheiros.

1999, p. 272.

DINAMARCO, C ândido Rangel, Op. d l . p. 319.

 F Â B IA U M A D E BR ITO

asp e c to relacio n a-se, p o rta n to , co m a id é ia d e e f e tiv id a d e d o

p rocesso.
A fo rm a lid a d e , o c o n ju n to d e re g ras e a b o a técnica q u e cer­
c a m o m u n d o ju ríd ico n ã o p o d e m serv ir d e ju stificativ a p a r a a
n ã o -a tu a ç ã o d o processo. Se o sujeito q u e te m ra z ã o n ã o alcan ­
ç a r u m a s itu açã o m e lh o r d o q u e aq u e la q u e tin h a a n te s d o p r o ­
cesso, este n ã o alcanço u o seu objetivo. O siste m a p ro c essu al,
p a r a alcançar a v alo ração p a ra o q u al foi in stitu íd o , n ã o p re s c in ­
d e d o processo c iv il de resultados, sob p e n a d e carecer d e u tilid a d e
e, p o r c o n se g u in te , d e legitim ação social.^

1.4 A efetividade da tutela jurisdicional

O p ro c esso co nstitui-se em in s tru m e n to a serviço d a ju ris d i­
ção, m a s só será efetivo se se p e rfiz e r em in s tru m e n to eficiente
p a ra a realização d o d ire ito substancial. " O acesso à justiça, ele­
v a d o ao p a ta m a r d e g a ra n tia co n stitu cio n al, d e v e c e rta m e n te
c o m p re e n d e r u m a p ro teç ão ju rid icam e n te eficaz e te m p o ra lm e n -
te a d e q u a d a " .^
Q u a n d o se fala em direito à a d e q u a d a tutela jurisdicional, tem -
se ínsito o p rin cíp io d a inafastabilidade, q u e n ã o v e d a a p e n a s qu e
se exclua d a apreciação d o P o d er Judiciário lesão o u am eaça a
direito, m a s an tes d e tu d o g aran te o direito ao processo efetivo,
q u e é p rin cípio im an en te ao p ró p rio Estado d e Direito.^^
Se a eficiência é p o sta co m o u m fim , co m o m e ta a b so lu ta, n ão
p o d e , p o ré m , esta r d e sa te n ta a o u tro s v alo re s e p rin c íp io s n o r­
“ DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. 1 ,2 . ed, São Paulo;
Malheiros, 2002, p. 108.

ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Efetividade e processo de conhecimento. Revista de P ro­

cesso. São Paulo: v. 96, pp. 59/69, out./dez. 1999.
MARINONI, Luiz Guilherme. Eletividade do processo e tutela de urgência. 7. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 8,
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A

m ativ o s. A efe tiv id a d e só se revela v irtu o sa se n ã o afastar o u ­

tro s v alo re s im p o rta n te s n o p ro cesso, a co m e çar p elo d a ju sti­
ç a ^ . E, n o p ro c esso , justiça significa exercício d a fu n ç ão jurisdi-
cional d e c o n fo rm id a d e co m os v alo res e p rin c íp io s n o rm a tiv o s
d o processo.
N e sse d ia p a sã o , o p ro c esso d e v e ser v isto p e lo s e u â n g u lo e x ­
te rn o , o u seja, p e lo re s u lta d o p rá tic o q u e seja c a p a z d e p r o d u z ir
n a v id a d a s p e sso a s e n a s efetivas relações co m o u tra s e co m os
b e n s d a vid a. O u seja, d e v e ser visto sob a ótica d o c o n s u m id o r
dos serviço s ju d iciá rio s e n ã o sob a ótica exclusiva d o s seu s o p e ra ­
d o res.
O acesso efetivo à ju stiça influi d ire ta m e n te n a v id a d o d e s ti­
n a tá rio final d a a tiv id a d e ju risd icio n al, s e n d o q u e esse últim o
n ã o está p re o c u p a d o co m as crises d o p ro c e sso , n e m co m as
d iscu ssõ es técnicas d a d o u trin a e d a ju ris p ru d ê n c ia ; o d e s tin a tá ­
rio - o c o n s u m id o r - d o s serviços ju d iciário s e s p e ra a p e n a s u m a
so lu ção r á p id a e eficiente, com o m e n o r cu sto p o ssív el, so b p en a
d e se to rn a r inacessível ou , ain d a , d e re p re s e n ta r a d en e g açã o
d a p ró p r ia Justiça.^”
A tu tela ju risd icio n al a d e q u a d a relaciona-se, ad e m a is, co m a
efetivid a d e social d o processo. D e ac o rd o com José C arlo s B arbosa
Moreira-^’ , só será socialm ente efetivo o p ro c esso q u e alcan çar as
asp ira çõ es d a s o cied a d e com o u m todo, p e rm itin d o -lh e a satis­
fação d e c u n h o judicial. Será ta m b é m efetivo, d o p o n to d e vista

^ ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Op. c iL pp, 59/69,

” DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4, ed., 1 .1, São Paulo:
RT, 2001, p- 592. Nesse sentido, também, Flávio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional. p. 137.

MARCATO, Antonio Carlos. Considerações sobre a M e la jurisdicional diferenciada, p. 4, V., tam­

bém, Teori Albino Zavascki, Antecipação da lutela e colisão de direitos fundamentais, p. 147.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Por um processo socialm ente efetivo, fíew sfâ Síntese de
Direito Civil e Processual Civil. São Paulo, v. 11, maio/jun. 2001, pp. 5-6.
 FÁ B IA LIM A D E BR ITO

social, o p ro c e sso q u e alcançar os m e m b ro s d a c o m u n id a d e m e ­

n o s a q u in h o a d o s , em p é d e ig u a ld a d e com os m e m b ro s m ais
a fo rtu n a d o s.
D e ssa n e c e s s id a d e s u rg ira m os J u iz a d o s E speciais, q u e se
c o n s titu e m n a exigência de u m o rd e n a m e n to ju ríd ic o q u e se in s­
p ira n o p rin c íp io d a ig u a ld a d e e se e m p e n h a em oferecer a to ­
d o s u m p ro c e sso rá p id o , eficiente e re a lm e n te possív el. C o m os
J u iz a d o s se p e rm ite o acesso à justiça aos m e n o s a fo rtu n a d o s ,
a c o m o d a n d o conflitos sem ex p ressão ec o n ô m ic a q u e o c o rre m
n o cotidiano^^. A a d e q u a ç ã o d o pro cesso à re a lid a d e d a so cied a­
d e d e m assas, p o r su a vez, fez s u rg ir o siste m a d e in tere sse s
d ifu so s, coletivos e in d iv id u a is h o m o g ê n e o s, em q u e se busca
u m a assistência ju d iciária a p ta a so co rrer n ã o a p e n a s ao s m e n o s
a fo rtu n a d o s , m a s ta m b é m ao p ú b lico em geral.^^
A u tilid a d e d o p ro c esso d e v e h arm o n iz a r-se , a in d a , com a
re a lid a d e social, tan to n o âm b ito d o d ire ito m ateria l, q u a n to d o
d ire ito p ro c essu al. N o d ireito m aterial, com exigências q u e e n ­
c o n tre m m eios p ro c essu ais a d e q u a d o s e eficazes a ca d a a firm a ­
tiva d e lesão o u am eaça d e lesão. N o ca m p o p ro c e ssu a l, o p r o ­
cesso d e v e re co n h ecer o d ireito d e q u e m tem razão.
A efe tiv id a d e d a tutela ju risd icion al está re la cio n ad a , aind a,
co m os p r im a d o s d a d em o c rac ia e d o e s ta d o d em o c rá tic o d e d i­
reito, além d o eq u ilíb rio e n tre os três p o d e re s estatais. P ara ta n ­
to, o ju iz m o d e rn o n ã o se lim ita m ais a ju lg a r e a p ro fe rir d ec i­
sões judiciais, se tem o d ev er d e fazer c u m p rir s u a s decisões. É o

" Os Juizados Especiais Cíveis, na esfera estadual, têm competência para julgar causas cujo valor
não exceda a quarenta vezes o salário mínimo (Lei 9.099, de 26/9/1995, art, 3®, I); na esfera federal,
0 limite desse valor é de sessenta salários mínimos (Lei 10.259, de 12/7/2001, art, 3®).

" MARINONI, Luiz Guilherme, Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1994, pp, 8-9,
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A

q u e p re c e itu a o inciso II, d o art. 125, d o C ó d ig o d e P ro cesso C i­

vil, s e g u n d o o q u al, e n tre os d e v e re s co n ferid o s ao ju iz na co n ­
d u ç ã o d o p ro cesso , co m p e te o d e ''v e la r p e la r á p id a so lu ção d o
litígio". A té p o rq u e , a e fetiv id a d e d a tu te la ju risd ic io n a l n ã o está
n o â m b ito d a s d ecisões judiciais, m a s n o s resu lta d os p rá tic o s q u e
elas v e n h a m a p r o d u z ir n a v id a d as p essoas.
P ara le la m e n te , n ã o b asta q u e as p a rte s c u m p ra m , v o lu n ta ri­
am e n te , as d ecisões ju diciais o u q u e os juizes façam v ale r su as
decisões, p o r m eio d o s m ec an ism o s p ro c e ssu a is vig en tes; é n e ­
cessário q u e tais decisões sejam o b s e rv a d a s p elo p ró p r io E sta­
d o, seja em face d o s e u in teresse em p ro m o v e r a p acificação so ­
cial, q u e é a tin g id a com a so lução - satisfatória - d o s con flito s de
in teresses, seja em face d o re sp eito à trip a rtiç ã o d o s p o d e re s .^

1.5 As modalidades de tutela jurisdicional

A s d iv e rs a s situações d a v id a q u e p ro v o c a m a b u s c a d a p re s ­
tação ju risd icio n al p o r p a rte d o E stado, d e n o ta m a o corrência
d e crise n o p la n o d e d ireito m aterial. P ara elim in açã o d e cada
crise ju ríd ica o siste m a p ro c e ssu a l estabelece u m tip o d e so lução
a d e q u a d a , q u e se d á p o r m eio d a s tu telas jurisd icio n ais.
N a lição d e C â n d id o R angel D inam arco, a v a rie d a d e d e m eios
p ro cessu ais é reflexo d a v arie d ad e d e soluções d ita d a s n o direito
m aterial, p o r ser este en c arreg ad o d e atrib u ir às p esso a s os bens
d a vid a, ca u sad o re s d o conflito. N essa v a rie d a d e d e p ro v im en -

^ Ao discorrer sobre a efetividade da tutela jurisdicional e o equilibrio institucional dos poderes do

Estado, C ândido Rangel Dinamarco ensina que: “No momento em que um deles [um dos poderes do
Estado], notadamente o Executivo, afasta-se da disciplinada observância das legítim as decisões de
agentes de oulro Poder, abre-se estrada para o arbítrio e para o totalitarismo. A efetividade de uma
democracia tem por esteio fundamental a observância, pelo próprio Estado, das decisões de seus
juizes. Sem isso, adeus liberdades públicas, adeus direitos humanos e, sobretudo, adeus Estado-
de-direito” [Fundam entos do direito processual civil moderno, 1.1, p. 595 - grifos no original).
 F Â 8 IA L IM A O E B R IT O

tos, p ro c ed im en to s e processos reside a m u ltip licid ad e d o s m eios

d e o u to rg a d e tutela jurisdicional. P ortanto, "as soluções estão n o
d ireito substancial, os m eios d e im pô-las são p ro c essu ais".^
A in d a d e ac o rd o com D in a m a rc o ^ , p r o v im e n to c o n stitu i o ato
im p e ra tiv o d e exercício d o p o d e r e m situ açõ es co n cretas, p. ex.,
u m a sentença. Já as decisões in terlo cu tó rias são p ro v im e n to s-m e io ,
p o is " so m e n te os p ro v im e n to s finais p o d e m ser p o rta d o r e s da
tu te la ju risd ic io n a l d e v id a à q u e le q u e tiv er ra z ã o s e g u n d o as
re g ras d e d ire ito m aterial".

1.5.1 As modalidades tradicionais de tutela jurisdicional

As ações são, p o rta n to , classificadas d e ac o rd o co m a tu tela
ju risd icio n al q u e o p ro v im e n to ju risd icio n al seja a p to a garan tir.
Três são as m o d a lid a d e s trad icio n ais d e tu te la jurisd icio n al: a
d e c o n h e cim en to , a d e execução e a cautelar.
A a tiv id a d e ju risd ic io n a l de co n h e cim e n to , o u seja, a ação d e co­
n h e c im e n to , tem p o r objeto essencial a declaração d e d ire ito e a
ap licação d a s co n seq ü ên cias d ec o rre n te s d essa declaração. A a ti­
vid a d e ju r isd ic io n a l e x ec u tiv a tem p o r objetivo a satisfação d a o b ri­
g a ç ã o c o n s a g ra d a n u m título. O processo ca u te la r e as m ed id a s
cautelares fo rm a m u m tipo d e a tiv id a d e ju risd icio n al d e s tin a d a
à p ro teç ão d e b e n s ju ríd ico s en v o lv id o s n o p ro cesso , q u e co r­
ra m risco d e d ete rio raç ão , a p o n to d e p o d e r to rn ar-se in ú til to d a
a a tiv id a d e ju risd icio n al se m tais p ro v id ên c ias, d e fo rm a q u e
têm p o r objetivo a s s e g u ra r o re s u lta d o ú til d o processo.
A s ações d e co nh ecim ento, p o r su a vez, su bclassificam -se em
d ec lara tó ria s o u m e ra m e n te d eclarató rias, c o n stitu tiv a s e con-
DINAMARCO, Cândido Range!. Instituições de direito processual civil. 2. ed., v. 1, São Paulo;
Malheiros, 2002, p. 147,

“ Ibidem, p. 147.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A 2 7

d en a tó ria s. As ações m e ra m e n te àeclaratórins b u s c a m e lim in a r a

in ce rteza so b re a existência o u a inexistência d e u m d ire ito o u
d e u m a relação jurídica. Da n e c e ssid a d e d e criar, m o d ific a r ou
ex tin g u ir u m a relação jurídica d e direito m ateria l s u rg e m as açÕes
c o n s t i t u t i v a s ( o u d e s c o n s t i t u t i v a s ) . Já a s a ç õ e s c o n d e n a tó r i a s
o b jetiv am a o b ten ç ão d e u m p ro v im e n to q u e o b rig u e o d e m a n ­
d a d o a d a r, fa zer o u d e ix a r d e fazer a lg u m a coisa. N o en ta n to , a
c o n d e n a ç ã o p o d e ensejar a in stau ra ção d o p ro c e sso d e ex e cu ­
ção, p o is, p o r d e p e n d e r d e ato d o c o n d e n a d o , p o d e e n c o n tra r
resistên cia p o r p a rte d e s te p a ra o seu c u m p rim e n to . T o d av ia,
s e m in g re s s a r n a d iscu ssão d o u trin á ria acerca d e s u a n a tu re z a ,
h á ações q u e n ã o n ec essitam d a execução e x in terv a llo , q u a is se­
jam , as ações ex ecu tiv as lato s e n s u e as ações m a n d a m e n ta is (v.
a d ia n te , item 1.5.2).

1.5.1.1 A efetividade da tutela condenatória

P o d e-se a firm a r q u e a tu tela c o n d e n a tó ria insere-se n o binôm io
condenação-execução e d estin a-se a colocar fim às crises d e ad im -
p le m e n to , já q u e, p rim e ira m e n te , o d e m a n d a n te o b té m a tutela
c o n d e n a tó ria e, d ep o is, p a ra a efetiva satisfação d e su a p re te n ­
são, v ale -se d a tu te la e x e c u H v a ^ . C o m isso, a e fe tiv id a d e d as
sen ten ç as c o n d e n a tó ria s é, na v e rd a d e , f.v in terv a llo , p o is n ã o são
ca p aze s d e d a r ao titu lar d o d ireito satisfação im e d ia ta , p o r d e ­
p e n d e r e m d e ato u lte rio r d o d e m a n d a d o .^
Já as tu telas d ec lara tó ria s e as tu telas c o n stitu tiv a s são as m ais
efetivas, p o is n ã o d e p e n d e m d e u m ato d o d e m a n d a d o p a r a o

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tuíela cautelar e M e la antecipada. Tutelas sumárias e
tutelas de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998, p. 98.

" DINAMARCO, Cândido Rangel. A inst''"^e n ta lid a de do processo. 7. ed. São Paulo: Malheiros,
1999, p. 299 .
 F Á B IA L IM A D E BR ITO

s e u c u m p rim e n to , p a r a a s u a efetivação. São, p o r isso, tu tela s

sa tisfa tiva s, se reso lv em , satisfató ria e d efin itiv a m e n te , as crises
d e d ireito m ateria l tra z id a s ao p ro cesso pelo s litigantes.
N o q u e co n cern e à ca p a c id a d e d e ser p le n a e efetiva. C â n d i­
d o R ang el Dinamarco^^ a p re s e n ta classificação d iv e rs a p a ra as
v a ria d a s tu te la s ju risd icion ais, com fulcro n a s u a sa tisfa tivid a d e,
d e m o d o que:

"{...) a tu te la efetiva e p le n a , c a p a z d e d e b e la r p o r c o m ­
p le to a crise ju ríd ic a la m e n ta d a p e lo d e m a n d a n te , será
(a) m e r a m e n t e d e c la ra tó r ia , (b) c o n s t it u ti v a o u (c) ex e ­
c u tiv a . A tu te la e x ecu tiv a será e x e c u tiv a p u r a , q u a n d o
c o n c e d id a m e d ia n te o e m p r e g o e x clu siv o d o p ro c e s s o d e
e x e cu ção (títu lo s e x ecu tiv o s e x tra ju d ic iais); o u c o n d e n a -
tó rio -e x e c u tiv a , q u a n d o c o n c e d id a e m d o is te m p o s , m e ­
d ia n te a re a liz a ç ã o d e d o is p ro c e s so s (o c o n d e n a tó r io e o
ex ec u tiv o ), o u a in d a m o n itó r io - e x e c u tiv a , q u a n d o é o
r e s u lt a d o d e u m p ro c e s so e m q u e se p r o d u z o títu lo p a r a
a e x e c u ç ã o e se e x e c u ta (p ro ce sso m o n itó rio ). A tu te la
c o n s titu tiv a e as e x e c u tiv a s d e to d a o r d e m sã o s a t i s f a t i ­
v as, p o r q u e acre scem a o p a tr im ô n io d o su je ito a lg o m a is
q u e a m e ra certeza. A tutela c o n d e n a tó ria n ã o é satisfativa
e n ã o é tu te la p le n a , p o r q u e n a d a acresce a o p a t r im ô n io
d o d e s tin a tá rio " , (grifos n o o riginal)

E m c o n s o n â n c ia c o m o e n te n d im e n to d e L u iz G u ilh e rm e
M arinoni*’, o sistem a d o C ó d ig o d e P rocesso C ivil f u n d a d o n o
b in ô m io cogniçào-execiição foi con ceb id o e m o s tro u -s e eficaz p a ra
a tu te la d o s direito s p a trim o n ia is, p rin c ip a lm e n te q u a n d o se tra ­
ta v a d e o b rig aç ão a ser satisfeita e m d in h eiro , e m ra z ã o d e su a

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, 2. ed., v. 1, São Paulo:
Malheiros, 2002, pp. 151-152.

MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutelas de urgência. P otio Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1994, pp. 6-7.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA A N TEC IPAD A

fu n g ib ilid a d e . E n tre ta n to , re ferid o b in ô m io n ã o se m o s tra a d e ­

q u a d o p a r a a tu tela d e o u tra s p re te n sõ es, co m o, p o r ex em plo ,
n o s casos d e conflitos e n v o lv e n d o p re sta ç õ e s d e o b rig aç ão d e
fazer, d e ca ráte r in fu ng ív el. N e ssa s situações, a tu te la d e c o n d e ­
n a ç ã o revela-se im p o te n te , o q u e traz à to n a a n e c e s s id a d e d e se
p e n s a r em n o v a s a lte rn ativ as d e tu tela ju risdicion al.
N esse cenário, a R eform a do C ó d ig o d e P rocesso Civil, d e 1994,
a c resc en to u aos p o d e re s d o juiz, p o r m e io d a Lei 8.952, d e 1 3 /
12/19 9 4, as m e d id a s p re v ista s n o art. 461, q u e ob jetiv am , n o p r o ­
cesso d e c o n h e cim en to , lev a r o o b rig a d o ao c u m p rim e n to d as
o b rig açõ es d e fazer o u d e n ã o fazer, sem n e c e s s id a d e d e ex e cu ­
ção forçada. T rata-se d a tutela específica das obrigações d e fa z e r e de
não fa z e r , ta m b é m c h a m a d a d e satisfação in n a tu r n , q u e te m a
p ro p o rc io n a r ao c re d o r ex a ta m e n te o b em (coisa o u serviço) q u e
o d e v e d o r d e v e ria ter-lh e p ro p o rc io n a d o e q u e re p u d ia os "ex ­
p e d ie n te s d e m eia -jiistiça ”, c o n su b sta n c ia d o s n a c o n v e rs ã o p e ­
c u n iá ria d a s m e n c io n a d a s obrigações.
A in d a a esse respeito, a d e n o m in a d a R efo rm a da R efo rm a d o
C PC , 2002, in o v o u e tro u x e a tu tela específica ta m b é m p a r a as
o b rig açõ es d e en treg a d e coisa d iferen te d o d in h e iro (art. 461-A),
e s te n d e n d o -lh e s p a rc ia lm e n te os m e c a n ism o s p re v is to s n o a lu ­
d id o art. 461.'*“

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4. ed., t. 1, São Paulo:
RT, 2 0 0 1 ,p . 597.

Diz-se parcialmente, porque o § 3- do art. 461-A não mandou aplicar o caput do art. 461, mas
apenas os seus parágrafos (§§ 1 -a 6®). 0 ca p u ió o art. 461 fala em “providências capazes de produ­
zir resultado prático equivalente ao do adimplemenfo”, que tem cabim ento nas obrigações de fazer e
de não fazer e não nas de entregar, em que o objeto é uma coisa. Isto porque, "quando o objeto da
obrigação é uma coisa, nada é preciso substituir ou converter, pela sim ples razão de que basta
lançar mãos sobre a coisa devida, afastando-se a resistência do obrigado e fazendo o Poder Judici­
ário a entrega que ele não fez”. Em tal hipótese, a aplicação do caput do art. 461 “produziria efeito
inverso ao desejado, ao perm itir que o obrigado retivesse consigo o bem devido, em troca de uma
privação de outra ordem" (Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, pp. 246 e 234).
 f A b ia l im a d e b r it o

A q u i, reflete-se a g a ra n tia co n stitu cio n al d a in afa stab ilid a d e

d a ju risd ição , q u e além d e p ossib ilitar o acesso fo rm al ao s ó r­
g ão s d o P o d e r Judiciário, ta m b é m a sse g u ra a tu te la efetiva co n ­
tra q u a lq u e r fo rm a d e óbice ao alcance d a justiça.
C o m isso, a co n v e rsão d a o b rig ação e m p ec ú n ia , o u seja, a
tu te la re ssa rcitó ria , p a s s a a fig u ra r co m o ú ltim a a lte rn a tiv a e
s o m e n te q u a n d o a tu te la específica n ã o for p o ssív el p o r q u a l­
q u e r m o tiv o o u, ain d a , q u a n d o o d e m a n d a n te assim o p re ferir
(v. a d ia n te . C ap. 3, item 3.3.2).

1.5.2 As outras modalidades de tutela jurisdicional

V á ria s são as m o d a lid a d e s e as classificações d o u trin á r ia s
acerca d a s tu te la s ju ris d ic io n a is ^ . N a seara d o p re s e n te e stu d o ,
n ã o se p re te n d e esg o tar o exam e d a s d iv e rs a s tu te la s ju risd icio -
n ais a p o n ta d a s p ela d o u trin a e n e m , ta m p o u c o , a d e n tra r n a d is ­
cu ssã o c o n c ern e n te à existência, in d e p e n d e n te o u n ão , d a s tu te ­
las m a n d a m e n ta is e executivas lato sensii. P a ra fins d o p re s e n te
e s tu d o e, e m ra z ã o d e su a relev ân cia p a r a o te m a esc o lh id o , se­
r ã o b r e v e m e n t e a n a lis a d a s as tu t e l a s e x e c u tiv a s la to s e n s u ,
m a n d a m e n ta is e específicas d o § 3” d o art. 461.

1.5.2.1 A tutela executiva lato sensu

A tu tela ex ecu tiv a lato sensii tem co m o característica p e rm itir
a so lu ção d o litígio - d a crise d e in a d im p le m e n to - n o p ró p r io
p ro c e s s o d e c o n h e c im e n to , s e m n e c e s s id a d e d a e x e c u ç ã o e x
in terv a llo , e m ra z ã o d e s u a força satisfativa. E m o u tra s p a la v ra s,

" DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. á t.. p. 597.

" Além da classificação ora apresentada. Cândido Rangel Dinamarco também as classifica em pre­
ventivas, reparatórias e sancionatórias; individuais e coletivas (Instituições de direito processual civil.
V, 1. pp. 154-158).
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TEC IPAD A

O c o m a n d o p ro fe rid o n a d ecisão realiza-se n a p ró p r ia relação

ju ríd ica p ro c e s s u a l em q u e foi p ro fe rid o o ato d ecisó rio , se m a
n e c e s s id a d e d e se in s ta u ra r o p ro c esso d e execução. T rata-se, na
v e rd a d e , d e u m p ro v im e n to ju risdicio nal p o r ta d o r d e u m a efi­
cácia a m ais: ao c o n d e n a r, o ju iz d e te rm in a a re alizaç ão p rática
d e s s e c o m a n d o , d is p e n s a n d o -s e a iniciativa d a p a r te p a r a d a r
início à execução, d e m o d o q u e a senten ça seja c a p a z d e p ro p ic i­
a r a efetiva satisfação d o titu la r d a situ açã o ju ríd ica vantajosa.
A s açõ es ex e c u tiv a s lato se n sii, p o rta n to , c o n tê m a tiv id a d e
ju risd ic io n a l em m o m e n to p o ste rio r ao d o trâ n s ito e m ju lg a d o
d a d ec isã o judicial.'**'
A ssim , se n ã o há execução e x intervallo, ta m b é m n ã o p o d e rã o
ser o p o sto s em b a rg o s à execução. A lém disso, to d a s as defesas
d ev e rã o ser d e d u z id a s n o processo d e conhecim ento. É o q u e ocor­
re, p o r exem plo, n a s ações possessórias, n as ações d e d espejo {Lei
8.245, d e 1 8 /1 0 /1 9 9 1 , art. 65, capiit), na ação d e d em a rca ção (CPC,
art. 950 e seguintes), n a ação d e p restação d e co n tas etc.

1.5.2.2 A tutela mandamental

Tal co m o o co rre com as ações ex ecu tiv as lato s e n s u , ta m b é m
as ações m a n d a m e n ta is c o n tê m a tiv id a d e ju risd ic io n a l e m m o ­
m e n to p o s te rio r ao d o trân sito em ju lg a d o d a sen ten ç a d e p ro c e ­
d ê n c ia e, ig u a lm e n te , n ã o necessitam d a ex ecu ção e x intervallo.
C o n tu d o , a p e c u lia rid a d e d essa m o d a lid a d e d e tu te la está em
q u e ela o rd ena , ela m a n d a , n ã o se lim ita n d o a p e n a s a c o n d e n a r. É
o q u e o co rre co m a sen ten ç a concessiva d o m a n d a d o d e segu-

LUCON, Paulo Henrique dos Santos, Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: RT,
2000, pp. 160-161,
WATANABE, Kazuo, Tulela antecipatória e tutela especifica das obrigações de fazer e não fazer.
São Paulo: Saraiva, 1996, p. 28,
 f A b ia l im a d e b r it o

ran ça, q u e re clam a o c u m p rim e n to específico d a o rd e m d o juiz,

sob p e n a d e c o n fig u ra ç ã o d e crim e d e d e s o b e d iê n c ia , o u até
m e s m o d e crim e d e responsabilidade.^^
N o â m b ito d a R efo rm a da R efo rm a d o C ó d ig o d e P ro cesso C i­
vil, a Lei 10.358, d e 2 8 /1 2 /2 0 0 1 , m o d ifico u o c a p u t d o art. 14 d o
C ó d ig o d e P ro cesso Civil e acrescen to u -lh e o inciso V e o p a r á ­
grafo ú n i c o ^ . D e ac o rd o co m os n o v o s d isp o sitiv o s, co n stitu e m
d e v e re s d a s p a rte s, e d e to d o s aq u e les q u e d e q u a lq u e r fo rm a
p a rtic ip a m d o p ro c esso , c u m p rir co m ex a tid ã o os p ro v im e n to s
m a n d a m e n ta is e n ã o criar em b a raç o s à efetivação d e p ro v im e n ­
tos judiciais, d e n a tu re z a a n te c ip a tó ria ou final, sob p e n a d e co n ­
fig u ra r ato ate n ta tó rio ao exercício da ju risd iç ã o , passív el d e m u lta ,
sem p re ju íz o d a s san ções p en a is, civis e p ro c e ssu a is cabíveis.

1.5.2.3 A tutela específica do art. 461 do CPC

Q u a n d o a tu tela jurisd icio n al é ca p a z d e p ro p ic ia r ao titu lar
d o d ire ito e x a ta m e n te a q u ilo o q u e ele p re te n d ia o b ter, diz-se
q u e é específica, em c o n tra p o n to à tu te la s u b s titu tiv a , em q u e o
p a trim ô n io d o d e v e d o r re s p o n d e p ela s s u a s dividas^'^. N o â m b i­
to d a s o b rig açõ es d e fazer e d e n ão fazer, h o d ie rn a m e n te , não

WATANABE, Kazuo. Ibidem, pp. 24-26.

^ CPC, art. 14: “São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer form a participarem do
processo: (...) V - cum prir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à
efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único. Ressalva­
dos os advogados, que se sujeitam exclusivamente à OAB. a violação do disposto no inciso V deste
artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções
crim inais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de
acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo
paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão fina! da causa, a multa será
inscrita sem pre com o dívida ativa da União ou do Estado” (Redação do capuf alterada e inciso V e
parágrafo único acrescentados pela Lei 10.358, de 28/12/2001).

Daí a utilidade das medidas cautelares, que preservariam os bens necessários ao futuro cum pri­
m ento da obrigação, muitas vezes com a necessidade da execução exin tervallo (Hum berto Theodoro
Júnior, Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, p. 4).
P E R F IL S IS T E M Á T IC O O A T U T E LA AN TE C IP A D A

m ais se c o a d u n a com o in teresse d o titu la r d o d ire ito a re so lu ção

d o conflito e m p e r d a s e d an o s, n o caso d e seu d e s c u m p rim e n to .
C o m o objetivo d e p ro p o rcio n ar ao titu lar d o d ireito a ob ten ­
ção d a tu tela específica d e tais obrigações, ad v e io o m ecanism o
d o art. 461, d o C ódigo d e Processo Civil, p o r in term éd io d a Lei
8.952, d e 1 3 /1 2 /1 9 9 4 , b asead o n o art. 84 d o C ó d ig o d e Defesa do
C o n s u m id o r (Lei 8.078, d e 1 1 /9 /1 9 9 0 )^ , am b o s in s p ira d o s "no
p rin cíp io d a m aio r coincidência possível en tre a p re sta ção d ev id a
e a tu tela ju risdicional entregue"'^'. P o r seu tu rn o , a Lei 10.444, de
8 /5 /2 0 0 2 , ao acrescentar o art. 461-A ao C ó d ig o d e P rocesso Ci­
vil, in seriu a figura d a tutela específica tam b é m p a r a as ações qu e
te n h a m p o r objeto a entrega de coisti d iferente d e d in h eiro , esten­
d en d o -lh e s os m ecan ism os p revistos nos p arág ra fo s d o art. 461.
D esse m o d o , n a s ações q u e te n h a m p o r objeto o c u m p rim e n ­
to d e o b rig aç ão d e fazer o u d e n ão fazer, o juiz co n c e d e rá a tutela
especifica da obrigação ou d e te rm in a rá as p ro v id ê n c ia s q u e asse­
g u re m o resu ltad o prático e q u iva le n te ao do a d im p le m e n to (art. 461,
ca pu t). P ara tan to , inclu siv e n as ações p a r a e n tre g a d e coisa (art.
461-A), p o d e r á o juiz, além d e co n c ed er a an te c ip a ç ã o d a tutela
(art. 461, § 3 ° )^ , fa zer u so d a s m e d id a s d e co e rçã o e d e s u b -
ro g a ção p re v is ta s n o s §§ 4° e 5" d o art. 461^^. A ssim , a o b rig ação

“ Lei 8.078, de 11/9/1990, art. 84, c a p u t “Na açào que tenha por objeto o cum prim ento da obriga­
ção de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determ inará providên­
cias que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento",
ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da tutela e obrigações de fazer e de não fazer. Gênesis -
Revista de Direilo Processual Civil. Curitiba, v. 4 ,1 9 97 , p, 111.

Para Teori Albino Zavascki a reiteração do mecanismo da antecipação da tutela - já prevista

genericam ente no art, 273 - no § 3- do art, 461 é justificada em face da "im portante função de
salvaguarda da prestação especifica que a medida assumirá em se tratando de cum prim ento de
obrigação de não fa z e f, uma vez que "o nosso sistema anterior não dispunha de mecanismo eficien­
te a garantir tutela especifica para obrigações negativas sob ameaça de lesão" {Antecipação da
tutela e obrigações de fazer e de não lazer, p, 1 1 4 -g rifo s no originai)

“ V. adiante, a respeito das medidas de coerção e de sub-rogação. Cap. 2, item 2.7,1.

34 FÁ B IA LIM A D E BR ITO

SÓ se c o n v e rte rá em p e r d a s e d a n o s se o a u to r assim o re q u e re r
o u se for im p o ssív e l a tu tela específica o u o eq u iv a le n te re s u lta ­
d o p rá tic o (art. 461, § 1”). E, m e sm o assim , d e a c o rd o com o § 2”
d o art. 461, "a in d e n iz a ç ã o p o r p e r d a s e d a n o s d ar-se-á sem p re ­
ju ízo d a m u lta (art. 287)".^
M esm o q u a n d o p e d id a em face d o P o d e r P úblico, é cabível a
an tecip ação d a decisão q u e concede tutela específica. C ite-se, p o r
exem p lo , o caso d a ação d e obrigação d e fazer, co m p e d id o d e
tu te la a n te c ip a d a , p a ra q u e o P o d e r P úblico p ro v id e n c ia s s e o
fo rn ecim en to d o s m e d ica m en to s necessários ao tra ta m e n to d a
S ín d r o m e d a Im u n o d e f ic iê n c ia A d q u i r i d a (A ID S ), q u e foi
d e fe rid a em 1" g ra u d e ju risd ição e m a n tid a p elo T rib u n a l d e
Justiça d o E stado d e São P au lo (TjSP).^^
P o r o u tro lad o , q u a n d o o d e m a n d a n te objetiva u m n ã o fazer,
tem -se a tutela inibitória, cujo cab im en to é m u ito c o m u m n as ações
a m b ien ta is, em q u e se p o s tu la o im p e d im e n to d e u m ato ilícito
lesivo ao m eio am b ien te. P a ra a su a concessão, b a sta o f u n d a d o
receio d o ilícito, n ã o im p o rta n d o se o d a n o é im in e n te. P o rq u e
esse não f a z e r d e p e n d e d e ato d o d e m a n d a d o , d e g ra n d e valia é a
u tiliz açã o d a m u lta .^

^ Estabelece o art. 287 do CPC (localizado na seção que cuida do pedido, no procedim ento ordiná­
rio), com a redação que lhe deu a Lei 10.444, de 8/5/2002, que: "Se o autor pedir que seja imposta ao
réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa,
poderá requerer a com inação de pena pecuniária para o caso de descum prim ento da sentença ou
da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4®, e 461-A)”. Sob a égide do sistema anterior, "o
pedido de cominação de pena era um ônus absoluto do autor, sem o qual ele não poderia obter mais
tarde, no processo de execução por obrigação de fazer ou de não fazer, a imposição das astreinies
disciplinadas nos arts, 644-645 do Código de Processo Civil” (Cândido Rangel Dinam arco, A reforma
da reíorma, p. 242}. Com o advento da nova sistemática processual, tal pedido passou a ser faculda­
de do autor que, evidentemente, não exclui a possibilidade de sua fixação ex otficio pelo juiz (art.
461, § 4-}. V., adiante, Cap. 3. item 3.3.2.

