Coelho - Manual de Direito Comercial

FABIO ULHOA COELHO
MANUAL DE
ATUALIZADO DE ACORDO COM 0

Novo cOdico civil
E ALTERACdES DA
LEI DAS SOCIEDADES PGR AC6ES,
E AMPLIADO COM ESTUDO SOBRE 0
COMI^RCIO ELETRONICO
Edftora
Saraiva
FABIO ULHOA COELHO
MANUAL DE
DIREITO
COMERCIAL
O objetivo deste livro e o de reunir,

em um uniccvolume. os principals tdpicos
do direito comercial, de forma a possibili-
lar uma visao geral dos diversos ramos em
que se divide essa disciplina: pane geral,
sociedades comerciais, ti'lulos de credito,
direito falimentar e contratos mercantis.
A preocupaâo fundamental de seu
autor foi a de apresentar os pontos essenci-
ais de cada teraa abordado. evitando as dis-
cussoes meramente academicas e apontan-
do as implicafoes concrelas dos conceitos
e institutos do direito comercial. Escrita em
linguagem acessi'vele sinietica, aobranada
perde em conteudo. Ac contrario, sao for-
muladas posi96es claias e fundamentadas
acerca dos pontos abordados.
Em certo sentido, esie livro inova o
tratamento de materia jurfdica. Nele, nao
encontrard o leitor a transcrifao de disposi-
tivos legais, nem de passagens de obras
alheias ou de julgados. O enfoque metodo-
jpgicamente modemo com que foi conce-
bido permite uma leitura dgil. possibilitan-
do o conlato objetivo. preciso e concentra-
do com o essencial dos temas afetos ao re
gime jun'dico da empresa.
Seu autor, o advogado Fdbio Ulhoa
Coelho, 6 doulor em filosofia do direito e
livre-docente em direito comercial pela
Pontiffcia Universidade Catdlica de Sao
Paulo, onde leciona nos cursos de gradua-
gao, especializagao. me.strado e doutorado.
E,Jamb^m. membro da Societe de Legisla
tion Comparie,de Paris. Tern publicado, pe-
la Editora Saraiva, outras obras de direito
comercial, todas com ampla aceitaâo pe-
los estudantes e profissionais da area, des-
lacando-se O empresdrio e os direito.s do
consiimidor, Direito antitruste brasileiro,
Curso de direito comercial e Cddigo comer-
cial e legislagdo complementar anotados.
Este Manual teve completa receplivi-
dade no meio academicoeuniversitirio, per
atender plenamente as exiggncias dos pro-
fessores de direito comercial e as necessida-
des de seus alunos. Tem sido,por outro lado,
desde seu lan9amento em 1988, o principal
instriimento de estudo dos que se preparam
para concursos publicos, em especial para
as carreiras da Magistratura e do Ministe-
rio Publico. Recebeu,tamb^m,grande aco-
Mda no meio forense, cumprindo o objeti-
vo que seu autor tinha era mente ao escreve-
lo,ou seja, o de servir de guia para os profis
sionais nesse fascinante ramo jun'dico.
Os mdritos apresentados por este tra-
- balho, al6m do cuidado com que foi e tem
sido atualizado e aprimorado a cada ediâo,
fizeram dele uma conhecida e reconhecida
obra didStica e profissional, verdadeiramen-
te dtil para quem dela se utiliza.
Editora
P Saraiva
[MZ^K][LDZ$\IL ©
saraivajur.com.br
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1^ ediâo: 1988
FABIO ULHOA COELHO
Professor Tilularila Pontifi'cia Univcrsiclade
Cau')lica tie Sao Paulo
13" edi?ao
revista e atualizada de acordo com o novo
Cddigo Civil e alteragoes da LSA,c ampliado com
estudo sobre o comercio eletronico
2002
Editora
Saraiva
ISBN 85-02-03715-3
Dados Internacionals de Catalogaijao na Publicagao (CIP)

(Camara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Coelho, Fabio Ulhoa. 1959-

Manual de direito comercial / FSbio Ulhoa Coelho.— 13. ed. rev. e alual.
de acordo com o novo cbdigo civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). — Sao
6355 Pauio : Saraiva, 2002.
1. Direito comercial I. TMulo.
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1. Direito comercial 347.7
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Fax (16)610-8284 —RiDeiraoPreio
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5IG 00 3 61. B • Lo)a 97 — Setor Industrial Grdlico Rua Visconde de Sania Isatiel. 113 a 119 — Vita lsat>el
Fone (61)344-2920/344-2951 Fone (21)2577-9494 —Fax.(21)2577-8e67/2577-9665
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Camgo Grande Fone:FABX(11)3613-3000—Sao Paulo
Para
Claudia Ferraz de Alvarenga

PRINCIPAIS ABREVIATURAS
UTILIZADAS
BC — Bunco Centra!
CC/2002 — C6cligo Civil de 2002
CC/I9J6 — CndigoCivil de 1916
CCom — Codigo Comercial
CDC — Codigo de Defesa do Consumidor
CF — Constituiâo Federal
CLT — Cotisolidafao das Leis do Trabalho
CP — Codigo Penal
CPC — Codigo de Processo Civil
CPP — Codigo de Processo Penal
CTN — Codigo Tributario Nacional
CVM — Comissao de Valores Mobiliarios
CVM-AD — Ato Declaratorio da Comissao de Valores Mobiliarios
DNRC — Dcpartamento Nacional do Registro do Comcrcio
EOAB — Eslatiito da Advocacia (Lei n. 8.906/94)
IN-DNRC — Instriiâo Normativa do Departamenio Nacional do Registro
do Comcrcio
INPl — Instilulo Nacional da Propriedade Industrial
LC — Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85)
LD — Lei das Duplicatas (Lei n. 5.474/68)
LEF — Lei das Execuôes Fiscais (Lei n. 6-830/80)
LF — Lei de Falencias (Dec.-lei n. 7.661/45)
LILE — Lei sobre a IntervciKâo e Liquida9ao Exirajudicial de Insti-
tuiôes Financeiras (Lei n. 6.024/74)
LIOE — Lei de Infraôes a Ordem Economica (Lei n. 8.884/94)
LL — Lei de Locaôes Prediais Urbiinas (Lei n. 8.245/91)
LPl — Lei da Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96)
LRB — Lei da Reforma Bancaria (Lei n. 4.595/64)
LRE — Lei do Regislro de Empresas (Lei n. 8.934/94)
LS — Lei dos Seguros (Dec.-lei n. 73/66)
LSA — Lei das Sociedades por Aôcs (Lei n. 6.404/76)
LU — Lei Uniforme sobre Lclras de Cambio e Notas Promissorias
(Anexo II da Convenâo de Genefara. promulgada pelo Dec.
n. 57.663/66)
Res. — Resoluâo
VII
SUMARIO
Prefdcio XVII
PRIMEIRA I'ARTB
TEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL
Cap.l — ATIVroADEEMPRESARIAL
1. Objelo do direito comercial 3
2. Comercio e empresa 5
3- Teoria da empresa 8
4. Conceiio de empresiirio 11
5. Atividades economicas civis 15
5.1. Profissional inlelectual 16
5.2. Empres&rio rural 17
5.3. Cooperativas 19
6. Empresario individual 19
7. Prepostos do empre.sdrio 22
8. Autonomia do direito comercial 24
Cap. 2 — REGIME JURIDICO DA LIVREINICIATIVA

1. Pre.ssupostos consliuicionais do regime jun'dico-comercial 26
2. Prote9ao da ordem economica e da concorrencia 27
2.1. Abuso do poder economico 27
2.2. Concorrencia desleal 30
3. Proibido.s de exerccr empresa 32
4. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte 34
Cap.3 — REGISTRO DE EMPRESA

1. Orgaos do Registro de Empresa 37
2. Atos do Registro dc Empresa 40
3. Processo decisdrio do Registro de Empresa 41
4. Inatividade da empre.sa 42
5. Empresario irregular 43
IX
Cap.4 — LIVROS COMERCIAIS
1. Obiigaôcs comuns a todos os empresarios 46
2. Especies de livros empresariais 48
3. Reguiaridadc na escrituragao 49
4. Consec|ucnc!as da iiregularidade na escriturafao 51
5. Exibiâo judicial e eficiicia probaloriados livro.s 53
6. Balanôs anuais 55
Cap.5 — ESTABELECIMENTO EMI'RESARIAL

1. Conceito e naiurezado eslabelecimento empresarial 57
2- Alienagao do cstafaelecimenio empresarial 60
3- Proleâo au ponto (locaiâo empresarial) 62
4. Shopping venter 67
5. Proteâo ao tilulo de eslabelecimento 70
6. Coinercio eletronico (intemete) 71
Cap.6 — NOME EMPRESARIAL

1 - Nalureza e especies 73
2- Fonnagau e rcgistro do nome empresarial 76
3. Alierafao do nome empresarial 79
4. Protegao ao nome empresarial 81
Cap.7 — PROPRIEDADE INDUSTRIAL

1. Abrangcncia do direito industrial 85
2- Patentes 86
3- Rcgislro industrial 88
3.1. Desenho industrial {design) 89
3.2. Marca 90
4. Uniao de Paris 92
Cap.8 — 0 EMPRESARIO E OS DIREITOS DO

CONSUMIDOR
1. IntrodU(;uo 94
2. Qualidade do produto ou servifo 95
3. Protcâo contratual 100
4. Publicidade 103
5. Oulras medidas protetivas 105
X
SEGUNDA PARTE
DIREITO SOCIETARIO
Cap.9 — TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETARIO

1- Conceito de sociedade empresuria 109
2. Personalizagao da sociedade empresma 112
3- Classitlcacao das sociedades empresarias 115
3.1. Classificaâo quanto a responsabilidade dos sdcios pe-
las obrigagoes sociai.s 116
3.2. Ciassificagac) quanto ao regime de constitui9ao e dis-
solucao 120
3.3. Clas.sificagao quanto as condigoes de alienagao da par-
ticipagao socielaria 121
4. Sociedade kregiilar 124
5. Desconsideragao da pessoa jiiridica 126
6. Sociedade de garantia solidaria 128
Cap. 10 — CONSTITUigAO DAS SOCIEDADES

CONTRATUAIS
1. Nalureza do ato constituiivo da sociedade contratual 130
2. Requisiios de validade do contrato social 131
3. Clausulas contratuais 134
4. Forma do contrato social 137
5. Alteragao do contrato social 138
Cap. 11 —S6CI0 DA SOCIEDADE CONTRATUAL

1. Regime juridico do sdcio da sociedade contratual 141
2. Exclusao de socio 145
Cap.12 — SOCIEDADES CONTRATUAIS MENORES

1- Generalidades 147
2. Sociedade em nome coletivo 148
3. Sociedade em comandita simples 149
4. Sociedade em conta de participagao 150
Cap. 13 — SOCIEDADE LIMTTADA

1. Legislagao aplicavel 153
2. Responsabilidade dos socios 156
3. Deliberagoes dos .sdcios 159
XI
4. Adminjslragao 162
5. Consellio Fiscal 163
Cap. 14 — DlSSOLUgAO DE SOCIEDADE CONTRATUAL

1. Iniroduiâo 165
2. Especies dc dissolufao 166
3- Causas de dissolugrio total 168
4. Causas de dissolufao parcial !7I
5. Liquidaâo e apuraîio de haveres 173
6. Dissoluâo de fato 175
Cap. 15 — SOCIEDADES FOR AgOES

1. Inlroduij-ao 177
2- Caraclcristicas gerais da sociedade andnima 177
3. C]assiilca9ao 181'''
4. Constituifao 183
5. Valores Mobiliarios j 87
6. Agues 190 1^
7. Capital social 193
8. Orgfios socials 196
9. Administragao da sociedade 200''^,
10. Oacionista 203 ^
11. Acordo de acionistas 206
12. Poder de controle 207
13. Denionstracoes financeiras 209
14. Lucros, reservas e dividendos 212
15. Di.s.solugao e liquidagao 215'
16. Traiisforitiagao. incurporagao. fiisao e cisao 217'
17- Grupos de sociedade e consorcio 220
18. Sociedade de economia mista 222
19. Sociedade emcomandila por agues 223
TERCEIRA PARTE
DIREITO CAMBIARIO
Cap. 16 — TEORIA GERAL DO DIREITO CAMBIARIO

1. Conceilo de tftulo de cnidito 227
2. Princi'pios gerais du diieilo cambiario 229
3. Classilicagao dos lilulos dc credito 232
XII
Cap. 17 — LETRA DE CAMBIO
1. Introduij'iio 235
2. Lcgislii(;iio iiplicavel 235
Cap. 18 — CONSTITUigAO DO CREDITO CAMBIARIO

1. Saque 239
2.Aceite 242
3.Endosso 246
4. Aval 250
5. O Piano Collor e os li'tulos de credito 251
Cap.19 — EXIGIBILIDADE DO CREDITO CAMBIARIO

1. Introdu(;ao 255
2. Vencimemo 256
3. Pagamenui 258
4. ProtesU) 260
5. Acao cambial 262
Cap.20 — NOTA PR0MISS6RIA

1. Requisitos 265
2. Regime Jun'dico 266
Cap.21 — CHEQUE
!. Introdu?ao 268
2. Modalidadcs de cheque 271
3. Pagamentu do cheque 274
4. Cheque sein fundos 277
Cap. 22 — DUPLICATAS
1. Duplicata mercantii 281
2. Causalidade da duplicata mercantii 285
3. Aceite 286
4. Exigibilidade do crWito representado per duplicata 288
5. Ti'tulos de crddito per preslaâo de services 293
Cap. 23 — TITULOS DE CREDITO IMPR6pRIOS

1. Introdufiio 295
2- Titulos reprcseniativos 296
3. Ti'tulos de (inanciamento 298
4. Ti'tulos de invcslimento 299
XIII
QUARTA PARTE
DIREITO FALIMENTAR
Cap. 24 — TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR

1. Introdu9ao 303
2. Devedor sujcito a falencia 306
3. Insolvencia 309
Cap. 25 — PROCESSO FALIMENTAR

1. IniroducjTu) 314
2. Pedido dc falencia 317
3. Senteiiâ declaraloria da falencia 322
4. Senteiapa denegatoria da falencia 324
5. Administragao da falencia 326
6. Ease cogniliva do processo falimentar 330
6.1. Verificaâo dc crcdito 331
6-2. Inqiierito judicial 334
6.3. Relutorio do si'ndico 336
6.4. Rito sumiirio 337
7. Fase salisfaliva do processo falimentar 340
8. Reabilitagao do falido 345
Cap.26 — PESSOA E BENS DO FALIDO

1. Restrigoes pessoais e regime patrimonial do falido 349
2. Preservagao da empresa do falido 351
3. Pedido de restiluigao e cinbaigos de lerceiro 352
Cap.27 — REGIME JURIDICO DOS ATOS E CONTRATOS

DO FALIDO
1. Atos ineticazcs 356
2. Agao revocaioria 360
3. Efeito.s da falencia quanto aos coiUralos do falido 361
Cap.28 — REGIME JURIDICO DOS CREDORES DO

FALIDO
1 . Credore.s admitidos 366
2. Efeito.-i da falencia quanto aos credores 368
3. Classificagao dos creditos 371
Cap. 29 — CRIMES FALIMENTARES

I. Introdugao 375
XIV
2. Elementos especfficos do lipo penal falimentar 377
Cap.30 — CONCORDATA
1. IntrodugSo 380
2. Credores do concordatario 383
3- Condifoes gerais da concordata 384
4. Concordala preventiva 386
4.1. Normas processiiais 386
4.2. Condiijoes especificas da concordata preventiva 388
4.3. Credores do concordatario 389
4.4. Coinissmo 391
4.5. Cumpriinento da concordata preventiva 392
5. Concordata suspensiva 393
6. Oposiîio a concordata 395
Cap.31 — LIQUIDAgAo EXTRAJUDICIAL DEINSTITUI-

gOES FINANCEIRAS
1. Introdugao 398
2. A liquida(âo extrajudicial 399
3. Reorganizaâo da instituifao financeira 403
4. Responsabilidade dos administradores 406
QUINTAPARTE
CONTRATOS MERCANTIS
Cap.32 — TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

1. Contratos mercantis 413
2. Contrato.s e obriga9dc.s 415
3. Constituicjao do vfnculo contratual 417
4. Forga obrigatoria do contrato 420
5. Desconstituigao do vfnculo contratual 423
Cap.33 — COMPRA E VENDA MERCANTIL

1. Naturez.a mercantil da compra e venda 426
2. Formaîio do contrato de compra e venda mercantil 427
3. Responsabilidade das paries 429
Cap.34 — CONTRATOS DE COLABORAgAO

l.lntroduâo 433
2. Comissao 436
XV
Represeniaij'fii) comercial 438
4. Concessau comercial 44!
5- Franquia {fraitchisiiig) 442
6. Distribui^fio 444
Cap. 35 — CONTRATOS BANCARIOS

1. Atividade hancaria 448
2. Opera(;oes passivas 451
3. Operagoes alivas 454
3.1. Mutiio bancario 455
3.2. Desconlo bancario 457
3.3. Aberiura de credito 460
3.4. Credilo documemario 461
4. Contratos bancarios improprios 463
4.1. Alienaij'ao fiduciaria em garanlia 463
4.2. Fatiirizaiâc) {factoring) 467
4.3. Arreiidaiiiento mercanti) iletixing) 469
4.4. Carliio de credilo 472
Cap.36 — CONTRATOS INTELECTUAIS

1. Introduâo 474
2. Cessao de direito industrial 474
3. Licenâ de uso de direito industrial 477
4. Transferencia de tecnologia 479
5. Comercializaâo de logiciirio (software) 482
Cap.37 —SEGURO
1. lntrodu9ru) 485
2. Sistema Nacional de Seguros Privados 486
3. Natureza do contralo de seguro 489
4. Obriga^des das partes 492
5. Seguro de dano 494
6. Seguro dc pe.s.soa 496
7. Seguro-.saude 498
8. Capitalizaâo 499
XVI
PREFACIO
Este livro e o que o seu ti'tulo diz: um manual. Ou seja,

algo para se ler a mao.
Ao escreve-Io, pensei em compor um guia. Um instru-
mento que facilitasse aos esludanlcs e profissionais do direito
se localizarem no fascinante mundo do direilo comercial. Nao
me preocupei em discorrer sobre as muitas e interessanles dis-
cussoes doutrinîas e jurisprudenclais que peiTneiain cada um
dos temas aqui abordados, mas em fazer, quando necessario,
apenas uma menâo da existencia de conlroversias, posiôes
variadas ou divergencias.
Percebera o leitor, por outro iado, que, apesar dos estrei-
tos limites dos objetlvos a que se propoe este trabalho. nao
deixei de explicitar meu enleiidimento sobre as quesloes fun
damentals da materia. Prociirei, tambem, manter uma linha de
coerencia e rigor que considero indispensavel a qualquer dis-
sertagao cienlffica ou tecnologica.
Claro esla, suponho, que a reuniao de lodos os assuntos
do direito comercial, em suas principals divisoes (paite geral,
direito societario, litulos de credito, direilo falimentar e
contratos mercantis), em um unico volume, somente poderia
ter sido feita a partir de uma seleâo. Optei, aqui, em primeiro
lugar. por Iralar daquilo que cada tema tern de essencial. Para o
aprofundamento de um assunto em particular, devera o leitor
socorrer-se da bibliografia comercialisla especillca. Em segundo
lugar, evitei a transcrigao, pura e simples, de dispositivos de
lei, lendo em vista a facilidade de sua consulta em outras
publicaôes.
XVII
Este e Lim trabiilho em evolugao. Sua primeira ediâo e de
junho de 1988. Desde eiilao, doze oiilras edi^des ja ibram lira-
das. sempre com a indispensavel aiualizaâo, con.stante revi-
sao e amplia^des. Nestes Ciliimos anos, alias, muilas e impor-
lanles alteraôes tem side inlroduzidas no ordenamento jun'di-
co nacional, que direta ou indiretamente cnvolvem materia de
estudo do direilo comercial. e o Manual lem procurado acompa-
nha-las rigorosamente.
No mais. quero di/.er que gostei muito de e.screver este
livro e espero que meus colegas e alunos lambem gostem de
utiliza-lo.
Outubro de 2001
0 AUTOR
XVIII
PRIMEIRA PARTE
TEORIA GERAL
DO DIREITO COMERCIAL
CAPITULO 1
ATIVIDADE EMPRESARIAL
1. OBJETO DO DIREITO COMERCIAL
Os beiis e services de que todos precisamos para viver —

isto e, OS que atendem as nossas necessidades de vestuario,
alimentagao, saiide, educagao,lazer etc. — sao produzidos em
organizaôes economicas especializadas e negociadas no mer-
cado. Quem estrutura essas organizagoes sao pessoas
vocacionadas a tarefa de combinar determinados componen-
tes (OS "falores de produgao") e fonemenie estimuladas pela
possibilidade de gaiihar dinheiro. inuito dinheiro, com isso.
Sao OS empresarios.
A atividade dos empresarios pode ser vista como a de
articular os fatores de produgao, que no sislema capitalista sao
quatro: capital, mao-de-obra. insumo e tecnologia. As organi-
zagoes em que se produzem os bens e servigos necessarios ou
uleis a vida humana sao resullado da agao dos empresdrios, ou
seja, nascem do apoite de capital — proprio ou alheio —,
compra de insiimos, contratagao de mdo-de-obra e desenvol-
vimento ou aquisigao de tecnologia que realizam. Quando al-
guem com vocagao para essa atividade ideniifica a ctumce de
lucrar, atendendo a demanda de quantidade consideravel de
pessoas — quer dizer. uma necessidade, utilidade ou simples
desejo de varies homens e mulheres —, na lentativa de apro-
veiliu- la! oportunidade, ele deve eslruturar uma organizagao
c]ue prodiiza a mercadoria on service correspondente, ou que
OS traga aos consumidores.
Estruliirar a produgao ou circulagao de bens ou services
significa reunir os recursos llnanceiros (capital), humanos(mao-
de-obra), maieriais (insiimo) e tecnologicos que viabilizem
oferece-los ao mercado consumidor com pregos e qualldade
compeiitivos. Nao e tarefa simples, Pelo contrario, a pessoa
que se propoe realiza-la deve ter compelencia para isso, adqui-
rida mais por experiencia de vida que propriamente por estu-
dos. Alem disso, trata-se sempre de empreitada sujeila a risco.
Por mais caulelas que adole o empresario, por mais seguro que
esteja do poiencial do negocio, os consumidores podem sim-
plesmenle nao se interessar pelo bem ou serviô olerecido.
Diversos oulros fatores inieiramente alheios a sua vontade —
crises poh'ticas ou economicas no Brasil ou exterior, acidentes
ou deslealdade de concorrentes, por exemplo — podem tam-
bem obstar o desenvolvimento da atividade. Nesses casos, to-
das as expeclativas de ganho se frustram e os recursos investi-
dos se perdem. Nao ha como evitar o risco de insucesso, ine-
rente a qualquer atividade economica. Por isso, boa parte da
competencia caracten'stica dos empresarios vocacionados diz
respeito a capacidade de mensurar e atenuar riscos.
0 Direiio Comercial cuida do exercicio dessa atividade
economica organizada de rornecimenlo de bens ou servigos,
denominada empresci. Seu objelo e o estudo dos meios soci-
almente esiruturados de superaqao dos conilitos de interes-
ses envolvendo empresarios ou relacionados as emprcsas que
exploram. As leis e a forma pela qual sao interpretadas pela
jurisprudencia e doutrina, os valores prestigiados pela socie-
dade, bem assim o funcionamento dos aparalos eslatal e
paraestatal, na superaqao desses conflitos de interesses, for-
mam o objeto da disciplina.
A denominaqao desie ramo do direiio ("comercial") ex-
plica-se por razoes historicas, examinadas na seqliencia; por
Iradiâo, pode-se dizer. Outras designagdes lem sido emprega-
das na idenlificaâo desta area do saber jundico(per exemplo;
direito empresariai, mercaniil, dos negocios etc.), mas nenhu-
ma aiiida substituiii per complete a tradicional. Assim,embora
seu objeto nao se limile a disciplina jtin'dica do comercio, Di
reito Comercial tern sidoo nome qiie idenlifica — nos curn'cu-
los de graduaâo e pos-graduagao em Direito. nos livros e cur-
sos, no Brasil e em muitos outros paises — o ramo jurfdico
voltado as questdes proprias dos empresarios ou das empresas;
h maneira coino se estrulura a produâo e negociagao dos bens
e services de que todos precisamos para viver,
2. COMERCIO E EMPRESA
Como mencionado acima,os bens e services que homens

e mulheres necessitam ou desejam para viver (isto e, vestir,
alimenlar-se, dormir, diveilir-se etc.) sao produzidos em orga-
nizagdes economicas especializadas. Nem sempre foi assim,
porem. Na Antigtiidade, roupas e viveres eram produzidos na
prdpria casa, para os sens moradores; apenas os excedentes
eventuais eram trocados entre vizinhos ou na praâ. Na Roma
anliga, a famflia dos romanos nao era so o conjunto de pessoas
unidas por laôs de sangue (pais e filhos), mas tambem inciiiia
OS escravos, assim como a morada nao era apenas o lugar de
convivio mtimo e recolhiinento, mas tambem o de produ?ao
de vestes, alimentos, vinho e utensilios de uso diario.
Alguns povos da Antiguidade, como os fem'cios, desta-

caram-se intensificando as irocas e. com isto, estimularam a
produgao de bens destinados especificamente a venda. Esla
atividade de fins economlcos, o comercio, expandiu-se com
exlraordinario vigor. Gra9as a ela, estabelecerain-se intercam-
bios entre culturas dislintas, desenvolveram-se tecnologias e
meios de transporte, Ibrtaleceram-se os estados, povoou-se o
planeta de homens e mulheres; mas, tambem, em fun9ao do
comercio, foram travadas guerras, escravizaram-se povos, re-
cLirsos naturais se esgotaram. Com o processo economico de
globalizagao desencadeado apos o fim da Segimda Guerra
Mundial (na verdade. o iiliimo connito belico por mercados
coloniais). o comercio prociira derrubar as fronteiras nacio-
nais que atrapaiham sua expansao. Havera dia em que o pUuie-
ta sera um Cinico mercado.
0 comercio gerou e continua gerando novas atividades

economicas. Foi a intensincagao das trocas peios comercian-
tes que despertoii em algumas pessoas o interesse de prodiizi-
rem bens de que nao necessilavam diretamenie; bens feitos para
serem vendidos e nao para serem iisados por quem os fazia. E
o inicio da alividade que, muito tempo depois, sera chamada
de fabril ou industrial. Os bancos e os segiiros, em sua origem,
destinavam-se a atender necessidades dos comerciantes. Deve-
se ao comercio eletronico a popularizagao da rede mundial de
computadores (internete), que estimuia diver.sas novas ativida
des economicas.
Na Idade Media, o comercio ja havia deixado de ser ali

vidade caracten'stica so de algumas culturas ou povos. Difun-
diu-se por lodo o mundo civilizado. Duranle o Renasciinenlo
Comercial, na Europa, artesaos e comerciantes europeus
reuniam-se em corporaês de oficio. poderosas entidades biir-
guesas (isto e. sediadas em burgos) que gozavam de significa-
tiva autonomia em face do poder real e dos senhores feudais.
Nas corporagocs de oftcio. como expressao dessa autonomia,
foram paulaiinamente surgindo normas deslinadas a discipli-
nar as relaqioes entre os sens filiados. Na Era Moderna eslas
normas pseudo-sistemaiizadas serao chamadas de Direilo Co
mercial. Nesta sua primeira fase de evolufao, ele e o direito
aplicavel aos membros de determinada corpora9ao dos comer
ciantes. Os iisos e costumes de cada praga ou corpora9ao li-
nham especial importancia na sua aplica9ao.
No ini'cio do seculo XIX, em Franca, Napoleao, com a
ambiâo de regular a toialidade das reiagoes sociais, pati'ocina
a edi9ao de dois monumeniais diplomas juridico.s; o Cddigo
Civil(1804)e o Comercial(1808). Inaugura-se. entao. um sis-
tenia para disciplinar as atividades dos cidadaos, qiie repercu-
tira em todos os pafses de iradigao romaiia, inclusive o Brasil.
De acordo com este sistema, classificam-se as relaôes que hoje
em dia sao chamadas de direilo privado em civis e comerciais.
Para cada regime, esiabelecem-se regras diferenles sobre con-
traios, obriga96es, prescri9ao, prerrogallvas, prova judiciaria e
foros. A delimila9ao do campo de incidencia do Cddigo Co
mercial e feila, no sistema trances, pela teoria dus ciros de co-
mercio. Sempre que alguem explora alividade economica que
o direito considera ato de comercio (mercancia), submete-se
iis obrigaqdes do Cddigo Comercial(escriiuragao de livros. por
exemplo)e passa a usufruir da prote9ao por ele tiberada (direi
to a concordata).
Na lista dos atos de comercio nao se encontravam algu-

mas atividades economicas que, com o tempo, passaram a ga-
nhar importancia equivalente as de comercio, banco, seguro e
industria. E o caso da presta9ao de servi90s, cuja relevancia e
direlamente proporcional ao processo de urbaniza9ao. Tam-
bem da lista nao constavam atividades economicas ligadas h
teira, como a negocia9ao de imdveis, agricullura on extrativis-
mo. Na Europa Continental, principalmente em Fran9a, a bur-
guesia foi levada a travar uma aciiTada luta de classes contra o
feudalismo, e um dos retlexos disso na ideologia juridica e a
desconsidera9ao das atividades economicas tipicas dos senho-
res feudais no conceito agliitinador do Direito Comercial do
pen'odo (o segundo, na evolu9ao hislorica da disciplina).
De qualquer modo, ultrapassados por completo os
condicionantes economicos, poli'ticos e historicos que ambi-
entaram sua formuIa9ao, a leoria dos atos de comercio acabou
revelando siias insuficiencias para delimitar o objelo do Direi-
to Comercial. Na maioria dos paises em que foi adolada, a
teoria experimenlou ajustes que, em certo sentido, a
desnaturaram. Na Alemanha, em 1897, o Codigo Comercial
detlniu os atos de comercio como todos os que o comercianie,
em sua atividade, pratlca, alargando enormemente o concetto.
Mesmo onde havia sido concebida, nao se distinguem mais os
atos de comercio dos civis segundo os partimetros desta teoria.
De fato. no direito fraitces. hoje, qualqtier atividade economi-
ca. independentemente de sua classitlcaâo, e regida pelo Di
reito Comercial se explorada por qualqiier tipo de sociedade.
A insLificiencia da teoria dos atos do comercio forôti o
surgimento de outro criterio identii'icador do ambito de inci-
dencia do Direito Comercial: a teoria da empresa.
3. TEORIA DA EMPRESA
Em 1942, na Italia, surge um novo sisiema de regtilaâo

das atividades economicas dos particulares. Nele, alarga-se o
ambito de incidencia do Direito Comercial, passando as ativi
dades de prestaâo de servigos e ligadas a terra a se submete-
rem as mesmas noiTnas aplicaveis as conierciais. bancarias,
sectiritarias e indiistriais. Chamou-se o novo sistema de disci-
plina das atividades privadas de teoria da empresa. O Direito
Comercial, em sua terceira etapa evolutiva, deixa de cuidar de
determinadas atividades (as de mercancia) e passa a discipli-
nar uma forma especifica de produzir ou circular bens ou ser-
vigos, a empresarial. Atente para o local e ano em que a teoria
da empresa se expressou pela primeira vez no ordenamento
positivo. O miindo estava em guerra e. na Italia, governava o
ditador fascista Mussolini.
A ideologia fascista nao e tao sofisticada como a comu-

nista, mas um pequeno paralelo entre ela e o marxismo ajuda a
entender a ambientaâo poh'tica do surgimento da teoria da
empresa. Para essas duas concepgSes ideologicas, burguesia e
proletariado estao em lula; elas divergem sobre como a luta
terminara. Para o marxismo, o proletariado tomara o poder do
estado, expropriara das maos da burgiiesia os bens de produ-
fao e pora llm as classes socials (e, em seguidu, ao prbprio
estado), reorganizando-se as relagoes de produgao,
Ja para o fascismo. a luta de classes termina em harmo-
nizagao palrocinada pelo estado nacional. Burguesia e proleta
riado supcram seus antagonismos na medida em que se unem
era tomo dos superiores objetivos da na9ao, segiiindo o lider
{duce), que e interprete e guardiao destes objetivos. A empre-
sa, no idetirio fascista, representa Juslamente a organizagao em
que se harmonizara as classes em conllito. Vale notar que As-
quini, ura dos expoentes da doutrina comercialista italiana, ao
tempo do govemo fascista, costumava apontar como um dos
perjis da empresa o corporativo, em que se expressava a co-
raunhao dos propositos de empresario e trabalhadores.
A teoria da empresa acabou se dcsvencilhando das rai
zes ideologicas fascistas. For seus mdrilos juridico-tecnolo-
gicos, sobreviveu a redemocratizagao da Italia e permanece
delimitando o Direito Comercial daquele pafs ate hoje. Tam-
bem por sua operacionalidade, adequada aos objetivos da dis-
ciplina da exploraâo de alividades economicas por particu-
lares no nosso tempo, a teoria da empresa inspirou a reforma
da legislaâo comercial de outros paises de tradigao jun'dica
romana, como a Espanha em 1989.
No Brasil, o Cddigo Comercial de 1850 (cuja primeira
parte e revogada com a entrada em vigor do Codigo Civil de
2002 — art. 2.045) sofreu forte influencia da teoria dos atos de
comercio. O regulamento 737, tambem daquele ano, que dis-
ciplinou OS procedimentos a serem observados nos entao exis-
tenles Tribunals do Comercio, apresentava a relaâo de ativi-
dades economicas reputadas mercancia. Em linguagem atual,
esta rela9ao compreenderia: a) compra e venda de bens mo-
veis ou semovenles. no atacado ou vai-ejo. para revenda on alu-
guel; b)industria: o)bancos; d)logi'stica; e)espetaculos publi-
cos;/) seguros; armagao e expedigao de navies.
As defasagens enlre a teoria dos atos de comercio e a
realidade disciplinada pelo Direito Comercial — senlidas es-
pecialinente no iralamento desigual di.spensado a presiaâo de
services, negociagao de imoveis e atividades rurais — e a atu-
alidade do sistema italiano de bipartir o direilo privado come-
9am a ser apontadas na doutrina brasileira nos anos ]960. Prin-
cipalmente depois da adoâo da leoria da empresa pelo Projeto
de Codigo Civil de 1975 (ela tinha side tambem lembrada na
elaboraâo do Projelo de Codigo das Obrigagoes, de 1965, nao
convertido em lei), os comercialistas brasileiros dedicam-se
ao sen estudo, preparando-se para as inovagoes que se segui-
riam a enlrada em vigor da codificaâo unificada do direito
privado, prometida para breve.
Mas, 0 projelo iramiton com inesperada lenlidao. Du-
rante um quarto de secnlo, enquanto pouca coisa ou nada acon-
tecia no Congresso e a doutiina comercialista ja desenvolvia
suas reilexoes a luz da teoria da empresa, alguns juizes come-
9aram a decidir processes desconsiderando 0 conceito de atos
de comercio — embora fosse este ainda o do direito positive,
porqiie ainda em vigor o antigo Codigo Comercial. Estes jui
zes concederam concordata a pecuaristas, decretaram a falen-
cia de negociantes de imoveis, asseguraram a renovagao com-
pulsoria do contralo de aluguel em favor de prestadores de ser-
vi9o,julgando,enfim, as demandas pelo criterio da empresari-
alidade. Durante este largo tempo, tambem, as principals leis
de interesse do direito comercial editadas ja se inspiraram no
sistema italiano, e nao mais no frances. Sao exemplos 0 Codi
go de Defesa do Consumidor de 1990, a Lei de Loca9ao Predi
al Urbana de 1991 e a Lei do Regislro de Empresas de 1994.
Em suma, pode-se dizer que o direito brasileiro ja incor-
porara — nas li96es da doutrina, na jurisprudencia e em leis
10
esparsas — a teoria da empresa, mesmo antes da enlrada em
vigor do Codigo Civil de 2002. Quando esta se verifica, con-
clui-se a demorada transiâo.
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4. CONCEITO DE EMPRESArIO
Empresario e delinido na lei como o profissiona! exer-
_cente de "atividade economica oraanizada para a producao ou
a circulaâo de bens ou de servicos"(CC/2002, art. 966). Des-
tacam-se da definiâo as noôes de profissionalismo, ativida-
de economica organizada e produgdo ou circulagdo de hens
ou sendees.
Profissionalismo. A no?ao de exercicio profissionai de
certa atividade e associada. na doulrina. a consideraQoes de
tres ordens. A primeira diz respeiio a habitualidade. Nao se
considera proHssional quern realiza lai'efas de inodo esporadi-
co. Nao sera empresario, por conseguinte, aqueie que organi-
zar episodicamente a produgao de certa mercadoria, mesmo
destinando-a a venda no mercado. Se esta apenas fazendo um
teste, com o objetivo de verificar se tem aprego ou desaprego
pela vida empresarial ou para socorrer situagao emergencial
em suas finangas, e nao se toma habitual o exercicio da ativi
dade, entao ele nao e empresario. O segundo aspecto do
profissionalismo e a pessoalidade. O empresario, no exercicio
da atividade empresarial, deve contratar empregodos. Sao es-
tes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular
bens ou services. O requisite da pessoalidade explica por que
nao e o empregado considerado empresario. Enquanto este ul
timo, na condigao de profissionai, exerce a atividade empresa
rial pessoalmente, os empregados,quando produzem ou circu-
1am bens ou services, fazem-no em nome do empregador.
Estes dois pontos normalmente destacados pela doutri-
na, na discussao do conceito de profissionalismo, nao sao os
mais importanles. A decorrencia mais relevante da no9ao esta
11
no monopoUo dos informaês qiie o empresario detem sobre
0 produto ou servigo objeio de sua empresa. Este e o sentido
com que se costuma empregar o termo no ambito das relagoes
de consume. Como o empresario e iim profissional, as infor-
ma96es sobre os bens ou servigos que oferece ao mercado —
especialmente as que dizem respeito as suas condiôes de uso,
qualidade. insumos empregados, defeitos de fabricagao, riscos
potenciais a saude ou vida dos consumidores — costumam ser
de seu iiiteiro conhecimento. Porque profissional. o empresa
rio tern 0 dever de conhecer estes e outros aspectos dos bens ou
services por ele fornecidos, bem como o de informar ampla-
menle os consumidores e usuarios.
Atlvidade. Se empresario e o exercente profissional de

uma atividade economica organizada, cntao empresa 6 uma
alividade; a de produâo ou circulaâo de bens ou serviôs. E
imporiante destacar a questao. Na linguagem coiidiana, mes-
mo nos meios juridicos, usa-se a expressao "empresa" com
diferenles e improprios significados. Se alguem diz "a empre
sa faliu" ou "a empresa importou essas mercadorias", o lermo
e utilizado de forma errada. nao-tecnica. A empresa, enquanlo
atividade, nao se confunde com o sujeito de direito que a ex-
plora, o empresario. E ele que fale ou imporla mercadorias.
Similarmente, se uma pessoa exclama "a empresa esta pegan-
do fogo!" ou constata "a empresa Ibi reformada, ficou mais
bonita", esta empregando o conceito equivocadamente. Nao se
pode confundir a empresa com o local era que a atividade 6
desenvolvida. O conceito correto nessas frases e o de estabele-
cimento empresarial', este sim pode incendiar-se ou ser
embelezado, nunca a atividade. Por fim, tambem e equivocado
o uso da expressao como sinonimo de sociedade. Nao se diz
"separam-se os bens da empresa e os dos socios em palrimoni-
os distintos", mas "separam-se os bens sociais e os dos so
cios"; nao se deve dizer "fulano e beltrano abriram uma em
presa", mas "eles contrataram uma sociedade".
12
Somente se emprega de modo lecnico o conceito de em-
presa quando for sinonimo de empreendimento. Se alguem re-
puta "muito arriscada a empresa", esu1 certa a forma de se ex-
pressar; o empreendimento em questao enfrenta considertlveis
riscos de insucesso, na avaliaâo desUi pessoa. Como ela se
esta referindo a alividade,e adequado falar em empresa. Outre
exemplo; no princfpio da preservagdo da empresa^ conslruido
pelo modenio Direito Comercial, o valor basico prestigiado e
0 da conserva9ao da atividade(e nao do empresiirio. do eslabe-
lecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama
de interesses que iranscendem os dos donos do negocio e
gravitam em torno da conlinuidade de.ste; assim os interesses
de empregados quanto aos sens postos de trabalho. de consu-
midores em relaâo aos bens ou servi90s de que necessitam,
do fisco voltado a arrecada9ao e outros.
Ecouomicu. A atividade empresarial e economica no sen-
|ido de qtie busca gerar lucro^'a guem a^plora. Note-seque
0 lucro pode ser o objetivo daprodu9ao ou circula9ao de bens
ou servi90s, ou apenas o instrumento para alcan9ar outras fina-
lidades. Religiosos podem prestarservi9os educacionais(numa
escola oil tiniversidade) sem visar especificamente o lucro. E
evidente que, no capitalismo, nenhuma atividade economica
se mantem sem lucratividade e, per isso, o valor total das men-
salidades deve superar o das despesas lambem nesses estabele-
cimentos. Mas a escola ou tiniversidade religiosas podem ter
objetivos nao lucralivos, como a difusao de valores ou cria9ao
de postos de emprego para os seus sacerdotes. Neste caso, o
lucro e meio e naofun da atividade economica.
Organizada. A empresa e atividade organizada no sen-
tido de que nela se encontram artictilados, pelo empresario,
OS quatro fatores de produ9ao: capital, mao-de-obra, insu-
mos e tecnologia. Nao e empresario qiiem explora atividade
de prodti9ao ou circula9ao de bens ou servi9os sem algiins
desses fatores. O comercianle de perfumes que leva ele mes-
13
mo, a sacola, os produtos ate os locais de trabalho ou resi-
dencia dos potenciai.s consamidores explora atividade de cir-
culagao de bens, fa-lo com intuito de lucro. habitualidade e
em nome prdprio, mas nao e empresario, porque em seu mis
ter nao contrata empregado, nao organlza mao-de-obra. A
lecnologia, ressalle-se, nao precisa ser necessariamenie de
ponta. para que se caracterize a empresarialidade. Exige-se
apenas que o empresario se valha dos conhecimentos prdprios
aos bens ou serviqios que pretende oferecer ao mercado —
sejam estes sofisticados ou de amplo conhecimento — ao
estruturar a organizagao economica.
Produgdo de hens ou servigo.s. Produâo de bens e a fa-
bricaqao de produtos ou mercadorias. Toda atividade de indus-
tria e, por defmi9ao. empresarial. Produgao de services, por
siia vez, e a prestaâo de servi9os. Sao exemplos de empresa-
rios que produzem bens; os donos de montadora de vei'culos,
fabrica de eleti'odomesticos, confec9ao de roupas; e dos que
produzem servi9os; os de banco, seguradora, hospital, escola,
estacionamento, provedor de acesso a internete.
Circiilagdo de bens ou sei-vigos. A atividade de circular
bens e a do comercio, em sua manifesta9ao originaria: ir bus-
car o bem no produlor para traze-lo ao consumidor. E a ativi
dade de intermedia9ao na cadeia de escoamento de mercado
rias. 0 conceilo de empresdrio compreende lanto o alacadista
como o varejista, tanto o comerciante de insumos como o de
mercadorias pronlas para o consumo. Os donos de supermer-
cados, concessionarias de automoveis e lojas de roupas sao
empresarios. Circular servi9os e intermediar a presta9ao de
servi9os. A agencia de turismo nao presla os servi90s de irans-
porte aereo, traslados e hospedagem, mas, ao montar um pa-
cote de viagem, os intermedeia.
Bens ou servigos. Ate a difusao do comercio elelronico
via internete, no fim dos anos 1990, a distin9ao entre bens ou
servi9os nao comportava, na maioria das vezes, maiores difi-
14
ciildades. Bens sao corporeos, enquanto os serviôs nao tern
materialidade. A prestagao de services consistia sempre numa
obrigagao de fazer. Com a intensificaâo do uso da intemete
para a realizaâo de negocios e atos de consume, certas ativi-
dades resistem a classificagao nesses moldes. A assinatura de
jornal-virtua], com exalamente o mesmo conteudo do jomal-
papel,e um bem ou servigo? Os chamados bem virtuais, como
programas de computador ou arquivo de musica baixada pela
intemete, em que categoria devem ser inclui'dos? Mesmo sem
resolver essas questoes, nao ha duvidas, na caracterizagao de
empresdrio, de que o comercio eletrdnico, em todas as suas
varias manifestagoes(paginas B2B,B2C ou C2C),e atividade
empresarial (ver Cap. 5, item 6).
5. ATIVIDADES ECONOMICAS CIVIS
A teoria da empresa nao acairela a superagao da biparti9ao

do direito privado, que o legado jun'dico de Napoleao tornou
classica nos parses de tradiâo romana. Altera o criterio de de-
limitaâo do objeto do Direito Comercial — que deixa de ser
OS atos de comercio e passa a ser a empresarialidade —, mas
nao suprime a dicotomia entre o regimîTridico civil e comer
cial. Assim, de acordo com o Codigo Civil de 2002,continuam
excluidas da disciplina juscomercialista algumas atividades
econdmicas. Sao atividades civis, cujos exercentes nao podem,
por exemplo, impetrar concordata, nem falir.
Sao quatro hipoteses de atividades economicas civis. A
primeira diz respeito as exploradas por quern nao se enquadra
no conceito legal de empresaiio. Se alguem presta serviôs
diretamente, mas nao organiza uma empresa {nao tern empre-
gados, por exemplo), mesmo que o faga profissionalmente(com
intulto lucrative e habitualidade), ele nao e empresario e o seu
regime sera o civil. Alias, com o desenvolvimenlo dos meios
de transmissao eletronica de dados, eslao surgindo atividades
15
economicas de relevo exploradas sem empresa, em qua o
prestador dos services irabalha sozinho i-m casa.
As demais atividades civis sao as dos profissionais inle-
lectuais, dos empresarios rurais nao legislrados na Junta Co-
mercia] e a das Cooperalivas.
5.1. Profissional intelectual
Nao se considera erapresario, por forja do paragrafo unico

do art. 966 do CC/2002, o exercente de profissao intelectual,
de natureza cientifica, literaria ou arli'stica, mesmo qua contra-
te empregados para auxilia-Io em seu trabalho. Estes profis
sionais exploram, portanlo, atividades economicas civis, nao
sujeitas ao Direito Comercial. Entre eles se enconlram os pro
fissionais liberals (advogado, medico, dentista, ai-quiteto etc.),
OS escritores e artistas de qualquer expressao (plasticos, musi-
cos, atores etc.).
Hd Lima excegao, prevista no mesmo dispositivo legal,

em que o profissional intelectual se enquadra no conceito de
empresario. Trata-se da hipotese em que o exerci'cio da profis
sao constitui elemento de empresa.
Pai'a compreender o conceito legal, convem pcutir de um
exemplo. Imagine o medico pediati'a recem-formado, atendendo
seus primeiros cliente.s no consullorio. Ja contrata pelo menos
lima secretai'ia, mas se encontra na condiâo geral dos profis
sionais intelectuais; nao e empresario, mesmo que conte com
0 auxflio de colaboradores. Nesta fase, os pais buscam seus
servigos em razao, basicamente, de sua competencia como
medico. Imagine, porem, que, passando o tempo, este profis
sional amplie seu consultorio, contratando, alem de mais pes-
soal de apoio (secretaria, atendente, copeiraetc.), tambem en-
feimeiros e outros medicos. Nao chama mais o local de atendi-
mento de consultorio, mas de clfnica. Nesta fase de transigao,
16
■ dj. T< :Vc.
O ^ ( f
-■-n iT--vn ■-C-( ' ■'t-'^ ^
OS clJentes ainda procuram aqbeles servigos de medicina
pedialrica, em razao da confianâ que depositam no trabalho
daquele medico, titular da clmica. Mas a clientela se amplia e
ja ha, entre os pacientes. quem nunca foi atendido diretamente
pelo titular, nem o conhece. Numa fase seguinte, cresce mais
ainda aquela iinidade de services. Nao se chama mais clmica,
e sim hospital pedidtrico. Entre os muitos funcionarios, alem
dos medicos, enfermeiros e atendentes, ha contador, advoga-
do, nutricionista, administrador hospitalar, seguranâs, moto-
ristas e outros. Ninguem mais procura os servifos ali ofereci-
dos em razao do trabalho pessoal do medico que os organiza.
Sua individualidade se perdeu na organizacao empresaiial.
Neste momenlo, aquele profissional intelectual lornou-se ele-
mento de empresa. Mesmo que continue clinicando, sua maior
contribuigao para a prestagao dos servigos naquele hospital
pediatrico e a de organizador dos fatores de produfao. Foge,
entao, da condi?ao geral dos profissionais intelectuais e deve
ser considerado, juridicamente, empresario.
Tambem os outros profissionais liberais e arlistas sujei-
tam-se a mesma regra. O escultor que contrata auxiliar para
funôes operacionais (atender o telefone, pagar contas no ban
co, fazer moldes, limpar o atelie) nao e empresai'io. Na medida
em que expande a procura por seus trabalhos, e ele contrata
varios funcionaidos para imprimir maior celeridade a produ-
âo, pode ocorrer a transigao dele da condiâo jun'dica de pro
fissional intelectual para a de elemento de empresa. Sera o caso,
se a reproduâo de esculturas assinaladas com sua assinatura
nao depender mais de nenhuma aâo pessoal direta dele. Tor-
nar-se-a, entao, juridicamente empresario.
5.2. Empresario rural
Atividade economica rural e a explorada normalmente

fora da cidade. Certas atividades produtivas mio sao costu-
17
meiramente exploradas em meio urbano, por razoes de diver-
sas ordens(maleriais, culturais, economicas ou juridicas). Sao
rurais, por exemplo, as atividades economicas de planlagao
de vegeiais destinadas a alimentos,fonte energetica ou mate-
ria-prima (agricultura, reflorestamento), a criagao de animals
para abate, reprodu9ao, competigao ou lazer (pecuaria, sui-
nocidtura, granja, eqiiinocLillura) e o extrailvismo vegetal (cor-
te de arvores), animal (caga e pesca) e mineral(mineradoras,
garimpo).
As atividades rurais, no Brasil, sao exploradas em dois
tipos radicalmente diferentes de organizagoes economicas.
Tomando-se a produgao de alimentos por exemplo, encontra-
se na economia brasileira, de um lado, a agroindustria (ou
agronegocio) e, de outro, a agricultura lamiliar. Naquela, em-
prega-se tecnologia avangada, mao-de-obra assalariada (per-
manente e lemporaria),especializagao dectilluras, grandes areas
de cultivo; na iamiliar, trabalham o dono da terra e sens paren-
tes, um ou oub'o empregado, e sao relaiivamente menores as
areas de cultivo. Convem registrar que, ao contrario de outros
pafses, principalmente na Europa, em que a pequena proprie-
dade rural tern importancia economica no encaminhamento da
questao agn'cola, entre nos, a produgao de alimentos e alta-
mente industrializada e se concentra em grandes empresas ru
rais. Por isso, a reforma agraria, no Brasil, nao e solugao de
nenhum problema economico, como foi para outros povos;
destina-se a solucionar apenas problemas socials de enorme
gravidade (pobreza, desemprego no campo, crescimento
desordenado das cidades, violencia urbana etc.).
Atento a estarealidade, o Codigo Civil de 2002 reservou
para o exercenle de atividade rural um tratamento especiTico
(art. 971). Se ele requerer sua inscrigao no registro das empre
sas (Junta Comercial), sera considerado empresaiio e subme-
ter-se-a as normas de Direito Comercial. Esta deve ser a opgao
do agronegocio. Caso, porem, nao requeira a inscrigao neste
18
regisiro, nao se considera empresario e seu regime sera o do
Dii-eito Civil. Esta ultima devera sei" a op?ao predominante enire
OS titulares de negocios rurai.s lamiliares.
5.3. Cooperalivas
Desde o tempo em que a delimita9ao do objeio do Direi-

to Comercial era feita pela teoria dos atos de comercio,ha duas
excesses a assinalar no contexto do criterio idenlificador des-
se ramo jundico. De um lado, a sociedade pur agues, que serd
sempre comercial, independeniemente da atividade que explo-
ra (LSA, art. 2^ § 2-; CC/2002, art. 986). De outro, as cuupe-
raiivas, que_saq sempre sociedades civis(ou "simples", na lin-
guagem do CC/2002), independentemente da atividade que
exploram (art. 986).
As cooperativas, normalmente, dedicam-se as mesmas
atividades dos empresarios e costumam atender aos requisites
legais de caracterizaâo destes {prufissiunalisma, atividade
econdmica urganizada e prudugdu on circidagdo de bens on
servigos), mas, por expressa disposi?ao do legislador, que data
de 1971,nao se submetem ao regimejuridico-empresarial. Quer
dizer, nao estao sujeitas a falSncia e nao podem impetrar
concordata. Siia disciplina legal especiTica encontra-se na Lei
n. 5.764/71 e nos arts. 1.093 a 1.096 do CC/2002, e seu estudo
cabe ao Direito Civil.
6. EMPRESARIO INDIVIDUAL
0 empresario pode ser pessoa fi'sica ou jtin'dica. No pri-

