O PODER CONSTITUINTE

Ao falar de poder constituinte podemos tornar o tema complexo, por ser de sua
natureza, porém o objetivo deste artigo é delimitar a maior quantidade de
informações possíveis acerca do principio de não limitação do poder constituinte
originário.

Para começarmos vamos entender o que seria poder constituinte, quais suas divisões e
onde se enquadra no estudo do direito constitucional, tudo isso de forma resumida a
não tornar o artigo chato e complexo, correndo o risco de complicar ainda mais o tema
proposto.

O que é Poder Constituinte?

Podemos dizer que trata-se do poder de elaborar e modificar normas constitucionais.

Ou seja o poder de elaborar uma nova Constituição de um Estado ou de modificar uma
preexistente, é a vontade suprema de um determinado povo, socialmente e
juridicamente organizado, nesse contexto se subdivide em duas espécies; Poder
Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado.

Poder constituinte originário: Também denominado por alguns autores como poder
constituinte originário de primeiro grau; é o poder de elaborar uma nova ordem
constitucional, ou seja, de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder
constituinte originário histórico), ou de substituí-la por outra, quando o Estado já
existe (poder constituinte originário revolucionário). Portanto, é um poder inicial,
ilimitado, autônomo e incondicionado.

Poder Constituinte Derivado: O poder constituinte derivado é instituído pelo poder

constituinte originário, sendo ele subordinado e condicionado. Subdivide-se em
reformador, decorrente e revisor. O reformador modifica as normas constitucionais
por meio das emendas, respeitando as limitações impostas pelo poder constituinte
originário (artigo 60 da CF). O decorrente é o poder investido aos estados-membros
para elaborar as suas próprias Constituições. Por fim, o revisor adéqua a Constituição à
realidade da sociedade, conforme artigo 3º dos ADCT.

Explicado o que é poder constituinte podemos seguir ao tema, o poder constituinte

originário tem características, que vamos expor a seguir; Inicialidade, a
incondicionalidade e a ilimitação.

Podemos verificar dentre alguns autores uma pequena variação, porém vamos seguir a
corrente majoritária que se apóia nessa base de características, sendo inicial pois inicia
de fato uma nova ordem jurídica, incondicional, porque não se condiciona a nenhuma
vontade ou ordenamento anterior, e por fim a característica da ilimitação, esta
corrente que decidimos adotar é advinda da corrente positivista, já a corrente
chamada de jusnaturalismo fala em autonomia e não em ilimitação.

Poder Constituinte Originário: Ilimitado e Incondicionado?

A temática do Poder Constituinte, assunto de enorme relevância no âmbito da Teoria

Constitucional é bem comum encontrar definições na doutrina a respeito das
características do chamado Poder Constituinte Originário, reconhecido habitualmente
pelos autores como o Poder responsável pela inauguração de uma nova ordem
jurídica, que passa a servir como parâmetro de validade geral no ordenamento.
Normalmente, então, define-se o PCO como inicial, ilimitado e incondicionado, como
podemos perceber dos trechos extraídos de algumas obras selecionadas, nos termos
abaixo expostos:

1. "O poder constituinte originário se reveste das seguintes características: é inicial,

pois não se funda em nenhum poder e porque não deriva de uma ordem jurídica que
lhe seja anterior. É ele que inaugura uma ordem jurídica inédita, cuja energia geradora
encontra fundamento em si mesmo. A respeito, acentua Manoel Gonçalves Ferreira
Filho: "o poder constituinte edita atos juridicamente iniciais, porque dão origem, dão
início, à ordem jurídica, e não estão fundados nessa ordem, salvo o direito natural"; é
autônomo, porque igualmente não se subordina a nenhum outro; e é incondicionado,
porquanto não se sujeita a condições nem a fórmulas jurídicas para sua manifestação"

2. "Didaticamente, podemos apresentar as seguintes características do Poder

Constituinte Originário:

a) É Inicial, porque inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior (...)

b) É Autônomo, porque só ao seu exercente cabe fixar os termos em que a nova

Constituição será estabelecida e qual o Direito deverá ser implantado.

c) É Ilimitado, porque é soberano e não sofre qualquer limitação prévia do Direito,

exatamente pelo fato de que a este preexiste. Chame-se a atenção para o fato de que
a doutrina moderna vem rejeitando esta compreensão (...).

d) É Incondicionado, porque não se sujeita a nenhum processo ou procedimento

prefixado para a sua manifestação. Pode agir livremente, sem condições ou formas
pré-estabelecidas. Não está condicionado a nenhuma fórmula prefixada (...).
e) É Permanente, pois não se exaure com a elaboração da Constituição. Ele continua
presente, em estado de hibernação, podendo a qualquer momento ser ativado pela
vontade sempre soberana do seu titular"

3. "Em suma, podemos apontar três características básicas que se reconhecem ao

poder constituinte originário. Ele é inicial, ilimitado (ou autônomo) e incondicionado. É
inicial, porque está na origem do ordenamento jurídico. É o ponto de começo do
Direito. Por isso mesmo, o poder constituinte não pertence à ordem jurídica, não está
regido por ela. Decorre daí outra característica do poder constituinte originário - é
ilimitado. Se ele não se inclui em nenhuma ordem jurídica, não será objeto de
nenhuma ordem jurídica. O Direito anterior não o alcança nem limita a sua atividade.
Pode decidir o que quiser. De igual sorte, não pode ser regido nas suas formas de
expressão pelo Direito preexistente, daí se dizer incondicionado".

Entretanto, qual a real diferença entre os termos ilimitado e incondicionado? Costumo,

então, perguntar aos alunos em sala para fomentar o debate: Será que existe algum
tipo de limite que não represente, também, uma condição? Vale dizer, também, que
após rápida consulta ao Dicionário Aurélio, são estas as definições que aparecem para
as expressões: "ilimitado: Adj. Sem limites, imenso, indefinido (...)"; "incondicional:
Não sujeito a condições; total, absoluto, irrestrito, integral; incondicionado (...)".

Há, portanto, intensa proximidade entre ambos os termos.

A impressão que tenho é que poderiam, então, ser utilizados como sinônimos, já que
aparentam traduzir, em ambos os casos, a ausência de condicionamento na expressão
normativa deste Poder, ao menos de acordo com a visão preponderante na doutrina
brasileira a respeito do tema.

Acredito ser melhor, então, conceber o Poder Constituinte Originário como inicial e
ilimitado/incondicionado, sendo os esforços doutrinários dirigidos não para apartar
caracteres tão parecidos, mas sim para compreender outros problemas relacionados
ao tema do Poder Constituinte, como a sua natureza, por exemplo, ou mesmo a sua
inserção no âmbito das discussões de Direito Internacional.

Referências Bibliográficas:

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15 ed. rev. atual. e ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 2009, pp. 266-267.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 198.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. rev. ampl. e atual.
Salvador: JusPODIVM, 2009, pp. 243-245.