“ TJSP, 7® Câmara de Direito Público, Agr. Instr. 198.144,5/6-SP, Rei. Des. Sérgio Pitombo, j. 4/6/
2001, V.U ., BAASP 2.280, de 9 a 15/9/2002, pp. 2369-2372.

MARINONI. Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: RT, 2000, pp.
158 e 166.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TEC IPAD A

D e sd e o seu im p le m e n to , p o r m eio d a Lei 8.952, d e 1 3 / 1 2 /

1994, m u ito se v e m d is c u tin d o n a d o u trin a acerca d a n a tu re z a
d a sen ten ç a p ro fe rid a co m base n o art. 461, u m a v e z q u e, p a ra a
efetiva en tre g a d a tu tela ju risdicio nal específica, os §§ 4" e 5" co n ­
fe rira m ao ju iz os m e c a n is m o s d e co erção (m u lta s) e d e sub-
ro g a ç ã o (constrições judiciais), q u e T eori A lb in o Z av a sck i ch a ­
m o u d e " p o d e r ex ecu tó rio gen érico "'^. Em ra z ã o disso , d iv e r­
g em os d o u trin a d o r e s q u a n to à decisão ser m e ra m e n te conde-
n ató ria , m a n d a m e n ta l, ex ecu tiva lato s e n s u o u u m a co m b in aç ão
d esse s p ro v im en to s.
P a ra K a zu o W atan ab e, o leg islad o r co n ju g o u os p ro v im e n to s
m a n d a m e n ta l e ex ecu tivo Into se n su , com v istas a p ro p o rc io n a r
m a io r efe tiv id a d e à a lu d id a tu tela específica. A ssim , p o r m eio
d o p ro v im e n to m a n d a m e n ta l, o juiz d e te rm in a u m a o rd e m ao
d e m a n d a d o q u e, se d e s c u m p rid a , d a r á ensejo ao crim e d e d e s o ­
b ed iência. P o r m eio d o p ro v im e n to ex ecu tiv o lato s e n s u , o juiz
lança m ã o d o s m eio s d e atu a ção d isp o n ív e is n o s §§ 4'" e 5 ^ p ara
o alcance d a tu tela específica.'^'*
H u m b e r to T h e o d o ro Jú n ior, p o r su a vez, e n te n d e q u e a ap li­
cação d a s m e d id a s p re v ista s n o s §§ 4‘" e 5^ d o art. 461 se d á m e d i­
a n te p ro c e d im e n to m a n d a m e n ta l, o u seja, " p o r o rd e m d o juiz
exeq üív el d e p lan o , inclu siv e com a p o io d e força policial, se n e ­
cessário", m a s n ã o se su jeitam ao p ro c e d im e n to típico d a s exe­
cuções forçadas. Explica o m e n c io n a d o jurista q u e o ca ráte r m a n ­
d a m e n ta l aplica-se às m e d id a s d e a p o io (cau telares e an tecip a-

" ZAVASCHl, Teori Albino. Antecipação da tutela e obrigações de fazer e de não fazer. Gênesis -
Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, v, 4, p. 113, jan./abr 1997.

“ WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela especifica das obrigações de fazer e não fazer,
(arts. 273 e 461 do CPC). Reforma do Código de Processo Civil. Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.).
São Paulo; Saraiva, 1996, p. 28.
 f A b ia l im a d e b r it o

tórias) e n ã o à sen ten ç a final - q u e e n te n d e c o n d e n a tó ria e, p o r­

tan to , sujeita à execução n o rm al/^
C o m e n te n d im e n to div erso , A d a P ellegrini G rin o v e r s u s te n ­
ta q u e a n a tu re z a d a tu tela específica d a s ob rig açõ es é ex ecu tiva
lato s e n s u , ao a rg u m e n to d e q u e q u a n d o se ap lic a m as m e d id a s
d o § 5” d o art. 461, em b o ra a senten ça seja c o n d e n a tó ria , ela p r o ­
picia a p rá tic a d e ato s ex ecutó rio s n o p ró p r io p ro c esso cognitivo,
s e m n e c e s s id a d e d a execução e x in terva llo, o q u e significa q u e é
execu tiva lato sc n su . O m e sm o o co rre co m a im p o siç ão d a m u lta
d iá ria p re v is ta n o § 4" d o referid o art. 461, d e ofício p elo juiz, d e
tal fo rm a q u e o p e d id o d o a u to r, n a v e rd a d e , é o d e " ex p ed içã o
d e u m a o rd e m p a r a q u e, p o r m eios su b -ro g a tó rio s, se ch e g u e ao
re s u lta d o p rá tic o eq u iv a le n te ao a d im p le m e n to " .^
A o d isc o rre r sob re o tem a, Teori A lbino Z av ascki a firm o u q u e
a d ific u ld a d e d e se ca rac teriza r a ação d o art. 461 s e m p re com o
ex ecu tiv a Into s e n s u estav a n o art. 644 d o C PC , q u e n a re d açã o
d a d a p ela Lei 8.953, d e 1 3 /1 2 /1 9 9 4 , p re v ia a fig u ra d a ação a u ­
tô n o m a d e execução d e obrigações d e fazer e n ã o fazer " d e te r­
m in a d a e m títu lo ju d icial", d o n d e se p o d ia e n te n d e r q u e o art.
461 p ro d u z ia , p elo m e n o s em a lg u m m o m e n to , a s e n ten ç a c o n ­
d e n a tó r ia (p a ra q u e fo sse p a s s ív e l d e p o s te r io r e x e c u ç ã o ex
intervallo) e n ã o execu tiv a lato sensu.^^

Tutela especifica das obrigações de fazere não fazer, n. 13. Disponível em; <htpp://wwwl.jus.com,br/
doutrina/texto.asp?id=2904>. Acesso em 29 abr. 2002.
“ GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. Reforma do
Código de Processo Civtl. Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 261-
264.
Ar^tecipação da tutela e obrigações de fazer e de não fazer, p. 116. Na redação conferida pela Lei
8.953, de 13/12/1994, o ca p u td o art. 644. do CPC. dizia que: "Na execução em que o credor pedir o
cum prim ento de obrigação de fazer ou não fazer, determinada em titulo judicial, o juiz, se om issa a
sentença, fixará multa por dia de atraso e a data a partir da qual ela será devida". Em m anifestação
recente, afirmou Teori Albino Zavascki que é executiva lato sensu a ação prevista no art. 461 do CPC
{ “Liquidação e Execução" - Comentários às Reformas do CPC, p. 12),
P E R F IL S IS T E M Á T IC O O A T U T E L A AN TE C IP A D A

E n tre ta n to , c o m a n o v a re d a ç ã o d a d a p e la Lei 10.444, d e 8 /

5 /2 0 0 2 , o m e n c io n a d o art. 644 p re c e itu a q u e "a sen ten ç a re la ti­
v a a o b rig açõ es d e fazer o u n ã o fazer c u m p re -s e d e a c o rd o com
o art. 461, o b serv an d o -se, su b sid ia ria m e n te , o d is p o s to n e ste ca­
p ítu lo " . D e sta rte, é p o ssív el concluir q u e a decisão p ro f e rid a com
b ase n o art. 461, em b o ra trag a em seu bojo u m a o rd e m judicial
(p ro v im e n to m a n d a m e n ta l), p o ssu i, d o ra v a n te , n a tu re z a ex ecu­
tiva lato se n su .
S em em b a rg o , seja a tu tela m a n d a m e n ta l, seja ex e cu tiv a lato
s e n s u , d ev e -se a te n ta r p a r a o fim ú ltim o q u e elas b u s c a m , sob o
â n g u lo d a visão ex te rn a d o p ro c esso (do p ro c esso civil d e re s u l­
tados). É certo q u e am b a s as tu telas p ro p ic ia m u m m o d o d iv e r­
so " d e verificação d a eficácia extern a d a s d ecisõ es n o p ro c esso e
tê m a in eg á v el fu n ç ão d e m e lh o r e lu c id a r o fe n ô m e n o da atuação
do d ire ito ”; além d e a p ro x im a r a a tiv id a d e co g n itiv a d a re aliza­
ção c o n c reta d o s d ireito s, c o n trib u e m p a r a a re la tiv iz açã o do
b in ô m io co n den ação-ex ecu ção - n isso re sid e a g ra n d e v a n ta g e m
d a d istin ç ão e n tre as d u a s tutelas."-

1.6 A tempestividade da tutela jurisdícional

A p re o c u p a ç ã o d o d o u trin a d o r m o d e rn o co m a e fetiv id a d e
d o p ro c e sso civil b rasileiro está in tim a m e n te lig a d a com a te m ­
p e s tiv id a d e d a p re sta ção ju risdicio nal, p o is a m o ro s id a d e dos
p ro c e sso s é fato r d e g ra n d e in satisfação social e c a u s a d o r de
d escren ça n o P o d e r Judiciário.

" LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: RT,
2000, p. 167, V., sobre o tema, Eduardo Talamini, que questiona â viabilidade da reunião dos provi­
mentos condenatórios, executórios lato sensu e mandamentais numa categoria única, já que a diver­
sidade enlre as suas eticácias è precípuamente estrutural, pois "em term os funcionais, aproximada­
mente, elas se eqüivalem”. {Tutela relativa aos deveres de fa ze re de r^ão fazer. São Paulo: RT, 2001,
pp. 205-207)
38 FÁ B IA U M A OE BR ITO

Tal ce lerid ad e n a p restação d a tutela ju ris d id o n a l, n ã o se co n s­

titu i e m p re o c u p a ç ã o ú n ica da d o u trin a p ro c e ssu a l p átria . M ais
d o q u e isso, é p re o c u p a ç ã o d e c u n h o in tern a cio n al a tin e n te aos
d ire ito s d a p e s s o a h u m a n a , q u e v e m c o n s a g ra d a n o tex to d a
C o n v e n ç ã o A m e ric a n a so b re D ireitos H u m a n o s , o co n h e c id o
Pacto de S n n José da Costa Ricn, celeb rad o em 2 2 /1 1 /1 9 6 9 , qu e
trata d o te m a e m análise no s arts. 8 e 25, ora transcritos;

"A rt S
1. T o d a p esson tcin d ir e ito a s c r o u v id n , c o m a s d ezu d n s g fírm i-
tias e d e n t r o d e u m p r a z o r a z o á v e l , p o r l a n j u i z o u tr i b u n a l
c o m p e t e n t e , in d e p e n d e n te e im p a rc ia l, esta b elecid o a n t e r io r ­
m e n t e p o r lei, n a a p u ra ç ã o de q u a l q u e r a c u s a çã o p e n n l f o r m u ­
lada c o n tr a v h , ou p a ro q u e se d e t e r m i n e m s e u s d i r e ito s ou
obrigações de n a tu r e z a c ivil, tr a b a lh is ta , f i s c a l o u de q u a lq u e r
o u t r a n a t u r e z a " , (grifos nossos)

" A rt. 25
1. T o d a p es so n t e m d ir e ito a u m re c u rs o s im p le s e r á p i d o o u a

q u a l q u e r o u t r o r e c u r s o e f e t i v o , p e r a n t e os j u í z o s o u t r i b u ­
n a is c o m p e te n t e s , q u e a p ro te ja c o n tr a n to s q u e v io l e m s e u s
d ir e ito s f u n d n m e t i t a i s re co n h e c id o s p ela C o n s t it u i ç ã o , p e la lei
o u pela p r e s e n te C o n v e n ç ã o , m e s m o q u a n d o tal v io la çã o seja
c o m e tid a p o r p e s so a s q u e e s te ja m a lu a n d o n o e x e r c íc io d e s u a s
f u n ç õ e s oficia is" , (grifos nossos)

P o r s e r s ig n a tá rio d o m e n c io n a d o p a c to in tern a cio n al, q u e

foi p r o m u lg a d o p elo D ecreto federal n ” 678, d e 6 /1 1 /1 9 9 2 , d ev e
o Brasil fa zer c u m p rir su as disposições, a teo r d o q u e d is p õ e o §
2" d o art. 5”, d a C o n stitu ição Federal.'’^

“ 0 art. 5-, § 2-, da Constituição Federal, dispõe que; “os direitos e garantias expressos nesta
C onstituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA AN TEC IPAD A

N o n o sso siste m a pro cessu al, o trad ic io n a l p ro c e d im e n to o r­

d in ário , q u e s e m p re foi ex cessiv am en te p re s tig ia d o p elo s o p e ­
ra d o re s d o d ireito , se reconhece u m d ireito , na m aio ria d o s ca­
sos, não d á ao a u to r o d ireito p leitea d o (sentença c o n d e n a tó ria ) ^ .
Isso p o rq u e , c o n fo rm e m e n c io n a d o a n te rio rm e n te , a sen ten ç a
c o n d e n a tó ria só tem e fetiv id a d e em caso d e c u m p rim e n to es­
p o n tâ n e o p o r p a r te d o o b rig ad o , caso co n trá rio , o d ire ito só será
e fetiv ad o co m o a ju iz a m e n to d o p ro c esso d e execução.
Esse m o d o d e ser d o p ro c e d im e n to o rd in á rio o rev ela injusto
às p a rte s m en o s favo recid as econ o m icam ente, n a m e d id a em q u e
n ã o p o d e m e sp e ra r, sem d a n o s significativos, a re alizaç ão d o s
s eu s d ireito s. P o r esse m o tiv o , os m ais p o b re s o u m a is fracos na
relação p ro c e ssu a l te n d e m a aceitar tran sa çõ es so b re os se u s d i ­
reito s " e m v irtu d e d a len tid ão d a Justiça, a b rin d o m ã o d e p a rc e ­
la d o d ire ito q u e p ro v a v e lm e n te seria re alizad o , m a s d e p o is d e
m u ito tem p o . A d e m o ra d o p ro cesso , n a v e r d a d e , s e m p re leso u
o p rin c íp io d a igualdade".^''
N ã o só a m o ro s id a d e d o p ro c e d im e n to o rd in á rio re p re s e n ta
o b stácu lo ilegítim o à te m p e s tiv id a d e d a tu tela ju risd icio n al, ta m ­
b ém o a b u s o d o d ireito d e defesa e o a b u s o d o d ire ito d e re c o r­
re r o re p re s e n ta m , n a m e d id a em q u e p re ju d ic a m a a d m in is tra ­
ção d a ju stiça, q u e p assa a ficar a b a rro ta d a d e p ro c e sso s e de
re c u rs o s co m fins e sp ú rio s. D esta feita, a e x e c u to rie d a d e d as
decisões, p o r m eio d a técnica d e an tecip ação d o s efeitos d a s d e ­
cisões, " to rn a -s e p o te n te a rm a co n tra os m a le s d a d u ra ç ã o ex-

^ A expressão utilizada por Luiz Guilherme Marinoni é a de que "o tão mimado procedim ento ordiná­
rio, somente após m uito custo reconhece a existência de um direito". [A antecipação da tutela. 7. ed.
Sào Paulo: Malheiros, 2002, p. 22),

“ MARINONI, Luiz Guilherme, ibidem, p. 22.

 FÁB1A L IM A D E B R IT O

cessiva d o p ro c e sso ", esp ecialm en te n o s casos e m q u e se ev i­

d e n c ia a s u a u tilização d e form a a b u siv a p o r u m a d a s p a rte s .^
P o rta n to , o te m p o - excessiva d e m o ra - a o la d o d o cu sto
o n ero so , são fato res q u e justificam o en fra q u e c im e n to social d o
Judiciário, p o is ta n g e m as p esso a s a e v ita r o p ro cesso , eis q u e
g e ra d o r d e a n g ú s tia e infelicid ad e p esso al, re v e la n d o -se v e r d a ­
d e iro in im ig o d a pacificação social. O ra, d e n a d a v a le m as g a ­
ra n tia s d o p ro c e s s o se n ã o for a s s e g u ra d a a eficiência re p re s e n ­
ta d a p e la ce lerid ad e , p o is "a d e m o ra excessiva n a e n tre g a d a
tu te la ju risd icio n al re p re s e n ta v e rd a d e ira d e n e g a ç ã o d a justiça,
o q u e n ã o se c o a d u n a co m o esco p o d a ciência processuar'.*"
A esse p ro p ó s ito , a tu tela a n te c ip a d a rev ela-se o g ra n d e sinal
d e e sp e ra n ç a e m m eio à crise q u e afeta a Justiça Civil, u m a v ez
q u e, se c o rre ta m e n te u tiliz ad a, co n trib u irá e n o rm e m e n te p a r a a
re s ta u ra ç ã o d a ig u a ld a d e n o p r o c e d im e n to ^ . A técnica anteci-
p a tó ria é, n a v e rd a d e , u m a técnica d e d istrib u iç ã o d o ô n u s d o
te m p o n o processo , d e m o d o q u e tal ô n u s n ã o seja a p e n a s do
autor^"^. O u seja, o p ro cesso n ã o p o d e p re ju d ic a r o a u to r q u e tem
razão.
E m su m a , o d ireito d e acesso à justiça, c o n s a g ra d o n o inciso
XXXV, d o art. 5", d a C o n stitu ição F ederal, d e v e ser e n te n d id o d e
fo rm a a m p la , so b os asp ectos extrínseco e in trín seco ao p ro c e s ­
so. E x trin secam en te, essa g aran tia co nstitu cio n al "significa u m
ca n al d e a b ertu ra d e acesso in co n d ic io n a d o a o s ó rg ã o s d o P o d e r

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Biicãcia das decisões e execução provisória. São Paulo;
RT, 2000, pp. 232-233.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada. Tutelas sum árias e
tutelas de urgér)cia (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998, p, 107.
MARINONI, Luiz Guilherme. Ibidem, p. 23,

M ARINONI, Luiz Guilherme. Ibidem, p. 23.

P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A 41

J u d ic iá rio ”; so b o asp e cto intrínseco, "a o a s s e g u ra r u m a tu tela

a p ta a a fa s ta r 'q u a lq u e r fo rm a d e d en e g a ç ã o d a ju stiç a ', re p re ­
s en ta o d ire ito n tu tela ju risd ic io n a l adequada e, p o r co n seq ü ên cia,
te m p e s tiv a " . A tu tela an te c ip a d a , in tro d u z id a p e la Lei 8.95 2/9 4
n o siste m a p ro c essu al brasileiro , co n fo rm a-se p re c is a m e n te n e s ­
se co n te x to /"

2 A TUTELA JURISDICIONAL ANTECIPADA

2.1 Efeitos e eficácia das decisões: análise sucinta

N o â m b ito d a s decisões ju diciais d is tin g u e m -s e su a eficácia
d e seu s efeitos. O s efeitos referem -se ao fe n ô m e n o ex te rn o d o ato
q u e os p r o d u z , o u seja, relacion am -se co m a alteraçã o co ncreta
n a v id a d a s p esso a s; já a eficácia d a s decisões refere-se ao seu
c o n te ú d o ju rídico, " d e s ig n a n d o a q u a lid a d e o u o a trib u to d o ato
id ô n e o a g e ra r efeitos". C o m isso, os efeitos " n a d a m ais são d o
q u e co n se q ü ên cia s n a tu ra is d a eficácia d e u m d e te rm in a d o ato
jurídico".^'
N ã o a p e n a s a s e n ten ç a d e m érito p r o d u z efeito s e x te rn o s ao
processo , n a m e d id a em q u e p o d e m re s u lta r ta n to d a a tu a ção
p rá tic a d a sen ten ç a d e m é rito reco rrid a, co m o d a antecip a ção da
tu t e la , cu ja efic ác ia p o d e d e t e r m in a r a p r o d u ç ã o d e e fe ito s
d ec lara tó rio s, c o n stitu tiv o s e co n d e n a tó rio s n o m u n d o exterio r
d o s d e m a n d a n te s . N isso re sid e a im p era tiv id a d e d a s d ecisõ es ju­
diciais, q u e con siste n o p o d e r d e se im p o re m d e im e d ia to , "in-

™ LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Ibidem, p. 182.

” LUCON, Paulo H enrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: RI,
2000, p. 147,
 F Á B IA L IM A D E BR ITO

d e p e n d e n te m e n te d e su a v alid ad e , d efin in d o , d e fo rm a p ro v i­
sória o u d efinitiv a, a situação ju ríd ica existente e n tre as p a rte s " .^
A eficácia d a s d ecisões e o a trib u to d a coisa ju lg n d n n ã o se
c o n fu n d e m , já q u e e x e cu to ried a d e e im u ta b ilid a d e são co ncei­
tos d istin to s. Isto p o rq u e , decisões p ro v isó ria s p o d e m se re v e s­
tir d e eficácia, d e m o d o q u e to d o s os efeitos p o ssív eis d a s e n te n ­
ça p o s s a m ser p ro d u z id o s in d e p e n d e n te m e n te d o s e u trân sito
e m ju lg a d o (ex ecu to ried ad e) - é o q u e o co rre co m a an tecip ação
d a tu tela o u com a in terp o sição d e re cu rso q u e n ã o te n h a efeito
s u s p e n s iv o (p o r exem plo: apelação, re cu rso e x tra o rd in á rio e re ­
cu rso especial, co n fo rm e arts. 520 e 542, § 2^ d o CPC); p o r seu
tu rn o , a im u ta b ilid a d e d a s decisões ju d iciais p re s s u p õ e a a u to ­
r id a d e d a coisa julgada.^’
A eficácia, v ale d iz e r, refere-se ao c o n te ú d o d e u m ato im p e ­
ra tiv o d o E stado , ca p a z d e projetar seu s efeitos p a ra fora d o p r o ­
cesso, d e m o d o a atin g ir d e im e d ia to a v id a d a s p esso a s, d isci­
p lin a n d o os conflitos m ateriais. D estarte, a eficácia d a s d ecisões
p o d e o co rrer co m a coisa ju lg a d a o u a n te s d ela, p o r m eio d a
c o n c e s s ã o d e tu te la a n te c ip a d a o u d a in e x is tê n c ia d e efeito
s u s p e n s iv o d o re c u rs o in te rp o s to - fe n ô m e n o esse q u e P au lo
H e n r i q u e d o s S a n to s L u c o n d e n o m i n o u d e a n te c ip a ç ã o da
executoriedade?^
A esse resp eito , salienta C ássio S carpinella B ueno q u e a p o s ­
sib ilid a d e d e início d a eficácia d a s d ecisõ es o co rre co m a sua
p ublicação, q u a n d o p a s s a m a existir ju rid icam e n te . A n tes disso,
p o r q u e inexistentes, n ã o p o d e m su rtir efeitos. E n tre ta n to , a p u -

" LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Ibidem, p, 148,

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Ibidem, p. 150.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos, Op. c it„ p. 150,

P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TEC IPAD A

blicação n ã o é, em re g ra, suficiente p a r a to rn a r eficaz a decisão

p ro la ta d a , p o is so m e n te a p ó s o tran sc u rso , in albis, d o p ra z o p ara
in terp o siçã o d e ev e n tu a l re cu rso é q u e será e f ic a z ^ . D esse m o do ,
o efeito s u s p e n s iv o n ã o s u s p e n d e a eficácia d a decisão , o q u e ele
faz, n a v e rd a d e , é p ro lo n g a r o seu e s ta d o d e ineficácia. P or o u ­
tro lado, a decisão cujo recu rso é d e sp ro v id o d o efeito su sp e n siv o
já é ap ta , d e s d e a pu b licação , a p r o d u z ir efeitos ju ríd ico s/^
N ã o se verifica, p o rta n to , relação d e p re ju d ic ia lid a d e o u d e
d e p e n d ê n c ia e n tre os efeitos d as d ecisõ es e a q u a lid a d e d a coisa
ju lg a d a , u m a v ez q u e o d e c u rs o d o s p ra z o s o u a u tilização de
to d o s os re cu rso s cabíveis n ã o têm o c o n d ã o ex clu siv o d e a tri­
b u ir-lh e s eficácia. A in d a assim , a lg u n s efeitos s o m e n te p o d e rã o
ser s e n tid o s p ela s p a rte s com o trân sito em ju lg a d o d a decisão,
a p ó s o esg o ta m e n to d o s re cu rso s cabíveis, h ip ó te se em q u e co in­
cid e m a coisa ju lg a d a e a eficácia d a sen ten ç a o u a c ó rd ã o de
m érito , tal co m o ocorre co m as sen ten ças co m eficácia m e ra m e n te
d e c lara tó ria o u co nstitutiv a. De to d a fo rm a, p o d e -s e co n c lu ir q u e
a sen ten ç a d e m é rito p o d e to rn ar-se eficaz an te s ou d e p o is do

BUENO. Cássio Scarpinelia. Execução provisória e antecipação da tutela: dinâmica do efeito

suspensivo da apelação e da execução provisória: conserto para a efetividade do processo. São
Paulo; Saraiva, 1999, pp, 38-39. Nesse sentido, conclui o aludido jurista que “o inicio da eficácia da
decisão jurisdicional relaciona-se não só com sua existência jurídica (publicação ou ciência das par­
tes), mas, também, com a inexistência da viabilidade da interposição de recursos munidos de efeito
suspensivo. Deve-se, para adm itir eficácia à decisão, aguardar in albis o prazo para interposição de
recursos munidos de efeito suspensivo, que só tem inicio, como cediço, com a publicação da decisão
da qual se pretende recorrer ou com a tomada de ciência pelas partes” (op. ci(., p. 47).

Esse é 0 entendimento de José Carlos Barbosa Moreira, para quem o prolongam ento da ineficácia
da decisão, ocasionado pela interposição de recurso, “atinge toda a eficácia da decisão, e não ape­
nas 0 efeito executivo que ela possa ter” ( 0 novo processo civil brasileiro, p, 123 - gritos no original).
É dizer, “a regra é a de que os recursos são dotados de efeito suspensivo. Enquanto sujeita a recur­
so, a decisão, em princípio, não produz efeitos. Excepcionalmente, a lei, negando suspensividade ao
recurso, permite que a decisão se torne eficaz antes de transitar em julgado. Essa antecipação pode
concernir a toda a eficácia, ou só a alguns efeitos da decisão. Resulta necessariam ente de texto
legal expresso, ou de categórica imposição sistem ática” {José Carlos Barbosa Moreira, op. cit.. p.
1 2 3 - gritos no oiiginal).
 FABIA l im a DE BRITO

s e u trâ n sito em ju lg ad o . “N a v e rd a d e , e n q u a n to a execu ção d e ­

finitiva é u m a d eco rrê n cia d a res ju d ica ta , a ex ecu ção p ro v isó ria
é re s u lta d o d a an te cip açã o d a eficácia d a decisão, a n te s m esm o
d a d iscip lin a d efin itiv a d o s in teresses d a s p a rte s litig a n te s ".^
A esse re sp eito , p o d e -se d iz e r q u e a tu tela p ro visória (q u e o b ­
jetiva re s g u a rd a r a e fetiv id a d e d o pro cesso) c o a d u n a -s e co m a
idéia d a eficácia d a s decisões, q u a n d o ela s u rg e a n te s d a q u a li­
d a d e d a coisa ju lg ad a; ao p asso q ue, os efeitos a d v in d o s d a a u ­
to rid a d e d a coisa ju lg a d a se c o n fo rm a m com a idéia d a tutela
sa tisfativa.
D e sta rte, to m a n d o p o r b ase s u a eficácia ju ríd ica, José R oberto
d o s S anto s B e d a q u e d istin g u e , n o sistem a p ro c e ssu a l brasileiro,
d u a s m o d a lid a d e s d e tu tela ju risdicional: a tu te la d e c o n te ú d o
satisfativo e a tu tela p ro v isó ria. A s tu tela s sa tisfa tiva s são aq u e las
" a p ta s a a fa sta r d e fin itiv am en te a situ açã o d e in a d im p le m e n to
o u d e am e aça a u m direito , re c o m p o n d o d e u m a v e z p o r to d a s o
o rd e n a m e n to ju ríd ico v io lad o o u a m e a ç a d o " (q u a lid a d e d a coi­
sa ju lg ad a). A s tu tela s p ro visórias n ã o se d e s tin a m a re so lv e r o
p ro b le m a d e d ire ito m aterial, " m a s a a s s e g u ra r q u e essa solução
p o s s a o c o rre r e s e r útil p a ra q u e m d ela necessita. São tu telas
v o lta d a s p a r a g a ra n tir a efetiv id a d e d o siste m a" (são as tu telas
d e u rg ê n cia, co m o a tu tela an tecip ad a), p o r isso, n ã o são im u tá ­
v eis e d e p e n d e m s e m p re d e u m a tu tela fu tu ra , à q u a l se v in c u ­
lam p o r n ex o d e instru m en talid ad e/®

” LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: RT,
2000. pp. 150-151.
™ BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cauielar e tutela antecipada. Tutelas sumárias e
tutelas de urgência (tentativa de sistematizaçào). São Paulo: Malheiros, 1998, pp. 377-379. Bedaque
define eficácia jurídica com o sendo "os efeitos que as decisões iudiciais produzem no plano das
relações de direito material, quanto à atuação da vontade concreta da lei, à elim inação do litigio e ã
pacificação" (op. d!., p. 377),

V., também, Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não lazer, pp. 369-371,
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N TEC IPAD A

2.2 A cognição judicial

A a tiv id a d e d e co nh ecim ento , o u a co gn ição n o p ro c esso ci­
vil, ''d e v e objetivar, n a m e d id a d o q u e for p ra tic a m e n te p o ssí­
vel, a re co n stitu iç ão v e rd a d e ira d o s fatos, p re s s u p o s to in d is p e n ­
sável d a co rreta aplicação d a s n o rm a s ju ríd ic a s " ^ , o q u e d e p e n ­
de, m u ita s vezes, d a p artic ip a çã o do s litig an tes n o p ro c e sso (con­
trad itó rio ).
A an á lise d a cognição é im p o rta n te , "n a m e d id a em q u e e sta ­
belece e m q u a is situ açõ es n o cu rso d o p ro c e sso será a d m itid a a
execu ção [pro v isó ria] e d e q u e m o d o ela se re aliz a rá " . R elacio­
n a-se, p o rta n to , com a id éia d a eficácia d a s decisões.
A co gn ição judicial c o rresp o n d e , p o rta n to , às fo rm a s p elas
q u a is o juiz co n h ece d e te rm in a d a p re te n são , q u e p o d e ser h o ri­
z o n ta l o u vertical. A cognição h o rizo n ta l refere-se à a m p litu d e d o
c o n h e c im e n to d o juiz n o conflito de in teresses, q u e p o d e ser p le ­
n a o u parcial. Já a cognição vertica l d iz re sp e ito ao q u a n tu m d a
q u e stã o le v a d a a ju ízo q u e p o d e ser co n h e c id a o u a p r o fu n d a d a
(p ro fu n d id a d e , in ten sid ad e); s u b d iv id e -se e m co gn ição exauri-
en te (definitiv a, co m pleta), su m á ria e s u m a rís s im a (superficial).

2.2.1 Cognição horizontal (amplitude); plena e parcial

N a cognição h o riz o n ta l plena h á o co n h e cim en to to ta l d a m a té ­
ria, ou seja, h á esp aço p a r a d iscu ssão p len a d a m a téria , sem q u a l­
q u e r restrição , seja ao d e b a te d a s p a rte s, seja à co g n iç ão d o juiz.
E a co g nição d o p ro c e d im e n to o rd in ário .
N a cognição h o riz o n ta l parcial, a defesa d o ré u o u a causa p e te n d i
é re s trin g id a , p o r lei, a d e te rm in a d a s q u estõ es. A q u i, a d isc u s­
são é a p e rta d a p o r q u e "o juiz fica im p e d id o d e co n h e cer as ques-

" LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Op. d f , p. 184,

Í6 F Á B IA L IM A D E BR ITO

tões re serv a d as, o u seja, a s q u estõ es ex c lu íd a s p e lo le g islad o r

p a ra d a r c o n te ú d o à o u tra demanda"®". É o q u e ocorre, p o r ex e m ­
p lo , n a s co n te sta çõ es em s e d e d e c o n s i g n a ç ã o em p a g a m e n to
(CPC, art. 896), n a d e s a p ro p ria ç ã o {Decreto-Lei 3.365/1941, art.
20), n a b u sc a e a p re e n s ã o (Decreto-Lei 9 1 1 /69 , art. 3*^, § 2"), no s
e m b a rg o s à execu ção fu n d a d a em título ju d icial (CPC, art. 741).
Se h o u v e r n e c e s s id a d e d e d iscu ssão a m p la , d ev e -se re c o rre r às
v ias o rd in á ria s, à cognição plena.
E m q u e p e se à restrição legal im p o sta à co gn ição parcial, é
ce rto q u e, e m d e te rm in a d o m o m e n to , to rn a r-se -á d efin itiv a e
q u alifica d a p e la coisa ju lg a d a m aterial. D e sta feita, "a lim itação
im p o s ta p e la lei à cognição n o p la n o h o riz o n ta l ja m a is terá o
c o n d ã o d e a trib u ir u m a eficácia pro v isó ria às decisões. O a trib u ­
to d a p ro v is o rie d a d e é in ere n te ao ex am e d a co g n ição n o p lan o
vertical".*”

2.2.2 Cognição vertical (profundidade): exaurlente,

sumária e sumaríssima

2.2.2.1 Cognição vertical exaurlente

N a cogníçno vertica l exniirien te, ad m ite-se q u e se lev e a juízo
to d a a m a té ria q u e se q u e r alegar, p o rta n to , ser ex a u rid a . Esta
cognição o co rre n o processo d e co n h e cim en to e p ro p ic ia m e n o r
incidência d e erros, co m ten d ê n cia d e m a io r justiça n a s decisões.
É d ize r, "o ó rg ã o jurisd icio n al ap ro x im a -se ao m á x im o d a ce rte­
za a re sp e ito d o co n h e cim en to d o s fatos a le g a d o s p ela s p arte s".
C o n tu d o , essa certeza n ão é abso luta, n a m e d id a em q u e “é fru-

“ MARINONI. Luiz Guilherme. A antecipação da íulela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 32.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia tías decisões e execução provisória. São Paulo: RT,
2000, p. 200.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A

to d a convicção d o ju iz d ia n te d o d ireito e d a p ro v a c o n stan te

d o s autos"*^^. O co rre no p ro cesso d e co n h ecim en to , n o s ritos o r­
d in á rio , s u m á rio e d o s juizados.
De a c o rd o co m a lição de Teori A lb ino Z av ascki, o d ire ito à
co g nição co m p le ta n ã o significa d ire ito a p ro c e d im e n to o rd in á ­
rio. O essencial p a ra a g aran tia d o d ireito à co gn ição ex a u rien te
é q u e "a sen ten ç a d efinitiva d e m é rito só se to rn e im u tá v e l a p ó s
serem v iab ilizad o s a m p lo s m eio s d e p a rtic ip a ç ã o d o s litigantes
na fo rm a ção d o co n v e n cim en to d o juiz, s e g u n d o o art. 5", LV, da
C o n stitu iç à o "® \ in d e p e n d e n te m e n te d o p ro c e d im e n to e m q u e
o co rra - o rd in á rio , su m á rio ou especial.
A co g n iç ão e x a u rie n te será d efin itiva ou cornplcta q u a n d o , a n a ­
lis a d a e m s u a p le n itu d e p elo juiz, o co rrer o trâ n sito e m ju lg a d o
m a te ria l d a sen ten ç a d e m érito. Será, n o en ta n to , não d e fin itiv a , a
sen ten ç a p ro fe rid a em cognição e x a u rie n te a in d a p e n d e n te de
re cu rso , o u seja, q u e a in d a n ã o tra n s ito u e m ju lg ad o . Falta-lhe,
p o r ta n to , a q u a lid a d e d a d e fin itiv id a d e . T o d a v ia , a a u sê n cia
d e s s e a trib u to n ã o im p e d e a p r o d u ç ã o d e efeito s e x te rn o s ao
processo, a ex ecu toried ade, já q u e esta d ec o rre d a im p e ra tiv id a d e
d a sen ten ça; é o q u e se d e n o m in a declaração c om p re v a lc n te fiinção
e x e c u tiv a (eficácia execu tiv a).^

2.2.2 2 Cognição vertical sumária

A cognição vertica l s u m á ria é m e n o s p r o f u n d a e, p o r isso, m ais
rá p id a . T raz ínsita a idéia d o te m p o n o p ro cesso. Baseia-se em

LUCON, Paulo Henrique dos Santos, Op. cit.. pp. 187-188.

" ZAVASCKI, Teofi Albino. Antecipação da tutela e colisão tíe tiireitos tundam entais. Reforma do
Código de Processo Civil. S á lvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 148-
149.

^ LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Op. cit.. pp. 185-189.