meiro caso, denomina-se empresario individual', no segundo,
sociedade empresdria.
Deve-se desde logo acentuar que os sdcios da sociedade
empresaria nao sao empresarios. Quando pessoas (naturais)
19
iinem seus esforôs para,em sociedade, ganhar dinheiro com a
exploraâo empresaria! de uma atividade economica, elas nao
se lornam eiiipresarias. A sociedade per elas constitufda, uma
pessoajuridica com personalidade autonoma. sujeito de direi-
to independenic. e que sera empresaria, para todos os eleitos
legais. Os sdcins dn snciedade pmprp';nria sao empreendedo-
res oil inveslidores. de acordo com a colaboraâo dada a so
ciedade (OS empreendedores,alem de capital, costumam devo-
lar tambem trabalho a pessoajuridica, na condiâo de seus ad-
ministradores, ou as coiiirolam; os inveslidores limiiam-se a
aportar capital). As regras que sao aplicaveis ao empresario
individual nao se aplicam aos sdcios da sociedade empresaria
— e muito iinportante apreender isto.
O empresario individual, em regra, nao explora ativida
de economicamente importante. Em primeiro lugar, porque
negocios de vulto exigem naturalmente grandes invesiimen-
tos. Alem disso, o risco de insucesso, inerente a empreendi-
mento de qualquer natureza e lamanho, e proporcional its di-
mensoes do negdcio; quanto maior e mais complexa a ativida
de. maiores os riscos. Em conseqiaencia, as atividades de
maior envergadura economica sao exploradas por sociedades
empresarias aiionimas ou liinitcidas, que sao os lipos socieliiri-
os que melhor viabilizam a conjugagao de capilais e limiia?ao
de perdas. Aos empresarios individiiais sobram os negocios
rudimentares e marginais, muitas vezes ambulantes. Dedicam-
se a atividades como varejo de produtos estrangeiros adquiridos
em zonas francas (sacoleiros), confecgao de bijuterias, de doces
piu-a restauranies ou bufes, quiosques de miudezas em locais pu-
blicos, bancas de frutas ou pastelai'ias em feiras semanais etc.
Em relaâo as pessoas fi'sicas. o exerci'cio de atividade
empresaria) e vedado por duas razbes (relembre-se que nao se
esta cuidancio, aqui, das condi^bes para uma pessoa fi'sica ser
s()cia de sociedade empresaria, mas para ser empresaria indi
vidual). A primeira diz respeito a protegao dela mesma, ex-
20
pressa em normas sobre capacidacle {CC/2002, arts. 972, 974
a 976); a segiinda refere-se a proteâo de terceiros e se mani-
festa em proibigdes ao exercfcio da empresa (CC/2002, arl.
973). Desta liltima, tratarei mais a frente {Cap. 2, item 3).
Para ser empresario individual, a pessoa deve encontrar-
se em pleno gozo de sua capacidade civil. Nao tem capacidade
para exercer empresa, portanto, os menores de 18 anos nao
eniancipados, ebrios habituais, viciados em toxicos, deficien-
tes mentals, excepcionais e os prodigos, e,nos termos da legis-
ia9ao propria. os I'ndios. Destaque-se qiie o menoi'emancipado
(por outorga dos pais, casamento, nomeacao para emprego
publico efetivo, estabelecimento por economia propria, obten-
9ao de grau em curso superior), exalamente por se encontrar
no pleno gozo de sua capacidade juridica, pode exercer empre
sa como o maior.
No interesse do incapaz, preve a lei hipotese excepcional

de exercfcio da empresa: pode ser empresario individual o in
capaz autorizado pelo juiz. O instrumento desla autoriza9ao
denomina-se alvard. A circunstancia em que cabe essa autori-
za9ao e especialfssima. Ela so podera ser concedida pelo Judi-
ciario pai'a o incapaz coniinuar exercendo empresa que ele
mesmo consliluiu, enquanlo ainda era capaz, ou que foi cons-
tiiufda por sens pais ou por pessoa de quem o incapaz e suces-
sor. Nao ha previsao legal para o juiz autorizar o incapaz a dar
infcio a novo empreendimento.
O exercfcio da empresa por incapaz autorizado e feito
mediante representa9ao (se absoluta a incapacidade) ou assis-
tencia (se relativa). Se o representante ou o assislido for ou
estiver proibido de exercer empresa, nomeia-se, com aprova-
9ao do juiz, um gerente. Mesmo nao havendo impedimento, se
reputar do interesse do incapaz. o juiz pode, ao conceder a au-
toriza9ao, determinar que alue no negocio o gerente. A autori-
za9ao pode ser revogada pelo juiz, a quaJquer tempo, ouvidos
OS pais, tutores ou represcntantes legais do menor ou do in-
21
lerdito. A revogaâo nao prejudicara os inleresses de terceiros
(consumidores, empregados, fisco, fornecedores etc.).
Os bens que o empresario incapaz aulorizado possui'a, ao
lempo da sucessao ou inlerdi9ao, nao respondem pelas obriga-
9oes decorrentes da atividade empresariaJ exercida durante o
prazo da aLitoriza9ao, a menos que tenham side nela emprega
dos, antes ou depois do alo aulorizalorio. Do alvara judicial
constara a rela9ao destes bens.
7. PREPOSTOS DO EMPRESARIO
Como organizador de atividade empresarial. o empresa
rio (pessoa fi'sica ou jun'dica) necessariamente deve contratar
mao-de-obra. que e um dos fatores de produ9ao. Seja como
empregado pelo regime do Direito do Trabalho(CLT)ou como
representanle, aulonomo ou pessoa! terceirizado viiKulados por
contrato de presta9ao de servi9os, varios irabalhadores desem-
penham tarefas sob a coordena9ao do empresario. Para cfeitos
do direito das obrigacdes, esses trabaihadores. independente-
mentejltuiatureza do vtnculo contratuajjnântido com o em
presario, sao chamados prepostos(CC/2()02,art. 1.169 a iTlTB).
Em lermos gerais, os atos dos prepostos praticados no
estabelecimento empresarial e relatives a atividade economica
ali desenvolvida obrigam o empresario preponenle. Se alguem
adentra a loja e se dirige a pessoa uniformizada que la se en-
contra, e com ela inicia iratativas negociais (quer dizer, pede
informa96es sobre produto exposlo, indaga sobre pre90 e ga-
rantias, propoe forma altcrnativa de parcelamento etc.), o em
presario dono daquele comercio(pessoa iTsica ou jun'dica) esta
sendo contralualmente responsabilizado. As informa96es pres-
ladas pelo empregado ou funcionario terceirizado. bem como
OS compromissos por eles assumidos, atendidos aqueles pres-
supostos de lugar e objeio. criam obriga9oes para o empresa
rio (art. 1.178).
22
Os preposlos, por evidenle, respondem pelos seus alos
de que derivam obriga^Qes do empresario com terceiros. Se
agiram com culpa, devem indenizar em regresso o preponente
titular da empresa; se com dolo, respondem eles tambem pe-
rante o lerceiro, em solidaiiedade com o empresaido.
Esta 0 preposlo proibido de concorrer com o sen prepo
nente. Quando o faz, sem autorlza9ao expressa, responde por
perdas e danos. O empresario prejudicado lem tambem direito
de retengao, ate o limite dos lucros da operaâo economica
irregular de seu preposto, sobre os creditos deste. Configura-
se, tambem, eventualmente o crime de concorrencia desleal
(LPI, art. 195).
Dois preposlos tem sua atiiagao referida especificamente
no Codigo Civil de 2002: o gerente e o contabilista. O gerente
e 0 funcioniii-io com fLin9oes de chefia, encarregado da organi-
za9ao do trabalho num certo estabelecimento (sede, sucursal,
filial oil agenda). Os poderes do gerente podem ser limitados
por ato escrito do empresario. Pai'a prodiizir efeitos perante
terceiros, este ato deve estar ai'quivado na Junta Comercial ou
comprovadamente informado para estes. Nao havendo limi-
ta9ao expressa, o gerente responsabiliza o preponente em to-
dos OS seus atos epode,inclusive, atuar emjin'zopelas obriga-
96es resLiltantes do exercicio de sua fun9ao. Por sua vez, o con
tabilista e 0 responsavel pela escritura9ao dos livros do empre
sario. So nas grandes empresas este preposto costuma ser
empregado; nas pequenas e inedias, normalmente,e profissio-
nal com quem o empresario mantem contrato de presta9ao de
servi90s.
Entre o gerente e o contabilista, alem das diferen9as de
fim96es e responsabilidades, ha tambem diias outras que de
vem ser destacadas: enquanto e facultativa a fun9ao do gerente
(o empresiirio pode, simplesmente, nao ter este tipo de
preposto), a do contabilista e obrigatoria (salvo se nenhum
houver na localidade — CC/2002, art. 1.182); ademais, qual-
23
quer pessoa pode trabalhar como gerente, mas apenas os regu-
larmente iiiscritos no orgao profissional podem trabalhar como
contador on t&nico em contabilidade.
8. AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL
O Direito Comercial (Mercanlil, Empresariai on de Ne-

gocios) e area especializada do conhecimento jiiridico. Sua
autonomia, como disciplina curricular on campo de atuacao
profissional especifico, decorre dos conhecimentos
exti'ajun'dicos qua professores e advogados devem bnscar,quan-
do o elegem como ramo jun'dico de atnagao. Exige-se do
comerclalisla nao so dominar conceilos basicos de economia,
adminisiraâo de empresas, fmanâs e contabilidade, como
principalmenle compreender as necessidades proprias do em-
presario e a natureza de elememo de cusio qne o direilo muitas
vezes assume para este. Quern escolhe o Direilo Comercial
como sua area de estudo on ti'abalho deve estar disposlo a con-
tribuir para que o empresiirio alcancc o objetivo fundamental
que o motiva na empresa: o lucro. Sem tal dlsposiâo, sera
melhor — para o estudioso e profissional do direilo, para os
empresarios e para a sociedade — que ele dedique sens esfor-
qos a oulra das muilas e ricas ^"eas juridicas.
No Brasil, a aulonomia do Direilo Comercial e referida
ale mesmo na Conslilniiâo Federal, qne, ao listar as materias
da compelencia legislaliva privativa da Uniao, menciona "di
reito civil" em separado de "comercial" {CP, art. 22,1).
Nao compromele a autonomia do Direito Comercial a
opâo do legislador brasileiro de 2002 no sentido de Iratar a
materia correspondenie ao objeto desta disciplina no Codigo
Civil (Livro II da Pane Especial). A aulonomia didiilica e pro
fissional nao e minimamenle determinada pela legislaliva. Afi-
nal, Direilo Civil nao e Codigo Civil; assim como Direilo Co
mercial nao e Codigo Comercial. A forma considerada mais
24
oportuna de organizar os textos e diplomas legais nao corres-
ponde necessariamente a melhor de estudar e ensinar o direito.
Tambem nao compromete a autonomia da disciplina a
adoâo, no direito privado brasileiro, da Teoria da Empresa.
Como vislo, a biparliâo dos regimes jiin'dicos disciplinadores
de atividades economicas nao deixa de existir, quando se adota
o criterio da empresarialidade para circunscrever os coniomos
do ambilo de incidencia do Direito Comercial. Alias, a Teoria
da Empresa nao imporla nem mesmo a Linificagao iegislativa
do direito privado. Na Espanha. desde 1989, o Cddigo do Co-
mercio incorpora os fundamentos desia teoria, permanecendo
diploma separado do Codigo Civil,
A demonstragao irrespondivel de que a autonomia do
Direito Comercial nao e comprometida nem pela unificacao
iegislativa do direito privado nem pela Teoria da Empresa en-
contra-se nos curriculos dos cursos jundicos de faculdades ita-
litmas. Jii se passaram 60 anos da unificacao Iegislativa e da
adogao da Teoria da Empresa na Italia, e Direito Comercial
continua sendo tratado la como disciplina aiitonoma, com pro-
fessores e literatura especializados. Ate mesmo em reformas
curriculares recentes, como a empreendida na Faculdade de
Direito de Bolonhaa partir do ano letivode 1996/1997, a auto
nomia do Direito Comerciiil foi amplamenie presligiada.
25
CAPITULO 2
REGIME JURIDICO DA LIVRE INICIATIVA
I. PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO REGIME

juri'dico-comercial
A Constituigao Federal, ao dispor sobre a exploraâo de
atividades economicas. vale dizer, sobre a produgao dos bens e
services necessôs a vida das pessoas em sociedade, alribuiu
a inicialiva privada, aos particulares, o papel primordial, reser-
vando ao Estado apenas uma fungao supleliva (ait. 170). A
exploraâo direta de atividade economica pelo Estado so e
possi'vel em hipoteses excepcionais, quando. por exemplo,for
necessaria a seguran9a nacional on se presenle um relevante
interes.se coletivo (art. 173).
Estes sao os pressuposlos constitucionais do regime
juri'dico-comercial.
Ao alribuir a iniciativa privada papel de lal monta, a Cons-
tituiâo lorna possi'vel, sob o ponlo de vista juridico, a previ-
sao de um regime especi'fico pertinente as obriga9oes do em-
preendedor privado. Nao poderia, em outros termos, a ordem
jun'dica conferir uma obriga9ao a alguem, sem. concomitan-
temenie. prover os meios necessaries piua integral e salisfatorio
cumprimcnlo dessa obriga9ao. Se, ao capitalista, a ordem re-
serva a primazia na produ9ao, deve cuidar para que ele possa
desincumbir-se, plenamente, dessa tarefa. Caso conln'uio, ou
seja, se niio houvesse urn regime jun'dico especi'fico para a ex-
26
ploraâo economica, a iniciativa privada pennaneceria inerte e
loda a sociedade sofreria com a estagnaâo da produâo dos bens
e servigos indispensaveis a satisfa9ao de suas necessidades. E
claro. se o modo de produ9ao nao fosse o capitulisia, e o estado
fosse o responsavel pela produ9ao dos bens e servi9os neces-
sarios a vida em sociedade, nao teria sentido iim regime jundi-
co proprio para a categoria de profissionais que,supletivamen-
te, se dedicassem a explora9ao economica.
For estas razoes, e pressuposlo juridico do regime ju-
n'dico-comerciai uma Constitui9ao que adole os principios do
liberalismo, ou de uma vertente neoliberal, no regramenlo da
ordem economica. Sem.unT regime ecnnnmico de livre inicia-
tiva. de livre competicao, nao ha direito comercial. Ao nivel da
legisla9ao ordiiimda, o direito complementa lais pressupostos
constitucionais, procurando garanlir a livre iniciativa e a livre
competi9ao atraves da repressao ao abuse do poder economico
e a concorrencia desleal.
2. PROTEgAO DA ORDEM ECONOMICA E DA

CONCORRENCIA
Em consonancia com a dermi9ao de um regime econo

mico de inspira9ao neoliberal, pela Constitui9ao. o legisiador
ordinario eslabeleceu mecanismos de amparo a liberdade de
competi9ao e de iniciativa. Estes mecanismos, basicamente,
configuram a coibi9ao de praticas empresariais incompali'veis
com 0 referido regime, as quais se encontram agrupadas em duas
categnrias:jr^-aâo-a-ordem-econnmica e cnncnrrencia desleal.
2.1. Abtiso do poder economico
As infra96es a ordem economica (ou "abuse do poder

economico")estao detinidas na Lei n, 8.884/94(LIOE). Para a
sua caracleriza9ao, e necessario conjugarem-se dois dispositi-
27
vos deste diploma legal: de urn lado, o art. 20,que estabelece o
objetivo oil ejejtos possiveis da pratjca empre.sariaj ilicila; de
OLilro, o art. 21,que elenca diversas hipote^s emqiieainfracao
pode ocorrer.
Note-se que somente configuram intVa96es contra a or-
dem economica as praticas empresariais elencadas no art. 21
da LIOE se caracterizado o exerci'cio do poder economico atra-
ves de condulas que visem a lindtar, falseai" ou prejudjcar a
livre_concorrencia ou livre iniciativa. dominai" mercado rele-
vante de bens ou servigos. ou aumentar arbitrariamente osju-
cros. For excmplo, o tratamento diferenciado de adquirentes,
com a lixaâo de preôs ou condiôes especiais para um ou
inais deles, esla rei'ericio no inc. XII do art. 21 da LIOE. Essa
pratica di.scriminatoria tanlo pode ser absoiulamente li'cita como
caracterizar infra9ao contra a ordem economica. Depcnde uma
ou outra alternativa dos objetlvos pretendidos. ou obtidos mes-
mo sem intenâo, pela di,scrimina9ao. Se o agente buscou, atra-
ves dela, prejiidicar a livre concorrencia, dominar mercado re-
levante ou aumentar m'bitrariamente os pregos, ou um desses
efeitos se realizou. entao sua conduta e infracional. Caso con-
Irarlo. se os objelivos pretendidos ou os efeitos da pratica em-
presarial nilo tem re]a9ao com exerci'cio abusive do poder eco
nomico, nao existira qualquer ilicitude.
Em suma, as condulas elencadas no ail. 21 da LIOE so
mente caracterizam infra9ao contra a ordem economica se pre-
sentes os pressupostos do art. 20 da LIOE.For outro lado,qual
quer pratica empresarial, ainda que nao mencionada pelo le-
gislador no art. 21,configurara iiifra9ao contra a ordem econo
mica se OS seus objetivos ou efeitos forem os referidos no art.
20. Isso porque, na verdade, a rcpressao a lais condutas esta
fundada no texto constilucional, em que se encontra totalmen-
te delineada (CP, art. 173, § 4-).
Na analise da vincula9ao entre a natureza da conduta e o
seu objetivo ou efeito (potencial ou realizado), deve-se levar
28
em conta que e irreievante a existencia ou nao de culpa do
empresario. Ou seja. para a caracterizaâo da infragao contra a
ordem economica basla a prova de que alguem. agindo como o
acusado agiu, produziria ou poderia prodiizir os efeitos conside-
rados abiisivos pela lei, sem pesquisa do animo do empresai'io.
A caracterizaâo de infragao a ordem economica da en-
sejo a repressao de nalureza administrativa, para a qual e com-
petente o Conselho Administrativo de Defesa Economica
(CADE),autarquia iederal vinculada ao Ministerio da Justlga.
Na sua atuacao, o CADE sera auxiliado pela Secretaria de Di-
reito Economico(SDE)daquele Minisldrio, com competencia
para a realizagao das averiguagoes preliminares e a !nstru9ao
do process© administrativo.
Preve a lei as seguintes sangoes administrativas a serem
impostas contra os empresarios condenados pela pratica de in-
fragao a ordem economica: multa, publicaâo pela imprensa
do exlrato da decisao condenatoria, proibiâo de contratar com
o Poder Ptlblico ou com inslitiiiôes financeiras oficiais, ins-
criâo no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, reco-
menda9ao de licenciamento obrigatorio de Patente titularizada
pelo infrator, de negaliva de parcelamenlo de tributos ou can-
celamento de beneficio fiscal, bem como a determina9ao de
atos societarios como cisao ou transferencia de controle com-
pulsorios. As decisoes administrativas condenatorias, proferi-
das pelo CADE, sac titulos executivos extrajudiciais e com-
portam execugao espcciTica quando impoem obrigagao de fa-
zer ou nao fazer, podendo o juiz para isso decretar a interven-
9ao na empresa.
Alem dessas atribui9oes, de ordem represslva, os refe-

ridos orgaos atuam, tambem, na esfera preventiva, validando
OS contratos entre particuhu'es que possam limitar ou reduzir a
concorrencia (LIOE. art. 54).
Paralelamente a esse procedimento de repressao admi
nistrativa, tipifica a Lei n. 8.137, de 1990, algumas praticas
29
empresariais como crime contra a ordem economica (arts.
42 a 6^).
2.2. Concorrencia desleal
A repressao a concorrencia desleal, por sua vez, e feita

em dois ni'veis pelo direilo. Na area do direito penal, a lei tipifica
como crime de concorrencia desleal os comportamentos
elencados no art. 195 da LPI. Sao exemplos desses crimes:
publicar fal.sa afirmaâo em deirimenlo de concorrente, com
objetivo de obter vantagem: empregar meio fraudiilento para
desviar,em sen proveito ou de terceiro. a clienlela de um certo
comerciante; dar ou promeler dinheiro a empregado de concor
rente para que este proporcione vantagem,faltando a dever do
emprego etc. No piano civil, a repressao a concorrencia des
leal pode ler fundamenio contratual ou extracontralual.
No caso de repressao civil com fundamento contratual,
0 concorrente desleal deve indenizar o emprestirio preju-
dicado, por ter descumprido a obrigaâo decorrente de con-
trato entre eles.
A jurisprudencia brasileira sobre 0 tema teve inicio com

Lima celebre pendencia judicial entre a Companhia Nacional
de Tecidos de Juta e Antonio Alvares Penteado, em que tive-
ram atuaâo profissional grandes nomes do direito nacional e
estrangeiro,como Rui Barbosa, Carvalho de Mendon9a,Vivante
e Planiol. A questao era a seguinte: o Conde Alvares Penteado
constituiu a Companhia Nacional de Tecidos de Juta,
iransferindo-lhe o estabelecimenlo comercial de que era titu
lar(a Fabrica Sani'Anna). e em seguida alienou todas as suas
aôes nesta sociedade. Algum tempo depois, restabeleceu-se
na mesma praâ, constituindo uma sociedade concorrente (a
Companhia Paulista de Aniagem). O instrumento da alienagao
era omisso quanto a possibilidade de restabelecimento do
alienante, e a Companhia Nacional de Tecidos de Juta defen-
dia a tese de que a clausula de nao-restabelecimento seria
30
implicila em avenâs desla nalureza. Esta tese. qua hoje e do-
minanle na jurisprudencia e na doiitrina, nao logrou, naquela
oportunidade, sagrar-se vencedora.
Desde a enirada em vigor do Codigo Civil de 2002, na
omissao do contrato, o alienanle de eslabelecimenlo comercial
nao pode restabelecer-se na mesma praâ, concorrendo com o
adquirenie, no pnizo de 5 anos seguintes ao negocio, sob pena
de ser obrigado a cessar suas alividades e indenizar esle ultimo
pelos danos provenientes de desvio eficaz de clientela sobrevin-
dos durante o peri'odo do restabelecimento (art. 1.147). E hipo-
tese de concorrencia desleal cuja repressao tern base conlratual.
A repressao civil da concorrencia desleal com funda-
mento extracontratual comporta algumas dificuldades. Em
primeiro Itigar, quando se tratar de concorrencia criminosa
(LPI, art. 195), nao ha duvida que o comporlamenlo corres-
pondenle gera, alem da responsabilidade penal, a responsa-
bilidade civil de compor eventuais danos. Mas a propria lei
(LPI, art. 209) preve a possibilidade de o prejudicado haver
perdas e danos por atos de concorrencia desleal nao-tipificados
como crime, tendentes a prejudicar a repiitagao ou os negd-
cios aiheios, criar confusao entre estabelecimentos comer-
ciais ou entre produtos.
O problema e que a teoria classica da responsabilidade
civil, bascada na culpa, nao confere solugao satisfatoria para a
aplicagao desse dispositive legal. Ressalte-se, com efeito, que
todo empresario, em regime de competigao, esta com a deli-
berada intengao de atrair clientela alheia ao sen estabelecimento,
provocando, com isso. dano aos demais empresarios do mes-
mo setor. Tanto a concorrencia regular quanto a desleal reu-
nem os elementos que a teoria classica da responsabilidade
civil elegeu para caracteriztu" a obrigacao de indenizar (dolo.
dano e relagao causal). Contudo. somente uma dessas modali-
dades de concoiTencia — a desleal — esta apta a gerar respon
sabilidade civil. A distingao entre a concorrencia reguhu" e a
31
concorrencia deslea] e bastante imprecisa e depende de uma
apreciagao especial e subjetiva das relaôes costumeiras entre
OS comerciantes, nao havendo, pels, criierio geral e objetivo
para a caracterizaâo da concon'encia desleal nao-criminosa.
3. PROIBIDOS DE EXERCER EMPRESA
Em determinadas hipoteses, & vista da mais vaidada gama

de razoes, o direito obsiaculiza o acesso ao exercicio da em-
presa a certas pessoas. Trata-se de hipotese distinia da incapa-
cidade jundica. Os proibidos de exercer empresa sao plena-
mente capazes para apratica dos atos e negociosjun'dicos, mas
0 ordenamento em vigor entendeii conveniente vedcir-lhes o
exercicio dessa atividade profissional. E a propria Constitui-
9ao, ao estabelecer que o exercicio de profissao estara sujeilo
ao atendimento dos requisites previstos em lei ordinaria (CF.
art. 5", XIII),que fundamenta a validade das proibigoes ao exer
cicio da empresa.
O principal caso de proibigao de exercer empresa que
intere.ssa ao direito coraercial, hoje, e o do falido_nao-reabiIita-
do. O empresario que teve suaquebra decretada judicialmente
so podera retornar a exercer atividade empresarial apos a reabili-
tacao tambem decretada pelo juiz. Se a falencia nao foi fraudu-
lenta, ou seja, nao incorreu o ralido em crime falimentiir, basta a
declaragao de exlingao das obrigagoes para considerar-se reabi-
litado. Se, no entanto,foi o falido condenado por crime falimen-
tar, devera, apos o decurso do prazo legal, obter, alem da decla-
racao de extingao das obrigagbes, a sua reabilitagao penal.
O direito comercial profbe o exercicio da empresa tam
bem aqueles que foram condenados pela pratica de crime cuja
pena vede o acesso a atividade empresarial. E o que decorre do
disposto no art. 35, II, da LRE. Assim, se for aplicada, pelo
juizo criminal, a pena de vedagao do exercicio do comercio a
determinada pessoa, a Junta Comercial nao podera arquivar
32
ato constilLiUvo de empresa, individual ou societaina, em qua o
nome dessa pessoa figure como tilular ou administrador. Claro
que, uma vez concedida a reabilitaâo penal, cessa a proibiâo.
Oiilra hipotese de proibigao do exercfcio do comercio
encontrada no direito comercial diz respeilo ao leiloeiro (IN-
DNRC n. 83/99, an. 3", VI). A peiia para o descuinprimento
desta proibiâo e grave: se o leiloeiro falir em razao da ativida-
de comercial que iliciiamente explora, incorrera necessaria-
mente na pralica de crime falimenlar(LF, art. 188, IX).
As demais hipdleses de proibiâo do exercfcio de alivi-
dade empresarial niio interessam, senao indirelamenle, ao di
reito comercial. Sao previsoes localizadas em outros campos
do direito. mais precisamenle no direito ptiblico.
No direito administralivo, e comum prever o eslaluto dos
funcionîos publicos a proibiâo para que estes exerâm o
comercio,como forma,argumenta-se, de eviiar que eles se pre-
ociipem com assuiitos alheios aos pertinentes ao sen cargo ou
fungao publica.
No direito constitucional, preveem-se hipoteses em que
se proibe o exercfcio de determinadas atividades economicas
ao estrangeiro ou as sociedades nao sediadas no Brasil, ou nao
constitufdas segundo as nossas leis. E o caso, per exemplo, de
empresas jornalfsticas e de radiodifusao sonora e de sons e
imagens cuja propriedade e privativa de brasileiros natos ou
naturalizados ha mais de dez anos (CF, art. 222). Outro exem
plo e o da assistencia a saiide, vedada a empresas com capitals
estrangeiros. salvo nas exceôes legais(CF art. 199, § 3^).
Ha, por tim, no direito previdenciario. norma estabele-
cendo a proibiâo do exercfcio de atividade empresarial aos
devedores do INSS (Lei n. 8.212/91. art. 95, § 2^, r/).
O impedido que exercer empresa que inobserva a veda-

9ao esta sujeito a conseqliencias de carater administralivo ou
33
penal. Para fins do direito comercial, ou seja, no que perline as
obrlgaôes em que se envoive o proibido, nenhuma conse-
qiiencia existe. Niio podera ele, ou quern com ele tenha contra-
tado, liberar-se dos vinculos obrigacionais, deorigem contraiual
ou legal, alegando a proibigao do exercicio da atividade (CC/
2002, an. 973).
A doutrina cosluma acentuai" a diFerenâ basica enlre a

incapacidade para o exercicio da empresa e a prolbi9ao de ser
empresario. A primeira e estabelecida para a proteâo do pro-
prio incapaz,afaslando-o dos riscos inerentes a atividade econo-
mica, ao passo que as hipoieses de proibiâo esiao relacionadas
com a lutela do interesse publico ou mesmo das pessoas que se
relacionam com o empresario. O direito tem em vista a prote-
gao do interdito ao bloquear o seu acesso a pralica da atividade
comercial, atento a sua dellciencia dc discernimento. Mas. ao
definir que ao falido e vedado o exercicio da empresa. o obje-
tivo e o de resguardar os interesses dos demais agentes econo-
micos que poderiam com este entabular negocia96es.
4. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE

A Constitui9ao Federal, no art. 179, estabelece que o
Poder Publico dispensara tratamento diferenciado as mi-
\j croempresas e as empresas de pequeno porte, no senlido de
simpliFicar o alendimento as obriga9bes administrativas. tri-
bularias, previdenciaidas e creditfcias, podendo a lei. inclusive,
reduzir ou eliminar tais obriga96es. O objetivo dessa norma e
o de incentivar tais empresas, criando as condi96es para o seu
desenvolvimenlo.
Em cumprimento a prescri9ao constitucional, editou-se

a Lei n. 9.841, de 1999,em queMicroempresae defmidacomo
a pessoa jundica ou o comerciante individual cuja receita bru-
ta anual nao ultrapasse R$ 244.000.00, e Empresa de Pequeno
Porte como aquela de receita bruta anual entre esse valor e
34
i..
R$ 1.200.000,00. Esses valores devem ser periodicamenle
alualizados por ato do Poder Executive (art. 2-, § 3'^).
Os empresarios individuals ou as sociedades empresarias
que atenderem aos limites legais poderao inscrever-se no re-
gistro especial, para llns de enquadramento, mediante simples
comunicaâo. A partir de entao, deverao acrescer ao seu nome
empresarial as expressoes "Microempresa" ou "Empresa de
Pequeno Porle", ou as abrevialuras ME ou EPP, conforme o
caso.
O tralamento diferenciado da Microempresa e da Em

presa de Pequeno Porte resume-se a eliminagao de exigencias
biirocntticas no campo trabalhista e previdenciario {aits. 10 a
13)e direilo a condi96es favorecidas no acesso ao credit© ban-
carlo (arts. 14 a 17). Alem disso, o Estaluto preve que o Poder
Executive deve estabelecer mecanismos de incentives fiscais e
tmanceiros, de forma simplificada e descenlralizada, para pro-
porcionar o desenvolvimenlo das microempresas e empresas
de pequeno porte (arts. 19 e s.).
Em 1996,com a Lei n. 9.317, foi criado o "Sistema Inte-
grado de Pagamento de Impostos e Contribuiôes das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte", cuja sigla e
SIMPLES. Trata-se de um regime tribuiario simplilicado ao
qual podeni aderir apenas pessoas juridlcas. Os optantes do
SIMPLES pagam diversos tributos(IR, PIS, IPX, conlribuigoes
e, eveniualmenle,o ICMS e o ISS) mediante um unico recolhi-
mento mensal proporcional ao seu faturamenlo.
Para optar por esse regime, a microempresa deve auferir
receita bruta anual de ate R$ 120.000,00, e a empresa de pe
queno porle uma receita bruta anual superior a esse limite. mas
que nao ultrapasse R$ 1.200.000.00. No computo da receita
bruta anual, que e conceito sinonimo de faluramento, conside-
ra-se a soma de todos os ingressos derivados do exercicio da
atividade comercial ou economica a que se dedica a pessoa
35
jun'dica. As microempresas e empresas de pequeno porte que
podem opUir pela inscrigao no SIMPLES devem manler uma
escrituragao contabil especifica, que abrange dois livros: o
Caixa e o Re<îstro de Invenldrio (Lei n. 9.317/96. art. 1^).
Os empresarios individuals nao podem usufruir a.s van-
lagens des.se regime tribiitario siinplificado, mas conliiuiam
sujeitos ao iralamento benefico do E.statulo de 1999. Na mes-
ma situagao se encontram as microempresas e empresas de
pequeno porle revestidas da forma de pessoas jun'dicas nao
optantes pelo SIMPLES.
36
CAPITULO 3
REGISTRO DE EMPRESA
V
1. ORGAOS DO REGISTRO D^f^PRESA
Uma das obrigaôes dcTempfesario, isio e, do exercente
de atividade econdmica organizada para a produâo ou circu-
lagao de bens ou services e a de inscrever-se no Registro das
Empresas, antes de dm'infcio a exploraâo de seu negocio(CC/
2002, art. 967; CCom, art. 10). 0 Registro das Empresas esta
estruturado de acordo com a Lei n. 8.934, de 1994(LRE),que
dispoe sobre o registro piiblico de empresas mercanlis e alivi-
dades alms. Trata-se de um sistema integrado por orgaos de
dois njveis diferentes de govemo; no amblto federal, o Depafc
tamento Nacional do Registro do Comercio (DNRC); e no
ambito esladual, a Junta Comercial. Essa peculiaridade do sis
tema repercLite no tocanle a vinculagao hierarquica de sens or
gaos, que varia em funâo da matdria.
O Depariamento Nacional do Registro do Comercio in-
tegra o Ministerio do Desenvolvimento, Industria e Comercio
Exterior, e d o orgao maximo do sistema. Entre as suas atribui-
9oes, destacam-se as seguintes:
a) supervlsionar e coordenar a execuâo do registro de
empresa, expedindo, para esse ftm, as normas e instriicoes ne-
cessdrias, dirigidas as Juntas Comerciais de todo o Pals:
b)orienlar e fiscalizar as Juntas Comerciais.zelando pela
regularidade na execuâo do registro de empresa. Caso suas
37
instruôes nao sejam suUsfatoriamente atendidas, cabera, na
forma da lei, promover a represenlagao as autoridades admi-
nistrativas competentes, como os Secretaiios de Eslado a que
esteja vinculada a Junta ou, ate mesmo, ao proprio Govemador;
c) promover ou providenciar medidas correicionais do
Registro de Empresa. Dessa compeiencia nao deriva o poder
pira mtervir'unilateralmente nos serviôs da Junta Comercial,
quando necessario a corregao de falhas ou deficiencias. Como
a competencia do DNRC tern natureza exclusivamente suple-
tiva, conforme esclarece a propria lei, em obediencia ao prin-
cipio constitucional federalivo, so podera ocorrer a interven-
9ao se resultar IVuti'fera a representagao endere9ada a autorida-
de estadual hierarquicamente superior a Junta e essa autorida-
de,entao, concordar que a corre9ao se fa9a pelo orgao federal;
d)organizar e manter atualizado n Tadiisir-n Nac-inna! das
Empresas Mercantis. Esse cadaslro nao tern efeitos registrarios,
ou seja, a inscri9ao do empresario nele efeiuada nao supre o
registro na Junta Comercial, para fins de regularidade do exer-
CTcio do comercio; cuida-se, isto sim, de um simples banco de
dados de natureza essencialmenle estatistica, que serve de sub-
sidio a politica economica federal.
For esse rol das principals airibui96es do DNRC,pode-se
ter uma ideia do perfil que o legislador Ihe conferiu. Trata-se
de orgao do sistema de registro de empresas sem fun9aQ exe-
cutiva, isto e, ele nao realiza qualquer ato de registro de em
presa. Compeie-lhe, todavia, fixar as direlrizes gerais para a
pratica dos atos registrarios, pelas Juntas Comerciais, acompa-
nhando a sua aplicacao e conigindo distor9oes.
Ja as Juntas Comerciais, orgaos da administra9ao esta
dual. cabe a execu9ao do registro de empresa, alem de outras
atiibui95es legalmente estabeiecidas. Destacam-se as seguin-
tes competencias;
38
a)assentamcnto dos iisos e praticas mercanlis. O coiner-
cio rege-se tambem por normas consiietudinarias. cuja compi-
lagao e da incumbencia da Junta Comerciai. Na forma de sen
regimenlo interne, o assenlamento deve ser precedido de am-
pla disciissao no meio empresarial e analise de sua adeqiia9ao
a ordem jun'dica vigente, peia Procuradoria. Uma vez deiibe-
rado o assentamcnto, a Junta pode expedir aos Interessados as
coiTespondentes cerlidoes, que servem em juizo como im'cio
de prova;
b)habilitacao e nomeagao de tradtitores piiblicos e inter-
pretes comercials. A Junta funciona, nesse case, como drgao
profissional dessas categorias paracomerciais, cabendo-lhe
exercer o poder disciplinar. bem como estabelecer o codigo de
etica da atividade c controlar o exercicio da profissao;
c)expedigao da cartelra de exercfcioô^sional de co-
merciante pessoas iegalmente inscritas no reglstro de
empresa.
A subordinaâo hierarquica da Junta Comerciai e hibri-

da. Deve esse orgao, de acordo com a materia em pauta,
reportar-se ou ao DNRC on ao governo estadual a que perten-
9a, segundo se trate, respectivamente, de materia tecnica de
registro de empresa ou de materia administraliva. Assim, nao
pode o govemador do Eslado expedir decreto referente a re
gistro dc sociedade comerciai, assim como o DNRC nao pode
interferir com as questoes especiTicas do funcionalismo ou da
dota9ao or9amentaria do drgao estadual. Em se tratando, por-
tanto, de questoes de direilo comerciai, a subordina9ao hierar
quica da Junta diz respeito ao DNRC;ja em termos de direito
adminislrativo e financeiro, diz respeito ao Poder Executivo
estadual de que fa9a parle.
A Junta Comerciai, no exerci'cio de suas fun96es regis-
trarias, esta adstrita aos aspectos exclusivamente formais dos
documenlos que Ihe sao dirigidos. Nao Ihe compete negar a
39
pralica do ato registral senao com fundamento em vi'cio de for
ma,sempre sanavel. E, mesmo nesta seara, a sua atuafao deve
orietitar-se pelas prescrifoes legais, sendo-Ihe defeso exigir o
atendimenlo de requisito formal nao estabelecido no ordena-
menlo jun'dico em vigor. O prejudicado por ilegalidade da Junta
podera, evidentemente,socorrer-se do Poder Judiciario. A pro-
posito, a Jusiiâ competenle para conhecer a validade dos alos
da Junta Comercial e a Estadual, a menos qiie se trate de mon-
dado de segurcmga contra ato pertinente ao registro das em-
presas, hipotese em qiie o orgao estadual age por orientaâo do
DNRC e, por essa ra/.ao, e da Justiâ Federal a competencia
(CP, art. 109, VIII).
2. ATOS DO REGISTRO DE EMPRESA
A lei de 1994, simplificando bastante a sistematica ante

rior, reduziti para tres os atos do registro de empresa: a matn'-
ctila, o arquivamenlo e a atitenticagao.
A matn'cula e o nome do ato de inscriâo dos tradutores
publicos, interpretes comerciais, leiloeiros. trapicheiros e ad-
ministradores de armazens-gerais. Trata-se de profissionais que
desenvolvem atividades paracomerciais. Os dois primeiros,
alem de matriculados,sao tambem habilitados e nomeados pela
Junta, enquanto os ires ultimos sao apenas matriculados.
O arquivamento c pertinente a inscrigao do comerciante
individual, isto e, do empresario que exerce sua atividade econo-
mica como pessoa fisica, bem como a constituiâo, dissoluâo
e alleragao contratual das sociedades comerciais. As coopera-
tivas, embora sejam sociedades civis. devem ter tambem os
sens atos arquivados no registro de empresa. Sao igualmenle
arquivados os atos relacionados aos consorcios de empresas e
aos grupos de sociedades. assim como os concernentes a em
presas mercantis eslrangeiras autorizadas a funcionar no Bra-
sil. Arquivam-se, finalmente, as dectaragoes de microempresa
40
e, analogicamente, tambem as de empresa de pequeno porte,
alem de quaisquer outros documentos ou atos de inleresse de
empresarios. O Codigo Civil de 2002 determina que os alos
modificalivos da inscrigao do empresario sejani averbados a
margem desta (art. 968, § 1^). A averbaâo e uma especie de
arquivamento.
Ja a autenticagao esta ligada aos denominados iiis-
trumenlos de escriluragao, que sac os livros comerciais e as
fichas escrilurais. Nesse caso, a autenlicaqiao e condi?ao de re-
gularidade do documento,ja que configurarequisito extrinseco
de validade da escrituraâo mercanlil. Ela pode revestir-se,
contudo, tambem de outra natureza, isto e, a de mero ato
confirmalorio da correspondencia material entre copia e origi
nal do mesmo documento,desde que esleja registrado na Junta
(LRE, art. 39, II).
3. PROCESSO DECISORIO DO REGISTRO DE EMPRESA
Preve a lei dois regimes de executjao do registro de em

presa: 0 da decisao colegiada e o singular(LRE,arts. 41 e 42).
Processa-se pelo regime de decisao colegiada o arqui
vamento de atos relacionados com a sociedade anonima, tals
como OS estatutos, as atas de assemblteias gerais, do conselho
de adminisiraâo etc. Nesse mesmo regime se enquadra o ar
quivamento da transforma^cio, incorpora9ao, fusao e cisao de
sociedade comercial de qualquer tipo, alem dos relacionados a
consdrcio de empresas ou grupo de sociedade.
As Juntas Comerciais possuem dois orgaos colegiados:
o Plenario e as Turmas. No primeiro, tern assenlo os vogais
(no mmimo 8 e no maximo 20), que, exclui'dos o Presidente e
o Vice-Presidente, serao distribui'dos, na sessao inaugural do
drgao, em Turmas de 3 membros cada, As decisdes colegiadas
competem as Turmas(LRE,ait. 21), que deliberam por maio-
41
ria. O prazo para a decisao colegiada e de 10 dias, findos os
quais poderao os inleressados reqiierer o arquivamenlo inde-
pendenlemente de deiiberaâo.
Ja o regime de decisao singular compreende a matn'cula,
a autenlicaâo e lodos os demais arquivamenlos. Assim.o con-
trato social de uma sociedade liniitada, sua alteracao conlratual
e a inscrigao do comerciante individual sao, por exemplo, ar-
quivados por decisao singular. Quern determina a praiica do
ato regislral sujeito ao regime de decisao singular e o Presi-
dente da Junta ou o vogal por ele designado. Possibilita a lei
tambem que a designagao recaia sobre funcionario piiblico do
orgao, que possua conhecimentos comprovados de direito co-
mercial e de registro de empresa.0 prazo para a decisao sin
gular e de 3 dias.
O julgamento de recurso dos atos praiicados pela Junta
sempre se faz pelo regime de decisao colegiada, ainda que o
ato recojTido teiiha sido praticado em ouli'o regime. A instancia
competente para julgar o recurso e o Plenario(LRE, art. 19).
4. INATIVIDADE DA EMPRESA
O empresario individual e a sociedade empresaria que

nao procederem a qualquer arquivainento no penodo de dez
anos devem comunicar a Junta que ainda sc encontram em ati-
vidade, nos termos do art. 60 da LRE. Se nao o fizerem, serao
considerados inativos. A inatividade da empresa autoriza a Junta
a proceder ao cancelamento do registro, com a conseqiiente
perda da prote9ao do nome empresarial pelo titular inalivo.
Exige a lei que a Junta comunique, previamenie, o em
presario acerca da possibilidade do cancelamento. podendo
faze-lo por edital. Se atendida a comunicaâo, desfaz-se a ina
tividade; no caso de nao-alendimento,efetua-se o cancelamento
do registro, informando-se o fisco. Se, no futuro, o empresario
42
pretender reativar o registro, devera obedecer aos mesmos pro-
cedimentos relacionados com a constitui9ao de uma nova em-
presa, nao tendo o direito de reivindicar o mesmo nome em-
presarial anteriormente adotado, caso este tenha sido regislra-
do por oLilro empresario.
Do cancelamento do registro por inatividade nao decorre
a dissoluâo da sociedade, mas apenas a sua irregularidade na
hipotese de continuar funcionando. Quer dizer,a sociedade com
arquivamento cancelado nao deve necessariamente entrar em
liquida9ao; mas sobrevem as conseqiiencias do exercicio irre
gular da atividade empresarial, caso os socios nao a encerrem
(Cap. 9, item 4).
5. EMPRESARIO IRREGULAR
O registro no orgao proprio nao e da essencia do concei-

to de empresario. ^ra empresario o exercente profissional de
atividade economica organizada-para.a produ9ao ou circula-
cao de bens ou servicos, esteja ou nao inscriio no registro das
empresas. Entretanto, o empresario nao-registrado nao pode
usufruir dos beneficios que o direito comercial libera em sen
favor, de sorte que a eles se aplicam as seguintes restricoes, qutm-
do se tratar de exercente individual da empresa:
a)o empresario irregular nao tern legitimidade ativa para
o pedido de falencia de seu devedor,consoante prescreve o art.
9^. Ill, a, da LE For este dispositivo. somente o empresario
inscriio na Junta Comercial e que exiba o comprovante desta
inscri9ao esta em condi96es de poslular a falencia de oulro
empresario. O irregular, embora nao possa requerer a falencia
de outro exercente de empresa, pode ter a sua propria falencia
requerida e decretada e pode requerer a propria falencia
(autofalencia):
b)o empresario irregular nao tern legitimidade ativa para
impetrar concordata, preventiva, ou suspensiva, na medida em
43
que a lei elege a inscriâo no Registro de Empresa como con-
diâo para ler acesso uo favor legal (LF, ait. 140,1). Someiile,
registre-se, o empresario individual,com passive quirografario
inferior a 100 vezes o maior salario mmimo vigente no Pais, e
que podera impelrar concordata mesmo nao estando inscrito
no orgao do comercio (LF, art. 141):
c)o empresario irregular nao pode ter os seus livros au-
tenticados no Registro de Fmpresa,cm virUide da falta de ins-
crigao(CC/2002,art. 1.181). Desla inaneira, nao podera se valer
da eficacia probatdria que a legisla9ao processual alribui a es
ses insirumentos. no art. 379 do CPC; outrossim,.se for decre-
tada a sua falencia. esta sera, necessariamente. fraudulenta, in-
correndoo empresario no crime falimentarprevistono art. 186,
VI, da LF.
Fssas sao as conscquencias que advem do exercicio de

atividade empresarial por pessoa fi'sica sem regular inscriâo
no Registro de Fmpresa. Quando se traiar do sociedade em-
presaria. como se vera no momento oporluno, alem dessas
conseqiiencias, deve-se acrescentar mais a do art. 990 do CC/
2002("sociedade em comum"), vale dizer, a respon.sabilida-
de pelas obriga96es socials solidaria e ilimilada dos socios,
respondcndo diretamenie aquele que, dentre esles, adminis-
trou a sociedade.
Alem das conseqiiencias acima referidas, verdadeiras

san96es reservadas pelo direiio comercial aos empresarios ir-
regulares, podem ser divisados os seguinles efeilos secundarios
do exercicio da empresa sem o necessario registro na Junta
Comercial: a) impossibilidade de participar de licita96es, nas
modalidades de concorrencia piiblica e tomada de pre90 (Lei
n. 8.666/93. art, 28, II e III); b) impossibilidade de in.scri9ao
em Cadastros Fiscais (Cadastro Nacional de Pessoas Juridjcas
— CNPJ, Cadastro de Contribuinles Mobiliarios — CCM, e
outros),com as decorrentes sangoes pelo descumprimento dessa
44
iribiiuiria acessoria; c) aiisencia de maln'cula junto
ao INSS.que,em relacao aos empresarios,e processada simulla-
neamenle a inscri9ao no Registro de Empresa,o que o sujeita h
pena de multa (Lei n. 8.121/91, art. 49, I) e, na hipotese de
sociedade comercial, tambem a proibiâo de contratar com o
Poder Piiblico (CF, art. 195, § 3°).
45
CAPITUL0 4
LIVROS COMERCIAIS
•o
C
I
or
{/I-
t- '''
1. OBRIGAgOES COMUNS A TODOS OS EMPRESARIOS

Todos OS empres&ios estao siijeitos as tres seguintes obri-
gaôes: a)regisirar-se no Registro de Empresa anles de iniciar
suas atividades {CC/2002, art. 967); b)escriturar rcgulannente
OS livros obrigalorios; c) Itjvantarbalango patrimonial e de re-
sultado economico a cada aiio (CC/2d()2, an:rr.1797.""
A inobservancia de cada tima dessas obrigaôes nao ex-
cliii o empresario do regime juridico-comercial, mas importa
conseqiiencias diversas, que visam mais a estimular o cumpri-
mento dessas obrigacoes que, propriamente, punir o empresa
rio pelo descumprimento. Isso nao significa que tais conse
qiiencias sejam desprovidas de carater sancionador. Pelo con-
trario, elas imporlam,ate, em alguns caso.s, pratica de crime. A
inobservancia da obrigagao de promover sua inscrigao no 6r-
gao de empresas, antes de iniciar suas atividades, tem por con-
sequencia a irregularidade do exercicio da atividade empresa-
rial, ou seja, a ilegitimidade ativa para o pedido de falencia e
de concordata, a ineficacia probatoria dos livros e a responsa-
bilidade ilimitada dos socios pelas obriga9oes da sociedade,
confomie ja referido anleriormente {Cap. 3, item 5). O des
cumprimento das duas oulras obrigacoes — escriluragao dos
46
livros obfigatorios e levanUimento anual de balango — serd
objeto de estudo no presente capiiulo.
Em princfpio, assim, o empresario, pessoa fisica on jiiridi-
ca, independentemente do ramo de alividade em que atue, da
forma societma adotada ou quaisquer outras circunstancias, e
obrigado a escritiirai- os livros obrigatorios, sujeitando-se os que
nao 0 fizerem as conseqiiencias que se estudarao em seguida.
r* Embora o Codigo Civil contemple norma que exonera o
/ titular de pequena empresa do dever geral de escrituragiio(CC/
2002, aits. 970 e 1.179, § 2-), a verdade e que o Microempre-
sario e o Empresario de Pequeno Porte nao eslao dispensados
de manter escrituragao empresarial e llscal de seu negdcio. A
lei especiTica sirnpUfica mas nao dispense a escrituraâo. De
acordo com o art. 11 da Lei n. 8.864/94, a escrituragao do mi-
croempresario e do emprestirio de pequeno porle e simplifica-
da, mas nao dispensavel. Quando sao optantes do SIMPLES,
um regime iributario que permite o recolhimento de diversos
impostos e contitbuiôes mediante um unico pagamento men-
sal, a lei e clara ao definir o grau de simplificagao da escrita
contabil. Diz, nesse sentido, o art. 7^ da Lei n. 9.317/96 que os
optantes pelo SIMPLES manierao a escritura9ao regular de dois
livros, o Caixa e o Registro de Inventdrio. No entanto,em rela-
9ao aos empresarios individuais, que nao podem optar pelo
SIMPLES,e em relapao as microempresas e empresas de pe
queno porte com a forma de pessoas jun'dicas que nao sejam
optantes, o grau de simplifica9ao e indefmido,ja que o decreto
previsto no art. 11 da Lei n. 8.864/94 nao foi ainda edilado. A
melhor solu9ao para o caso destes liltimos e sujeita-los a apli-
ca9ao daquele mesmo art, 7- da Lei n. 9.317/96, enquanto nao
providenciado o decreto. Em conclusao, todos os microem-
presai'ios e empresarios de pequeno porte, sejam pessoas fisi-
cas ou jun'dicas, optantes ou nao pelo SIMPLES,devem escri-
turar os livros Caixa e Registro de Inventdrio.
47
2. ESPECffiS DE LIVROS EMPRESARIAIS
Primeiro. e necessario distinguir enire livros empresa-

riais e livros do empresario. Livros empresariais sao aqueles
cuja escrituragao e obrigatoria ou facultaiiva ao empresaiio,
em virliide da iegislagao comercial. Porem, alem destes, tam-
bem se enconira o empresario obrigado a escriturar outi'os li
vros, nao mais por causa do direilo comercial, mas, sim, por
forfa de legislaâo de natureza tributaria. trabalhista on
previdenciaria. Os livros empresariais sao iima parie dos livros
do empresai'io.
Os livros empresai'iais, por sua vez, sao de duas especies:
obrigatorios ou lacultalivos. Obrigatorios sao aqueles cuja es-
critura9ao e imposla ao empresario; a sua aiisencia, por isso,
traz conseqiiencias sancionadoras {inclusive no campo penal).
Ja OS facLiltativos sao os livros que o empresario escrilura com
vistas a um melhor conlrole sobre os seus negocios e cuja au-
sencia nao impoita nenhuma sanâo.
Sendo obrigatorios, os livros empresariais se subdividem
em duas calegorias: os comuns e os especiais. Comuns sao os
livros obrigatorios cuja escrituraâo e imposta a todos os em-
presarios, indistintamente; ao passo que especiais sao aqueles
cuja escrituragao e imposta apenas a uma delerminada catego-
ria de exercenies de atividade empresarial.
No direilo comercial brasileiro de hoje ha apenas um li-
vro comercial obrigalorio comum,que e o "Diaiio", por forga
do art. 1.180 do CC/2002. Somente a escrituraâo deste livro e
obrigatoria a todos os empresarios, independentemente da na
tureza da atividade economica que exploram, do tipo de socie-
dade adotado ou outras condicoes. Qualquer empresario e to
dos OS empresarios, pessoas fi'sicas ou jurfdicas, devem escri
turar o livro "Diario"(ou os instrumentos contabeis que legal-
mente os substituem).
Ja na categoria dos livros obrigaiorios especiais, cabe
mencao ao livro "Registro de Duplicatas", cuja escrituraâo e
imposta a todos os empresarios que emitem duplicatas, em ra-
zao do prescrito pelo iirt. 19 da Lei n. 5.474, de 1968. O livro
de "Entrada e Safda de Mercadorias" deve ser escriturado pelo
empresario que explora Armazem-Geral, nos termos do art. 7°
do Decrelo n. 1.102, de 1903. For sua vez, o art. 100 da Lei
n. 6.404, de 1976, preve uma relagao de livros cuja escritiira-
530 e imposta a todas as sociedades por acoes, da qual podem
ser destacados os seguinles exemplos; "Registro de Afoes
Nominativas", "Transferencia de Agoes Nominativas", "Atas
das Assembleias Gerais","Presenga dos Acionistas" etc. Sao,
lodos OS mencionados, exemplos de livros empresaiiais obri-
gatorios especiais,ja que sua escrituragao nao e imposta a to-
dos, mas apenas a uma parcela dos comerciantes. A relagao
completa dos livros desta categoria e bastante extensa e varia-
da, conlemplando mengao a livros especiais de banco, leiloei-
ro, corretores navais e outi'os comerciantes e empresarios.
Entre os livros facultativos, que nao sao muito usados,
podem-se cilar 0 Caixa e o Conta Corrente. Alias, o empresa
rio pode criar instrumentos de registro contabil novos, de acor-
do com as suas necessidades gerenciais, os quais integrarao,
sem duvida, a categoria de livros empresariais facultativos.
3. REGULARIDADE NA ESCRITURAGAO
Um livro empresarial obrigatdrio, comum ou especial,
ou facultative, para produzir os efeilos jundicos que a lei Ihe
atribui, deve atender a requisitos de duas ordens; intn'nsecos e
extrmsecos.
Intrmsecos sao os requisitos pertinentes a tecnica conta

bil, estudada pela Contabilidade. Vem definidos, legalmente,
pelo art. 1.183 do CC/2002. Por este dispositivo, a escritura
gao deve ser feita em idioma e moeda corrente nacionais, em
49
forma mercantil, por ordem cronologica de dia, mes e ano,
sem inlervalos em branco, nem enlrelinhas, boiroes, emendas
ou transportes para as margens. Em livro separado proprio, o
empresario podera assentar os codigos numericos on abrevia-
tiiras iililizadas em siia escritura9ao. Para os livros se apresen-
tarem inlrinsecamente regulates, a correâo de eveniuais erros
so pode ser feita por meio de esiomos. Exlrmsecos sao os re-
quisilos relacionados com a seguranâ dos livros empresariais.
Atende aos requisitos desta ordem o livro que contiver termos
de abertura e de encerramento, e estiver aulenticado pela Junta
Comercial (CC/2002. art. 1.181).
Somente e considerada regular a escrituracao do livro

empresarial que observe ambos os requisitos. Um livro irre-
gularmente escriturado, vale dizer. que nao preencha qualquer
dos requisitos legais, equivale a um nao-livro. O titular de um
livro, a que falte requisito intn'nseco ou extn'nseco, e, para o
direito, titular de livro nenhum.
Com 0 desenvolvimento tecnologico, os empresarios e

seus contabilistas tem-se valido de instruinentos de escritura
cao cada vez mais simples e operacionais.0 direito tern acom-
panhado essa evolucao para disciplinar o uso de inslrumentos
allernativos aos livros manuscritados. Assim, os empresarios
podem optar por proceder a escrituracao de sua contabilidade
atraves de processo mecanico (datilografia) em fichas soltas,
que devem ser encademadas,corn termo de abertura e encerra
mento, antes de serem levadas ao Registro de Empresa para
autenticacao (Dec.-lei n. 305, de 1967. art. 4°). Neste caso, o
empresario pode subslituir a escrituragao do livro "Diario" por
dois oulros instrumentos contabeis; as fichas e o livro
"Balanceles Diarios e Balangos" (CC/2002. art. 1.185). E
adniissivel a microfilmagem da escrituragao, observada a dis-
ciplina da Lei n. 5.433, de 1968. Pode, tambem. o empresario
valer-se de processo eletronico (informaiizudo), encadernando
os formularios contmuos ou papeis impressos a semelhanga
50
das fichas on microfichas geradas por microfilmagem de sai'da
direta de compLilador(IN-DNRC 65/97). Qualquer qua seja o
processamento, no enlanto, os requisitos a atender, inirmsecos
ou extn'nsecos, sao os mesmos.
Pai-a fins penais (CP, art. 297, § 2-), os livros mercanlis