 FA81A L IM A D E BR ITO

juízo d e p ro b a b ilid a d e inferior àq u e le q u e se alcança ao final d o

p ro c esso d e co n hecim en to. Diz re sp eito "às decisõ es q u e ficam
lim ita d a s a a firm a r o p r o v á v e l " ^ . C o m isso, p a r a a s u a conces­
são, b a s ta a d e m o n s tra ç ã o d e d e te rm in a d o s fatos e, com base
n essa p ro b a b ilid a d e , p o d e rá s e r co nced id a a p ro te ç ã o p re te n d i­
da. A re sp e ito d o tem a, v ale tran sc rev e r o e n s in a m e n to d e P au lo
H e n riq u e d o s S an to s Lucon, s e g u n d o o qual;

" A p r o b a b i l i d a d e é s u p e r io r à v e r o s s im il h a n ç a d a s a le ­
g açõ es, p o is e sta se c o n te n ta c o m a m e ra p la u s ib ilid a d e ,
o u seja, c o m a p o s s ib ilid a d e d e o s fa to s a le g a d o s pela
p a r t e se re m v e rd a d e iro s . A q u i, a o c o n trá rio , p ro c e d e -s e
a u m ju ízo d e c re d ib ilid a d e e m to rn o d o s fa to s e m f u n ­
ç ã o d a s p r o v a s a té o m o m e n to c o n s ta n te d o s a u to s. (...)
[N a c o g n iç ã o su m á ria ] o ju l g a d o r d e v e e v i t a r p r o v id ê n c ia s
q u e se d i s l o n c i e m do d ir e ito s u b s t a n c i a l , m a s d e v e r á p r e fe r ir
er ra r co n ced e n d o tais p ro v id ê n c ia s do q u e erra r n eg a n d o -a s. A
c e r te z a a q u i re sid e n a p r o b a b ilid a d e d e n ã o s u je ita r o d i­
re ito m a te r ia l a sa c rifíc io s in a c e itá v e is e c o m p r o m e t e d o ­
r e s d a p r ó p r i a e f e t i v i d a d e d o p r o c e s s o " ^ ^ . (grifos nossos)

São ex e m p lo s d e cognição su m ária , o m a n d a d o d e seg u ran ça

(que exige p ro v a d o c u m e n ta l p a r a c o m p ro v a çã o d o d ireito lí­
q u id o e certo), a sen ten ça cau telar, a tu tela a n te c ip a d a e o p r o ­
cesso monitório'^^. N essas hip ó teses, p o rq u e co n c e d id a co m base

MARINON!, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 1. ed, São Paulo; Malheiros, 2002, p. 33.

“ LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: RT,
2000, pp. 190 e 193-
Sobre tais exemplos cabem algumas considerações: a) o exame do mérito, no mandado de seguran­
ça, é "condicionado à existência de prova capaz de fazer surgir cognição exauriente"; b) na tutela ante-
cipatória concedida por meio do julgamento antecipado do pedido ou de um dos pedidos cumulados
(também com fulcro no art. 273, inciso II), a cognição não é sumária, mas exauriente; c) o processo
monitórío, que objetiva a formação do título executivo sem a morosidade da cognição plena e exau­
riente “é resultado da combinação da técnica da cognição exauriente por ficção legal com a técnica
da cognição exauriente secundum eventum defensionis". na medida em que fica a cargo do devedor
ou do obrigado o juizo de oportunidade sobre a instauração dos embargos, que abrirá cam inho para
a cognição exauriente (Luiz Guilherme Marínoni, A antecipação da tutela, pp. 36 e 4 1).
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A

em fu n d a m e n to s m e n o s sólidos, a cognição (su m á ria ) n ã o ac ar­

re ta a q u a lid a d e d a d e fin itiv id ad e, m a s sim o a trib u to d a p ro v i-
soriedade, c o m o fo rm a d e re s g u a rd a r o d ire ito d a p a r te co ntrária.
Esse é o m o tiv o d a exigência d e caução, e m d e te rm in a d a s s itu a ­
ções (CPC, art. 588, inciso II). D e to d o m o d o , c o n q u a n to seja d e
c a rá te r parcial, a cog n ição su m á ria é p le n a e completa.®®

2.2.2 3 Cognição vertical sumaríssíma (ou superficial)

A cognição vertica l s u m a ríss im a é m a is b re v e d o q u e a su m ária.
A q u i, a id é ia é a d e q u e, q u a n to m e n o s se a p r o fu n d a r , m a is rá p i­
d o se decide. C o n tu d o , a decisão é m e n o s s e g u ra acerca d e q u e m
tem ra z ã o , p o r q u e fim d a d a em m era p la u s ib ilid a d e (possibili­
d a d e , v ero ssim ilh a n ç a ) d a s alegações, d ife re n te m e n te d o q u e
o co rre com a cognição su m á ria , q u e é fu n d a d a em p ro b a b ilid a ­
d e ^ . É cognição su m aríssim a a lim in a r d o p ro c e sso ca u telar qu e,
m u ita s v ez es, é c o n c e d id a in a u d ita altera pa rte. D e sta rte , co m
m u ito m ais ra z ã o , ju stifica-se a su a p ro v iso rie d a d e .

^ Ao discorrer sobre o juízo de valoraçâo de cunho sumário, na apreciação da tutela antecipada

brasileira, EOoarüo Ricci alinnou que: "o juiz está em condições de apreciar de modo pleno e com ­
pleto 0 material já constante do processo, produzido segundo as norm as próprias deste; e sobre
esse m aterial a vaioração pode ser plena e completa, como deveria se em tal m om ento a sentença
devesse ser prolatada. Pode-se dizer, pois, que a valoraçâo confiada ao juiz reúne dois com ponen­
tes; uma apreciação plena e completa de caráter parcial (enquanto tendo por objeto o material já
disponível) e uma apreciação de caráter provável e sumário sobre aquilo que poderá emergir no
processo no futuro: e a tutela antecipatória será tanto mais adequada quanto mais for possível prestigiar
0 prim eiro destes dois com ponentes” {A Wtela anlecipalória brasileira vista p o r um italiano, pp. 694-
695).

Paulo Henrique dos Santos Lucon distingue a probabilidade d a plausibilidade: probabilidade "é a
situação decorrente da preponderância de fatos convergentes á aceitação de determ inada realida­
de, sobre fatos divergentes"; plausibilidade consiste na "equivalência entfe o s latos convergentes à
aceitação de uma certa realidade e os fatos divergentes” {Eficácia das decisões e execução provisó­
ria, pp. 190 e 193).
:o FÂBIA LIMA DE BRITO

2.2.3 Algumas considerações sobre a cognição vertical

A d istin ç ão e n tre a cognição p len a (exauriente) e a cognição
s u m á ria está n a po sição em q u e o co n tra d itó rio se e n c o n tra no
p ro c e d im e n to , isto é, n o m o m e n to em q u e se verifica a o c o rrê n ­
cia d o co n tra d itó rio . Se este o co rrer a n te rio rm e n te ao p ro v im e n ­
to judicial, tem -se a cognição p le n a que, an te a s u a certeza, p r o ­
picia a coisa ju lg a d a m aterial. Se o co n tra d itó rio for p a rc ia l o u se
o co rrer a po sterio ri d o p ro v im e n to judicial, e n tã o se d e p a ra co m
a co g nição su m á ria o u cognição n ã o e x a u rie n te d o d ire ito m a te ­
rial objeto d o p ro cesso , p a u ta d a n u m ju íz o p a rcial e, p o rta n to ,
d e probabilidade.*^'
C o n tu d o , e n a esteira d o e n te n d im e n to d e P a u lo H e n riq u e
d o s S an tos L ucon, o co n tra d itó rio d e v e ser o b s e rv a d o s e m p re
q u e po ssív el, seja a d ecisão fu n d a d a em co gn ição s u m á ria ou
em cognição su perficial, d e m o d o q u e a con cessão d e lim in a res
in a u d ita altera p a rte seja exceção e n ã o a reg ra; isto p o rq u e , o q u e
d iferen cia o d ire ito d e ação d o d ireito d e defesa é a p e n a s a facul­
d a d e q u e o d e m a n d a n te tem d e iniciar o p ro cesso , além disso,
so m e n te com o co n tra d itó rio possib ilita-se ao ju iz a an á lise d o s
fa to s p o r m ais d e u m prism a'^'. E m h o m e n a g e m a esse p rin cíp io ,
o § 3” d o art. 461, d o C ó d ig o d e P rocesso Civil, p re c e itu a q u e a
an te cip açã o d a tu te la , n a s ações q u e te n h a m p o r objeto o c u m ­

* BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Tufe/a caulelar e tutela antecipada. Tulelas sum árias e
fu(e/as de urgência (tentativa de sistemalização). São Paulo: Malheiros. 1998, p. 111.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo; RT.
2000, p. 194.
Há que se considerar, todavia, que antes do ingresso do demandado no pólo passivo da lide. que
ocorre com a citação válida, não há que se falar em réu. Considerando-se que é o ingresso do réu
que viabiliza o contraditório no processo, medida inaudita altera parte não tem o condão de violar tal
garantia constitucional, porque contraditório ainda não há, na medida em que este só se viabiliza
com 0 ingresso do demandado (Antonio Carlos Marcato, Direito processual civil. Notas de aula pro­
ferida no Curso Preparatório para Concursos - CPC, São Paulo, 25 mar. 2003).
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TEC IPAD A

p rim e n to d e o b rig açõ es d e fazer e d e n ã o fazer, p o d e r á o co rrer

" lim in a rm e n te o u a p ó s a justificação p ré v ia , cita d o o ré u ". Evi­
d e n te m e n te , o risco d e ineficácia g ra v e e im in e n te a u to riz a o juiz
a co n c ed er a m e d id a in continenti, agora, em h o m e n a g e m ao p r in ­
cípio d a e fe tiv id a d e d a tu tela jurisdicional.
Frise-se, n o u tro giro, q u e cognição su m ária e p ro c e d im e n to su ­
m á rio n ão se co n fu n d em . O p ro c ed im en to su m ário é fu n d a d o em
cognição ex au rien te e n ã o su m ária, o q u e o d istin g u e d o p ro c e d i­
m e n to o rd in ário é a abreviação d o iter p ro ced im en tal, p o r opção
d o legislador, p a r a d e te rm in a d a s h ipó teses (CPC, art. 275), co m a
concentração d o s atos p rocessuais em audiência, co m vistas à sua
ce lerid ad e . É o q u e ocorre, ta m b ém , com o p ro c e d im e n to d o s
ju izad o s especiais cíveis, e stad u a is e federais, d estin a d o s a soluci­
o n a r as causas cíveis d e m e n o r co m p lexid ad e (Leis 9.099, d e 2 6 /
9 /1 9 9 5 e 10.259, d e 1 2/7 /2 0 0 1 ). P o rq u e o b jetiv am a c e le rid a d e e
h o m e n a g e ia m a o ra lid a d e, tais p ro c e d im e n to s p o d e m ser co n si­
d e r a d o s " p ro c e d im e n to s o u ju ízo s p le n á rio s rá p id o s".
Em q u e p e s e m os v a ria d o s sign ificad o s q u e p o s s a m ser d e s ­
tac ad o s p a ra a e x p ressão tutela ju risd ic io n a l diferenciada (se a q u e ­
la c o n c e d id a m e d i a n t e p r o c e d im e n to e s p e c ia l o u m e d ia n te
co g nição n ã o ex au rien te), é certo o objetivo ú n ico q u e ela a lm e ­
ja; " p r o c u r a r d e s e n v o l v e r f o r m a s d e t u t e l a j u r i s d i c i o n a l
te m p e s tiv a , q u e p e r m ita m a alteração d e u m a re a lid a d e n o m e ­
n o r esp a ço d e te m p o e d e m an e ira satisfatória ao titu la r d e u m
d ireito , o u to rg a n d o o b em da vida o u a s itu açã o ju ríd ica deseja-
d a ' ^ . A ssim , a tu tela jurisdicional d iferen cia d a p o d e ser e n te n ­

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Op. c it. pp, 194-198.

" LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execuçào provisória. São Paulo: RT,
2000, pp. 189-190. V., sobre 0 tema tutelas ditererjciadas. Humberto Theodoro Júnior, Tutela especi­
fica das obrigações de fazer e não fazer, n. 1 .
 F Á B IA L IM A D E B R IT O

d id a co m o a q u e la co n c ed id a, em ra z ã o d e n e c e s s id a d e u rg e n te ,
antes d e o co rrer a cognição ex au rien te.
N o C ó d ig o d e P ro cesso Civi] b rasileiro n ã o h á u m cap ítu lo
d e d ic a d o à tu tela su m á ria - o u d e u rg ên cia, d e m o d o q u e re s ta ­
ra m e s p a rs a s as m e d id a s co m essa classificação, seja n o p ró p rio
C ó d ig o d e P ro cesso C ivil (arts. 273, 928, 1.102b), seja em leis es­
p eciais (alim entos, b u sca e ap reen sã o , s ep a raç ão d e corpos).
E m b o ra o in tu ito d o legislador, ao in tro d u z ir as m e d id a s s u ­
m á ria s n o có d ig o sem u m a d en o m in a ç ã o especial, às v ez es até
co m a criação d e artig o s s e g u id o s d e letras (p o r ex em p lo, arts.
461-A e 1.102b), te n h a sido o d e p ro p o rc io n a r u m a m e lh o r e m ais
eficaz a d a p ta ç ã o d o s o p e ra d o re s d o d ireito ao s n o v o s in stitu -
tos^"*, talv ez a sistem atização d essas m e d id a s , fu tu ra m e n te , n u m
c a p ítu lo o u títu lo p ró p rio s se revele u m a n e c essid ad e, a té p ara
m e lh o r e n te n d im e n to , so b re tu d o d o s n o v o s o p e ra d o re s d o D i­
reito e m fase d e form ação.

2.3 Tutela antecipada; conceito

A tu te la a n te c ip a d a foi in tro d u z id a n o siste m a p ro c e ssu a l
brasileiro, ex p ressam en te , p o r m eio d a Lei 8.952, d e 1 3 /1 2 /1 9 9 4 ,
n a d e n o m in a d a p rim e ira g ra n d e R eform a d o C ó d ig o d e P rocesso
Civil, q u e d e u n o v a re d açã o ao art. 273 p a r a d is p o r q u e "o j u i z
poderá, a re q u e rim e n to da parte, antecipar, total ou p arcia lm en te, os
efeitos da tu tela p re ten d id a no pedido inicial". C o m isso, a tu te la an-

Em palestra proferida no Tribunal Regional Federal (TRF) da 3® Região, o Ministro Sálvio de

Figueiredo Teixeira, aduziu que o “movimento da reforma processual civil" objetivou, em síntese: a) a
m elhoria do Código de Processo Civil de 1973, dando-lhe maior efetividade, e nâo a criação de um
código novo; b) uma reforma setorial e não de uma única vez, de modo a propiciar o debate e o
consenso da sociedade jurídica, atém de perm itir o tràmife mais rápido no Congresso Nacional, o
que não aconteceria se fosse elaborado um projeto único, ou o projeto de um novo código (^/le ra -
ções no Processo Civil Brasileiro. Palestra proferida no Tribunal Regional Federal da 3“ Região, São
Paulo, 10 jun. 2002).
P E R F IL S IS T B M Â T IC O D A T U T E LA A N TEC IPAD A

tec ip a tó ria p r o d u z o efeito q u e seria p r o d u z id o so m e n te ao fi­

nal. Tal efeito, n o en ta n to , n ã o p o s s u i a m e s m a q u a lid a d e da
eficácia d a sen ten ça. O q u e a tutela a n te c ip a tó ria p e rm ite é q u e
sejam re a liz a d a s a n te c ip a d a m e n te as co n se q ü ên cia s concretas d a
sen ten ç a d e m érito . Tais ''c o n seq ü ên c ias co n c reta s p o d e m ser
id en tifica d as co m os efeitos extern os d a sen ten ça, o u seja, com
aq u e le s efeitos q u e o p e ra m fora d o p ro c esso e n o â m b ito d as
relações d e d ire ito material".*^^
O tex to d o art. 273, p o rta n to , p o ssib ilita ao ju iz q u e co n c ed a à
p a rte , n a s h ip ó te s e s nele p re v is ta s, u m a m e d i d a lim in a r qu e,
p ro v is o ria m e n te , lh e asse g u re o b e m ju ríd ic o re c la m a d o n o lití­
gio. D essa fo rm a , a tu tela a n te c ip a d a a d e n tra a seara d a a tiv id a ­
d e ex ecu tiv a, an te s d a p ro laç ão d a sen ten ç a d e m érito.'*
De a c o rd o co m H u m b e rto T h e o d o ro Jú n io r, a an te cip açã o d a
tu te la alcança n ã o a p e n a s a ação c o n d e n a tó ria , m a s ta m b é m as
ações d e c la ra tó ria s e as ações con stitu tiv as, p o is q u a lq u e r sen ­
tença - d ec lara tó ria , co n stitu tiv a o u c o n d e n a tó ria - c o n té m u m
p re ceito básico, q u e se d irig e ao d e m a n d a d o , n o s e n tid o d e q u e
n ã o a d o te u m c o m p o rta m e n to q u e seja c o n trá rio ao d ire ito reco­
n h e c id o , d e c la ra d o o u co n stitu íd o , e m fa v o r d o v en ced o r. É a
s u jeiçã o d o d e m a n d a d o a esse c o m p o r ta m e n to n e g a tiv o o u
o m issiv o e m p ro l d o d ireito d o a u to r q u e é p assív el d e an te c ip a ­
ção d e tutela,'^
N ã o a p e n a s n o art. 273 está p re v ista a tu tela an te c ip a d a . A li­
ás, a tu te la a n te c ip a tó ria d o art. 273 p o d e ser e n te n d id a com o

M A R inO N l, Luiz Guilherme, ^ antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 46.

^ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada. Aspecíos polêm icos tia antecipação óe tute­
la. Teresa Arruda Alvim W ambier (Coord.). São Paulo: R T 1997, p. 188.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op, dt.. pp. 188-189.

 FÁ B IA U M A D E B R IT O

m e d id a d e c a rá te r g en é rico o u " m e d id a u n iv e rs a l d o p ro c e d i­
m e n to c o m u m " ^ , em relação às d e m a is h ip ó teses d e an te c ip a ­
ção, co m o a p re v is ta n o art. 461, § 3”, q u a n to ao c u m p rim e n to
d a s o brig açõ es d e fazer e d e n ã o fazer, b e m com o n a ação q u e
te n h a p o r objeto a e n tre g a d e coisa (de ac o rd o co m o art. 461-A,
acrescid o a o C ó d ig o d e Processo C ivil p e la Lei 10.444, d e 8 / 5 /
2002 ).""
D essa fo rm a , à tu te la específica d o § 3°, d o art. 461, se a p li­
c a m as re g ra s gen éricas d a an te cip açã o d e tu tela p re v is ta s n o
art. 273, c o m o m e io d e se p ro p o rc io n a r o reforço n a a tu a ç ã o da
tu te la jurisdicional."*“
S aliente-se q u e, en tre as alterações tra z id a s p ela s e g u n d a fase
d a R eform a d o C ó d ig o d o Processo C ivil (a d e n o m in a d a R eform a
da R efo rm a ), a Lei 10.352, d e 2 6 /1 2 /2 0 0 1 , ao m o d ific a r o inciso
III, d o art. 527, p ossib ilito u ao relato r, em s e d e d e a g ra v o d e in s­
tru m e n to , d eferir, em antecipação d e tu tela, total o u p a rc ia lm e n ­
te, a p re te n s ã o re c u rs a i'^ ', co m u n ic a n d o ao juiz s u a decisão.

* ZAVASCKl, Teori Albino. Antecipação da tutela e obrigações de fazer e de não fazer. Gênesis -
Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, v. 4, p. 114, Ainda, nesse sentido, ao vislum brar na
tutela antecipada brasileira o modelo genérico, Edoardo Ricci entendeu que: “o art. 273 do Código
de Processo Civil não contém qualquer limitação, dando a impressão de uma tutela antecipatória de
caráter geral. Em prim eiro lugar, não parece que a tutela antecipada seja prevista para alguns direi­
tos e não para outros. Em segundo lugar, a norma não coloca qualquer obstáculo textual a uma
possível antecipação de todos os efeitos da sentença, compreendendo inclusive os declaratòrios e
constitutivos" {A tutela ar)tecipatória brasileira vista p o r um italiano, p. 697).

" V. Cap, 1, item 1.5.1.2, n. 40. V.. também. Cândido Rangel Dinarnarco, A reforma da reforma, p.
234,

TALAMINI, Eduardo, Tutela relativa aos áeveres de fazer e de não fa ze r São Paulo: RT, 2001, p.
346. Nesse sentido, também, Flávio Luiz Yarshell. Antecipação de tutela especifica, nas obrigações
de declaração de vontade, no s;s(ema do CPC, p. 179,
Ensina Cândido Rangel D inam arcoque ''ar)têcipar a pretêr)são recvrsal é concedei, em decisão
monocrática, aquilo que o agravante veio a pedir ao tribunal e que, não fora a interceptação feita pelo
relator, só poderia ser concedido depois, peto órgão colegiado competente", (al decisão pode consis­
tir numa tutela antecipada ou numa tutela cautelar, em face da analogia existente entre ambas as
medidas {A reforma da reforrr^a, p, 19t),
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A

A tutela antecipada, n o contexto em q u e se insere, reclam a a

com patibilização d e dois princípios fundam entais, q u ais sejam, o
d a efetividade d a tutela jurisdicional e o d a seg u ran ça jurídica.
A g a ra n tia d o acesso à justiça c o n s a g ra d a p e la C o n stitu ição
F ed eral (art. 5", XXXV) im plica, re s u m id a m e n te , a p re s ta ç ã o d a
tu te la ju risd icio n al a to d o s q u e a b u s q u e m , d e m o d o a q u e n e ­
n h u m a lesão o u am e aça d e lesão fique se m o d e v id o re m é d io . A
tu te la ju ríd ica, p a r a q u e seja efetiva, d e v e ser célere e a d e q u a d a .
Justifica-se, aq u i, a n e c e ssid a d e d a an tecip ação d a tutela.
P o r o u tro lado, o p rin cíp io d a seg u ran ça ju ríd ica (CF, art. 5°,
XXXV] e LIV) a s s e g u ra aos litig an tes o d ire ito d e n ã o ser p riv a ­
d o d e seu s b e n s e d ireito s sem o co n tra d itó rio e a a m p la d efe­
sa"^ . A o b serv ân cia irre strita d e tais p rin c íp io s ac arreta, m u ita s
v ezes, excessiva len tid ão d e to d o o p ro c e d im e n to , q u e p o d e c a u ­
sar, ao final, a ab so lu ta in u tilid a d e d a tu tela ju risd icio n al. N esse
p a sso , n ã o p o d e o p rin cíp io d o co n tra d itó rio a n u la r a efe tiv id a ­
d e d a tu te la jurisdicional"*^. N ã o se retira, p o ré m , d o a d v e rs á ­
rio, o d e v id o p ro c e sso legal, já q u e ''d e p o is d a an te cip açã o , q u e
se d á em m o ld e s d e p ro v is o rie d a d e , ab re-se o p le n o c o n tra d itó ­
rio e a m p la defesa, p a ra só afinal d ar-se u m a so lu ção d efin itiv a

De acordo com Humberto Theodoro Júnior, “assim como não se recusa o bisturi ao cirurgião de
urgência, por simples tem or de vir a ser mal utilizado, também não se pode negar ao juiz um amplo
poder de antecipar providências e de tom ar medidas preventivas" (Tutela antecipada, p. 203).

V., a respeito, Teori Albino Zavascki, Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais, pp.
147-149.

A propósito do tema, observa Paulo Henrique dos Santos Lucon que o contraditório não é um fim
em si mesmo, mas apenas um meio para a realização do processo, pois “a sua inobservância pode
em muito prejudicar, como também nada pode ocorrer de significativo quando nada fiá para se con­
trariar". N ão se pretende desprezar essa garantia constitucional, mas apenas "dem onstrar que no
processo deve ser apenas observada a possibilidade de efetivação do contraditório, com a ciência
dos atos e termos do processo e a possibilidade de indagação por parte dos sujeitos do processo",
aqui, incluem-se as partes e o juiz. já que este tem o poder-dever de ordenar provas que sejam
pertinentes ao deslinde do caso concreto [Eficácia das decisões e execução provisória, pp. 146-
147). Grifos no original.
 F Á 8 ÍA L IM A D E 8 R IT 0

à lid e " ’"^. Esta é , aliás, a ra z ã o d e ser d a re g ra d o § 2° d o art. 273,

s e g u n d o o q u al " n ão se concederá a antecipação d a tutela q u a n d o
h o u v e r p erig o d e irreversibílidade d o p ro v im e n to an tecipado''.
D essa m aneira, preserva-se o direito d o réu, p o r m eio d a re v e r­
são, caso seja ele o vitorioso no julg am ento final d o litígio.’*'

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada. /4spec(os polêmicos da antecipação de tu­

tela. Teresa Arruda Alvim Wambier (Coord.), São Paulo: RT, 1997, p. 191. Ainda de acordo com
Theodoro Júnior, há uma íeoria geral que deve ser observada nas tutelas de urgência (cautelarss ou
antecipatórias): o devido processo legal não deve ser alterado, a menos que razões relevantes e
excepcionais assim o exijam e o justifiquem {Tutela especifica nas obrigações de fazer e não fazer,
p. 13),
Conquanto sejam admitidos os casos excepcionalíssimos em que a antecipação da tutela revela-
se irreversível, a regra da antecipação da tutela é sempre a reversibilidade. pois “o autor tem direito
a obter o afastamento do perigo que ameaça seu direito. Não tem, todavia, a faculdade de im por ao
réu que suporte dito perigo. A antecipação da tutela, em suma, não se presta a deslocar ou transferir
risco de uma parte para a outra" (Humberto Theodoro Júnior. Tutela antecipada, pp. 198-199).

C om o exemplo de situações de emergência que autorizariam a irreversibilidade da antecipação da

tutela. José Roberto dos Santos Bedaque cita os litígios que envolvem planos de saúde, em que a
empresa se negue a dar cobertura em razão de determinado tipo de doença, ou do suposto credor
que nece ssita do din h e iro p ara operação urgente. A esse respeito, co nclui B e daque que a
irreversibílidade não se pode constituir em óbice inafastável à antecipação da Jufôía. “Deve-se levar
em consideração, para solução do problema, além dos valores em conflito, a circunstância de que a
antecipação depende da verossimilhança do direito. Nessa medida, improvável tenha razão a parte
contrária. Essas situações extremas devem ser solucionadas com cuidado, pois tanto o açodamento
quanto a hesitação podem causar danos irreparáveis à parte. Talvez esteja aqui uma das situações
em que a contracautela [e, em último caso, a resolução em perdas e danos] se mostre adequada”
{Antecipação da tutela jurisdicional, pp. 238 e 242).
Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual; “AN­
TECIPAÇÃO DE TUTELA. Tratamento médico. Atropelamento. Irreversibilidade do provimento. A
regra do § 2- do art. 273 do CPC não impede o deferimento da antecipação de tutela quando a falta
do imediato atendim ento médico causará ao lesado dano também irreparável, ainda que exista o
perigo da irreversibilidade do provimento antecipado. Recurso não conhecido” (STJ, 4* Turma, RESP
417005. Rei, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25/11/2002, v.u,, D J U 19/12/2002, p. 368). Por seu turno,
em sede de pedido de concessão de beneficio previdenciário (aposentadoria p or invalidez), o TRF
da 3® Região decidiu que: “As questões da reversibilidade e da prestação de caução devem ser
analisadas em face do conflito de valores existente. Não há como se exigir caução, quando um dos
fundamentos para a eventual concessão da tutela é, exatamente, a impossibilidade de o requerente
prover a própria subsistência. Só órgão judicial está habilitado para apreciar o conflito de valores no
caso concreto, sempre presente por sinal em qualquer problema humano, e dar-lhe solução adequa­
da. 0 autor também corre risco de sofrer prejuízo irreparável, em virtude da irreversibilidade tática de
alguma situação da vida. Constata-se, pois, que possível, em tese, a tutela antecipada nas hipóteses
de que ora se trata (...)" (TRF da 3- Região, 1 ' Turma, Agr. Instr. 134613-SP, Proc. 200103000227434,
Rei. Juiz Santoro Facchini, j. 2/9/2002. v.u., DJU 8/12/2002, p. 421).
P E R F IL s i s t e m á t i c o D A T U T E L A AN TEC IPAD A

Tal co nflito e n tre p rin cíp io s co n stitu cio n ais (e fetiv id ad e da

ju risd ição e s e g u ra n ç a jurídica), q u e p o s s u e m o m e s m o g ra u h i­
e rá rq u ic o , resolve-se, c o n so a n te d o u trin a c o n stitu cio n al, com a
aplicação d o s p rin cíp io s d a n e c e ssid a d e e d a p ro p o rc io n a lid a -
de"’^. V isualiza-se, d estarte, a atu a ção d a b a la n ç a d a ju stiç a na
h a rm o n iz a ç ã o d o d ire ito q u e cabe a ca d a u m a d a s p a r te s em
litígio, p o r m e io da in v ersã o n a aplicação d e tais p rin c íp io s, o u
seja, a efetiv id a d e an te s d o co n tra d itó rio - p o s te rg a ç ã o d o con ­
trad itó rio .

2.4 Tutela antecipada e tutela cauteiar: características

C o m o a d v e n to d o m ec an ism o p re v is to n o art. 273, d o C ó d i­
g o d e P ro cesso Civil, av iv e n to u -se a a n tig a d is c u s s ã o acerca d a
d istin ç ão e n tre a tu tela ca u teiar e a tu tela satisfativ a. P arte d a
d o u trin a m a n té m a d istin ç ão e n tre as tu telas c a u te ia r e an te ci­
p a d a ; o u tra p a r te as classifica com o espécies d o g ê n e ro tu te la s de

A solução desse conflito se dá “m ediante a ponderação dos bens e valores concretam ente
coiidenies, de modo a que se identifique uma relação específica de prevalência de um deles", ou
seja, haverá uma necessária ítmilação de um direito fundam ental em beneficio do outro (Teori Albino
Zavascki, Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais, p. 145), Desse modo, aplica-se o
principio da necessidade para que a limitação de um direito fundam ental só seja perm itida quando
fiouver conflito real entre os direitos fundamentais, sem possibilidade de convivência simultânea
entre ambos, de modo a que sejam atendidos, com o menor prejuízo possível, aos bens e valores
constitucionalm ente protegidos (principio da menor restrição possível ou da proibição de excessos).

V. Antônio Silveira Neto, Limites da tutela antecipada em face dos direitos humanos", n. 12.1 e,
também, Teori Albino Zavascki, ibidem, p, 146.

0 princípio da proporcionalidade, conforme explica Willis Santiago Guerra Filfio, tem a missão de
fiarm onizar os princípios constitucionais em conflito, dentre eles aqueles que trazem direitos funda­
mentais, por meio de um “sopesamento” dos valores em confronto, para que todos sejam respeita­
dos sem que haja o aniquilamento de uns pelos outros. Dessa forma, pode ser entendido como o
"princípio dos princípios", isto é, um “mandamento de otimização do respeito máximo a todo direito
fundamental, em situação de conflito com outro(s), na medida do jurídico e faticam ente possível"
{Processo constitucional e direitos fundamentais, pp. 45 e 67).

V „ a propósito, W alter Claudius Rothenburg, para quem a proporcionalidade, em caso de conflito ou

concorrência entre princípios, não seria um terceiro principio a ser ponderado, mas a própria ponde­
ração para resolver tal conflito (Princípios constitucionais, pp. 41 -43).
 F Â B IA L IM A D E B R IT O

urgência. O certo é q u e, an te s d o no vel in stitu to , o ju iz se v alia d o

p o d e r g eral d e cau tela, p re v isto n o art. 798, p a r a a n te c ip a r a t u ­
tela - o q u e g erav a a concessão d e lim inares sa tisfativ as'^ - q u a n ­
d o esta se re v elasse o ún ico m eio p ossível p a ra im p e d ir q u e o
p ro v im e n to final se to rn asse inócuo. C o m o in s titu to d o art. 273,
o critério p a r a a concessão d e m e d id a s com tal m iste r to rn o u -s e
m ais se g u ro , p o r q u e b a s e a d a e m p ro v a in eq u ív o ca e e m v e ro ssi­
m ilh a n ç a d a alegação.
P a ra a co rre n te d o u trin á ria q u e m a n té m a d istin ç ão e n tre as
a lu d id a s tu telas, o in stitu to p re v isto n o art. 273 n ã o su b stitu i o
p o d e r geral d e ca u tela d o art. 798, p o is eles a tu a m e m c a m p o s
d iv e rs o s ’^ . D esse m o d o , a tutela a n te c ip a d a satisfaz o d ire ito e
n ã o o p ro cesso , co m o ocorre n as cautelares, q u e têm p o r fim as­
s e g u ra r a v ia b ilid a d e d a realização d e u m direito . A d e m a is, o
juiz n ã o p o d e co n c ed er tutela a n te c ip a d a s e m p e d id o e se m fu n ­
d a m e n ta ç ã o , ao p a s s o q u e n as cau telares existe a p o s s ib ilid a d e
d e o ju iz co nced ê-las d e ofício.
U m a d iferen ça fu n d a m e n ta l e n tre a tutela ca u te la r satisfativa
e a tu tela a n te c ip a d a resid e e m que, n a p rim e ira h á a p ossib ili­
d a d e d e o ju iz concedê-la, se necessária p a r a ev ita r o p erecim en -
to d o d i r e i t o ( p r e t e n s ã o d o a u to r ) , a i n d a m e s m o a n t e s d a
p ro p o s itu ra d a ação prin cip al, co n te n ta n d o -se co m o f u m u s boni
iuris; já na tu tela an te cip ad a, o seu g ra u d e s e g u ra n ç a é m aior.

De acordo com Luiz Guilherme Marinoni, as tutelas anteclpatórías para a proteção dos direitos da
personalidade, por exemplo, eram fundadas no art. 798 do CPC, que se constituía em válvula de
escape para o juiz prestar a adequada tutela jurisdicional {Eletividade do processo e M e la de urgên­
cia. p. 6).
ASSIS, Araken de. Antecipação de tutela. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. Teresa
Arruda Alvim W ambier (Coord ). São Paulo; RT, 1997, p. 15-19. V. Rodolfo de Camargo Mancuso,
que elaborou quadro comparativo enfre as caracferislicas da tutela cautelar e da tutela antecipada
(Tufe/a ar)lecipada: uma interpretação do art. 273 do CPC, pp. 175-176).
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A 59

s e n d o m e n o re s as s u a s h ip ó te se s d e p ro v is o rie d a d e . A tu tela
a n te c ip a d a p re s s u p õ e a p ro p o s itu ra d e ação, p o is ela é co n c ed i­
d a n o p ró p r io processo. O u tra d iferença está e m q u e n o s arts.
798 e 799 h á u m leq u e d e m e d id a s ca u telare s p o ssív eis, ao p asso
qu e, " n o caso d o art. 2 7 3 ,1, a m e d id a d e v e rá co n sistir n a p ró p ria
procedência do p edido, a in d a q u e co m o c a ráte r d e p ro v is o rie d a d e
e d a re v ersib ilid a d e, m a s com ten d ê n cia à d e fin itiv id a d e " .’'"
E m face d e su as distinções, d e o ra em d ia n te , a aç ão c a u telar
se d e s tin a rá ex clu sivam ente às m e d id a s ca u telare s típicas; as p re ­
ten sõ es d e an tecip ação satisfativa d o d ireito m a te ria l s o m e n te
p o d e r ã o o u d e v e rã o ser d e d u z id a s na p ró p r ia ação d e co n h e ci­
m e n to e m q u e, " p a ra satisfazer a n te c ip a d a m e n te , exige m ais q u e
p lau sib ilid ad e, exige verossim ilhança c o n stru íd a sob re p ro v a ine­
q u ív oca". P ostu lá-la em ação cau telar, o n d e os re q u isito s p a ra a
co ncessão são m e n o s rigorosos, significará fr a u d a r o art. 273 do
C P C .“ '
N e sse se n tid o d e c id iu a 5'’ C â m a ra d e D ireito P riv a d o d o Tri­
b u n a l d e Justiça d o E stado d e São Paulo:

" T U T E L A A N T E C I P A D A . N ã o se c o n fiiiid e n t u t e l a a n t e c i ­
pad a c o m m e d id a c a u te la r , se7ido a lei m u i t o m a i s e x i g e n t e para
a c o n ces sã o daquela. R e p o u s a n d o as c a u te la r e s tã o -só n a a p a ­
rê n cia do b o m d ir e ito e n o p e r ig o da d e m o r a , a t u t e l a a n t e c i p a ­
da p r e s s u p õ e n f o r m a ç ã o da q u a s e c e r te z a da p ro c e d ê n c ia da
ação, a s s i m e n c o n t r a n d o o j u l g a d o r p r e s e n te , ao co n ced ê -la ,
s e g u r a n ç a so b re os p r e s s u p o s t o s p r o c e s s u a is , a s co n d iç õ e s da

ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Tutela antecipatória (algumas noções - contrastes e
coincidências em relação às medidas cautelares satisfativas). Reforma do Código de Processo C M
Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.) São Paulo: Saraiva, 1996, p. 107.

ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da tutela e colisão de direitos fundam entais. Reforma do
Código de Processo Civil. Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 164/
165.
60 F Á B IA LIM A D E BR ITO

nção e so b re s e u m é r ito . A g r a v o p r o v i d o p a ra t o r n a r in siib s is -

t e n t e a n te c ip a ç ã o de t u t e l a ji i r i s d i c i o n a l .”'^^

C o m e n te n d im e n to d iverso, a m o d e rn a d o u trin a p ro c e ssu a l

p re c e itu a q u e a tu tela an te cip ad a, ao lad o d a tu tela ca u telar, in ­
sere-se n a c a teg o ria d a s tu tela s ju risd ic io n a is d e u rg ê n cia , ra z ã o
p e la q u al d is p e n s a m os rig ores d a p re cisão conceituai. E m bora
sejam téc n ic as d ife re n te s, v o lta d a s p a r a s itu a ç õ e s d ife re n te s,
a m b a s têm e m c o m u m a fin alid ad e d e n e u tra liz a r os efeitos d a ­
n o so s d o d e c u rs o d o te m p o sob re os direitos. A o la d o d e s s a des-
tinação, tais m e d id a s têm e m c o m u m a s u m a rie d a d e n a cognição
e a re v o g a b ilid a d e d e su a s decisões. P o r esse m o tiv o , n ã o são
decisõ es d efin itiv as, n ã o v in c u la m o m a g is tra d o q u a n d o d a d e ­
cisão d e m érito , n ã o alcançam a coisa ju lg a d a e c o m p o rta m re v i­
são s e m p re q u e o juiz d isso se co n v en cer.” ^
A d e m a is, a p ro x im a n d o a tu tela c a u telar e a tutela a n te c ip a ­
d a, p o d e -s e a p o n ta r os seg u in tes traços: a) fu n ç ão d e g a ra n tir o
re s u lta d o in e re n te à tutela final, com o a fa sta m e n to d e u m p e ri­
go d e difícil rep aração; b) cognição su m ária; c) in stru m e n ta lid a d e
e m relação ao p ro v im e n to po sterio r; e d) p ro v is o rie d a d e até o
ju lg a m e n to fin al d o processo"**. D e a c o rd o c o m esse e n te n d i­
m en to , E d u a r d o Talam ini en sin a que:

" (...) e m b o r a a a n tecip a çã o im p l iq u e , d e s d e logo , a rea liza çã o

p r á tic a , p a rc ia l o u to ta l, d a q u ilo q u e se ria g e r a d o p ela t u te la

TJSP, 5* Câmara de Direito Privado, Ag. de Instr. n, 94.813.4. Rei. Des. Marco César, j. 1/10/
1998. V .U ., BAASP 2111/207e. de 14 a 20/6/1999.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2. ed., v, 1, São Paulo:
Matheiros, 2002, p. 161-164.

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: RT, 2001, p.
363.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA AN T E C IP A D A

f i n a l , m a n t é m - s e i n s t r u m e n t a l a es ta - e s ta n d o - l h e f u n c i o n a l e
e s t r u t u r a l m e n t e vincxtladn. A n te c i p a m - s e efeito s d o p r o v i m e n t o
á cfirtiíivo , p r e c is a m e n t e para e v i t a r q u e e s te v e n h a a s e r i n ó ­
cuo. V a le d iz e r , a n te c ip a - s e p a r a a ca u te la r . A a n tecip a çiio de
tu te la , n essa o r d e m d e idéias, só a s s u m ir ia fe iç ã o e s s e n c i a l m e n t e
d i s t i n t a da p r o v i d ê n c ia c a u t e l a r s e t iv e s s e o c o n d ã o d e v i r a se
to r n a r , p o r s i só, d e fin itii'a , d e s d e logo o u caso o ré u n ã o d es se
i n íc io a u m p r o c e ss o de co g n iç ã o e x a u r i e n t e o u o d e i x a s s e n a s
f o r m a s d e t u te la p r o v i s io n a l , e x . a rt. 8 8 8 , o u - f o r a d o c a m p o
d a s m e d id a s de u r g ê n c i a - c o m a tu t e l a m o n it ó r ia . (...) m e s m o
q ue se conceba a d istin ç ã o e n tr e p ro v id ê n c ia s d e u rg ê n cia
c a u te la r e s e a n te c ip a d a s , ta l d ifere n cia çã o c f e i t a , n o m a is das
v e z e s , t o m a n d o - s e e m c o n t a o c o n t e ú d o p r e p o n d e r a n t e da
m e d i d a ( c o n s e r v a t iv o o u a n te c ip a á o r ). È f e n ô m e n o s e m e l h a n t e
à q u e le q u e se verifica relatix<amente à eficácia d o s p r o v i m e n ­
tos".'^'^ (grifos n o original)

E n q u a n to a tu te la ju r is d ic io n a l an tecipa d a oferece ao sujeito,

d e s d e log o, a fruição integ ral o u p arcial d o b e m d a v id a pelo
q u a l litiga, a tu teln ca utclar d estin a-se a p ro te g e r o p ro c e sso e m
face d e seu re s u lta d o final, o u seja, as m e d id a s ca u telares, "re ­
so lv em -se e m m e d id a s d e ap o io ao p ro c esso - p a r a q u e ele p o s ­
sa p r o d u z ir re s u lta d o s ú teis e ju sto s - e só in d ire ta m e n te v irão a
fav orecer o sujeito d e direitos"."^
V ale d estac ar, ad e m ais, o p e n s a m e n to d e José R o b erto do s
S a n to s B e d a q u e “ ^, s e g u n d o o q u al, n o siste m a p ro c e s s u a l, há
d u a s m o d a lid a d e s d e tu tela jurisd icio nal, ''s e c o n s id e ra d a sua
eficácia ju ríd ica, isto é, os efeitos q u e elas p r o d u z e m n o p lan o
d a s relações d e d ireito m aterial, q u a n to à a tu a ç ã o d a v o n ta d e
con creta d a lei, à elim in ação d o litígio e à pacificação". A ssim , a

''5TALAM IN I, Eduardo. Ibidem, p, 364.

DINAMARCO, C ândido Rangel. Op. cit., v, 1, p, 161.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada. Tutelas sumárias e
tutelas de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998, pp. 378-379.
 f A b ia l im a d e b r it o

p rim e ira m o d a lid a d e d e tu tela é a tu tela sa tisfa tiva , q u e é a p ta a

a fa s ta r d e f in itiv a m e n te a s itu a ç ã o d e i n a d im p le m e n to o u de
am e a ç a a u m direito , o p eran d o -se , in clusive, a coisa ju lg ad a. A
s e g u n d a m o d a lid a d e é a tu tela provisó ria, q u e n ã o se d e s tin a a
reso lv er o p ro b le m a d e d ireito m ateria l, " m a s a a s s e g u ra r q u e
essa so lução p o s s a o co rrer e ser útil p a ra q u e m d e la necessita";
n essa m e d id a , constitui-se em tutela v o lta d a p a r a g a ra n tir a efe­
tiv id a d e d o sistem a. C o m isso, a tu tela a n te c ip a d a e a tu tela
ca u te la r p e rte n c e m à m o d a lid a d e d e tu te la s provisórias.
D e to d a m an e ira, n o estág io a tu a l d o p e n s a m e n to p ro c e ssu a l
civil, q u e te m p o r objetivo o alcance d o s seu s resu lta d o s, n ã o se
d e v e v o lta r o p e n s a m e n to p a r a " d e s n e c e s s á rio s p o r m e n o r e s
co nceituais e p u ra m e n te acadêm icos, o q u e im p o rta é p e n s a r n as
m e d id a s ca u telare s e n a s an te cip ató rias d e tu tela jurisd icio n al
co m o m o d o s d e c o m b a te a esse in im ig o d e d ireito s, q u e é o tem -
p o " ” ®. H á ta n to e m c o m u m e n tre as tu telas a n te c ip a d a e cautelar
q u e o leg islad o r p á trio ac ab o u p o r in stitu ir a re g ra d a f u n g ib ili-
d a d e e n tre elas. É o q u e se verifica d o § 7^ ao art. 273, a o d e te r­
m in a r que: "se o au to r, a título d e an tecip ação d e tu tela, re q u e ­
re r p ro v id ê n c ia d e n a tu re z a cau telar, p o d e r á o ju iz, q u a n d o p r e ­
sen tes os re sp ectiv o s p re ssu p o sto s, d eferir a m e d id a ca u te la r em
c a ráte r in cid en ta l d o pro cesso a ju iz a d o ".” '^

DINAMARCO, C ândido Rangel. Op. c it, v. 1, p. 162.

Acrescentado ao art. 273, pela Lei 10.444, de 7/5/2002, na chamada Reforma da Reforma do
Código de Processo Civil, o m encionado § 7® traz em seu bojo o que Cândido Rangel Dinamarco
chamou de “duplo sentido vetoriaP, ou seja, também quando feito um pedido de medida cautelar. o
juiz poderá conceder a medida antecipatória, se fo r esse o seu entendimento e se os pressupostos
necessários estiverem presentes. Além disso, continua o processualista, o referido dispositivo tem a
virtude de abrir cam inho à “ exorcização do fantasma da radical distinção entre medidas cautelares e
antecipatórias" (A reforma da reforma, pp. 91-94). Portanto, a antecipação da tutela não segue,
pontualmente, a regra da congruência ou da adstrição prevista nos arts. 128, 459 e 460 do CPC,
segundo a qual o juiz julga de acordo com o que se pediu, nem fora e nem além do pedido. Por seu
turno, Eduardo Talamini, antes do novel dispositivo, já admitia a existência da fungíbilidade entre as
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TEC IPAD A

2.5 Fundamentos para a concessão da tutela antecipada

E m r a z ã o d a c o m p a tib iliz a ç à o d o p rin c íp io c o n s titu c io n a l
d a s e g u r a n ç a ju ríd ic a , q u e re s u lta d a g a ra n tia d a a m p la d efesa
e d o c o n tra d itó r io (CF, art. 5°, inciso LV), a a n te c ip a ç ã o d a t u ­
tela só terá c a b im e n to q u a n d o a g a r a n tia m a io r d a e fe tiv id a d e
d a ju ris d iç ã o e s tiv e r e m risco'-". P a ra a m in im iz a ç ã o d e s se ris­
co e e fetiv açã o d a m e d id a , p o d e o juiz la n ç a r m ã o d a s n o rm a s
p re v is ta s n o art. 588 (execução p ro v is ó ria ) e n o s §§ 4° e 5" d o
art. 461 (m u lta p e rió d ic a e o u tra s m e d id a s d e a p o io ), d o C ó d i­
g o d e P ro ce sso C ivil, q u e tê m a fin a lid a d e d e p e r s u a d i r o o b ri­
g a d o a c u m p r ir a tu te la a n te c ip a d a q u e lh e foi o r d e n a d a (CPC,
art. 273, § 3 ° ) .‘^‘
O s f u n d a m e n to s p a ra a concessão d a tu te la a n te c ip a d a são
ex traíd o s, ab initio, d o art. 273 d o C ó d ig o d e P ro cesso Civil: inici­
ativ a d a p a r te leg itim a d a; existência d e p ro v a in e q u ív o c a e ve­
ro ssim ilh a n ç a d a aleg ação (captit)-, fu n d a d o receio d e d a n o irre ­
p a rá v e l o u d e difícil rep aração , b e m co m o a b u s o d o d ire ito de
defesa o u m an ife sto p ro p ó s ito p ro tela tó rio d o ré u (incisos I e II);
n ã o -re v e rs ib ilid a d e d o p ro v im e n to a n te c ip a d o (req u isito n e g a ­
t i v o p r e v i s t o n o § 2"); e, p o r fim , e x i s t ê n c i a d e p e d i d o
in co n tro v e rso , q u a n d o a d e m a n d a co n tiv er p e d id o s c u m u la d o s
(co nfo rm e p re c e itu a o § 6", acrescido ao art. 273 p e la Lei 10.444,
d e 8 /5 /2 0 0 2 ).

duas medidas, que deveria ficar restrita aos casos de dúvida objetiva sobre a natureza da medida ou
de extrema urgência na sua concessão para afastar dano grave. Nesse sentido, exemplificou: numa
‘ação cautelar’, com pedido de antecipação da imposição de dever de o plano de saúde realizar
cirurgia grave e de em ergência, se presentes os requisitos, deve a medida ser concedida; “depois, e
se necessário, providencia-se a correção procedimental" ( Tutela relativa aos direitos de fazer e de
não fazer, p. 368).

THEODORO JtJNiGR, Humberto. Tutela antecipada. Aspectos polêm icos da antecipação de tu­
tela. Teresa Arruda Alvim Wambier (Coord.). São Paulo: RT, 1997, p. 194,
V., adiante, item 2.7.1.
 FÁ B IA L IM A DE 8 R rT0

2.5.1 Iniciativa da parte

Da leitura d o capiit d o art. 273 verifica-se q u e a antecipação da
tutela n ão p o d e ser concedida d e ofício pelo juiz, p o is d e p e n d e de
req u erim en to d a parte, nos autos d o processo d e conhecim ento’^ .
T am b ém estão legitim ados a p ed ir a antecipação, d e sd e q ue obser­
v ad a s as hipóteses legais: o M inistério Público'^^ e o assistente; o
ré u , q u a n d o a s s u m e p o sição ativ a (art. 278, § 1®) o u q u a n d o
reco nv ém (art. 315) e o terceiro, q u an d o fo rm ular p e d id o (nos ca­
sos d e d enu nciação d a lide, oposição, ch am am en to ao processo).
E m p rin cíp io , a tu tela a n te c ip a d a é m e d id a q u e v e m e m b e ­
nefício d o au to r, só te n d o o ré u le g itim id a d e p a ra re q u e rê -la n as
ações d ú p lic e s (possessórias, co n sig n ató ria s etc.), e m q u e lhe é
p e r m itid o p o s tu la r p re te n s ã o n a p ró p ria contestação. E n tre ta n ­
to, d e a c o rd o com L uiz G u ilh e rm e M arin on i, se o ré u lim ita-se a
co n te sta r, s e m re alizar p e d id o , a in d a assim p o d e re q u e re r a t u ­
tela a n te c ip a d a , pois:

Em sentido contrário. J. J. Calmon de Passos entende que o pedido de tutela antecipada deve ser
efetuado em petição própria, autuada em apartado, por se constituir em incidente da causa (Da
antecipação da tutela, p. 200). Com todo respeito, não há como prevalecer tal entendimento em
razão dos princípios motivadores do instituto em tela, quais sejam, efetividade e tem pestividade da
tutela jurisdicional, bem com o do principio da economia processual decorrente daqueles.

™ Ainda quando atue como cusius legis, pode ser que o Ministério Público necessite pleitear a
antecipação da tutela. A idéia de custus legis deve ser entendida de form a mais abrangente do que
a de mero fiscal da lei, pois deve ter o significado de fiscal da justiça. Ademais, se pode o Ministério
Público recorrer, ainda que atue como fiscal da lei (CPC, art. 499), é razoável que possa requerer a
tutela antecipada e, quando assim o faz, age não no interesse desta ou daquela parte, mas “no
interesse da justiça, ao argumento de que esta somente se efetivará se os efeitos pretendidos pela
parte forem antecipados’’ (Roberto Eurico Schmidt Junior, A tutela antecipada e o Ministério Público
enquanfo custus legis", pp. 455-461). Exemplifica-se essa atuação ministerial com o caso em que o
Ministéno Público Federal requereu, incidenlalmente, a antecipação da tutela que foi deferida, em
prol do interesse de menores que atuavam no pólo ativo da lide, em ação de cunho previdenciário
(S Ã O PAU LO , 5* V ara P re v id e n c ià ria da 1- S e ção J u d ic iá ria , a ção o rd in á ria , a u to s n®
2000.61.83.003440-8, juíza; Tatiana Ruas Nogueira, data da decisão: 22/3/2001). Em sentido con­
trário, a 1* Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, no Estado de São Paulo, sustentou a ilegi­
timidade do Ministério Público para a postulação de tutela antecipada, se o incapaz estiver legalm en­
te representado e houver assistência de advogado {1®TAGIVIL, 1® G àm „ Agr. In s tr 1.057.229-9-SP,
Rei. Juiz Correia Lima, j. 25/2/2002, v.u.. BAASP 2,261, de 29/4 a 5/5/2002, pp. 2218-2220).
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N TEC IPAD A

"ü r é u , n a c o n t c s tn ç ã o , l ic In d o ns h ip ó te s e s e x c e p c io n a is d e

ações d ú p l ic e s , n ã o f o r m u l a p e d id o . E n t r e t a n t o , o r é u , a o s o l i ­
c i t a r a r e je iç ã o d o p ie d id o f o r m u l a d o p e lo a u t o r , r e q u e r t u t e l a
j u r i s d i c i o n a l . O r é u , n n c o n te s ta ç ã o , r e q u e r t u t e l a j u r i s d i c i o -
n a l d e c o n te ú d o d e c la ra tó n o .
S e 0 a u t o r p o d e r e q u e r e r a t u fe ia a n t e c i p a l ó r i a n a p e n d ê n c i a d a

a ç ã o d e c l a r a t ó r ia q u e o b j e t i v a d e c l a r a r a l e g i t i m i d a d e d e u m

a t o , 0 r é u t a m b é m p o d e r á , e m tese, s o l i c i t a r a t u t e l a a j i t e c i p n t ó -

r i a n a a ç ã o d e c l a r a t ó r ia d e i l e g i t i m i d a d e d e a t o $e, e m f a c e d o
ca so c o n c r e t o , e s t i v e r e m p r e s e n te s c i r c u n s t â n c i a s q u e fa ç a m

c r e r q u e o a u t o r p r a t i c a r á a to s q u e i m p e d ir ã o o r é u d e p r a t i c a r
0 a t o q u e s u p õ e l e g í t im o . A t u t e l a i n i b i r á o a u t o r d e p r a t i c a r os
a to s q u e p o d e r ia m i m p e d i r o r é u d e p r a t i c a r o a t o q u e , e m c a s o

d e im p r o c e d ê n c i a , s e rá d e c la r a d o le g ítim o " .''^ - *

2.5.2 Existência de prova inequívoca

P ro v a in e q u ív o c a é aquela ro b u sta , c o n tu n d e n te , q u e deixa
p o u c a m a rg e m d e d ú v id a , é a p ro v a co n g ru e n te , " c a p a z d e ofe­
recer ao ju lg a d o r b ase suficiente d e su a p ro v isó ria a d m is s ã o d a
ex istên cia d o d ireito ale g a d o p e lo au to r".
N e sse sen tid o , já se p r o n u n c io u o S u p erio r T rib u n a l d e Justi­
ça, ao afirm a r q u e p ro v a in eq u ív o ca é a q u e la q u e n ã o a d m ite
m ais d iscu ssão , seja n o c a m p o judicial, seja n o c a m p o e x tra ju d i­
cial. É a p ro v a c o n s o lid a d a p ela pacificação e in su sc e tív e l de
im p u g n a ç ã o , d e m o d o q u e "se h o u v e r p o s s ib ilid a d e d a o c o rrê n ­
cia d e q u a lq u e r d ú v id a so b re a q u a lid a d e , q u a n tid a d e e v alor
d a p ro v a a le g ad a, ela d eix a d e ser in equ ívo ca".

MARINONI, Luiz Guilherme, A antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 174.

SILVA. Ovídio Araújo Baptisla da. A antecipação da tutela na recente reforma processual. Refor­
ma do Código de Processo C/w7. Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord.). São Paulo: Saraiva, 1996, p,
137.

V. STJ, Turma, RESP 113368/PR (96/0071710-9), Rei. Min. José Delgado, j, 7/4/1997, v.u.,
DJU 19/5/1997, p. 20593.
6 6 FÁ B IA LIM A D E BR ITO

O conceito d e p ro v a inequívoca d ev e ser e n te n d id o com m o ­

deração, u m a vez q ue "a p ro v a da verossim ilhança n u n c a p o d erá
ser inequívoca, p o sto q u e o direito ap e n as aparente, p a s s a n d o a con­
tar com p ro v a inequívoca d e su a real existência, ter-se-á tran sfo r­
m a d o em direito ezndcnte, n ão m ais ap en as verossím il". Em caso
d e se a d m itir estar d ia n te de p ro v a inequívoca, "a tutela n ão seria
ap e n as antecipatória de u m a futu ra sentença, n a m esm a relação
processual, m as haveria de ser tutela satisfativa final". C o m o ocorre
em to d a s as lim inares, o juízo q u e fu n d a m e n ta a antecip ação d a
tutela d o art. 273, é o juízo d e sim ples verossim ilhança.’^^
P o d e ser q u a lq u e r m eio d e p ro v a , e m g eral o d o c u m e n ta l,
q u e seja ca p a z d e influir, p o sitiv am en te, n o c o n v e n c im e n to do
ju iz e q u e te n h a p o r objeto a v ero ssim ilh an ça d a alegação de
risco o u d e ab u s o d o ré u ’^^. A ssim , n ã o a p e n a s a p ro v a d o c u ­
m en tal, m a s ta m b é m a p rova d o c u m e n ta d a p o d e se rv ir d e b ase
p a ra o re q u e rim e n to d e tu tela an tecip atória.
P o r p ro v a d o c u m e n ta d a d e v e ser e n te n d id a a p ro v a teste­
m u n h a i o u pericial a n te c ip a d a m e n te realizada, a in d a q u e m e d i­
an te a p artic ip a ç ã o d a s p arte s e m con trad itório . Bem assim , os
la u d o s ou p a rece res d e especialistas, q u e p o d e r ã o s u b s titu ir, em
ra z ã o d a u rgência, a p ro v a pericial. P o d e o a u to r, a in d a , p o s tu ­
lar ju n ta m e n te co m o re q u e rim e n to d e an te cip açã o d a tu tela, a
im ed iata e in fo rm al oitiva d e te s te m u n h a s o u d o p ró p r io réu;
p o d e , ta m b é m , p e d ir a im ed iata in sp eçã o judicial p re v is ta no
art. 440 d o C ó d ig o d e P rocesso Civil'^'^. Saliente-se, p o r o p o rtu -

SILVA, Ovídio A. Baptista. Op. cit., p. 137,

ASSIS, Araken de. Antecipação de tutela. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. Teresa
Arruda Alvim Wambier (Coord,), São Paulo: RT, 1997, p. 24,

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 212-
213,
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N TE C IP A D A

no, q u e o d o c u m e n to q u e co n té m "a d e c la ra ç ã o te s te m u n h a i
a n te c ip a d a p ro v a a p e n a s a declaração te s te m u n h a i, e n ã o a afir­
m a ç ã o d e fato q u e tal declaração p re te n d e p ro d u z ir"'" '" . P o rta n ­
to, a p ro v a d o c u m e n ta d a d ev e ser v a lo ra d a d e a c o rd o com esse
e n te n d im e n to .
A firm a -se q u e a tu te la a n te c ip a d a é c o n c e d id a com a
p ostergação d a p ro d u ç ã o d a pro\'a, o u com a p o sterg a ção d o con­
trad itó rio no s casos q u e tais, em q ue a concessão ocorre antes q ue
as p ro v a s re q u e rid a s pelas partes ten h a m sido p ro d u z id a s . Isto
p o rq u e , a p ro d u ç ã o de p ro v a é a principal resp o n sáv el pelo gasto
d e te m p o n o processo e a tutela an te cip ad a objetiva, ju stam en te, a
re d u ção d o te m p o gasto ao longo d o pro ced im en to .'^’

2.5.3 Verossimilhança da alegação

C o n s o a n te d ito a n te rio rm e n te , p ro v a in e q u ív o c a é aq u e la
suficiente p a ra fo rm a r o co n v e n cim en to d e "v e ro s sim ilh a n ç a da
ale g açã o " d o m a g istra d o . Esse juízo p o d e se b a s e a r n a p ro v a
d o c u m e n ta l e n a p ro v a d o c u m e n ta d a . C o n tu d o , a v e ro ssim ilh a n ­
ça a ser ex ig ida pelo ju iz d e v e con siderar: a) o v a lo r d o b e m ju rí­
dico am e aça d o ; b) a d ific u ld a d e d o a u to r p ro v a r a su a alegação;
c) a c re d ib ilid a d e da alegação, to m a n d o p o r b ase as re g ra s d e
ex p e riên c ia d o juiz; e d) a u rg ê n cia ju stificad o ra d o p e d id o .
A v ero ssim ilh an ça d e q u e c u id a o art. 273 d o C P C d iz re s p e i­
to ao ju ízo d e sim p le s p ro b a b ilid a d e d o d ire ito a le g a d o com re­
lação à p a r te co ntrária. N isso consiste a p o s s ib ilid a d e d e o m a ­
g is tr a d o d e c id ir co m b a se e m co g n iç ão s u m á ria . Se a p ro v a

™ MARINONI, Luiz Guilherme. Ibidem, p. 212.

Conforme Luiz Guilherme Marinoni, que utiliza a expressão “postecipação do contraditório" {/4
antecipação tía tutela, p. 213).

™ MARINONI, Luiz Guilherme. Ibidem, p. 213.

68 FÁ B IA L IM A D E BR ITO

tra z id a ao s a u to s c o n d u z ir a u m juízo d e certeza d a alegação,

p o rq u e à fren te d a v ero ssim ilhan ça, afasta-se d a s ea ra d a tu tela
a n te c ip a d a e a d e n tra -s e n o c a m p o d a tu tela satisfativa, se o m o ­
m e n to p ro c e ssu a l a u to riz a r a su a a p r e c ia ç ã o /^
C ritic a n d o o conceito d e ju ízo d e v ero ssim ilh an ça a d o ta d o
p elo art. 273 d o C ó d ig o d e P rocesso Civil, p o r e n te n d e r q u e o
juízo fo rm a d o a p a rtir d a p ro v a é u m jiiíz o provisório e n ã o d e
v ero ssim ilh an ça, L uiz G u ilh erm e M arin o n i afirm a:

"A p r o v a n ã o p o d e s e r d e s ig n a d a d e 'p r o v a d e v e r o s s i­
m i l h a n ç a ' o u d e ' p r o v a d e c e r t e z a '. Q u a n d o o p r o c e d i ­

m e n t o d e v e p r o s s e g u i r p a r a q u e o u t r a s p r o v a s s e ja m p r o ­
d u z id a s , h á a f o r m a ç ã o d e u m a e s p é c ie d e ju í z o , o q u a l

d e v e r ia s e r q u a lif ic a d o c o m o 'ju í z o p r o v i s ó r io ', m a s é

c h a m a d o p e lo a rt. 2 7 3 d o C ó d ig o d e P ro c e s s o C iv i l , d e
'ju í z o d e v e r o s s im ilh a n ç a '. A p r o v a n ã o p o d e s e r q u a l i f i ­
c a d a d e 'p r o v a d e c e r te z a ' o u d e 'p r o v a d e v e r o s s im i­

l h a n ç a '. É o j u í z o f o r m a d o a p a r t i r d a p r o v a , q u e p o d e

s e r d e s ig n a d o d e 'ju í z o p r o v is ó r io ', p o r s e r f o r m a d o n o

c u r s o d o p r o c e d im e n t o te n d e n te à c o g n iç ã o e x a u r ie n t e ,

m a s é c h a m a d o , e q u iv o c a d a m e n te , d e 'ju í z o d e v e r o s s i­
m ilh a n ç a '.
F a la r q u e a p r o v a d e v e f o r m a r u m 'ju í z o d e v e r o s s im i­
lh a n ç a ', c o m o p r e c e it u a o a r t . 2 7 3 , c o n s t i t u i t a u t o l o g i a .

I s t o p o r q u e t o d a p r o v a , e s t e ja f i n a l i z a d o o u n ã o o p r o ­
c e d im e n to , a p e n a s p o d e p e r m it ir a fo r m a ç ã o de um
'ju í z o d e v e r o s s im ilh a n ç a ' q u a n d o se p a r t e d a c o n c e p ­
ç ã o d e q u e a v e r d a d e é a lg o a b s o lu t a m e n t e in a t in g í v e l.
E n tr e ta n to , se p o r j u í z o d e v e r o s s i m i l h a n ç a ' d e s e ja - s e
s ig n if ic a r ju í z o n ã o fo r m a d o c o m b a s e n a p le n it u d e d e

p r o v a s e a r g u m e n to s d a s p a r te s , o m a is c o r r e t o é f a la r
d e 'ju í z o p r o v is ó r io '.

ASSIS, Araken de. Antecipação de tutela. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. Teresa
Arruda Alvim Wambier (Coord.). São Paulo; R I, 1997, pp. 24-25.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A 69

C o n tu d o , 0 m a is im p o r t a n t e é a d e m o n s t r a ç ã o d e q u e a d i fe r e n ­
ciação e n t r e p r o v a e j u í z o não p e r m i t e m a is q u e s e f a l e e m p r o ­
v a d e v e r o s s im i lh a n ç a o u j u í z o de v e r o s s im i lh a n ç a q u a n d o se
p r e t e n d e a l u d i r a u m j u í z o p ro v isó rio " .'^* (g rifo s nossos)

De to d o m o d o , é certo q u e a v ero ssim ilh an ça e n c o n tra-se n ão

n o ju ízo d o possível, m a s n o juízo d o p ro v á v el. S aliente-se q ue
"v ero ssím il é o q u e se asse m e lh a à v e rd a d e . A p ro x im a-se dela
tan to, q u e p a re c e v e rd a d e iro . V e rd ad e , diga-se, d e fato. A s ale­
gações d o d e m a n d a n te p re cisam irro m p e r p ro v á v e is, tra z e n d o
ap a rê n c ia d e v e rd a d e ira s".

2.5.4 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação
P re v e n tiv a é a h ip ó te se p re v ista n o art. 273, inciso I, p a ra a
co ncessão d a tu tela an te c ip a d a , q u e objetiva ev ita r a ocorrência
d e d a n o irre p a rá v e l o u d e difícil re p ara ção , q u e p o d e a d v ir d a
d e m o ra n a p re sta ção d a tu tela jurisdicional. E m b o ra se m e lh a n ­
te à h ip ó te s e en se ja d o ra d a tu tela cau telar, d ifere a tu tela anteci­
p a d a n a m e d id a e m q u e, p a r a esta, o d a n o irre p a rá v e l o u de
difícil re p a ra ç ã o " n ão é aq u ele d e c o rre n te d a im p o s sib ilid a d e
d e re alização d o direito , m a s d a n ã o -u tiliza ção im e d ia ta d e u m
d ire ito co m forte g ra u d e p ro b a b ilid a d e d e e x is tê n c ia ".'^
V e rific a - s e , p o r t a n t o , a e x i s t ê n c ia d e d u a s e s p é c i e s d e
p e r ic u lu m in mora: o d a tu tela c a u telar é aq u e le q u e a d v é m do
te m o r d e q u e os m eios in d isp en sáv e is à fo rm a ção e à a tu a ç ã o do

MARINONI, Luiz Guilherme. -4 antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Matheiros, 2002, p. 214,

TJSP, 7® Câmara de Direito Público, Ag r. Instr. 198.144.5/6-SP, Rei. Des. Sérgio Pitombo, j, 4/6/
2001, V .U ., BAASP 2.280, de 9 a 15/9/2002, p. 2371,

™ LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo:
RT, 2000, p. 236.
70 F ÁBIA LIM A D E BRIT O

d ire ito d e s a p a re ç a m ; o d a tu tela a n te c ip a d a re s id e na p e r m a ­

n ên cia d o e s ta d o d e insatisfação, cuja lesão só p o d e ser p re v e n i­
d a com an tecip ação d o s efeitos, total o u parcial, d a sen ten ç a d e
mérito'-’^. A in d a q u e se verifiqu e a ocorrência d e tal h ip ó tese, a
co ncessão d a tutela a n te cip ad a d e v e ser fu n d a m e n ta d a pelo juiz.
T an to é assim q u e o legislador, e n d o s s a n d o a re g ra d o art. 93,
inciso IX, d a C o n stitu içã o F ederal, estabeleceu n o § 1° d o art. 273
q u e " n a decisão q u e a n te cip ar a tu tela, o ju iz in d icará, d e m o d o
claro e preciso, as razõ es d o seu co n v e n cim en to ". N e sse sen tid o ,
ensin a H u m b e r to T h e o d o ro Júnior:

“A f i x n ç ã o d o s l i m i t e s da tu te la a n te c ip a d a não é a to d is c r ic io ­
n á r io do j u i z . E s le e s ta rá s e m p r e v i n c u l a d o ao p r i n c ip io da
n e cessid a d e, de s o r te q u e s o m e n t e a fa sta r á a g a r a n t i a d o n o r ­
m a l c o n t r a d itó r io p r é v io ( p r i n c íp io da s e g u r a n ç a j i m d i c a ) n o s
e x a to s l i m i t e s d o q u e f o r n ecessário à e f e t iv id a d e d a t u te la j u -
r is d ic io n a l. A p e n a s , p o r t a n t o , q u a n d o h o u v e r c o m p r o v a d o
risco d e iu u tiliz a ç ã o d a p r e s ta ç ã o e s p e ra d a p e la p a r te é
q u e será ca h iv e í a in v e r s ã o d a s e q ü ê n c ia n a t u r a l e lógica e n tr e
os a to s d e debate, a c e r ta m e n t o e e x e c u ç ã o " ( g r i f o s n o sso s)

A irre p a ra b ilid a d e ocorre q u a n d o os efeitos d o d a n o n ã o são

rev ersív eis e p o d e m a tin g ir direito s n ã o p a trim o n ia is (d ireito à
im ag em , p o r exem plo ), d ireito s p a trim o n ia is co m fu n ç ão n ã o
p a trim o n ia l (q u a n tia e m d in h e iro necessária p a r a so co rrer esta ­
d o d e n ec essid ad e ca u sad o p o r ato ilícito) e direitos sim p le sm e n te
p a trim o n ia is (q u a n d o as con dições ec o n ô m ic as d o ré u fazem
s u p o r q u e o d a n o n ã o será e fetiv am en te re p ara d o ).

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Op. cit., p. 238.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela antecipada. Aspectos polêmicos da antecipação de tu­
tela. Teresa Arruda Alvim W ambier (Coord ). São Paulo: RT, 1997, p, 193.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 184.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O DA T U T E L A A N T E C IP A D A

Q u a n d o d ec o rre d e u m d a n o já c o n s u m a d o , “o d a n o irre p a ­
rável o u d e difícil re p a ra ç ã o " {CPC, art. 273, inciso I), a tutela
a n te c ip a d a é rc ssn rd tó rin . P o r seu tu rn o , q u a n d o v isa a p re v e n ir
a to co n trá rio ao direito, a tutela a n te c ip a d a é in ib itó r la , p o rq u e
fu n d a d a n o "justificado receio d e ineficácia d o p ro v im e n to fi­
n a l" , q u e n ã o é d a n o (CPC, art. 461, § 3“ e C ó d ig o d e D efesa d o
C o n s u m id o r, art. 84)."*"

2.5.5 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito

protelatório do réu
A a n te cip açã o d a tutela fu n d a d a n o inciso II, d o art. 273, d o
C PC , objetiva a inibição d as d efesas ab u siv as d o ré u , u m a vez
q u e a d e m o ra n a obtenção d o b em significa, n o p ro c esso conde-
n ató rio , a su a p re s e rv a ç ã o n o p a trim ô n io d o réu. D esse m o d o ,
" q u a n to m a io r for a d e m o ra n o p ro cesso m a io r será o d a n o im ­
p o s to ao a u to r e, p o r co n seq üência, m a io r será o b enefício confe­
rid o ao réu".'^'
O sim p le s a b u s o d o d ireito d e defesa n ã o é su ficien te p a ra
a u to r iz a r a an te cip açã o d e tutela, m a s a u to riz a a to m a d a d as
m e d id a s p re v ista s n o art. 17 d o CPC. O ab u s o d o d ire ito d e d e ­
fesa q u e p e r m ite a an tecip ação d a tu tela é aq u e le q u e v e m a c o m ­
p a n h a d o d e p ro v a suficiente p a r a fo rm a r o ju ízo d e v e ro ssim i­
lh an ça d a alegação.
E m b o ra a existência d a s h ip ó teses p re v ista s p a r a a litigância
d e m á-fé a u to riz e a concessão d a tu tela a n te c ip a d a , se p re se n te s
os seu s requ isito s, d istin g u e -se d o ab u s o d o d ire ito d e d efesa e /
o u p ro p ó s ito p ro tela tó rio d o réu d a litigância d e m á-fé, n o q u e

MARINONI, Luiz Guilherme. íbitiem. pp. 182-183.