(comerciais on empresariais) se eqniparam ao docnmento pii-
blico. Assim sendo, quem falsificar a escrituragao do livro co-
mercial estara sujeito a pena mais grave que a reservada para o
crime de fa]sifica9ao de documentos administrativos
nao-contabeis do comerciante. Ontrossim, nm livro empresa-
rial falsificado nao tem a eficacia probatoria que Ihe e propria.
4. CONSEQUENCIAS DA IRREGULARIDADE NA
ESCRITURAgAO
Se faltar a um livro obrigatorio do empresario um dos
reqnisitos legais — intrmseco ou extrmseco — on se nao pos-
suir livro obrigatorio, eslarci ele sujeito a consequencias na 6r-
bita civil e penal.
No piano civil, o empresario nao podera promover a agao
de verificagao de contas para fins de pedido de falencia com
base na impontualidade do devedor, com aproveilamento de
sna escrituraâo, por forga do art. § 1-, II, da LF. Tambem
nao podera valer-se da eficacia probatoria que o Codigo de
Processo Civil concede aos livros empresariais (art. 379). Ain-
da, estara impedido de impetrar concordata, em vista do art.
140,1, da LF. Sao, estas, tres consequencias de menor vulto ao
empresario que mantem inegular a sna escritnragao, na medi-
da em que apenas impedem que ele nsufrna de beneficios que
a lei outorga aos comerciantes que cumprem, satisfatoriamen-
te, a obrigaâo de escrituraâo contabil. Pica a vontade do em
presario decidir pela renuncia, diga-se assim, desses direitos.
No entanto, estas nao sao as uiiicas conseqiiencias para
a irregularidade on inexistencia de escrituraâo empresarial
51
na 6rbita das rela96es civis. Com efeito, pelo arl. 358, I, do
CPC, se for requerida a exibi§ao de livro obrigatorio contra o
empresario. nao o possuindo, ou possiiindo-o irregular,
presiimir-se-ao como verdadeiros os fatos relatados pelo re-
querente, acerca dos quais fariam prova os livros em queslao.
Esta e a sanjao, na esfera do direito civil, mais seria para o
empresario que nao cumpre a obrigaâo de manier escritura-
9ao regular de seu negocio.
No campo do direito penal, a conseqiiencia para a ausen-
cia ou irregularidade na escrituraâo de livro obrigatdrio
encontra-se no art. 186, VI, da LF,que reputa crime falimentar
a "inexistencia dos livros obrigatorios ou sua escrituragao atra-
sada, lacunosa. defeituosa ou confusa". Falindo o empresario
ou sociedade empresaria que nao cumpre a obrigaâo de man-
ter escriluragao regular de seu negocio, a falencia sera neces-
sariamente fraudulenta.
Os livros empresariais devem ser conservados ate a pres-

criâo das obrigagoes neles escrituradas (CC/2()02, art. 1.194).
Apos o decurso do prazo prescricional de todas as obrigaôes
escrituradas em certo livro, a sua inexistencia ou mesmo irre
gularidade nao acarretani as conseqiiencias, civis e penais, aci-
ma listadas.
Os microempresarios e os empresîos de pequeno por-

te. conforme assinalado anteriormente (item 1 deste Capi'iido),
estao sujeitos a regime proprio de escrituraâo simplificada,
prevista no art. 7- da Lei n. 9.317/96 (dispositive que deve ser
aplicado aos nao inscritos no SIMPLES enquanto nao editado
o decreto regulamentar mencionado no art. 11 da Lei n. 8.884/
94). Nesse sentido, o empresô de uma dessas categorias que
nao mantiver os livros contabeis exigidos pela regra de escri-
turaâo mercantil simplificada eslara sujeito as mesmas con
seqiiencias que a lei reserva aos empresarios em geral, quando
descumprem o dever de escritura9ao, isto e, ele nao podera
impetrar concordata, incorrera em crime falimentar etc.
52
5. EXIBICAO JUDICIAL E EFICACIA PROBATORIA DOS
LiVROS
Os livros comerciais, em tese, gozam da protegao do

principio do sigilo, cujo perfil legal encontra-se no art. 1.190
do CC/2002. A exibigao de livros empresariais em juizo. por
esla razao, nao pode ser feila por simples voniade das par
ies oil por decisao do juiz, senao em determinadas hipoleses
da lei.
Em primeiro lugar, deve-se distinguir a exibigao parcial

da exibigao total. Aquela se destina a garantir o princfpio do
sigilo, resguardando da curiosidade alheia as paries da escritu-
ragao mercantil qiie nao interessam a uma certa demanda judi
cial, alem de, e claro, nao dilicultar a sua elaboragao e utiliza-
gao. Assim, a exibigao parcial se faz por extragao da suma que
interessa ao jui'zo e restituigao imediata do livro ao empresa-
rio. Ja a exibigao total dos livros pode importar sua retengao
em cartorio duranle todo o andamento da agao, nao se assegu-
rando o sigilo de seus dados e dificultando a sua utilizagao e
escrituracao pelo comerciante.
Por estas razoes e que a exibigao total dos livros comer
ciais so pode ser determinada pelo juiz, arequeriinento da par-
te, em apenas algumas agdes(por exemplo: questoes relativas
a sucessao, comunhao ou sociedade, administragao ou gestao
a conla de outrem ou falencia), ao passo que a exibigao parcial
pode ser decretada de oficio ou a requerimento da parte, em
qualquer agao judicial, sempre que litil a soiugao da demanda.
60 que preveeni os arts. 381 e 382 do CPC,alem do art. 1.191
do CC/2002, que nao os revogou. Somente na falencia e na
concordata pode o juiz deteiTninar de oficio a exibigao total
dos livros. A Siimula 260 do STF, pela qual "o exame de livros
comerciais, em agao judicial, fica limitado as transagoes enire
OS litiganles", nao exclui a exibigao total da escrita dos empre-
sarios. quando autorizada em lei.
53
Exibido total ou parcialmente. ou tendo side objeto de
periciajLidicial contabil,o livro empresarial teni a for?a probante
(ou eficacia probatoria) que a lei estabelece iios arts. 378 e 379
do CPC. Ou seja, o livro empresarial prova contra o sen titular,
sendo-lhe permilido, contudo, demonstrar, por outros meios
probatorios, a eventual inveracidade dos dados contabeis que
Ihe sao desfavoraveis; e prova a favor de seu titular, em demanda
entre empresarios, desde que alendidos os requisites intrmsecos
e extrmsecosja assinalados. Conclui-se, pois, que, de um lado,
para que tenha eficacia probatoria contra o seu titular, o livro
empresarial nao precisa, necessariamente, atender aos requisi
tes legais de escritura9ao, os quais a lei so exige para fins de
eficacia probatoria em favor do empresario que os escriturou;
alem disso, o livro empresarial nao tem eficacia probatoria
inquestionavel em favor de seu titular, quando se tratar de de
manda contra nao-empresario, era razao do principio constitu-
cional da igualdade, posto que o ordenamento jun'dico nao con-
fere identico direito a outra parte judicial.
A tulela do sigilo dos livros empresariais nao tem o al-
cance de eximir o comerciante da sua exibigao para deter-
minadas autoridades administrativas(CC/2002,art. !.193). Ao
contrario, em duas hipoteses o legislador expressamente ga-
rante a certos funcionarios publicos irrestrito acesso a escritu-
ra9ao mercantil.0 art. 195 do CTN preve a inaplicabilidade de
qualquer exclusao do direito de exame da escritura9ao do co
merciante pela autoridade fiscal e o art. 33,§ 1-, da Lei n. 8.212/
91 reconhece a fiscaliza9ao da Segiiridade Social identica prer-
rogativa. Evidentemente, quanto as demais autoridades ad
ministrativas, prevalece ainda o principio do sigilo consagrado
pela legis]a9ao ci'vel. O funcionario da Prefeitura do setor de
fiscali2a9ao da .seguran9a de use dos imoveis, por exemplo,
nao pode ter acesso a escritura9ao do empresario, porque nao
existe expressa disposi9ao na legisla9ao federal que afaste a
incidencia do art. 1.190 do CC/2002 na cspecie.
54
A regra do sigilo dos livros empresariais, por fim, tern
aplicagao reslriia nas hipoleses de falencia ou impelraâo de
concordata preventiva. Os credores do falido(LF,art. 30, III) e
do concordat^'io (LF, art, 172) tem assegurado livre acesso
aos livros e documentos do devedor, independentemente de
autorizacao judicial.
6. BALANgOS ANUAIS
A obrigaâo de levantar, anualmente, dois balangos — o
balango patrimonial, demonslrando o ativo e passivo, com-
preendendo todos os bens, creditos e debilos, e o balango de
resultado economico, demonstrando a conta dos lucros e per-
das — e imposta a todos os empresarios, pessoas fi'sicas ou
Juridicas (CC/2002, art. 1.179, in fine). A esta obrigajao nao
pode furtar-se nenhiim empresario, exceto o microempresdrio
e o de pequeno porte. Ha empresarios obrigados a levantar
balango e outrOvS demonstrativos em periodo mais breve que o
anual(como as instituigSes fmanceiras que,em virtude do con-
tido no art. 31 da LRB, devem faze-Io semestralmente).
A Lei de Falencias, no ût. 186, VII, define como crime
falimentar a falta de apresentagao a rubrica judicial do balango,
no prazo de 60 dias. Desta fonna,estaria completando o dispos-
lo no Codigo Civil, de sorle a se afinnar que a lei obriga ao
empresario que levante o balango anual e o leve a rubrica do juiz
competenle ate o prazo de 60 dias, sob pena de iiicorrer em con-
duta criminosa caso venha a ser decretada a sua falencia.
O rigor da lei, no entanto, tem sido alenuado pela juris-

prudencia, para a qual somenie ocorrera o crime tipificado no
inc. VII do art. 186 da LF se o empresario nao mantiver escri-
turagao regular. Em outros termos, este inciso do art. 186 nao
configura um tipo penal aulonomo em relagao ao tipo do inc.
VI do mesmo aitigo. Tem razilo a jurisprudencia, posto que o
legislador atribuiu, neste passo, uma competencia adminisira-
55
tiva ao Poder Jiidiciario, em dissonanciacom o sistema consti-
tiicional de parlifao dos poderes de Estado.
A obrigaâo de levantamenlo anual de balango, dessa
forma, nao traz ao comercianle que a descumpre qualquer san-
5ao penal,ja que o crime falimentar e unitario e a irregularida-
de da escrituraâo mercantilja esta tipiticada pelo art. 186, VI,
da LF.0 curaprimento, portanto, dessa obriga9ao atualmente
nao esta relacionado a repressao penal, mas a oiitros fatores.
For exemplo: a) as sociedades anonimas estao sujeitas a regi
me proprio sobre demonstragoes financeiras, que incluem o
balango patrimonial (LSA, arts. 178 a 184)e o demonstrative
de resultados do exerci'cio (art. 187), vislo que a ausencia de
sen levantamenlo acarreta responsabilidade dos adminisli'ado-
res; b) a legislagao tributai-ia sobre imposlo de renda sujeita
determinadas categorias de empresarios contribuintes ao de-
ver de elaboragao de balangos periddicos; c)o acesso ao credi-
to bancaiio tern sido condicionado a apresentagao dos balan-
50s regularmente elaborados, de modo a restar fechado o aces
so ao credito bancario aos empresarios que nao os possuam; d)
a participagao em licitagoes publicas depende de comprova-
gao da regularidade economico-fmanceira, feita inclusive atra-
ves da apresentagao de balangos (Lei n. 8,666/93, art. 31,1);
e) a impetragao de concordata preventiva esta condicionada a
apresentagao dos balangos (LF, art. 159, § 1~, lY).
56
CAPITULO 5
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
1. CONCEITO E NATUREZA DO ESTABELECIMENTO

EMPRESARIAL
0 complexo de bens reunidos pelo empresdrio para o

desenvolvimenlo de sua atividade economica e o estabele-
cimento empresarial.
Para se entender a nalureza desse institute jiin'dico e util
socorrer-se de uma analogia com outre conjunto de bens: a
biblioleca. Nela, nao ha apenas livros agrupados ao acaso, mas
um conjunto de livros sislematicamente reunidos, dispostos
organizadamente,com vistas a um fim — possibilitar o acesso
racionai a determinado tipo de informacao. Uma biblioteca tern
o valor comercial superior ao da simples soma dos pregos dos
livros que a compoem,juslamente em razao desse plus, dessa
organizagao racionai das informagoes contidas nos livros nela
reunidos.
0 estabelecimenlo empresarial e a reuniao dos bens ne

cessaries ao desenvolvimento da atividade economica. Quando
o comerciante reune bens de variada natureza, como as merca-
dorias, maquinas, instalagoes, tecnologia, predio etc., em fun-
gao do exerci'cio de uma atividade, ele agrega a esse conjunto de
bens uma organizagao racionai que importara em aumento do
57
seu valor enquanro contiiiucirem reunidos. Algiins autores usam
a expressao "aviamento" para se referir a esse valor acrescido.
Devido a iiitangibilidade dessa organiza9ao racional que
o empresario inlrodiiz na utilizafao dos bens integrantes do
estabelecimeiilo empresarial, e tendo em vlsla que ela tern va
lor de mercado, o direito necessita desenvolver mecanismos
para tutela desse plus e do valor que ele representa. Cada bem,
isoladamente, possui uma protegao jun'dica especiTica(como,
por exempio,os interditos possessorios ou a responsabilizagao
civil e penal por dano patrimonial etc.); o estabelecimento
empresarial,essa disposiâo racional dos bens em vista do exer-
cicio da atividade economica, por sua vez, necessita de uma
forma propria de protefao. O direito, assiin, em geral, deve
garantir a justa retribuiqao ao empresario quando este perde,
por culpa que nao Ihe seja imputavel,o valor representado pelo
estabelecimento empresarial. Assim, em case de desapropria-
9ao do imovel em que o empresario mantem o seu estabeleci
mento empresarial, a indenizagao correspondente deve com-
preender o valor do fundo de empresa por ele criado. Na su-
cessao por morte ou na separagao do empresario individual, o
estabelecimento empresarial deve ser considerado nao apenas
pelo valor do simples somatorio do prego dos bens, singular-
mente considerados, que o compoem, mas pelo valor destes
agregado ao decorrente da situafao peculiar em que se encon-
tram — reunidos para possibilitar o pleno desenvolvimento de
uma atividade empresarial.
O estabelecimento empresarial, como um bem do
pati'imonio do empresario, nao se confunde, assim,com os bens
que o compoem. Desta forma, admite-se, ate certos limites,
que os seus elemenlos componentes sejam desagregados do
estabelecimento empresarial, sem que este tenha sequer o seu
valor diminui'do. Claro esta que a desaiticulaqao de todos os
bens, a desorganizaâo daquilo que se encontrava organizado,
importara desativaâo do estabelecimento empresarial,em sua
58
destruiâo, perdendo-se o valor agregado pelo empresario ao
dos elenientos que o compunham.
Atente-se, no entanlo, para a circunstancia de que, em-
bora seja resultante da reuniao de diversos bens com vistas ao
exerci'cio da atividade economica, o eslabelecimento empresa-
rial pode ser descenlralizado, ou seja, o empresario pode man-
ter filiais, sucursais ou agencias, depdsilos em predios isola-
dos, unidades de sua organizacao adminisirativas lotadas em
locals proprios etc. Cada parcela descentralizada do estabele-
cimenlo empresarial pode, ou nao, ter um valor independente,
em razao de iniimeros condicionantes de falo.
Por vezes. o patrimonio do empresdrio — principalmente

se se trata de sociedade empresaria — resume-se no estabele-
cimento empresarial. Trata-se. no entanto. de institutos jun'di-
cos distinios. Todo estabeleclmenlo empresarial Integra o
patrimonio de sen titular, mas este nao se reduz ûele neces-
sariamenle. Os bens de propriedade do empresMo, ciija ex-
ploraâo nao se relaciona com o desenvolvimenlo da atividade
economica, integram o sen patrimonio, mas nao o estabeleci-
mento empresarial.
O estabelecimento empresaria] e composto por bens cor-
poreos — como as mercadorias, instalaôes, equipamentos,
utensilios, veiculos etc. — e por bens incorporeos — assim as
marcas, patenles, direitos, ponto etc. O direito civil e o penal
compreendem normas pertinentes a protegao dos bens
corporeos (protegao possessoria, responsabilidade civil, crime
de dano, roubo etc.); o direito industrial tutela a propriedade
da marca, invengbes etc.;ja a Lei de Locagoes protege o ponto
explorado pelo empresario; a protegao do nome empresarial
tern 0 sen estatuto proprio, e assim por diante; cada elemento
do estabelecimento empresarial tern a sua protegao jundica
especiTica. O direito comercial, enquanlo conjunto de conhe-
cimentosjun'dicos, tradicionalmente se preocupou com a abor-
dagem apenas da tutela dos bens incoiporeos do estabeleci-
59
meiilo empresarial, uma vez que do regime dos corporeos cos-
tumam cuidar oulros ramos do saber juridico (direito das coi-
sas e direito penal).
2. ALIENACAO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

O estabelecimento empresarial, por integrar o palrimonio
do empresario, e lambem garantia dos seus credores. Por esta
razao, a alienagao do estabelecimento empresarial esta sujeita
a observancia cie cautelas especificas, que a lei crioii com vis
tas a tulela dos interesses dos credores de seu titular. Em pri-
meiro lugar, o contrato de aiienaâo deve ser celcbrado por
escrito para que possa ser arquivado na Junta Comercial e pu-
blicado pela imprensa oficial (CC/2002, art. 1.144), Enquanto
nao providenciadas estas formalidades, a alienagao iiao produ-
zira efeilos perante terceiros.
O empresario tem sobre o estabelecimento empresarial a
mesma livre disponibilidade que tem sobre os demais bens de
seu patrimonio. Ocome que a lei sujeita a alienaâo do estabe
lecimento empresarial a anuencia dos seus credores. Referida
anuencia pode ser expressa ou tacita, decorrendo esta liltima
modalidade do silencio do credor apos 30 dias da notificagao
da alienagao que o devedor Ihe deve enderegar(CC/2002, art.
1.145). Todo empresario deve, ao proceder a aliena9ao de seu
estabelecimento empresarial, colher a concordancia per escri
to de seus credores, ou fazer a notificagao a eles, pois somente
em uma hipotese esta dispensado da observancia desta caute-
la; no caso de restarem, em seu patrimonio, bens suficientes
para solvencia do passivo.
Se o empresario nao observar tais cautelas, podera ter
sua falencia decretada,com fundament© no art. 2°. V. da LF,e,
vindo a falir, a alienagao sera considerada inelicaz, perante a
massa falida, nos termos do art. 52, VIII, da LF, podendo o
estabelecimento empresarial ser reivindicado das maos de sen
60
adquirente. A rigor, portanto, a anuencia dos credores em rela-
gao a alienagao do estabelecimenlo empresaj'ial e caiiiela que
interessa mais ao adquirenie que propriamente ao alienante.
Se o empresai'io impelrou concordala, a alienagao do es-
tabelecimenlo empresarial depende da anuencia expressa de
todos OS seus credores nela admitidos. Nao se cogila, neste
caso, de anuencia tacita, nem da dispensa de anuencia por sol-
vencia do devedor. Se o alienante e concordalario e um dos
credores admitidos a concordala nao consentiu, expressamen-
te, com a alienagao. ela sera ineficaz perante a massa faiida.
em caso de decretagao ou reabertura da lalencia (LF, art. 149,
in fine, e paragrafo unico).
O passive regulai-menle escriturado do alienante — em
dissonancia com os principios de que se valeu o legislador para
criar a obrigagao da anuencia dos credores para eficacia do ato
— transfere-se ao adquirente do estabelecimento empresarial.
Continua o alienante responsavel por esse passivo, durante certo
prazo (1 ano, contado da piiblicagao do contrato de alienagao,
para as obrigagoes vencidas antes do negdcio; e contado da
data de vencimento, para as demais). Na hipotese de transferen-
cia do estabelecimento, portanto, o adquirente serd sucessor
do alienante, podendo os credores deste deinandar aquele para
cobranga de seus credilos.
Podem as partes do contrato de alienagao de estabeleci
mento estipular que o alienante ressarcira o adquirente, por
uma ou mais obrigagbes, principalmente as que se encontram
sub judice. Entre eles, prevalecera, ainda que numa eiapa re-
gressiva, exatamente o que contrataram. A clausula de nao-
transferencia de passivo, por certo, nao libera o adquirente,
que podera ser demandado pelo credor, cabendo-lhe, entao, o
direito de regresso contra o alienante. 0 credor do alienante
somente perde o direito de cobrar o credilo do adquirente do
estabelecimento se expressamente renunciou ao direito quan-
do anuiu com o contrato. Mas, uma vez pagando a terceiro por
61
obhgagao que, pelo conlralo llrmado com o alienante, nao Ihe
cabia suportar, o adquireiite tem direito de se ressarcir com
base na clausula de nao-transferencia de passivo.
Esta protegido, de modo parlicLilar, o credor trabalhista
do alienante do estabelecimento empresarial. Nos termos do
art. 448 da CLT, que consagra a imimidade dos conti'atos de
trabalho em face da miidanâ na propriedade ou estrutura juri-
dica da empresa,o empregado pode demandar o adquirente ou
o alienante, indiferentemente. E certo, tambem. que enquanto
nao prescrito o direito trabalhista, o alienante responde, mes-
mo que ja vencido o prazo anuo do Codigo Civil. Tambem o
credor tributario esta sujeito a condigoes especiTicas, na hi-
potese de venda do estabelecimento empresarial. Consoante o
previsto pelo art. 133 do CTN,o adquirente tem responsabilida-
de subsidiaria ou integral pelas obrigaôes fiscais do alienan
te, caso esie continue ou nao a explorar atividade economica.
Finalmenle,lembre-se de que a clausula de nao-restabele-
cimento e implfcita em qualquer conlrato de aliena9ao de esta
belecimento empresarial. O alienante nao podera, nos 5 anos
subseqiientes a transferencia, reslabetecer-se em identico ramo
de atividade empresarial, concorrendo com o adquirente, sal
vo se devidamente autorizado em contralo {Cap. 2, item 2,2).
3. PROTECAO AO PONTO(LOCAgAG EMPRESARIAL)

Dentre os eiementos do estabelecimento emprescU'ial, fi-
gura 0 chamado "ponto", que compreende o local especifico
em que ele se encontra. Em fungao do ramo de atividade ex-
plorado pelo empresario, a localizagao do estabelecimento
empresarial pode importar acrescimo, por vezes substantive,
no sen valor.
Se 0 empresai'io se encontra estabelecido em imovel de

sua propriedade, a proiegao jun'dica deste valor se faz pelas
62
normas ordinarias de lutela da propriedade imobiliaria do di-
reito civil. Ja, se csta eslabeiecido em imovel alheio. que lo-
cou,a prolegao jurfdica do valor agregado pelo estabelecimen-
to seguira a discipiina da locaâo iiao-residencial caracteriza-
da pelo art. 51 da LL (locagao empresarial).
No direito brasileiro, duas grandes especies de locacao
predial podem ser discernidas. Sao elas: a locacao residencial
e a nao-residenclal. O uso que o locatario esta autorizado a
imprimir ao imovel e o criterio de distingao entre essas duas
modalidades de regime locatfcio. Ao locatario da locacao
residencial nao e possivel, em regra, explorar qualquer ativi-
dade economica no imovel objeto de locagao;ja o locatario da
locacao nao-residencial esta contratualmente autorizado a ex
plorar atividade economica no imovel locado. Se a locacao nao-
residencial atender a cerlos requisitos, o direito reconhecera
ao locatario a prerrogativa de pleilear a renovagao compulsd-
ria do contrato.
Para que uma locagao possa ser considerada empresa

rial, isto e, para que se submeta ao regime Jun'dico da reno-
vagao compulsbria, e necessario que satisfaga os seguintes tres
requisitos (LL, art. 51):
a)0 locatario deve ser empresario (a lei. anterior ao CC/
2002, menciona comerciante ou sociedade civil com fim lu-
crativo). A lei cogila de atividade industrial tambem, mas
trata-se de redundancia, porque esta e uma das especies da ati
vidade empresarial, conforme ja examinado. For esse requisi
te, ficam excku'dos do regime da locaqao empresarial os pro-
fissionais liberals que individualmente exercein a sua ativida
de economica, as associaqoes civis sem fins lucrativos, as fun-
dacoes etc.
b)A locagao deve ser contraiada por tempo determinado

de, no mi'nimo,5 anos, admitida a soma dos prazos de contra-
los sucessivamente renovados por acordo amigavel. Soma esta,
63
inclusive, que pode ser feita peio sucessor on cessionario do
locatario (STF, Siimula 482).
c) O locatario deve-se enconlrar na exploragao do mes-
mo ramo de alividade economica pelo prazo mi'nimo e
ininieiTiipto de 3 anos,a data da propositura da uâo renovaioria.
Requisito que a lei cria lendo em vista a necessidade de urn
tempo de estabelecimento em certo ponto para que esle agre-
gue valor minimamente apreciavel a empresa la explorada.
Assim, a lei reconhece ao Iccalario empresario que ex
plore 0 mesmo ramo de empresa, ha pelo menos 3 anos
ininterruptos, em imovel locado por prazo determinado nao
inferior a 5 anos. o direito a renovaâo compulsoria de seu
contralo de loca9ao. Tuleia-se o valor agregado ao estabe
lecimento pelo uso de um mesmo ponto durante certo lapso
temporal. Chama-se esta tutela de garantia de inerencia no
ponto, oil seja, ampara-se o interesse do empresario de conti-
nuar estabelecido exatamente no local daquele imovel locado.
O exercicio desse direito se faz por uma agao judicial
propria, denominada "renovatoria"', que deve ser aforada entre
1 ano e 6 meses anteriores ao t^rmino do contrato a renovar,
sob pena de decadencia do direito (LL. art. 51. § 5-).
O direito de inerencia do locatario, no entanto, e relativo,
ja que a legislaâo ordinaria nao pode reconhece-lo em detri-
mento do direito de propriedade do locador. Este tern funda-
mento constitucional e, portanto, eventual lei qtie criasse o di
reito a renovagao compulsoria do contrato de locagao, descon-
siderando o direito de uso, gozo e disposi9ao sobre o bem de
que e titular o locador, seria um diploma inconstitucional. O
direito que se concede ao empresario no sentido de garantir-lhe
a continuidade da exploraâo de um imovel locado nao pode
representar,jamais, o aniquilamento do direito de propriedade
que o locador exerce sobre dito bem. Por esta razao, quando a
renova9ao compulsoria do contralo de loca9ao for incompati-
64
vel com a protegaojuridica dapropriedade,em virtude dofiin-
damento conslitucional desta ultima contraposta ao fundamento
ordinario daquela, prevalecera a tulela aos interesses do loca-
dor, devendo o locatario entregar o Imovel. O locatario que
nao puder exercer o seu direito de inerencia. em virtude da
tulela conslitucional da propriedade, devera sei\ em deler-
minadas hipoteses, indenizado pelo valor que acresceu ao bem.
E a propria lei que define os casos em que o direito a
renovagao compulsoiia sera ineficaz, em face da tulela do di
reito de propriedade. Trata-se de elenco legal meramente exem-
plificativo. posto que a inoperancia do direito a renovagao,
nes.ses casos, decorre das disposigoes con.siilucionais. Sempre
que o direito de propriedade for desprestigiado em decorren-
cia da renovagao da relagao locati'cia, esta nao podera ocorrer,
mesmo que inexisla especiTica previsao legal, pois a tutela do
direito do locador no tocante a excegao de retomada deflui di-
retamente da Constituigao.
Sao OS seguintes os fatores referidos pela legislagao or-
dinaria em que o locador pode suscilar excegao de retomada:
a) InsLificiencia da proposta de renovagao apresentada
pelo locatario (LL, art. 72, II). Em sua agao renovatoria, de
vera o empresiirio apresentar uma proposta de novo aluguel.
Se o valor locaticio de mercado do imovel for superior, a reno
vagao do contrato pelo aluguel proposto importaria em
desconsideragao do direito de propriedade do locador. For essa
razao, se nao melhorar o locatario a sua proposta, a locagao
nao sera renovada. Algumas decisoes judiciais tern determina-
do a renovagao pelo valor de aluguel apurado em perfcia,
compatibilizando-se dessa forma os interesses das partes.
b) Proposta melhor de terceiro (LL, art. 72, III). Se o
locatario oferece novo aluguel compatfvel com o mercado, mas
0 locador possui proposta melhor de outra pessoa, a renovagao
acarretaria ofensa ao seu direito de propriedade. Assim sendo,
65
a menos que o locatario concorde em pagar o equivalente ao
ol'eilado pelo lerceiro, a locagao nao sera renovada. Neste caso,
0 locatario lera direiio a indenizaâo pela perda do ponto(LL,
an. 52. § 3=).
c) Relbrma substancial no predio locado(LL, art. 52,1).

Se o Poder Publico obriga o locador a introduzir reformas no
imovel ou se o proprielario mesmo quer reforma-lo. para valo-
rizaâo do sen patrimonio, entao o locatô nao tera reconhe-
cido o seu direiio de inerencia ao ponto. Nessa hipotese, sera
devida a indenizaâo se o inicio das obras retai'dar por mais de
3 meses contados da desocupaâo.
({) Uso proprio(LL, art. 52, II). O proprietario pode que-
rer utilizar o imovel, seja para finalidades economicas on nao.
A lei restringe essa excecjao, vedando-a no caso de pretender o
locador explorar no predio a mesma atividade explorada pelo
locatario (salvo se a locaâo compreendia o predio e tambem o
estabelecimenio empresarial nele existente, a chamada loca-
gao-gerencia). Essa limila9ao e inconstitucional. incompati'vel
com o direito de propriedade. O locador pode. em qualquer
caso, pretender a retomada para uso proprio, ainda que o seu
objetivo seja o de competir com o locatario. Claro que, assim
sendo, sera devida indenizaâo pela perda do ponto, para que
nao se caracterize o enriquecimento indevido do locador. Ex-
ce9ao feita, no tocante a indenizagao, quando se tratar de
locaâo-gerencia, na medida em que, neste caso, o ponlo de
referencia dos consiimidores foi constitufdo pelo proprio loca
dor e nao pelo locatario.
e)Translerencia de estabelecimenio empresarial existente
h:'i mais de 1 ano e titularizado por ascendente, descendente ou
conjuge (ou sociedade por eles controlada), desde que atue em
ramo diverse do locatario (LL, art. 52, II). Terii esle direiio a
indenizagao apenas se, a despeito da restriâo legal, o novo usu-
ario do predio explorar atividade igual ou semelhante a sua, ou,
66
emendo, se nao se realizar o uso nas condiôes alegadas que
impediram a renovaâo(se o imovel e locado a lerceiros, p. ex.).
4. SHOPPING CENTER
0empresario que .se dedica ao ramo dos shopping centers

exerce uma atividade economica peculiar, pois nao se limita a
simplesmente manier urn espago apropriado a concentra9ao de
outros empresaiios aUiantes em variados ramos de comercio
OLi servigo. A sua ulividade nao se resume a locagao de lojas
alealoriamente reunidas em um mesmo local. Ele, decidida-
mente, nao e um empreendedor imobiliario comum.
O que distingue o empresario do shopping center dos
empreendedores imobiliarios em geral e a organizaâo da dis-
tribui9ao da oferta de produtos e servi9os cenlralizados em sen
complexo {tenant mix). A ideia basica do negdcio e por a dis-
po.si9ao dos consumidores, em um mesmo local, de comodo
acesso e seguro, a mais ampla gama de produtos e servi90s.
Em outros termos, deve haver um planejamento da distribui-
9ao da oferta, uma relativa organiza9ao da competi9ao interna.
Assim, as loca96es dos espa90s devem atender as multiplas
necessidades do consumidor, de sorte que nao faltem cerlo.s
tipos de servi9o (banco, correio, cinema, lazer etc.) ou de co
mercio (restauranle, papelaria, farmacia etc.), mesmo quando
ha uma atividade central desenvolvida pelo shopping center
(moda, utilidades domesticas, material de constru9ao etc.).
Um mero empreendedor imobiliario apenas loca os seus
predios comerciais a quern se propuser a pagar o aluguel que
ele considera adequado. A sua preocupa9ao volta-se uiiicamenle
ao valor locati'cio de mercado do sen imovel e a solvencia do
localario. Um empreendedor de shopping center, por sua vez,
organiza o tenant mix. isto e, fica alento as evolu96es do mer
cado consumidor, a ascensao ou decadencia das marcas, as
novidades lecnologicas e de marketing, bem como ao poten-
67
cial economico de cada negociante instalado no seu complexo.
Tudo isso com o objetivo de atrair o consiimidor. Se ele des-
cuidar-se da organizagao da distribuigao dos produtos e servi
ces abrlgados no seu empreendimento, poclera perder valiosos
ponlos na competicao enlre os shopping centers.
Em razao dessas parlicularidades, discutiu-se muito so-
bre a tutela do interesse de inerencia ao ponto dos locatarios de
espaôs em shopping. A dinamica caracteristica desse tipo de
empreendimento, em certas ocasioes, revela-se incompalivel
coin a peimanencia de alguns negociantes, Se, per exemplo,
uma determinada mai-ca de produtos de perfumaria tern rece-
bido uma aceitagao enlre os consumidores maior que outra, o
shopping center com espaô locado pelo titular desta ultima
tern interesse, partilhado por todos os demais locatarios, em
subsiitui'-lo pelo titular daqiiela primeira, em ascensao. A lei
reconhece o direito de inerencia ao ponto aos locattirios de es-
pacos em shopping centers(LL, art. 52, § 2°), mas, em deter-
minadas situacoes, a renovacao compulsdria do contrato de
locafao pode representar urn entrave ao pleno desenvolvimen-
to do complexo. Atentos a essa circunstancia e meditando so-
bre a intrincada relagao jiin'dica que se estabelece entre o em-
preendedordo shopping e o lojista, muitos autores procuraram
discutir se a sua natureza seria, mesmo, a de uma locacao.
Orlando Gomes, por exemplo, considera-a como de um con
trato atipico misto. Requiao ve nessa relacao uma coligacao de
contratos, entre os quais a locacao. Para Buzaid, trata-se de um
contrato de "estabelecimento", enquanto Villaca Azevedo o
denomina contrato de "ceiitro comercial".
O entendimento mais adequado, contudo, ptu'ece ser o

do reconhecimento de aspectos bastante especiTicos na relaâo
contratual em questao, mas nao a ponto de descaracterizar a
sua natureza locaticia {Carvalhosa, Caio Mario, Washington).
E, iieste sentido, o direito de inerencia do lojista nao pode im-
plicar 0 esvaziamento do direito de propriedade do empreen-
dedor do .shopping. Se ficar provado que este ultimo nao pode-
68
ria estar organizando, plenamente,o tenant mix na hipotese de
acolhimenlo da agao renovatdria, enlao esta deve see rejeitada
para que seja efetiva a tutela constitiicionaJ do direito de pro-
priedade. Nessa equacao. nenhuma especificidade se nota quan-
10 ao coniralo de locafao enlre o empreendedor de shopping e
0 lojista, poslo que, conforme assinalado anteriormeiile, sem-
pre que o reconhecimento do direito de inerencia do locatario,
na loca9ao empresarial, redundar em desrespeito ao direito de
propriedade do locador, deve-se prestigiar este ultimo, porque
a sua protegao lem natureza constitucional, ao passo que aque-
le tern sua origem na lei ordinâ.
O contrato de locagao desse tipo costuma contemplar um
aluguel com caractensticas bastante peculiares, desdobrado em
paj'celas fixas, reajustaveis de acordo com o indice e a perio-
dicidade delinidos no insti'iimento conlratual, e em parcelas va-
riaveis, geralmente um percentual do faturamento obtido pelo
locatario no estabelecimento locado. Para mensurar o valor da
parcela variavel do aluguel, o locador pode audilar as contas do
iocatô, bem como vistoritu' as suas instalagoes ou fiscalizar o
seu movimento economico. Alem do aluguel, ha outras obriga-
9oes pecuniarias assumidas pelo locatario de loja em shopping
center. Em geral, paga-se uma prestagao conhecida por res spe-
rata, retributiva das vantagens de se estabelecer em um comple-
xo comercial que jd possui clientela propria. Deve o locatario
lambem filiar-se aassociaâo dos lojistas, pagando a mensalida-
de correspondente. Esta associacao supoita as despesas de inte-
resse comum, como as de publicidade. E, igualmente, usual a
cobranâ do aluguel em dobro no mes de dezembro, em decor-
rencia do exlraordinario movimento economico que se costuma
verificar nessa epoca do ano. Estes e oulros encargos podem ser
livremente pactuados, prevendo a lei apenas a proibigao de co-
branga de despesas extraordinarias de condominio e os gastos
com obras ou substitui9ao de equipamentos modificalivos do
projeto origindrio, bem como as despesas nao previstas em or-
9amento previo (LL, art. 54, §§ 1- e 2^).
69
Em tempos de recessao economica, surgem formas es-
peci'ficas de ocupaâo de estabelecimenlos comerciais, que
guardam semelhanga com os shopping centers apenas em seu
aspecto externo. isto e, somente enquanto espago de concen-
traâo de diferentes empresarios. Trata-se dos chamados outlet
centers, eslabelecimentos em que os proprios fabricantes,gran-
des distribuidores e, por vezes, alguns varejistas iiistalam-se
em pequenos stands, para a venda de seus produlos por preôs
atrativos, com vistas a propiciar o escoamenlo de estoque. A
locaâo desses espagos e feita, em geral, por ciirti'ssimo prazo,
e OS locatarios assumem obrigagao conlratual de praiicar pre-
90s inferiores aos de mercado.
5. PROTECAO AO TI'TULO DE ESTABELECIMENTO

0 elemento de idenlificagao do estabelecimento empre-
sarial nao se confunde com 0 nome empresarial, que identifica
0 sujeito de direito empresario, nem com a marca, identidade
de prodiito. Nao se confuiidem estes tres elementos de identifi-
caâo disciplinados no direito comercial, recebendo da lei, cada
um deles, uma protegao especiTica, consistenle na prerrogativa
de utilizaâo exclusiva.
0 titLilo de estabelecimento nao precisa, necessariamen-
te. compor-se dos mesmos elementos lingiiisticos presenles no
nome empresarial e na marca. Uma sociedade empresaria pode
chamar-se "Comercio e Industria Antonio Silva & Cia. Ltda.",
ser titular da marca "Alvorada" e seu estabelecimento
denominar-se "Loja da Esquina". Tera ela direito do uso ex-
clusivo das tres diferentes expressoes, observudas as peculiari-
dades da proiegao juridica deferida a cada uma delas.
A proteâo do ti'tulo de estabelecimento se faz. alualmen-
te, por regras de responsabilidade civil e penal, na medida em
que caracteriza concorrencia desleal (LFI, arts. 195, V, e 209).
0 empresario que imitar ou utilizar o tilulo de estabelecimento
70
que outro havia adolado anieriormenie deve indenizar este ul
timo pelo desvio eficaz de clientela.
6. COMERCIO ELETRONICO (INTERNETE)

A rede mundial de computadores (iniemete) tem side
largamente utilizada para a realizagao de negocios. Em razao
disto,criou-se um novo tipo de estabelecimenio,o virtual. Dis-
tingue-se do estabelecimenio empresarial/A/co, em razao dos
meios de acessibilidade. Aquele o consiimidor ou adquirente
de bens ou servigos acessa exclusivamente por transmissao ele-
tronica de dados, enquanto o estabelecimenio ffsico e acessi'-
vel pelo deslocamento no espaco. A natureza do bem ou servi-
50 objeto de negociagao e irrelevante para a definigao da virtua-
lidade do estabeleciinento. Se alguem adquire, via inteniete,
um eletrodomestico, a mercadoria nada tem de virtual, mas
como a sua compra decorreu de contrato celebrado com o envio
e recep9ao eletronicos de dados via rede mundial de computa
dores, considera-se realizada num estabelecimenio virtual.
Comercio eletronico, assim, significa o.s atos de circula-

930 de bens, presta9ao ou inlermedia9ao de servi9os em que as
tratativas pre-conlratuais e a celebra9ao do contrato se fazem
por transmissao e recebimento de dados por via eletrdnica,
normalmente no ambiente da intemele.
Muitos empresiirios, hoje em dia, mantem estabelecimen

io fisico e virtual. Ha, por outro lado, os que so possuem o
virtual. Quem quiser adquirir bens ou servi9os destes, deve
procura-los necessariamenle na internele. Alias, os que hoje
explorara atividade empresarial apenas em estabelecimenlos
fisicos enfrentam crescentes dificuldades de manterem a
competitividade.
Sao ires os tipos de estabelecimenlos virtuais; B2B (que
deriva da expressao business to business), em que os interne-
71
tenautas compradores sao tambem empresarios, e se destinam
a negocicir insumos; B2C (denominaâo derivada de business
to consumer), em que os inlemelenaulas sao consumidores, na
acep9ao legal do lermo (CDC, an. 2^); e C2C {consumer to
consumer),em que os negocios sac feilos eiitre Inlernelenautas
consumidores, cumprindo o empresario tilular do site apenas
fun9oes de lnlermedia9ao (e o caso dos leiloes vlrtuais). Os
contraios celebrado.s via pagina B2B regem-se pelas normas
do regime contratual ci'vel. Os celebrados via pagina B2C,pelo
direito do consumidor. No caso da pagina C2C, as rela96es
entre o empresario liiular do estabelecimento virtual e os
internetenautas regem-se tambem pelo direito do consumidor,
mas 0 conlrato celebrado entre esses liltimos esla sujeito ao
regime contratual civel (ver Cap. 8, item 3).
Os estabelecimenlos virtuais possuem endere90 eletro-
nico, que e o seu nome de dommio. O da livraria Saraiva, por
exempio, e "www.saraiva.com.br". 0 nome de dommio cum-
pre duas fun96es. A primeira e tecnica: proporciona a
interconexao dos equipainentos. Por meio do endere90 eletro-
nico,0 computador do comprador p6e-se em rede com os equi-
pamentos que geram a pagina do empresario (vendedor). E
esta fun9ao similar a do numero de telefone. A segunda fun9ao
tem sentido juridico: identifica o estabelecimento virtual na
rede. Cumpre, assim, em rela9ao a pagina acessi'vel via
internete, igual fun9ao a do titulo de estabelecimento em rela-
9ao ao ponto.
Os nomes de dommio sao registrados, no Brasil, pela

Funda9ao de Amparo ii Pesquisa do Estado de Sao Paulo —
FAPESP.
72
CAPITULO 6
NOME EMPRESARIAL
1. NATUREZA E ESPECIES
O empresMo,seja pessoa fi'sica oujun'dica,tern um nome

empresarial,que e aquele coin que se apresenta nas reiagoes de
fundo econdmico. Quando se trata de erapresario individual, o
nome empresarial pode nao coincidir com o civil; e, mesmo
quando coincidentes, tern o nome civil e o empresarial nature-
zas diversas. Com efelto, enquanlo o nome civil estd ligado a
personalidade do seu titular, sendo discuti'vel sen carater
patrimonial, em relaâo ao nome empresarial, a sua natureza
de elemento integrativo do estabelecimento empresarial afasta
quaisquer duvidas quanto a sua natureza patrimonial. A pessoa
jun'dica empresaria, por sua vez, nao tern outro nome alem do
empresarial.
Como elemento de identificaâo do empresario, o nome
empresaria! nao se confunde com outros elementos
identificadores que habitam o comercio e a empresa, os quais
tern, lambem, prolegao jun'dica, assim a mai'ca, o nome de do-
mi'nio e o tftulo de estabelecimento. Enquanto o nome empre
sarial identifica o sujeito que exerce a empresa, o empresario,
a murca identifica, direta ou iiidiretamente, produlos ou servi
ces, o nome de domi'nio identifica a pagina na rede mundial
de computadores e o ti'tulo do estabelecimento, o ponto. Na
maioria das vezes, por conveniencia econoinica ou estralegia
73
mercadologica, opla-se peki adogao de expressoes identicas ou
assemelhadas. o que,a rigor, nao tern nenhuma relevancia jiiri-
dica, posto que nome empresaria], marca, nome de dommio e
lituio de estabeiecimento continuani a ser considerados insti-
lulos distintos, ainda quando possiu'rem um mesmo conleudo
e forma. Cada um destes elementos de identinca9ao recebe, do
direilo, iratamenios especiTicos. prdprios. decorrentes de sua
naiure/,a, dos quais se cuida no momento oportuno [Cap. 5,
liens 5 e 6; Cap. 7, item 3.2). Por ora, basia ressallar que o
nome empresaria] nao se confunde com esses outros
designalivos empresariais.
0 direito contempla duas especies de nome empresmia];
a firma e a denomina9ao. No linguajar cotidiano do comercio,
firma lem o sentido de sociedade ou de empresa, mas, no rigor
da tecnica juridica, essa expressao e reservada para uma das
i^species de nome empresaria].
A finna e a denomina9ao se disUnguem em dois p]anos,
a saber; quanto a eslrulura, ou seja, aos elementos lingiii'sticos
que podem ter por base; e quanto a fiin9ao. isto e, a uliiiza9ao
que se pode imprimir ao nome empresaria].
No tocante a estrutura, a firma so pode ter por base nome
civil, do empresario individual ou dos socios da sociedade
empresaria]. O niicleo do nome empresaria] dessa especie sera
sempre um ou mais nomes civis. Ja a denomina9ao deve desig-
nar o objeto da empresa e pode adotar por base nome civil ou
qualquer outra expressao lingui'stica {que a doutrina costuma
chamarde elementofantasia). Assim,"A. Silva&Pereira Cos-
meticos Ltda." e exemplo de nome empresaria] baseado em
nomes civis;ja'Alvorada Cosmeticos Ltda." e nome empresa
ria] baseado em elemento fantasia.
Somente levando-se em conla a estrutura, por vezes, nao

€ possivel discernir se um determinado nome empresaria! e
firma ou denomina9ao. Claro, se nao ha referenda ao ramo de
74
atividade economica, nao pode ser denominaâo; se fundado
em elemenlo fantasia, nao pode ser firma. Mas,desde que ambas
as especies podem adotar nome civil como base para a cons-
tru9ao do nome empresarial, a identifica9ao de uma ou outra
especie nao deve deixar de considerar a run9ao que o nome
empresarial exerce. No exemplo acima cilado de nome empre
sarial composlo sobre nome civil, e rigorosamente impossi'vel
descobrir sua especie sent consulta ao contrato social da so-
ciedade limitada e analise da sua utjliza9ao.
Explique-se; quanlo a fuiKao. os nomes empresariais se
diferenciam na medida em que a firma, alem de idenlidade do
empresario, e tambem a sua assinatura, ao passo que a denomi-
na9ao e exclusivamente elemenlo de idenlifica9ao do exercente
da atividade empresarial, nao prestando a outra fun9ao.
O empresario individual, ao se obrigar juridicamenle, e o
representante legal da sociedade empresaria que adota firma, ao
obriga-la juridicamente, devem ambos assinar o respectivo ins-
trumento nao com o seu nome civil, mas com o empresarial.
Portanto, se Antonio Silva Pereira e empresario individual ins-
crito sob a lirma "Silva Pereira, Livros Tecnicos", a assinatura
apropriada para os instrumentos obrigacionais relacionados com
o seu giro economico deveni reproduzir essas expressoes. inclu
sive "livros tecnicos". Se ele e adminislrador de socicdadc que
comercie sob a firma "Silva Pereira e Cia. Ltda.", nao devera
assinar sua assinatura civil, mesmo que sobre o nome empresa
rial da sociedade, escrito. impresso ou carimbado. Devera as
sinar o nome empresarial da sociedade, na forma com que assi-
nou, no campo proprio, o contrato social; isto e, reproduzindo
com seu estilo individual as expressoes constiluintes da firma,
inclusive "e Cia. Ltda.". Ja o representante legal de sociedade
empresaria que gire sob a denomina9ao "Alvorada Cosmeticos
Ltda.". para obrigar a sociedade, deve lan9ar a sua assinatura
civil sobre o nome empresarial dela, escrito, impresso ou carim
bado. Nao podera, neste caso, assinar a denomina9ao.
75
Por esta razao, pelas diferengas funcionais entre a firma
e a denomina9ao. e que os coniralos sociais de sociedades
empres^'ias que adotam firma devem ter campo proprio para
que 0 representanle on represenianles legais assinem o nome
empresarial. Geralmeiite, ao pe da ultima pagina do instrumen-
lo. sob 0 litulo "firma por quem de direito", e que ales langam
a assinalura que usarao no exerci'cio dos poderes de represen-
taâo. E geralmenle fazem uso da mesma assinalura que tem
para os aios da vida civil, o que, embora, a rigor, nao corres-
ponda a prescrigao legal, vem sendo sedimentado ha tempos
pelo costume.
Conclui-se, pois, que a analise da natureza do nome em
presarial daqueles empresarios legalmente autorizados a usa-
rem firma ou denominagao, e que adotaram nome empresarial
baseado em nome civil, nao pode presciiidir da consulta ao ato
constitutivo (contrato social ou estatuto). Se dele constar clau-
siila em que o representanle legal assenta a assinalura que usa-
ra nos instrumentos obrigacionais relatives aos negocios soci
ais, entao e o caso de firma. Na ausencia de clausula com tal
objetivo, sera denominaâo. A simples analise da estrutura do
nome empresarial e insuficiente para uma conclusao correta
sobre o assunto.
2. FORMAgAO E REGISTRO DO NOME EMPRESARIAL