MARINONI, Luiz Guilherme. Ibidem, p. 192.

72 FÁ B IA LIM A D E BRITO

se refere à vinculn çn o do p ropósito protelatório com o m érito p ois, d e

a c o rd o co m M arcelo M. Bertoldi:

" e n q i m u t o q u e a caracteriza çã o lia l itig ã n c ia de m á - fé u n o afeta

d i r e t a m e n t e o m é r i to da q u e s tã o p o s ta e m j u í z o , j ã q u e s e a f i g u ­
ra p o s s í v e l q u e o I’e n c e d o r da d e m a n d a seja c o n d e n a d o à s p e ­
n a s do art. 18 do C P C , a a n te c ip a ç ã o d a tu t e l a re la cio n a -se
d i r e t a m e n t e c o m a p ln u s ib ilid a d e d o d ir e ito a fir m a d o p elo a u -
tor.(...)
c o m a a n te c ip a ç ã o d o s efeitos da tu te la c o m base n o a b u s o do
d i r e it o d e defesa o u m a n if e s to p r o p ó s ito p ro te la tó r io d o r é u n ã o
s e e s tá o b s t r u i n d o o d ir e ito à a m p la defesa d o ré u , m a s tão-
s o m e n t e r e d i s tr i b u i n d o o ô n u s d o t e m p o d o pro c esso , p o is, a n t e
a e v i d ê n c ia do d ir e ito a fir m a d o p elo a u to r , é j u s t o q u e q u e m
d e v a s u p o r t a r a d e m o r a é a p a r te q u e c o n ta c o m a p ro b a b ilid a d e
m í n i m a d e ê x ito " .

A in d a q u e o ab u s o d o d ireito d e defesa a c o m p a n h e , n o m ais

d a s v ezes, o p ro p ó s ito p ro telató rio , tal assertiv a n ã o é, n ecessa­
riam e n te , v e rd a d e ira . O ab u s o d o d ireito d e defesa o co rre q u a n ­
d o o ré u se utiliza d o s m ec an ism o s q u e lh e são p o s to s à d isp o s i­
ção p a r a a s u a defesa, com o objetivo d e lesar o au to r, transfo r-
m a n d o -o s " e m m e c a n ism o e s p ú rio e co n trá rio à a d m in is tra ç ã o
d a justiça, te n d e n te s a afastar d o a u to r a p o s s ib ilid a d e d e u m a
so lu ção ju sta, rá p id a e eficaz d a lide"*'*^. Tal ab u s o p o d e con sis­
tir, e n tre o u tra s form as, em dolo, tem erid a d e, fra u d e , em ulação,
e r ro g ro sseiro , p ro tela ção d a lide e falta ao d e v e r d e d iz e r a v e r­
dade.

BERTOLDI, Marcelo M. Tuteia antecipada, abuso do direito e propósito protelatório do réu. A s ­

pectos polêmicos da antecipação de tutela. Teresa Arruda Alvim Wambier (Coord.). São Paulo: RT
1997, pp. 321 e 323.

BERTOLDI, Marcelo M. Op. c it. p. 314.

BERTOLDI, Marcelo M, Op. cit., pp. 323-325.

P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA A N TEC IPAD A

2.6 Tutela antecipada e pedido incontroverso (art. 273, §

62, do CPC)
O § 6® d o art. 273 d o CPC, a c resc en tad o p ela Lei 10.444, d e 8 /
5 /2 0 0 2 , p re c e itu a q u e a tutela a n te c ip a d a ta m b é m p o d e r á ser
c o n c e d id a " q u a n d o u m o u m ais d o s p e d id o s c u m u la d o s , o u
p arcela deles, m o stra r-se incontro verso".
C o n s id e ra n d o -s e q u e a in co n tro v é rsia p o d e g ira r e m torno
d e u m fato (ou d e to d o s os fatos) ou, ain d a , d o p r ó p r io direi-
to ’'*% cabe ressaltar q u e a in con trov érsia a q u e a lu d e o re fe rid o §
6° refere-se à questão de fato . Em o u tra s p a la v ra s , n e s ta sea ra, a
in co n tro v é rsia q u e a u to riz a a antecipação d a tu tela significa " a u ­
sência d e q u e stio n a m e n to d e alg u m d o s p o n to s d e fato con tid o s
n a p etiçã o inicial".
S ituação d iv ersa o co rre q u a n d o a in co n tro v é rsia se referir à
totalidade dos fa t o s re le v an tes p a ra o ju lg a m e n to d o m érito . N esse
caso, o ju iz p o d e r á a n te c ip a r o p ró p rio ju lg a m e n to d a ca u sa (jul­
g a m e n to a n te c ip a d o d a lide - art. 330, inciso I), p o r m eio d e sen-

0 § 6^ do art. 273 não se refere à incontrovérsia do direito. Incontrovérsia do direito é aquela que,
no curso do processo, significa que uma das parles, ou ambas, manifestou-se no sentido de eliminar
0 conflito entre as suas pretensões, o que se dá. por exemplo, quando há o reconhecimento do
pedido pelo réu, a renúncia do direito pelo autor ou a transação celebrada entre ambos. Nessas
hipóteses, o processo só se extingue se a autocomposição abranger a totalidade do pedido, caso
contrário, “restando parcelas de conflito ainda a dirimir, o sistema autoriza o juiz a fiom ologar o ato
negociai celebrado por uma das partes ou por ambas, fazendo-o por decisão interlocutória e não por
sentença, porque o processo não terá fim (...) Embora interlocutória, essa decisão que fiomologa o
ato dispositivo de uma das partes ou de ambas terá a mesma eficácia da sentença homologatória,
valendo com o título executivo se fo r o caso e ficando sujeita ã autoridade da coisa julgada na mesma
medida que essa sentença” (Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, pp. 98-99).

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 3. ed. São Paulo: Malfieiros, 2002, p. 95.
A esse propósito, Dinamarco, relembrando os conceitos de porito e questão, afirma que: "ponto é
fundamento. Cada afirmação contida na petição inicial é um ponto. Quando um ponto das alegações
de uma parte é contrariado pelo adversário, esse ponto deixa de ser pacifico, tornando-se controver­
tido e assim erigindo-se em questão - donde se vê que a questão é sempre gerada pela controvérsia
lançada por uma das partes ao negar o que a outra afirmara” (op. cit., p. 95 - grifos no original).
 F Á B IA L IM A DE BR ITO

tença e n ão d e decisão interlo cutória em q u e se veicule a an teci­

p a ç ã o p ro v isó ria d a tutela p re v ista n o art. 273 d o CFC.'^"
Da n arrativ a su p ra , conclui-se que, em h a v e n d o incontrovérsia
acerca d e u m a q u e s tã o fática, re sta n d o o u tra s a p ro v a r, p o d e rá
o ju iz c o n c ed er a tutela a n te c ip a d a (que n ã o é ju lg a m e n to de
m érito, m a s decisão interlocutória). E ntretan to, h á posições d o u ­
trin ária s d iv e rg e n te s n o q u e p e rtin e à p o s s ib ilid a d e d e pnrcia!
ju lg a m e n to do m érito, n a h ip ó te se d e fatos in c o n tro v e rso s sufici­
entes p a ra fu n d a m e n ta r o ju lg am en to parcial.
L uiz G u ilh e rm e M arin o n i a d m ite o ju lg a m e n to a n te c ip a d o
d e p arcela d o p e d id o e afirm a qu e, n esse caso, a tu tela n ã o se
fu n d a e m cognição s u m á ria , m a s sim em cogn ição exaurien te.
E n tre ta n to , p a r a q u e tal ju lg a m e n to a n te c ip a d o seja p ossível, é
necessário " q u e ao m e n o s u m d o s p e d id o s n ã o p re cise d e in s­
tru çã o d ila tó ria e q u e u m o u tro exija o p ro s s e g u im e n to d o p ro ­
cesso r u m o à au d iê n c ia d e in stru çã o e ju lg a m e n to " ’^ . R eferido
ju rista cita o ex e m p lo d o au to r, v ítim a d e a c id e n te d e veículo,
q u e p e d e q u e o ré u seja c o n d e n a d o a p a g a r d a n o s e m e rg e n te s e
lucros cessantes. M esm o q u e o ré u conteste a m b o s os p e d id o s ,
se a p ro v a d o s a u to s for suficiente p a ra d e m o n s tra r os d a n o s
e m e rg en tes, p o d e r á h a v e r ju lg am en to a n te c ip a d o d e s te p e d id o ,
p ro s s e g u in d o o p ro c esso e m relação aos lu cro s cessantes, q u e
necessita d a dilação p ro b a tó ria p a r a seu ju lg am en to .

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 3, ed. São Paulo: Malheifos, 2002, p. 95.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da lutela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 203.

Ainda a esse respeito, assevera Luiz Guilherme Marinoni que: "Se o processo admite a cumulação
de pedidos, e não admite a fragmentação do julgamento dos pedidos, ele está agravando a situação
do autor que tem razão, sabido que a demora necessária à averiguação do direito já configura, por si
só, um prejuízo à parte autora. Um procedimento que não permite a cisão do m om ento do julgamento
dos pedidos cumulados é um procedimento incapaz de evitar que seja agravado o dano que é imposto
a todo autor que tem razão". Para o referido processualista, é "contraditória a postura de adm itir a
cum ulação de pedidos, com base no princípio da econom ia processual, e não perm itir o
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA A N TEC IP AD A

P or seu tu rn o , em b o ra critique a p o stu ra d o legislador, ao não

p erm itir o parcial ju lgam en to an tecipad o d o m érito , o m e lh o r e n ­
te n d im e n to p arece scr o de C ân d id o Rangel D inam arco, ao su s ­
ten tar q u e o d ireito positivo brasileiro n ão co m p o rta tal cisão de
julgam en to, n a m e d id a em q u e d ete rm in a q u e o m é rito d ev e ser
ju lg ad o m e d ia n te sentença e q u e esta será s e m p re u m a n o p ro ces­
so (art. 459, c / c arts. 269, inciso I e 162, § 1°)'-'^**. A d e m a is, o § 4" do
art. 273 au to riz a o req uerim ento , p o r m eio d e sim ples petição, de
revogação o u m odificação da decisão an tecipatória e, p o r certo,
tal d isp o sitiv o n ã o se aplica a ju lg am ento de m érito. Frise-se q u e
a antecipação d a tutela p o d e ser re v o g ad a até m e sm o d e ofício
p elo juiz, s e m p re q u e se convencer da s u p e rv e n ie n te ausência de
alg u m requisito em q u e se baseou.'^'

2,7 A antecipação da tutela específica (CPC, art. 461, § 3-)

A fim d e p ro p ic ia r a satisfação d a o b rig aç ão d e fa z e r , d e não
f a z e r e p a r a en treg a de coisa, n o te m p o a d e q u a d o , o le g is la d o r p r e ­
v iu , esp e cifica m e n te, p a ra tais o b rig aç õ es, a p o s s ib ilid a d e da
an te cip açã o d a tutela (art. 461, § 3° c / c art. 461-A), re ite ra n d o o
m e c a n is m o g e n e ric a m e n te p re v is to n o art. 273 d o C PC '"^. Q u a n -

imediato julgamento do pedido que estiver maduro para julgamento antes dos demais”, por força do direito
à adequada tutela jurisdicional previsto no art. 5®, XXXV, da CF ( /l antecipação da tutela^ pp. 203-204),

" DINAMARCO, C ândido Rangel. A reforma üa reforma. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 96.
Com esse posicionamento, também, Teoh Albino Zavascki, Aritecipação da tutela em face de pedido
incontroverso, p. 11.

'5' “0 )U)z pode revogar a antecipação da luleia, a\é de oíício, sem pre que, am pliada a cognição, se
convencer da inverossimilhança do pedido" (STJ, 3 - Turma, RESP 193298-MS, Proc. 199800793631.
Rei. Min, W aldemar Zveiter, j, 13/3/2001, v.m., DJU 1/10/2001, p. 205),

Nesse ponto, Teori Albino Zavascki justifica a reiteração do mecanismo da antecipação da tutela
no § 3- do art. 461 em face da “importante função de salvaguarda da prestaçào especifica que a
medida assumirá em se tratando de cumprimento de obrigação de não fazei", uma vez que "o nosso
sistema anterior não dispunha de mecanismo eficiente a garantir tutela específica para obrigações
negativas sob ameaça de lesão” {Antecipação da tutela e obrigações de fazer e de não fazer, p, 114
- g r ifo s no original).
 FÁ B IA LIM A D E B R iT O

d o a tu tela p re te n d id a objetiva u m não fa z e r tem -se a d e n o m in a ­

d a tu tela inibitória, fim d a m e n ta d a n o s m e s m o s d isp o sitiv o s d a
tu tela específica.
P a ra o alcance d esse escopo, o juiz p o d e rá c o n c e d e r a tutela
a n te c ip a d a , lim in a rm e n te o u m e d ia n te justificação p ré v ia , d e s ­
d e q u e h aja releva n te f u n d a m e n t o da d em a n d a o u haja ju stific a d o
receio de ifieficácia do p ro v im e n to fin a l. E m b o ra a c o n d u ta dilató ria
d o ré u (art. 273, inciso II) n ã o te n h a sid o e x p re ss a m e n te p re v ista
n o s arts. 461 e 461-A, a relação d e g ên ero -esp écie q u e g u a r d a m
am b o s os d isp o sitiv o s p erm ite concluir p ela aplicação d o inciso
II d o art. 273, tam b ém , à antecip ação d a tutela específica.'^
E m b o ra a re g ra p re v ista n o § 2°, d o art. 273, s e g u n d o a q u a l
n ã o se co n c ed erá a an tecip ação d e tu tela q u a n d o h o u v e r p erigo
d e irre v e rsib ilid a d e d a m e d id a , n ão ten h a sid o re p e tid a p elo le­
gislad o r q u a n d o c u id o u d a an tecip ação d a tu tela específica, n o
art. 461, § 3°, é certo que, em face d o c a ráte r genérico d a s re g ras
d o art. 273, tal re g ra h á d e ter ap lica b ilid a d e ta m b é m n a tutela
a n te c ip a d a específica d a s ob rig ações de fazer, n ã o fazer o u e n ­
tre g a r coisa.
Tal a sse rtiv a e n c o n tra re sp a ld o n a h ip ó te se d e p re sta ção , pelo
ré u , d e ob rig aç ão in fun gível, q u e será s e m p re irre v ersív el, re s­
ta n d o a p e n a s a via re p a ra tó ria p a trim o n ia l e m caso d e im pro ce-
d ê n c ia final d o p e d id o . A ssim , a an tecip ação d a tu te la específica
d e v e rá ser v e d a d a q u a n d o a situação a n te rio r n ã o p u d e r ser re­
co m p o sta , sen ão pelo eq u iv a le n te p ec u n iário , o u q u a n d o a o b ri­
gação tiv er c a ráte r n ã o p a trim o n ial, re v e la n d o -se in co m p atív el
o re ssa rc im e n to p ecuniário. D e to d a sorte, a an te cip açã o d a alu-

v., a respeito. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitória: individual e coletiva.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 3. ed, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 234.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA A N TEC IPAD A

d id a tu tela h a v e rá d e ser co n ced id a se, a p ó s a p o n d e ra ç ã o (p ro ­

p o rc io n a lid a d e ) en tre os p rin cíp io s d a efe tiv id a d e e d a s e g u r a n ­
ça ju rídica, revelar-se a solu ção m ais justa.
U m a v e z co n c ed id a, p a ra q u e tal d ec isã o a n te c ip a tó ria seja
c u m p rid a , p o d e r á o ju iz se v ale r d a s m e d id a s d e coerção e de
su b -ro g a çã o (ou d e apoio) p re v ista s p a ra a execu ção d a decisão
final (art. 461, §§ 4'^ e 5")’^^. E m to d o caso, " a m e d id a lim in a r
p o d e r á ser re v o g a d a o u m o d ificad a, a q u a lq u e r te m p o , e m deci­
são fu n d a m e n ta d a " (art. 461, § 3“).

2.7.1 As medidas coercitivas e as medidas sub-rogatórias

T a n t o as m e d i d a s c o e r c itiv a s , q u a n t o as m e d i d a s s u b -
ro g a tó ria s re p re s e n ta m os m eios p elo s q u a is o E stad o a tu a a
v o n ta d e d a lei, d e m o d o a re s ta u ra r a o r d e m ju ríd ic a q u e foi
v io lad a p e lo d e s c u m p rim e n to d o p receito n o rm a tiv o .
N a s m ed id a s coercitivas (as m u lta s e a p ris ã o civil'^^) o E stado
a tu a so b re a v o n ta d e d o d e m a n d a d o - são m e d id a s d e p re ssã o
psicológica q u e o b jetiv am p e r s u a d ir o o b rig a d o a c u m p rir a d e ­
cisão judicial p o r si p ró p rio , p o r delib eraçã o p ró p ria . N o q u e
ta n g e às m ed id a s sub-ro g a tória s, o E stado a tu a co m o s u b s titu to do
d e v e d o r, isto é, a tu a d ire ta m e n te sobre as o b rig açõ es d e fazer,
d e n ã o fa z e r e d e e n tre g a r coisa. São m e d id a s d e a p o io q u e
objetivam , elas p ró p ria s , a p ro d u ç ã o d o re s u lta d o p rá tic o e q u i­
v a le n te v eic u la d o n a sen ten ça, in d e p e n d e n te m e n te d a v o n ta d e

' “ TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: RT, 2001, pp.
347-351.
ZAVASCKt, Teori Albino. Antecipação da tutela e obrigações de fazer e de não fazer. Gênesis -
Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, v. 4, p. 122, jan./abr. 1997.

CF, art, 5®, inciso LXVll: "não fiaverá prisão civil por divida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel".
7g F ÁBIA U M A D E BRITO

OU d a co labo ração d o o brigado. P or isso, d iz-se q u e são m e d id a s

sub-rogatórias.^-"®
A s m e d id a s d e coerção, isto é, as m u lta s (d o ra v a n te p e r ió d i­
cas, p o r força d o § d o art. 461’-"“^) estão p re sen tes, n o â m b ito da
tu tela específica d a s obrigações (de fazer, d e n ã o fazer e d e e n ­
treg a r coisa), em q u a tro d isp o sitiv o s d o art. 461, q u a is sejam ,
n o s §§ 2 \ 4", 5" e (f- C u m p re salien tar q u e tais m e d id a s coerciti­
v as re p re s e n ta d a s p ela s m u lta s (astreintes) o b jetiv am o alcance
d a efe tiv id a d e d a decisão judicial cujo d e s c u m p rim e n to , além
d e lesar o cred o r, rev ela in su b o rd in a ç ã o p a r a co m a a u to rid a d e
{co n tem p t o f co u rt). N essa m e d id a , n ão d e v e m ser c o n fu n d id a s
com a m u lta p re v ista n o inciso V, d o art. 14 d o C PC , q u e objeti­
va a re p re s sã o aos atos atenta tó rio s à ju risd iç ã o e, p o r isso, seus
valo res são re v e rtid o s p a ra o Estado."'"
O § 2" d o art. 461 estabelece q u e a in d e n iz a ç ã o p o r p e r d a s e
d a n o s n ã o p re ju d ic a a im po sição d e m u lta (art. 287). Tal cu m u -
lação n ã o d e v e lev a r à conclusão d e q u e essa m u lta é re p a ra tó ria ,
u m a v e z q u e ela objetiva o c u m p rim e n to d a obrig ação (astreintes)

^ DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 3. ed. São Paulo: Malheiros. 2002, pp.
244-245; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tuieia específica das o bfíg a fõ es de lazer e não lazer. n.
10-11. Disponível em: <htpp://www1 .jus.cofn.br/doutrlna/fexto,asp?id=2904>. Acesso em 29 abr, 2002,
e Processo de execução. 20. ed. São Paulo: Leud, 2000, pp. 40-41.

A possibilidade de o juiz adequar as astreintes às necessidades supervenientes à decisão que as

impôs vinha prevista no capítulo do CPC que cuidava do processo de execução por obrigação de
fazer e de não fazer, no parágrafo único do art. 644 (revogado pela Lei 10.444, de 8/5/2002), cujo
teor dizia que: " 0 valor da multa poderá ser modificado pelo juiz da execução, verificado que se
tornou insuficiente ou excessivo”. (Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 241). Atual­
mente. esse mecanismo vem disposto no § 6- do art. 461 que, inserido pela Lei 10.444/02, preceitua
que: " 0 juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da muita, caso verifique que se
tornou insuficiente ou excessiva".

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. pp.
235-236. Luiz Guilherme Mahnoni, por seu turno, sustenta que a multa coercitiva deve ser devida ao
Estado e não à parte, na medida em que “não se destina a dar ao autor um plus indenizatóno ou algo
parecido com isso, seu único objetivo é garantir a efetividade da tutela jurisdicional" {Tutela inibitória:
individual e coletiva, p. 179).
PE R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N TEC IPA D A

e n ã o a su b stitu içã o d o a d im p ie m e n to . D esse m o d o , "o p a g a ­

m e n to d a s m u lta s p erió d ic as n ã o ex tin g u e a o b rig aç ão d escu m -
p rid a n e m d is p e n s a o o b rig a d o d e cum pri-Ja".'^’
Já o § 4“ d o art. 461, p o r su a v e z , p re v ê a figura d a s iniiltas cx
officio, u m a v e z q u e au to riz a o juiz a im p o r m u lta p e rió d ic a ao
réu em d ecisão interlo cu tória (antecipação d a tutela) o u na p r ó ­
p ria senten ça, d e s d e q u e seja com patív el com a obrigação, fixan-
d o-lh e p ra z o ra zo áv e l p a ra o c u m p rim e n to d o preceito.
Especificam ente com relação à m ulta d o § 5*^ d o art. 461 , Teori
A lbino Zavascki cham a atenção p ara o fato d e q u e a m u lta diária
(periódica, em sua no v a concepção d a d a pelo § 6") é m ecanism o
d e stin a d o a pro p icia r o cu m p rim en to d e o brigação positiva, ou
seja, d e fazer o u d e en tre g ar coisa. Assim , e m h a v e n d o d escum -
p rim en to , a m u lta incidirá incontinenti, cessan do so m en te co m o
a d v e n to d a prestação d evida; logo, p re s su p õ e obrigação violada.
T odavia, assevera o jurista, q u a n d o se tratar d e obrigação n eg ati­
va ocorre fe n ô m e n o diverso, o objetivo a ser alcan çado é ju sta­
m en te a não-ocorrência da ação (a om issão); p o r isso a m u lta m ais
a d e q u a d a terá q u e ser de valor fixo - a m u lta fixa, " q u e n ã o incidirá
im ed iatam e n te , m a s ap e n as se h o u v e r violação d a obrigação, ou
seja, a p e n a s se h o u v e r a ç ã o " " '\ Esse objetivo d e ev itar a prática
da lesão constitui o in stituto da tutela inibitória.'*^’’

DINAMARCO, C ândido Rangel. Ibidem, p. 236. V., ainda. Cap. 1, item 1.5.2.3, n. 50.

A multa do § 5- do art. 461 foi introduzida expressamente no dispositivo pela Lei 10.444, de 8/5/
2002. Assim, a sua redação atual diz que: T a r a a efetivação da tutela especifica ou a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de oficio ou a requerimento da parte, determ inar as
medidas necessánas, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se neces­
sário com requisição de força policial".

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela e obrigações de fazer e de não fazer. Gênesis -
Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, v. 4, pp. 114-115, jan./abr. 1997.

Embora não se tenha cuidado, neste trabalho, da tutela inibitória, por torça das razões apontadas
 FÂ B IA U M A D E BR ITO

A in d a a re sp e ito d a m u lta , se recair so bre ob rig aç ão in fu n g í-

vel, n ã o im p lic ará a su b stitu içã o d a p re sta ção d e v id a , já q u e as
a strein tes n ã o tê m c a ráte r indenizatório . C o m isso, o d e v e d o r fi­
cará sujeito ao p a g a m e n to d a m u lta e d a s p e r d a s e d an o s. Q u a n ­
d o a o b rig aç ão for fungível, a m u lta m a n té m seu c a ráte r coerci­
tiv o , s e m , c o n t u d o , e x c lu ir a a p lic a ç ã o d a s m e d i d a s s u b -
ro g a tó ria s p a r a o alcance d a tutela específica.
E m b o ra sejam c o m p u ta d a s a p a rtir d o d e s c u m p rim e n to d as
m e n c io n a d a s decisões judiciais, discute-se a respeito d o m o m e n to
d e su a exigibilidade.
P ara C â n d id o R angel D in am arco , a m u lta só é exigível a p ó s
o trâ n sito e m ju lg a d o d a sen ten ça {tenha sido fixada e m decisão
in terlo cu tó ria o u e m sentença), an te a p o s sib ilid a d e d e tal p r e ­
ceito, v in d o a ser re v o g a d o o u re fo rm ad o , d a r ra z ã o à o u tra p a r ­
te n o p ro c e s s o ’^ . E d u a rd o Talam ini, p o r su a vez, s u s te n ta q u e a
ex igibilidade d a m u lta fixada e m antecipação d a tu tela d e v e ocor­
re r d e p r o n to , e m ra z ã o d a eficácia im e d ia ta d o p r o v im e n to
concessivo d a tutela a n te cip ad a, sem e m b a rg o d e ser p ro v isó ria
a su a execução. C aso haja re co n h ecim en to d e p o s te rio r inexis­
tência d e d ire ito à tu tela específica, o valor d a m u lta terá q u e ser
d e v o lv id o à p a r te q u e a p a g o u E s s e parece ser o en te n d im e n -

anteriormente, remete-se o leitor à obra que trata amplamente do tema, de Luiz Guilherme Marinoni.
Tutela inibtíória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: RT, 2000,

THEODORO JIJNIOR, Humberto. Tutela especifica das obrigações de fazer e não fazer, n. 10.
Disponível em: <htpp://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2904>. Acesso em 29 abr. 2002.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 3. ed, São Paulo: Malheiros, 2002, pp,
239-241,

TALAMINI, Eduardo, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: RT, 2001, p.
254, Com a mesma opinião, Humberto Theodoro Júnior, Tutela especifica das obrigações de fazer e
não fazer, n, 11, Para Thereza Alvim, sistematicamente, a exigência da multa deve ser feita em
processo de execução, mas admite sua cobrança de plano nas situações em que o alcance da tutela
específica o exija (A tutela especifica do art, 461, do Código de Processo Civil, p. 110).
P E R F IL SS STEM ÁTIC O D A T U T E L A AN TEC IPAD A

to q u e m a is se c o a d u n a co m o p rin c íp io d a e fe tiv id a d e d o p r o ­
cesso.
N o q u e c o n c e rn e à p ris ã o civ il, co m o fo rm a d e m e d id a co­
ercitiv a, n ã o se p o d e d e ix a r d e a ssin a la r a c o n tro v é rs ia d o u t r i ­
n á ria acerca d o s e u c a b im e n to , n o â m b ito d o art. 461 d o CPC.
Isto p o r q u e a C o n stitu iç ã o F ed eral p ro íb e e x p r e s s a m e n te a p r i ­
são p o r d ív id a , salv o n o caso d e o b rig aç ão a lim e n tíc ia e d e d e ­
p o s itá rio infiel (art. 5°, inciso LXVII)'^®. A ssim , p o d e r-s e -ia e n ­
te n d e r q u e se o texto c o n stitu c io n a l n ã o e x c e p c io n o u a h ip ó te ­
se p e r m is s iv a d o art. 461, e n tã o n ã o teria c a b im e n to a p ris ã o
civil co m o m e c a n is m o d e co m p e lir o o b rig a d o ao a d im p le m e n to
d a tu te la específica.
P o r o u tro lado, a p risã o civil, p a ra os fins d o art. 461 d o CPC,
p o d e e n c o n tra r g u a rid a n o texto con stitucional, caso e n te n d e r-
se q u e a v e d a ç ã o d iz re sp e ito à p ris ã o p o r d ív id a d e d in h e iro e
n ã o ao d e s c u m p rim e n to d e obrigação específica. A ssim , n o caso
d e d e s c u m p r im e n to d e o rd e m judicial q u e d e te rm in a o a d i m ­
p le m e n to d e tutela específica, a p risã o civil, alé m d e d e r iv a r d o
p o d e r d e im p é rio estatal, tem p o r fim re s g u a rd a r a d ig n id a d e
d a justiça e a g aran tia d a tutela jurisdicional útil (CF, art. 5", inciso
XXXV)'^. Este, aliás, p arece ser o m e lh o r e n te n d im e n to , salien­
ta n d o -s e q u e a p ris ã o civil, co m o m e d id a coercitiva, d e v e ser
u tiliz a d a em ú ltim o caso, s o m e n te n a q u e la s situ açõ e s e m q u e
n ã o se v is lu m b ra o u tro m eio d e co m p elir o d e m a n d a d o ao c u m ­
p rim e n to d a tu tela específica o u re s u lta d o p rá tic o eq u iv alen te.

Contra o cabimento da prisão civil como meio coercitivo tendente à realização da tutela especifi­
ca, Eduardo Talamini, Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipação de tutela ex w do
art, 461, § 3-, do CPC. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. Teresa Arruda Alvim Wambier
(Coord.). São Paulo: RT, 1997, pp. 163465.

" ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibiiória da vida privada. São Paulo: RT 2000, pp. 206-213.
 F Á B IA LIM A D E B R IT O

além d isso o p rin c íp io d o m e n o r sacrifício ao d e v e d o r d e v e ser

s e m p re ob serv ad o .
Já as m e d i d a s d e su b -ro g a çâ o , aplicáv eis ao c u m p rim e n to
d a s o b rigaçõ es d e fa zer e d e n ã o fazer, v ê m d e sc rita s n o § 5" d o
art. 461, ju n ta m e n te co m a p re v isã o d a m e d id a co ercitiva re p re ­
s e n ta d a pela m u lta . As m e d id a s d e su b -ro g a çã o são as d e n o m i­
n a d a s m e d id a s co n stritiv as o u m e d id a s d e ap o io e con sistem ,
exe m p lific ativ am en te, em: b u sca e ap reen sã o , re m o ç ão d e p e s ­
so as e coisas, d e s fa z im e n to d e o b ra s e im p e d im e n to d e a tiv id a ­
d e nociva, se necessário com req uisição d e força policial. N o q u e
p e rtin e à o b rig aç ão p a ra a e n tre g a d e coisa, tais m e d id a s c o n s­
tritivas, s e m exclusão d a s p re v ista s n o a lu d id o § 5", v ê m d esc ri­
tas n o § 2® d o art. 461-A, s e g u n d o o qual; " n ão c u m p rid a a o b ri­
gação n o p ra z o estabelecido, ex pedir-se-á e m fav o r d o c re d o r
m a n d a d o d e b u s c a e a p re e n s ã o o u d e im issão n a p o sse, co n fo r­
m e se tra ta r d e coisa m ó v el o u im óvel".
P o r força d o d is p o s to n o § 3° d o art. 273 d o C PC , co m a re d a ­
ção d e te rm in a d a pela Lei 10.444, d e 8 /5 /2 0 0 2 , aplicam -se ta m ­
b é m à tu te la a n te c ip a d a g enérica d o art. 273 as m e d id a s coerciti­
vas e s u b -ro g a tó ria s o ra an alisad as, b em co m o as d isp o siç õ es d o
art. 588, q u e c u id a m d a execução pro visória.

3 A EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

3.1 Considerações sobre a execução no processo civil

E n q u a n to o p ro c e sso d e co n h e cim en to objetiva a d ec lara ção
d e d ire ito e a ap lica ção d a s c o n s e q ü ê n c ia s d e c o rre n te s d e s s a
declaração , o p ro c e sso d e execução busca a satisfação d a o b rig a ­
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E U » AN TEC IPAD A

ção c o n sa g ra d a n u m título. N o p ro c esso d e execução, c o m p a ra ­

tiv a m e n te co m o p ro c esso d e co n h ecim en to , n ã o h á cog nição de
m érito, n ã o se d isc u te a respeito d a p ro c ed ên c ia d a p re te n s ã o
d o credo r. P ara tan to, será necessário o p o r e m b a rg o s à execu­
ção, este sim , ação d e co nhecim en to.
N o p ro c e sso d e conh ecim ento, p o r m eio d a sen ten ç a d e m é ri­
to, o ó rg ã o jurisd icio n al fo rm u la a n o rm a ju ríd ica q u e , concreta-
m e n te , d iscip lin ará a situ ação litigiosa p o sta e m juízo. N o p r o ­
cesso d e execução, p o r su a vez, ter-se-á a a tuação p rá tic a d a q u e la
n o rm a ju ríd ica concreta, p o r m eio d e atos m ateria is, q u e se d e s ­
tin a m a o alcance d e su a satisfação.
E m b o r a n ã o se d i s c u t a o m é rito r e f e r e n te a o c r é d ito d o
e x e q ü en te, n ã o se há q u e afastar a ob serv ân cia d o contraditório
n o p ro c esso d e execução, u m a v e z q u e este p rin c íp io se co n stitu i
e m d ire ito in d iv id u a l e rig id o à categoria d e g a ra n tia co n stitu ci­
on al e consiste, g en e rica m e n te, n a ciência b ilatera l d o s atos e te r­
m o s d o processo. Se n o pro cesso d e ex ecução n ã o h á d e b a te so­
b re q u e m te m razão , reconhece-se o co n tra d itó rio p a r a q u e seja
g a r a n tid a a o bserv ância da re g ra s e g u n d o a q u al o p a trim ô n io
d o d e v e d o r n ã o d e v e ser sacrificado m ais d o q u e o necessário,
o u p a r a q u e sejam su sc ita d a s q u estõ es d e o rd e m p ú b lica, q u e
p o d e r ia m ser reco n h ec id as d e ofício p e lo ju iz.’^’
Essa a tu a ç ã o p rá tic a d a n o rm a ju ríd ica concreta, q u e se v eri­
fica n o p ro c esso d e execução, p o d e deco rrer: a) d a s e n te n ç a p ro ­
ferida n o p ro c esso d e conh ecim en to, q u e se p e rfa z e m título ju-

BARBOSA. MOREIRA, José Carlos. 0 novo processo civil brasiíeíro. 19. ed. São Paulo: Forense,
1998, p. 185.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; e TALAMíNI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil: processo de execução. 5. ed., v. 2. Luiz Rodrigues W am bier (Coord.).
São Paulo: RT. 2002, p. 139. Com o mesmo entendimento, Paulo Hennque dos Santos Lucon, Eficá­
cia das decisões e execução provisória, pp. 146 e 201.
 FÁB IA L IM A D E B R ITO

dicial (art. 584); b) d o s títu lo s extrajud iciais (C PC, art. 585), a

q u e a lei confere a eficácia executiva in d e p e n d e n te m e n te d a ati­
v id a d e cognitiva. De to d a m an e ira, o p ro c esso d e execu ção al­
cança o seu objetivo " d e s d e q u e se estabeleça a c o r re s p o n d ê n ­
cia, tão p erfeita q u a n to possível, en tre a situ ação real e a in d icad a
na n o rm a ju ríd ica concreta"'^^. Isso p o rq u e é p o r m eio d o p ro ­
cesso d e ex ecu ção q u e se alcança o re s u lta d o p rá tic o d a tu tela
ju risdicional, to rn a n d o -a efetiva.’”
P o r o u tro lad o , é p o ssív el q u e as a tiv id a d e s d e cog nição e d e
execução sejam d e s e n v o lv id a s n o m e s m o processo. É o q u e o co r­
re, p o r e x e m p lo , n a s aç õ es e x e c u tiv a s la to s e n s u , n a s aç õ es
m a n d a m e n ta is , n o p ro c esso m o n itório , n as ações po ssessó rias,
n a aç ão co n sig n ató ria , n a locação, o u n o s p ro v im e n to s q u e b u s ­
cam co nferir m a io r c e lerid ad e à tutela ju risd icio n al, e m face d a
s u a u rg ê n cia, co m o ocorre co m a tu tela a n te c ip a d a (CPC, arts.
273 e 461, § 3*^).'^*
P artin d o -se d a p rem issa de q u e é p ro ib id a a justiça pelas p ró ­
p ria s m ãos, m esm o q u e o cred o r ostente u m título q u e lhe reco­
nheça u m d ireito e m face d o d ev e d o r, a p rática d a execução for­
ça d a c o m p e te exclusivam ente ao Estado. C ab e ao cred or, apenas,
a facu ld ad e d e solicitar a atuação jurisdicional, p o r m eio d a ação
executiva, q u e é a u tô n o m a em face d a ação d e conhecim ento.
S alien te-se q u e a A d m in is tr a ç ã o P ú b lic a , q u e te m a aiito-
ex ecutoriedade com o u m d o s a trib u to s d e se u s atos, p o d e a tu a r a
sanção estatal p ela v ia ad m in istrativ a. N o en ta n to , p o r faltar-lhe

BARBOSA M OREIRA. José Carlos. 0 novo processo civil brasileiro. 19. ed. São Paulo; Forense,
1998. p. 186.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 20. ed. São Paulo: Leud, 2000, p. 39.

V. Cap. 1, itens 1.5.2.1 e 15.2.2. V., ainda. Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de
Almeida e Eduardo Talamini, Curso avar^çaclo de processo civil. v. 1, p. 38.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N T E C IP A D A

O re q u is ito d a s u b s titu tiv id a d e , c a ra c te riz a d o r d a ju risd iç ã o ,

p o d e-se a firm a r q u e so m e n te esta, a ju risd ição , é ca p a z d e s u b s ­
titu ir os sujeitos n o caso concreto, a tu a n d o a v o n ta d e concreta
d a n o rm a . A ssim , a atu a ção d a san ção p ela A d m in istra ç ã o é p a s ­
sível d e re v isã o p ela jurisdição. O m e s m o se d ig a co m relação
a o s casos d e a u to tu te la a d m itid o s p elo o r d e n a m e n to - p o r ex e m ­
plo: d ire ito d e retenção, desforço im ed iato . N a a u to tu te la n ão
h á p a rtic ip a ç ã o d a jurisd ição , u m a vez q u e se tra ta d e a tiv id a d e
d e s e n v o lv id a p elo p ró p r io p a rtic u la r, m o v id o p o r u m a to d e
n ec essid ad e. P o rq u e n ã o se co n fu n d e com a a tiv id a d e jurisdici-
on al executiva, a a u to tu te la sujeita-se ao co n tro le jurisdicion al.
D essa fo rm a , tem -se a execução q u a n d o a a tu a ç ã o d a ju risd ição
se d á p o r m eio d e ato s m ateriais, concretos.
P ara fazer a tu a r a v o n ta d e d a lei n a o rd e m ju ríd ica, o E stado
se v ale d e m eios d e coerção e d e sub-rogação^’'^. O s m eio s co er­
citivos (a m u lta o u a p ris ã o civil) n ã o são m e d id a s executiv as
p ro p r ia m e n te d itas, u m a vez q u e a tu a m so b re a v o n ta d e d o d e ­
m a n d a d o , im p e lin d o -o ao a d im p le m e n to d a ob rig ação . P o r seu
tu rn o , ao fazer u so d a s m e d id a s su b -ro g a tó rias, o E stad o atu a
co m o s u b s titu to d o d e v e d o r, in v a d in d o o seu p a trim ô n io , co m o
objetivo d e satisfaz er o d ire ito (já reco nhecid o) d o c re d o r, d e for­
m a específica o u eq u iv a le n te - é o q u e se d e n o m in a execução f o r ­
çada, q u e p re s s u p õ e o d e s c u m p rim e n to d a o b rig aç ão p o r p a rte
d o d ev e d o r.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flàvio Renato Correia de; e TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil: processo de execuçào. 5. ed., v. 2. Luiz Rodrigues W am bier (Coord.),
Sào Paulo: RT, 2002. pp. 31-34.

’’«V, Cap. 2, item 2.7.1.

Tais meios de coerção, ou de coação, são denominados pela doutrina, de execução ir)direta,
emtjora não sejam, rigorosamente, execução, já que esta só ocorre quando o Estado, por meio da
atuação do órgão jurisdicional, substitui a conduta do devedor inadimplente. Nesse sentido, Humberto
86 F Â B IA L IM A D E B R ITO

N o u tra s p a la v ra s , p o d e-se a firm ar q u e a execução civil c o n ­

siste n a a tiv id a d e p rática d ese n v o lv id a p elo E stad o, ju risdicio-
n a lm e n te , p a r a a tu a r a sanção civil. P or san ção d e v e ser e n te n d i­
d a a im p o siç ão d a s m e d id a s p e rtin e n te s e m face d o d e s c u m p ri-
m e n to d a s n o rm a s d e c o n d u ta fixadas pelo E stado. N isso se as­
s e m e lh a m a a tu a ç ã o civil e a atu a ção p en a l, a m b a s p o s s u e m a
m e s m a essência; e n tre ta n to , da atu a ção p e n a l se o c u p a o d ireito
p ro c e ssu a l p e n a l.’"®
D estarte, a tu a ç ã o e execução n ã o se c o n fu n d e m . A atu a ção
jurisd icio n al d o E stad o, q u e se d á p o r m eio d o p ro cesso , é m ais
a m p la e abrang e: a) a declaração d a v o n ta d e co ncreta d a lei na
so lu ção d o s conflitos d e interesses (processo d e co nhecim en to);
b) a a tu a ç ã o d essa v o n ta d e concreta d a lei {processo d e ex e cu ­
ção), a g in d o com o s u b s titu to d a s p arte s, p a r a satisfaz er o d ire i­
to reco n h ec id o d o credor. E m o u tra s p ala v ras, o p ro c e sso d e co­
n h e c im e n to traz u m a p re te n sã o resistida; o p ro c esso d e execu­
ção, u m a p re te n s ã o in satisfeita.'^

3.2 Execução definitiva e execução provisória

A a tu a ç ã o d a v o n ta d e concreta d a lei - a ex ecução - p o d e
o co rrer d e fo rm a d efin itiva e d e form a p ro v isó ria. Será d efin iti­
va, q u a n d o f u n d a d a em sentença tra n s ita d a e m ju lg a d o o u em
títu lo extrajudicial; será p ro v isó ria, q u a n d o a sen ten ç a for im-

Theodoro Júnior, Processo de execuçào. pp. 40-41 e Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia
de Almeida e Eduardo Talamini, op. dt.. p. 35. Com entendimento diverso, Araken de ASSIS admite
a existência de duas classes fundamentais acerca dos meios executórios: a sub-rogatória e a coerci­
tiva (Manual do processo de execução, p. 105).
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA. Flávio Renato Correia de; e TALAMINI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil: processo de execução. 5. e d „ v. 2. Luiz Rodrigues Wambier (Coord.).
São Paulo: RT, 2002, pp. 31-32.

THEODORO JIJNIGR, Humberto. Processo de execuçào. 20. ed. São Paulo: Leud, 2000, p. 46.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N T E C IP A D A

p u g n a d a m e d ia n te recurso q ue n ão tenha efeito s u s p e n s iv e (CPC,

art. 587).
A execução provisória, p o r seu turno , far-se-á d o m e s m o m o d o
q u e a defin itiva, o b s e rv a d a s as n o rm a s d o s incisos I a IV e §§ 1“
e 2" d o art. 588, co m a n o v a re d açã o d e te rm in a d a p ela Lei 10.444,
d e 8 / 5 /2 0 0 2 '^ '. E n tretan to , e n q u a n to a execução d efinitiv a será
feita n o s a u to s prin cip ais, a execução p ro v is ó ria será n o s au to s
s u p le m e n ta re s o u p o r carta d e sen ten ça, c o n fo rm e d e te rm in a o
art. 589 d o C PC .'"'
A ssim , q u a n d o o título execu tiv o for ex traju dicial, a execu ­
ção será s e m p re d efinitiva. C o m relação ao títu lo ex ecu tiv o ju d i­
cial, a execução p o d e rá ser definitiva, q u a n d o h o u v e r trânsito
e m ju lg a d o d a decisão ou , p ro v isó ria, se a d ec isã o estiv er p e n ­
d e n te d e re cu rso o u n as h ip ó teses p re v ista s e m lei.
A execução p ro v isó ria d e v e ser e n te n d id a co m o a antecipação
da eficácia e x e c u tiv a d a decisão judicial, n a q u e le m o m e n to q u e a
lei c o n s id e ra p e rtin e n te . Em o u tra s p a la v ra s , n ã o é a atu a ção

CPC, art, 587; "A execução è definitiva, quando fundada em sentença transitada em julgado ou
em titulo extrajudicial: é provisória, quando a sentença for impugnada mediante recurso, recebido só
no efeito devolutivo” .

CPC, art. 588: "A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva,
observadas as seguintes regras: I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga,
se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado ventia a sofrer; II - o levanta­
mento de depósito em dintieiro, e a prática de atos que importem alienação de dom ínio ou dos quais
possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos
próprios autos da execução; III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a
sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior; IV - eventuais prejuízos
serão liquidados no mesmo processo.

§ 1° No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada fo r modificada ou anulada ape­

nas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.

§ 2- A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60
(sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüenie se encontrar em estado de necessidade".

CPC, art. 589: "A execução definitiva far-se-á nos autos principais; a execução provisória, nos
autos suplementares, onde os houver, ou por carta de sentença, extraída do processo pelo escrivão
e assinada pelo juiz".
 FÁB IA L IM A OE B R ITO

p rá tic a d a v o n ta d e d a lei q u e se a n te cip a n a execução p ro v is ó ­

ria, m a s "a a tu a ç ã o p rática d a ntiial vo n ta d e da lei, q u e p o d e n ão
co in cidir com aq u e la aferid a ap ó s cognição ex a iirien te e d efin iti-
P od e-se d iz e r q u e a execução p ro v isó ria co n siste n a a tu a ­
ção d a s d ecisões judiciais antes d o g ra u d e m a tu r id a d e q u e a lei
co n sid e ra n o rm a l, isto é, an tes d o trân sito e m ju lg ad o . Inexiste,
p o rta n to , a q u a lid a d e d a coisa julgada.
N ã o se c o n fu n d e, p o r o p o rtu n o , a p ro v is o rie d a d e p ró p r ia d o
pro c esso ca u te la r com aq u e la in ere n te à ex ecu ção p ro v isó ria, se
esta n ã o g u a r d a relação de in s tru m e n ta lid a d e e m face d a ex ecu­
ção d efin itiv a, n e m será aq u ela s u b s titu íd a p o r esta. A qu i, a p ro ­
v is o rie d a d e d iz re sp eito à p o ssib ilid ad e d e ser a d ec isã o judicial
modificada, n o sen tid o de traz er u m re su lta d o d esfav o rá v el à p arte
ben e ficiad a co m a antecip ação d a eficácia executiva. O c o n te ú ­
d o d a execução p ro v isó ria é o m e sm o d a execução definitiva;
a m b a s p o s s u e m a m e sm a eficácia (ou re s u lta d o ú til p a r a as p a r ­
tes). O q u e as d is tin g u e é o a trib u to d a im u ta b ilid a d e q u e recai
so b re a execu ção d e fin itiv a .'^
A p a r disso, eficácia n ã o se co n fu n d e com im u ta b ilid a d e da
s e n t e n ç a H á d ec isõ e s a q u e a lei con fere eficácia ex ecu tiva
an te s d e se to rn a re m im u táveis, o u seja, an te s d a oco rrência da
coisa ju lg a d a m aterial. N essa m e d id a , afasta-se o " m ito " d a coi-

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia úas decisões e execução provisória. São Paulo-
RT, 2000, p. 208.

Nesse sentido, Paulo Henrique dos Santos Lucon sustenta que a atuação concreta do ato jurisdi-
cional, ensejador do resultado útil almejado pelas partes, não se confunde com os conceitos de
provisoriedade e delinitividade. Isto porque, “a execução não é em si provisória, mas é lundada em
titulo provisório, pois falta o valor pleno de uma declaração definitiva" (op, dl. pp. 210-211). V.,
ainda, Luiz Guilherme Marinoni, segundo o qual a qualidade 'provisória' da execução expressa, tão-
somente, a sua 'não-definitividade', por não existir, ainda, coisa julgada material; em razão disso, a
execução provisória pode ser completa ou incompleta ar^tecipação da tutela, p. 237}.

V, Cap. 2, item 2,1. Também. Humberto Theodoro Júnior, Processo de execução, p. 178.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N TEC IPA D A 89

sa ju lg a d a m aterial, s e g u n d o o q u al, se n ã o h o u v e r s en ten ç a con-

d e n a tó ria co m trâ n sito e m ju lg ad o , n ã o se executa. A q u i, im p o r­
ta n te n ã o é a certeza d o d ireito m aterial, ''m a s a p re se n ç a d e u m
titu lo ca p a z d e p r o d u z ir efeitos externo s ao p ro c esso ", em b o ra
d e p e n d e n te d e cognição e x a u rien te o u d e co n firm açã o p elo ó r­
g ão ju risd icio n al h ie ra rq u ic a m e n te su perior.
C o m isso, a execução p ro v isó ria te m aplicação q u a n d o : a) a
d ec isã o jud icial sofre a in terp o sição d e re cu rso a q u e a lei n ão
p re v ê o efeito s u s p e n s iv e , com o o co rre com a apelação , n a s h i­
p ó te s e s d o s incisos I a VII d o art. 520'*^ e co m os re c u rso s e x tra ­
o rd in á rio e especial, c o n so a n te p re ceitu a o § 2" d o art. 5 4 2 b)
a decisão judicial for p ro fe rid a com b ase e m cog nição n ã o e x a u ­
rie n te (cognição vertical sumária)'®*^, co m o o corre co m a tutela
a n te c ip a d a (CPC, art. 273, § 3").

3.3 A execução da tutela antecipada

E specificam en te n o q u e se refere à tutela a n te c ip a d a , p re v ê o
§ 3° d o art. 273, d o C PC , co m a re d açã o m o d ific a d a p ela Lei
10.444, d e 8 /5 /2 0 0 2 , q u e, p a ra a su a efetivação, observar-se-á,
n o q u e c o u b e r e con form e a su a n a tu re z a , as n o rm a s p re v ista s
n o s arts. 461, §§ 4*^ e 5" e 461-A''^\ b e m co m o n o art. 588, q u e
c u id a d a execução p rovisória. A lém disso, a ap e laçã o d a senten-

'« LUCON, Paulo Henrique dos Santos, Op. c il, pp. 228-229. V., ainda, Cap. 1, item 1.3.

CPC. art, 520: “A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensive. Será, no entan­
to, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: I - hom ologar a divisão ou
a demarcação; II - condenar à prestação de alimentos; ill - julgar a liquidação de sentença; IV -
decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los im proceden­
tes; VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; VII - confirm ar a antecipação dos
efeitos da tutela". 0 parágrafo VII desse dispositivo foi acrescentado pela Lei 10.352, de 26/12/2001.

CPC, art. 542, § 2®: "Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo” .

V Gap. 2, item 2.2.2 2,

' * V C a p . 2. item 2.7.1.

 FÁ B IA LIM A D E B R ITO

ça q u e c o n firm a r a an tecip ação d o s efeitos d a tu tela será recebi­

d a a p e n a s n o efeito d ev o lu tiv o , p o r força d a in serç ão d o inciso
VII, ao art. 520, o p e ra d a p ela Lei 10.352, d e 2 6 /1 2 /2 0 0 1 .
Essa opção d o legislador de propiciar a antecipação d a eficácia
executiva d a decisão judicial, p o r m eio d a execução provisória, tem
p o r finalidade elim inar o u red uzir os m ales causad os pela d em o ra
no processo, com a assunção p o n d e ra d a dos riscos d essa opção,
e m p ro l d a efetivid ad e d a tutela jurisdicional.'^' O u seja, n a coli­
são en tre o d ireito à seg u ran ça jurídica e o direito à efetiv idade do
processo, o legislador op to u pela prevalência d este últim o.
C o n fo rm e a lu d id o a n te rio rm e n te (Cap. 1, itens 1.3 e 1.6), o
processo c iv il dc resultados, q u e b u sca a efetiv id a d e e a tem p estiv i-
d a d e d a tutela ju risdicional, in su rg e-se c o n tra os " m ito s " q u e
o b sta c u liz a m esse objetivo, d e n tre eles, o d e q u e se m c o n d e n a ­
ção d efin itiv a, n ã o h á execução d o ju lg a d o {nidla execiitio sin e
titu lo ). N e sse contexto, insere-se a execução p ro v is ó ria , q u e se
co n stitu i n u m risco a s su m id o p elo legislad or, com vistas a p r o ­
p o rc io n a r aos ju risd icio n ad o s a satisfação célere e efetiva d o c o n ­
flito p o sto em juízo, o q u e n ã o im p e d e a re p a ra ç ã o d e ev e n tu ais
erros, seja p o r m eio d a s cauções exigidas n a s situações p re v ista s
na lei {CPC, art. 588, II), seja d ia n te d a p o ssib ilid a d e d e in te rp o r
re cu rso s co m efeito su sp e n siv o .’*^^
A luta contra o tempo, motivadora da execução provisória, fundamenta-se na demora para a
obtenção da tutela jurisdicional definitiva. Trata-se de opção política do legislador que, ao prestigiar
0 julgam ento dos órgãos de primeiro grau de jurisdição, baseou-se "numa escala de valores: o esta­
do de indecisão do litígio é mais prejudicial que a projeção dos efeitos decorrentes da execução
provisória". 0 risco de tal opção, no entanto, é atenuado com a exigência da caução (CPC, art. 588,
inciso II) à parte que se encontra na situação juridica de vantagem (Paulo Henrique dos Santos
Lucon, op. d l , pp. 215-216).

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais, Reforma do

Código de Processo Civil. Sálvio de Figueiredo Teixeira (Coord,). São Paulo: Saraiva, 1996, p. 154.
V., a respeito, Cap. 2, item 2.3.

DINAIVIARCQ, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 3, ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 255.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N TE C IPA D A

O s m esm o s fim d am en to s q ue au to riz am a concessão da tutela

a n te c ip a d a (CPC, art. 273, incisos I e II), justificam a s u a execução
p ro v isó ria (CPC, art. 273, § 3®), se esta contrib ui p a r a a celeridade
d a tu tela jurisdicional, beneficiando a p a rte q u e tem razão.
A execu ção p ro v isó ria d o m e n c io n a d o § 3" d o art. 273 d e v e
s er e n te n d id a com o atuação d a tutela a n te c ip a d a às re g ra s d o
art. 588^'^'*. E m b o ra a execução d a tutela a n te c ip a d a n ã o se dife­
ren cie d a execução d a sentença ap e la d a , já q u e a m b a s se fu n ­
d a m e m título pro v isó rio , é certo q u e a execução d e q u e se c u id a
o p e ra -s e n o âm b ito d o p ro cesso d e c o n h e cim en to , o q u e a te n u a
a d ico to m ia ex istente en tre o p ro c esso co g n itiv o e o p ro c esso
e x e c u t i v o P o d e - s e , p o rta n to , con clu ir q u e a n a tu re z a d e tais
m e d id a s é executiva Into scnsii.
S aliente-se, p o r o u tro lado, q u e a d e n o m in a d a "ex ecu ção da
tutela a n te c ip a d a " n ã o co n stitu i p ro p r ia m e n te '"execução", na
m e d id a e m q u e o títu lo executivo, tra d ic io n a lm e n te , s u p õ e a
existência d e u m d ire ito "certo ", ao p asso q u e o p ro v im e n to s u ­
m ário , característico d a tu tela an te cip ad a, a p e n a s se fu n d a m e n ­
ta n a p ro b a b ilid a d e d e existência d e s s e d i r e i t o P o r ta l razão,
GRINOVER, Ada Pellegrini. Proposta de alteração ao Código de Processo Civil: justificativa,
Revista de Processo. São Paulo, v. 86, p. 192, abr./jun. 1997.

V. Hum berto Theodoro Júnior, para quem o advento da tutela antecipada transformou o processo
de conhecimento no antigo processo m /erd/fa/em que, numa mesma ação e numa mesma relação
jurídica, se declara o direito da parte e se procede à sua realização forçada. Isto porque "as providên­
cias de antecipação de tutela compreendem medidas executivas lato sensu, realizáveis, portanto, no
mesmo processo de conhecimento já instaurado” . [Tulela especifica das obrigações de fazer e r)ão
fazer, n. 7) V., também, Paulo Henrique dos Santos Lucon, op. c ii. p. 270 e O vidio Baptista A. da
Silva, Processos de execução e cautelar. p 44.

MARINONt, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 1. ed. São Paulo: Malhetros, 2002, pp. 238-
240. Para Marinoni, o provimento aniecipatório possui uma “executividade intrínseca", porque não
possui natureza condenalória, não exige o ajuizamento da ação de execução, pois a atuação do
provimento sumário se insere no próprio processo de confiecimento. Com isso, não é possível (ançar
mão dos embargos do executado; o incontormismo com a decisão antecipatória enseja o requeri­
mento, mediante simples petição, de revogação ou de m odificação da tutela (CPC, art, 273, § 4-) ou,
ainda, a interposição do recurso de agravo, nos moldes do art. 558 do CPC (op, dl. pp. 240-241).
 FÁB IA LIM A D E B R ITO

q u a n d o se fala e m execução, n a v e rd a d e , q u er-se d iz e r efetivação

da tu tela a n tecipada, tal co m o p re ceitu a a atu a l re d açã o d o § 3 ° d o
art. 273, com a re d açã o d e te rm in a d a p ela recen te Lei 10.444, d e
8 /5 /2 0 0 2 .
C onstata-se, pois, q u e n o p rin cíp io d a efetiv id a d e v e m se p a u ­
ta n d o o p ro c e sso civil m o d ern o . C om fulcro n esse e n te n d im e n ­
to, o C ó d ig o d e P rocesso C ivil v e m s o fre n d o su b stan cia is re fo r­
m as, d e m o d o q u e as n o rm a s q u e veicula, d o ra v a n te , d e v e m ser
in te rp re ta d a s e aplicadas nessa conformidade'"^^. A ssim , p a ra q ue
a tu tela a n te c ip a d a alcance o m iste r q u e a m o tiv o u - a e fetiv id a­
d e - é im p re sc in d ív e l a su a execução (provisória), alé m d o s m e ­
ca n ism o s p re v is to s n o s arts. 461, §§ 4° e 5*^, 461-A e 588, d o CPC.
A p a r d e s s e raciocínio, é d efen sáv e l a su g estão feita p o r A d a
Pellegrini G rin o v e r, n o s e n tid o d e que, u m a vez c o n c e d id a a tu ­
tela an te cip ató ria, p o ssa o d e m a n d a d o , d e v id a m e n te in fo rm a ­
do , a d o ta r c o n d u ta p ro c essu al s em elh a n te à d o ré u n o p ro c esso
m o n itó rio , q u a n d o d eix a d e oferecer e m b a rg o s (C PC, art. 1.102c,
2^ parte). N e sse caso, n ã o h av e ria p o rq u e o p ro c e sso p ro s s e g u ir
até a sen ten ç a d e m érito, o p eran d o -se , d essa form a, a esta b iliza ­
ção da tu tela antecipada, em face d a co n v e rsão a u to m á tic a d o p r o ­
v im e n to a n te c ip a d o e m sen tença d e m érito , sujeita à apelação
s e m efeito s u s p e n s iv e .
P o r o u tro lad o , n o q u e ta n g e à n a tu re z a d e s s a ex ecução p r o ­
visória, v ale m e n c io n a r o e n te n d im e n to d e C ássio S carpinella
B ueno, s e g u n d o o q u a l será cautelar, q u a n d o a an te c ip a ç ã o d a
tu tela for fu n d a m e n ta d a n o inciso I, d o art. 273, p o rq u e b a s e a d a

Teori Albino Zavascki chamou esse fenômeno de "princípio de interpretação" (Antecipação da

tutela e colisão de direitos fundamentais, p. 154).

GRINOVER, Ada Pellegrini. Proposta de alteração ao Código de Processo Civil: justificativa.

Revista de Processo. São Paulo. v. 86. p. 193. abr./jun, 1997.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N T E C IP A D A

n o fu n d a d o receio d e d an o irreparável o u d e difícil reparação - é o

q ue ocorre, tam bém , q u an d o o início d a execução se d á p ela su b tra­
ção d o efeito suspensivo (art. 558, p arág ra fo único). P o r o u tro lado,
q u a n d o a tutela an te cip ad a basear-se n o inciso II, d o art. 273 (abu­
so d o direito d e defesa o u m anifesto p ro p ó sito p ro tela tó rio do
réu), a n a tu re z a d a execução prov isória será d e m e ra antecipação
da tutela execu tiva , p o r inexistir o requisito d a urgência.''^
D e to d o m o d o , a execução d a decisão a n te c ip a tó ria é, a tu a l­
m e n te , p ro v isó ria; seja p o rq u e assim p re c e itu a o § 3° d o art. 273,
ao m a n d a r ap licar o art. 588 d o CPC; seja p o r q u e a tu tela an te ci­
p a d a , salv o e m situações especialíssim as™ , n ã o será co n ced id a
se h o u v e r p e rig o d e to rn ar-se irrev ersív el (CPC, art. 273, § 2°);
seja p o rq u e a decisão a n te cip ató ria é su scetível d e re v o g açã o o u
m o dificação a q u a lq u e r te m p o (CPC, art. 273, § 4”).^'"
D esta feita, a atuação d a tutela a n te c ip a d a o p e ra -s e d e dois
m o d o s: com o u so d e m e d id a s coercitivas e su b -ro g a tó ria s ou
p o r m eio d a execução p ro v isó ria (m e d id a su b -ro g a tó ria). É d i ­
zer, a execução dn tu teln antecipada, assim e n te n d id a e m sen tid o
am p lo , d e c o rre d a n ec essid ad e d e su a efetivação (CPC, art. 273,
§ 3"). D esse m o d o , tal "ex ecução" c o m p o rta a u tiliz açã o d a s m e ­
d id a s co ercitiv as o u s u b -ro g a tó ria s (CPC, art. 461, §§ 4“ e 5"),
b e m co m o a ex ecução p ro p ria m e n te dita, a q u i e n te n d id a e m sen ­
tid o estrito, e q u e, p o r força d o q u e p re c e itu a o art. 588 d o CPC,
é p ro v isó ria.

'» BUENO, Cássio Scarpinella. Execução provisória e antecipação da tutela: dinâmica do efeito
suspensivo da apelação e da execução provisória: conserto para a efetividade do processo. São
Paulo: Saraiva, 1999, pp. 161-163,
^ V. Cap. 2. item 2,3, nota 36.

Disso resulta que a antecipação da tutela “outra coisa não é senão emprestar eficácia executória,
de caráter provisório, à decisão de mérito que dela seria desprovida" (J, J. Calmon de Passos, Da
antecipação da tutela, p. 209).
 F Á B IA L IM A D E B R IT O

N ã o só q u a n d o a atu a ção d a tutela a n te c ip a d a se d á m e d ia n ­

te a u tiliz açã o d a s m e d id a s coercitivas o u su b -ro g a tó ria s (CPC,
art. 461, §§ 4" e 5"), d e n o ta -se a su a n a tu re z a e x e cu tiv a lato se n su .
T a m b é m a execução, p ro v isó ria, p o s su i essa n a tu re z a , n a m e d i­
d a e m q u e p re s c in d e d o p ro cesso d e execução a u tô n o m o .
N e sse p a sso , a execução (provisória) d a tu tela a n te c ip a d a , p o r
força d a alteraçã o tra z id a p ela Lei 10.444, d e 8 /5 /2 0 0 2 , correrá
p o r co nta e re sp o n sa b ilid a d e d o d e m a n d a n te , q u e se ob rig ará,
se a sen ten ç a for re fo rm ad a , a re p a ra r os p re ju íz o s q u e o d e m a n ­
d a d o v ie r a sofrer (CPC, art. 588, inciso I). A lém d isso , o le v a n ta ­
m e n to d e d e p ó s ito e m d in h e iro e a p rática d e ato s q u e im p o r­
tem alienação d e d o m ín io o u d o s q u a is p o ssa re su lta r g ra v e d a n o
ao d e m a n d a d o , d e p e n d e m d e cau ção id ôn ea, q u e p o d e r á , e n tre ­
tanto, ser d is p e n s a d a n a s hip ó teses d e créd ito d e n a tu re z a ali­
m e n ta r, até o lim ite d e sessen ta vezes o salário m ín im o , q u a n d o
o d e m a n d a n te se e n c o n tra r e m e s ta d o d e n e c e ssid a d e (CPC, art.
588, inciso II e § 2°).
R essalte-se, p o r o p o rtu n o , q u e n as ações e m q u e se p leiteia a
concessão d e benefício p re v id e n ciário o u assistencial é p o ssível
a verificação, n o caso concreto, d e situações e m q u e a p re sta ção
d e ca u ç ã o h á d e ser d isp e n sa d a . C o m efeito, n a s açÕes d e s s a n a ­
tu re z a n ã o é in c o m iu n q u e o d e m a n d a n te n ã o te n h a m eio s d e
p r o v e r a p r ó p r ia subsistên cia. D iante d e tal q u a d r o , a correta
atu a ção d a tutela ju risd icio nal, q u e tem e n c o n tra d o a m p a ro nos
n o s s o s t r i b u n a i s , r e c l a m a q u e a a l u d i d a c a u ç ã o n ã o seja
exigível.^”^

™ A esse respeito, no agravo de instrumento em sede de ação que pleiteava a concessão de bene­
ficio previdenciário (aposentadoria por invalidez), a 1* Turma do TRF da 3- Região decidiu que; “As
questões da reversibilidade e da prestação de caução devem ser analisadas em face do conflito de
valores existente. Não fiá como se exigir caução, quando um dos fundamentos para a eventual
concessão da tutela é, exatamente, a impossibilidade de o requerente prover a própria subsistência.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N T E C IP A D A

A d e m a is, a execução d a tutela a n te c ip a d a n ã o enseja a in s­

ta u ra ç ã o d e p ro c e sso d e execução e m q u e seja p o ssív el o ofereci­
m e n to d e em b a rg o s. O in co n fo rm ism o d o d e m a n d a d o e m face
d a decisão a n te cip ató ria p o d e rá ser objeto d e p e d id o d e re v o g a ­
ção o u m o d ificaç ão (CPC, art. 273, § 4"), o u d e re c u rs o d e ag rav o
in te rp o s to n o s m o ld es d o art. 558 d o CPC^"^. Frise-se q u e a justi­
ça d a decisão a n te cip ató ria será an a lisa d a n o c o rp o d o processo
d e co n h e cim en to , o n d e se d a rá a execução d e ss a d ecisão , sem
n e c e s s id a d e d e p ro c esso au tô n o m o . D esse m o d o , as n o rm a s re ­
ferentes ao p ro c esso execu tiv o são u tiliz a d a s a p e n a s co m o fim
d e g a ra n tir a rá p id a atu a ção d a decisão a n te c ip a tó ria e n ã o e m
su a inteireza.^"^
C o n fo rm e d ito alh u re s, a tu tela a n te c ip a d a d o art. 273, d o
C PC , é g en érica e, p o rta n to , aplicável às v a ria d a s m o d a lid a d e s
d e p ro v im e n to ju risd icio nal; a tutela a n te c ip a d a d o § 3° d o art.
461 é específica e aplicáv el às o brigações d e fazer, d e n ã o fazer e
p a r a a e n tre g a d e coisa. A an álise d a execução d a d ec isã o anteci-
Só órgão judicial está habilitado para apreciar o conflito de valores no caso concreto, sempre presen­
te p of sinal em qualquer problema humano, e dar-lhe solução adequada. 0 autor também corre risco
de sofrer prejuízo irreparável, em virtude da irreversibilidade tática de alguma situação da vida. C ons­
tata-se, pois. que possível, em tese, a tutela antecipada nas hipóteses de que ora se trata (...)” (TRF
da 3- Região, 1* Turma, Agr. Instr, 134613-SP, Proc. 200103000227434, Rei, Juiz Santofo Facchini,
j. 2/9/2002, V .U ., DJU 6/12/2002, p. 421}.
De igual modo, a 2’ Turma do TRF da 3^ Região prolatou a seguinte decisão; “É de ser deferido, em
sede de tutela antecipada, o pagamento do benefício de prestação continuada aos portadores de
deficiência ou maiores de setenta anos que não têm condições, por si ou pela família, de prover a
própria subsistência ( .). íncabível, no presente caso, a prestação de caução de m odo a possibilitar
a concessão da tutela antecipada, por se tratar de 'crédito' de natureza alim entar" (Agr. Instr. 125252-
SP, Reg. 20010300004496-0, Rei. Juíza Federal Convocada Marisa Santos, j. 4/9/2001, v.u., BAASP
2.269, de 24 a 30/6/2002, pp. 2281-2284),
™ CPC, art. 558, caput “0 relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil,
adjudicação, remiçào de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos
quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspen­
der 0 cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara".
V., nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela, p. 241 e Paulo Henrique dos
Santos Lucon, Eficácia üas decisões e execução provisória, p. 275.
96 FÁB IA LIM A D E B R ITO

p a tó ria , d o ra v a n te , b u s c a rá a v isualização sistem ática d e s s e in s­

titu to , se m a p re te n s ã o d e esg o tar o e s tu d o d o tem a, p o r q u e a
n a tu re z a d o p re s e n te trab a lh o reclam a u m re co rte necessário na
su a a m p litu d e e p ro fu n d id a d e .

3.3.1 Execução da tutela antecipada condenatória

V árias são as fo rm as d e execução d a d ec isã o a n te cip ató ria
c o n d e n a tó ria , te n d o e m v ista q u e o p e d id o c o n d e n a tó rio p o d e
co n sistir n u m fazer, n u m n ão fazer, n u m e n tre g a r coisa o u n u m
p a g a r d e te rm in a d a so m a e m d inh eiro . D e q u a lq u e r fo rm a , o q u e
se objetiva co m a an tecip ação d a decisão c o n d e n a tó ria é anteci­
p a r o s e u resulta d o e não, m e ra m e n te , a s u a execução, já q u e a
s en ten ç a c o n d e n a tó ria , m u ita s vezes, reclam a a in sta u ra ç ã o de
p ro c esso d e execução e x intervallo^^''^. O s m ec an ism o s d isp o sto s
no s §§ 4° e 5^ d o art. 461, aplicáveis tan to n a tu tela a n te c ip a d a
gen érica, q u a n to n a específica, objetivam , ju sta m e n te , o alcance
d esse re s u lta d o , o u seja, o alcance d a satisfação d a tu tela p r e te n ­
dida.^"''

3.3.1.1 Execução da condenação ao pagamento

de dinheiro
Q u a n d o a d ecisão a n te cip ató ria d e te rm in a r a c o n d e n a ç ã o n o
p a g a m e n to d e q u a n tia e m d in h eiro , a su a execução d e v e rá ser
ca p az d e p ro p o rc io n a r a satisfação d o d e m a n d a d o n o m e n o r te m ­
p o possível, so b re tu d o q u a n d o tiver sido fim d a m e n ta d a n o inciso

" YARSHELL, R ávio Luiz. Antecipação de tutela específica nas obrigações de declaração de von­
tade. no sistema do CPC. Aspeclos polêmicos da antecipação de tutela. Teresa Arruda Alvim Wambier
(Goord.). São Paulo; RT, 1997, nota 14, p, 177. V., também, Paulo Henrique dos Santos Lucon. op.
cit., p. 273.

" V. supra, Cap. 1, itens 1,5.1 e 1.5.2.