Em relagao ao empresario individual e a cada tipo de
sociedade empresaria. o direito contempla regras especiTicas
de ibrmafao do nome empresarial. Outrossim, ha tipos de so
ciedades empresiirias que podem adotar firma ou denomina-
9ao, segundo a vontade de seus socios, e ha tipos que so podem
adotar uma ou outra especie de nome empresarial.
Analise-se cada hipotese em pai'ticular.
O empresîrio individual so esta autorizado a adotar fir
ma, baseado, naturalmente, em seu nome civil. Podera ou nao
76
abrevia-lo na composiyuo do nome empresarial e podera, se
desejar. agregar o ramo de atividade a que se dedica. Desta
forma podem-se elencar as seguinles allemativas para o nome
empresarial de uma pessoa fisica chamada Antonio Silva Pe-
reira que se inscreva como empresario individual na Junta Co-
mercial: "Antonio Silva Pereira": "A. S. Pereira"; "Silva Pe-
reira": "S. Pereira, Livros Tecnicos" etc.
A sociedade em nome colelivo estu autorizada apenas a

adotar firma social, que pode ter por base o nome civil de um,
alguns ou todos os seus socios. Esses nomes poderao ser apro-
veitados por exlenso ou abrcviadamente, de acordo com a von-
tade dos seus titulares. Se acaso ntlo conslar o nome de todos
05 socios, e obrigatoria a Litiliza9ao da particula "e companhia"
(ou abreviadamente: "& Cia."). Poderao. tambem. os socios
agregar, ou nao, o ramo de empresa correspondente. Uma so
ciedade empresaria dessa nalureza, composta pelos socios An
tonio Silva, Benedito Pereira e Carlos Sousa, podera optar por
uma das seguintes solugoes; "Antonio Silva, Benedito Pereira
6 Carlos Sousa","Pereira, Silva & Sousa", "A. Silva, B. Pe
reira & Sousa, Livros Tecnicos","Antonio Silva & Cia." etc.
A sociedade em comandita simples tambem so pode com-
por nome empresarial alraves de firma, da qua! conste nome
civil de socio ou socios comanditados. Os socios comanditarios
nao podem ter seus nomes aproveitados na formaâo do nome
empresarial, posto que nao tem responsabilidade ilimitada pe-
las obrigagoes da sociedade. Desta maneira, sera obrigatoria a
iitilizagao da particula "e companhia", por extenso ou
abreviadamente, para fazer referencia aos socios dessa catego-
ria. O nome civil do socio comanditado pode ser usado por
extenso ou abreviadamente,e pode-se agregar o ramo de nego-
cio explorado pela sociedade. Assim, pode-se cogitar das se
guintes alternativas para o nome empresarial de uma socieda
de em comandita simples, em que os socios comanditados se-
jam Antonio Silva e Benedito Pereira:"Antonio Silva, Benedi-
77
10 Pereira & Cia.","B. Pereira & Corapanhia","Silva, Pereira
& Cia. — Livros Tecnicos" etc.
A sociedade em conla de paiticipaâo, por sua naiureza

do sociedade secreia, esla proibida de adolar nomc empresa-
rial (firma ou denominatjao)que denuncie a sua existencia(CC/
2002, art. 1.162).
A sociedade iimilada esta aulorizada, por lei. a girar sob
firma ou denominaâo. Se optar por firma, podera incluir nela
o nome civil deuni. algiins ou lodos os socios que a compoera,
por extenso ou abreviadamente, valendo-se da particula "e com-
paiihia" ou "& Cia.", sempre que omitir o nome de pelo menos
Lim deles. Mas, adolando firma ou denominagao, nao podera o
nome empresarial deixar de conlemplar a identificaâo do tipo
societîo por meio da expressao 'iimilada", por extenso ou
abreviada ("Ltda."). sob pena de responsabilizagao ilimitada
dos administradores que fizerem uso do nome empresarial(CC/
2002, an. 1.158). Podem, tambem, os socios decidir pela
explicitaâo, ou nao, do ramo de alividade no nome empresa
rial. Sao, nestes termos, exemplos de nome empresarial de so
ciedade Iimilada; 'Antonio Silva & Cia. Ltda.", "Silva & Pe
reira, limitada", "A. Silva & Pereira, Livros Tecnicos Ltda",
'Alvorada Ltda.", "Alvorada Comercio de Livros Tecnicos,
Sociedade de Responsabilidade Limitada" etc.
A sociedade anonima so pode adotiu" denominagao de
que deve constar referencia ao objeto social, desde a entrada
em vigor do Codigo Civil de 2002(art. 1.160). E obrigatoria a
identificaâo do tipo socielario no nome empresiU"ial alraves
da lociiâo "sociedade anonima", por extenso ou abrevia
damente, usada no inicio, no meio ou no fim da dcnominagao,
ou pela expressao "companhia", por extenso ou abreviada,cons-
tanle do ini'cio ou do meio da denominagao, segundo prescreve
o art. 3® da Lei n. 6.404/76. Tambem e autorizado o emprego
de nomes civis de pessoas que fundaram a companhia ou con-
correm para o seu bom exilo. Exemplos: "S/A Alvorada —
78
Livros Tecnicos"; "Alvorada S.A. — Livros Teciiicos"; 'Al-
vorada Livros Tecnicos Sociedade Anonima": "Companhia
Editora de Livros Tecnicos Alvorada"; "Alvorada — Cia. Co-
mercial de Livros Tecnicos", "Indusirias Demostenes de
Alcantara S/A" etc.
A sociedade em comandita por agoes pode adotar firma

ou denominaâo. No primeiro caso, pode aproveiiar apenas o
nome civil, por extenso ou abreviado, dos socios direlores ou
administradores que respondem ilimitadamenle pelas obriga-
?6es sociais. Na denomina9ao, exige-se referencia ao objeto
social. Adotando firma ou denomina9ao,sera obrigatdria a iden-
tificacao do tipo societario pela locugao "comandita por aôes",
mesmo abreviada. Se fundado no nome civil de urn ou mais
acionistas com responsabilidade ilimitada (diretores), e obri
gatdria a locu9ao "e companhia", por extenso ou abreviada.
Exemplificativamente: "Antonio Silva e Companhia, Coman
dita por A9oes";'Alvorada Livros Tecnicos C.A.";"Comandi
ta por A95es Silva, Pereira & Cia." etc.
Finalmente, deve-se mencionar que o empresario, pes-
soa fisica ou juridica, ao se registrar como microempresario
ou empresario de pequeno porte, tera acrescido ao seu nome a
locu9ao identificativa destas condi96es(ME ou EPF), confor-
me estabelece o art. 11 da Lei n. 8.864/94.
3. ALTERACAO DO NOME EMPRESARIAL

O nome empresarial, ao contriirio do nome civil, pode
set alterado pela simples vontade do empresario, seja este pes-
soa fi'sica ou jun'dica, desde que respeitadas as normas de for-
ma9ao ja analisadas. E a hipdtese de allera9ao voluntaria do
nome empresarial, que depende exclusivamenle da vontade do
seu titular. Se sociedade empresaria,e claro, a altera9ao volun
taria exigira a concorrencia da vontade de socios que detenham
79
participagao do capital social que Ihe assegure o direito de al-
terar o contrato social.
Alem desia hipotese, ha outras em que a alteragao do nome

empresarial opera-se independenlemente da vontade do empre-
sario. Traia-se, agora, de alteragao obrigaloria, ou vinculada.
Em relagao aos nomes empresariais fundados em nome
civil, sao causas de alteragao obrigaloria:
a)sai'da, retirada, exckisao ou morte de socio cujo nome
civil constava da firma social: nesle caso,enquanto nao se pro-
ceder a alteragao do nome empresarial, o ex-s6cio, ou o seu
espolio, continua a responder pelas obrigaôes sociais nas
mesmas condigbes em que respondia quando ainda integrava o
quadro associativo (CC/2002, arts. 1.158, § 1°, e 1.165);
h) altera9ao da categoria do socio, quanto a sua res-
ponsabilidade pelas obrigagoes sociais, se o nome civil dele
integrava o nome empresarial: se s6cio comanditado de uma
sociedade em comandita simples passa a ser comanditario, ou
se o acionista nao diretor da sociedade em comandita por a96es
deixa as fungoes administrativas, o seu nome civil nao podera
continual" a compor o nome da sociedade, a lirma social. Ate
que se altere este nome, o socio continuara a responder pelas
obriga95es sociais como se ainda inlegrasse a categoria anteri
or {CC/2002, art. 1.157);
c) a]iena9ao do estabelecimenlo por ato entre vivos: o
empresiirio individual ou a sociedade empresma nao podem
alienar 0 nome empresarial (CC/2002, tu't. 1.164). Mas, na hi
potese de aliena9ao do estabelecimenlo empresarial, por ato
entre vivos, se previsto em contrato, o adquirente pode usar o
nome do alienante, precedido do seu, com a qualifica9ao de
sucessor de.
Estas tres causas de altera9ao obrigaloria do nome em

presarial fundado em nome civil decorrem de regra de com-
80
posi9ao que se costuma chamar de "principio da veracidade"
(LRE, ait. 34). De acordo com este principio, e defeso ao em-
presario valer-se, na composi9ao de seu nome empresarial, de
elemenlos estranhos ao nome civil, de que seja titular como
pes.soa ffsica, ou de que sejam titulares o.s seus socios, se pes-
soa juridica. Este principio nao se aplica, integralmente, a de-
nomina9ao da sociedade anonima, que pode ser composta por
nome civil de fundador ou pessoa que tenha concorrido para o
exito da empresa,aindaque nao seja mais acionista(CC/2002,
art. 1.160, paragrafo unico; LSA, ait. 3°).
Alem das altera9des em decorrencia do principio da ve
racidade, preve o direito duas outras causas que ensejam a
mudan9a compulsoria da firma ou denomina9ao:
a) Transforma9ao: a sociedade empresaria pode expe-
rimenlar allera9ao de tipo societario (passar de sociedade limi-
tada para anonima,ou vice-versa). Nesta hipotese, as regras de
forma9ao do nome empresarial relativas ao tipo societario em
que se Iransformou a sociedade devem ser observadas,
alterando-se os aspectos do nome empresarial entao existentes
que com elas forem incompatfveis, A conseqiiencia da
nao-altera9ao do nome comercial sera a inefiCctcia da Irans-
forma9ao perante terceiros que contratarem com a sociedade.
h) Lesao a direito de outro empresario: pelo sistema de
prote9ao do nome empresarial, que adiante se especifica, o
empresario estara obrigado a alterar o seu nome empresarial
sempre que este lesar direito de outro exercente de atividade
empresarial, sob pena de altera9ao coercitiva e responsabiliza-
9ao por perdas e danos.
4. PROTEgAO AO NOME EMPRESARIAL

Inicialmente, deve-se atentai* para o fato de que o direito
protege o nome empresarial com vistas a lutela de dois dife-
81
rentes interesses do empresario: de um lado. o interesse napre-
servagao da ciientela: de outre, o da preservaâo do credito.
Com efeito, se determinado empresario, conceiUiado no meio
empresarial, ve um concorrente usando nome empresarial iden-
tico, oil mesmo semelhante ao sen, podem ocorrer conse-
qiiencias, que devem scr prevenidas, em dois m'veis. Quanto a
ciientela, pode aconiecer de alguns mais desavisados entrarem
em transaijdes com o usurpador do nome empresarial. imagi-
nando que o fazem com aquele empresario conceiliiado, im-
portando o uso indevido do nome idenlico ou assemelhado em
inequivoco desvio de ciientela. Quanto ao credito daquele
empresario conceituado, podera ser, parcial e temporariamen-
te, abalado com o proteslo de ti'tulos, pedido de lalencia ou de
concordata em nome do usurpador. Tanto num quanto noutro
ni'vel, o empresario que leve o seu nome imitado podera sofrer
conseqiiencias patrimoniais danosas.
Ao proteger o nome empresarial, portanto. o direito tern
em vista a lutela desses dois interesses. Por esta razao, porqiie
nao visa somente a evilar o desvio desleal de ciientela, e que .i
proleâo nao deve se restringir aos empresarios que atuem no
mesmo ramo da atividade empresarial. Como tern em mira,
tambem, a preserva9ao do credito, nao pode o empresario c|uc
explora determinada atividade pretender usar nome imitado J.:;
empresario explorador de atividade diversa, sob o pretexto de
nao ser possivel a concorrencia entre ambos. Salvo, e claro,
autorizagao contratual, pela qual o titular do nome empresarial
legitima o uso de nome identico ou semelhante por outro em-
presdrio.
O titular de um nome empresarial tem o direito a exclu-
sividade de uso, podendo impedir que outro empresario se iden-
tifique com nome identico ou semelhante, que possa provocar
confusiio em consuinidores ou no meio empresarial, Assim,em
caso de identidade ou semelhanga de nomes, o empresario que
anteriormente haja feito uso dele tera direito de obrigar o outro a
82
acrescer ao seu nome distintivos suficientes, alterando-o tolal-
mente, inclusive, se nao houver outra forma de distingui-los
com segiiran9a. E o qua decorre dos arts. 35, V, da LRE, 1.163
do CC/2002 e 3", § 2=, da LSA.
Mas 0 qua seja urn noma idenlico on samalhante, isto a

lei nao esclarece. A solu9ao, assim, e dada pelo segiiiiite cril^-
rio de natiiraza doutrinal: a identidada ou samelhanga nao diz
respeito senao ao micleo do nome empresarial. Os elementos
idantificadores do tipo societario, do ramo da alividade, bam
como as pajticulas gerais("& Cia.", "Irmaos", "Siicessor de"
etc.). devem ser desprezados na analise da identidade ou seme-
Ihanqa entre dois nomes empresariais. For nucleo do nome
amprasarial sa entande a e.xprassao qua e propria do seu titular,
aquela qua o torna conhecido,tanto entre os consumidores como
entre os fomacadores. E a parte do noma ampresaiial que nao
sa pode abstrair sem desnatura-lo, sem perder de vista aquale
especiTico sujailo de dirailo que se pratande idenliHcar.
Exemplificativamenle, considerem-sa os saguintes tres
nomes empresariais:
o)"Alvorada — Comercio e Industria Ltda.";
b)"Primavera — Comercio e Industria Ltda.";

c)"Companhia Exportadora e Importadora Primavera".
Os nomes a a b, ambora tenham mais elementos abso-
lutamente identicos entre si, sao nomes empresariais difaran-
tes e o titular de um deles nao tarn qualquer direito am ralagao
ao titular do oulro. Isto porqua o nticlao de um ("Alvorada")6
inconrundivel com o do oulro ("Primavera"). Ja os nomes bee
possuem somente uma axprassao idenlica, sendo todas as da-
mais completamcnta difarentas. Inobstante, o titular do nome
empresarial anterior tara direito da obrigar o titular do outro a
abster-se da fazer uso dele, posto que o nucleo da ambos e
igua!("Primavera").
83
0 Regisiro do Comercio adota esse entendimento de res-
Iringir ao nucleo do nome empresarial a analise da identidade
ou semelhanâ apenas quando se irata de denominagao com
expressoes de fantasia incomuns. Em relagao as demais deno-
minaôes e as firmas, recomenda o Departamento Nacional do
Registro do Comercio que as Juntas levem em conta a compo-
siâo total do nome,senclo identicos os homografos e semelhan-
tes OS homofonos(LRE, art. 35, V).
No campo do direito penal, a lei define a usurpa9ao de

nome empresarial como crime de concorrencia desleal (LPI,
art. 195. V).
84
CAPITULO 7
PROPRIEDADE INDUSTRIAL
1. ABRANGENCIA DO DIREITO INDUSTRIAL
Quatro sao os bens imaieriais prolegidos pelo direito in

dustrial: a patenle de invenâo, a de modelo de utilidade, o
registro de desenho industrial e o de marca (LPI, art. 2°, I a
III).0 empresario titular desses bens — patente ou registro —
tern o direito de explorar economicamente o objeto corres-
pondente, com inteira exckisividade. O empresario com sua
marca registrada pode impedir que a concorrencia se utilize da
mesma marca,ou de alguma semelhanle. Para que uma pessoa
explore bem industrial patenteado ou regislrado (inveiigao,
modelo, desenho ou marca), ela necessita da autorizaâo ou
licenga do titular do bem. Como os demais bens integrantes do
patrimonio do empresario, as patenies e registros podem ser
alienadas por ato inter vivo.s (Cap. 36)ou mortis- causa.
Os direitos industriais sao concedidos pelo Estado, ali'a-
ves de uma autarquia federal, o Inslituto Nacional da Proprie-
dade Industrial (INPI). Nasce o direito a exploraâo exclusiva
do objeto da patenle ou do registro a partir do ato concessivo
correspondente. Ninguem pode reivindicar o direito de explo-
raâo economica com exckisividade de qualquer invenqao,
modelo de utilidade, desenho industrial ou marca se nao obte-
ve do INPI a correspondente concessao.
85
2. PATENTES
A patente diz respeito a invenâo ou ao modelo de

utilidade.
Invenâo e o ato original do genio humane. Toda vez que

alguem projeta algo que desconhecia. estara produzindo uma
invengac. Embora toda invengao seja, assim, original, nem sem-
pre sera nova, ou .seja, desconhecida das demais pessoas. E a
novidade, conforme se vera em seguida, e condigao de
privilegiabilidade da inven9ao.
Modelo de utilidade e o objeto de uso pratico suscetivel
de aplicaâo industrial, com novo formate de que resulta me-
Ihores condifbes de uso ou fabricaâo. Nao hd, propriamente,
invengao, mas acrescimo na utilidade de alguma ferramenta,
instrumento de trabalho ou utensilio, pela agtio da novidade
parcial que se Ihe agrega. E chamada, tambem, de "pequena
invengao" e goza de protegao autonoma em relagao a da inven-
930 cuja utilidade Foi inelhorada.
A patenteabilidade de inven9oes e modelos de utilidade
esta sujeita aos seguintes requisites:
a) Novidade — nao basta, para a obten9ao do direito in
dustrial, que a mven9ao ou 0 modelo scjam originals, caracten's-
tica de natureza subjetiva (isto e, relacionada ao sujeito cria-
dor). E necessario que a cria9ao seja desconhecida pela comu-
nidade cienti'fica, tecnica ou industrial(numa palavra, os experts
da area). Ou, para fazer uso do lermo da lei, a cria9ao nao po-
dera estar compreendida no estado da tecnica (LPI, art. 11).
b) Atividade inventiva — a lei define que a inven9ao
apresenta inventividade quando nao e uma decorrencia obvia
do estado da tecnica (LPI, art. 13). Em outros termos, a inven9ao
deve despertar no espirito dos tecnicos da area o seiitido de um
real progresso. Ao sen turno, o modelo de utilidade atende ao
requisite, se nao decorrer de maneira comum ou vulgar do
86
estado da tecnica, segundo o parecer dos especialistas no assunto
(LPI, an. 14).
c)ApUcaqdo industriol — somenle a invenâo ou mode-
lo suscetfvel de aproveitamenlo industrial pode ser patenteado
(LPI, art. 15). Quem cria uma maquina cujo funcionamento
depende de combustivel inexislente, per exemplo, nao tern
direito a palenle per fallar a sua invengao o requisito da
industriabilidade.
d) Nao-iinpedimenro — a lei proibe, per razoes de or-

dem tecnica ou de atendimento ao interesse publico, a
patenteabilidade de determinadas invenôes ou modelos(LPI,
art. 18). Sao exemplos de impedimento legal: afronta a moral,
aos bons costumes, a seguranga, a ordem e a sailde publicas;
substancias resultantes de li'ansformagao do niicleo atomico;
seres vivos, exceto os dotados de caracten'sticas nao alcanga-
veis pela especie em condigoes naturals(os seres transgenicos).
Apos o devido procedimento administrativo o INPI expe-
dira a respectiva patente, unico instrumenlo de prova admissivel
pelo direito para demonstragao da concessao do direito de ex-
ploragao exclusiva da invengao ou do modelo de ulilidade.
Aj)ênte Lem_prazq_de duragao determinado, sendo de
20 anos para a invengao e 15 para o modelo de utilidade, con-
tados do deposiio do pedido de patente (isto e, da data em que
o pedido foi prolocolado no INPI). Para garantir ao inventor
pelo menos um tempo razoavel de ulilizagao da invengao ou
modelo, contudo. o prazo de duracao do direitoTndustrial nao
Dodera ser inferior a 10 anos. para as invengoes. ou 7. para os
modelos,contados da expcdigiio da patente(LPI, art. 40). Alen-
didas estas regras. nao havera prorrogagao, em nenhuma hipo-
tese, do prazo de duragao da patente.
Ha situagdes em que o titular da patente esta obrigado a
licencicU" terceiros na exploragao da invengao ou do modelo de
utilidade correspondente. Isto porque o direito considera
'TyO' j'd'
relevante o interesse social relacionado ao acesso as comodi-
dades propiciadas pelo desenvolvimenlo industrial. Em outros
termos, se o titular da patente de invenâo ou modelo de utili-
dade nao esta exercendo o seu direito de forma a atender regu
lar e convenientemente o mercado,outros empresarios interes-
sados e capacitados terao o direito de explora-la, atraves da
licenâ compulsoria. Evidentemente, os licenciados remu-
nerarao o dono da patente. Assim, se os direitos concedidos
pelo INPI sao exercidos de forma abusiva, ou se, ati'aves deles,
se pratica abuso do poder economico, cabera a licenga com
pulsoria. Tambem se impoe esta licenga se o titular da patente,
tendo ja transconddos 3 anos da sua expedigao, nao a explora
por completo,ou se verifica o caso de insatisfatoria comerciali-
za9ao (LPl, art. 68 e §§ 1° e 5-).
Concedida a primeira licenga compulsoria, preve a lei o
prazo de 2 anos ]5ara que a exploraâo economica da inven9ao
ou modelo de ulilidade seja feita, agora pelo licenciado, de
forma salisfatoria. Vencido tal prazo e persistindo a situa9ao
irregular que houvera dado ensejo ao licenciamento obrigato-
rio, opera-se a caducidade da patente; isto e, o inventor perde
todos OS direitos industriais que litularizava, e a inven9ao ou
modelo caem em dominio publico (LPI, art, 79).
Alem do termino do prazo de dura9ao e da caducidade,
sao hipoteses legais de extin9ao da patente: a) a reniincia aos
direitos industriais, que somente podera ser feita se nao hou-
ver prejuizo para terceiros (licenciados, por exemplo); b)a fal-
ta de pagamSbto da taxa devida ao INPI, denominada "retri-
bui9ao anual"; c) a falta de representante no Brasil, quando o
titular e domiciliado no exterior.
3. REGISTRO INDUSTRIAL
A mtu'ca e o desenho industrial sao registraveis no INPI,

para fms de concessao do direito de explora9ao exclusiva. O direi-
to brasileiro, desde o CPI de 1969, conferiu ao registro industrial
o carater de ato adminisirauvo constitutivo. On seja, o direito de
utilizaâo exclusiva do desenho ou da marca nao nasce da ante-
rioridade em sua utilizaâo, mas da anterioridade do registro.
Desenho indiislrial diz respeito a Forma dos objetos, e
serve tanto para conferir-lhe um omamento harmonioso como
para distingui-los de outjp.s do mesmo genero. Lembre-se, por
exemplo,a cadeira Hill House,projetada pelo arquiteto Charles
Mackintosh em 1902, cuja forma (desenho industrial, design)
tern especificidades que permilem sua imediata identificagao.
A marca, por sua vez,e o signo que identifica produtos e servi-
90S, como Coca-cola, Saraim, Itau.
3.1. Desenho industrial ("design ")
O registro de desenho industi'ial esta sujeito aos seguin-

tes requisilos:
a)Novidade — a exemplo do que estabelece a lei relati-
vamente aos objelos das patentes, 0 desenho industrial deve
ser novo, isto e, nao compreendido no estado da tecnica (LPI,
art. 96). A forma criada pelo desenhista deve, para merecer a
protegao do direito industrial, propiciar um resultado visual
in^dito, desconhecido dos tecnicos do setor,
b)Originalidade — o desenho industrial e original quan-

do apresenta uma configuraâo propria, nao encontrada em
outros objetos, ou quando combina com originalidade elemen-
tos ja conhecidos (LPI, art. 97). Enquanto a novidade e uma
questao tecnica, a originalidade e estelica.
c) Desimpedimento — a lei impede o registro de dese
nho industrial em determinadas situa9des (LPI, art. 100). Sao
exemplos de impedimento: desenhos contrarios a moral e aos
bons costumes, ofensivos a honra ou imagem de pessoas ou
89
atentatorios a liberdade de consciencia; formas comuns. vul-
gares ou necessâs.
0 registro de desenho induslria] tern o prazo de duraâo
de 10 anos. contados da data do deposilo, e pode ser proiTOga-
vel per ale 3 penodos sucessivos de 5 anos cada(LPI, ail. 108).
A taxa devlda ao INPI pelo titular desie registro, denominada
retribiii9ao, tern incidencia qiiinqiienal (LPI, art. 120).
j T; ii"' '! '■ ! -h ^
3.2. Marca
A marca e o designativo que identifica prodiitos e servi-

50s. Nao se confunde com outros designativos presentes na
empresa, assim 0 nome empresarial, que identifica o empresa-
rio e o titulo de estabelecimenlo, referido ao local do exerci'cio
da atividade economica. A lei da propriedade industrial de 1996
introduziu no direito brasileiro, alem da marca de produtos e
servigos, diias outras categorias; a marca de certificagao e a
marca coletiva (LPI, art. 123, II e III). A primeira atesta que
determinado produto ou servigo alende a certas normas de qua-
lidade. fi xadas por organism© oficial ou particular, enquanto a
segunda informa que 0 fomecedor do produto ou servi?© e
filiado a uma entidade, geralmenle a associagao dos produto-
res ou importadores do setor.
Para que uma marca possa .ser registrada e indispensavel
o atendimento dos seguintes requisites:
a) Novidade relativa — nao se exige da marca que repre-
sente uma novidade absoluta, isto e. a expressao linguistica ou
sign© utilizado nao precisam ser. necessariamente, criados pelo
empresario, O que deve ser nova e a utilizagao daquele sign©
na identificagao de produtos industrializados ou comercializa-
dos, ou de servicos preslados. Por esta razao, inclusive, a mar
ca e protegida, em principio, apenas no interior de uma classe,
conjunto de atividades economicas afms.
90
b) Nao-colidencia com marca noloria — as marcas no-
toriamenie conhecidas. mesmo que nao registradas no INPI,
merecem a tutela do direito industriai. em razao da Convenâo
de Paris, da qual participa o Brasil (LPI, art. 126).
c) Ndo-impedimenro — a lei impede o registro, como
marca,de determinados signos. Por exemplo,as armas oficiais
do Eslado, ou o nome civil, salvo aulorizafao pelo sen titular
etc.(LPI, art. 124). Para ser registrado como marca, nao pode
o signo correspondente enqiiadrar-se nos impedimenlos iegais.
A proteâo da marca se restringe a classe a que pertence.
O INPI classifica as diversas atividades economicas de indiistria,
comercio e serviôs, agrupando-as segundo o criterio da afini-
dade. O titular do registro de uma marca tera direito a sua ex-
ploragao exckisiva nos limites fixados por esta classificaâo.
Nao podera, por conseguinte, opor-se a utilizaâo de marca
identica ou semelhante por outro empresario em atividade en-
quadrada Ibra da classe em que obteve o seu registro. Excegao
feita, apenas, ao titular de marca de alto renome(LPI, art. 125).
O registro de determinada marca na categoria das de alto reno
me e ato discricionario do INPI. insusceti'vel de revisao pelo
Poder Judiciario, senao quanto aos sens aspectos formais, em
^ vista da tripartigao constitucional dos poderes do Eslado. Uma
vez registrada a marca nesta categoria, o seu titular podera
•v impedir o uso de marca semelhante ou identica em qualquer
ramo da atividade economica.
J O registro de marca tem a duraîio de 10 anos,a partir da

sua concessao (LPI, art. 133), Este, ao contrario do prazo da
patente, e prorrogavel por pen'odos iguais e sucessivos, deven-
do o interessado pleitear a prorrogaâo sempre no liltimo ano
de vigencia do registro.
. A taxa devida ao INPJ para eficdcia do registro de marca
, 5 denomina-se retribuiâo e e devida na concessao e a cada
prorroga?ao do registro (LPI, arts. 133, § 1-, e 155, III).
)vu, ii/s
0 registro de marca caduca. salvo Forâ maior, se a sua
exploraâo economica nao liver inicio no Brasil em 5 anos, a
partir da sua concessao, na hipotese de interrupcao desta ex-
ploraâo, por pen'odo de 5 anos conseciilivos. ou na de altera-
fao substanciai da marca.
Com o desenvolvimento do comercio eletronico. surgi-
ram conHllos envolvendo o uso indevido de marcas alheias no
registro de nome de dommio. Lembre-se que os enderegos ele-
tronicos da inlernele sao registrados peia FAPESP {Funda9ao
de Amparo a Pesquisa do Estado de Sao Paulo). Esta autarquia
esladiial, porem, nao tem competencia para conceder ou negar
propriedade sobre expressSes de identificaâo de produtos ou
services: tal fun9ao e, como visto, do INPI. Em conseqiiencia.
e tambem com o objetivo de agilizar os servi90s atributivos de
endere90s eletronicos. observa-se a ordem de chegada no re
gistro dos nomes de dommio. Se um nome esta disponivel, o
primeiro que o solicitar podera idenlificar sua piigina na
interneie com ele. Em virtude dessa sislematica, algumas pes-
soas usuiparam mai'cas de renome na l'oi"ma9ao de seu endere-
90 eletronico.
No conflito entre a anterioridade na solicita9ao do nome
de dommio e o registro da marca no INPI, prevalece este ulti
mo. Assim, o legitimo titular de marca registrada tem o direito
de reivindicar 0 endere90 eletronico concedido pela FAPESP
a outra pessoa, sempre que o dommio reproduzir sua marca. A
ordem de chegada so prevalecera se os dois interessados pos-
sufrem (cada um, numa classe diferente) o registro da marca
adotada no nome de dorm'nio.
4. UNIAO DE PARIS
O Brasil e pais unionista, isto e, signatMo de uma con-

ven9ao internacional referente a propriedade industrial — a
Conven9ao de Paris. Em fun9ao disio. vigoram no direito bra-
92
sileiro os princi'pios e nomias consagrados pela referida Con-
ven9ao. lambem conhecida por "Uniao de Paris'".
Assim, nao e admissivel, no direito brasileiro, a criaâo
de dislinôes entre nacionais e estrangeiros. em materia de di
reito industrial. Seria invalida, salvo denilncia da Conven9ao,
uma lei inlerna que, por hipotese, concedesse prazo de dura-
530 maior para as patentes de que fosse titular o inventor naci-
onal, como medida de protecionismo ao desenvolvimento de
nossa tecnologia. E o chamado princi'pio da assimila5;io.
Oulrossim. o direito brasileiro reconhece o princi'pio da
prioridade, pelo qual e possivel a qualquer cidadao de pais sig-
natario da Uniao reivindicar prioridade de patente ou registro
industrial, no Brasil, a vista de igual concessao obtida, anteri-
ormente,em seu pals de origem, desde que o fa5a em 6 meses,
para o modelo ou desenho industrials, marca ou sinal de pro
paganda, ou em 12 meses, para a invengao ou modelo de utili-
dade, conlados da apresenlagao de seu primeiro pedido. Equi-
vale, na pratica,a elimina5ao das fronteiras nacionais, para fms
de prote5ao da propriedade industrial. Claro esta que identico
direito tern o brasileiro em rela5ao aos demais parses da Uniao.
93
//? CAPITULO 8
E OS DIREITOS DO
CONSUMIDOR
7
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I'
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1. INTRODUgAO
Ames da entrada em vigor do Codigo de Delesa do
Consiimidor (Lei n. 8.078/90), as reiagoes e coniratos dos
consumidores com os empresarios estavam disciplinadas pelo
direito civil ou comercial, observados os limiles da teoria dos
atos de comercio. Qiiando eram consumidos produlos que,
por esia leoria, tinham a natureza de mercantis, aplicavam-se
as normas do Codigo Comercial de 1850. Caso contrario,
sujeitava-se o negocio ao Codigo Civil de 1916. Com o ad-
venlo do CDC, as relaôes e coniralos de consumo passaram
a conlar com regime jiirfdico prdprio, cujas normas visam a
prote9ao dos consumidores.
Apiica-se, assim. o CDC sempre que os sujeitos de direi
to se encontram numa relagao de consumo, que e legalmente
caraclerizada. A relaâo de consumo envolve sempre, em um
dos polos, alguem enquadravel no conceito legal de fornece-
dor(CDC. art. 3-)e, no outro, no de consumidor(CDC,art. 2°).
Fornecedor e a pessoa que desenvolve atividcule de ofe-

recimenlo de bens on serviôs ao mercado,e consumidor aqiiela
que OS adquire ou uliliza como desiiiiatdriafinal. Sempre que
a relagao jun'dica ligar exercente de atividade de oferecimento
de bens ou .servigos ao mercado e o destinatario llnal destes.
94
ela e uma rela5ao de consumo e siia disciplina sera a do regime
de tulela do consiimidor.
Os contraios de compra e venda. nesse sentido, podem

ser de duas nalurezas dislinlas, segiindo o direilo privado bra-
slleiro da aiuaiidade. Sera compra e venda ao consunndor se
configurada a relaâo de consumo, islo e, se o vendedor puder
caracterizar-se como fomecedor e o comprador como consu-
midor (no caso, por exemplo, da aqiiisi5ao de automovel na
concessionaria); mas sera ct'vel, se o comprador nao for o des-
tinatîo final da coisa(compra de aiiiomoveis pela concessio-
nîa junto a fabrica), ou se o vendedor nao exercer aiivldade
de fornecimento do bem em questao(venda do automovel usa-
do a um amigo, por exemplo). No primeiro caso. aplica-se o
CDC; no ultimo, o CC/2002.
A defmigao da natureza da relaâo ou do contrato e, por

via de consequencla, do regime jun'dico aplicavel repercute
em diversos aspectos, notadamente quanto aos direitos do com
prador, aos prazos para o seu exerci'cio, obrigagoes do vende
dor, garantias, clausulas do contrato etc.
O conceito de empresario, nticieo do inoderno direito
comercia!{Cap. 7,item 4). esttl compreendido no de fomecedor.
Todo empresario e fomecedor. Desse modo, os deveres e res-
ponsabilidades previsios pclo CDC para os fornecedores sao
tambem pertinentes aos empresarios nas suas relagoes com os
consumidores.
2. QUALIDADE DO PRODUTO OU SERVigO

Ao disciplinar a qualidade dos produtos ou servi90s, o
CDC introduziu tres conceilos: fornecimento perigoso, defei-
tuoso e viciô.
O fomecimeiUg e perigosp se da utilizagiio dos produtos
ou services decorre dano, molivado pela insuficiencia ou
95
inadeqiiâq^s informacoes.prestadas peio fomecedor sobre
ps riscos a que se expoe o consumidor. Todo produlo ou ser-
vico pode exp6-lo a variados gratis de risco a vida, saude ou
integridade fi'sica. Se inexiste deieito no produto ou servigo,
entao o dano e conseqiiencia de sua ma ulilizagao pelo
consumidor. Ora. a ma uliliza$ao pode ler sido motivada pela
insuficiencia ou inadequaqao das informagoes prestadas pelo
fomecedor, situagao em que o fornecimenlo perigoso se
caracleriza.
Certo desinfetante pode ser toxico para pessoas alergicas.

A rigor, o produlo nao apresenta nenhum problema (defeito ou
vfcio), mas apenas produz efeitos nocivos em determinados
consLimidore.s. O fomecedor tem o dever de informal' a possi-
bilidade de tais efeitos na embaiagem ou no rotulo da merca-
doria. Ele somenle esta dispensado de alertar os consumidores
acerca dos riscos ampiamente conhecidos pelas pessoas em
geral {o legislador, no art, do CDC,fala em "riscos consi-
derados normais e previsiveis"). O fabricante de facas, por
exemplo, nao precisa informar sobre o potencial letal do pro
duto, suficientemente difundido entre os consumidores (as
ciiangas aprendem, desde cedo, as cautelas necessarias ao sen
manuseio).
Todas as qtiesloes relacionadas com o fornecimenlo pe

rigoso resolvem-se na analise da stificiencia e adequagao das
informagoes prestadas pelo fomecedor, acerca dos riscos do
produto ou servigo. Profbe a lei(CDC,art. 10) o fomecimento
com alto grau de nocividade ou periculosidade a satide ou se-
guranga do usuario. O produto ou servigo possuira essa natu-
reza apenas se for impossi'vel prestar adequadamente aos con
sumidores as informagoes que os capaciiem a sua utilizagao
sem riscos. Nao e qualquer caracteristica intrmseca a merca-
doria ou ao servigo que ira toma-los mais ou menos seguros,
mas sim a suficiencia e adequabilidade das informagoes pres
tadas pelo fomecedor.
96
Pelos danos decorrenles de fornecimento perigoso res-
pondem, objetivamente,o fabricante, o produtor, o construtor,
0 imporiador(CDC, ai'l. 12, in fine) e o prestador de servi9os
(CDC, an. 14),
FoiTiecimento defeitiioso e aquele em qua o produto ou
service apresenta alguma impropriedade danosa ao consumidor.
Porem, aqui, o dano nao se origina da ma iitllizagao do produto
oil servlô, ocasionada pela insuficiencia ou inadequagao das
informaôes sobre os sens riscos, mas em razao de probleraa
intrinseco ao fornecimento. Por erro no envasamento do refrige-
rante, por exemplo, ocorreu maior concenlragao de giis, e desta
resLiltaram a qiiebra da garrafa e ferimentos no constimidor.
A responsabilidade do fabricante, produtor, construtor e
imponador dos produlos ou do prestador de services pela in-
denizaâo dos danos decorrentes de fornecimento defeituoso e
objetiva(CDC,arts. 12 e 14). On seja, independe de culpa. Na
verdade, o empresario pode, atualmenle, antecipar em certa
medida alguns dos possfveis acidentes de consumo. Atraves de
calculos atuariais, e dimensionavel a probabilidade de alguns
refrigeranles, durante o ano, serem envasados com concentra-
930 superior de gas. Esse.s defeitos niio decoirem de culpa do
empresario, mas de limita9ao da capacidade de agir e do co-
nhecimenlo humanos. Isto e, por mais cauteloso e diligente
que seja o fornecedor, por mais qiie invista em controle de qua-
lidade e em aperfei9oamento tecnologico de sua empresa, al
guma inevilavel margem de defeituosidade no fornecimento
acaba ocorrendo. Na teoria iradicional da responsabilidade ci
vil, o agente so deve indenizar a vftima se agiu com culpa.
Assim. no passado, a explosiio da garrafa aqui exemplificada
seria lida por caso fortuito ou for9a maior, hipotese em que a
propria vitima arcava com os cuslos do infortunio.
A legisla9ao consumerista opera uma inversao na hipo
tese. Se 0 fornecedor pode antecipar a probabilidade de defei-
97
tos e sens desdobramentos danosos, ele podera entao conside-
rar a indenizagao coirespondente como item de custo, para,
em segiiida, repassa-lo ao prego do rornecimenlo, sociaiizan-
do entre todo.s os consumldores as repercussoes economicas
do evento danoso. Exatamente por possuir as condi9oes para
proceder a socializa9ao dos custos relacionados com os aci-
dentes de consumo, ao empresario pode-se atribuir responsa-
bilidade objetiva.
Sao excludentes da responsabiiidade objetiva desses for-
necedores. nos termos do art. 12, § 2°. do CDC:a)a provade
que iiao houve fornecimento (detectado o defeito, o produto
foi separado para inuliliza9ao, mas terceiros o furtaram e o
comerciaiizaram. per exemplo); b)inexistencia do defeito (si-
tua9ao em que os danos somenle podem set atribindos a oii-
tros faiores, como a for9a maior ou o caso fortuito posterio-
res ao fornecimento); t ) culpa excliisiva do constimidor ou
de terceiro (anolando-se que a culpa concorrente iiao exone-
ra 0 fornecedor).
O comerciante responde pelo acidente de consumo ape-

nas se conservou inadeqiiadamenle produto pereci'vel ou se o
fabricante, o produtor, o construtor ou o importador nao pu-
derem ser facilmente identificavcis (CDC, art. 13). Por sua
vez,o profissionai liberal responde de modo subjetivo(CDC,
art. 14, § 42),
O prazo prescricional para a responsabiliza9ao do for
necedor e de 5 anos(CDC, art. 27).
O Fornecimento viciado. por fim, e aquele em que o pro

duto ou servi90 apresenta impropriedade indcua,isto e. da qual
nao decorre dano consideravel ao consumidor. A mesma im
propriedade pode ser defeito ou vicio. dependendo da circuns-
tancia de causar. ou nao, prejui'zo. Se o automovel apresenta
problema em sen sistema de freios, mas isto e detectado pelo
consumidor antes de qualquer acidente. verifica-se fornecimen-
98
. -T, I 1
4 c*'^^ I VWt't;**
to viciado; se, co iludo, o problbma nab e detectado a tempo,e,
em razao dele, ocorre acidente de ti'ansito, verifica-se fomeci-
mento defeituoso.
Diante de vicio no fornecimento, o consumidor pode

optar, }{rosso modo, por uma de ires alternativas: <3) desfa-
zimento do negocio, com a devoliigao dos valores ja pagos,
devidamente corrigidos (acao redibitoria): b) redu?ao pro-
porcional do preô (acao estimatoria); c) eliminafao do vi'cio,
se necessario com a substitiiigao do produto ou a reexecugao
do serviô (agao executoria especi'tlca). Na compra e venda
civil e na comerclal, o comprador de coisa viciada dispoe ape-
nas da alternativa entre a agao redibitoria e a estimatoria.
A legislagao consuinerisla irala de tres especies de for-
necimentos viciados; vjciojjeûaiidade ou de quantidadg dos
produtos e de qualidade dos servigos. Caracteriza-se vicio de
qualidade do produto se este e improprio ao consumo, tem
impropriedade que Ihe retltiz o valor ou se ha disparidade entre
a sua realidade e as liirormacoes do Ibrnecedor(CDC,art. 18).
O produto e improprio ao consumo se esta vencido o sen prazo
de validade, se ha adulteragao, alteragao, avaria, falsificagao,
inobservancia de normas lecnicas ou se, por qualquer razao,
nao atende as finalidades a que se destina(CDC,art. 18, § 6-).
No fornecimento viciado de produtos, sendo o vicio de
qualidade, tem o Ibrnecedor direito de tentar o sanpnmpnfn ria
impropriedade(CDC.art. 18)rEs^direito nao existe se o pro-
diifo for essenciul ao consumidor ou se a eliminagao do vi'cio
nao for possi'vel sem o comprometimento da sua eficacia, ca-
racten'slicas ou valor(CDC. art. 18, § 4^^).
O vicio de quantidade dos produtos ocorre se o seu con-
teudo h'quido e inferior as indicagdes constantes darotulagem,
embalagem ou publicidade, salvo as variagoes proprias de
sua nalureza. Diante de vicio deste tipo, pode o consumidor
pleitear, de imediato, o seu saneamento, mediante a com-
99
plementaâo do peso ou medida(CDC, art. 19, II), alem da
agao redibltoria e estimatoria.
Ha viciamento de qualidade no servigo se este e ina-
dequado para o fim que razoavelmenie dele se espera, ou ocor-
rer inobservancia de normas regulamentares de prestabilidade
(CDC, art. 20, § 2°).
0 direilo de reclamar per vi'cios no fornecimento decai

no prazo de 30 dias (produtos e servigos nao-duraveis) ou de
90 dias (produtos e servigos duraveis). Alimenlos e bebidas
sao produtos nao-duraveis;ja a lavagem de automdvel e exem-
plo de servigo nao-duravel; o eletrodomestico e produto dura-
vel, enquanto a pintura de casa e servigo duravel.0termo ini-
cial para a Hiiencia desse prazo e a entrega do produto ou o
termino da execugao do servigo, quando o vicio e aparente ou
de facil constatagao(CDC, art. 26, § 1®^), e e a sua manifesta-
gao, na hipdtese de vi'cio oculto(CDC, art. 26,§ 3^).
3. PROTEtÂO CONTRATUAL
A legislagao civel sobre conlratos pressupoe a existencia
de paries livres e igiiais que transigem sobre os sens respecti-
vos interesses,com pleno dorrunio da vontade.As pessoas, neste
contexto. contraiam se quiserem, com quern quiserem e coma
quiserem. A ideia de ser o contrato lei entre as partes corres-
ponde a este cenario pressuposto das normas civis e empresa-
riais civilista e comercialista.
A realidade das relagoes de consume, no entanto, e bem

diferenle. O consumidor nao contrata se quiser, com quern
quiser e como quiser, mas se ve muitas vezes obrigado a con-
tratar bens e servigos essenciais, de urn ou poucos fomecedo-
res e sem a menor possibilidade de discutir os termos da nego-
ciagao. Pense-se, por exemplo, no contrato de fornecimento de
energia eletrica, na aquisigao de alimentos e utensj'lios basicos
100
etc. 0 Cddigo Civil nao considera esla realidade, em que urn
dos contratanles se encontra em condigao de vulnerabilidade
perante o oulro, e, evidentemente, nao podiam liberar em fa
vor dos consumidores uma tutela eficaz em materia contratual.
O Cddigo de Defesa do Consumidor confere ao consu-

midor os meios jiiridicos para atenuar as distorfoes derivadas
da vulnerabilidade social, cultural e economica em que se en
contra perante o fomecedor. Quatro princfpios podem set des-
tacados nessa materia:
a) Irrenunciabilidade de direitos — sao nulas as clau-

sulas contratuais que importem, tacita ou expressamente, em
reniincia, pefo consumidor, dos direitos que Ihe sao assegurados.
Em lermos gerais, este princi'pio se encontra inscrito no art.
51,1, do CDC.Oulras disposi^des, conludo, sao exteriorizagoes
desta concepâo basica, segiindo a qua! a protegao jun'dica do
consumidor e de ordem piiblica,com carater cogente. Sao exem-
plos de aplicaâo especifica do princi'pio: nulidade da
desconsideraâo do direito de optar pelo reembolso da quantia
paga, quando aulorizado por lei(CDC,art. 51, II), vedaâo da
transferencia de responsabilidade(CDC,art. 51, III), impossi-
bilidade de inversao do onus de prova em detrimento do con
sumidor(CDC,art. 51, VI), imposigao de arbitragem necessa-
ria(CDC,art. 51, VII)e invalidade de clausulas em desacordo
com 0 sisiema legal de protegao ao consumidor(CDC,art. 51,
XV). Em virtLide desse princfpio, nao tem validade qualquer
disposigao contratual, mesmo que indubitavelmente assinada
pelo consumidor, que importe na limitagao ou frustraâo do
exercicio de dircilo legalmente reconhecido.
b) EquiU'brio contratual — a eqtiidade nas relagoes de
consumo e um dos valores fundamentais presentes no sistema
de proteâo contratual. Nenhuma oneraâo excessiva sera im-
posta aos consumidores, que nao podem ficar em situagao des-
vantajosa perante o empresario.(I)om este espfrito o legislador
fulminou com a nulidade o estabelecimento de faculdades ao
lOI
empresario que nao sejam correspondentes as reconhecidas aos
consumidores(CDC,art. 51, XI e XII). Tambem nao se encon-
tram respaidadas juridicamente as disposigdes coniratuais au-
torizando o empresario, unilateraimente, a alterar as condicdes
do negdcio(CDC,art. 51, X e XIII). Igualmenle sao invalidas
as clausulas com exigencias injustificaveis da parte do empre
sario(CDC, art. 51, VII e VIII).
c) Transparencia — as rela^des de constimo devem
pautar-se na mais absolula transparencia. on seja, o consumidor
deve ler previo e complete conhecimento da exata extensao
das obriga^des assumidas per ele e pelo empresario,em decor-
rencia do contrato. Neste sentido, o consumidor nao estara vin-
cLilado se nao Ihe for dada ciencia previa do conteiido do ins-
trumento on se este for redigido de modo a dificuliar a com-
preensao do sen alcance(CDC, art, 46). Per outro lado, as in-
foima^des precisas constantes de mensagem publicitaria,trans-
mitida per qualquer ineio de comunica9ao, integram o contra
to(CDC,art, 30). For fim,o legislador determina que os contra-
tos de adesao escritos devem ser redigidos de forma clara e
compreensi'vel e elaborados com destaque para as clausulas
limitativas de direitos do consumidor (CDC, itrt. 54, §§ 3- e
4"). Como se nota, a transparencia nas relagoes de consume
significa a possibilidade de o consumidor ter acesso as infor-
maôes relativas as condi9des do negocio que esla realizando
ou pretende realizar. Nenhiim expediente podera ser
validamenie iitilizado pelo empresario pima impedir que o con
sumidor celebre contrato ignorando parcialmenie as obriga-
9065 ou OS direitos assumidos.
d) Inlerpreiagdo fovordvel ao consumidor — como o
instrumento contralual e eiaborado unilateraimente pelo for-
necedor, a lei(CDC,art. 47)estabelece que a sua inlerpreta9ao
deve favorecer o consumidor, de modo que eventual teniativa
de reda9ao ambigua ou obscura do contrato resulle ineficaz.
Segundo esle princi'pio, se a disposi9ao do contrato comportai"
102
mais de uma inlerpretagao, a que trouxer maiores vanlagens ao
consumidor deve ter preferencia sobre as deinais.
Os contralos de consume comporlam execugao especf-
fica, ou seja, pode o juix adotar toda e qualquer medida que
viabilize o atingimento do efeito concrelo prelendido pelas
partes. Em regra, as obrigagoes de fazer se resolvem em perdas
e danos, mas, em se tratando de relafao de consurao, esta dis-
ciplina e admitida somenie por opgao do autor da demanda ou
por impossibilidade material da tutela especiTica ou de resuila-
do pratico correspondente(CDC,art. 84). A mesma proteâo e
deferlda a toda manifestaâo escrita de vomade, recibos e
pre-contratos(CDC, art. 48). Tanto o empresario como o con
sumidor encontram-se sujeilos a esta regra, de sorte que o pri-
meiro pode, por exemplo, obter ordem judicial que o autorize
a realizar, por conta do consumidor, as revisoes no bem vendi-
do, se este ultimo assumiu a obrigagao de as fazer.
4. PUBLICIDADE
Ha tres formas de publicidade ilicita previstas pelo C6-

digo de Defesa do Consumidor: a simulada, a enganosa e a
abusiva.
Publicidade simulada e a que procura ocultar o sen car^-

ter de propaganda. F.stnhelere o art. 36 que a veiculagao da
publicidade deve ser feita de modo que o consumidor possa
percebe-la, facil e imediatamente, adotando as cautelas pro-
prias diante da natureza necessariamenle parcial da mensagem
transmitida. Sao exemplos de publicidade simulada a inser-
9ao, em jomais e periodicos, de propaganda com a aparencia
externa de reportagem, ou a subliminar, caplavel pelo incons-
ciente, mas impercepti'vel ao consciente.
O paragrafo unico do art. 67 do projeto de CDC apro-
vado pelo Legislativo previa como crime a realiza?ao de
103
publicidade sinuilada, mas houve veto presidencial, e, assim,
inexiste qualquer lipo de sangao para essa hipotese de publi
cidade ilicita.
Publicidadeîganosa e aquela capaz de iiiduzir o con-

sumidor em erro. Na lei (CDC, art. 37, § I-), menciona-se a
transmissao de informaâo parcial ou lotalmenie falsa, mas o
conceito nao e ajiistado. A publicidade pode ser falsa e nao ser
necessariamente enganosa. Isso porque o inslrumenlo principal
da veiculaâo publicitaria e a mobiliza9ao do imaginario do
consumidor, corn o objetivo de tornar o produto ou servigo
desejado. Ora,o fantasioso(necessariamente falso) nem sempre
induz ou e capaz de induzir o consumidor em eiTo. A promoâo,
por exemplo. de drops, atraves da apresentagao de filme com
pessoas levitando ao consumi-Io, implica a veicuiaâo de
informaôes falsas (a guloseima nao tem o efeito apresentado),
mas evidenleinente insuscetivel de enganar o consumidor. Nao
e necessario que exisia dolo do fornecedor, para se caracterizar
a enganosidade, Esla e aferida de modo objetivo, islo e, a parlir
do potencial de enganosidade apresentado pelo anuncio.
Ja a publicidade abusiva (CDC, art. 37, § 2") e aquela
que agride os valores sociai_s. O fabricante de armas nao pode
promover o seu produto reforândo a ideologia da violencia
como meio de resolu9ao de conflitos, ainda que esla solugao
resultasse eficiente, em termos mercadologicos,junto a deier-
minados segmenlos da sociedade, inclusive os consumidores
de armamenlos. Tambem e abusiva a publicidade racista, se-
xista, discriminatoria e a lesiva ao meio ambienle. Na avalia-
gao da abusividade, no entanto, e necessario nao confundir
agressao a valores socials com desconfortos derivados de pro-
blemas pessoais. O palavrao, a nudez, o erolismo nao sao ne
cessariamente abusivos, dependendo do contexto de sua apre-
sentaâo pelo anuncio.
Como se relaciona intimamente com os valores social-
mente aceitos, a publicidade considerada abusiva em deter-
104
minado momento historico pode deixar de se-lo em outro e
vice-versa.
A realiza9ao de publicidade enganosa ou abusiva gera

responsabilidade civil, penal e adminislrativa. Assim, o for-
necedor que as promover deve indenizai", malerid e moralmenie,
o consumidor. Alem disso, respondera pela pratica de crime
(CDC,art. 67)e devera veicular contrapropaganda, que desfa-
9a OS efeitos do engano ou do abuso(CDC,arts. 56, XII, e 60).
Em virtude do principio da transparencia, as informa-
96es precisas que o empresario veicula atraves da publicidade
integram o contrato que vier a ser celebrado com 0 consumi
dor(CDC,art. 30). Tern estas informa96es carater vinculativo
e obrigam, tambem, aqueles gue, embora nao patrocinem a
publicidade, dela se utilizam. E o case do comerciante que re-
for9a a propaganda do fabricante da mercadoria. Anote-se,
contudo, que apenas as informa96es suficientemente precisas
tern esle carater vinculativo. As genericas|}odem eventualmente
dar ensejo a caracteriza9ao de algum tipo de publicidade ili-
cita, mas nao constituem condi9ao de negocio.
Se o empresario negar cumprimento ao veiculado pela
publicidade, pode o consumidor exigir a observancia estrita
das condi96es anunciadas ou optar por produto ou servi9o se-
melhante ou pela rescisSo do contrato com indeni2a9ao(CDC,
art. 35). As mesmas conseqiiencias sao previstas em rela9ao a
oferta ou apresenta9ao do produto ou servi90.
5. OUTRAS MEDIDAS PROTETIVAS
Alem das muitas ja examinadas, o Cddigo de Defesa do

Consumidor Irouxe outras importantes inova95es,inclusive em
materia penal, processual e societaria.
Para assegurar a prote9ao ao consumidor, a lei tipifica
como crime a inobservancia de quase todos os deveres impos-
105
tos aos emprescirios. Assim, desde a oinissao de informagoes
sobre a pericuiosidade do prodiito ale a promogao de piibli-
cidade enganosa ou abusiva. define o CDC iima serie de infra-
9oes penais. responsabilizando qualquer pessoa qiie concorrer
para a pralica criminosa, bem como o represeiUaiile legal da
sociedade empresaria {adminislrador, gerente on direior) que
promover. permilir on aprovar o fornecimenlo, ofcrta. exposi-
9ao a venda ou deposito de prodnlos ou a olerta e prestagao de
services em condiôes vedadas pela lei(CDC, arts. 61 a 80).
Per outro lado. o CDC introdnz no direito nacional um
dispositivo que autoriza, expressamente, a desconsidera9ao da
personalidade jurfdica (art. 28). Para impedir que a antonomia
patrimonial da sociedade empresaria possa ser utilizada como
instrumento de fraude ou abuso de direito em prejm'zo da sa-
tisfaâo de umînteresse do consumidor, preve-se a
desconsideraâo daquela antonomia para a efetivagao da res-
ponsabilidade sobre o patrimonio de qnem peipetrou o man
use da pessoa jurfdica. 0 dispositive nao adotou, lolalmenle,
OS fundamentos da leoria da desconsideraâo {Cap. 9, item 5),
elegendo como cansas para o superamenlo da forma societaria
alguns fatos que mais caracterizam a responsabilidade pessoal
de adminislrador por ato proprio do que abuso da antonomia
patrimonial. O ajl. 28, § 5-, por sna vez. so pode ser aplicado
era relaâo as sanôes nao-pecuniarias (p. ex., as do art. 56, V,
VI e VII), posto qne um entendimento diverse tornaria letra
morta o ccipiit do dispositivo.
Junto com a previsao expressa da desconsideraâo da
personalidade jurfdica das sociedades, tambem deve ser men-
cionada a disciplina das agdes coletivas(CDC, arts. 91 a 100,
103 e 104) e dos bancos de dados e cadastres(CDC,arts. 43 e
44) como relevantes novidades no cenario jurfdico nacional.
Apesar da incidencia especffica de tais disposilivos era raate-
ria de defesa dos consiimidores, e inegtlvel o sen polencial,em
termos de aplica9ao analogica, para a tutela de ontros interes-
ses, individuals ou coletivos.
106
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SEGUNDA PARTE
DIREITQ SOCIETARIO
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^tAA-^:^V»-«ovt— jXA/ OervAVH--^^^^
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CAPITULO 9
TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETARIO
^ VI.M I^
1. CONCEITO DE SOCIEDADE EMPRESARIA
Na constriiâo do conceito de sociedade empresaria, dois

inslitutos jundicos servem de alicerces. De um lado, ^pessoa
jundica, de outro. a atividade empresarial. Uma primeira apro-
ximafao ao conLei'ido desle conceito se faz pela ideia de pessoa
jurfdica empresaria,ou seja, qtie exerce atividade economica sob
a forma de empresa. E uma ideia correta, mas incompleta ain-
da. Somente algumas especies de pessoa jurfdica que explo-
ram atividade definida pelo direito como de natureza empresa
rial e que podem ser conceituadas como sociedades empresa-
rias. Alem disso, ha pessoas jurfdicas que sao sempre empre-
sarias, qualquer que seja o seu objeto. Um ponto de psirtida,
assim, ptira a conceituaâo de sociedade empresaria e o da sua
localizaâo no quadro geral das pessoas jurfdicas.
No direito brasileiro, as pessoas jurfdicas sao divididas
em dois grandes grupos. De um lado, as pessoas juridicas de
direito piiblico, tais a Uniao,os Estados, os Municipios,o Dis-
trito Federal, os Territdrios e as autarquias; de outro, as de di
reito prlvado,coinpreendendo todas as demais. O que diferencla
um de outro grupo e o regime jurfdico a que se encontram sub-
metidos. As pessoas jurfdicas de direito publico gozam de uma
posiâo Jurfdica diferenciada em razao da supremacia dos in-
109
teresses que o direilo encarregou-as de Uilelar; ja as de direilo
privado estao sujeitas a um regime jundico caracterizado pela
isonomia, inexistlndo valorafao difercnciada dos inleresses
defendidos por alas. Uma pessoa jun'dica de direilo publico se
reiaciona com uma pessoa jun'dica de direilo privado cm posi-
9ao privilegiada, ao passo que as de direilo privado se relacio-
nam enlre si em pe de igualdade. E irreievanie, para se deter-
minar o enquadramento de uma pessoa jun'dica num ou noulro
destes grupos, a origem dos recursos deslinados a sua consti-
tuigao. Isto porqiie o direilo contempla pessoas jun'dicas cons-
titiu'das, exclusivamenle, por recursos publicos, mas que se
enconlram, por determinagao constitucional, sujeilas ao regi
me de direilo privado, que sao as empresas publicas.
Por esta ideia, inclusive, inlroduz-se a subdivisao exis-
tenle no grupo das pessoas jun'dicas de direilo privado. De um
lado, as chamadas estatais, cujo capilal social e formado, ma-
joritaria ou totalmenle, por recursos provenientes do poder
publico, que compreende a sociedade de economia misla, da
qua! particulares tambem participam,embora minorilariamente,
e a ja lembrada empresa publica. De outro lado, as pessoas
jun'dicas de direilo privado nao-eslaiais, que compreendem a
fundaâo, a associa9ao e as sociedadcs. As sociedades, por sua
vez, se distinguem da associagao e da fundagao em viriude de
seu escopo negocial, e se subdividem em socied_ades similes e
emgresari^.
A dislingao enlre sociedade simples e empresaria nao
reside, como se poderia pensar, no inluilo lucralivo. Embora
seja da essencia de qualquer sociedade empresaria a persecugao
de lucros — inexisle pessoa jun'dica dessa calegoria com Tins
filanlropicos ou pios —, esle e um crilerio insulicienle para
deslaca-la da sociedade simples. Islo porque lambem ha socie
dades nao empresarias com escopo lucralivo, tais as socieda
des de advogados, as rurais sem regislro na Junla elc.
110
O que ira, de verdade, caracterizar a pessoa juridica de
direilo privado nao-esiatai como sociedade simoles ou empre-
saria sera o moHo tie- t^xplonir sen ohieto. O objeto social ex-
plorado sem empresnt-inliiladp (isio e, sem profissionalmente
organizar os fatores de producao) con fere a sociedade o cara-
ter de simples, enqiianto a exploraâo empresarial do objeto
social caraclerizara a sociedade como empresaria. Acerca do
conceito de einpresa, e necessario ter-se presente o ja realiza-
do estudo do lema {Cop. 1).
Por criterio de ideniificagao da sociedade empresaria ele-
geu, pois, o direilo o tnodo de exploragao do objeto social.
Esse criterio material, que dfi relevo a maneira de se desenvol-
ver a atividade efelivamente exercida pela sociedade, na defi-
niâo de sua naiureza empresarial, e apenas excepcionado em
relaâo as sociedadeôr aôes. Estas serao semprgêmpresa-
nas, aiiida que o seu objeto nao seja empresarialmente explo-
rado (CC/2002, art. 982, paragrafo unico; LSA, art. 2-, § 1^).
De oLitro lado, as cooperativai nunca serao empresdrias, mas
necessariamente sociedades simples, independentemente de
qualquer outra caracieristica que as cerque(CC/2002, art. 982,
paragrafo linico). Salvo nestas hipoteses — sociedade anoni-
ma, em comandita por agoes ou cooperativas —,o enquadra-
mento de uma sociedade no regime jundico empresarial depen-
dera,exclusivamenle, dti forma com que explora-seuabjeto. Uma
sociedade limitada, em decorrencia, podera ser empresaria ou
simples: se fp_r_exercenle de atividade economica organizada ptira
a produqap pu circulagao de bens ou servigos, sera empresaria;
caso contrario ou se dedicando a atividade economica civil (so
ciedade de profissionais intelectuais ou dedicada a atividade ru
ral sem registro na Junta Comercial), sera simples.
Assentadas estas premissas, a sociedade empresâ pode
serconceituada como a pessoa jun'dica de direito privado nao-
estatal, que explora empresiu'ialmente seu objeto social ou a
forma de sociedade por agoes.
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2. PERSONALIZAgAO DA SOCIEDADE EMPRESARIA
A pessoa jiin'dica nao se confunde com as pessoas que a
compoem. Esie princi'pio, de suma importancia para o regime
dos entes morals, tambem se aplica a socledade empresjiria.
Tern ela personalidade juridica distinta da de seas socios: sao
pessoas inconfandiveis, independentes enlre si.
Pessoa jiin'dica e um expediente do direito destinado a
simplificar a disciplina de determinadas rela96es enlre os ho-
mens em socledade. Ela nao tern existencia fora do direito. ou
seja, fora dos conceitos tecnologicos partilhados pelos inte-
granles da comiinidade juridica. Tal expedienle lem o sentido,
bastaiite precise, de aulorizar determinados sujeilos de direilo
a pratica de alos jiin'dicos em geral.
Expliqiie-se: siiieito de direito e pessoa niio sao concei
tos sinonimos. Antes, sujeito de direito e genero do qua! pes
soa e especie. Todos os centros subjetivos de refcrencia de di
reito oil dever. vale dizer, tudo aquilo que a ordem juridica
reputa aplo a ser titular de direito ou devedor de presta9ao. e
chamado de sujeito de direito. Ora, isto inclui determinadas
enlidades que nao sao consideradas pessoas, tais a massa fali-
da, o condomi'nio horizontal, o nascituro. o espolio etc. Estas
entidadcs, despersonalizadas, compoem juntamente com as
pessoas o universo dos sujeitos de direito.
O que distingue o sujeito de direito despersonalizado do
personalizado e o regime jun'dico a que ele esui submetido, em
lermos de autoriza9ao generica para a pratica dos atos jun'di-
cos. Enquanlo as pessoas estao autorizadas a praticar todos os
alos juridicos a que nao estejam expressamente proibidas, os
sujeitos de direito despersonalizados so poderao praticar os alos
a que estejam. explicitamente, autorizados pelo direilo.
Assim, a uma indaga9ao do tipo "tal sujeito pode prati
car tal ato jun'dico?" deve-se responder partindo da dermi9ao
112
da natureza personalizada ou despersonalizada do sujeilo. No
primeiro caso, a resposta sera afirmativa se inexistir proibiâo;
no segundo caso, sera afirmativa se existir uma permissao ex-
pli'ciia. Por exemplo; qiialquer pessoa capaz pode exercer em-
presa, desde que nao esieja proibida; ja o nasclturo, o condo-
mmlo horizonlai, a massa falida, os sujeitos de direito desper-
sonalizados em geral nao poderao exercer alividade empresa-
rial (niesmo inexistenle proibicao que os alcance) por fallar, no
ordenamento jun'dico em vigor, norma permissiva expressa.
Estas definigoes acerca do regime juridico dos sujeitos
de direito personalizados e despersonalizaclos convivem com
tres excegoes: os atos Jun'dicos ti'picos da pessoa fisica, como o
casamento ou a adogao, nao podem ser praticados pela pessoa
jurfdica. mesmo se, eventualmente, o ordenamento jun'dico
deixar de prever vedagao expressa neste senlido; os atos Jun'di
cos da essencia dos sujeitos de direito despersonalizados po
dem ser por estes praticados, mesmo se, eventualmente, o or
denamento deixar de autoriza-los expressamente,como no caso
da celebragao de contrato de trabalho pelo condomi'nio hori
zontal; finalmente, o estado, embora seja pessoa Jun'dica, de-
pende de autorizagao expressa do direito para praticar,
validamente, ato Jun'dico,em viitude do sentido especi'fico que
assume o princi'pio da legalidade no direito piiblico.
De qiialquer forma, a sociedade empresaria, como uma
pessoa Jun'dica, e sujeito de direito personaiizado, e podera,
por isso, praticar todo e qiialquer ato ou negocio jun'dico em
relagao ao qual inexista proibigao expressa.
A personalizagao das sociedades empresariais gera tres
conseqiiencias baslante precisas, a saber:
a) Tiiularidade ncgocial — quando a .sociedade empre-
sarial realiza negocios jun'dicos (compra materia-prima, cele-
bra contrato de trabalho, aceita uma duplicata etc.). embora
ela o faga necessariamente pelas maos de seu representante
1 13
legal (Ponies de Miranda diria "presentanie legal", por nao ser
a sociedade Incapaz). e ela, pessoa jun'dica. como sujeito de
direito autonomo, personalizado, que assume urn dos polos da
relaâo negocial. O eventual socio que a represenloii nao e parte
do negoclo juridico, mas sim a sociedade.
b) Titukirklacie processual — a pessoa jun'dica pode de-
mandar e ser demandada em juizo; tern capacidade para ser
parte processual. A agao referente a negocio da sociedade deve
ser enderegada conlra a pessoajun'dica e nao os sens sdcios ou
sen representante legal. Quem outorga mandate judicial, rece-
be citagao, recorre, e ela como sujeito de direito autonomo.
c) Responsahilidade patrimoniol — em conseqiiencia.
ainda, de sua personalizagao, a sociedade tera patrimonio pro-
prio, sen. inconfundi'vel e incomunicavel com o patrimonio
individual de cada um de seus sdcios. Sujeito de direito per
sonalizado aulonomo,a pessoa jun'dica respondeni com o sen
patrimonio pelas obrigagoes que assumir. Os sdcios, em re-
gra, niio responderao pelas obrigagoes da sociedade. Somen-
te em hipdteses excepcionais, que serao cxaminadas a seu
tempo, podera ser responsabilizado o sdcio pelas obrigagoes
da sociedade.
Como se pode perceber, estas conseqtiencias da perso

nalizagao da sociedade empresâ constiluem verdadciros prin-
ci'pios do direilo societario, cuja presenga se fani notar por toda
a exposigao desta parte do direito comercial.
O fill! da personalizagao da sociedade empresaria resulta
de todo um processo de extingao, tambem conhecido por dis-
solugao em sentido largo(ou dissolugao-procedimento),o qua)
compreende as seguintes fases: a) dissolugao, em sentido es-
trilo (ou dissolugao-ato), que e o ato de desfazimento da cons-
tituigao da sociedade; b) liquidagao, que visa a reali/.agao do
ativo e pagamento do passive da sociedade; c) partilha, pela
qual OS socios participam do acervo da sociedade. Ha quem
114
preteiida a exisiencia de uma quarta fase de extinâo, consis-
tenle no decurso do prazo de prescrigao de todas as obrigagoes
sociais (Fran Marlins). For oiitro lado, ha diverso.s modos de
se extinguir a personalidade jun'dica da sociedade, alem da dis-
soluâo; por exemplo: a incorpora9ao, a fusao, a cisao total e a
falencia. De qualquer forma, relegando o tratamenlo mais de-
morado deste tema para o momento oportuno,registre-se, aqui,
que a personalidade jun'dica da sociedade empresaria nao se
exiingue em vinude de urn ato ou falo singular, mas somente
apds aconclusao de todo urn processo,judicial ou extrajudicial,
3. classificacAo das sociedades empresarias

Classificam-se as sociedades empresarias segundo diver-
sos criterios. Cuidarei de lr6s deles, de maior imporlancia. Pri-
meiramente, a classifica9ao das sociedades de acordo com a
responsabOidade dos socios pelas obrigag^s sociais; em se-
guida, a classifica9ao quanlo ao regime de constitui9ao e dis-
solu9ao; por fim, a classifica9ao quanto as condi96es para
air^cao da panicipagao societaria.
Antes de examinar cada um desles criterios, no entanlo,
faz-se necessario apresentar a enumera9ao dos tipos societa-
rios existentes no direito empresaria). Sao eles; a sociedade em
nome coletivo (N/C), a sociedade em comandita simples (C/S),
a sociedade em comandita por a9des (C/A), a sociedade em
conla de participa9ao (C/P). a sociedade limitada (Ltda.), e a
sociedade anonima ou companhia (S/A).
Desses seis tipos societarios, deve-se destacar a socie
dade em conta de participa9ao, que a lei define como des-
personalizada(CC/2002,arts. 991 a 996). Dela secuidaraem
momento proprio. Por ora, melhor desconsidera-la, por mo-
tivos didaticos, na classirica9ao das demais sociedades em
presarias.
115
3.1. CUissificagao quanlo a responsabilidade dos sociospeUis
obrigagdes suciais
Em razao do principio da aulonomia paU-imonial, ou seja,

da personalizacao da sociedade empresaria. os socios nao res-
pondem,em regra. pelas obrigagoes desia. Se a pessoajundica
e solvenie. quer dizer. possiii bens em seu patrimonio suficien-
tes para o integral ciimprimento de todas as suas obrigagoes. o
patrimonio particular de cada sdcio e, absolutamente,inatingi-
vel por di'vida social. Mesmo em caso de falencia, somente
apos o completo exaurimento do capital social e que se podera
cogitar de alguma responsabilidade por parle dos socios, ainda
assim condicionada a iima serie de falores.
A responsabilidade dos socios pelas obrigafoes da socie

dade empresaria e seinpre subsidiaria. A vista do disposto no
art. 1.024 do CC/2002 e iut. 596 do CPC, que asseguram aos
socios o direito de exigirem oprevio exaurimento do patrimonio
social, a subsidiariedade e a regra na rcsponsabilizagao deles
por obrigagoes da sociedade. Quando a lei qualifica de "solida-
ria"a responsabilidade de socios — ao deiimitar a dos membros
da N/C {CC/2002, art. 1.039) dos comanditados da C/S (art.
1.045), dos diretores da C/A (art. 1.091) ou dos da limitada em
relagao a integralizagao do capital social (art. 1.052) —,ela se
refere as relagoes entre eles; quer dizer, sc um socio de,scumpre
sua obrigagao, esta pode ser exigida dos demais, se solidaiios.
Quando se diz, poitanto,que a responsabilidade do socio
pelas obrigagdes da sociedade e subsidiaria, o que se tern em
mira e,justamente, esta regra de que sua eventual responsabili-
zagao por dfvidas sociais tem por pressiiposto o integral
comprometimento do patrimonio social. E subsidiaria no sen-
tido de que se segue a responsabilidade da propria sociedade.
Esgotadas as i'orgas do patrimonio social e que se podera pen-
sar em executor o patrimonio particular do socio por saldos
existentes no passivo da sociedade.
116
0 direito brasileiro da atualidade nao conhece nenhuma
hipdt^ de limitagao de responsabilidade pessoal. Assim,quan-
do a sociedade estiver respondendo por obrigagao sua, tera res-
ponsabilidade ilimitada; tambem o socio, quando responder
por alo sen, runda que relacionado com a vida social, lera res-
ponsabilidade ilimitada. Somente se concebe, no presenle es-
tagio evolulivo do direito nacional, a limitagao da responsabi-
lidade subsidiaria. Os sdcios respondem, assim, pelas obriga-
ôes sociais, sempre de modo siibsidiario, mas limjâda oti ili-
miladamente. ^
Se 0 patrimonio social nao foi snficiente para integral

pagamento dos credores da sociedade, o saldo do passive po-
dera ser reclamado dos socios. em algumas sociedades, de for
ma ilimitada, ou seja, os credores poderao saciar sens creditos
ate a total satisfagao, enqiianto suportarem os patrimonios par-
ticiilares dos socios. Em outras sociedades, os credores somente
poderao alcangar dos patrimonios partictilares um determina-
do limile, alem do qiial o respectivo saldo sera perda que deve-
rao suportar. Em um terceiro grupo de sociedades, alguns dos
socios tern responsabilidade ilimitada e outros nao. A classifi-
cajao que se vera a seguir tenta sintetizar este quadro.
As sociedades empresarias, portanto, segundo o criterio
que considera a responsabilidade dos socios pelas obrigaôes
sociais, dividem-se em:
a) Sociedade ilimitada — em que todos os socios res
pondem ilimitadamente pelas obrigaôes sociais. O direito
contempla um so tipo de sociedade desta categoria, que 6 a
sociedade em nome coletivo (N/C).
b)Sociedade mi.ita — em que uma parte dos socios tem
responsabilidade ilimitada e outra parte lem responsabilidade
limitada. Sao desta categoria as seguintes sociedades: em
comandita simples(C/S),cujo socio comanditado responde ili
mitadamente pelas obriga^des sociais, enquanto o socio
il7
comanditario responde limitadamente; e a sociedade em
comandita por acoes (C/A), em que os socios diretores tem
responsabilidade ilimitada pelas obrigaqoes sociais e os de-
mais acionistas respondem limitadamente.
c) Sociedade liniimda — em que todos os socios res
pondem de forma limitada pelas obrigaôes sociais. Sao desta
categoria a sociedade limitada (Ltda.) e a anonima (S/A).
Variam de um lipo societario para outro as regras de de-
terminagao do limite da responsabilidade dos socios. Tem-se
regras prdprias para a socie^êjimiiada e para o soci^cp-
manditai;io da sociedade em cornandita simples. de um lado, e
para a sociedade andnima e acionisla nao-diretor da sociedade
em comandita por aqoes. de outro lado. Em relagao as duas
primeiras hipoteses, os socios respondem ate o limite do total
do capital social nao-integralizado; em relagao as duas ulti
mas, o acionista respondera ate o limite do valor nao-integra
lizado da parte do capital social que ele subscreveu.
Ao ingressar numa sociedade empresaria, qualquer que
sejaela, osocio devecontrlbuir para o capital social. Se a socie
dade estii em constituiâo ou se houve aumento do capital so
cial com novas participagoes,o ingressante subscreve uma parte.
Ou seja, ele se compromete a pagar uma quantia determinada
para a sociedade, contribuindo, assim, com o capital social e
legitimando a sua pretensao a percepgao de parcela dos lucros
gerados pelos negocios sociais. Poderti faze-lo a vista ou a pra-
zo. Na medida em que for pagando o que ele se comprometeu
a pagar, na subscrigao, a sociedade, diz-se que ele esta
integralizando a sua participagao societaria. Quando todos os
socios ja cumpriram com as respectivas obrigagoes de contri-
buir para a formaâo da sociedade, o capital social estara total-
mente integralizado.
O socio da sociedade limitada e o comanditario da socie
dade em comandita simples respondem pelas obrigaôes so-
118
ciais ale o total do capital social nao-integralizado, ou seja, ate
o limite do valor do qua ainda nao foi integralizado no capital
social da sociedade. Mesmo qua iim socioja tenha integralizado,
totalmente, a sua paite, se ontro ainda nao fez o mesmo com a
parcela que Ihe caberia. o primeiro podera ser responsabiliza-
do pelas obriga9oes socials dentro do limite do valor que o sen
sdcio ainda nao integralizou. E claro, podera, posteriormente,
em regresso, ressarcir-se do socio inadimplente, mas respon-
dera perante a massa dos credores da sociedade pelo total do
capital nao-integralizado.
Ja OS acionistas da sociedade anonima,ou os da comandita
por aôes com responsabilidade limitada, respondem somente
por aquilo que subscreveram e ainda nao integralizaram. Estas
hipdteses diferenciam-se das duas primeiras, posto que o acio-
nista nunca podera ser responsabilizado pela nao-integralizaâo
da participagao societaria devida por oulro acionista.
Anote-se que o limite da responsabilidade subsidiaria dos
socios pode ser "zero". Vale dizer, se todo o capital social ja
estiver integralizado, os credores da sociedade nao poderao
alcanâr o patrimonio particular de qualquer socio com res
ponsabilidade limitada. Deverao, em decorrencia, suportar o
prejufzo.
E oportuno frisar, tambem,que as regras de definiâo do
limite da responsabilidade subsidiaria dos socios de res
ponsabilidade limitada sao apresentadas pela lei com expres-
soes e conceitos diversos, dos quais se ciiidara no momento
oportuno. Trata-se, aqui, apenas de uma forma diferente de
explicar as rela9oes Juridicas, sem miidan9a de conteudo, in-
dispensavel a sistematiza9ao da materia; sem a ado9ao de ter-
mos mais genericos que os dos dispositivos legais aplicaveis a
cada socio de responsabilidade limitada, nao se poderia chegar
a categorias abrangentes dos diferentes tipos societarios en-
volvidos com a questao.
119
3.2. Classificagao quanto ao regime de constliuigdo e
dissolugdo
Um determinado conjunto de tipos socielai'ios tern a sua

constituigao e dissoluâo disciplinadas pelo Codigo Civil de
2002; outro grupo de tipos societarios rege-se, neste assunlo,
pelas normas da Lei n. 6.404/76. Cada um desses grupos, as-
sim,estarelacionadocom um regime constitutivo e dissolutorio
especi'fico.
Segundo esse criterio, tem-se:
a) Sociedades contratuais — cujo ato constitutivo e re-
gulamentar e o contrato social. Para a dissolu9ao deste tipo de
sociedade nao basta a vontade majoritaria dos socios, reconhe-
cendo a jurisprudencia o direito de os socios, mesmo mino-
ritarios, manterem a sociedade, contra a vontade da maioria;
alem disto, ha causas especificas de dissolu9ao desta categoria
de sociedades,como a morte ou a expiilsao de socio. Sao socie
dades contratuais: em nome coletivo(N/C),em comandita sim
ples (C/S)e limitada (Ltda.).
b) Sociedades institucionais — cujo ato regulamentar €
o estatuto social. Estas sociedades podem ser dissolvidas por
vontade da maioria societâ e ha causas dissolutorias que Ihes
sao exclusivas como a interven9ao e liquida9ao extrajudicial.
Sao institucionais a sociedade anonima (S/A) e a sociedade
em comandita por a96es (C/A).
A sociedade contratual, pois, tern sua constilui9ao e dis-
soIu9ao regidas pelo Codigo Civil de 2002, ao passo que a so
ciedade institucional rege-se, neste ponto, pelas normas espe-
ciTicas da Lei n. 6.404/76. Quando se fizer o estudo mais deti-
do da constitui9ao e dissolu9ao de uma e outra categoria de
sociedades,serao elucidadas as caracteristicas proprias de cada
calesoria.
120
3.3. Classificagao quanto as condigdes de alienagao da
participagdo societdria
Hd -sociedades em que os atributos individuals do sdcio

interferem com a realizaâo do objeto social e ha sociedades
em que nao ocorre esta interferencia. Em algumas a circuns-
tancia de ser o socio competente, honesto ou diligente tem re-
levancia para o sucesso ou fracasso da empresa, ao passo que
em oulras, tais caracteristicas subjetivas decididamente nao
influem no desenvolvimento do objeto social.
No primeiro caso,quando as particularidades individuals
dos sdcios podem comprometer o desenvolvimento da em
presa a que se dedica a sociedade, os integrantes desta devem
ter garaniias acerca do perfil de quern preienda fazer parte do
quadro associative. No segundo caso, o direito pode — e. aid
cerlo ponto, deve — descuidar-se disto, posto que o perlll do
eventual novo socio nao repercutird no sucesso do empreen-
dimenlo.
Justamente em funâo dessa realidade e que o direito

comercial criou um grupo de sociedades em que a alienagao da
participaâo societaria por um dos socios, a terceiro estranho
da sociedade, depende da anuencia dos demais socios e um
oulro grupo em que esse ato jurfdico independe da menciona-
da anuencia.
A parlicipaâo societaria de uma sociedade contratuai e

denominada "cota"(que se pode grafar tambem "quota"); a de
uma sociedade insiituclonal e denominada "agao". Uma ou
outra sao bens do patrimonio do socio(ou acionista). nao per-
tencem a sociedade. Desse modo, o seu titular, o socio, pode
dispor da participagao societaria, alienando-a, a exemplo da
disponibilidade que tem dos demais bens de seu patrimonio. O
adquirenle de uma cota ou afao torna-se socio da sociedade e
passa a exercer os direilos que esta condifao Ihe confere. Na-
121
quelas sociedades em qua as cai'actensticas subjetivas dos s6-
cios podem comprometer o sucesso da empresa levada a cabo
pela sociedade, garante-se o direito de veto ao ingresso de ter-
ceiro estranho do qiiadro associativo. Desta forma,a alienacao
da paiticipaâo socielaria condiciona-se a anuencia dos demais,
quando se tratar de adquirenie nao-socio. Ja naquelas socieda
des, em que nao inlluem, na realizagao do objeto social, os
atributos subjetivos de cada socio, a circulagao da participagao
societaria e livre, incondicionada a concordancia dos demais
sdcios.
Em vista desse quadro, dividem-se as sociedades, no lo-

cante ks condigoes da alienagao da participagao societaria, nas
seguintes categorias:
a)Sociedades de pessoas — em que os socios tern direi
to de velar o ingresso de estranho no quadro associativo.
Wa brc;! . I 'i'.y ■. • -vcw.w.'' V- r. I i v,.,. .m • »
b) Sociedades de capital — em relagao as quais vige o
princi'pio da livre circulabilidade da pai'ticipagao societaria.
E claro que nao existe sociedade composta exclusiva-
mente por "pessoas" ou exclusivamente por "capital". Toda
sociedade surge da conjugagao desses dois elementos, ambos
imprescindfveis. 0 que faz uma sociedade ser "de pessoas"
ou "de capital" e, na verdade, o direito de o socio impedir o
ingresso de terceiro nao-socio no quadro associativo existen-
te nas de perfil personali'stico e ausente nas de perfil capita-
li'stico.
Em fungao disto, justamente, e que as cotas sociais re-

lativas a uma sociedade "de pessoas" sao impenhoraveis por
dividas particulares do seu titular. Claro esta que o direito de
veto ao ingresso de lerceiros nao-socios e incompati'vel com a
penhorabilidade das cotas sociais. O amematante da cota na
execugao judicial contra o seu titular ingressaria no quadro
associativo independentemente da vontade dos demais sdcios.
122
Esta soluâo da impenhorabilidade das cotas sociuis das
sociedades de pessoas, uma criafiio jiirisprudencial, embora
resguarde os direitos dos socios do devedor, nao e satisfatoria
em relagao acs do credordo socio. Penso qua seria possi'vel o
ingresso do arrematante no quadro associative em situaâo de
sdcio com meros direitos patrimoniais, sem condiôes de in-
fluenciar nos negocios sociais, conciliando-se, destarte, os in-
teresses dos socios do devedor e do exeqliente.
Oiitra conseqiiencia especi'fica da sociedade "de pessoas"
e a dissoliicao parcial por mone de socio, quando iim dos so-
breviventes nao concorda com o ingresso de sucessor do socio
falecido no quadro social. Quando a sociedade e "de capital",
OS socios sobreviventes nao podem opor-se a tal ingresso e a
sociedade nao se dissolve.
As sociedades insiitucionais sao sempre "de capital",

enquanto as conlratiiais podem ser "de pessoas" on "de capi
tal". Assim, na sociedade anonima (S/A) e em comandita por
a96es (C/A), os acionistas nao tem o direito de impedir o in
gresso de terceiro nao-socio na sociedade, assegurado o prin-
cfpio da livre-circulaâo das aôes (LSA, ait. 36). Neslas so
ciedades, as a9des sao sempre penhoraveis por di'vida de sdcio
e a morte nao autoriza a dissolu9ao parcial, seja a pedido dos
sobreviventes ou dos siicessores.
Nas sociedades em nome coleiivo(N/C)e comandita sim

ples (C/S), a cessao das quotas sociais depende da anuencia
dos demais socios(CC/2002, art. 1.003), regra que Ihes confe-
re, neste tdpico, perfil personalistico. Suas quotas sociais sao,
assim, impenhoraveis. Em relacao as conseqiiencias da morte
de sdcio, a sociedade em nome coietivo e "de pessoas", mas o
contrato social podera atribuir-lhe pertll diverso se assegurar
aos sucessores o ingresso na sociedade (CC/2002, art. 1.028,
I); e a sociedade em comandita simples ostenta natureza diver-
sa segundo a especie de sdcio falecido: e "de pessoas", em
123
caso de morte de comanditado, e "de capital", se falecido um
comanditMo — sendo que, neste ultimo caso, o contrato so
cial pode alterar a natureza da C/S, prevendo a liquidagao das
quotas (CC/2002, art. 1.050).
Na sociedade limitada (Ltda.), o contrato social definira
a existencia, ou nao, e extensao do direito de veto ao ingresso
de novos socios. Podera, tambem, dispor sobre as conseqiien-
cias do falecimento de socio. Pode, porlanto. o contrato social
atribuir-lhe a natureza personalistica ou capitalistica. Caso seja
omisso, a cessao de quotas a terceiros estranhos a sociedade
pode ser obsiada por sdcio ou socios com mais de um quarto
do capital social (CC/2002, art. 1.057). Conseqiientemente, a
sociedade limitada e "de pessoas", a menos que o contrato so
cial Ihe confira natureza capitalista.
4. SOCIEDADE IRREGULAR
Assim como ocorre com o empresctrio individual, a so

ciedade empresaria deve ser registrada na Junta Comercial.0
seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto) e que serd
objeto de registro. O registro deve ser anterior ao im'cio das
atividades socials.
A sociedade sem registro e chamada, na doutrina, de so

ciedade irregular, ou "de fato". Alguns auiores adotam a pro-
posta de Waldemar Ferreira no sentido de se considerar irregu
lar a sociedade que lenha ato constitutivo escrito, embora nao
registrado, e "de fato" a sociedade que sequer ato constitutivo
escrito possua. Mas, a rigor, a distingao nem sempre se jus-
tifica; ambos os tipos de sociedades, com ou sem ato cons
titutivo escrito, estao sujeitos ao mesmo regime jurfdico de-
corrente da inexislencia do registro. A distingao somente ga-
nha relevancia na discussao sobre o cabimento de aâo entre
socios para declarar a existencia da sociedade. Em razilo do
disposto no art. 987 do CC/2002 (CCom, art. 303), esta de-
124
manda somente pode ser ajuizada se, desde logo, quern a pro-
move (alegando a qualidade de socio) exibir o contralo social
ou oulro documento escrito, ainda que nao registrado. Em ou-
tros termos, aquele que integra uma sociedade "de falo" nao
tern aâo para o reconhecimento do vmculo societdrio; mas o
que integra uma sociedade irregular tern.
No Codigo Civil de 2002, a sociedade empresaria irre
gular ou "de fato" e disciplinada sob a designaâo de "socie
dade em comum". Nao se trala de novo tipo societario, mas
de uma situa9ao em que a sociedade empresaria ou simples
pode eventualmente se encontrar: a de irregularidade carac-
terizada pela exploraâo de negocios sem o previo registro
exigido na lei.
Aldm das restrifoes comuns aoempresario individual ir
regular — vale dizer: ilegitimidade ativa para o pedido de fa-
lencia e de concordata e ineficacia probatoria dos livros co-
merciais —,o direito reserva uma sangao especiTica para a so
ciedade empresaria que opera sem registro na Junta Comer-
cial. Pelo art. 990 do CC/2002(CCom, art. 301, in fine), os
socios da sociedade sem registro responderao semore ilimita-
damente pelas obrigagdes socials, sendo ineficaz eventual clau-
sula limilaliva desta responsabilidade no contralo social. Os
socios que se apresentaram como representantes da sociedade
terao responsabilidade direta e os demais, subsidiaria, mas to-
dos assumem responsabilidade sem limite pelas obriga96es con-
traidas em nome da sociedade.
Deve-se recuperar. aqui. a existencia de efeitos secun-

darios decorrentes do exerci'cio irregular da empresa. os quais
tambem siio pertinentes as sociedades empresarias. Nesse con-
lexlo, a falla de registro da sociedade na Junta Comercial re-
percute negativamente nas obriga96es tributarias acessorias,
nas obriga96es perante a Seguridade Social e nas re]a96es com
o Poder Publico {Cap. 3, item 5).
125
5. DESCONSIDERACAO DA PESSOA JURIDICA
A auionomia patrimonial da pessoa jun'dica. principio
que a distingue de seus integrantes como sujeito aiitoiiomo de
direilo e obriga9oes, pode dar ensejo a realizagao de fraudes.
Se lima pessoa fi'sica se vinciila contratualmente a oulra,
por obrigagao de nao-fazer e, na qualidade de representanle
legal de sociedade empresaria, faz exatamenle aquilo que se
havia comprometido omitir, no rigor do principio da aiitono-
mia da pessoa jun'dica. nao teria havido quebra do conlrato.
Quern fez foi a sociedade, e nao a pessoa fi'sica que agiu em
nome dela. Assim tambem ocorreria se um empresario indi
vidual vendesse, a prazo, o seu estabelecimento empresaria! a
sociedade de que detivesse 90% do capital, instituindo-se so-
bre ele ginantia de direito real em seu proprio favor. Em ocor-
rendo a falencia da sociedade, o seu socio majoriliirio, por ser
ci'edor preldrencial, seria pago anleriormente aos quirografdrlos.
Aquele que, no insucesso do negdcio, deveria ser considerado
devedor (o empresario individual antigo titular do estabeleci
mento) assume a condi9ao de credor privilegiado, com direto
prejiu'zo ao atendimento dos demais.
Como se ve destes exemplos, por vezes a autonomia
patrimonial da sociedade empresaria da margem a rea!iza9ao
de fraudes. Para coibi-las, a doutrina criou, a partir de decisoes
jurisprudenciais, nos EUA. Inglaterra e Alemanha, prin-
cipalmente, a "teoria da desconsidera9ao da pessoa jun'dica",
pela qual se autoriza o Poder Judiciario a ignorar a autonomia
patrimonial da pessoa jun'dica, sempre que ela liver sido utili-
zada como expediente para a realiza9ao de fraude. Ignorando a
autonomia patrimonial, sera possi'vel responsabilizar-se, dire-
ta, pessoal e ilimitadamente, o socio por obriga9ao que, origi-
nariamente, cabia a sociedade.
Pressuposto inafastavel da despersonaUza9ao episodica
da pessoa jun'dica, no entanlo, e a ocorrencia da fraude por
126
meio da separagao patrimonial. Nao 6 suficienle a simples in-
solvencia do ente coletivo, hipotese em que. nao lendo havido
fraude na utilizagao da separacao patrimonial, as regras de li-
mitagao da responsabilidade dos socios terao ampla vigencia.
A desconsideraâo e in.sirumento de coibiâo do mau uso da
pessoa jun'dica: pressupoe, portanio. o man uso. O credor da
sociedade que prelende a sua desconsideracâo dcvera fa/.er
prova da fraude perpetrada, caso contrario stiporiara o dano da
insolvencia da devedora. Se a autonomia patrimonial nao foi
ulilizada indevidamente, nao ha fundamento para a sua des-
considera^fio.
A desconsiderafao da pessoa juridica nao alinge a vaii-
dade do ato conslitutivo. mas a sua eficacia episodica. Uma
sociedade que tenha a autonomia patrimonial desconsiderada
conlinua viiiida, assim como validos sao todos os demais atos
que praticou. A separa9ao patrimonial em relagao aos sens so
cios e que nao produzira nenhum efeito na decisao judicial
referente ûele especiTico ato objeto da fraude. Esta e, inclu
sive. a grande vantagem da desconsideragao em relaâo a ou-
tros mecanismos de coibigao da fraude, tais como a anulaâo
ou dissolugao da sociedade. For apenas suspender a eficdcia
do atoconstilutivo, no episodio sobre o qual recai o julgamen-
to, sem invalida-Io, a teoria da desconsideragao preserva a
empresa, que nao sera necessariamente atingida por ato frau-
dulento de urn de seus socios, resguardando-se, desta forma,
OS demais inleresses que gravitam ao seu redor, como o dos
empregados, dos demais socios, da comunidade elc.
O pressuposto dadesconsideragao,ja se viu, e aocorreii-
cia de fraude perpetrada com uso da autonomia patrimonial da
pessoa juridica. Esta. que e a fonnula9ao mais corrente da teo
ria, da, pois, reievo a presen9a de elemento siibjeiivo. Fabio
Konder Comparato propos uma formula9ao diversa,em que os
pressupostos da desconsidera9ao da autonomia da sociedade
sao objetivos, como a confusao patrimonial ou o desapareci-
127
mento do objeio social. Por esta razao. e possfvel chamar-se a
primeira de concepgao subjetivista e esta ultima de concep9ao
objetivista da teoria da desconsideraâo da pessoa juridica.
Na lei, a desconsideragao da personalidade juridica 6
mencionada nos arts. 28 do Codigo de Defesa do Consiimidor,
18 da Lei Antitruste(LIOE),4- da legislagao protetora do meio
ambiente (Lei n. 9.605/98)e 50 do Codigo Civil de 2002(dis
positive, alias, inspirado na formulagao objetivista de
Comparato).
6. SOCIEDADE DE GARANTIA SOLIDARIA
Uma das maiores dificuldades que o microempresario ou

o empresario de pequeno poite tem, no desenvolvimento de
seu negocio, e represeniada pelo acesso ao credit©. Com© nao
possuem, ein gerai, patrimonio on faiiiramento suficientes para
aiender aos pariimclros das linhas de linanciamenlo bancario,
esses empresarios nao conseguem obier recursos para inves-
limentos na maioria dos buncos. Levantar o dinheiro no iner-
cado de capitais lambem nao costuma ser facil, pelas mesmas
razbes. Com o objetivo de superar esses obstaculos. o Estatuto
da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte(Lei n. 9.841/
99) introduziu no direito brasileiro a Sociedade de Garanlia
Solidaria (SGS). cuja principal fmalidade e oferecer garanlia
as obrigaôes de microempresarios e empresarios de pequeno
porte(seus acionistas). perante bancos financiadores ou decor-
rentes de securitizaâo de recebiveis.
A SGS adota a forma de sociedade anonima e e consti-
tuida por acionistas de duas categorias. De urn lado, os acio-
nisias participanles, necessariamente microempresarios ou
empresarios de pequeno porte (delinidos pelo art. 2- da Lei n.
9.841/99), que devem representar a maioria do capita) social.
De outro. os mvesthhres, pessoas fi'sicas ou juridicas, que efe-
tuam aporie de capital na sociedade, com o objetivo unico de
128
auferir rendimentos; estes illtimos nao podem, juntos, deter
mais do que 49% do capital social.
Quando o acionista paiticipante precisa oferecer garan-
tia para obter emprestimo bancario (ou deseja emitir valor
mobiliario lastreado em suas contas ou valores a receber; os
recebi'veis), ele pode, atendidas as condiôes legais e estatu-
tarias, valer-se da SGS de que participa. A sociedade prestara a
garantia ao banco (ou a operagao de securitizacao) contra re-
muneraâo paga pela microempresa ou empresa de pequeno
porte beneficiada.
129
CAPITULO 10
CONSTITUigAO DAS SOCIEDADES

CONTRATUAIS
1. NATUREZA DO ATO CONSTITUTIVO DA

SOCIEDADE CONTRATUAL
A sociedade empresaria nasce do encontro de vonlades

de sens socios. Esie encontro, de acordo com o tipo socielario
que se pretende criar, sera concretizado em um contralo social
oil eslatulo, em que se defmirao as normas disciplinadoras da
vida socielaria.
As sociedades em nome coleiivo, em comandila simples

e limitada sao constiiuidas por contrato social. Isto tera reper-
cussoes no regime dissokitorio aplicavel a elas. As sociedades
contraiuais dissolvem-se de acordo com o que preve, sobre a
maleria, o Codigo Civil de 2002.
O contrato social e uma especie bastante peculiar de con
trato. As normas gerais de direito civil, pertinentes aos contra-
tos, nao podem, pura e simplesmente. ser aplicadas a discipli-
na do contralo social,em razao mesmo de suas particularidades.
Das regras alinentes Ibrmagao, inexecuâo on exlinqiao dos
contratos em geral, nem liido se aproveila no desate de ques-
toes socieiarias.
De qualquer forma,os autores costumam apontar o con

trato de sociedade como especie do genero ''contrato pluri-
130
lateral", em que converge para um me.smo objetivo comum a
vontade dos coniratantes. No caso, os socios celebram o con-
irato social com vista.s a exploraâo. em conjunto, de deier-
miiiada atividade comercial, unindo seus esforôs e cabedals
para oblen9ao de liicro.s que repartirao entre eles. Como con-
trato plurilateral, cada contratante assume perante todos os
demais obrigagoes. Alem disso, deste contralo surge um novo
sujeito de direito, a sociedade, perante a qual os contratantes
tambem sao obrigados.0 dever de o socio integralizar a quo
ta do capital social decorre do contrato social; o titular do
direito correspondente a este dever e a sociedade nascida tam
bem do mesmo contrato.
2. REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO SOCIAL