P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA A N TEC IPA D A 97

I, d o art. 273 (em caso d e f u n d a d o receio d e d a n o irre p a rá v e l o u

d e difícil rep aração ), o u n o seu § 6” (q u a n d o u m d o s p e d id o s
c u m u la d o s , o u p arcela deles m o stra r-se in co n tro v e rso ), em face
da fin a lid a d e d e tutela antecipatória.^'^^
N a s h ip ó te se s urg e n te s, a in d a q u e se tra te d e c o n d e n a ç ã o ao
p a g a m e n to d e d in h e iro , p o d e o juiz lan ç ar m ão d a m u lta coerci­
tiva, co m o fo rm a d e co m p e lir o d e m a n d a d o ao a d im p le m e n to
d a ob rig ação , o u seja, ao p a g a m e n to da q u a n tia d ev id a . É o q u e
oco rre, p o r exem p lo, n a s obrigações d e n a tu re z a alim en tar, com o
ta m b é m n a ação d e re p ara ção d e d an o , e m fav o r d a v ítim a, q ue
p e rm ite m a an tecip ação d e p a g a m e n to d e so m a e m d in h eiro .
Se, a in d a assim , forem n ecessários atos d e e x p ro p ria ç ã o , a
ex ecu ção d e v e rá o b s e rv a r o d is p o s to n o art. 588, d o C PC , de
m o d o q u e co rrerá p o r con ta e re sp o n sa b ilid a d e d o ex e q ü en te,
q u e se o b rig a rá a r e p a ra r os p re ju íz o s q u e o e x e c u ta d o vier a
sofrer se a sen ten ç a for re fo rm a d a (inciso 1). A d e m a is, o le v a n ta ­
m e n to d e d e p ó s ito e m d in h e iro o u a p rá tic a d e ato q u e im p liq u e
em alien ação d o d o m ín io o u g ra v e d a n o ao d e m a n d a d o , d e p e n ­
d e rá d a p re sta ção d e caução id ô n ea (inciso II), com a re ssa lv a d o
§ 2", e m q u e se a d is p e n s a rá q u a n d o o c réd ito d e n a tu r e z a ali­
m e n ta r for d e até sessenta v ezes o salário m ín im o e o d e m a n d a n te
se e n c o n tra r e m e s ta d o d e necessidad e. A lém d isso , so b re v in d o

™ De acorOo com Luiz Guilherme Marinoni, que detende a idéia da cisão parcial do julgam ento de
mérito, "o procedim ento que, muito embora a evidência de um dos pedidos cum ulados ou de parcela
deles, arrasta o julgam ento de todo o mérito para momento posterior à finalização da instrução -
princípio da sentença única não está em consonância com o direito constitucional de acesso à
justiça", além disso, contra tal decisão é cabivel o recurso de agravo com efeito suspensivo, nos
moldes do art, 558 do CPC. (-A antecipação da tutela, pp. 244-245 e 253-257), V., supra, Gap 2, item
2.6.
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fa ze r São Paulo, RT, 2001, pp.
469-471. Com 0 mesmo entendimento, Luiz Guiltierme Marinoni, A antecipação da tutela, pp. 246-
249.
 F Á B IA L IM A D E B R ITO

decisão p o ste rio r m o d ifican d o o u a n u la n d o a decisão objeto de

execução, as p a rte s restituir-se-ão ao e s ta d o an te rio r (inciso III),
s e n d o q u e, se tal an u la ção o u m o dificação for e m p a rte , s o m e n te
n essa p a r te ficará sem efeito a execução (§ 1“). P o r fim , e v e n tu a is
p re ju íz o s serão, d e ac o rd o co m o inciso IV d o m e n c io n a d o a rti­
go, liq u id a d o s n o m e s m o processo.
D essa form a, a execução d a decisão a n te c ip a tó ria (aq ui e n ­
te n d id a e m s e n tid o am p lo , pois q u e d e a tu a ç ã o se cu id a ) q u e
c o n d e n a ao p a g a m e n to d e q u a n tia e m d in h e iro p o d e se d a r d e
d u a s m an e iras: a) p o r m eio d a s m e d id a s ex ecu tiv as lato seyisii,
com o u s o d a m u lta , p o r exem plo, n o s casos u rg e n te s; o u b) p o r
m eio d a execução p ro v isó ria, n o s d e m a is casos, n a c o n fo rm id a ­
d e d o art. 588 d o CPC.

3.3.2 Execução da tutela antecipada específica

N a s o b rig aç õ es d e fa z e r , d e não fa z e r e d e e n tre g a r coisa, e m
q u e o a d im p le m e n to d e p e n d e d e ato d e d e m a n d a d o , o q u e o
d e m a n d a n te b u sc a co m a an te cip açã o d a tu tela ju risd icio n al,
m u ito m ais d o q u e a d eclaração d e infrin gência d o s e u d ireito
m ateria l, é o re s u lta d o p rá tic o q u e n ã o foi v o lu n ta ria m e n te c u m ­
p rid o , o u q u e se q u e r ev itar (tutela p re v e n tiv a o u inibitória^"’),
p o r m eio d e u m a o rd e m judicial ca p a z d e co m p e lir o d e m a n d a ­
d o ao a d i m p l e m e n t o ^ " . N ã o se o bjetiva o e q u iv a le n te e m d i ­
n h e iro , m a s a tu tela específica d e tais o brigaçõ es (CPC, arts. 461 e
461-A). P a ra tanto , está o ju iz a u to riz a d o a fazer u so d a s m e d i­
d a s p re v is ta s n o s §§ 4" e d o art. 461, o b s e rv a d a s as regras, se

" MARINONí, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. pp. 242-
243.

V „ adiante, Cap, 3, item 3,3,2,i.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Op. c/f., p, 278,

P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N T E C IP A D A

for o caso, d o art. 588, q u e c u id a m d a ex ecução p ro v isó ria. São

h ip ó teses, p o rta n to , d e tutelas executivas lato se n s u , a in d a q u e
p e n d e n te s d e decisão definitiva.
E m se tra ta n d o d e execução d e fazer, d e n ã o fazer o u d e e n ­
tre g a r coisa, p o d e-se falar em "p rin cíp io d a co n c en tra ção d o s
p o d e r e s d e execu ção d o juiz", na m e d id a e m q u e este p o d e la n ­
çar m ã o d a s m edidas necessárias à o b ten ç ão d a tu tela específica
(po sitiv a o u in ib itória) d a ob rigação o u d e u m r e s u lta d o p rá tic o
equivalente.-'^
P o r s e u tu rn o , será objeto d e execução p ro v is ó ria a m u lta fi­
x ad a p a ra co m p e lir o d e m a n d a d o ao a d im p le m e n to d a o b rig a­
ção (CPC, art. 461, § 4°), cuja exigibilidade, data ve n in d a s p o s i­
ções d o u trin á ria s em sen tid o co ntrário, d e v e o co rrer d e p ro n to ,
tão-lo go d a decisão q u e a im p ô s n ã o caiba m ais recurso, em ra ­
zã o d a eficácia im e d ia ta d o p ro v im e n to co n cessiv o d a tutela
an te c ip a d a . C aso haja re c o n h ec im e n to d e p o s te rio r inexistência
d e d ireito à tu tela específica, o valor d a m u lta d e v e rá q u e ser
d e v o lv id o à p a r te q u e a p ag o u .

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: RT, 2000, p.
187.

Nesse sentido, Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, p, 254 e
Tutelas m andam ental e executiva lato sensu e a antecipação de tutela ex vi do an. 461, § 3- do CPC.
p. 159. Com a mesma opinião, Humberto Ttieodoro Júnior, Tutela específica das obrigações de fazer
e não lazer, n. 11. Para Thereza Alvim, sistematicamente, a exigência da multa deve ser feita em
processo de execução, mas admite sua cobrança de plano nas siluações em que o alcance da tutela
especifica o exijam {A tutela especifica do art. 461, do Código de Processo Civil, p. 110). V. Cap. 2,
item 2.7.2. Com entendimento diverso. Cândido Rangel Dinamarco, para quem a multa só é exigivel
após 0 trânsito em julgado da sentença, tenha sido fixada em decisão interlocutòria ou em sentença,
ante a possibilidade de tal preceito, vindo a ser revogado ou reformado, dar razão à outra parle no
processo (4 reforma da relorma, pp. 239-241). De acordo com Luiz Rodrigues Wambier, Fiávio Re­
nato C orreia de Almeida e Eduardo Talamini, a exigibilidade da multa deve ocorrer quando a decisão
que a fixou não estiver mais sujeita a recurso com efeito suspensivo {C urso avançado de processo
civil, V. 2, p. 288).
100 F Â B IA L IM A D E B R ITO

Isso p o rq u e , se se e n te n d e r q u e a ex ig ib ilid a d e d e s s a m u lta

ocorrerá a p e n a s co m o trân sito e m ju lg ad o , p o d e r-se -á a b r ir es­
p aç o p a ra q u e o d e m a n d a d o in a d im p le n te se beneficie co m a
d e m o ra d o p ro c esso - situação q u e se q u e r evitar. D esse m o d o ,
o v alo r d a m u lta , ju n ta m e n te co m o d e s c u m p rim e n to d a decisão
q u e a ensejou, p o d e rã o fazer p a r te d o cu sto final o rç a d o pelo
d e m a n d a d o ao o p ta r pela in a d im p lên cia , o q u e e s v a z i a r á , p o r
certo, a função coercitiva d a m u lta. N esse caso, a p lic a n d o -se o
p rin cíp io d a p ro p o rc io n a lid a d e , d ia n te d a colidência d o s p rin c í­
p io s d a se g u ra n ç a jurídica (necessidade d o trâ n sito e m julgado)
e d a efetiv id a d e d o p rocesso (exigibilidade d e p ro n to ), p re v a le ­
ce o se g u n d o , a té p o rq u e p arece ser esse o in tu ito d o legislad or,
co nform e se d e p re e n d e d o atual sistem a p ro cessu al civil. D e tod o
m o d o , será p ro v isó ria a execução d a m u lta (CPC, art. 588), p o r­
q u e in ere n te à tutela antecipad a.
A ssim , p o r força d a n o v a sistem ática pro c essu al, o p rocesso
d e execu ção a u tô n o m o (por q u a n tia certa), e m se d e d e a n te c ip a ­
ção d a tutela específica, so m en te terá ca b im e n to n o s seg u in tes
casos: a) q u a n d o tiver h a v id o co n v ersão e m p e r d a s e d a n o s (sem
pre ju íz o d a m u lta , co nform e § 2" d o art. 461); b) p a r a a co bran ça
d e v erb as d e su cu m b ên cia; e c) p a r a a cob ran ça d o créd ito re su l­
ta n te d a m u lta diária, se n ão se a d m itir a s u a ex ig ib ilid a d e d e
pronto.2’^
P o r o u tro lado, p rev alece o trad ic io n a l (a u tô n o m o ) p rocesso
d e ex ecu ção d e ob rig ações d e fazer, d e n ã o fa zer e p a r a en tre g a
d e coisa, q u a n d o a p re te n sã o estiver a m p a ra d a e m título ex tra­
jud icial o u q u a n d o , em b o ra a p re te n sã o esteja a m p a r a d a e m tí-

2'* WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; e TALAMiNI, Eduardo. Curso
avançado de processo civil: processo de execução. 5, e d „ v, 2. Luiz Rodrigues W am bier (Coord.).
São Paulo: RT, 2002, pp. 292-293.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N T E C IP A D A

tu lo judicial, a in d a assim , seja necessário o p ro c esso d e ex e cu ­

ção, com o ocorre, p o r ex em plo, e m caso d e tran sa ção ex tra ju d i­
cial h o m o lo g a d a e m ju ízo o u e m caso d e s e n te n ç a estra n g eira
h o m o lo g a d a p elo S u p re m o T rib u n al F ederal.
D isso re su lta q u e o p ro c esso d e execução a u tô n o m o p a ra o
c u m p rim e n to d a s ob rigaçõ es d e fazer, d e n ã o fa zer e p a r a e n tre ­
ga d e coisa, f u n d a d o e m título judicial, te n d e a d e sa p a re c e r, e o
seu ca b im e n to p a s s a a ser m e ra exceção.

3.3.2.1. Execução da tutela antecipada iníbitória

C o n s o a n te já a lu d id o a n te rio rm e n te (C ap ítu lo 1, item 1.5.2.3),
a tu te la específica q u e te m p o r objetivo u m n ão fa z e r d e n o m in a -
se tu tela inibitória. Tal m o d a lid a d e d e tu tela te m m a io r relevo
n a s ca u sa s d e c u n h o am b ien tal, e m q u e se p r e te n d e a ab sten ç ão
d e u m ato lesivo ao m eio am b ien te com o, p o r ex e m p lo , im p e d ir
a instalação d e u m a in d ú s tria em área d e p re s e rv a ç ã o am b ien ta l
o u a cessação d a s a tiv id a d e s d e u m a fábrica q u e estejam c a u s a n ­
d o d a n o s irre p a rá v e is o u d e difícil re p a ra ç ã o ao m e io am biente.
C o n s id e ra n d o -s e q u e esse não f a z e r d e p e n d e d e a to d o d e ­
m a n d a d o , a s u a efetivação reclam a a necessária im po sição d e m u l ­
ta. Seja definitiva, seja antecipatória, " a tutela inibitória n ã o existe
sem coerção"^'^. D esse m o d o , a m u lta é a p rin cip a l característica
d a tutela inibitória, já q u e objetiva p re ssio n a r o ré u ao ad im p le-
m e n to d a o rd e m judicial, com a p re v en çã o d o ilícito, seja im p e­
d in d o a su a prática, a sua repetição o u a su a continuação^'". P ara

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Fiávio Renato Correia Qe; e TALAMINI, Eduardo. Ibidem.
pp. 292-293.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva 2. ed, São Paulo: RT, 2000, p.
166.

MARINONI, Luiz Guilherme. Ibidem, p. 174,

102 F Á B IA L IM A D E B R ITO

tan to , p o d e r á o juiz, d e ofício, m o dificar o seu v a lo r o u a sua

p e rio d ic id a d e , caso verifiqu e q u e se to rn o u in su ficien te o u ex­
cessiva, co n fo rm e a u to riz a o art. 461, § 6° d o C PC , co m a r e d a ­
ção d e te rm in a d a p ela Lei 10.444/2002. T odavia, d e a c o rd o com
Teori A lb in o Z av asck i, an tes d o d e s c u m p rim e n to , a m u lta deve
s e r f i x a e n ã o diária.-'*
S a lie n te -s e , e n t r e t a n t o , q u e a fix aç ão d a r e f e r id a m u l t a
in d e p e n d e d a ev e n tu al in d en iza ção p o r p e r d a s e d a n o s {CPC,
art. 461, § 2°). A ssim , se tal m e d id a coercitiva n ã o s u rtir os efei­
tos dela e sp e ra d o s, o seu valo r conv erter-se-á e m d ív id a p e c u n i­
ária a ser s u p o rta d a p elo réu, A qui, com m ais razão , a m u lta há
d e ser exigível d e p ro n to , so b re tu d o p o rq u e os ato s lesivo s ao
m eio am b ien te , em s u a m aioria, a d v ê m d e g ra n d e s e p o d e ro s a s
e m p re sas.
Tal co m o o co rre co m a tu tela específica, ta m b é m n a execução
d a tu tela in ibitó ria, se a m u lta n ã o su rtir o efeito d esejad o , p o d e ­
rá o ju iz lan ç ar m ã o d a s m edidas necessárias p a ra p re v e n ir o ilícito
(não a p e n a s aq u e la s p re v ista s n o § 5", d o art. 461, já q u e o s e u rol
n ã o é exaustivo). De ac o rd o com o ex e m p lo d e L uiz G u ilh e rm e
M arin o n i, se a m u lta n ã o for suficiente p a r a im p e d ir q u e u m a
fábrica cesse a a tiv id a d e p o lu id o ra , o juiz p o d e r á d e te rm in a r a
in terd içã o d o estabelecim en to , co m o auxílio d e força policial, se
necessário; ou , ain d a , d e te rm in a r a in terv e n ção d e u m terceiro
p a r a qu e, a d m in is tra n d o a em p re sa, faça cessar a a tiv id a d e lesi­
v a ao m eio ambiente.-*'^

^'®V. Cap. 2, item 2.7.1, n. 93.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tuiela inibitória: individuale coletiva. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. pp.
187-188.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N TEC IPA D A

3.3.3 Execução da tutela antecipada declaratória

e constitutiva
T o d o p ro c e sso d e c o n h e c im e n to traz u m ju ízo d ec lara tiv o
so b re a existência o u inexistência d o d ireito d e b a tid o n o s auto s,
a i n d a q u e o p r o v i m e n t o p r e t e n d i d o seja c o n d e n a t ó r i o o u
c o n stitu tiv o , e n ã o m e ra m e n te d eclaratório. E n tre ta n to , há q u e
se d is tin g u ir o efeito d eclaratório o u c o n stitu tiv o d o s efeitos p rá ­
ticos d ec o rre n te s d a d eclaração e d a con stitu ição d e u m a situ a ­
ção jurídica, já q u e estes co rrem risco d e d a n o p ela d e m o ra d o
processo, o q u e n ã o ocorre com os a lu d id o s efeitos dec lara tó rio
o u c o n stitu tiv o e m si m esm os.
T o d a sen ten ç a - d eclarató ria, co n stitu tiv a o u co n d e n a tó ria -
tra z u m p receito d irig id o ao vencid o, q u e co n siste n a n ão -ad o -
ção d e u m c o m p o rta m e n to contrário ao d ire ito reco n h ec id o em
fav o r d o v en c ed o r. É esse c o m p o rta m e n to d o ré u , n e g a tiv o ou
o m issiv o em relação ao au to r, q u e se sujeita à an te cip açã o d a
tutela, in d e p e n d e n te m e n te d e qual seja a n a tu re z a d o p ro v im e n to
jurisdicional.-^'
Dessa form a, objeto d a tutela antecipada e, conseqüentem ente,
passíveis d e execução provisória, são os efeitos práticos d o p ro v i­
m en to declaratório e constitutivo e n ão o p ro v im en to e m si. Nessa
m ed ida, n ão é necessário que a antecipação corresponda exatam ente
ao c o n te ú d o d a sentença, "basta q ue correspo nd a a u m efeito norm al
d a situação jurídica a ser declarada n o m érito d a causa".

" TH EO DO RO JÚNIOR, Humberto. Antecipação de tutela em ações declaratórias e constitutivas.

Revista dos Tribunais, São Paulo. v. 763, pp. 14-15, maio 1999. Nesse sentido, também, Flàvio Luiz
Yarsheli, Antecipação de tutela especifica nas obrigações de declaração de vontade, no sistema do
CPC, p. 175.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Antecipação de tuteta em ações declaratórias e constitutivas.

Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 763, p. 16, maio 1999.

™ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ibidem, p. 15

104 F Â B IA L IM A D E B R ITO

O p r o v im e n to d e c la ra tó rio tem com o ú nico efeito a d e c la ra ­

ção d e certeza e esta, p o rq u e só a d v é m d a coisa ju lg a d a , n ão
p o d e ser an te c ip a d a . P o rtan to , o q u e se a n te cip a n e s te p r o v i­
m e n to são os efeitos s e c u n d á rio s d a sen ten ça d e d eclaração , p o r
ex em plo, os alim en to s em relação à ação d ec lara tó ria d e p ate r-
nidade^^^, o u n o caso d e p ro v id ê n c ia p re v e n tiv a , n e c e s s á ria a
a s s e g u ra r o ex am e d o m érito d a causa^^'*. A lém disso, se, n o c u r­
so d o pro cesso , s u rg ir situ ação q u e reclam e a m e d id a antecipa-
tó ria - m a n d a m e n ta l o u e x e cu tiv a la to s e n s u - ela h á d e ser
d eferid a.
P o r seu tu rn o , o p ro v im e n to c o n s titu tiv o p o ssu i u m d u p lo
efeito: a) d eclarató rio , acerca da existência d o d ireito p o testativ o
à m od ificação jurídica; b) con stitu tiv o, n o s e n tid o d e se o p e ra r a
m o dificação p re te n d id a pelas partes-^^. A in d a q u e se a r g u m e n ­
te a im p o s sib ilid a d e de, em sed e d e p ro v im e n to c o n stitu tiv o ,
an te cip ar-se a aquisição o u o exercício d e u m d ireito a ser co n s­
titu íd o (com o ocorre n as ações d e estad o ) será, to d a v ia , cabível
a an te cip açã o q u a n d o dela sob revier a lg u m a p re te n s ã o conde-
n ató ria , m a n d a m e n ta l o u executiva^^^. A ssim , p o r exem p lo, na
ação a n u la tó ria d e assem bléia q u e a u m e n to u o capital d e u m a

" MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7. ed, São Paulo: Malheiros, 2002, p. 55 e,
também, A tutela antecipatória nas ações declaratória e constitutiva, p, 77. V., ainda, Paulo Henrique
dos Santos Lucon, Eficácia das decisões e execução provisória, pp. 283-284.

™ Nesse sentido, o S uperior Tribunal de Justiça, admitindo a tutela antecipada declaratória, precei-
tuou que: “Conquanto para alguns se possa afastar, em tese, o cabimento da tutela antecipada nas
ações declaralórias, dados o seu caráter exauriente e a inexistência de um efeito prático imediato a
deferir-se, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a antecipação nos casos de providência pre­
ventiva, necessária a assegurar 0 exame do mérito úa demanda" (STJ, 4* Turma, RESP 201219-ES,
Rei. Min. Sáivio de Figueiredo Teixeira, j. 25/6/2002, v,m „ DJU 24/2/2003, p. 236).
™ MARINONI, Luiz Guilherme. Op. c/f., pp. 59-60.

™ MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela antecipatória nas ações declaratória e constitutiva. Gênesis
- Revista de Direito Processual Civil Curitiba, v. 4, p. 78, jan./fev. 1997.
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. c/f., pp. 56-58.
P E R F IL S tS T E M A T lC O D A T U T E L A A N TE C IP AD A

s o c ie d a d e a n ô n im a , ao in v é s d e se a n te c ip a r o p r o v i m e n t o
co n stitu tiv o (negativo), a decisão a n te cip ató ria p o d e r á ater-se a
a lg u n s efeitos d o p ro v im e n to p re te n d id o , co m o o exercício d o
d ire ito d e v oto an te s d o a u m e n to d o capital, o u a d istrib u iç ão
d o s d iv id e n d o s d e ac o rd o com a situ ação anterior.^^®
T a m b é m n o caso d e ação d e revisão d e c o n tra to , em q u e se
d isc u te acerca d o débito, é cabível a tu tela a n te c ip a d a p a r a evi­
ta r a inscrição d a p arte, com o in a d im p le n te , e m c a d a s tro d e p r o ­
teção ao créd ito, sob p e n a d e p e r d a im ed iata d e s u a c re d ib ilid a ­
d e na p ra ça e m q u e atua. É nesse sen tid o a re ite ra d a ju ris p ru ­
dê n c ia d o S u p e rio r T rib u n al d e Justiça, s e g u n d o a q u al " d e sd e
q u e p e n d e n te d e decisão judicial o valor d o d éb ito, e p o n d e rá v e is
as ra zõ es d o d e v e d o r, justifica-se a concessão d a tu tela a n te c ip a ­
d a p a ra im p e d ir a in clusão d e seu n o m e n o rol d o s in a d im p le n te s
n o s ó rg ã o s c o n tro la d o re s d e crédito". ^
A lém d esse s casos d e an te cip açã o d o s efeitos p rá tic o s d a s
decisõ es d ec lara tó ria e co n stitu tiv a, é d e se p e r q u ir ir acerca da
h ip ó te se d e cu m iilnção de pedidos. Isto p o rq u e o p e d id o d eclara-
tório o u 0 p e d id o co n stitu tiv o p o d e rã o v ir c u m u la d o s com u m
p e d id o c o n d e n a tó rio , m a n d a m e n ta l o u executivo. P o r exem plo ,
n u m a ação d e resolução d e co n tra to c u m u la d a com re in te g ra ­
ção d e p o sse - p a ra a im ed iata execução d a re in te g ra ç ã o b asta a
p ro b a b ilid a d e d e êxito d o p e d id o co n stitu tiv o (de re so lu ç ão d o
contrato). É essa valoração, acerca da p ro b a b ilid a d e d e êxito da

" 0 exemplo citado è de Humberto Theodoro Júnior, Antecipação de tulela em ações declaralórias
e constitutivas, p. 18.
V, STJ, 45 Turma, RESP 471957-SP, Rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 5/12/2002, v.u., DJU 24/
3/2003, p. 236; STJ, 3* Turma, RESP 435134-SP, Rei, Min. Castro Filho, j. 8/11/2002, v.u., DJU 16/
12/2002, p. 320; STJ, 4* Turma, RESP 435519-SP, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1/10/2002,
V.U., DJU 25/11/2002, p. 242.
 FÁ B IA U M A D E B R ITO

d e m a n d a co n stitu tiv a, q u e a d m ite a an tecip ação d o efeito exe­

cu tivo o u mandamental.--"''^
P o r o u tro lado, o p e d id o an tecip ató rio p o d e te r co m o objeti­
v o u m não f a z e r p o r p a r te d o réu, p a ra q u e o d ire ito q u e d e p e n d e
d e d ec lara ção o u d e constituição seja a d e q u a d a m e n te tutelado.
Esse nno f a z e r p le ite a d o pelo au to r, m u ita s vezes, d e p e n d e rá da
im p o siç ão d e m u lta ao réu, com o form a d e p re ssio n á -lo à ab s­
tenção. T rata-se, p o rta n to , d e tutela p re v e n tiv a ou , d e caráter
an te cip ató rio , "já q u e o rd e n a ao ré u n ã o fazer a q u ilo q u e so­
m e n te a sentença final p o d e rá d e m o n s tra r ser ileg ítim o fa z e r”.^-’’
N esse d ia p a sã o , n ão se co n fu n d e a tu tela in ibitória com a t u ­
tela cau telar, esta objetiva a s s e g u ra r a p o s s ib ilid a d e d a re aliza­
ção d e u m direito fu tu ra m en te; n aq uela, o direito está se n d o exer­
cido, m a s p re cisa ser p re v e n id o , em b o ra a in d a n ã o te n h a sido
lesado/^^
D esta feita, a an tecip ação d a tu tela n a s ações d e c la ra tó ria s ou
co n stitu tiv a s tem a fin alid ad e de ev itar o perig o , n ã o d a eficácia
ex ecu tiva d a sentença, m a s d e su a efetiv id a d e p e ra n te o d ireito
d o d e m a n d a n te , an te o risco de p e rd e r to d a a su a c a p a c id a d e d e
a tu a r c o n c reta m e n te, pelo a n iq u ilam en to d e s e u s u p o rte fático,
e n q u a n to a g u a rd a a p ro laç ão d a sentença. C u id a-se, p o rta n to ,
d e a tu a ç ã o d a tu tela jurisd icion al e n ã o d e execução ju dicial em
se n tid o estrito.^”

" MARINONI. Luiz Guilherme. A tutela antecipatória nas ações declaratória e constitutiva. Gênes/s
- Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, v. 4, p. 79, jan./fev. 1997.

MARINONI, Luiz Guilherme. Ibidem, p. 80,

™ MARINONI, Luiz Guilherme. Ibidem, p. 82. V., supra. Cap. 2, item 2.4.

" THEODORO JIJNIOR. Humberto, Antecipação de tutela em ações declaratórias e constitutivas.

Revista dos Tribunais, São Paulo, v, 763. p. 15, maio 1999.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N T E C IP A D A 107

3.3.4 Execução da tutela antecipada contra

a Fazenda Pública
C o m b a s e no q u e p re ceitu am os p rin cíp io s d a inafastabilida-
d e d a ju risd ição e d a efetiv id a d e d o processo, a d m ite -s e a a n te ­
cipação d a tutela contra a F azen da Pública. C o m efeito, o inciso
XXXV, d o art. 5", d a CF, ao p re c e itu a r q u e " n ão se exclui d a a p r e ­
ciação d o P o d e r Judiciário lesão o u am e aça a d ire ito " , n ã o fez
q u a lq u e r ressalv a à su a aplicação n o q u e se refere aos a to s e m a ­
n a d o s d o P o d e r Público. A p re s u n ç ã o d e le g a lid a d e , a trib u to
in e re n te ao s ato s ad m in istrativ o s, n ã o tem esse co n d ã o , até p o r ­
q u e se trata d e p re s u n ç ã o relativa, q u e d e p e n d e d e co nfirm ação
n o caso concreto. Se tal co nfirm ação n ã o h o u v e r, o ato n ã o terá
a tin g id o a su a fin a lid a d e p ública e, p o rta n to , será p assív el d e
d esfazim en to . D esse m o d o , n ã o se p o d e d eix a r d e a d m itir a tu ­
tela a n te c ip a tó ria p re v ista n o s arts. 273 e 461 d o C PC , n a s ações
m o v id a s c o n tra o P o d e r Público, q u a n d o p re s e n te s os seu s p re s ­
supostos.^'^
P o r o u tro lado, se a tutela a n te cip ad a é cabível c o n tra o p a r ti­
c u la r d ev e, ig u alm en te, ser cabível co n tra o P o d e r P úblico; seja
p o r força d o E stad o d e D ireito, q u e s u b m e te a a tu a ç ã o estatal ao
im p é rio d a lei; seja em face d a lim itação im p o s ta p elo art. 1°, da
Lei 9.494, d e 1 0 /9 / 1 9 9 7 ” -\ te n d o e m v ista q u e só é p o ssív el a

Nesse sentido, Cássio Scarpinella Bueno acentua que a tutela antecipada é ‘‘importante (aliás,
fundamental) mecanismo de efetividade do processo contra as ingerências indevidas do Poder Pú­
blico naqueles casos em que o particular apresentar-se não como titular de um direito líquido e certo
da iminência de lesão a afirmação de seu direito [hipótese do mandado de segurança), mas titular de
‘prova inequívoca da verossimilhança da alegação’, critério igualmente valorado e prestigiado pelo
legislador atual para legitimar a antecipação da tutela, mesmo em lides envolvendo relações de
direito público" ( Tutela antecipada e ações contra o Poder Público: reflexão quanto a seu cabimento
como conseqüência da necessidade de efetividade do processo, p. 54 - grifos no original).
™ A Lei 9.494, de 10/9/1997, que resultou da Medida Provisória 1.570-5, de 1997, determina, em
seu art. 1« que: "Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo
Civil 0 disposto nos arts. 5 - e seu parágrafo único e 7 - da Lei n® 4.348, de 26/6/1964, no art. 1 -e seu
 FÂB IA U M A D E B R ITO

lim itação d a q u ilo q u e se admite^^*^. Esse é, aliás, o e n te n d im e n to

a d o ta d o p ela ju ris p ru d ê n c ia pátria.
D e a c o rd o com o S u p erio r T rib u n al d e Justiça, "o in s titu to da
an te cip açã o d a tu tela (art. 273, CPC) d ev e ser h o m e n a g e a d o pelo

§ da Lei n« 5.021, de 9/6/1966, e nos arts, 1», 3® e 4« da Lei n« 8.437, de 30/6/1992". Na Açào
Direta de Constitucionaiidade - ADC 4-97. o Supremo Tribunal Federal suspendeu, liminarmente,
com eficácia “ex nunc” e com efeito vinculante, até final julgamento, a prolaçào de qualquer decisão
sobre pedido de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitu­
cionaiidade ou inconstilucionalidade do art. 1-, da Lei 9.494/97 (Boletim do STF n- 287, de 30/10/
2002) .
Lei 4.348, d e 26/6/1964, art. 5®; “Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança
impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de
aumento ou extensão de vantagens. Parágrafo único; Os mandados de segurança a que se refere
este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença". (...)

Art. 7®: “0 recurso voluntário ou ex officio, interposto de decisão concessiva de m andado de seguran­
ça que importe outorga ou adição de vencimento ou ainda reclassificação funcional, terá efeito
suspensivo".

Lei 5.021, de 9/6/1966. art. 1-: " 0 pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas
em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da administração
direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente
às prestações que se vencerem a contar do ajuizamento da inicial. (...)

§ 4®. Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencim entos e vantagens
pecuniárias".

Lei 8,437, d e 30/6/1992, art. 1®: “Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no
procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez
que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em
virtude de vedação legal. § 1®. Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada
ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à
competência originária de tribunal. § 2®. 0 disposto no parágrafo anterior não se aplica aos proces­
sos de ação popular e de ação civil pública. § 3®. Não será cabível medida liminar que esgote, no
todo ou em parte, o objeto da ação".

Art. 3®: “0 recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida
contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de
vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo".

Art, 4* caput: "Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo

recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações m ovidas contra o
Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito
público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para
evitar grave lesão á ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas".

" BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada e ações contra o poder público: reflexão quanto a
seu cabimento como conseqüência da necessidade de efetividade do processo. Aspectos polêmicos
da antecipação de tutela. Teresa Arruda Alvím Wambier (Coord,), São Paulo: R T 1997, p. 59.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A A N T E C IP A D A 109

ju iz q u a n d o os p re s su p o s to s essenciais ex ig id o s p a r a a su a con ­
cessão se to rn a re m p re sen tes, m e sm o q u e a p a r te re q u e rid a seja
a F a z e n d a P ública".
S e g u n d o já d e c id iu o T rib u n al R egional F ederal (TRF) d a 2"
R egião, " é p o ssív el a concessão d e tu tela a n te c ip a d a e m face da
F a z e n d a Pública, n ã o se n d o óbice a existência d o d u p l o g ra u d e
ju risd ição o b rig ató rio ", te n d o em vista q u e o o r d e n a m e n to jurí­
dico p e r m ite a execução im ed iata d e d ecisõ es judiciais e m face
d o p o d e r p ú b lico , m e sm o q u a n d o te n h a m q u e ser s u b m e tid a s à
C o rte s u p e rio r, com o ocorre, p o r ex em plo, com o re e x a m e n e ­
cessário e m sed e d e m a n d a d o d e seg u ran ça (Lei n'^ 1 .533/51, art.
12, p a rá g ra fo único).
P or seu tu rn o , o T rib u n al R egional F ederal d a 3" R egião já
e s p o s o u o e n te n d im e n to d e q u e n ão h á o b stácu lo s à concessão
d a tu tela a n te c ip a d a c o n tra a F a z e n d a Pública, fora d o s casos de
a u m e n to d e v e n c im e n to s o u d e v a n ta g e n s d e fu n c io n á rio s p ú ­
blicos, s o b re tu d o q u a n d o a ação v eicu lar p e d id o d e benefício
assistencial p o s tu la d o p o r p esso a ec o n o m ic a m e n te hipossufici-
ente.^^'’
N e ss a esteira, o S u p e rio r T rib u n a l d e Justiça já p ro la to u o
e n te n d im e n to d e q u e é adm issível a a n te cip açã o d o s efeitos da
tutela e m d e t r i m e n t o da Fa ze nd a Pública e m h ip ó te se s
especialíssim as, e m q u e a d en e g açã o d o p e d id o im p licaria em

STJ, 1- Turma, RESP 113368-PR, Rei. Min. José Delgado, ]. 7/4/1997, v.u., DJ 19/5/1997, p.
20593.

™ TR F da 2 “ Região, 4* Turma, Apel. Cível 247702-RJ, Proc. 2000032010572115, Rei. Juiz Rogério
Carvalho, j. 6/12/2000, v.u., DJ 12/3/2001.

TRF da 3= Região, 1= Turma, Agr. Instr. 132396-MS, Proc. 200103000175756, Rei. Juiz Santoro
Facchini, j. 4/2/2002, v.u., DJU 2/5/2002, p. 400, Nesse sentido, também, o entendim ento da 5"
Turma, Agr. Instr. 80603-SP, Proc. 199903000126440, Rei. Juíza Suzana Camargo, j. 20/11/2001,
v.u., DJU 26/11/2002, p. 279.
 F Á 6 IA L IM A D E B R ITO

am e aça à p ró p r ia so breviv ên cia d o demandante^^*’. A d e m a is, "a

tutela a n te c ip a d a c o n tra o E stado é ad m issív el q u a n d o e m jogo

d ireito s fu n d a m e n ta is com o o de p re s ta r s a ú d e a to d a a coletivi­
d a d e . P ro teçã o im ed iata d o d ireito in s tru m e n ta l à consecução
d o direito -fim é d e v e r d o Estado".^**’
P o r o u tro lad o , a d ete rm in a çã o c o n tid a n o art. 475, d o CPC,
n o s e n tid o d e q u e as senten ças p ro fe rid a s c o n tra o P o d e r P ú b li­
co o u q u e ju lg a re m p ro c e d e n te s e m b a rg o s à execução d e d ív id a
ativ a d a F a z e n d a Pública, n ão p ro d u z ir ã o efeitos se n ã o d e p o is
d e c o n firm a d a s p elo tribunal, n ão d e v e serv ir d e a r g u m e n to p ara
q u e n ã o se co n c ed a a m e n c io n a d a an te cip açã o d a tu tela, seja
p o rq u e o art. 475 fala e m sentença e n ão e m p ro v im e n to anteci-
p a d o r, d e n a tu re z a interlocutória^^^, seja p o rq u e o a u to r q u e tem
ra z ã o n ã o p o d e ter o seu d ireito lesado, e m v irtu d e d a d e m o ra
d o p ro cesso , e m caso d e " f u n d a d o receio d e d a n o " o u d e " a b u so
d e d ire ito d e defesa".
A esse resp eito , a 5*’ T u rm a d o T rib u n al R egional F ederal d a
3 ’ R egião e n te n d e u q u e o inciso II, d o art. 475, d o C PC , n ã o se
aplica à decisão a n te cip ató ria con tra a F a z e n d a Pública, p o is "o

reex am e necessário é o b rig ató rio a p e n a s em relação à sen tença

p ro fe rid a c o n tra a F azend a, n ã o em relação a decisõ es interlocu-

STJ, 6“ Turma, RESP 463778-RS, Rei. Min. Vicente Leal, j. 26/11/2002, v,u „ DJU 19/12/2002, p,
504.

STJ, V Turma, RESP 445535-SC, Rei. Min. Luiz Fux. j, 4/2/2003, v.u., DJU 7/4/2003, p. 240.

" TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos d e m e s de lazer e de não lazer. São Paulo; RT, 2001, p.
359.

MARINONl, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 273.
V., também, Renato Lu is Benucci, Antecipação da tutela em face da Fazenda Pública, pp. 64-66. De
acordo com este último "não admitir a antecipação de tutela quando ocorrer 'fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação’ em face da Fazenda Pública, implica aceitar que a Fazenda Públi­
ca pode, quando demandada, lesionar o direito do autor” (op. c/f., p. 68).
P E R F IL S IS T E M Á T IC O DA T U T E L A A N T E C IP A D A

tórias, s e n d o d e se d estac ar q u e o in té rp re te n ã o p o d e , sp o n te
p ró p ria , a m p lia r essa im p osição legal".
E m o u tra o p o rtu n id a d e , a m e sm a 5 ’ T u rm a d o TRF d a y Re­
gião d e c id iu que:

" A n n te c ip a ç ã o de tu t e l a te m s e u f i i u d n m e u t o p r i n c i p a l n n n e ­
c e s sid a d e de se r a fa sta d o o m a l d e c o r r e n te da deu io ra )ia e n tr e -
g a díi p re sta ç ã o jtir is d ic io n n l, le v a n d o a q u e as p a r t e s s o fr a m
p e r d a s irr ep a rá v eis d u r a n t e o d e s e n r o la r d o p ro c e ss o e a t é o seu
j i i l g a n i e n t o d e f i n i t i v o , já o re exa nu ' n eces sá r io t e m p o r f i n a l i ­
d a d e p r e c íp u a res^'^uardar o in te r e s s e p ú b l i c o , s u j e i t a n d o , a s ­
s i m , a s s e n t e n ç a s a u m a n o i'a a va lia çã o d o ó r ^ ã o s u p e r i o r co m o
f o r m a d e a fa sta r os riscos d e j u l g a m e n t o s eq u iv o c a d o s , dos q u a is
p u d e s s e m d eco r rer lesões e p r e j u í z o s ao erário. N ã o há. p o r t a n ­
to, i n c o m p a t i b i l i d a d e e n t r e a co ncessã o da t u t e l a a n t e c i p a d a e a
su je iç ã o da s e n t e n ç a ao d u p l o g r a u de j u r i s d i ç ã o o b rig a tó rio ,
p o s to q u e cada i n s t i t u t o te m s u a esfera e f i n a l i d a d e próprias".^*''’

D esta feita, a d m itid a a tu tela a n te c ip a d a c o n tra a F a z e n d a

P úb lica, é d e se an a lisa r a resp eito d a su a execução. E m q u e pese
à n e c e s s id a d e d e ex p ed ição d o s p re cató rio s q u a n d o a F aze n d a
Pública é c o n d e n a d a a p a g a r so m as e m d in h e iro (CF, art, 100,
c a p u t), o p ró p r io texto co n stitucion al ex cep cio na essa reg ra, ao
p re c e itu a r q u e os pre cató rio s são inexigíveis q u a n d o se tra ta r de
créditos dc p eq u e n o vnlor, assim defin id o s e m lei (CF, art. 100, § 3^
co m a re d a ç ã o d a d a p ela E m en d a C o n stitu cio n a l 30, d e 1 3 / 9 /
2000 ).:-" '

TRF da 3" Região, 5" Turma, Agr. Instr. 125162-SP, Proc. 200103000043992, Rei. Juíza Suzana
Camargo, j. 6/11/2001, v.u „ DJU 8/10/2002, p. 476.

TRF da 3 ' Região, 5 ' Turma, Apel, Cível 557396-SP, Proc. 199903991152055, Rei. Juíza Suzana
Camargo, j, 28/5/2002, v u ,, DJU 3/12/2002, p. 735.

CF, a rt. 100, ca pu t "À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela
Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivam en­
te na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e á conta dos créditos respectivos, proibi­
da a d esignação de casos ou de pessoas nas dotações orçam entárias e nos cré dito s adicionais
 F Á B IA L IM A D E BR ITO

N o q u e toca à lei referid a pelo d isp o sitiv o co n stitu cio n al s u ­

p ra , p o d e -s e d e s ta c a r as Leis federais 10.099, d e 1 9 /1 2 /2 0 0 0 ,
10.259, d e 1 2 /7 /2 0 0 1 , 9.099, d e 2 6 /9 /1 9 9 5 , b e m co m o a recen te
Lei e s ta d u a l p a u lis ta 11.377, d e 1 4 /4 /2 0 0 3 .
A Lei 10.099, d e 1 9 /1 2 /2 0 0 0 , estabeleceu q u e os c ré d ito s d e
p e q u e n o v a lo r em face d a P rev id ên cia Social são a q u e le s n ã o
s u p e rio re s a R$ 5.180,25 p o r a u to r (art. 128P ^. N o âm b ito d o
E stad o d e São Paulo, a Lei 11.377, de 1 4 /4 /2 0 0 3 , estabeleceu , no
capiit d o s arts. 1" e 2'% q u e são c o n sid e ra d a s d e p e q u e n o v alo r as
o b rig ações e os pre cató rio s q u e d e v a m ser p a g o s p ela F azen d a,
A u ta rq u ia s , F u n d açõ e s e U n iv e rsid a d e s e sta d u a is, e m relação
aos q u a is n ã o p e n d a re cu rso o u defesa, cujo v alo r seja ig u al ou
inferior a 1.135,2885 U n id a d e s Fiscais d o E stad o d e São P au lo
(UFESPs), 0 q u e c o rre s p o n d e ao v a lo r d e R$ 13.044,47.

abertos para este fim. (...) § 3-. 0 disposto no capuí deste artigo, relativamente à expedição de
precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor
que a Fazenda Federal. Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial
transitada em julgado” .
Lei 10.099, d e 19/12/2000, art. 128: “As demandas judiciais que tiverem por objeto o reajuste ou
a concessão de benefícios regulados nesta Lei cujos valores de execução não forem superiores a
R$ 5.180,25 (cinco mil. cento e oitenta reais e vinte e cinco centavos) por autor poderão, por opção
de cada um dos exeqüentes, ser quitadas no prazo de até 60 (sessenta) dias após a intimação do
trânsito em julgado da decisão, sem necessidade da expedição do precatório".

A Lei e sta d ua l 11.377, de 14/4/2003, define as obrigações de pequeno valor, previstas no § 3’ do

art. 100 da CF, e os precatórios judiciais excepcionados pelo capu tdo art. 78 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT). 0 ca p u tà o art. 1- estabelece que: “São consideradas de pe­
queno valor, para os fins do disposto no § 3- do art. 100 da Constituição Federal, as obrigações que
a Fazenda do Estado de São Paulo, Autarquias, Fundações e Universidades estaduais devam quitar
em decorrência de decisão final, da qual não penda recurso ou defesa, inclusive da conta de liquida­
ção, cujo valor seja igual ou inferior a 1.135,2885 Unidades Fiscais do Estado de São P a u lo -U fe s p s ,
independentemente da natureza do crédito".

Art. 2®, caput. “São considerados também de pequeno valor os precatórios judiciários que a Fazenda
do Estado de São Paulo, Autarquias, Fundações e Universidades estaduais devam quitar, nos ter­
mos do § 1® do art. 100 da Constituição Federal, em relação aos quais não penda recurso ou defesa,
cujo valor seja igual ou interior a 1.135,2885 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - Ufesps".
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TEC IPAD A 113

P o r seu tu rn o , a Lei 10.259, d e 1 2 /7 /2 0 0 1 , n o art. 3°, caput,

estab e lece u q u e é d a com petên cia d o s Ju izad o s E speciais C íveis
F ed erais o ju lg a m e n to e a execução d as cau sas cujo v alo r seja de
até sessen ta salários m ín im o s (R$ 14.400,00), s e n d o q u e, n o caso
d e ob rig aç ão p o r q u a n tia certa, o p a g a m e n to d e v e rá ser e fe tu a ­
do , p o r o rd e m d o juiz à a u to rid a d e citad a p a r a a ca u sa, n a a g ê n ­
cia m a is p ró x im a d a Caixa Econôm ica F ed eral o u d o Banco do
Brasil ( a r t 17, cnputy*'^. T a m b é m a Lei 9.099, d e 2 6 /5 /1 9 9 5 , q ue
c u id a d o s J u iz a d o s Especiais E stad u a is, estabelece, em seu art.
52, q u e a execução d a sentença processar-se-á n o p ró p rio Juizado,
ap lica n d o -se, n o q u e couber, o d isp o s to n o C ó d ig o d e Processo
Civil.
C o m relação ao crédito de n a tu re za a lim e n ta r, p re c e itu a o art.
588, § 2", d o CPC, q u e é d isp e n sa d a a prestação d a caução idônea
(inciso II), se o valo r d o referido crédito for d e até sessenta salári­
os m ín im o s e o d e m a n d a n te estiver e m estad o d e necessidade.
E ntretanto, a in d a q u e o crédito seja s u p erio r a tal q u an tia, se h o u ­
v er situação u rg e n te q ue a justifique, é de ser d is p e n s a d a a execu­
ção p o r m eio d e precatórios. N ã o sen d o o caso d e antecipação de
verba alim entícia, é d e ser exigida a prestação d a caução.
N o q u e p e rtin e à an tecip ação d a tu tela específica (CPC, art.
461, § 3°), tal com o o co rre com a antecip ação g en érica (C PC, art.
273), é d e ser a d m itid a em face d a F aze n d a Pública. N e ss a h ipó-

" Lei 10.259, de 12/7/2001, art. 3 ^ caput. “Compete ao Juizado Especial Federal Civel processar,
conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de 60 (sessenta) salários
mínimos, bem como executar as suas sentenças". (...) Ari. 17, caput. “Tratando-se de obrigação de
pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será efetuado no prazo de
60 (sessenta) dias. contados da entrega da requisição, por ordem do Juiz, à autoridade citada para a
causa, na agência mais próxima da Caixa Econômica Federai ou do Banco do Brasil, independente­
mente de precatório".

" MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 276
8 279.
114 FA B IA LIM A D E BR ITO

tese, a exigência d o s p re cató rio s (CF, art. 100), d e a c o rd o com

E d u a r d o T alam ini, só terá ca b im e n to q u a n d o h o u v e r co brança
d e e v e n tu a l m u lta d iá ria pelo d e s c u m p rim e n to d a decisão ante-
cip ató ria, o u p a r a a obtenção d a q u a n tia necessária p a r a cobrir
os g asto s co m a realização d o re s u lta d o p rá tic o eq u iv alen te^"',
te n d o e m v ista q u e são cabíveis co ntra a F a z e n d a P ública, q u a n ­
d o se fizerem necessárias, as m e d id a s p re v is ta s n o s §§ 4" e 5" d o
art. 461 d o CPC.^^^

3.3.4.1 As decisões judiciais favoráveis aos servidores

públicos
N o q u e co n c ern e às decisões ju diciais p ro fe rid a s co n tra a Fa­
z e n d a P ública, e m p ro l d o s serv id o res p ú b lico s, tem -se q u e a
lim itação im p o sta p elo art. 5", p a rá g ra fo ún ico , d a Lei 4 .348/64,
n ã o se aplica, em p rincípio, à decisão a n te cip ató ria d a tutela^^^.
Tal d isp o sitiv o d e te rm in a q u e a execução d o p ro v im e n to final
d e p ro c ed ên c ia d e p e d id o s acerca d a reclassificação o u e q u ip a ­
ração d e serv id o res públicos, b em com o d a concessão d e a u m e n to
o u e x te n sã o d e v a n ta g e n s, só p o d e o co rrer d e p o is d o trân sito
em ju lg ad o . D isposição sem elh a n te é v eic u la d a p elo art. 2"-B, d a
Lei 9.494/97, q u e foi acrescen tad o p ela M e d id a P ro visó ria 2.180-
35, d e 2 4 / 8 / 2 0 0 1 / ^

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não lazer. Sáo Paulo: RT, 2001, p.
359.

™ BENUCCI, Renato Luís. Antecipação da tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética,
2001, p. 74.

™ BENUCCI, Renato Luís. Ibidem, pp. 54-55.

Lei 9.494, de 10/9/1997, art. 2®-B: “A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso,
inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão
de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de
suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado".
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA AN TEC IPAD A 115

E n tretan to , a in d a q u e o art. 1" d a Lei 9.494 /1 99 7 te n h a d e te r­

m in a d o a aplicação d e tal disp o sitiv o à tutela a n te c ip a d a , é certo
q u e o p a rá g ra fo ú n ico d o art. 5" d a m e n c io n a d a Lei 4 .34 8 /6 4
refere-se ao p r o v im e n to fi n a l, o u seja, v e d a a ex ecução p ro v isó ria
d o p ro v im e n to final e n ã o da antecipação d a tutela^^^. A d em ais,
a m o d ificaç ão o p e r a d a n o § 3" d o art. 273 d o C PC , q u e m a n d a v a
aplicar, à tu tela a n te c ip a d a , o d isp o sto n o s incisos l e II d o art.
588 (execução p ro visó ria), p o r força d a Lei 8.95 2/94, é p o s te rio r
à v e d a ç ã o d o art. 5”, p a rá g ra fo único, d a Lei 4 .348/64. A lém d is ­
so, a recen te alteraçã o no m en c io n a d o § 3" d o art. 273 d o CPC,
n o s e n tid o d e se ap licar in te g ra lm e n te as re g ra s d o art. 588 à
tu tela a n te c ip a d a , p o r o b ra da Lei 10.444/2002, é p o s te rio r tan to
à Lei 9.49 4/97 , q u a n to à M ed id a P rov isória 2.180-35, d e 2 4 / 8 /
2001, q u e lh e acrescen to u o art. 2"-B. Tais d isp o siç õ es d e m o n s ­
tram , p o rta n to , a ú ltim a in ten ção d o leg islad o r n o q u e p e rtin e à
re g u la ç ã o d a m atéria.
A ssim , n ã o há q u e se falar em v ed a ção à execu ção p ro v isó ria
d a tu tela a n te c ip a d a q u a n d o v eicu lar reclassificação o u e q u ip a ­
ração d e se rv id o re s públicos, o u a concessão d e a u m e n to o u ex­
ten são d e v a n ta g e n s, d e s d e que, e v id e n te m e n te , estejam p re s e n ­
tes os p re s s u p o s to s p a ra a antecipação d a tu tela e a su a co n se­
q ü e n te execução.^''’’
A lém disso, é d e se reconhecer q u e os v en cim en to s e p ro v e n to s
d o s serv id o res pú b lico s revestem -se d e c a ráte r a lim e n ta r c, com o
d e v e m ser satisfeitos m e n sa lm e n te , a u to riz a m a con cessão d a
tutela a n te c ip a d a e resp ectiva execução p ro v isó ria, in d e p e n d e n -

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de lazer e de não fazer São Paulo: RT. 2001, p.
359,

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7, ed. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 274-
275,
116 FÁ B IA L IM A D E BR ITO

te m e n te d a ex p e d ição d e p recatórios. Esse foi, aliás, o e n te n d i­

m e n to a d o ta d o p ela 5" T u rm a d o TRF d a 3" R egião, e m decisão
p ro la ta d a em d a ta p o sterio r à d a m e n c io n a d a M e d id a P ro v isó ­
ria 2.180-35/2001.^=^^
D esta feita, a a d m is sã o d a execução da tu tela a n tecip a da e m face
d a F a z e n d a Pública, resu lta d a in te rp re ta ç ã o sistem ática d o p r o ­
cesso civil m o d e rn o , d o s p rin cípio s co n stitu cio n ais d a inafasta-
b ilid a d e d a ju risd ição e d a efetiv id a d e d o pro cesso , b e m com o
d o s p rim a d o s d o E stado d e D ireito, s e g u n d o o q u a l ta m b é m o
g o v e rn a n te se s u b m e te ao im p ério d a lei.
A lém disso, a execu ção d e q u e se c u id a consiste, n a v e rd a d e ,
n a efetiva a tu a ç ã o d a tu tela jurisd icio n al e, n essa m e d id a , o seu
ca b im e n to e m face d o E stado, p o rq u e d e c o rre n te d e d isp o sitiv o
legal d a lav ra d o P o d e r Legislativo, p re stig ia o p rin c íp io d a tri-

“APELAÇÃO CÍVEL - INCORPORAÇÃO DO ÍNDICE DE 11,98% SOBRE OS VENCIMENTOS

DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS FEDERAIS - ALTERAÇÃO DE DATA-BASE QUE REDUNDOU
EM DIMINUIÇÃO DE VENCIMENTOS - RECURSO DA UNIÃO FEDERAL E REMESSA OFICIAL
IMPROVIDOS. 1. Cabível a execução provisória, sendo que n o presente caso, é execução da tutela
antecipada e não da sentença. 2. Não há que se falar em impossibilidade de antecipação de tutela
frente à Fazenda Pública, se o objeto do litígio não versa sobre reclassificação ou equiparação de
servidor público, ou mesmo aumento ou extensão de vantagens (...) 4. Não há que se falar na im pos­
sibilidade de concessão de reajuste a servidores públicos pelo Poder Judiciário, já que a quaegf/o
júris diz respeito unicamente à reposição de perdas verificadas quando da conversão incorreta dos
vencimentos em URV. 5. Não caracterizada a infração ao artigo 100 da Constituição Federal, que
determina sejam os pagamentos, devidos pela Fazenda Pública, realizados através de precatórios,
posto que, no caso, o que se questiona é justamente a correção da data-base, pelo que lundamen-
talmente a pretensão é no sentido de que seja realizada uma obrigação de fazer. 6. Ademais, não é
dado olvidar que vencimentos e proventos de servidores públicos devem ser satisfeitos diretamente,
a cada mês, sem submissão a precatórios, face o caráter alim entar de que se revestem (...)" (TRF da
3® Região, 5- Turma, Apel. Cível 557396-SP, Proc. 199903991152055, Rei, Juíza Suzana Camargo,
j, 28/5/2002, DJU 3/12/2002, p. 735).
Nesse sentido, também, a 5- Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que “A vedação à con­
cessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, nos moldes do disposto no art. 1® da Lei
9 .494/97 e nos arts. 5®, parágrafo único, e 7», da Lei 4,348/64, não se aplica à tiipó te se de
restabelecimento de parcela remuneratória ilegalmente suprimida” (STJ, 5® Turma, RESP 447192-
RS, Proc, 200200856411. Rei. Min, Félix Fiscíier, j, 1/10/2002, v u „ DJU 4/11/2002. p. 254). V., ain­
da: STJ, 5- Turma, R ESP423052-PE, Rei. Min. Jorge Scartezzini, j. 10/9/2002, v.u., DJU 11/11/2002,
p. 271.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A 117

p artiç ão d a s fun çõ es estatais. O equilíbrio h a rm ô n ic o d o s três

P o d e re s d o E stado p ro p icia a co nv iv ência pacífica d a so ciedade;
co m isso, ao a tin g ir a s u a fin alid ad e (o b e m co m u m ), o E stado
legitim a a s u a p ró p ria existência. N o m o m e n to e m q u e u m dos
p o d e r e s d o E stado, n o ta d a m e n te o Executivo, afasta-se d a o b ­
serv ân cia d a s legítim as decisões d e o u tro p o d e r, ab re-se c a m i­
n h o p a r a o arb ítrio e p a ra o totalitarism o. Isto p o r q u e "a efetivi­
d a d e d e u m a d em o c rac ia tem p o r esteio fu n d a m e n ta l a o b ser­
vân cia, p elo p ró p r io E stado, d as decisõ es d e se u s juizes. Sem
isso, a d eu s lib e rd a d e s p ú b licas, a deus d ire ito s h u m a n o s e, so b re­
tu d o , a deus Estado-de-direito".^^^

DINAMARCO, Cândido Rangel, fu n tia m e n to s do processo civil moderno. 4. ed., t. 1. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 595 - gritos no original.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E U \ AN TE C IP A D A 119

CONCLUSÕES

1. A p re s ta ç ã o d a tutela ju risd icio n al é., an te s d e p o d e r , u m

d e v e r d o E stado, n a m e d id a e m q u e este p ro ib iu a v in g a n ç a p r i ­
v a d a e a v o c o u p a r a si a aplicação d o d ire ito co m o alg o d e in te­
resse público.
2. T o d o s têm o d ire ito d e p ro p o r d e m a n d a s , m a s s o m e n te
aq u e les e fetiv am en te a m p a ra d o s p elo d ire ito m a te ria l se rã o b e ­
neficiad os co m a tu tela jurisdicional. O processo c ivil d e resultados
n ã o se v olta e x c lu siv a m e n te em benefício d o a u to r, m a s em p a ­
cificar as p a rte s conflitantes.
3. A ob serv ân cia d o p rin cíp io d a in a fa sta b ilid a d e d a ju ris d i­
ção, o u d a efe tiv id a d e d o processo, d e v e p ro p o r c io n a r a q u e m
tem u m direito , e x a ta m e n te aqu ilo o q u e ele te m o d ire ito d e
receber. D esse p rin cípio , d ec o rre a idéia d a in s tru m e n ta lid a d e
d o processo, e m p ro l d a efetiva justiça.
4. D e n tre as m o d a lid a d e s trad ic io n a is d e tu tela ju risdicional,
a c o n d e n a tó ria é a m e n o s efetiva, p o rq u e n ecessita, p a r a o seu
c u m p rim e n to , d e a to d o d e m a n d a d o ; se este fo r in a d im p le n te ,
só resta ao d e m a n d a n te a via d o p ro c esso d e ex ecução a u tô n o ­
m o , p a r a a satisfação d o seu d ireito já re con hecido . E m razão
disso, o fe n ô m e n o cognição-execução v em sen d o , a p r o p r ia d a m e n ­
te, r e p u d ia d o p ela d o u trin a .
5. C o m o a d v e n to d a R eform a d o C ó d ig o d e P rocesso Civil, de
120 f A b ia u m a d e b r it o

1994, o leg islad o r p re stig io u a p re sta ção d a tu tela específica n as

o b rig ações d e fazer e d e n ã o fazer, ac re sc e n ta n d o aos p o d e re s
d o ju iz os m e c a n ism o s d o s p a rá g ra fo s d o art. 461, com v istas a
ev ita r a c o n v e rs ã o o rd in á ria d a s m e n c io n a d a s o b rig aç õ es em
p ec ú n ia. P o ste rio rm en te, a R eform a da R efo rm a , d e 2002, e s te n ­
d e u tais m ec an ism o s, ta m b é m , às o b rigaçõ es p a r a e n tre g a d e
coisa.
6. S em e m b a rg o d a s resp eitáv eis posiçõ es d o u trin á r ia s acer­
ca d e q u al seria a n a tu re z a d a tutela específica d o § 3” d o art.
461, d o C PC , o m e lh o r e n te n d im e n to parece ser aq u e le n o sen ti­
d o d e q u e tal tu te la é e x e cu tiv a lato s e n s u . Tal fe n ô m e n o , ao
re la tiv iz ar o b in ô m io condenação-execução, co n trib u i p a r a a efeti­
vação d a tu te la ju risdicional, já q u e a so lu ção é d a d a n o p ró p rio
p ro c esso d e con hecim ento.
7. N o â m b ito d e s sa n o v a o rd e m pro c essu al, in sere-se a d ec i­
são a n te c ip a tó ria d a tutela jurisd icio nal, q u e p r o d u z efeitos ex­
te rn o s ao p ro c e sso , in d e p e n d e n te m e n te d a coisa ju lg a d a , na
m e d id a e m q u e a eficácia d a s d ecisõ es (referen te ao s e u c o n te ú d o
ju ríd ico , o u seja, p ro d u ç ã o d e efeitos d ec lara tó rio s, c o n stitu ti­
v o s, c o n d e n a tó rio s ) n ã o se c o n fu n d e co m o a trib u to d a coisa
ju lg a d a (im u ta b ilid a d e d a s decisões). D e sta feita, a tu tela anteci­
p a d a , a in d a q u e p ro v iso riam e n te , é a p ta a p r o d u z ir efeitos an tes
d o s e u trâ n sito e m ju lg a d o (execução provisória).
8. A d ec isã o a n te cip ató ria é to m a d a co m b a se e m cognição
s u m á ria (b a sead a e m ju ízo d e p ro b a b ilid a d e in ferio r ao d a s e n ­
tença), isso significa q u e a ocorrência d o co n tra d itó rio p o d e ser
p o s te rg a d a e m face d a n ecessid ad e, in con tin ent!, d e decisão ju ­
dicial (CPC, arts. 273 e 461, § 3°). D a í re su lta a colidência d o p r i n ­
cípio d a s e g u ra n ç a ju ríd ica com o d a efetiv id a d e d o processo.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E LA AN TE C IP A D A

Tal conflito e n tre p rin cíp io s co n stitu cio n ais d e v e ser d irim id o
co m a aplicação d o prin cíp io-b ase d a p ro p o r c io n a lid a d e (necessi­
d ad e ). A in d a assim , s e m p re q u e possível, o c o n tra d itó rio d ev e
ser o b s e rv a d o a priori, já q u e se constitui, ig u a lm e n te , e m g a r a n ­
tia constitucional.
9 .0 p e d id o incontroverso a q ue a lu d e o § 6" d o art. 273, d o CPC,
n ão autoriza, e m face d o atual sistem a processual (CPC, art. 459 c /
c arts. 2 6 9 ,1 e 162, § 1°), a cisão parcial d o ju lgam ento em q u e se
perm itiria sentença parcial, m as definitiva de m érito, até p o rq u e , o
inconform ism o contra sentença d e m érito n ão p o d e ser veiculado
p o r m eio d e sim ples petição, com p ed id o d e revogação o u m od ifi­
cação d a d ec isã o d esfav o rá v el (CPC, art. 273, § 4").
10. A s m e d id a s d e coerção e d e s u b -ro g a ç ã o p re v is ta s no s
p a rá g ra fo s d o art. 461, d o CPC, aplicáv eis à tu tela específica e à
tutela an te cip ad a genérica d o art. 273, conferem m aior efetividade
e celeridade à prestação jurisdicional, p rop ician do a significativa
re d u ção d o s processos executivos au tôn om o s, q u e p a s s a m a ter
cabim ento , d o ra v a n te , so m e n te e m re d u z id a s hip óteses.
11. C o m a n o v a o rd e m ju ríd ica p ro c essu al, a sen ten ç a civil
c o n d e n a tó ria te n d e a d eix a r d e fo rm ar título executivo judicial
(seja definitiv o, seja pro visó rio), q u a n d o tiv er p o r objeto o b rig a­
ções d e fazer, d e n ã o fazer e d e e n tre g a r coisa, e m ra z ã o da sua
n a tu re z a ex ecutiva Into se n su . A ssim , o c a b im e n to d o p rocesso
d e execução a u tô n o m o p a ra o c u m p rim e n to d e o b rigações d e
fazer, d e n ão fazer o u p a ra e n tre g a d e coisa, p a s s a a ser exceção.
12. A e x p re ss ã o "ex ecu ção d a tu tela a n te c ip a d a " d e v e ser
e n te n d id a e m se n tid o am p lo , p o is q u e d e efetivação, d e atu a ção
d a tu tela ju risd icio n al se cuida. D esse m o d o , a "ex ec u ção " d a
d ec isã o a n te c ip a tó ria o p era-se d e d u a s m an eiras: co m o u so d as
122 F Á B IA L IM A D E BR ITO

m e d id a s coercitivas e su b -ro g a tó rias (CPC, art. 461, §§ 4" e 5*^),

b e m com o p o r m eio d a execução p ro p ria m e n te dita, q u e p o r força
d o art. 588 d o C PC , é p ro visória.
13. A execução^ e m s e n tid o estrito, d a tu tela a n te c ip a d a tem
c ab im en to , p o r exem plo , q u a n d o h á c o n d e n a ç ã o ao p a g a m e n to
d e q u a n tia em d in h eiro . T o d av ia , o risco a s s u m id o p elo legisla­
d o r, ao p e r m itir a execução p ro v isó ria d e s s a decisão, n ã o im p e ­
d e a re p a ra ç ã o d e e v e n tu a is erros, te n d o e m vista a existência d a
caução p re v is ta n o inciso II, d o art. 588, co m a ressalv a d o § 2*^
p a ra os c réd ito s d e n a tu re z a alim entícia, o u m e s m o d a p o ssib i­
lid a d e d e se in te rp o r re cu rso com efeito su sp en siv o .
14. N o s casos d e decisão a n te cip ató ria específica, o u seja, n o s
casos e m q u e a c o n d e n a ç ã o d e te rm in a u m fazer, u m n ã o fazer
(tu tela in ibitó ria) o u u m e n tre g a r coisa, a "ex ecução" d a tu tela
a n te c ip a d a constitui, n a v e rd a d e , atuação d a tu te la jurisd icio nal.
N e ssa s h ip ó teses, tal "ex ecução " re su lta d a efetivação d a tu tela
ju risd icio n al q u e se busca. A q ui, o juiz d e v e lan ç ar m ã o d a s m e ­
d id a s coercitivas n ecessárias a co m p elir o d e m a n d a d o ao a d im -
p le m e n to . Frise-se q u e o rol d e m e d id a s coercitivas, p re v is to no
art. 461 d o C PC , n ã o é ex a u stiv o , p o r isso, fala-se e m m edidas
necessárias.
15. Q u a n d o a co n d en ação judicial d e te rm in a u m não fa ze r, tem -
se a d e n o m in a d a tu tela inibitória, d e d e s ta c a d o re le v o n a s c a u ­
sas d e c u n h o am b ien tai. N essa seara, a fig u ra d a m u lta é m e c a ­
n ism o n ec essário p a r a g a ra n tir o c u m p rim e n to d a d e te rm in a ç ã o
judicial (CPC, art. 461, § 4°), se o s e u a d im p le m e n to d e p e n d e d e
a to d o d e m a n d a d o .
16. A ex ig ib ilid a d e d essa m ulta, data v en ia d a re sp e itá v e l d o u ­
trin a e m se n tid o co ntrário, d ev e ser feita d e p la n o , p a r a q u e p o s ­
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A

sa s u rtir os efeitos d e coercibilidade q u e objetiva, d e s e s tim u la n d o

o in a d im p le m e n to d a obrigação d e te rm in a d a ju d icialm en te. Esse
e n te n d im e n to , q u e se c o a d u n a co m a id éia d o processo c ivil de
re su lta d o s, co n fo rm a-se com a o pção leg islativ a d e p re s tig ia r o
p rin cíp io d a efe tiv id a d e d o processo, e m d e trim e n to d o p rin c í­
pio d a s e g u ra n ç a jurídica, q u a n d o e n tre eles h o u v e r confronto.
17. C o m relação à decisão a n te cip ató ria d e n a tu re z a declara-
tó ria o u co n stitu tiv a , é ad m issív el a su a execução, q u a n d o se re­
ferir ao s efeitos prá tico s d ela d ec o rre n te s e n ã o ao s p ro v im e n to s
d ec la ra tó rio o u c o n stitu tiv o e m si m esm o s.
18. C o m o co ro lá rio d o E stad o D em o crático d e D ire ito e d o s
p rin c íp io s c o n stitu cio n ais d a in afa stab ilid a d e d a ju risd ição e da
e fe tiv id a d e d o pro cesso , ad m ite-se a tu tela a n te c ip a d a {genérica
o u específica), e a s u a co n se q ü en te execução, c o n tra a F a z e n d a
Pública, n a s situ açõ e s n ã o a b ra n g id a s p e lo art. 1" d a Lei 9.49 4/
97, inclu sive co m a u tilização d a s m e d id a s n ec essária s a o c u m ­
p rim e n to d a ob rigação , co m o a q u e las p re v is ta s n o s p a rá g ra fo s
d o art. 461 d o C PC . Q u a n d o a decisão a n te c ip a tó ria se referir a
c réd ito s d e p e q u e n o v a lo r (CF, art. 100, c a p u t, c / c Leis fed erais
9 .0 9 9 /1 9 9 5 , 10.099/2000, 10.259/2001 e Lei e s ta d u a l p a u lis ta
11.377/2003), d isp e n sa -se a ex p ed ição d e p re c a tó rio s p a r a o seu
p a g a m e n to . Em se tra ta n d o d e crédito d e n a tu re z a a lim e n ta r n ão
s u p e r io r a sessen ta salários m ín im o s, d is p e n s a -se a p re s ta ç ã o d e
caução, c o n s o a n te d isp o s to n o § 2'^ d o art. 588, d o CPC.
19. A lim itação legislativa s e g u n d o a q u a l a ex ecu ção d a s d e ­
cisões ju d iciais só p o d e o co rrer a p ó s o seu trâ n s ito e m ju lg ad o ,
q u a n d o tiv er p o r objeto a concessão d e a u m e n to o u e x te n sã o de
v a n ta g e n s ao s se rv id o re s públicos, d e v e ser e n te n d id a co m m o ­
d eração . E m p rim e iro lu g a r p o rq u e essa lim itaç ão c u id a d e sen ­
124 F Á B IA D M A D E B R IT O

tença e n ã o d e d ecisão an tecipatória. E m s e g u n d o lu g a r, p o rq u e

a execução im e d ia ta d a tu tela a n te c ip a d a é possív el, d e s d e q u e
p re se n te s os p re s su p o s to s p a ra a su a concessão, b e m co m o q u a n ­
d o h o u v e r risco à p ró p r ia su bsistência d o d e m a n d a n te . N essas
h ip ó teses, excepcionais, a ju ris p ru d ê n c ia v e m a d m itin d o a a n te ­
cipação d a tu tela e a s u a execução c o n tra a F a z e n d a P úb lica, in ­
d e p e n d e n te m e n te d a ex p ed ição d e precatórios.
20. A aplicação d o p rin cíp io d a p ro p o rc io n a lid a d e e m face
d a colidência d o s p rin c íp io s d a se g u ra n ç a ju ríd ica e d a efetivi­
d a d e d o p ro c esso justifica a execução im ed iata d a m e d id a a n te ­
c ip a tó r ia c o n tra a F a z e n d a P ú b lic a , a in d a q u e h aja risc o d e
irre v e rsib ilid a d e .
21. A ad o ç ã o d o s m ec an ism o s n a r ra d o s e m face d a F a z e n d a
Pública fu n d a m e n ta -s e n ã o a p e n a s n o E stad o D em o crático d e
D ireito, s e g u n d o o q u al ta m b é m o ó rg ão estatal d e v e se s u b m e ­
te r às leis v igen tes. Tais disp o sitiv o s, n a v e rd a d e , h o m e n a g e ia m
a trip a rtiç ã o d a s fu n ç õ es estatais, o q u e se verifica q u a n d o a
A d m in is tra ç ã o Pública c u m p re as d e te rm in a ç õ e s e m a n a d a s pelo
P o d e r Ju d iciário , re su lta n te s d a aplicação d a s n o rm a s e d ita d a s
p elo P o d e r Legislativo. N essa esteira, a a tu a ç ã o d a tu te la juris-
dicio nal, célere e te m p e stiv a , legitim a a existência d o p ró p rio
E stad o, p o is a te n d e à su a fin alid ad e p re c íp u a , q u al seja, a reali­
zação d o b e m co m um .
22. Ressalte-se, p o r fim e m ais u m a vez, q u e a ex p re s s ã o "ex e­
cução d a tu te la a n te c ip a d a " d ev e ser e n te n d id a e m s e n tid o a m ­
plo, p o is p o d e se d a r p o r m eio d e m e d id a s n ec essária s ao c u m ­
p rim e n to d a decisão judicial, o u p o r m eio d a execu ção p r o p r ia ­
m e n te d ita (pro visó ria, d e ac o rd o co m o art. 588 d o CPC). Tal
"execu ção " d e c o rre d a b u sca pela efetiv id a d e d a s decisõ es ju d i­
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN TE C IP A D A

ciais (definitivas o u pro visó rias), p erfa z e n d o -se , po is, e m a tu a ­

ção d a tu tela ju risd icio n al, q u e e n c o n tra a b rig o n o art. 5", inciso
XXXV, d a C o n stitu içã o F ed eral e a to d o s o b rig a, in d is tin ta m e n ­
te, seja o p a rtic u la r, seja o p ró p rio Estado.
P E R F IL S IS T E M Á T IC O D A T U T E L A AN T E C IP A D A 127

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