Para a validade do contrato social, o direito elegeu de-
teiTTiinados requisitos. Sem a observancia destes, a sociedade
nao se forma validamente, podendo ser decretada a sua anula-
gao ou declarada a nulidade. A invalidaâo nao se confunde
com a dissolugao da sociedade(em sentido largo, ou seja, com-
preendendo o processo de extincao e nao apenas o ato que Ihe
da origem),embora tanto uma como outra importe o desapare-
cimento, em definitive, dos efeitos do ato que constitui ou pre-
tendeu constitiiir a sociedade.
A invalidagao e a dissolugao diferem em tres aspeclos:

qiianio aos sujeitos, aos motivos e aos efeitos. Quanto aos su-
jeitos, a dissolu9ao pode decorrer da vontade dos particulares
(socios ou seus sucessores) ou de decisao judicial, ao passo
que a invalida9ao decorre, sempre e apenas, de ato do Poder
Judiciario. Quanto aos motivos,a mvalida9ao do ato constitutive
funda-se em uma desconformidade deste com o ordenamento
jun'dico em vigor, na inobservMcia de um requisito de valida
de do contrato social, enquanto a dissolu9ao se baseia em fato-
res outros, distintos da de.sconformidade considerada, como a
131
impontualidade no cumprimento de obrigaâo h'quida (disso-
liigao por falencia), a inviabilidade do objeto social {CC/2002,
ail. 1.034: CCom,art. 336, inc. I), a dissidencia de socio(CC/
2002, art. 1.077; Dec. n. 3.708/19, art. 15) etc. Finalmente,
qiianto aos efeiios, a disso]ii9ao opera irretroalivamente e a
invalidagao, retroativamente. A irreiroatividade da dissoluâo
e a retroalividade da invalida9ao tern em vista, apenas, o prin
cipal efeito do ato constitutivo, qua! seja, a existencia da pes-
soa juridica. Por isso ha hipoteses em que a dissoluâo gera
efeitos retroativos (art. 52 da LF, por exemplo). Da mesma for
ma, tambem, os atos juridicos pralicados pela sociedade em-
presaria, nao-relacionados com a siia existencia propriamente
dita, nao serao invalidados pela so invalida9ao do ato constitu
tivo. OuU'ossim, a invalida9ao da sociedade, salvo no caso de
nao-im'cio das atividades, importara exercicio irregular do co-
mercio, mesmo que o contrato social tenha sido registrado.
Para ser valido, o contrato social deve obedecer a duas
ordens de requisilos. Em primeiro lugar, os requisitos de vali-
dade de qualquer ato juridico; em segundo, aqueles que o di-
reito reservou especialmente para o ato constitutivo de socie
dade comercial. Assim, tera-se:
a)Requisitos êiie'ricos — a validade do contrato social

depende da observancia dos elementos que validam os atos
jun'dicos em geral. elencados pelo art. 104 do CC/2002(CC/
1916, art. 82), a saber: agente capaz, objeto possi'vel e licito,
alem da forma prescrita ou nao defesa em lei. No que diz res-
peito ao primeiro deles, e importante ressaltar que a conlrata-
9ao de sociedade limitada por meiior, devidamente representa-
do ou assislido. tern sido admitida pela jurisprudencia, desde
que nao tenha poderes de administra9ao e o capital social este-
Ja totalmente integralizado; quanto ao objeto, a validade do
contrato social depende da possibilidade e licitude da ativida-
de economica explorada. sendo invalida, por exemplo, uma
sociedade formada para a explora9ao de jogo do bicho; e no
132
tocante a forma, o conlralo social deve ser escrito, per ins-
trumento particular ou piiblico, mas pode ser, de acordo com
regras a seguir estudadas, excepcionalmente oral.
b) Requisiios especificos — alem do atendimento ao.s
requisites dos atos juridicos em geral, devem os contratos so
cials atender os requisiios que Ihes sao caracten'sticos, a saber:
todos OS socios devem contribuir para a forma(jao do capital
social, seja com bens, creditos ou dinheiro; e todos os socios
parliciparao dos resultados, posilivos ou negatives, da socie-
dade. Esses requisites decoirem do proprio conceito de con-
trato social {CC/2002. art. 981).
Uma sociedade empresarial que dispense um dos socios
da contribuiâo para a formagao de sen capital social nao e
valida, assim como aquela que exclua um ou alguns dos socios
dos lucros (sociedade chamada 'ieonina") ou das perdas so
cials(CC/2002. art. 1.008). E nula a sociedade em que se pac-
tuai", per hipotese, que um dos socios sera indenizado pelos
demais em caso de faiencia, porque isle equivaleria a exclusilo
daquele socio das perdas sociais.
Acentue-se que a lei nao veda a dislribuiâo diferen-
ciada dos lucros entre os socios, nem a distribuiâo despro-
porcional a participagao de cada um no capital social; a veda-
gao,com efeito. recai sobre a exclusao de socio da distribui9ao
dos lucros.
Cabe fazer menâo, ainda. aos pressupostos faticos da

existencia de qualquer sociedade comercial, que sao dois; a
qffectio societatis e a pluralidade de socios. 0 primeiro diz
respeito a disposigao, que toda pessoa manifesta ao ingressar
em uma sociedade comercial, de lucrar ou suportar prejuizo
em decorrencia do negdcio comum. Esta disposi9ao, este ani-
mo, e pressuposlo de fato da existencia da sociedade, posto
que, sem ela, nao havera a propria conjuga9ao de esforgos in-
dispensavel a cria9ao e desenvolvimenlo do ente coletivo. O
133
segundo pressuposlo decorre da iiiexistencia, no direito bra-
sileiro, da sociedade unipessoai — salvo diias exceôes; a sub-
sidiaria iiilegral e a unipessoalidade incidental lemporaria.
Assim, sempre qua uma sociedade contratual reduzir-se a
unipessoalidade (por morte de um dos dois socios, sucessao
inter vivos ou mortis causa, na cota social, de um ao outro
unico sdcio etc.), e a pluralidade de socios nao se restabelecer
no prazo de 180 dias, ela nao podera continuar existindo e de-
vera ser dissolvida (CC/20()2, art. 1.033, IV).
Os pressupostos de existencia da sociedade empresaria

nao se conrundem com os seus reqiiisitos de validade. A falta
dos primeiros compromete a existencia do ente social; a dos
ultimos, a validade deste.
3. CLAUSULAS CONTRATUAIS
O conlrato social devera prever as normas disciplinadoras

da vida social. Qualquer assunto que diga respeilo aos socios e
a sociedade pode ser objeto de acordo de vontades entre os
membros da pessoa jun'dica empresaria. E claro que nem tudo
podera ser previsto e exaustivamente regrado, mas, desde que
nao contemple soluâo ilegal, repudiada pelo direito, o conti-a-
to social podera dispor sobre qualquer tema de interesse para
OS socios.
Algumas clausulas contratuais sao, no entanto, neces-

sarias para a completa regularidade da sociedade empresaria.
A lei exige do contrato social que atenda a determinadas con-
digoes para o seu registro na Junta Comercial (LRE, art. 35,
III). Um contrato social omisso quanto a clausula dessa natu-
reza nao pode ser regisirado e, portanto, a sociedade empre
saria contratada sera irregular, sofrendo as conseqtiencias
dessa situagao e se submetendo as normas da "sociedade em
comum". Ja ha oulro grupo de clausulas contratuais que nao
sao indispensaveis ao registro do contrato social. A sua ine-
134
xistencia nao impede o registro da sociedade empresaria. E
claro que tais clausulas, a despeito de sua facultatividade, vin-
culam OS socios — e em cerlas vezes os sucessores dos s6-
cios — ao aven9ado.
Assim,fala-se em duas especies de clausulas: de iim lado,
as essenciais, condiâo de legisti'O do conlrato e conseqiiente
regularidade da sociedade comercial, e, de outro lado, as aci-
dentais.
Sao clausulas essenciais do contrato social exigidas pelo

art. 53, III, do Decreto n. 1.800/96:
a) Tipo socieidrio — o contralo social devera conter clau-

sula que especifique o tipo de sociedade que esla sendo contra-
tada. Deve-se lembrar que a rela9ao de tipos apresentada pelo
direito e exaustiva, sendo vedado aos socios criai" uma socie
dade nao-enquadravel em um dos seis tipos da lei.
b) Objeio social — a atividade explorada economica-
mente pela sociedade devera ser declarada no contralo social
de forma precisa e detalhada.
c) Capital social — o contralo social devera especificai"
o capital social da sociedade,bem como o modo e prazo de sua
lntegraliza9ao e as cotas pertencentes acada um dos socios.
d) Responsabilidade dos socios — o contrato social de
vera esclarecer a responsabilidade dos socios. Trata-se, ape-
nas, de reprodu9ao, no instrumento, da responsabilidade que
ja vem pi-eestabelecida em texto legal, pai-a fins de melhor co-
nhecimento desta por parte dos terceiros que contralam com a
sociedade.
e) Qualificai^do dos socios — o conti'ato devera conter o

nome e qualifica9ao dos socios, compreendendo esta ultima,
para as pessoas fisicas, a nacionalidade, estado civil, domici'lio
e residencia, niimero de documento oficial de identidade e CPF,
135
e, para as jiin'dicas, o niimero de inscrigao no Cadastre Nacio-
nal de Pessoas iuridicas {CNPJ) e no registro especifico.
f)Noineogdo do administrador — cabe ao coiurato soci
al eslabelecer a representa9ao legal da sociedade, nomeando o
seu administrador ou administradores. Certas sociedades
contratuais (N/C e C/S) nao podem serrepresentadas per pes-
soa estranha ao quadro associativo; mas a limitada pode ser
representada por nao-socio, nomeado no contrato social ou em
ato separado,
g) Nome eiupresarial — o contrato social devera center
o nome empresarial sob o qual girara a sociedade.
h)Sede eforo — devera esclarecer o contrato social qual
e o inunicipio da sede da sociedade, o local onde, ordi-
naj'iamente, pode ser encontrado o seu representanle legal, bein
como o I'oro de eleiâo para apreciagao das pendencias entre
OS s6cios alem do enderego compleio das filiais declaradas.
i) Prazo de duragdo — a sociedade pode ser contratada
por prazo determinado ou indeterminado, de acordo, exclu-
sivamente, com a manifestaâo de vontade dos socios. Se es-
tes, por outro lado, decidirem adotar tim exerci'cio social
nao-coincidente com o ano civil, deverao prever clausula
conlratiial que especifique o termino deste.
Trata-se de clausulas indispensaveis a regularidade de
qualquer sociedade contratual.
Alem das clausulas essenciais,o conti'aio social deve aten-
der a mais uma formalidade, para fins de obtengao do registi'o
na Junta Comercial. Trata-se do visto de um advogado, exigi-
do atualmente pelo art. 1". § 2°. do EOAB, para a validade de
todos OS atos e contratos constitutivos de pessoas jun'dicas. O
art. 67 da LRE prelendeu eliminar essa exigencia, revogando o
art. 71, § 4^ da Lei n. 4.215/63, o antigo Estatuto da OAB.
Ocorre que,a data da sangao da LRE,a exigencia do visto ja se
136
fundava em dispositive do Estatuto atual, em pleno vigor. For
essa razao, permanece a fomialidade do visto do advogado
como condigao do registro do contrato social (Dec. n. 1.800/
96, art. 36).
Como exemplo de clausula contratual acidental, que visa

a melhor disciplinar a vida da sociedade, mas cuja ausencia
nao importa irregularidade desta, tem-se a clausula arbitral —
disciplina o modo de escolha de arbitro para decisao das pen-
dencias entre os socios —, a clausula sobre o reembolso —
fixa prazos e procedimenlos para pagamento ao socio dissi-
dente de aUera9ao contratual — e a clausula reguladora dos
efeitos da morte de socio, entre outras.
4. FORMA DO CONTRATO SOCIAL
O contrato social deve ser escrito, mas excepcionalmen-

te o direito admite a forma oral. Pelo art. 987 do CC/2002
(CConi, arts. 304 e 305), e possivel a prova da exislencia da
sociedade entre certas pessoas (socios "de fato") por qualquer
modo, inclusive leslemunhas, cartas, pen'cia em contas banca-
rias. Nestes casos, provada a existencia de negocios em co-
nium, a sociedade tera sido oralmente contratada entre os s6-
cios "de fato". Cliiro esta que uma sociedade contratada pela
forma oral sera, inevilavelmente, irregular, posto que o regis
tro de seu ato constitutivo nao e possivel.
Atenie-se que a prova da existencia de sociedade contra
tada oralmente so pode beneficiar nao-socios. Quer dizer, nas
39068 entre os socios, ou destes contra terceiros. fundadas na
existencia da sociedade, a exibi9ao do contrato escrito — mes-
moque nao registrado — eexigencia legal(CC/2002. art. 987;
CCom, art. 303).
0 contrato social podera ser, tambem, a vontade dos so

cios, feilo por instrumenlo publico. lavrado por labeliao, ou
137
instrLimento particular. Mesmo que faga parte da sociedade
socio que nao saiba ou niio possa a.ssinar, ou haja integralizagao
do capital social com bens imoveis,o contrato social pode adotar
a forma privada. No primeiro case, o inslrumento publico e
dispensavel se o socio que nao sabe ou nao pode assinar outor-
gar, por instrumento publico, procuracao com poderes espe-
ciais a um mandatario; esie, entao, firmara o contrato social
feito em insti'umento pajticular, em nome daquele socio. No
segundo, a dispensa do instrumento publico depende de o con
trato social descrever o imovel como exigido para fins de re-
gistro imobiliario e center, sempre que necessaria, a outorga
do conjuge (LRE, art. 35, VII).
A forma das altera9oes contratuais nao esta vinculada a
adotada pelo ato constitutive(LRE, art. 53). Feito este por es-
critura publica, podera ser alterado per instrumento particular
e vice-versa.
5. ALTERAgAO DO CONTRATO SOCIAL

O ato constitutive da sociedade empresaria pode ser ob-
jeto de alteragao, de acordo com a vonlade dos socios ou por
decisao judicial. Se acaso as regras de convivencia adotadas
quando da constituifao da sociedade nao sao mais satisfatorias,
desde que se observem os requisites de validade, os pressti-
postos de existencia e as clausulas essenciais, poderao os so
cios livremente alterar as disposifoes contratuais.
A regra e a de que as deliberagSes sociais, exceto as que
importam aitera§ao contratual, sao tomadas por maioria de
volos. Salvo em hipoteses excepcionais, que se examinarao em
seguida, a vontade majoritaria dos socios e eficaz para decidir
OS destines da sociedade.
A maioria societaria e defmida nao em fun9ao da quanti-

dade de socios, mas da participaâo de cada um deles no capi-
138
tal social. O veto de cada socio tern o peso proporcloiial h cota
social correspondente. Um unico socio, entao, pode represen-
tar a maioria societaria, desde que a sua cola social represenie
mais da melade do capital social. O niimero de socios so im-
porta em caso de desempate. Numa sociedade de tres socios,
em que iim deles e titular de metade do capital social, ocorren-
do divergencia entre este e os dois outros, caracteriza-se o
empale. Prevalecera, contudo, a vonlade destes, por serem em
maior numero (dois contra um).
Em caso de nao ser possi'vel superar o empale pelo crile-

rio de quaiitidade de socios, devera observar-se o disposto no
contralo social; se previsla clausula de arbitragem, os socios
deverlio socorrer-se da decisao do arbitro. Omisso o contralo
social, cabera ao juiz decidir, no interesse da sociedade, fazen-
do prevalecer qualquer um dos volos proferidos pelos sdcios.
De se aiiotar que nao pode o juiz impor uma terceira sokiîio,
nao cogilada por nenhum dos socios, como fonna de supera-
9ao do empale.
Quando as deliberaôes dos socios impoilam alteragoes
conlratuais, exige-se, na sociedade em nome colelivo e em
comandila simples, a unanimidade para mudanâ de clausula
essencial (CC/2002, art. 997). Se um dos socios dessas socie-
dades se manifestar contrariamente a allera9ao pretendida pe
los demais, independentemente da participacao societaria dele,
o contralo social permanece inalterado. Ainda nes.sas socieda-
des. a aliera9ao do contralo social em clausula nao essencial
pode ser feita pelo voto de socios que representam mais da
melade do capital social.
Se a sociedade e limitada, a aJtera9ao contralual pode ser
aprovada per socios que representem Ires quartos do capital
social (CC/2002, arts. 1.071, V, e 1.076, I). Este quonun de
delibera9ao e exigido, qualquer que seja a natureza da clausula
em mudan9a (essencial ou acidental). Os minorilarios da limi
tada com ate 25% do capital social devem se submeter a altera-
139
9ao aprovada pela maioria ou exercer o direito de retirada, sen-
do, neste ultimo caso, reembolsados pelo valor patrimonial de
suas quotas.
Anoie-se qtie a lei, ao contrario do que seriaomais dese-

javel, nao guardou correspondencia entre as hipoteses em que
se exige a unanimidade da vontade dos socios ou quorum qua-
lificado de tres quartos para eficacia da alteraâo conlratual e
as hipoteses em que o registro da alteragao pode ser feito com
a assinatura apenas do sckio ou socios representantes da maio
ria social. Com eieilo, sac coisas distintas e discemiveis a de-
liberagao da alteragao contralual e o registro do respeclivo ins-
trumenlo. Assim, o direito, per vezcs, dlspensa a assinatura de
todos OS socios no inslrumento de alteragao que so poderia ter
sido deliberada pela unanimidade e, tambem, exige, Ls vezes,
a assinatura de lodos os socios no inslrumento de alteragao
contralual para ciija deliberagao e suficiente a maioria qualifi-
cada. Uma exigencia nao interfere na outra.
Para que a alteragao contralual seja registrada, inde-
pendentemente do quorum exigido por lei para a sua delibe
ragao. e necessaria apenas a assinatura no instrumenio respec
tive de sdcio ou socios titulares da maioria do capital social. A
assinatura de todos os socios da sociedade contralual somente
e exigi'vel se o proprio contrato contiver clausula resiritiva de
alteragao por simples maioria(LRE, art. 35, VI).
Exemplincallvumente, desejando um socio de sociedade
em nome colelivo alterar o seu objeto social, para fins de
diversificagao dos negocios explorados, devera convencer to
dos OS demais socios da necessidade ou oportunidade da alte
ragao, posto tralar-se de tema que exige a unanimidade (CC/
2002, arts. 999 e 1 ,040; CCom, art. 331). Mas o instrumento
de alteragao contralual, que muda o objeto da sociedade, pode-
ra ser arquivado na Junta Comercial, com a assinatura apenas
do socio ou socios majoritarios, se nao houver clausula
proibitiva nesse senlido.
140
CAPITULO 11
SOCIO DA SOCIEDADE CONTRATUAL
1. REGIME JURIDICO DO SOCIO DA SOCIEDADE

CONTRATUAL
A naiureza da situagao juridica do socio e sui generis,

quer dizer, insusceti'vel de rigorosa sujeiâo a um regime ju-
n'dico proprio ou aproximado de alguma outra figura juri
dica, com vistas a definigao de parametros que auxiliassem a
solugao das pendencias relalivas aos sens direitos e deveres
peranle a sociedade. Neste sentido, nao se revela correio
eniende-Io seja como um proprietario da sociedade empresa-
ria — esta, sendo pessoa juridica, e inapropriavel — ou como
sen credor — embora tenha direito a pai'ticipar dos lucros so-
ciais, em case de falencia, o socio nao podera concorrer a mas-
sa, obviamente, se nao dispuser de outro titulo. Desta forma, o
socio submete-se a um regime juridico que ihe e proprio, com-
posto por um conjunto de obrigaôes e direitos que a lei e, por
vezes, 0 contralo social Ihe reservam,
Na provlncia das obriga96es, ha que se mencionar duas

de indole legal: participar da formagao do capital social e das
perdas sociais ate o limite da con'cspondenle responsabilida-
de SLibsidiaria, de acordo com o tipo societario e demais
circunstancias juridicamente relevantes.
O socio que nao cumpre com a sua obrigagao de con-
tribuir para a formagao do capital social e denominado "remis-
141
so". Ao assiniir o contrato social, o socio pode comprometer-se
a inlegraiizar a prazo a cota subscrita, lixando-se, no contrato,
OS vencimenlos correspondenles. 0 atraso no ciimprimento
desla obrigaâo, ou seja, a nao-integralizagao do prometido
dentro dos prazos contratualmente fixados, importa a mora do
socio inadimplenle. Devera, entao, indenizar a sociedade dos
danos emergenles da mora. Permanecendo inadimplente, os
demais socios poderao optar enire cobrar judicialmente o re-
misso ou excltn'-lo da sociedade. A aâo para a cobranâ do
principal a integralizar, acrescido de juros, podera adotar a for
ma executiva e o ti'tulo sera o proprio contrato social, desde
que assinado por duas testemunhas. Ja para a apura?ao da in-
denizaâo devida sera necessaria agao de conhecimento.
Os demais socios, no entanto, podem optar pela exclusao
do socio remisso, com diminuiâo do capital social, e restitui-
fao a ele das enlradas ja feitas. E tambem h'cito aos demais
socios descontarem, destas enlradas, quando de sua restitui-
fao, o credito da sociedade por juros de mora ou por indeniza-
gao pelo dano emergente da mora, alem de oulras prestaôes
contratualmente previstas — por exemplo: corregao moneta-
ria ou multa. Cabe igualmente a allemativa de redufao do va
lor da quota do remisso ao montante integralizado, reduzindo-
se o capital social. Finalmente, se nao desejarem que a socie
dade sofra qualquer efeito em sen credito, por forâ da diminui-
âo do capital social decorrenle da exclusao do socio remisso, e
sendo ela limitada, poderao os demais socios alribuir a si ou a
terceiro estranho do quadro associativo ou mesmo a propria socie
dade, as cotas lomadas do socio inadimplente. Esta sistematica
encontra sen fundamento legal nos arts. 1.004 e 1.058 do CC/
2002(CCom,ait. 289; Decreto n. 3.708/19, art. 7^).
No campo dos direitos, podem ser citados os seguintes:
a) Parlicipagdo nos resultados socials — os lucros ge-
rados pela sociedade, em funâo do que for deliberado pela
maioria societaria, observadas eventuais disposi§oes contra-
142
tuais pertinentes, lerao uma das seguinles destinafoes: capita-
lizagao, constiluiâo de reserva ou distribuiâo entre os socios.
Nesta ultima hipotese, cada socio sera credor de parte propor-
cional a sua participajao no capital social, salvo previsao
contratual diversa(que so nao podera excluir qualquer dos so
cios dos lucres). No termino dos negocios sociais,
dissolvendo-se a sociedade, tera o socio o direito de participar
do acervo social, na proporgao, ainda, de sua cota, se outra
solugao nao hoover no contrato social. Outro pressuposto para
0 exerci'cio do direito de pailicipagao nos resultados sociais e a
inexistencia de debito previdenciario da sociedade, isto por-
que a sociedade comercial devedora do INSS esta legalmente
proibida de dislribuir lucros (Lei n. 8.212/91, art. 52).
b) Administracao da sociedade — o socio da sociedade
contratual tem o direito de intervir na administracao da socie
dade, participando da escolha do administrador, da definigao
da estrategia geral dos negocios etc. E claro que a vontade da
minoria societaria nao prevalecera em confronto com a da
maioria, mas e assegurado a todos os socios o direito de parti-
cipacao nas deliberagoes sociais.
c) Fiscalizagdo da administragdo — o socio tem o di
reito de fiscalizar o andamento dos negocios sociais, espe-
cificando a lei duas formas de exerci'cio deste direito: exame,
a qualquer tempo ou nas epocas contratualmente estipuladas,
dos livros, documentos e do estado de caixa da sociedade
(CC/2002, art. 1.021; CCom, art. 290); e prestacao de contas
aos socios pelos administradores(CC/2002,art. 1.020; CCom,
art. 293), na forma prevista contratualmente ou no termino
do exerci'cio social.
d) Direito de retirada — o socio pode, em determina-

das condicbes, retirar-se da sociedade, dissolvendo-a parcial-
mente. Tera, entao, direito de receber, do patrimonio h'quido
da sociedade, a parte equivalente a sua cota do capital social.
143
Nas sociedades conlratuais de prazo indeterminado, o
sdcio pode retirar-se sem necessidade de motivagao. Devera
notificar os demais socios. os quais devem, em 60 dias, pro-
videnciar a alteragao coniralual correspondente(CC/2002,art.
1.029; CCom, art. 335, inc. 5). Nas contratadas com prazo
deierminado, somente se houver jiista causa comprovada em
jui'zo, podera o socio retirar-se antes de vencido o prazo de
duragao. Em sendo limitada a sociedade com pra/o. o direito
de retirada surge lambem quando houver alteragao contra-
tual da qua]diviijao socio(CC/2002. art. 1.077; Dec. n. 3.708/
1919, an. 15).
No tocante a propriedade dos lucros gerados pela so

ciedade empresaria, ha quem defenda a tese de que eles per-
tencem a pessoa jun'dica sempre. sendo as dislribuigoes perio-
dicas meras antecipagoes daquilo que os socios leriam direito
ao termino dos negocios socials. Os dividendos, assim, seriam
simples amorlizagao de investimento. Esta nao e, no entanto, a
forma predominante dc se entender o assiinto. Se os lucros
sociais pertencessem sempre a sociedade, falindo esta, os so
cios responderiam, peranle os credores da pessoajun'dica,tam-
bem pelo que teriam recebido, ate a falencia, a ti'tiilo de parti-
cipagao nos lucros sociais, o que, decididamente, nao aconte-
ce. Os lucros sociais perlencem a sociedade ale o exato mo-
mento em que a maioria societaria, deliberando acerca da sua
destinagao. opta por distribui-los. total ou parcialmente. entre os
socios. A partir desta deliberagao, os socios sao credores da so
ciedade pelos dividendos comespondentes e poderao cobrd-los,
inclusive judicialmente, salvo em caso de falencia da sociedade.
Os lucros sociais destinados a capitalizagao ou a constiluigao de
reservas continuarao no patrimonio da sociedade.
O pagamento dos socios, a ti'tulo de participagao nos lu
cros sociais, nao se confunde com outros tipos de remunera-
gao a que o socio pode ter direito. Assim. o contrato social
podera destinar um pro labore aos que, alem da inlegralizagao
144
da parte por ele subscriia do capita) social, dedicam trabalho
para o desenvolvimenlo da empresa, seja como adminisirador
oil no desempenho de qiialquer oulra fungao. Enquanto o lucro
remiinera o capital investido, e e, por isto, devido mesmo para
0 socio que sequer comparece a sede da empresa, o pro labore
rerniinera o trabalho despendido pelo socio. Esta ultima remu-
neragao, bem como a definigao do socio ou socios que terao
direilo a ela, deve constar do contrato social e observar o dis-
posto na legislagao tribularia.
2. EXCLUSAO DE SOCIO
0 socio da sociedade contratual — a regra nao se aplica

aos de sociedade inslitucional — pode ser exclui'do quando
ocorrer uma das hipdteses estabelecidas em lei:
a) Mora na iniegralizagao — quando o socio deixa de
cumprir, nos prazos,com a stia obrigagao de integralizar a cota
por eie subscrita, os demais socios poderao, conforme ja estu-
dado, optar pela exclusao do socio do quadro associativo(CC/
2002, art. 1.004: CCom. art. 289).
h) Justa causa — caracterizada pela violagao ou falta de

cumprimento das obrigagdes socials como, por exemplo,no caso
de o socio concorrer com a sociedade empresaria, explorando
(individiialmente ou em oulra sociedade) a mesma atividade.
Para a exclusao de urn dos socios, e necessîa a ocor-
rencia de alguma deslas causas. A exclusao nao e, ao contrario
do que se costuma lecionar,assunto de dellberagao da socieda
de. Nao e a sociedade que expulsa o sen socio. Sao os demais
socios, ii vista da ocorrencia de fato que a lei define como
ensejador da expulsao, que passam a tilularizar o correspon-
dente direito. A efeliva ocorrencia de falo dessa natureza e con-
digao inafastavel da exclusao. Se inexistiu a causa legalmente
prevista, ela nao sera possivel por mera disposigao de vontade
dos socios.
145
Outro aspecto de alguma imprecisao doutrinaria diz res-
peilo a necessidade de vonlade majoritaria para deliberaâo
da ocorrencia de causa de exclusao. Para certos autores e cer-
ta jurisprudencia, e a exclusao uma medida da maioria socie-
taria. Nada mais equivocado, porem, poslo qua o socio majo-
ritario lambem pode ser remisso ou entrar em competiâo
com a sociedade; cabe, nestes cases, a minoria societaria o
direilo de exclusao daquele.
Nas sociedades em nome colelivo e em comandita sim
ples, a expulsao do socio (minoritai-io ou majoritai-io) so pode
ser exU'ajudicial, quando fundada na mora do remisso. Se o fun-
damenlo e diverse (descumprimento de oulras obrigacoes so
cials), a expulsao deve ser semprejudicial(CC/2002,art. 1.030).
Na sociedade limitada, a exclusao de socio minoritario
pode-se operar por simples alteragao contraiual levada a regis-
Iro na Junta Comercial, devendo o socio excluido socorrer-se
do Poder Judiciario para provar eventual inocorrencia de causa
de exclusao. A exclusao do socio minoritario por simples altera-
930 contratual somente e cabi'vel se o contrato de sociedade a
permitir e houver deliberacao em assembleia de socios, para a
qual tenha side convocado 0 excluido(CC/2002,art. 1.085). Case
o contrato social nao permita a expulsao do socio minoritario,
esta devera necessariamente ser feita por via judicial.
Ja se a hipotese e a de exclusao de socio majoritario da
sociedade limitada, deverao os demais socios postula-la pe-
rante o Poder Judiciario, cabendo-lhes o onus da prova da cau
sa de exclusao.
Expulso da sociedade, 0 socio tera direito ao valor

patrimonial de sua participaqao societaria. Opera-se, em de-
correncia da expulsao, a dissolu9ao parcial da sociedade, com
diminui9ao do capital social. Se os socios 0 desejarem, evi-
dentemente, poderao evita-la, subscrevendo e integralizando
novas cotas.
146
CAPITULO 12
SOCIEDADES CONTRATUAIS MENORES
1. GENERALIDADES
0 Codigo Civil de 2002, alem da limilada(que sera esiu-

dada no proximo capitulo), disciplina Ires oulros lipos de socie-
dades empresarias constituidas por contrato entre os socios:
em nome coletivo(N/C),em comandita simples(C/S),em conla
de parlicipaâo (C/P). Chamaremos eslas Ires sociedades de
conlraliiais menores, tendo em vista sua pouqui'ssima presenga
na economia brasileira.
Da sociedade em conta de participaâo se cuidara em

lopico propiio, a vista de suas excepcionais peculiaridades, no
quadro do direito societario (item 4).
Acerca das duas outras(N/C e C/S),e possfvel delimita-
rem-se ceitas normas gerais, que englobam aspectos comuns
as sociedades em nome coletivo e em comandita simples. Sao
regras extraidas da disciplina das sociedades simples, que se
aplicam subsidiariamente as empresarias:
a) naquestao da alienagao daparticipa9ao societaria, sac
sociedades "de pessoas", aplicando-se, em decomencia, o dis-
poslo no no art. 1.003 do CC/2002(CCom,art. 334), pelo qual
a cessao da cota social esta condicionada a concordancia dos
demais socios. Por outro lado, as suas cotas sociais sao impe-
nhoraveis por obriga9ao individual de socio;
147
b) adotam firma na composiâo do respective nome em-
presarial,o qua significa qua este tambem sera a assinatura apro-
priada para a pratica de ate juridico per parte da sociedade;
c) somente o nome civil de socio de responsabilidade
ilimitada podera fazer parte da firma. Socio com respon
sabilidade nao-ilimitada, ciijo nome civil haja side aproveita-
do na composiâo do nome empresarial da sociedade, respon
dent iiimiladamente pelas obriga96es sociais;
d)somente o socio com responsabilidade ilimitada pode
adminislrar sociedade. A inobservancia desta vedaâo importa
na responsabilidade ilimitada do socio qne exercer a represen-
tagao legal;
e)somente pessoa fisica pode ser socia com responsabi
lidade ilimitada. Desse modo, a pessoa jun'dica nao pode inle-
grar a N/C, nem ser comanditada na C/S.
Tendo-se, assim, presentes eslas regras comuns aos dois
tipos de sociedades conlratuais menores personalizadas do
Codigo Civil, podem serexaminados os aspectos peculiares de
cada tipo.
2. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO
E o tipo societario em que lodos os socios respondem

iiimiladamente pelas obrigafoes sociais. Todos, assim, devem
ser pessoas naturais. Qualquer nm deles, de outi-o lado, pode
ser nomeado administrador da sociedade e ter sen nome civil
aproveitado na composicao do nome empresarial. Encontra-se
este tipo societario disciplinado nos arts. 1.039 a 1,044 do CC/
2002 {CCom, arts. 315 e 316).
Na hipotese de falecimento de socio, se o contrato social
nao dispuser a respeito, opera-se a liquidagao das quotas do
falecido (CC/2002, art. 1.028). Para que os sucessores do s6-
148
cio mono tenham o direito de ingressar na sociedade. mesmo
conira a vonlade dos sobreviventes, e indispensavel no contra-
to social clausula expressa que o autorize.
3. SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES
E o tipo societario em que um ou alguns dos sdcios, de-

nominados "comanditados", lem responsabilidade ilimitada
pelas obrigagoes socials, e oiiiros, os socios "comanditarios",
respondem limitadamente por essas obrigagoes. Somente os
socios comanditados podem ser administradores. e o nome
empresarial da sociedade so podera valer-se de seus nomes ci-
vis, portanlo. Ademais, devem ser necessai-iamenie pessoas (T-
sicas. Disciplinam a sociedade em comandita simples os arts.
1.045 a 1.051 do CC/2002(CCom, arts. 311 a 314).
Os socios comandilarios, que podem ser pessoas fisicas

oil jun'dicas, esiao sujeilos as restri?oes especfficas que Ihes
reserva a lei; nao poderao pralicar atos de geslao da sociedade,
para se evitar a possibilidade de, agindo em nome dela, serem
lomados por administradores e socio de responsabilidade ili
mitada. Poderao,contudo, receber poderes especiais de procu-
rador na realizaâo de negdcios determinados.
Os comanditarios tem, como os comanditados, direito
de participar da distribuiâo dos lucros proporcionalmente as
suas quotas, bem como tomar parte das deliberaôes sociais e
fiscalizar a administragao dos negdcios da sociedade.
Morrendo socio comanditado, dd-se a dis.solugao parci-
al da sociedade, a menos que o contrato social expressamen-
te eslipule o ingresso dos sucessores(CC/2002. art. 1.028,1).
Se falecer comanditario, a sociedade, em principio, nao se
dissolve. Continuara com os sucessores, aos quais cabe indi-
car um representante (CC/2002, art. 1.050). Apenas se pre-
visto de modo express© no contrato, os sobreviventes pode-
149
rao liquidar as quotas do comanditario falecido. Varia, assim,
de acordo com a especie de socio falecido, a nature/a perso-
nalistlca ou capitalista da sociedade, no locante its conseqiien-
cias da morte de socio: enlre os comandilados, cla 6 "de pes-
soas", salvo se o conlralo disposer em contrario, e. entre os
comandilarios, e "de capital", a menos que disposto em sen-
tido diverse no contrato.
4. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAgAO

A sociedade em conta de participa9ao, disciplinada pe-
los arts. 991 a 996 do CC/2002(CCom, arts. 325 a 328), pos-
sui caraclen'sticas excepcionalmenie proprias, no cenario das
sociedades do direilo brasileiro, seja por sua despersonalizaâo,
seja por seu carater de sociedade secreia.
Quando duas ou mais pessoas se associam para um em-
preendimento comum, poderao faze-io na forma de sociedade
em coma de participaâo, ficando um ou mais socios em posi-
9ao oslensiva e outro ou outros em posigao oculta(chamam-se
estes sociosparticipanles). Pornaoler personalidadejun'dica,
a sociedade em conta de participaâo nao assume em seu nome
nenhuma obrigagao.
E 0 socio ou socios ostensivos — estes em conjunto ou
separadamente — que assumem. como obrigagao pessoal, as
obrigagoes da sociedade, E assim sendo,em se traiando de res-
ponsabilidade pessoal, nao ha que se falar de subsidiariedade
ou limitaâo. Os socios ostensivos, desta forma, respondem
ilimitadamente pelas obrigaôes que, em nome proprio, assu-
mirem para o desenvolvimento do empreendimento comum.
Ja OS socios participanles nao respondem seniio perante os os
tensivos e na forma do que houver sido pactuado, ou seja, limi-
tada ou ilimitadamente, de acordo corn o previslo no contrato
firmado entre eles.
150
Os socios paiticipantes nao mantem qualquer relaâo
jundica com os credores por obrigagoes decorrentes do ein-
preendimento comiim. Estes credores devem demandai" o s6-
cio ou socios oslensivos, os quais, em regresso, e nas condi-
foes do contrato, poderao voltar-se contra os participantes. Do
mesmo mode, os pcuticipantes nao podem demandar os deve-
dores da sociedade.
A sociedade em conla de participaâo e, alem de des-

personalizada, tambem secreta, ou seja, o contrato entre os
socios, que deu im'cio a conjuga$ao de esforfos no desenvolvi-
mento de empresa comum, nao pode ser registrado no Regis-
tro das empresas. Se os credores do socio ostensivo tem co-
nhecimento da existencia da sociedade em conta de participa-
fao, nao havera quebra do seu carater secreto, posto que este
reside nao no desconhecimento que o meio empresaiia] tenha
da associagao, mas,sim, na proibigao do registro na Junta Co-
mercial. Nada impede, por conseguinte, o registro do ato
constllutivo da sociedade em conta de participaâo no Regis
tro de Titulos e Documentos, para melhor resguardo dos inte-
resses dos contratantes. Destaca a lei que este ato registrario
nao confere a C/P personalidade juridica.
Sendo uma sociedade despersonalizada e secreta, nao
adotara nenhum nome empresarial.
Os bens empregados no desenvoivimento da empresa
compoem um patrimonio especial. As obrigapoes pessoais do
socio ostensivo, nao-relacionadas com o desenvoivimento do
empreendimento da C/P, somente poderao ser satisfeitas com
execuâo desta parle de seu patrimonio se o respective credor
ignorava a existencia da sociedade. Falindo o socio ostensivo,
a conla de participa9ao deve ser liquidada; falindo o partici-
pante,os direitos decorrentes do contrato de sociedade em conta
de participacao podem integrar a massa, segundo as regras dos
contratos bilaterais.
151
Este tipo societario, ate 1985, permitia aos empresarios a
exploragao em sociedade de determinada atividade, com uma
situagao menos onerosa, sob o ponto de vista do direito tribu-
tario, em rela9ao aos demais tipos. Isto porque sua renda nao
sofria tribiitaâo por forca da despersonalizaâo qua a caracte-
riza. Em 1986, contudo, por legislafao especiTica, o direito tri-
butario passou a equipai-a-la aos demais tipos societarios, no
que diz respeito ao imposto de renda. A sua natureza
despersonalizada, contudo, permanece mtegra, para os efeitos
de direito comercial, vale dizer, para a disciplina das relaôes
jun'dicas entre os socios e seus credores ci'veis.
Tais, de qualquer forma, sao as peculiaridades deste tipo
societario, que seria prefen'vel entende-lo, mais, como uma
especie de contrato de investimento, que o legislador resolveu
denominar por "sociedade", do que, propriamente, como uma
especie de sociedade comercial.
152
CAPITULO 13
SOCIEDADE LIMITADA
1. LEGISLAfAO APLICAVEL
A sociedade limitada e o lipo societai'io de maior presen-
9a na economia brasileira. Inlroduzida no nosso direito em 1919,
ela represenla hoje mais de 90% das sociedades empresîas
registradas nas Juntas Comerciais. Deve-se o sucesso a duas
de suas caractensticas; a limitaâo da responsabilidade dos
socios e a contratualidade. Em razao da primeira. os empreen-
dedores e investidores podem limitar as perdas, em case de
insucesso da empresa. Conforme se examinara a frente, os s6-
cios respondem,em regra, pelo capital social da limitada. Uma
vez integralizado todo o capital da sociedade, os credores soci
als nao poderao executar sens creditos no patrimonio particu
lar dos socios. Preservam-.se os bens deste, assim, em caso de
falencia da limitada.
A segunda caracten'slica que motivou a iarga utilizaâo

desse tipo societario e a contratualidade. As rela9bes entre os
sdcios podem pautar-se nas disposigoes de vontade destes,
sem OS rigores ou balizamentos proprios do regime legal da
sociedade anonima, por exemplo. Sendo a limitada conlratu-
al, e nao institucional, a margem para negocia9oes entre os
socios e maior.
A limitada e disciplinada em capftulo proprio do Codigo

Civil de 2002 (arts. 1.052 a 1.087). Este conjunto de normas,
153
porem, nao e suficiente para disciplinar a imensa gama de ques-
toes jun'dicas relativas as limitadas. Outras disposigoes e di
plomas legais, portanto, tambem se aplicam a este tipo
societario.
Em principio, nas omiss5es do capitulo do Codigo Civil

de 2002 rel'erenle as limiladas, aplicam-se as regras das socie-
dades simples, tambem dispostas neste mesmo codigo (CC/
2002, art. 1.053, caput). For exemplo, a regra de desempate
nas deliberacoes sociais. Como a lei nao preve, especificamente
para a sociedade limitada, nenhuma norma sobre o assunio,
aplica-se o art. 1.010, § 2°, do CC/2002, que rege o desempate
nas deliberacoes dos socios das sociedades simples. Quer di-
zer, empatada a votacao feita proporcionalmente ao valor das
quotas, o desempate decorrera da prevalencia dos votos do
inaior numero de socios, independentemente da importancia
das participacbes socielarias. Persistindo o empate, devem os
socios submeter o assunio a decisao do juiz.
O diploma legal de regencia supletiva da limitada pode
ser, porem, a lei das sociedades anonimas (LSA). Para isto, e
necessario que os socios contratem neste sentido. Em conse-
qLiencia, se o contrato social conlemplar clausula expressa,
determinando a aplicagao da lei das sociedades por acbes aos
casos nao regulados no capitulo especiTico do Codigo Civil de
2002 referente as limitadas, o regime das sociedades simples
nao se aplica. A regra do desempate pelo criterio da quantida-
de de socios, por exemplo, nao existe na legislacao das socie
dades anonimas. Se o contrato social eleger, de modo expres-
so, a LSA como o seu regime de regencia supletiva, o desem
pate devera seguir os procedimentos do art. 129,§ 2-, da LSA:
nova assembleia para discutir a questao em, no mmimo, 60
dias e, persistindo o empale, submissao da materia ao juiz,
Em siima, se o contrato social da limitada e omisso ou
define a disciplina das sociedades simples como sen regime
juridico de aplicafao subsidiaria, apUcam-se-lhe os arts. 997 a
154
].032 do CC/2002, sempre que a materia nao estiver discipli-
nada nos aits. 1.052 a 1.087 do mesmo codigo. Se, porem, os
socios estipularem expressamente no contralo social que o re
gime de regencia supletiva de sua sociedade limitada sera o
das sociedades anonimas, nas materias nao reguladas pelos aits.
1.052 a 1.087 do CC/2002, aplicam-se as normas da LSA.
De se notar que a lei das sociedades por agoes, por sua
abrangencia e superioridade tecnica, tem sido aplicada a todos
tipos societarios, inclusive a limitada,tambem por via analogica.
Quer dizer, sendo o Codigo Civil lacunoso, podera o juiz apli-
car a LSA, mesmo que o regime de regencia supletiva da limi
tada seja o das sociedades simples. Evidentemente, se o Codi
go Civil de 2002 nao for omisso, nao ha que se cogitar de apli-
cagao analogica nem da lei das sociedades por agoes nem de
outra qualquer. neste caso, ou a LSA se aplica siipletivamente
(porque e esta a vontade dos socios) ou nao se aplica (porque
a materia esta regulada no capilulo referenle as sociedades sim
ples). Por exemplo: o direito de os socios substilui'rem a socie
dade na promocao da responsabilidade judicial de administra-
dor por prejui'zo que causara a ela(LSA, art. 159, §§ 3- e 4-).
Nao ha previsao nenhuma no Codigo Civil de 2002 sobre o
assunto, nem no capilulo referente a sociedade limitada nem
na disciplina das sociedades simples. Se o contrato social ele-
ge a LSA como o diploma de regencia subsidtarta da limitada,
a sua regra de substituigao processual tem aplicaâo supletiva;
caso contrario, aplica-se analogicamente.
Por fim,relembre-se que,em razao da natureza contratual
das limitadas, a constituiâo e dissolufao de sociedades deste
tipo seguem sempre as regras do Codigo Civil de 2002. Mes
mo que a regencia supletiva seja a da LSA, porque assim qui-
seram os socios no contrato social, o regime constitutivo e
dissolutorio da limitada serii o das sociedades contratuais(CC/
2002, arts. 1.033 a 1.038 e 1.102 a 1.112).
155
2. RESPONSABILIDADE DOS SOCIOS
A responsabilidade dos socios pelas obriga^des da so-

ciedade limitada, como diz o nome do tipo societario, esta
sujeita a limiles. Se o patrimonio social e insuficiente para
responder pelo valor total das dfvidas que a sociedade con-
traiu na exploraâo da empresa, os credores so poderao res-
ponsabilizar os socios, executando bens de seus patrimonios
individuals, ate urn certo montante. Alcanâdo este, a perda e
do credor.
O limite da responsabilidade dos socios, na sociedade

limitada, e o total do capital social subscrito e nao integralizado.
Capital subscrito e o montante de recursos que os socios se
comprometem a entregar para a formaâo da sociedade;
integralizado e a parte do capital social que eles efetivamente
entregam. Assim, ao firmarem o contrato social, os socios po-
dem estipular que o capital social sera de $ 100, dividido em
100 quotas no valor de $ 1 cada. Se Antonio subscreve 70 quo
tas e Benedito. 30, eles se comprometeram a entregar respecti-
vamente $ 70 e $ 30 para a formagao da sociedade.
Podem faze-lo a vista, no ato da constituigao, hipotese
em que o capital integralizado sera igual ao subscrito desde o
inicio da sociedade. Mas, podem faze-lo a prazo. Imagine que
Antonio integraliza $ 50, e assume o compromisso de integra-
lizar o restante de suas quotas em 2 anos, cnquanto Benedito
integraliza os $ 30 correspondentes as suas quotas no ato da
constiluiâo da limitada. No primeiro caso,o limite da respon
sabilidade dos socios e zero\ quer dizer, os credores nao po
dem cobrar dos socios nenhuma obrigaâo social. No segun-
do,o limite e $ 20,ja que o capital social subscrito e $ 100, e o
integralizado. $ 80($ 50 'pox Antonio e $ 30 por Benedito).
Os socios, na limitada, tern responsabilidade .soliddria
pela inlegralizagao do capital social. Em decorrencia. no exem-
plo em foco, os credores poderao cobrar o que falta a integrali-
156
zaâo do capital social tanto de Antonio como de Benedito.
Claro qiie sendo este ultimo responsabilizado pelos $ 20 devi-
dos 'por Antonio, tera ele direito de regresso contra o socio titu
lar das quotas nao integralizadas.
Em suma, se o contrato social estabelece que o capital
eslii lotalmente inlegralizado, os socios nao tern nenhuma res-
ponsabilidade pelas obrigagoes sociais. Falindo a sociedade, e
sendo insuficiente o patrimonio social para liquida9ao do pas-
sivo, a perda sera suportada pelos credores.
A limitaâo da responsabilidade dos socios pelas obriga-
9oes sociais pode parecer. a primeira vista, uma regra injusta,
mas nao e. Como o risco de insucesso e inerente a qualquer
atividade empresarial. o direito deve estabelecer mecanismos
de limilagao de perdas. para estimular empreendedores e in-
vestidores a exploraâo empresarial dos negocios. Se o
insucesso de certa empresa pudesse sacrificar a totalidade do
patrimonio dos empreendedores e investidores (pondo em ris
co o set! conforto e de sua famflia, as reservas pura futura edu-
cagao dos filhos e sossego na velhice), e natural que eles se
mostrariam mais reticentes em participar dela. 0 prejui'zo se-
ria de todos nos,ja que os bens necessarios ou uteis a vida dos
homens e mulheres produzem-se em empresas.
Por oiitro lado, quanlo maior o risco, maior a perspectiva
de rentabilidade que o negocio deve apresentar, para atrair o
interesse de empreendedores e investidores, Sem regras
limitadoras de perdas e responsabilidade. os lucros empresa-
riais deveriam ser maiores, para compensar o elevado risco de
insucesso: em conseqiiencia, tambem seriam maiores os pre-
90s dos bens ou servi9os adquiridos no mercado. Se um pat's
nao possui direito comercial que ponha limites as perdas dos
sdcios em pelo menos um dos sens tipos societarios, as merca-
dorias nele produzidas nao teriam competilividade no comer-
cio inlernacional, frente as de outros paises dotados de regras
de ]imita9ao de responsabilidade.
157
Tambem nao ha injustiâ na regra da liniila?ao da res-
ponsabilidade dos socios porque os credores, ao negociarem
OS seus creditos, podem incluir nos preôs uma laxa de risco
associada a perda decorrente da falencia da sociedade. Deste
modo, se o banco vai empresiar dinheiro para Lima limitada,
deve exigir garantias adicionais (fianâ ou aval) on cobrar ju-
ros com taxa de risco mais elevada. Falindo a sociedade em-
presaria, executara os bens dos fiadores ou avalisias, ou com-
pensar-se-a do prejuizo pela taxa de risco de inadimplencia.
A regra da limilaâo da responsabilidade dos socios da
sociedade limitada comporta excegoes. Nas hipdleses de cara-
ler excepcional, os socios responderao subsidiaria, mas ilimi-
tadamente, pelas obrigagoes da sociedade. Sao as seguintes;
a) OS socios que adotarem deliberaâo coniraria a lei ou
ao conlralo social responderao iiimiladamente pelas obriga-
?oes sociais relacionadas a deliberaîio ilicila. Os socios que
dela dissentirem deverao acautelar-se,formaiizando sua discor-
dancia, para se assegurar quanto a esla modalidade de respon-
sabilizagao (CC/2002, art. 1.080; Dec. n. 3.708/1919, ai1. 16);
b) a sociedade marital, isto e, a composta exclusivamen-
te por marido e mulher, inobstante jurisprudencia pacificada
no STF,lem, por vezes, sido entendida como nula, porque im-
portaria, segundo cerlas ligoes, em fraude contra o direito de
familia. O Codigo Civil de 2002,inclusive, proibe a sociedade
marital se o regime de bens no casamento for o da comunhao
universal ou separagao obrigatoria (art. 977). Assim, se, a des-
peito da proibigao legal, for registrada na Junta Comercial so
ciedade composta exclusivamente por marido e mulher, os seus
socios responderiam ilimitadamente pelas obriga<;oes sociais;
c) a Justi9a do Trabalho tem protegido o empregado dei-
xando de aplicar as regras de limitaâo da responsabilidade
dos sdcios. Tal orienlagao, de base legal queslionavel, deriva,
na verdade, da intengao de proteger o hipossuficiente, na rela-
âo de emprego;
158
d) se 0 socio fraudar credores valendo-se do expediente
da separagao patrimonial, podera ser responsabilizadc ilimi-
ladamente por obriga?ao da sociedade,em decorrencia da teo-
ria da desconsidera9ao da pessoa jurfdica (CC/2002, art. 50);
e) debitos junto a Seguridade Social (INSS), em razao
do dispo.sto no art. 13 da Lei n. 8.620/93, podem ser cobrados
de qualquer sdcio da sociedade limitada.
Nestes casos, apenas, e que nao vigora a limita9ao da
responsabilidade dos socios pelas obriga9oes sociais. Nao sendo
uma hipotese excepcional das previstas acima, o socio nao
podera ser atingido por obriga9ao da sociedade, alem do limite
legal do capital nao-integralizado.
3. DELIBERACOES DOS SOCIOS
Os socios da sociedade limitada. normalmente, partici-

pam do dia-a-dia da empresa. Comparecem ci sede nos dias
liteis, inteiram-se dos negdcios, controlam o movimento do
caixa, conversam uns com os outros. Nesse contato cotidiano
com OS negocios e demais socios, eles tomam varias deiibera-
96es referentes ao desenvolvimento da sociedade. Dispensa-se
qualquer formalidade, nesses casos.
Em rela9ao a determinadas materias. porem, em razao
da maior importancia paj-a a sociedade e repercussao nos direi-
tos dos socios e de terceiros, a lei preve algumas ibrmalidades.
Sao elas: u) designa9ao e destitui9ao de adminislradores; b)
remunera9ao dos administradores; c) vota9ao das contas antiais
dos admiiiisti'adores; d)modinca9ao do contrato social; e)ope-
ra9oes societarias, dissolu9ao e liquida9ao da sociedade; f)
impetra9ao de concordata (CC/2002, art. 1.071); g) expulsao
de minoritario (art. 1.085).
Se pretenderem tratar de qualquer dessas materias, os
socios devem reunir-se em assembleia e cumprir exigencia re-
159
laiiva ao qiwriiin deliberalivo legalmente previsto para valida-
de da decisao que lomarem.
A as-sembleia deve ser convocada mediante avisos publi-
cados per ires vezes na imprensa oficial e em jornal de grande
circula9ao, com antecedencia minima de oito dias. A assem-
bleia so podcra deliberar validamente se atenderem a convoca-
gao socio on socios titulares de pelo menos ires quartos do
capilal social. Caso nao alendido esse quorum de instalaâo,
deve-se proceder a segunda convocagao, com trcs outras pu-
blicaôes de avisos e antecedencia de cinco dias. Atendidas
esias formaiidades. a assembleia se instala validamente com
qiialquer ni'imero.
O funcionamento da assembleia deve observar rituals
especiTicos. dirigidos pela mesa(composta por dois socios, urn
presidenie e o outro secretario), deslinados a garaiitir o exerci-
cio do direito de voz e volo a todos os socios presentes. Ao
tennino dos trabalhos, e redigida ala, que reproduza com fide-
lidade o ocorrido, com as vota^des manifestadas e delibera-
goes decorrenles.
E obrigatoria a realizaâo de uma assembleia a cada ano,
para tomar as contas dos administradores, votar o balanô
palrimonial e de resultados e eleger administradores, caso se
tenha exaurido o mandato por prazo determinado. Se a socie-
dade possuir conseiho fiscal, os seus membros serao eieilos
tambem nessa oporlunidade. E a assembleia anual ou ordina-
ria dos socios da limilada.
Se a sociedade tern no maximo dez socios, o contrato

social pode prever que as deliberaôes sobre as materias indi-
cadas serao adotadas em reunido de socios, e nao em assem
bleia. A diferenga entre as duas modalidades de encontro nao
esta so na designaâo. O contrato social e livre para dispor
sobre a periodicidade, convocaâo, realizaâo e registro da reu-
niao dos socios. Como diz a lei que as normas sobre a assem-
160
bleia so se aplicam as reunioes, nas omissoes do contrato so
cial, enlende-se que este pode disciplinar com ampla liberdade
a instala9ao, funcionamento e assenlamenlo da reuniao. Pode
prever, por exemplo, que a reuniao dos socios sera convocada
por telefone e instalada com qualquer numero desde logo.
A a.ssenibleia ou reuniao dos sdcios pode sempre ser subs-
tituida por documento que explicile a deliberagao adotada,
desde que assinado pela totalidadc dos socios. Sempre que
houver consenso entre os socios relativamente as deliberaôes
sociais que exigem a formalidade da lei, devera ser menos cus-
toso adotar o documento substitutivo.
A ala da assembleia dos socios ou da reuniao regulada

no contrato social, ou, ainda, o documento assinado por todos
devem ser levados a arquivamento na Junta Comercial.
Em geral, os socios deliberam por maioria de votos dos
socios ]3resenies a assembleia ou reuniao, computados propor-
cionalmenle ao valor das quotas que tiluUu'izam. Quern subscre-
veii maior ptule do capital social, portanlo, tern maior poder do
interferencia nas decisdes de interesse da sociedade. Em certos
casos, porem, a maioria do capital social presente ao encontro
de socios nao e suficienle para aprovar a materia, devendo ob-
servar-se, entao, o quorum deliberativo exigido por lei. Sao es-
tes OS casos: u)iinanimidade. para destituir administrador socio
nomeado no contrato social, se nao previsto neste um quorum
diverso, maior ou menor; b) unanimidade, para designar admi
nistrador nao-sdcio, se o capital social nao esia totalmente
integralizado; c) unanimidade, para dissolver a sociedade com
prazo determinado;d)tres quartos do capital social, para modi-
ficaâo do contrato social, salvo nas maierias sujeitas a quorum
diferente: e)ires quartos, pai'a aprovar incorporaâo,fusao, dis-
solugao da sociedade ou levantaraento da liquida9ao;/) dois ler-
gos, para designar administrador nao-socio, se o capital social
esta totalmente integralizado; g)mais da metade do capital, para
designar administrador em ato separado do contrato social;
161
h) mais da metade do capital, para destituir admiiiistrador socio
designado em ato separado do contraio social:0 mais da metade
do capital, para destituir administrador nao socio; j) mais da
metade do capital, para expulsar socio minoritario se permitido
no contraio social; k) mais da metade do capital, para dissolver
a sociedade contratada por prazo indeterminado.
4. ADMINISTRAgAO
A adminislragao da sociedade cabe a uma ou mais pes-
soas, sdcias ou nao, designadas no conirato social ou era ato
separado. Elas sao escolhidas e destituidas pelos socios, ob-
servando-se,em cada caso, a raaioria qiialillcada exigida por
lei para a hipotese (item 3). Para a sociedade scr adrainistra-
da por nao-socio. e necessaria expressa autorizagao no con
traio social. Inexistente esta. so a socio podem ser airibui'dos
poderes de administrador.
O niandato do administrador pode ser por prazo indeter
minado ou delerminado. O contraio social ou o ato de nomea-
gao em separado delmem, para cada administrador ou em ter-
mos gerais, se ha termo ou nao para o exerctcio do cargo. Na
Junta Coinercial devem ser arquivados os alos de condugao,
recondugao e cessagao do exerci'cio do cargo de administrador.
Em caso de renuncia. que deve ser feita por escrito. o ato so
produz efeilos em relaâo a terceiros. apos arquivamento na
Junta Coinercial e publicaâo, mas, para a sociedade, e eficaz
desde o momento em que dele tomou conhecimento.
Os administradores devem, anualmente, prestar contas
aos socios reunidos em assembleia anual (ou por outro modo
previsto no contraio social). Junto com as contas, apresentarao
aos socios os balances patrimonial e de resultados que a so
ciedade limitada, na condiâo de empresaria, 6 obrigada a le-
vantar. O prazo para estas providSncias e de quairo meses se-
guintes ao lermino do exercfcio social.
162
No locanle aos debilos da sociedade enquadraveis como
dividu aliva. de natureza iributaria ou nao tribuiaria (Lei n.
6.830/80, art. 2-), os adminislradores, socios ou nao, respon-
dem por inadimplemenlo da sociedade limitada. E o que dis-
poe o art. 135, III, do CTN. Sendo ato adminislralivo e. por-
tanio, presumivelmenie verdadeiro, a Certidao da Di'vida Ali
va emitida contra a sociedade pode ser executada diretamenie
no patrimonio particular do administrador, a quern cabe de-
nionslrar, por embargos do devedor,que o inadimplemento nao
teria importado descumprimento de lei ou contralo.
Quando a sociedade limitada esta sujeita a regencia su-
pleliva do regime das sociedades simples, ela nao responde
petos ales praticados em sen nome que forem evidentemente
eslranhos ao objeto social ou aos negocios que ela costuma
desenvolver. Estabelece a irresponsabilidade o art. 1.015, pa-
ragralb unico. III, do CC/2002. E a primeira manifestagao, no
direito positivo brasileiro, da teoria ultra vires (que, alias, nao
e mais adotadaemnenhum oiitro lugarnomundo, nemmesmo
na Inglaten'a, onde nascera ha mais de um seculo). Por esta
teoria, a pessoa juridica so responde pelos atos praticados em
set! nome, quando compaltveis com o seu objeto. Se estranho
as finalidades da pessoa Juridica, o ato deve ser imputado a
pessoa ffsica de quern agiu em nome dela. Quando a sociedade
limitada estiver sujeita a regencia supletiva do regime das ano-
nimas (porque assim previslo em contrato social), ela respon-
dera por todos os atos praticados em seu nome, podendo, por
certo, ressarcir-se dos prejiuzos em regresso contra o adminis
trador que excedeu seus poderes.
5. CONSELHO FISCAL
O contrato social pode prever a instala5ao e funciona-

mento do conselho fiscal na limitada. Esle orgao s6 se justifica
nas sociedades em que hoiiver numero significativo de socios
163
afastados do cotidiano da empresa. Na generalidade das limi-
ladas, nao deve ser conveniente ou economicamente justifica-
vel siia instalagao e fiincionamenlo.
O conselho sera composlo per, no mfnimo, ires mem-
bros efetivos e respeciivos suplenies, que podem ser socios ou
nao. Ha impedimento para os membros da administraâo da
propria sociedade ou de oiitra, por ela controlada, empregados
de ambas ou dos respeciivos administradores, bem assim os
conjuges ou parentes ate terceiro grau destes. O impedimento
visa garantir a isengao dos fiscais no exercicio de siias fun-
?5es. O empregado estu forgosamente subordinado ao admi-
nistrador e nao lem independencia para fiscaliza-io.0 conjuge
pode ter inleresse pessoal em ocultar irregularidades, e assim
por diante. Para que o instrumento de fiscalizaâo seja eficien-
te, a Isenîio do conseiho fiscal deve ser compleia.
Os membros do conselho fiscal serao escolhidos na as-
sembleia anual {ou em reuniao, se prevista em contrato social)
pelo voto da maioria dos socios presentes. A lei assegura aos
que dissentirem dos fiscais escolhidos pela maioria o direito
de eleger,em separado, urn membro e respectivo suplente,desde
que titularizem pelo menos urn quinto do capital social. Se
hoLiver mais de um dissidente com quotas representando indi-
vidualmente 20% ou mais do capital, cada um elegera em se-
pai'ado o seti representante. Se dois ou mais minoritarios pos-
suirem juntos no mmimo um quinto do capital, poderao esco-
Iher um representante deles, caso discordem do conselho cons-
tiliu'do pelos majorilcirios. Em qualquer caso de cleigao
segregada,o ntimero de fiscais sera aumentado para acomodar
OS eleitos pela maioria e pelos minoritarios dissidentes.
O fiscal pode exercer suas funôes individualmente, mas
responde por abuso dos poderes de que esta investido. O con
selho podera escolher, para auxilia-lo no exame de livros, con-
tas e demonstrativos. um contabilista, cuja remuneraâo sera
aprovada pelos socios, em assembleia.
164
CAPITULO 14
DISSOLUCAO DE SOCIEDADE CONTRATUAL
l.INTRODUgAO
Dissoliigao e conceito que pode ser ulilizado em dois sen-
tidos diferentes: para compreender todo o processo de termino
da personalidade jun'dica da sociedade comercial (senlido lar
go) ou para individual" o ate especiTico que desencadeia esle
processo ou que importa na desvinculaâo de um dos socios
do quadro associativo (senlido estrito). Para contornar as difi-
culdades relacionadas a utilizacao de uma expressao unica para
identificagao de dois inslitutos juridicos dislintos, nao se fara
aqui uso do conceito de dissolucao seniio em seu senlido eslri-
10. reservando-se para designagao do processo abrangido pelo
seu senlido largo o lermo "exlinâo". Advirla-se, pois, quc^-
lincao e, aqui, enlendida como o processo de lermino da pcr-
s;onalidade iun'dica da SQciedade.mercaTTlilT send"o"a dissolucao
0 ato que o desencadeia ou que desvincula da sociedade um
dos socios. A dissolu9ao opera o desfazimento do alo
consiitutivo da sociedade empresariai. Difere-se, como ja vis-
lo, da invalidagao e da ineficacia do referido ato {Cap. /O).
As sociedades se classificam em conlratuais ou institu-
cionais de acordo com o regime conslilulivo e dissolulorio a que
se encontram submetidas. No presente capitulo, a aten9ao es-
tara cenlrada na dissolu9ao da sociedade conlratual, posiergan-
do-se a da sociedade inslitucional para o momento oporluno.
165
2. ESPECIES DE DISSOLUCAO
A tendencia aliial do direito comercial, no que diz res-
peilo as questoes envolvendo os socios, e a de procurar preser-
var a empresa.Em razao dos multiplos interesses que gravilam
em torno da produâo e circulacao de riquczas e comodidades.
reservadas a empresa pela ordem constitui'da. inclusive a cons-
litucional. a sua existencia e desenvolvimento deixa de ser as-
sunto da exclusiva alâda de seus socios. Em legislaôes mais
avanâdas que a nacional, ha mais de decada ja se criaram
mecanlsmos voitados ao reerguimento economico da empresa
insolvente, muilo mais eficazes do que a nossa limitada con-
cordala. A teoria da desconsideragao da personalidade jun'di-
ca, por sua vez. possibiiita a coibiâo de fraudes perpelradas
alraves da separaâo patrimonial, sem compromelimento da
expioraâo da atividade economica a cargo da sociedade des-
considerada. Sao esles examples de penelraâo, no campo do
direito societario, do primado da preservaâo da empresa. Os
assuntos particulares dos socios, seus alos ih'citos, sua inapti-
dao para a vida de empreendedor, seus desentendimentos, de-
vem ser equacionados e solucionados, juridicamente, corn o
minimo de comprometimento da atividade economica explo-
rada pela sociedade.
Este principio, o da preservaâo da empresa, nao pode
ser ignorado. nos dias correntes, no estudo de qualquer qiies-
lao de direito societario. Mais ainda no que diz respeito k dis-
soitiâo.
Dentro desse quadro, e que a doutrina e a jurisprudencia,
antes da entrada em vigor do Codigo Civil de 2002, criaram
urn instilulo entao ignorado pelo legislador e, aparentemente,
paradoxal — a dissolugao parcial da sociedade. Quando os
conflitos entre os socios, ou entre estes e os sucessores de um
deles, impossibilitam a preservagao dos lagos contraluais,
deve-se tentar a compatibilizagao entre o fim destes lagos e a
166
continuidade da sociedade comercial ou, pelo menos, da em-
presa explorada. A dissolugao, assim, nao sera da pessoa jun-
dica, propriamente, mas dos vmculos contratuais qiie a origi-
naram. Se houver dissoluâo de apenas parte destes vmculos,
permanecendo a sociedade por for9a dos demais nao-dissol-
vidos, estar-se-a diante da dissoluâo parcial Se, ao reves,
dissolveram-se todos os vmculos conlratuais e, por isso, a so
ciedade deixar de exlstir, entao sera o caso de dissolugao total.
Mas embora sejam os vmculos conlratuais a se dissolverem,
em parte ou totalmente, e costume, para simplificaâo, I'alar-se
em dissolu9ao da sociedade. Uma abrevia9ao util, que deve
ser prestigiada.
Portanto, de acordo com a abrangencia, tem-se dissolu-
9ao total ou parcial. No Codigo Civil de 2002 a dissoluqdo
parcial e chamada de resolugdo da sociedade em relagdo a um
socio (arts. 1.028 a 1.032,1.085 e 1.086).
Mas este nao e o unico criterio para a classifica9ao da

dissolu9ao. Alem dele, distingue-se a dissolu9ao em judicial
ou extrajudicial, de acordo com a natiireza do ato dissolutorio.
Se a dissolu9ao operou-se por delibera9ao dos socios registra-
da em ata, distrato (na extensao total) ou altera9ao conlralual
(na extensao parcial), sera ahipotese de dissolu9ao extrajudicial;
ja, se ela se operou por sentenca(em qualquer das duas exten-
soes), sera dissolu9ao judicial.
A dissolu9ao judicial se da por senten9a do juiz profe-
rida em a9ao especifica, cuja disciplina se encontra nos arts.
656 a 674 do CPC de 1939, que continuam em vigor por previ-
sao expressa do CPC de 1973 (art. 1.218, VII).
A separa9ao entre dissolu9ao judicial e extrajudicial nao
tern em vista a causa que a operou, mas o insti'umento da ope-
ra9ao. Entenda-se: nemtodaadisso]u9ao extrajudicial tern por
causa a vontade dos socios, embora toda a dissolu9ao causada
pela vontade dos socios seja extrajudicial. Com efeito, se a
167
causa e, por exemplo,a inexeqiiibilidade do objeto social, pode
ocorrer a dissokicaojudicial ou extrajudicialmente. No primeiro
caso, se todos os socios concordarem quanto a efetiva ocorren-
cia da causa dissolutoria, e no segundo caso, se urn deles nao
concordar com a ocorrencia desta e, enlao, negar-se a firmar o
distrato, obrigando os demais a se socorrerem do Judiciario.
Nao Ibi a vonlade dos socios que deu causa a dissolugao, mas
a inexeqUibilidade do objeto social, embora a concordancia de
todos quanto a efetiva ocorrencia desta causa seja pressuposto
inafastavel da dissolugao extrajudicial.
Os criterios de classificagao de inieresse do direito co-
mercial,em smtese, sac os que resultam na distinâo entre dis-
solugao total ou parcial, de iim lado, e judicial ou extrajudicial,
de outro.
3. CAUSAS DE DISSOLUgAO TOTAL

A dissolugao de todos os vmculos que deram origem a
lima sociedade contratual pode ser causada pelos seguintes fa-
tores: a) vontade dos socios (CC/2002, art. 1.033, II, e III); b)
decLirso do prazo delerminado de duragao {art. 1.033, I); c)
falencia (arts. 1.044, 1.051 e 1.087); d) inexeqUibilidade do
objeto social (art. 1.034, II); e) unipessoalidade por mais de
ISOdias (art. 1.033, IV);/)causas contratuais (art. 1.035).
Para que se opere a dissolugao total da sociedade
contratual por vontade dos socios, tendo sido ela contratada
por prazo delerminado, e necessciiia a unanimidade. Nao bas-
ta, neste caso, apenas a maioria societaria desejar, para que a
sociedade se dissolva. Nascida da vontade de todos os socios,
e possi'vel a sua dissolugao antes do prazo anteriormente acer-
tado entre eles, desde que pela manifestagao de vontade de
todos OS socios. Se a sociedade foi contratada por prazo
indeterminado, a vontade do socio ou socios representantes de
mais da metade docapital social e suficiente para deliberar a
168
dissoluâo. Neste ultimo caso, porem, a jurisprudencia tern
reconhecido, a luz do princi'pio da preservagao da empresa,
que um unico socio, aiiida que minoritario, lem o direito de
conlinuar a sociedade — admitindo nela pelo menos mais um
outro socio. A eficikia da dissolugao da sociedade sem prazo
por vontade da maioria pode, assim, ser questionada em jui'zo
pelo minoritario dissidente.
O instrumenlo de distrato ou a ata da assembleia ou reu-
niao em que a disso]u9ao foi aprovada devera deciarar as im-
portancias repartidas entre os socios e indicar a pessoa ou pes-
soas responsaveis pelo alivo e passivo social remanescente,bem
como informar os motives da dissolugao (LIOE, art. 57).
Em razao do art. 54 do Decreto n. 1.800/96, as Juntas
devem registrar o distrato assinado apenas pelo socio ou so
cios que representiim a maioria do capital social. Contudo,como
visto, 0 Judiciario tern reconhecido o direito de qualquer um
dos socios continuar explorando a empresa, de forma que o
minoritario pode desconstituir aquele registro, em jui'zo, se
quiser manter o negocio em funcionamento.
O decurso do prazo determinado de duraâo de uma so
ciedade conlratual e, lambem,causa de sua dissolugao. Os so
cios podem concordar quanlo ao decurso e firmar distrato,
operando-se a dissoiiujuo extrajudicial. Se, no entanto, um dos
socios entender que nao decorreu o prazo de duraâo da socie
dade, e negar-se a firmar o distrato, os demais poderao recor-
rer ao Judiciario, pleiteando a dissoluâo judicial.
Se o prazo determinado de duragao transcorrer e a socie
dade nao entraj- em liquidagao, considcra a lei que ela foi pror-
rogada por tempo indelcrminado se nenhum socio se opuser. A
sociedade, contudo, nao estara em situagao regular e, embora
nao deva se dissolver, ficara sujeita a aplicagao analogica das
regra.s da sociedade em comum.Tanto a explora9ao da ativida-
de antes do registro na Junta Comercial como a posterior ao
169
encerramento do prazo de duracao conslanie deste sao irregu-
lares. Para a coiitiniiidade da sociedade, em situagao regular,6
necessario o registro de alteragao coiitraliial prorrogando o pra
zo de siia duracao, antes da fluencia deste. Nao e permitldo o
registro de prorrogagao apos o vencimento do prazo de dura-
9ao{LRE. art. 35. IV).
De.sse modo, a sociedade contratada por tempo deiermi-
nado e nao prorrogada em tempo litil se transforma em socie
dade irregular caso continue a explorar a atividade empresarial
a que se dedica. Mas htt autores(Egberto Lacerda Teixeira, por
exemplo) que consideram excessiva a sanâo imposta a socie
dade e aos socios, de acordo com essa soluâo. Para eles, nao
seria correto equiparar a sociedade irregular aquela que,tendo
sido regular, nao foi tempestivamente prorrogada. Para que te-
nha validade, a prorrogagao deve ser decidida pela unanimida-
de dos socios, posto que somente por manifestagao de siia von-
tade pode o socio conlinuar vinculado conlratualmenle aos
dcmais, apos o deciirso do prazo de duracao do contrato origi-
nario. Nao podera haver prorrogagao contra a vontade de urn
dos socios, sendo-ihe possi'vel solicitar, em juizo, a dissoluâo
da sociedade.
A lalencia e outra causa de dissoltigao total da sociedade

empresaria. Trata-se de hipotese de dissoliigao necessariamente
judicial, cuja caracterizagao e processamento sao especiTicos,
disciplinados por legislagao propria. A lalencia do socio da
sociedade contralual, nao e causa de dissoluâo. como ja foi
no passado. Sendo socio e sociedade pessoas distintas, real-
menle nao ha por que dissolver esta em razao da falencia da-
quele. As quotas sociais de titularidade do falido serao aireca-
dadas pela massae o valor apurado com sua alienagao judicial
scrvira a satisfaâo dos credores admitidos,
A inexeqiiibilidade do objeto social vem descrita como
causa dissolutoria pelo art. 1.034, II, in fine, do CC/2002
170
(CCom, art. 336, inc. I). Pode ser causa de dissolugao judicial
ou extrajudicial, consoante ja vislo. Sao exemplos de
inexequibilidade do objeto social; a) inexislencia de mercado
para o produto on servigo fomecido pela sociedade (falia de
interesse dos consumidores); b)insuficiencia do capital social
para produzir ou circular o bem ou servi9o referido como ob
jeto no conlrato social; c) a grave desinleligencia entre os s6-
cios, que impossibiiite a continuidade de negocios comuns.
A unipessoalidade e causa de dissoluâo total da socie
dade empresaria, visto que o direito brasileiro so admile uma
hipolese de sociedade com um tinico s6cio, a siibsidiaria inte
gral, necessariamente uma sociedade por agoes. Sempre que,
por alguma razao — sucessao por ato infer vivos ou mortis
causa na titularidade das cotas sociais, dissolucao parcial
etc. —,todas as cotas representativas do capital social de so
ciedade contratual forem reunidas sob a titularidade de uma so
pessoa, ffsica ou juridica, a sociedade devera ser dissolvida. A
dissolugao nao e imediata, assegurando-se ao socio unico as
condiôes para negociaj- o ingresso de mais uma pessoa na so
ciedade. A lei fixa como prazo para o reestabelecimento da
pluralidade o de 180 dias. Vencido este e se manlendo a con-
centragao da totalidade das cotas sociais nas maos de uma uni-
ca pessoa, deve ser dissolvida a sociedade contratual.
Alem deslas causas, o prdprio contrato social podera pre-
ver outras, relacionadas com a particuhu"idade do negocio ou
da vontade dos socios. Destas sao exemplos: nao-obtengao de
determlnados patamares mmimos de lucro, redu9ao do niime-
ro de socios a limites prefixados etc.
4. CAUSAS DE DISSOLUgAO PARCIAL

A dissolu9ao parcial da sociedade (isto e, a "resolu9ao
da sociedade em reIa9ao a um socio'") pode ser provocada
17)
por; a) vontade dos socios; b) morte de socio; c) retirada de
socio; d) exclusao de socio.
Por deliberaâo dos socios, pode ser promovida a disso-

lutjao parcial da sociedade, com a sai'da de um deles,
apurando-se os respectivos haveres. Nao cosluma haver con-
flilos entre os interessados, nesse caso. Estando todos de acor-
do com a dissolu9ao parcial, o socio que deixa a sociedade fica
saii.sfeito com o valor recebido pela sua antiga parlicipaâo e
OS que nela permanecem consideram este valor adequado.
Quando morre socio de sociedade contratual, os seus su-
cessores — herdeiros ou legatarios — nao esliio, em nenhuma
hipotese, obrigados a ingressar na sociedade, podendo
promover-lhe a dissoluâo parcial. E claro qiic, so desejarem
OS sucessores do socio morto ingressar na sociedade(e, se esta
for "de pessoas", nenhum dos socios sobreviventes se opiiser),
nao ha nenhuma razao para a dissolugao, sequer parcial, da
sociedade. Nem clausula contratual dissolutoria poderti
sobrepor-se a vontade dos interessados (sucessores e socios
sobreviventes) e ao princi'pio da permanencia da empresa.
A dissoluâo parcial e a solugao jun'dica que busca com-
patibilizar os iiiteresses conflitantes dos sucessores de socio
mono que nao desejam ingressar na sociedade ou de socio so-
brevivente, em sociedade "de pessoa", que veta o ingresso de
les. Mas inexistindo o conflito de interesses, a sociedade dcve
permanecer. com a cota do de cujiis transferida a quem o suce-
der. O falecimento de socio e causa de dissoluâo judicial, se
nao houver concordancia entre as partes quanlo a ocorrencia
de causa dissolutoria (por exemplo, os socios superstiles
recusarem-se a proceder a apuragao dos haveres), ou extraju-
dicial, quando houver essa concordancia entre as panes.
A retirada de socio tambem e causa de dissoluâo parcial
da sociedade. Relembrando, este e direito que o socio pode
acionar a qualquer tempo, se a sociedade de que participa €
172
coniratada com prazo indeterminado. A retirada, neste case,
fica condicionada apenas a notificaâo aos demais sdcios,com
prazo de 60 dias, para que se providencie a alieragao contratual.
Quando a sociedade e contratada por prazo determinado,o socio
s6 tein direito de retirada provando justa causa em jiu'zo ou, se
for do tipo limitada, disscniiiido de alleragao contratual dell-
berada pela maioria. Podera operar-se judicial ou extraju-
dicialmente. exceto na hipotese de retirada por justa causa de
sociedade por prazo deterniinado. em que sera necessariamen-
te judicial a dissoluâo.
Aexclusao de socio, conformejii visto (Cap. J J,item 2),
e causa de dissolugao parcial. Quando tem por causa a exclu-
sao de socio, a dissoluâo pode ser judicial ou extrajudicial,
em fungao de variaveis diversas. Se a exclusao e de socio re-
inisso, pode-se faze-la extrajudicialmenle em qualquer tipo de
sociedade contratual (CC/2002, art. 1.004). Se e motivada por
falla grave no cumprimenlo de obrigaâo socielaria ou incapa-
cidade superveniente, a dissoluâo sera iiecessariamente judi
cial, em qualquer tipo de sociedade contratual (art. 1.030). Por
fim,se a motivaâo e a pratica por minoritarios de atos graves,
que poem em risco a conlinuidade da empresa, e sendo a so
ciedade limitada, a dissoluâo parcial podera ser extrajudicial
(deliberada em assembleia e formalizada em altera9ao
contratual), se o contralo social expressamente o pennitir; se
omisso, sera judicial (art. 1.085).
5. LIQUIDAQAO E APURAQAO DE HAVERES

A dissoluâo total seguem-se a liquidagao e a partilha,
enquanto a dissolu9ao parcial segue-se a apura9ao de haveres
e o reembolso. Entre uma e outra forma de dissolu9ao nao hd,
nem pode haver, qualquer diferen9a de conteiido economico.
O objetivo da liquida9ao e a rea]iza9ao do ativo e o paga-
mento do passive da sociedade. Podera processar-se judicial
173
ou exlrajudicialmenie, independenlemente da forma assumida
pela dissoliiâo. Com efeito, os socios podem nao concordar
com a ocorrencia de causa dissoluloria, forgando a dissolu9ao
judicial, mas podem estar Concordes com a forma de se levar a
cabo a liquidagao, que sera extrajudicial; como podem concor
dar com a ocorrencia de causa dissolutoria,firmando o respec-
tivo distrato, mas nao chegar a acordo quanlo a liquidaâo,
reportando-se, entao, ao Judiciario.
Durante a liquidaâo, a sociedade empresaria sofre res-
triâo em sua personalidade jun'dica, estando autorizada ape-
nas a pralica dos aios lendentes a solugao de suas pendencias
obrigacionais. Nesse pen'odo, o orgao responsavel pela mani-
festacao da vontade da pessoa Jurldica nao sera mais o admi-
nislrador, e sim o liquidante. Outrossim, devera aditar ao seu
nome empresaiial a expressao "em liquidagao"(CC/2002, art.
1.103 e paragrafo unico; CCom, art. 344).
Realizado o ativo e pago o passivo, o patrimonio Hquido
remanescente sera partilhado entre os socios, propor-
cionaimenle a participaâo de cada um no capital social, se
outra razao nao houver sido acordada, seja no contrato social,
seja em alo posterior. Conckuda a partilha, enceiTa-se o pro-
cesso de exlinâo da sociedade empresMa,com a perda de sua
personalidade jun'dica.
Fran Martins defende que ainda ha uma derradeira fase
no processo extintivo, consistente no decurso do prazo pres-
cricional das obrigagoes da sociedade dissolvida. Entende a
maioria da doutrina, contudo, que essa licao nao seria de todo
acertada. Se a liquidaâo nao foi completa e regular a ponto de
restar pendente uma ou mais obriga9oes, isto nao e ato imputa-
vel a sociedade, mas aos socios e ao liquidante, que responde-
rao, pessoalmente, pelos atos da liquidagao irregulannente feita.
Ja OS objetivos da apuraâo dos haveres nao sao os mes-
mos que os da liquidaâo. For ela, nao se busca a solufao das
174
pendencias obrigacionais da sociedade, mas a definiâo do
qiuiniuin devido pela sociedade ao socio desvinciilado. Tern
ele direito de credilo contra a pessoa jun'dica no importe equi-
vaiente ao que teria se a hipotese fosse de dissoluâo total. Ou
seja; o socio lem direito ao valor patrimonial de sua cota so
cial, nao ao valor nominal, nem o de mercado, ou outro que se
Ihe atribua. A sociedade deve apurar os haveres do socio
desvinculado e pagar-lhe — nos prazos contratualmente pre-
vistos ou a vista em caso de omissao do contrato —.ou aos
seus sucessores, a parte do seu patrimonio li'quido que
corresponder a proporâo da cota liberada em relaâo ao capi
tal social. Neste sentido e que se afirma que, sob o ponto de
vista economico, nao ha diferenca entre a liquidaâo e a apura-
9ao de haveres. Somente assim e que se evita o enriquecimen-
to ilicito do socio desvinculado ou dos socios que permane-
cem na sociedade.
6. DISSOLUgAO DE FATO
E, lamentavelmente, mais comum do que seria de se de-
sejar a dissoki9ao de fato da sociedade empresma. Os socios,
em vez de observarem o procedimento extintivo previsto em
lei, limitam-se a vender precipitadamente o acervo, a encerrar
as atividades e se dispersarem. Comportamento de lodo irre
gular,que 0 mcio empresaiial conhece,amargamente, por "gol-
pe na praga". Tal comportamento e causa de decreta9ao da fa-
lencia da sociedade (LF, arts. 2-. VII, e 150, III). Mas, alem
disso, OS socios respondem pelos prejuizos decorrentes deste
comportamento irregular. Com efeito. o procedimento extinti
vo da sociedade empresaria e prescrito pelo direito no resguar-
do dos intercsses nao apenas dos socios. como tambem dos
credores da sociedade. Se aqueles deixam de observiu" as nor-
mas disciplinadoras do procedimento extintivo, responderao
pela liquida9ao irregular, de formapessoal e, conseqlientemen-
te, ilimitada. Nao ha dispositivo especiTico que preveja esta
175
hipotese, mas basta a invocagao da teoria cliissica da responsa-
bilidade civil por danos decorrentes de alos ilfcilos, para se
coiickiir pela possibilidade de responsabiiizagao dos sdcios da
sociedade dissolvida de fato peias obrigagSes pendentes, sem
que tenha aplicaâo qualquer regra de limilagao desta respon-
sabilidade, vislo que se trata de ilicito perpetrado pessoalmen-
te por eles. sdcios.
176
CAPI'TULO 15
SOCIEDADES FOR AgOES
I. INTRODUgAO
Dims .sao as sociedades por agSes, tambem ciassifica-
das coino inslitucionais: a sociedade anonima e a sociedade
em comandila por agoes. No sen estudo, ciiida-se primeiro
das irormas relativas a sociedade anonima(tambem chamada
de "companhia"),que sao gerais para as sociedades por a96es,
reservando urn item proprio para as especificidades da socie
dade em comandita por aôes.
A sociedade anonima sujeita-se as regras da Lei das So
ciedades por Agoes (LSA), de n. 6.404, de 1976. O C6digo
Civil de 2002 seria apiicavel apenas nas omissoes desta (art.
1.089). Jci a sociedade em comandita por a9oes e relerida nos
arts. 1.090 a 1.092 do CC/2002. e se submete, em caso de
omissao dessas normas, ao regime da sociedade anonima.
2. CARACTERISTICAS GERAIS DA SOCIEDADE

ANONIMA
A sociedade anonima e uma sociedade de capital. Os ti-

tiilos representativos da pai1icipa9ao societma (a9ao) sao 11-
vremente negociaveis. Nenhum dos acionistas pode impedir,
por conscguinte, o ingresso de quern quer que seja no qiiadro
177
associativo. Poroutro lado^ sera sempre possivelji penhora da
agao em execugao promovida contra o acionista.
Finalmente, em falecendo o titular de Lima a9ao, nao po-
dera ser impedido o ingresso de seus sucessores no quadro
associativo. Inclusive, por se tratar de sociedade institucional,
nem sera licito aos sucessores do acionista morto pleitear a
apuraâo dos haveres desle. O herdeiro ou legatario de uma
agao transforma-se, queira ou nao, em acionista da sociedade
anonima.
O capital social deste tipo societario e fracionado em

unidades representadas por aôes. Os seus socios, por isso, sao
chamados de acionistas, e eles respondem pelas obrigapoes
sociais ate o limite do que falta para a integralizagao das aôes
de que sejam titulares. Ou dizendo o mesmo com as expres-
soes usadas pelo legislador; o acionista responde pelo preô de
emissao das acoes que subscrever ou adquirir (LSA, art. 1-).
Pre9o de emissao, registre-se, nao se confunde com o valor
nominal ou de negociagao.
Se alguem indagar quanto vale uma agao de determina-
da companhia, a resposta dependera de iim esclarecimento: a
respeito de que valor estara sendo feita a pergunta. A agao de
uma sociedade anonima vale diferentemente de acordo com
OS objetivos da avaliagao. Uma analogia, um tanto grosseira,
pode ajudar o entendimento da questao. Uma casa tern, tam-
bem, diversos valores: se o objetivo e o calculo e pagamento
do imposto de propriedade, o que interessa e o valor venal da
casa; se for o pagamento de imposto de transmissao, e o va
lor declarado na escritura; mas nenhum destes tera qualquer
importancia no momento da negociagao desse bem, hipotese
em que tem peso o valor de mercado. Com a agao ocorre algo
semelhante. Em fungao do objetivo perseguido, o sen valor e
um ou outro.
Assim, tem-se;
178
a) Valor noininol — o resultante da operaâo malematica
de divisao do valor do cupilal social pelo numero de aôes e o
valor nominal. 0 estatulo da sociedade pode expressai" esle va
lor ou nao; no primeiro caso, ler-se-a aâo com valor nominal,
no segundo, aâo sem valor nominal, apresentando. cada uma,
algumas vantagens proprias, que serao examinada.s em seguida.
b) Valor patrimonial — o valor da participagao do titular
da aâo no patrimonio h'qiiido da companhia. Re.sulta da ope-
ra9ao matematica de divisao do patrimonio liquido pelo nu
mero de aôes em que se divide o capital social. E o valor
devido ao acionista em caso de liquidaâo da sociedade ou
amortizagao da agao.
O valor nominal, quando existenle, e previsto nos estatu-
tos. Ja o valor patrimonial se pode conhecer pelas demonstra-
goes contabeis que a sociedade anonima e obrigada a levantar
ao termino do exerci'cio social. Quando esses instrumentos es-
tao defasados no tempo, a lei estabelece mecanismos para a
sua alualizagao(LSA, art. 45, §§ F a 4-), de modo que o valor
patrimonial da agao corresponda a parcela do patrimonio li-
quido atualizado da sociedade cabi'vel a cada agao.
c) Valor de negociagdo — e o prego que o titular da agao
consegiie obler na sua alienagao.0 valor pago pelo adquirente
e delinido por uma serie de fatores economicos,como a.s pers-
pectivas de rentabilidade. o patrimonio liquido da sociedade,o
desempenho do setor em que ela atua. a propria conjuntura
macroeconomica etc.
d) Valor economico — e o calculado, por avaliadores de

ativos, atraves de tecnicas especiTicas (p. ex., a do ""riiixo de
caixa descontado"), e representa o montante que e racional
pagar por uma agao, tendo em vista as per.spectivas de rentabi
lidade da companhia emissora.
e) Pre<;o de emissdo — e o prego pago por quern subs-
creve a agao,a vista ou parceladamente. Destina-se a mensurar
179
a contribui9ao que o acionista da para o capital social (e,even-
tualmente, para a reserva de capital) da companhia, bem como
0 limite de sua responsabilidade siibsidiaria.
O prego de emissao e fixado pelos fimdadores, quaiido
da conslituiâo da companhia, e pela assembleia geral ou pelo
conselho de administraâo, quando do aumento do capital so
cial com emissao de novas agbes. Se a companhia tern o seu
capital social representado por ajoes com valor nominal,o preô
de emissao das a96es nao podera ser inferior ao seu valor no
minal. E se for superior, a diferen9a, chamada agio, constituira
reserva de capital, quo podera posteriormente ser capitalizada
(LSA, arts. 13 e 200, IV).
A fixa9ao do pre90 de emissao de a96es emilidas por for-
9a de aumento do capital social deve obedecer a determinados
criterios previstos em lei (art. 170. § 1°), dos quais se ressalta 0
seguinte: nao se podeni impingir aos antigos acionistas uma
dilui9ao injustificada do valor patrimonial de suas a9oes. Com
efeito, sempre que as novas a9oes forein subscritas por pre9o
inferior ao valor patrimonial das exislentes. estc sofrera uma
redu9ao {di]ui9ao). Tal redu9ao podera ser justificada ou nao.
Quer dizer: se a companhia efetivamente necessita dos recur-
sos provenientes da emissao das novas a96es, os acionistas
ajitigos devem suporlar a dilui9ao do valor patrimonial de sens
titulos. Ja, se nao exisie tal necessidade ou se os recursos de
que carece a sociedade poderiam ser obtidos por outros meios,
nao se justifica a dilui9ao. Essa regra vigora para a sociedade
por a96es com ou sem valor nominal. O acionista de qualquer
companhia nao pode sofrer, injusiificadamenie, dilui9ao do
valor patrimonial de suas a96es. Conliido. o acionista de socie
dade por a96es com valor nominal enconlra-se mais protegido
contra essa dilui9ao, mesmo justificada, do que o acionista de
sociedade por a96es exclusivamente sem valor nominal.
Em razao da proibi9ao de fixa9ao do pre9o de emissao
de novas a95es abaixo do valor nominal, tera aquele acionista
180
uma relativa garanlia contra a diluigao do valor patrimonial de
suas aôes. For outro lado, a doutrina costuma aponiar a facili-
dade e economia na emissao de cerlificados de agoes como a
vantagem da ado?ao do sistema de ausencia do valor nominal,
posto que seria dispensavel a substilui9ao dos certificados sem-
pre que o capital social e. conseqiientemente, o valor nominal
das aôes fossem aumentados.
A sociedade anonima e sempre empresaria, mesmo que
sen objeto seja atividade economica civil (CC/2002, art. 982,
paragral'o linico; LSA,ait. 2-,§ 1-). Uma companhia constituida
so por denti.stas para a presta9ao de servi9os de odontologia pe-
los proprios acionistas, embora tenha por objeto uma atividade
nao empresarial (CC/2002, art. 966, paragrafo unico), sera em-
presMa e estara sujeila ao regime jiindico-comercial, pela so
ado9ao do tipo socieltlrio, o que,salvo no caso das cooperativas,
nao ocorre com as demais sociedades tipificadas em lei que po-
dem, em fun9ao da nalureza de sua atividade, ser simples ou
empresarias.
A companhia adola denomina9uo, obrigatoriamente.
Desta constara referencia ao tipo societario. pelas expressoes
"sociedade anonima" ou "companhia", por extenso ou
abreviadamente (S/A ou Cia.), sendo quo esta ultima expres-
sao somente podera ser utilizada no inicio ou no meio do nome
empresarial. A men9ao ao ramo do comercio na denomina9ao
e essencial (CC/2002, art. 1.160).
3. CLASSIFICACAO
As sociedades anonimas se classificam em abertas ou
fechadas, conforme tenham, ou nao, admitidos a negocia9ao,
na Bolsa ou no mercado de balcao, os valores mobiliarios de
sua emissao. Anote-se que o criterio de identifica9ao de uma
ou outra categoria de sociedade anonima e meramente formal.
Basta que a companhia tenha sens valores mobiliarios admiti-
18!
dos a negociaâo na Bolsa ou mercado de balcao, para ser con-
siderada aberta. E irrelevante se os valores mobiliarios de sua
emissao efetivamenle sao negociados nessas instiluigoes.
Para que uma companhia tenha seus valores mobiliarios
admitidos a negocia9ao na Bolsa ou mercado de balcao — o
que permitira maior liquidez do investimeiito representado por
tais ti'tulos — necessita obter do govemo federal a respectiva
autorizagao. A companhia somente pode ser aberta se autori-
zada nesses termos. O orgao do governo federal encarregado
pela lei de conceder lal autorizagao e uma autarquia denomi-
nada Comissao de Valores Mobiliarios — CYM.Essa aularquia
foi criada pela Lei n. 6.385, de 1976, ejuntamentecom o Ban
co Central exerce a supervisao e o controle do mercado de ca
pitals, de acordo com as diretrizes traâdas pelo Conselho
Monetario Nacional — CMN.
O interesse do governo federal no acompanhamento das

sociedades anonimas abertas — que justifica o regime de con
trole especi'fico a que estas se encontram submetidas — esta
relacionado com a protegao ao investidor popular em especial,
e com 0 papel que tais entidades desempenham na economia
em geral. Em virlude desse interesse e que a legislaâo do ano-
nimato preve determinadas regras de aplicagao restrita a uma
ou a outra categoria de sociedade anonima.
A Bolsa de Valores e uma entidade privada, resultante da
associa9ao de sociedades corretoras, que exerce um servi90
publico, com monopolio territorial; sua criaqao depende de
autoriza9ao do Banco Central e sen funcionamento e conlrola-
do pela CVM. Mercado de balcao compreende toda opera9ao
relativa a valores mobiliarios realizada fora da Bolsa de Valo
res, por sociedade corretora e institui9ao financeira ou socie
dade intermediaria autorizadas. A companhia aberta pode es-
tar registrada na CVM para ter os seus valores mobiliarios ne
gociados somente no mercado de balcao ou neste e na Bolsa.
182
A Bolsa so opera com o mercado secundario, ou seja,
para venda e aquisigao de valores mobiliarios, ao passo qua o
mercado de balcao opera com o mercado primario lambem,ou
seja, paj-a a subscrigao de valores mobiliarios. A emissao de
novas agoes, por exemplo, niio podera ser feila na Bolsa, mas
poderd ser feita no mercado de balcao.
A Lei n. 7.913, de 1989, reconhece legitimidade ativaao
Ministerio Publico para propor, de offcio on a pedido da CVM,
agao civil publica para evitar prejuizos ou obier ressarcimento
de danos causados aos lilnlares de valores mobiliai'ios e aos
inveslidores do mercado, decorrentes principalmente de prati-
cas irregnlares. Embora a disposigao seja bastante oportuna, a
verdade e que o legislador nao adotou a sokigao mais feliz,
confundindo interesse difuso, cuja proteâo deve ser feita mes-
mo atraves de 3930 civil publica, com interesses individuais
passiveis de prote9ao coleliva, que e o caso dos investidores do
mercado de capitals lesados porpraticas irreguUu-es.
Outro criterio de classificagao das companhias tem em
vista a sua nacionalidade. De acordo com a antiga legisla9ao
do anonimato, 0 Decreto-lei n. 2.627, de 1940, mais precisa-
mente por seu art. 60, mantido em vigor pelo art. 300 da LSA,
considera-se nacional a companhia constitin'da de acordo com
a legislagao brasileira e com sede de administragao localizada
no Brasil, sendo iiTelevanie a nacionalidade do capital ou dos
acionisias. A sociedade andnima organizada de acordo com
legislagao aliem'gena, ou com sede no exterior, e considerada,
portanto, estrangeira, submetendo-se, em decorrencia, a um
controle govemamental especiTico, disciplinado peios dispo-
sitivos ainda vigorantes da antiga lei do anonimato.
4. CONSTITUigAo
O tema da constituigao das companhias enconira-se
fracionado em tres niveis distintos; a) requisitos preliminares
183
(arts. 80 e 81): h) modalidades de constituigao (arts. 82 a 93);
c) providencias complementares (arts. 94 a 99). Nao se trata,
rigorosamente, de etapas da constituigao, posto se intercruzarem
as medidas disciplinadas em cada iima destas se^des,
Qiialquer companhia, para consLitiiir-se, deve atender aos
seguintes ties requisilos preliminares;
a) Subscriâo de todo o capital social pen pelo menos,
duas pessoas. Nao se exige mais, como no passado, o mmimo
de sete subscritores para validade da constitiiifao. Necessario,
no entanto, e que lodas as a9oes represenlativas do capital so
cial estejam subscritas. A subscriqao 6 contrato plurilateral
complexo pelo qua) iiina pessoa se torna titular de aâo emili-
da per uma sociedade anonima. A sub.scri9ao e irretratavel.
b) Realiza9ao. como entrada, de, no mmimo, 10% do
pre90 de emissao das a9des subscritas em dinheiro. Na subs-
cri9ao a prazo em dinheiro, pelo menos 1/10 do pre90 da a9ao
deve ser integralizado como entrada. Em se tratando de insti-
tui9ao financeira, a porcentagem sobe para 50%, nos lermos
do art. 27 da Lei n. 4.595, de 1964.
c)Deposito das entradas era dinheiro no Banco do Brasil

ou estabelecimento bancario autorizado pela CVM(CVM-AD
n. 2/78). Este deposito devera ser feito pelo fundador, ate 5
dias do recebimento das quantias, em nome do subscrilor e em
favor da companhia em constitui9ao. Conclindo o processo de
constitui9ao, a companhia levantai-a o montante depositado; se
este processo nao se concluir em 6 meses do deposito, o
subscritor e que levantara a quanlia por cle paga.
A lei preve duas modalidades de constitui9ao de socie
dade anonima, de acordo com a existcncia ou nao de apelo ao
piiblico investidor: a constilui9ao por subscri9ao publica,em que
OS fundadores buscam recursos para a constitui9ao da sociedade
junto aos investidores; e a constituigao por subscri9ao particu-
liu", em que inexiste e.sta preocupa9ao por parte dos fundadores.
184
A caracterizagao de emissao publica de afoes encontra-
se defmida no art. 19, § 3^ da Lei n. 6.385/76, que elege os
seguinles elementos para a sua configuragao: "«) a ulilizaâo
de lislas ou boletins de venda ou subscrigao, folhelos, pro.spec-
tos ou aniincios destinados ao pCiblico; b) a procura de subs-
critores ou adquLrentes para os tftulos, per meio de emprega-
dos, agenies ou corretores; c)a negociagao feita em loja. escri-
torio ou eslabelecimento abeno ao publico. ou com a utiliza-
âo dos servigos publicos de comunicagao". Sempre que o fun-
dador de uma companhia pretender lancar mao de expedienles
como OS referidos por esie dispositive, devera observar as nor-
mas relalivas a constitui9ao por subscrigao ptiblica, lambem
denominada, doulrinariamente, constituiâo sucessiva, poslo
compreender varias etapas ou fases. Caso nao pretenda langar
mao desles expedientes, devera o fundador optar pela consti-
tuiâo por subscrigao particular, tambem conhecida por cons-
titui9ao simultanea.
A constiluiâo sucessiva tern inicio com o registro na
CVM,ciijo pedido deve eslar instrufdo com o esludo de viabi-
lidade economica e Fmanceira do empreendimento, o projelo
dos estalutos e o prospecto. Aquela aularquia podera
condicionar a concessao do registro a alteraôes no prospecto
ou no projeto de estatuto que nao se revelarem satisfatorios. Se
o estudo de viabilidade economica e fmanceira do empreen
dimento. no entanto, nao satisfizer aos criterios tecnicos da
CVM — revelando-se, segundo tais criterios. a inviabilidade
ou temeridade da empresa —,nao sera o caso de se proceder a
aiteragoes nele, uma vez que este deve retratar uma realidade,
e niio di.spor sobre ela. como e o caso dos outros dois instru-
menlos. Nesta hipotese, o unico caminho a seguir e o
indeferimento do registro. A CVM podera, lambem, negar o
registro baseada na inidoneidade dos fundadores.
Para requerer o registrojunto a CVM,o fundador da com
panhia deverd, necessariamente, contratar uma instituiâo fi-
185
nanceira para intermediar a colocagao das a§oes no mercado.
0 prospecto devera, inclusive, center a assinaiiira dela.
Concedido o registro da emissao e da sociedade,na CVM,
passa-se a segunda fase da constituigao sucessiva, qiie com-
preende a subscrigao das aôes representativas do capital so
cial. O investimento e oferecido ao pubiico pela instiluigao fi-
nanceira intermediaria. Quem pretender subscrever afoes des-
sa companhia deve procurar a inslituiâo fmanceira para assi-
nar o boletim ou a lista de subscrigao, qua instrumenlalizam o
negocio jun'dico. Tambem sera possivel a subscrigao por carta
qua atenda aos requisites fixados no prospecto. Em uma ou
outra hipotese, sendo em dinheiro a integralizagao, o subscri-
tor pagara a entrada.
Quando todo o capital social estiver subscrito, os fun-
dadores convocarao a assembleia de fundagao para avaliar os
bens oferecidos para a inlegralizagao, se for o caso,e deliberar
sobre a constiluigao da companhia. Nesta assembleia, todas as
agoes, de qualquer especie ou forma, conferirao ao sen titular
o direito de veto. Confirmada a observancia de todas as forma-
lidades legais e nao se opondo subscritores representativos de
mais da metade do capital social, sera proclamada a sua cons-
tituigao, elegendo-se,em seguida, os administradores e fiscais.
O projeto de estatuto somente podera ser alterado per delibe-
ragao unanime dos subscritores. Esta e a terceira e derradeira
fase da constituigao por subscrigao ptiblica.
Ja a constituigao por subscrigao particular e significa-
tivamente mais simples. Podera processar-se por deliberagao
dos subscritores reunidos em assembleia de fundagao ou por
escritura ptiblica. Na primeira hipotese, lodos os subscritores
deverao assinar o projeto de estatuto; na segunda, todos eles
assinarao a escritura publica, que contera os requisitos fixados
em lei(LSA, art. 88, § 2-).
Em relagao a constituigao, independentemente de sua
modalidade, previu a lei algumas regras gerais e comuns. Sao
186
elas: a)a escritura publica e dispensavel para a incorporaâo
de imoveis para a forma9ao do capital social (art. 89): b) o
subscritor podera ser representado por procurador com pode-
res especiais, na assembleia de fundagao ou na escritura pu
blica (art. 90); c) a denominagao da companhia, enquanto nao
concku'do o seu processo de constituigao, devera ser aditada
pela expressao "em organizagao" (art. 91); d) os fundadores
e as instituigoes fmanceiras que participarem da constituigao
da companhia tem responsabilidade por todos os prejuizos
decorrentes da inobservancia de algum preceito legal e os
fundadores responderao, solidariamente, pelos danos decor-
rentes de culpa ou dolo em atos anteriores a constituiâo (art.
92 e seu paragrafo unico); e) os fundadores devem enlregar
aos primeiros administradores eleitos os papeis, documentos
e livros pertinentes a constilui9ao da companhia ou de pro-
priedade desta (art. 93).
Na se9ao referente as providencias complementares,que
sao comuns a ambas as modalidades de constitui9ao, fixa a
lei a necessidade de registro e publicagao dos atos constituti-
vos da companhia. Somente apos estas providencias e que a
companhia podera dar im'cio a explora9ao de suas atividades
comerciais, de forma regular. Alem disso, se houver incorpo-
ra9ao de bem ao capital social, devera ser providenciada, por
seus primeiros administradores, a transferencia da titularida-
de desse bem para a companhia, por transcri9ao no registro
publico competente (se bem imovel, o Registro de Imoveis;
se marca, o registro no INPI etc.). A certidao dos atos consti-
tutivos expedida pela Junta Comercial e documento habil para
instrumentalizar esta transferencia.
5. VALORES MOBILIArIOS
Sao ti'tulos de investimento que a sociedade anonima
emite para ol^ngao dos recursos de que necegsita. Alem da
187
acao. valor mobiliario represeniativo de imidade do capita]
social, que sera objeto de estudo no proximo item, a compa-
nhia podera emitir os seguintes principais valores imobilia-
rios: a)debentures (arts. 52 a 74); b) partes beneficiarias (arts.
46 a 5 I); c) bonus de stibscricao (arts. 75 a 79); d) nota pro-
missoria (Inst. CVM n. 134/96).
As debentures sao definidas, pela doutrina, como Iftulos
representativos de urn contrato de mutuo,em que a companhia
e a mutuaria e o debenturista o mutuante. Os titulares de de
bentures tem direito de credito, perante a companhia, nas con-
digoes fixadas por um instrumento elaborado por esta, que se
chama "escritura de emissao". Tal instrumento estabelece se o
credito e monetariamente corrigido ou nao, as garanlias des-
frutadas pelos debenturistas, as epocas de vencimento da obri-
gagao e demais requisitos deierminados por lei(LSA, art. 59).
A comunidade de interesse.s dos debenturistas pode ser
representada por um agente fiduciario, nomeado pela escritura
de emissao. Sempre que as debentures forem dislribui'das, ou
admitidas no mercado, a nomeagao de agente fiduciario e obri-
gatoria. Se a negociagao das debentures nao se fizer no merca
do,sera facultativa a sua intervengao. Pode exercer a fungao de
agente fiduciario dos debenturistas a pessoa ffsica que preen-
cher OS requisitos que a lei estabelece para os administradores
e a instituigao financeira especialmente autorizada pelo Banco
Central do Brasil, observados os impedimentos que a lei con-
templa no ail. 66, § 3°.
As debentures, de acordo com a garantia oferecida aos
seus titulares, podera ser de quati'o especies; a) com garantia
real, em que um bem, perlencente ou nao a companhia, e one-
rado {hipoteca de um imovel, por exempio); b) com ganintia
flutuante, que confere aos debenturistas um privilegio geral
sobre o ativo da companhia, pelo qual terao preferencia sobre
OS credores quirografarios, em caso de falencia da companhia
emissora; c) quirografaria, cujo titulai" concoire com os de-
188
mais credores sera garantia, na raassa falida; d)subflrdinada(ou
subquirografaiia), era que o titiikir tern preferencia apenas sobre
OS acionistas, era case de falencia da sociedade devedora.
As debentures podem ter a clausula de conversibilidade

era agoes a podem set norainalivas ou escriturais.
Asfpafles beneficiMas bao definidas coino tftulos ne-
gociavels. sera valornorninal e estranhos aocapital social, que
conferern aos seus titulares direito de credito eventual, consis-
tenle.Birp^tLciDacaojios-Liicros da cornpanhia eraissora(LSA.
art. 46 e seu § 1-).
Dos lucros da sociedade anoniina nao podera ser desti-
nado as partes beneficiarias raals do que 10%. Esses titulos
poderao ser alienados ou atribuidos. A atribuigao, por sua vez,
podera ser onerosa, era pagainenio a prestagao de servigos,
ou gratuita. A cornpanhia aberta nao podera eraitir partes be
neficiarias.
As partes beneficiarias terao a duragao estabelecida pelos

estatutos, nunca superior a 10 anos no caso de tituIos de atidbui-
gao gratuita, salvo se eraitidos era favor de sociedade ou funda-
gao benelicente de erapregados da companliia, hipotese em que
OS estatutos poderao fixar a duragao do ti'tulo livremente.
As paites beneficiîas podem conter, lainbem, a cliiu-
sula de conversibilidade em agoes, devendo, neste caso, ser
constituida uraa reserva especial para capitalizacao.
A alteragao dos estatutos que importe era raodificagao
ou redugao das vantagens conferidas aos titulares das partes
beneficiarias soraente tera eficacia apos sua aprovagao pela
metade, no mi'nirao, dos titulares das partes beneficiarias, reu-
nidos era assembleia.
Os bonus de subscricao, ti'tulos de investiraento de pouca

presenca no mercado de valores mobiliarios brasileiro, confe
rern aos sens titulares o direito de subscreverera agbes da corapa-
189
-"v-.-w-.i-;
iW^nhia
. emissora,_quando
i/l^r''"'^ de futur^ aumento de capita] social desta.
O titular de um bonus nao estara dispensado do pagamenlo do
respectivo prepo de emissao. Sao ti'tuios criados peia socieda-
de anonima para alienaâo onerosa ou atribuiâo coino vanta-
gem adicional aos subscrilores de suas afoes ou debentures.
Por fim, a CVM disciplinou, pela Instrugao n. 134, de
1990, a emissao de notas promissorias destinadas a distribui-
$ao publica. Trata-se de valor mobilimo deslinado a captagao
de recursos para restituipao a curto prazo(30 dias no minimo e
180 no maximo). Conhecido por Commercial Paper, este va
lor mobiliario somente podera ser negociado mediante endos-
so em preto com a clausula sem garantia.
6. AQOES
As afoes sao valores mobiliarios representativos de uni-
dade do capital social de uma sociedade anonima, que confe-
rem aos sens titulares um complexo de direitos e deveres.
Classificam-se as agoes segundo tres criterios distinlos;
especie, classe e forma.
Segundo a especie, as apoes sao:
a) Ordindrias — aquelas que conferem aos seus titula
res OS djreitos que a lei reserva ao acionista comum. Siio agoes
de emissao obrigatoria. NSo ha sociedade anonima sem a96es
desta especie. O estatuto nao precisara disciplinar esta espe
cie de aâo, uma vez que dela decorrem, apenas, os direitos
normalmente concedidos ao socio da sociedade anonima.
b) Preferenciai.s — apoes que conferem aos seus titu

lares um complexo de direitos diferenciado, como, por exem-
plo, a prioridade na distribuigao de dividendos ou no reem-
bolso do capital, com ou sem premio etc. As agoes preferen-
ciais podem ou nao conferir o direito de voto aos seus titu-
190
lare.s. Para serem negociadas no mercado de capitals (bolsa
de valores ou mercado de balcao), os direitos diferenciados
das prefereiiciais devem ser pelo nienos um de tres definidos
na LSA (art. 17, § P).
c) De fniigdo — sao aquelas atribui'das aos acionistas

cujas aôes Ibram totalmenle amortlzadas. O seu titular estara
sujeito as mesmas restriôes ou desfrulara das mesmas vanta-
gens da a9ao ordinaria ou prelerencial amortizada, salvo se os
estatutos ou a assembleia geral que autorizar a arnortiza9ao
dispuserem em outro sentido.
O maximo de aôes preferenciais sem direilo a voto, ou
com restriôes a esse direito, lolerado por lei e de 50% das
agbes emilidas (art. 15, § 2-).
As aôes preferenciais se dividem em classes de acordo
com o complexo de direitos ou restriôes que, nos termos
dos estatutos, forem conferidos aos seus titulares. As a9oes
ordinarias, em tese, nao deveriam ser divisfveis em classes,
na medida em que se conceituam justamente por conferirem
um mesmo conjunto de direitos aos seus titulares. No entan-
to, a lei possibilita aos estatutos da companhia fechada a pre-
visao de classes de a9oes ordinarias, em fun9ao de sua con-
versibilidade em agoes preferenciais, exigencia de nacionali-
dade brasileira do acionista ou direito de eleger, em separa-
do, membros dos orgaos de administra9ao (art. 16). As a96es
ordinarias das companhias abertas nao poderao ser divididas
em classes (art. 15. § 1°).
Anteriormente a Medida Provisoria que deu origem a Lei

n. 8.021, de 1990, as a9bes eram classiricadas,quanto a forma,
em nominativas. endossaveis. ao porlador ou escriturais. Com
a nova reda9ao que aquelc diploma conferiu ao art. 20 da LSA,
foram exliiitas as formas ao porlador e endossavel. Presente-
mente. porianto, segundo este criterio, as a9des serao nomi
nativas ou escriturais.
191
O crilerio de diferenciaâo entre uma forma c outra leva
em conta o alojuridico que opera a transferencia de liliiiaridade
da a9ao, ou seja, a maneira pela qual sao transmissiveis. As
iiominalivas circulam medianie registro no livro proprio da
sociedade emissora. Ja as aôes escriturais sao maniidas, por
auioriz-aâo ou determinagao dos eslatutos. em contas de
dcposito em nome de seu titular. Essas acoes sao desprovidas
de certificado e sua circulaâo se opera por langamento da ope-
raâo nos registros proprios da instituigao fmanceira deposita-
ria. a debito da conta de deposito do alienante e a credilo da
conta de deposito do adquirente.
Os estatutos da companhia fechada podem estabelecer
limiles a livre circula5ao das agdes representativas dc seu capi
tal social, desde que, dispoe a lei (art. 36), nao impegam a sua
negociaâo nem sujeitem o acionista ao arbitrio dos orgaos de
administragao ou a maioria dos acionistas. 0 exemplo mais
corrente de aproveitamento dessa faculdade do legislador
encontra-se na previsao do direito de preferencia para a com-
pra de aôes reconhecido aos demais acionistas da companhia.
Nesse caso, aquele que pretender alienar suas agoes estara obri-
gado a oferece-las, inicialmente, aos demais integrantes do
quadro associative da sociedade anonima. A circulaâo das
a^des da companhia aberta, no entanto, nao podeni sofrer qual-
quer restriâo por parte dos estatutos.
As aôes nominativas sao documentadas em um certifi
cado, cm regra de emissao da companhia, cujos requisites se
encontram fixados em lei (art. 24). Podera, no entanto. a com
panhia contratar os services de escritura9ao e guarda dos li-
vros de registro e transferencia de aôes, bem come os de ex-
pediâo de certificados, de uma instituigao fmanceira aulori-
zada pela CVM,chamada pela lei de agente emissor de certifi
cados. Nesta hipotese, cabera exclusivamente ao agente a pra-
tica dos atos relatives aos registros e emissao de certificados.
192
A lei possibilita. tambem, as instiluicoes financeiras au-
torizadci-s para esle fim, pela CVM,prestarem servigos de cus-
todia de agoes fungiveis. rccebendo em depdsito, como valo-
res i'ungi'veis, as agoes de cada especie, classe e companhia.
Nesle caso, a instituigao finaiiceira representara, peranie a com
panhia, OS titulares das agoes depositadas em cuslodia, para
recebimenlo de dividendos e agoes bonificadas, bem como
exercicio de direito de prei'erencia na subscrigao de novas agoes.
7. CAPITAL SOCIAL
O capital social de uma sociedade anonima,como ocorre

em relagao as demais sociedades comerciais, pode ser
inlegralizado pelo acionista em dinheiro (hipotese mais co-
mum), bens ou creditos.
Para a iniegralizagao do capital social em bens e neces-

sario realizar-se a avaliagao desses bens, que deve ser feita
com observancia de delerminadas regras fixadas em lei(LSA,
art. 8®). Assim, devem ser contratados tres peritos, ou uma
empresa especializada, para a elaboragao de um laudo fun-
damenlado com indicagao dos criterios e dos elementos de
comparagao utilizados e inslrufdo pelos documenlos relalivos
ao bem. Este laudo sera objeto de votagao por assembleia
geral da companhia. Se o valor obtido pelo laudo pericial for
aprovado pelo orgao social e aceito pelo subscritor, perfaz-se
a integralizagao do capital social pelo bem avaliado. Qual-
quer bem,corporeo ou incorporeo (registro de marca, paten-
te etc.), movel ou imovel, pode ser usado para a integraliza
gao do capital social da companhia. O bem transfere-se a ti-
tulo de propriedade, salvo estipulagao diversa (usufruto, por
exemplo), e a responsabilidade do subscritor equipara-se,
outrossim, a do vendedor.
No locimte a integralizagao por creditos de que seja titu

lar o subscritor, ha de se observar a responsabilidade deste pela
193
existencia do credito e pela solvencia do devedor. Mesmo em
se tralando de cessao civil (em que, em regra, o cedente nao
responde pela solvencia do devedor, nos termos do art. 1.074
do CC). sera sempre possivel demandar o subscrilor quando o
devedor nao honrar o titulo jtinto a companhia cessioiiciria(LSA,
art. 10, panigrafo unico). O mesmo se verifica na hipdtese de
endosso "sem garantia", sendo ineficaz perante a companhia a
clausula exoneratoria de responsabilidade do acionisla-endos-
sante. Alem disso, o cerliflcado de agiio integralizada por trans-
ferencia de credito somente podera ser expedido apos a sua
realizaâo (LSA, art. 23. § 2-).
O capital social pode — e. em certos casos, deve — ser
aumentado. O aumento do capital social, no enlanlo, nem sem
pre decorre de ingresso de novos recursos na companhia.
Com efeito. o capital social da sociedade anonima e au
mentado nas seguintes hipoteses;
fl)Emissdo de a(^des — hipdtese em que ha efetivo in
gresso de novos recursos no patrimonio social. O aumento sera
deliberado em assembleia geral extraordinâ(LSA, art. 166,
IV)e tern por pressuposto a realizagao de. pelo menos. 3/4 do
capital social entao existenle (LSA, art. 170).
Pode, tambem, ser feito por deliberafao da assembleia
geral on do conselho de administraâo, nos limites do capital
autorizado(LSA, art. 166, II).
b) Vcdores mobilidrios — a conversao de debentures ou

partes benenciarias conversiveis em agoes, bem como o exer-
ci'cio dos direitos conferidos por bonus de subscrigao ou opâo
de compra,importam em aumento de capital social, com emis-
sao de novas agoes(LSA, art. 166, III).
c) Capitalizagdo de lucros e resen'as — a assembleia
geral ordinaria pode destinar uma parcela do lucro h'quido ou
de reservas para reforgo do capital social, emitindo-se. ou nao,
194
novas ay5es {LSA. art. 169). mas sempre sem o ingresso de
novos recursos.
O esialuto da companhia pode aulorizar o aumento do

capital social, dentro de certo limile, sem necessidade de sua
alteraâo. A medida visa a agilizar o processo de decisao e
emissao de novas a9oes. Este limite e chamado de capital "au-
torizado". O estatuto devera, quando fixar o capital autoriza-
do, definir qual o orgao competente para decidir a emissao das
novas a^des, se a assembleia gera! ou o conselho de adminis-
tra§ao(LSA, iut. 168).
O capital social da companhia pode, tambem, ser re-
duzido. Dims sao as causas que a lei considera pai'a permitir
esta redLi9ao: excesso do capital social, quando se constata o
sen superdimensionamento; e irrealtdade do capital social,
quando houver prejui'zo patrimonial (LSA, art. 173). Quando
ocorre redu9ao do capital social coin reslitui9ao aos acionistas
de parle do valor das a9oes ou diminui9ao do valor deslas, se
nao-integralizadas, a importancia das entradas ja feitas, a lei
busca proteger os interesses dos credores da companhia, sujei-
tando a eficacia da delibera9ao da assembleia geral ao trans-
curso do prazo de 60 dias apds a publica9ao de sua correspon-
dente ata. Durante este lapso temporal, os credores quirogra-
fcirios existeiiles a data da piiblica9ao terao direito de manifes-
tar oposi9ao a redu9ao deliberada, hipotese em que o arquiva-
mento da ata da assembleia geral fica condicionado ao paga-
mento ou ao deposito judicial do credilo do oponente. Outros-
sim, nesla mesma hipotese, serii necessiiria, para a pretendida
redu9ao, a aprova9ao da maioria de sens debenturislas, reuni-
dos em assembleia especial(LSA, art. 174).
Discute-se a responsabilidade do acionista conlrolador
em face da subcapitaliza9ao da sociedade anonima. Cuida-se
da hipotese em que o capital social e ostensivamente inferior
ao necessario para o desenvolvimento do objeto social. Para
obter OS recursos faltantes, a companhia recoire a expedientes
195
conio emprestimos feitos pelo proprio controlador. Este, em
vez de subscrever novas agoes, conlrai um mutuo com a socie-
dade, para apresentar-se. em caso de lalencia desta, nao como
acionista, mas como um credor a mais, por vezes preferencial.
Mcsmo nao havendo emprestimo, podc ser atribui'da responsa-
bllidade ao controlador em caso de siibcapilalizafao, fundada
no falo de configiirar abuso da forma socielaria a constitui9ao
de pessoa jiiridica sem os recursos indispcnsaveis ao seu de-
senvolvtmenio.
8. ORGAOS SOCIAIS
Quatro sao os principals orgaos da companhia: a as-

sembleia geral, o conselho de administra9ao, a diretoria e o
conselho fiscal. Alem destes. o estaiuio podera prever, livre-
mente. a exlstencia de orgaos tecnicos de assessoramento ou
de execLi9ao.
A assembleia geral e o orgao maximo da sociedade ano-
nima, de carater exclusivamenie deliberativo, que reune todos
OS acionistas com ou sem direito a voio. Como se sabe, nem
todas as a96es conferem ao seu titular o direito de participar do
encaminhamento dos negocios sociais. Assim, os acionistas
litLilares de a96es preferenciais nominativas podem ter este di
reito limitado ou suprimido pelo eslatulo. Tais acionistas po-
deriio exercer o direito a vote somente em casos excepcionai-
mente previstos, como a deIibera9ao da constitui9ao. elei9ao
em separado de membros do conselho de administra9ao ou fis
cal. nao-pagamento de dividendos fixos ou nn'nimos etc. Sal
vo, pois, tais casos. os titulares das agdes destas categorias nao
tern vote na assembleia geral. Assegura-lhes a lei apenas o di
reito de voz na discussao das matiSrias em pauta (LSA. art.
125, paragrafo unico).
A lei exige a realiza9ao de uma assembleia geral nos qua
tro meses imediatamente seguintes ao termino do exercfcio
196
social, para fins de apreciagao de um conjunto de maierias es-
peciTicas. Esta e a asserableia geral ordinaria que se realiza
anualmente. Sua competencia esta restrita aos temas elenca-
dos no art. 132 da LSA,a saber: a)lomar as contas dos admi-
nistradores, examinar. discutir e votar as deinonstragoes finan-
celras; b)deliberar sobre adestinagao do kicro li'quido e a disUi-
buigao de dividendos; c)eleger os administradores e fiscais, se
for 0 caso. Qualquer outro tema nao podera ser objeto de deli-
beraâo da assembleia geral ordinaria, fazendo-se indispensa-
vel a convocagao de iima assembleia extraordinaria.
Fixa a lei um quorum para validade das deliberagoes da
assembleia, ordinaria ou extraordinaria. Primeiro, cogita-se de
um quorum de instalaâo, ou seja, sem a presenâ de acionistas
que representem, no minimo. 1/4 do capital social votante, em
primeira convocaâo, nao podera ser dado inicio aos trabalhos
(LSA,an. 125). Em constando,porem,da pauta a apreciagao de
proposta de refoima dos estatutos, o quorum de inslala9ao em
primeira convocagao passa a ser de acionistas representantes
de 2/3, no mmimo, do capital social volanle (LSA, art. 135).
Em qualquer hipdtese, a assembleia se inslala, em segunda
convocagao, com qualquer numero de acionistas.
Para aprovaâo de proposta dirigida a assembleia geral,
basta a concorrencia da vontade de acionistas lilulares de agoes
com direito a voto representativas de mais da metade do total
de a^des com direito a voto presentes a reuniiio daquele orgao,
descontados os votos em branco. E este o sentido do conceito
de maioria absoluta constante do art. 129 da LSA. Existem,
entretanto, hipoteses em que a lei fixa um quorum mais eleva-
do para a deliberagao. Trata-se do quorum quulificado do art.
136, que impoe, para a aprovagao das materias nele elencadas,
a concordancia de acionistas que representem metade, no mi
nimo, do capital social votante. Para a deliberaâo de assunlo
recolhido pelo legislador neste dispositive, e necessaria a apro-
vaâo de acionistas titulares de, no mmimo, 50% das a^des
197
com direito a vote. Note-se bem que esle percenliial e iiecessa-
rio para a aprovaâo, mas nem sempre suficienie: no case de a
proposla conlar com a aprovagao de meiade dos acionisias com
direito a voto e com a reprovaâo da oiitra metade, sera o caso
de empale, aplicando-se o art. 129.§ 2". da LSA. O quorum de
deliberaâo. simples ou qualilicado, podera ser aumentado pelos
estatutos da companhia fechada.
Prescreve em 2 anos a a9ao para anulaâo de deliberaôes
tomadas em assembleia.em virtude de vicio na convocagao ou
instalaâo. bem como infragao da lei ou do estatuto. ou. ainda.
erro, dolo, fraude ou simulaâo (LSA. art. 286).
.Q^conselho de_administraQao e OTgao. em regra. facul
tative. Trata-se de coleîado de caraterBeTiberativo, ao qual a
lei atribui parcela da competencia da assembleia geral, com
vistas a agilizar a tomada de decisoes de interesse da compa
nhia. Este drgao so e obrigatorio nas sociedades anonimas aber-
tas, nas de capital aiitorizado e nas de economia mista (LSA,
arts. 138, §22, e 239).
Cube ao estatuto fixar, observado o mmimo legal de ires,

o niimero de conselheiros, podendo optar pela fixaâo de mi-
nimo ou maximo permitidos. Deve. lambem, fixar o prazo de
duragao do mandato de seus integrantes, nunca superior a 3
anos; e estabelecer normas regimentals do orgao. notadamente
no que se refere a escolha e substituigao de seu presidente.
subslituiâo de seus membros.convoca9ao. instala9ao. funcio-
namento e delibera9ao. 0 conselho delibera por maioria de
volos, sc o estatuto nao preve quorum qualilicado para uma ou
mais raaterias (art, 140) e somente acionista e elegivel para o
cargo de conselheiro (art. 146). Quem elege e pode. a qualquer
tempo, dcstituir os membros do conselho de adtninistra9ao e a
assembleia geral.
A diretoria e orgao de representa9ao legal da companhia
e de execu9ab' das delibera96es da assembleia geral e do con-
198
selho de administraâo. O estaiuto devera prever, em relaâo
direloria: a) numero de membros, nunca inferior a dois. ou o
mmimo e maximo permitidos; b) duragao do mandato. nao
superior a 3 anos; c) mode de substituiâo dos direlores; cf)
atribiiiôes e poderes de cada diretor (art. 143).
Os diretores nao precisam ser, necessariamente,acionistas
da companhia,e sao eleitos pelo conselho de administra9ao, se
houver, ou pela assembleia geral, se inexistir o conselho de
administraâo. Sao, a qualquer tempo, desiituiveis pelo orgao
compeiente para a eleigao. Ate 1/3 dos membros do conselho
de administraâo podera integral, tambem, a direloria.
A represenlaâo legal compete aquele diretor ao qua! for
alribuida esta competencia especiTica pelo estalulo, ou, omis-
so esle, por deliberagao do conselho de adminislragao. Se
inexistir seja previsao estatutaria, seja deliberaâo do conse
lho, a representagao legal competira a qualquer dos diretores
da companhia (art. 144).
Tanto OS integrantes do conselho de administragao quanto
OS da direloria sao,sempre,reelegi'veis (arts. 140,111, e 143,111).
O conselho fiscal e orgao de existeneia pbrigaldria, mas
de funcionîento'fac'ultativo, composto de no minimo Ires, e,
no mdximo,cinco membros, acionistas ou nao. Quando se tra-
tar de orgao que, pelo estatuto, tem funcionamento facullativo,
esle devera ocorrer por deliberagao da assembleia geral, por
proposta de acionista que represente. na sociedade fechada,
10% das agoes com direito a voto ou 5% das a^des sem direito
a voto (art. 161,§ 2-); nas abertas, os percentuais sao menores,
fixados pela CVM em fun9ao do capital social. Os mesmos
requisilos, impedimentos e deveres que a lei estabelece para os
adminislradores sao extensi'veis aos membros do conselho Hs-
cal. Alem disso, nao pode ser eleito fiscal o membro de orgao
de adminislrapao, einpregado da companhia ou de sociedade
por ela controlada, ou do mesmo grupo, bem como o conjuge
199
ou parente ate terceiro grau de administrador da companhia
(art. 162 e § 2-). Os titulares de ajSes preferenciais sem direito
a voto, ou com restri9oes desse direito, poderao eieger, em se-
parado, tim membro do conselho fiscal. Igual direito tem os
acionistas minoritaiaos que represenlem 10% ou mais do capi
tal votante. Assim, se o conselho fiscal tinha tres membros, o
6rgao passa a ter cinco se umbos os grupos minorilarios exer-
cerem os seus direitos de eleigao de fiscal em sepai-ado, em
virtude do disposto no art. 161, § 4^, da LSA.
O conselho fiscal e colegiado destinado a fiscalizagao
dos orgaos de administragao, atribuigao que exerce para a pro-
teâo dos interesses da companhia e de todos os acionistas.
Sua competencia vem detalhada no art. 163 da LSA.
9. ADMINISTRAgAO DA SOCIEDADE
Sob a rubrica de "administradores", a lei definiu um con-
junto de regras jun'dicas aplicaveis lanlo ao membro do conse
lho de adm^stragao quanto ao da diretona (arts. 145 a 160).
Desse conjunto, destacam-se as referentes aos devedores e res-
ponsabilidades dos administradores.
Sao os seguintes os deveres impostos per lei aos mem
bros do conselho de administragao e da diretoria:
a)Dever de diligencia — pelo qual o administrador deve
empregai", no desempenho de suas atribui96es, o cuidado e dili
gencia que todo homem ativo e probo,costumeiramente,empre-
ga na administra9ao de seus proprios negocios (art. 153). Para
melhor nortear o cumprimento deste dever, determina a lei que
0 administrador exer9a suas atribui96es com vistas a realiza-
9ao dos fins e interesses da companhia, satisfeitas as exigen-
cias do bem publico e da fun9ao social da empresa (art. 154).
b) Dever de lealdade — o administrador nao pode usar,
em proveito proprio ou de terceiro, informa9ao pertinente aos
200
pianos ou interesses da companhia e a qual teve acesso em
razao do cargo que ocupa, agindo sempre com lealdade para
com aquela (art. 155). Deve,pols, abster-se de intervirem qual-
quer operagao social em que tiver interesse contlitanle com o
da sociedade anonima, hem como na deliberagao que a respeito
tomar o drgao no qual tenha assento (art. 156). O descumpri-
mento do dever de lealdade pode caraclerizai; em alguns ca-
sos, crime de concorrencia desleal (LPl, art. 195, XI e § 1°).
c) Dever de informar — o administrador de companhia

aberta tem o dever de informar, imedialamente, a Bolsa de
Valores e divulgar pela imprensa qualquer deliberaâo dos 6r-
gaos sociais ou fato relevante que possa influir, de modo
ponderavel, na decisao dos inveslidores do mercado de vender
ou comprar valores mobiliarios de emissao da companhia (art.
157, § 4-). Outro aspecto do dever de informar diz respeito aos
interesses que o administrador de companhia aberta possua nos
negocios sociais, os quais tem os acionistas o direito de conhe-
cer, nos lermos do caput e do § 1- do art. 157 da LSA.
O administrador nao e responsavel pelas obrigaôes as-
sumidas pela companhia poj" alo regular de gestao, mas res
pondent per ato ih'cito sen, pelos prejufzos que causar. com
culpa ou dolo,"ainda que denlro de siias atribui96es ou pode-
res, ou com violaâo da lei ou do estatuto. E o que proclama o
art. 158 da LSA. A companhia pode promover a responsa-
biliza9ao judicial de sen administrador, por prejui'zo que este
Ihe tenha causado, mediante previa deliberagao da assembleia
geral. A deliberagao podera ser tomada em assembleia ordina-
ria, ou, se constar da ordem do dia, ou tiver relaâo direia com
maleria em apreciagao, pela assembleia extraordinaria. Em
qualquer caso, o administrador sera destitufdo do cargo de ad-
ministraâo e substitui'do, nos lermos estatutarios.
Se OS orgaos de administraâo retardarem a propositura
da competente 3930 por mais de 3 meses, qualquer acionista
201
podera faze-lo em nome da companhia. EJiipete-se-d^-substi;
tuican pmcessnal derivad^(art. 159,§ 3-). Se, porem, aassem-
bleia geral decidiu nao promover a responsabilizaâo do ad-
mlnistrador, os acionistas que possuam acoes representativas
de 5% oil mais do capital social poderao, em nome da compa
nhia, promover a a9ao judicial. E hipotese de substituiâo pro-
cessual originaria (art. 159, § 4°).
A aqao para responsabilizacao dos administradores pres-
creve em 3 contados da data da publicaâo da ata da as-
semblTia geral que votar o balango referente ao exerci'cio em
que 0 ili'cito ocorreu. O mesmo prazo conta-se, no entanto,
da prescrigao da agao penal on da senten9a penal definitiva,
caso o fate ensejador da agao de responsabilidade civil deva
ser objeio de apuragao na esfera criminal(LSA,arts. 287, II,
2e 288).
Alem da responsabilidade civil e penal, tern os admi

nistradores responsabilidade de carater administrativo perante
a CVM. Esta autarqiiia pode impor-lhes, por infra9ao a dever
prescrito na legisla9ao do anonimato, san96es que variam de
multa on advertencia ate suspensao do exercicio do cargo on
inabi]ita9ao (Lei n. 6.835/76, art. 11).
Ale aqui, estudamos os deveres e responsabiiidades dos
administradores em rela9ao a propria sociedade anonima que
administram. Eles, no entanto. tambem podem ser responsa-
bilizados por danos que causam a terceiros, no exerci'cio da
fun9ao. Os consumidores, por exemplo, tern a9ao contra os
administradores que conduziram a companhia I'ornecedora a
falencia ou inatividade, em decorrencia de ma administra9ao
(CDC, art. 28). Outro exemplo e o direito de o INSS cobrar
dos administradores as di'vidas previdenciarias da sociedade
andnima '^Lei n. 8.62Q/91. art. 13, paragrafo uitlco)] Os ad-
mlnTstradores de operadoras de pianos de assistencia a saiide
respondem subsidiariamente pelos direitos contratuais e ie-
202
gais de consumidores, prestadores de service e fornecedores,
bem como pelas obriga^des fiscais e trabalhistas da socieda-
de (Lei n. 9.656/98, art. 35-J).
10. OACIONISTA
O dever principal do acionista — define o art. 106 da

LSA — e o de pagar o preô de emissao das agoes que subs-
crever. O vencimento das prestaôes sera o definido pelo esta-
iLito ou pelo boletim de subscriâo. Se omissos tais instrumen-
tos, OS orgaos da adminisiraâo procederao a chamada dos subs-
critores, por avisos publicados na imprensa,por tres vezes pelo
menos, eslabelecendo prazo nao inferior a 30 dias para o paga-
menlo. O acionista que deixar de pagar a prestaâo devida, no
prazo assim fixado, estara conslitui'do em mora indepeiidenle-
mente de qiialquer intei-pelaâo. Nesta situagao. devera pagar
o principal de seu debito, acrescido de juros, correâo moneta-
ria e mulla esiaiutaria de, no mdximo, 10%. Estas tres parcelas
sao devidas apenas se existir previsao estatutaria.
A companhia podera promover, contra o acionista em
mora (chamado pela lei de "remisso"), a cobranga judicial do
devido, por agao de execugao, servindo o boletim de subscri-
gao, acompanhado,se for o caso, da chamada,como titulo exe
cutive extrajudicial. Podera,tambem,optar pela venda das agdes
subscritas pelo acionista remisso em Bolsa. Esta regra, porque
a venda referida se faz mediante leilao especial, tambem se
aplica as companhias fechadas. Do produto arrecadado nessa
venda serao descontadas as despesas com a operagao e os ju
ros, corregiio monelîa e mulla previstos em estatuto, ficando
o saldo a disposigao do ex-acionista. A lei faculta a companhia
promover a venda em Bolsa mesmo apos o ajuizamento da
execugao judicial, assim como promover esta em caso de se
revelar frustrada a venda em leilao especial da Bolsa. Balda-
das, no entanio, ambas as providencias, a companhia pode
203
declarar a caducidade das aôes, apropriando-se das enlradas
porventuraja realizadas. Se, entao, possuirfundos ou reservas
(excelo a legal) dispomveis, podera integralizar a agao, para
vende-la. se e quando desejar. Se nao possuir fundos ou reser
vas suficientes piira a integralizagao, lera a companhia o prazo
de I ano para conseguir urn comprador para as a^5es cm ques-
tao,fmdo o qual, o capital social devera ser reduzido, per deci-
sao da assembleia geral, em imporlancia correspondenle.
O art. 109 da LSA elenca os direitos essenciais do acio-
nisia, a saber:
o)Participagdo iws resultadossociais — o acionista tern

direilo de receber o dividendo, que e a parcela dos lucros .so
cials qiie Ihe cabe, bem como participar do acervo da compa
nhia, em caso de liquidagao (art. 109,1 e II). Este dircito nao
pode ser exercido se a sociedade anonima e devedora do INSS,
ja que a lei do custeio da seguridade social proibe a distribiii-
9ao de lucros nas sociedades com debito previdenciario(Lei n.
8.212/91, art. 52).
b) Fiscalizagdo da gestdo dos negocios sociais — a le-

gislagao do anonimato preve formas de tiscaliza§ao direta e
indireta dos negocios sociais. Do primeiro caso e exemplo a
exibiâo dos livros sociais aos acionistas que representem 5%
ou mais do capital social, nos casos de violagao da lei ou do
eslatuto ou fundadasuspeitade grave irregularidade (art. 105);
do segundo, e exemplo o conselho fiscal.
c) Direito de preferencia — os acionistas tern direito de
preferencia na subscricao de agoes e de valor mobiliario con-
versi'vel em agao, segundo os criterios do art. 171, § F, da
LSA. Trata-se de um direito cedivel.
d) Direito de retirada — o acionista dissidente de deler-

niinadas deliberagbes da assembleia geral (arts. 136, 1 a VI, e
IX, 221, 230 e 252) ou de companhia cujo controle Coi desa-
204
L.
propriado (art. 236, paragrafo unico)tern o direito de se retirar
da sociedade, recebendo o reembolso de suas agoes (art. 45).
A base para o calculo do reembolso e o valor patrimo
nial das aôes do acionista dissidente. Assim, o aclonista qiie
se retira tera direito de receber da sociedade, por cada agao
que titulariza, a importancia equivalente a divisao do patri-
monio Ifquido da companhia pelo niimero de agoes. Em prin-
cipio, o patrimonio liquido da sociedade e o constante do ul
timo balanco aprovado. Pode-se verificar, no entanto, a defa-
sagem desse valor, caso em que inevitavelmente ocorreria uma
injiistiâ (em desfavor do dissidente, se o valor historico e
inferior ao atual, on em desfavor da sociedade, se e superior).
Para evitar a injiistifa contra o acionista dissidente, a lei ad-
mite que ele pega o levantamento de um balango especial
(LSA, art. 45, § 2-); para evitar a injustiga contra a socieda
de, ela faculta aos estatutos a previsao de reavaliagao do pa
trimonio da companhia, no momento da apura9ao do reem
bolso (LSA, art. 45, §§3^6 42),
Deve-se anotar que, para boa parte da doutrina, apos a
reforma de 1997,o reembolso do acionista dissidente pode ser
feito tambem pelo valor economico das acoes, quando assim
previsto em estatuto.
O direito de vote, conforme ja assinalado, nao e direito
essencial, poslo existirem agoes que nao o conferem a sens
titulares. A lei disciplina o exercicio do direito de voto, e coilte
0 voto abusivo e o conflitante. Voto abusivo e aquele em que o
acionista tern em vista causar dano a companhia ou a outro
acionista, ou obter, para si ou para outrem, vantagem indevida
e da qual resulte ou possa resultar prejui'zo para a sociedade ou
outro acionista. 0 acionista responde, civilmente, pelos danos
que causar com o voto abusivo. Ja o voto conflitante, cuja ca-
racterizacao dispensa qualquer elemento subjetivo, vem
elencado em lei. O acionista nao pode votar nas deliberagbes
sobre o laudo de avaliaâo de bens com os quais pretende
205
iniegralizarsuasaôes, nem na aprovaâo das suas contas como
administrador, nem nas qiiestoes que pos.sam beneficia-lo de
modo parlicularou nas qiie tiver interesseconllilanle como da
companhia (art. 115, § 1^). A decisiio tomada em funâo de
vole conHitante e anulavel, sem prejuizo da responsabilidade
civil do acionista por eveiituais danos decorrenies.
11. ACORDO DE ACIONISTAS
Os acionistas podcm,livremente,compor sens interesses

por acordo que celebrein entre si. Terao,em decorrencia, a pro-
tegao que a lel dispensa aos contraios em geral. Caso,entretan-
to, lais acordos versem sobre tres temas determinados, a seguir
referidos. e estejam registrados na companhia, lais acordos
estarao sujeitos a uma protejao especificamenie liberada pela
legislagao do anonimato.
Assim, se o acordo lem em vista o poder de controle,
exerci'cio do direilo de volo, a compra e venda de agSes on a
preferencia de sua aquisi9ao, o seu registro junto a companhia
importara nas segninles modalidades de lulela: o)a sociedade
anonima nao podera pralicar atos que conlrariem o conteudo
proprio do acordo; b) podera ser oblida a execugao especifica
do avengado, medianie 3930 judicial.
Assim, se um acionista acordou em conceder direito de
preferencia a outro, mas vendeu suas a9oes a um terceiro,
descumprindo o acordo, a companhia nao podera registrar a
Iransferencia de lilularidade das a96es, caso o acordo se en-
contre averbado. Nao In'i. no entanio, como lomar efetivo o
direito de preferencia, por parle do acionista prejudicado, se-
nao com recurso ao Poder Judiciario que, substituindo a von-
tade do acionista aiienante, conceda a preferencia aquele.
No tocante ao acordo de acionista que tenha por objeto o
exerci'cio do direilo de voto, ha duas observa9oes a fazer: 1^)
206
nao pode ocorrer a venda de voto, fato tipificado como crime
pelas legisIagSes mais avangadas. O qua as paries acordam e a
iiniformizagao da polftica administrativa; 2^) o chamado volo
"de verdade" e insiisceti'vel de ser objeto de acordo. Nesta ca-
legoria se iiicluem os volos do acionista em materia nao pro-
priamente deliberativa, mas homologatoria, como e o caso da
votagao das contas dos adminislradores, ou do laudo de avali-
a9ao de bens para integralizaâo do capital social etc.
12. PODER DE CONTROLE
O acionista(ou grupo de acionistas vinculados por acor

do de voto) titular de dneitos de socio que Ihe assegurem, de
modo permanente, a maioria de votos na assembleia geral e o
poder de eleger a maioria dos administradores e usa, efetiva-
mente, desse poder para dirigir as atividades sociais e oriental"
0 funcionamento dos orgaos da companhia e considerado, pelo
art. 116 da LSA, acionista controlador. Para a sua configura-
9ao, e necessaria a convergencia destes dois elementos: ser
maioria societaria(nao no sentido de necessarianiente titularizai"
a maior parte do capital social, mas no de possuir agoes que lite
garantam a maioria nas decisoes tomadas pelas 3 ultimas as-
sembleias) e fazer uso dos direitos decorrentes desta situaâo
para dirigir a sociedade. O acionista controlador responde pe-
los danos que causar por abuso de poder, exemplificando a lei
o exercfcio abusivo do poder de controle no art. 117. Dentre as
hipoteses ali encontradas, destacam-se o desvio de fmalidade
da companhia, a liquidaâo de sociedade prospera, a elei9ao
de administrador ou fiscal sabidamente inaplo, moral ou lecni-
camente etc. Se de qualquer destes atos, ou oulros que confi-
gurem abuso de poder, decorrer dano a companhia, seus acio
nistas e empregados, ou a comunidade em que atua, o
controlador respondera pela respectiva composi9ao.
Para responsabilizar o conti"olador pelos danos advindos
do exercfcio abusivo do poder de controle, nao e necessario
207
provar a sua intenâo. Entende a doutrina que exigir tal prova
(diabolica) poderia significar o esvaziamento do direito a in-
denizagao reconhecido pelo legislador, dada a extrema dificiil-
dade de sua produgao.
Cabe mencionar, ainda, outras hipdteses em que a lei
imputa responsabilidade ao conirolador da sociedade anoni-
ma. Per exemplo, ele pode ser responsabiiizado, em case de
dole ou culpa, por dividas previdenciarias da companhia(Lei
n. 8.620/91, art. 13, paragrafo unico), ou, se a sociedade ano-
nima e instituigao financeira, na bipoiese de decretagao, pelo
Banco Central, do regime de administragao especial tempo-
raria (Dec.-lei n. 2.321/85, art. 15), liquidagao extrajudicial
ou intervengao (Lei n. 9.447/97). Igual responsabilidade tem
0 controlador de seguradora, entidade de previdencia privada
aberta e companhia de capitalizagao (Lei n. 10.190/2001).
As agoes que dao sustentagao ao poder de controle costu-
mam ser negociadas por valor substancialmente maior que o das
demais, inclusive ordinarias emitidas pela mesma sociedade. A
diferenga e chamada, no mercado, de "premio de controle".
Quando alguem adquire agSes que Ihe possibilitam passar a con-
Irolar a sociedade anonima, nao esta apenas acrescendo ao seu
patrimdnio o direito de participar dos seus dividendos e resulta-
dos, mas tambem vai'ios outros,como o de eleger os administra-
dores, definir a estrategia geral da empresa, reeslruturar a socie
dade, aumentar o capital social,eslabelecer a destinagao nao viii-
culada dos resultados etc. E racional ejiisto que,em razao disso,
pague mais pelas agoes de sustentagao do controle.
Algumas vezes, porem, no "premio de controle" esta em-
butida retribiiigao a valor agregado a companhia nao pelo
controlador, mas por minoritaj-ios. Se a sociedade havia capta-
do recursos no mercado de capitals, com a emissao de agoes
preferenciais nao votantes, pouco antes da alienagao do con
trole,0 caixa elevado da companhia decorrente desta operagao
certamente sera levado em conta na negociagao do prego das
208
agoes do controlciclor. A iiquidez da companhia, no enlanto, e
valor agregado pelos que haviam subscrito as preferenciais.
Aqui, o controiador esta apropriando, via "premie de contro-
le", valor qua nao agregou ao negocio.
Para evitar esta distorâo, os acionistas minoritarios de-
vem condicionar o ingresso na sociedade a ddusula de saida
conjunla, no estatiilo ou em acordo de acionistas (em ingles,
tag along). Quando prevista esta clausula, o controiador nao
pode vender suas a^Ses isoladamente. Quer dizer, so podera
vende-las a quem se comprometa a adquirir tambem as dos
beneficiados pela clausula. Viabiliza-se, deste modo, a distri-
buigao do "premio de controle" entre os acionistas com direito
de safda conjunta.
Nas companhias abertas, a clausula de saida conjunta esta
prevista na lei em favor dos acionistas com direito a veto. Ne-
las, a alienaâo das aôes que dao sustentagao ao poder de con
trole so pode ser feita mediante condi9ao (suspensiva ou
resolutiva) de o adquirente adquirir, por oferta ptiblica, as de-
mais afoes com direito a voto daquela sociedade, pagando no
mi'nimo 80% do preô pago pelas do controiador (LSA, art.
254-A). Os preferencialistas sem direito a voto so tem direito
de saida conjunta se previsto como vantagem estalutaria.
13. DEMONSTRAgOES FINANCEIRAS

A jegislaâo do anonimato estabelece a obrigagao de a
companhia levantar, ao termino do exerci'cio social, um con-
junto de demonstragoes contabeis, com vistas a possibilitar o
conhecimento, pelos acionistas e por lerceiros, de sua situagao
patrimonial, economica e financeira, bem como dos resultados
positives ou negatives alcangados pela empresa.
Essas demonstragbes nao sao titeis apenas para o direito
societario comercial. Servem tambem a fmalidades preceitua-
209
das pela legisla9ao iribulMa, que exige das sociedades anoni-
mas ainda outi'as demonstragoes. Sao instramenlos valiosos,
por outre lado, para a administra9ao da sociedade e o controle
gerencial, desempenhando,desse modo, fun96es nao juridicas
tambem. O esiudo dessas demonslra95es pelo direilo comercial
restringe-se aos dados relevantes para o tratamenlo das rela9oes
entre os acionistas e destes com os drgaos de administra9ao.
Exerci'cio social e o perfodo de um ano definido pelos
estatutos(LSA, art. 175). Para a sua fixa9ao, pode-se optar por
qualquer lapso anual. embora. na grande maioria dos casos. e
per esirlto criterio de conveniencia, defina-se o exerci'cio soci
al enti'e os dias 1-deJaneiro e 31 de dezembro. No ano em que
a companhia foi constituida ou em que houve altera9ao
estatutaria, o exerci'cio social podera ser manor ou maior.
Findo 0 exerci'cio social, a direloria deve providenciiu" o
levantamento de quatro instrumentos de demonslra9ao contabil:
a) balan9o patrimonial; b) lucres ou prejui'zos acumulados; c)
resullado do exercicio; d)origens e aplica95es de recursos. Tais
demonstra96es, chamadas pela lei de finariceiras, devem
basear-se na escrilura9ao inercantil da sociedade anonima e
serao publicadas para oportuna aprecia9ao na Assembleia Ge-
ral Ordinâ (LSA, art. 132, I), juntamente com o relatorio
dos administradores.
Na escritura9ao mercantil da companhia, preve a lei.

devera ser observado o regime de coinpetencia. Trata-se de
conceito fundamental da Contabilidade, pelo qual se define
que as apropria9oes contabeis das opera9oes e as muta9oes
patrimoniais decorrentes serao feitas no exerci'cio correspon-
dente"^ da connTtm9ao'Hrbbriga9a"o^ nao ao de sua liqui-
d^îoTNao'se adrnTeTpoTlcniTOTaTdo9"ao do regime'de caixa
(tambem denominado regime de ge.stao), em que a apropria9ao
contabil coincide com o pagamento da obriga9ao e nao com
o seu nascimento.
210
O Balango Patrimonial e a demonslragao fmanceira que
procura relratar o alivo, o passive e o palrimoiiio Iiquido da
sociedade anonima. Diz-se que procura rep-atar porque,segundo
reconhece a Contabilidade, ha uma iiievitavel margem de siib-
jetividade na definigao de algumas contas e da classifica9ao
adequada de certos valores. Isso se deve nao somente as diver-
gencias proprias enlre os prorissionais da area, no tocante a
melhor solugao para as diversas qiiestoes relacionadas com o
tema, mas,fundamentalmenie, as limilagoes proprias da capa-
cidade humana. O balan90 patrimonial, portcuito. embora corre-
to sob o ponto de vista tecnico, e sempre aproxiinativo, Ibme-
cendo apenas reiativiunente o retralo da sitLia9ao da empresa.
A Demonstragdo de Lucres ou Prejmzos Acumulados
revelara as parcelas dos lucros aferidos pela companhia e nao
distribuidos aos acionistas ou os prejuizos nao absorvidos por
sLia receita. E instrumenlo de grajide importancia para a defi-
ni9ao da poii'tica empresarial de investimentos, a ser adotada
na sociedade.
A Demonstra^do do Resultado do Exercicio apresenta

dados sobre o desempenho da companhia durante o ultimo
exercicio e possibilita ao acionista avaliar nao somente o grau
de retorno de sen investimenlo, como a eficiencia dos atos da
administra9ao. Os seus elementos coniabeis basicos sao a re-
ceila e a despgsa, discriminadas de acordo com a respectiva
nalureza (receita bruta e llqiiida, despesa operacional e
nao-operacional etc.).
A Demonstra^do das Origens e Aplicagdes de Recur-
sos, por fvm, visa a evidenciar as modifica9oes na posi9ao
fmanceira da sociedade anonima. Por este instrumento,e pos-
slvel analisar os fluxos dos recursos tituiarizados pela com
panhia, a partir da identifica9clo da opera9ao que os gerou e
daquelas nas quais ibram empregados. Tal analise justifica,
em grande medida, a proposta da diretoria de distribui9ao de
dividendos aos acionistas.
211
'14. LUCROS, RESERVAS E DIVIDENDOS
O resulicido do exerci'cio, revelado na respectiva demons-
traâo financeira, tern a sua destinafao em parte definida pela
lei. Desse modo, ap6.s a absor9ao de prejiiizos acLimiilados, a
provisao para o Iniposlo de Renda (LSA, art. 189) e o paga-
mento das pai'ticipaôes estatutai'ias de empregados, admlnis-
tradores e panes beneficiarias(LSA, an. 190), o lucre liquido
gerado pela empresa durante o ullimo exercicio tera dois pos-
si'veis destines: ficara em maes da propria sociedade on sera
distribuido entre os acienistas, a tilulo de dividendos. Alias,
uma parcela dos lucres pemianecera obrigatoriamenie na coni-
panhia (atraves da reserva legal) e outra sera necessariamente
distribui'da aos acienistas (dividendo obrigatorie). restando a
Assembleia Geral Ordinaria deliberar quanto a destinaâo do
reslante do resultado, aprovando ou rejeitando a proposta da
direteria (LSA, art. 192). Para tanto, abrem-se tres altemati-
vas: constituigao de reserva de lucre, distribuigao de dividen
dos ou capitalizaâo (aumenio ao Capital social).
Ha cinco c^tggoiias de reservas de lucre. Em primeiro
lugar, a reserva constituida por 5% do lucre liquido, des-
de que naoliltra^sse 20% do capital social(LSA,art. 193). A
companhia deve obrigatoriamente manter esta reserva, que
somente podera ser utilizada para aumenio do capital social ou
absorgao de prejiiizos. As reservas estatiudrias sao, como o
nome indica, defniidas pelos estatutos para o atendiinenlo de
necessidades especillcas da sociedade anonima, ou por caute-
las prdprias dos sens acionistas. A reserva para coiitingencias
e destinada a compensaâo, em exercicio futuro, de diminui-
9ao de lucre derivada de evento provilvel, como, por exemplo,
a condenaâo da sociedade anonima em demanda judicial. A
reversao dessa reserva sera feita no exercicio em que ocorrer o
evento ou afastar-se a possibilidade de sua verificaâo. /^re
serva de reteiKdo de Incros tern o objetivo de atender as despe-
sas prevlstas em orâmento de capita! previamente aprovado
212
em AssembMia Geral. NormaJmenie e utilizada para prover
recursos para investimentos era exercicios fiiUiros. Por fim, a
reserva de liicivs a realizoi\ qua visa a impedir a distribui9ao
enlre acionisias de recursos que somente irao ingressar no cai-
xa da sociedade em exercicios fuiuros, embora devam esiar ja
contabilizados em razao da adogao legal do regime de com-
pelencia.
Alem das reservas de lucro, ha, ainda, as de capital e a de
reavalia9ao.
Nas reservas de capital, enconlram-se contas que, em-
bora nao integrem o capital social da companhia, guardam al-
gumarela9aocomele. Deacordocomoart. 182,8 l^daLSA,
devem ser classificadas corao reservas de capital contas como
as seguintes: dgiq na subscricao de riovas_a96es^prodLito-da
venda departes beneFiciarias e bonus de subscricao, doacoes e
subvencoe.s para investimentos etc. Esies recursos somente
poderao ser ulilizados pela companhia em determinadas situa-
Coes,como, por exemplo. para a absorcao de prejuizos, apos o
exaurimenio dos lucros acumulados e das reservas de lucros,
ulilizando-se a legal por ultimo (LSA, art. 189, paragrafo uni-
co). 0 resgale de paites beneficiarias ou o pagamenlo de divi-
dendos preferenciais, se prevista tal possibilidade pelos esla-
tutos(LSA, art. 200).
A reserva de reavaliacao contabiliza as conlrapartidas do
aumento do valor dos bens do ativo,em decorrencia do apura-
do em laiido tecnico que atenda aos requisitos legais(LSA.art.
8°). Se bem do patrimonio da companhia sofre valorizacao real
(nao apenas aumento de preco em razao de correcao moneta-
ria), entao a diferenca constituira reserva desle tipo, cuja re-
versao somente sera possivel na venda do rclcrido bem ou
mediante capilalizacao.
Os dividendos obrigatdiios sao a pai'cela do lucro h'quido
da sociedade que a lei delermina seja distribuido enlre os acio-
213
nistas (LSA, art. 202). lnova9ao interessante da lei braslleira
de 1976, OS dividendos obrigatdrios asseguram aos acionistas
minoritarios algum relorno de seus inveslimentos. impedindo
que 0 controlador reinvista na propria companhia todos os re-
sullados gerados.
A parcela dos lucres a ser necessariamente disiribui'da
entre os acionistas sera a definida pelo estatuto. Na hipotese de
omissao deste, preve a lei a distribuigao de pelo menos metade
do lucre liqiiido ajustado; se a Assembleia Geral pretender su-
prir tal omissao, alraves de alteraâo estaiutaria, devera adotar
o percenlual mlnimo de 25% do lucre liqQido ajustado.
A distribuigao do dividendo obrigalorio somente nao sera
feila em duas hipdteses: se os orgaos da adniinistragao infor-
marem a Assembleia Geral Ordinaria que a situagao financeira
da companhia nao e compati'vel com o seu pagamento; ou per
deliberagao da Assembleia Geral de companhia fechada,se nao
houver oposiâo de qualquer dos acionistas presenles. Nestas
siluaôes, os lucros nao distribui'dos constituirao reserva espe
cial, e serao atribuidos aos acionistas se e quando o possibili-
tar a situagao financeira da companhia.
Os dividendos prioritarios sao os devidos aos titulares de
agoes preferenciais; podem ser, de acordo com a previsao
estatutaria, fixos ou mtnimos.
Os dividendos prioritarios fixos alribuem ao acionista o

direilo ao recebimento de um determinado valor, eslipulado
em moeda nacional ou em percentual do capital social ou do
preô de emissao. Jii os dividendos prioritarios mmimos alri
buem o direilo ao recebimento de valor nunca inferior a certa
imporlancia ou percentual. Desse modo, o acionista liiular de
agao preferencial com direilo a dividendo fixo podera receber
menos ou mais que o pago aos acionistas titulares de aâo or
dinaria, enquanto o beneficiado por dividendo mmimo recebe-
ra valor igual ou superior ao pago as ordinarias.
214
0dividendo prioritmo deve ser apropriado contabilmente
apos a constituigao da reserva legal, mas antes da constituiâo
das demals reservas de lucro. Por oiitro lado, podera o estatiito
eslipular o pagamento de dividendos prioritarios a conta de
reserva de capital, regulando a maieiia. Se o pagamento dos
dividendos prioritdrios consumir toda a parcela dos lucros des-
tinada a distribui9ao entre os acionistas, os titulares de agoes
ordinarias nao receberao qualquer soma naquele exercicio. Essa
sitLiaâo nao contraria a previsao legal dos dividendos obriga-
torios, desde que aos titulares de a^des preferenciais tenha sido
pago 0 percentual correspondente do lucro liquido ajustado
definido pelos estatutos.
Por fim, lembre-se que a legislaâo previdenciaria proi-
be a sociedade anonima de distribuir dividendos entre os
acionistas enquanto se enconti'cir em debito perante o INSS(Lei
n. 8.212/91, art. 52), Em se verificando ahipotese, no entanto,
a aularquia previdenciaria nao tera direito de reclamar dos
acionistas os valores que estes receberam indevidamente. A
sanâo para o descumprimento da proibigao legal, no caso, e
apenas a imposigao de uma multa a ser suportada pela compa-
nhia. Assim, se a fiscalizajao do INSS constatai; pelo exame
da escrituragao de uma sociedade anonima, que ela distribuiu
lucros a despeito da existencia de debito previdencimio, esta
— e nao os acionistas — sera apenada.
15. DISSOLUgAO E LIQUIDAgAO

Diz 0 art. 219 da LSA que a sociedade anonima se extin-
gue pelo encerramento da liquidaâo, que se segue a dissclu-
930, ou pela incorpora9ao, fusao e cisao com versao de todo
patrimonio em outras sociedades.
A sociedade anonima, em virlude de sua natureza
institucional, esta sujeita ao regime dissolutorio previsto nos
arts. 206 a 218 da LSA. Segundo este regime, a dissolu9ao da
215
coiTipanhia pode dar-se de pleno direito, por decisiio judicial
ou por decisao de autoridade administi-ativa compelenle. Sao
causas delerminantes da primeira modalidade de di.ssolu9ao o
termino do prazo de durapao, os casos previstos em eslatuto. a
deliberacao da assembleia geral por arTonista^.detentores de,
no_mmimo, meude das acoes com yoto^ppr pnlpessoalidade
inddente,e, rmalmente, pela extinjao da autorizapao para fjm-
cionar. Sao causas da dissoiuglojudicial a anulaâo da consti-
liiTô da companhia, proposta por qualquer acionista, a
in'eaiizabilidade do objeto social, provada em apao proposta
por acionista qiie represente 5% ou mais do capital social, e,
finalmenle, a falencia.
A dissolugao parcial da sociedade anonima se verifica

apenas na hipotese de reembolso de acionista dissidente, feito
a conta do capital social. Em regra, a sobrevivencia da empre-
sa encontra-se, adequadamente, garantida contra a vontade
unilateral dos socios que a compdem. O acionista dissidente
pode, por exemplo, ser reembolsado a conta de lucros ou re-
servas (exceto a legal), nao se comprometendo o capital social.
A morte de acionista nao importa em qualquer conseqitencia
quanto a existencia da sociedade, ficando os seus sucessores
titulares dos direitos de socio possui'dos pelo de ciijus. Final-
mente, a exclusao de acionista nao e possi'vel.
Deve-se acentuar que a dissolupao por vontade dos acio-
nistas nao exige a tinanimidade, decorrencia natural do carater
institucionul da sociedade anonima. Esta dissolupao podera ser
decidida por quern represente metade, pelo menos, do capital
votante (art. 136, VII). A dissolugao segue-se a ]iquida9ao, que
sera judicial sempre que aquela o for e mais nas hipoteses de
pedido de qualquer acionista, ou do representante do Ministe-
rio Pilblico, qtiando a liquida9ao amigavel nao for processada
a contento.
Se a liquida9ao for irregular, podera ser responsabilizado

0 liquidante, ou mesmo o acionista, prescrevendo a con-espon-
216
dente a?ao judicial em 1 ano, contado da publicafao da ata de
encerramento da liquidaâo (LSA, art. 287,1, b).
16. TRANSFORMAgAO, INCORPORAgAO, FUSAO E

CISAO
Os procedimentos de reorganizagao das empresas que

envolverem pelo menos uma sociedade anonima devera aten-
der a disciplina da LSA. Nao havendo, na operagao, nenhuma
sociedade desietipo, a disciplina e a do CC/2002(arts. 1.113 a
1.122). Sao quatro operaôes, pelas quais as sociedades mu-
dam de tipo, aglutinam-se ou dividem-se, procurando os seus
socios e acionistas dota-las do perfil mais adequado a realiza-
930 dos negocios socials ou, mesmo,ao cumprimento das obri-
gagoes tributarias.
A ti'aiisformagao 6 a opera9ao de tnudanca de tipo so-
cielario: a sociedade limitada torna-se anonima, ou vice-versa.
Pode dizer respeito aos cinco lipos de sociedades personaliza-
das do direito brasileiro e nao acameta a dissolu9ao e }iquida9ao
do ente societario. Alias, a transformagao nao exiingue a pessoa
jundica da sociedade, nem cria outra nova. E o mesmo sujeito
de direito coletivo anterior a transforma9ao que permanece.
O procedimento da transforma9ao deve obedecer as mes-
mas formalidades preceituadas para a constituigao da socieda
de do tipo resLiltante. A sua delibera9ao exige a aprovagao una-
nime de lodos os socios ou acionistas (inclusive os titulares de
a96es preferenciais sem voto), salvo se o ato constitutivo ja
admile a possibilidade da ti'ansfoiTna9ao. Na hipotese de pre-
visao conlratual ou estatutaria da transformagao da sociedade,
no entanto, os socios dissidentes poderao exercer o direito de
retirada (LSA, art. 221).
A incorporacao e a opera9ao pela qual uma sociedade
absorve outi'a ou outras, as quais deixam de existir; a fusao
217
4 <"oC. (2,
/M t/®"""^ CO-OJ-O ^C-4 -f'SfCC-iJ -^■i£A4£X.-l*V!.-l
consiste na uniao de duas ou mais sociedades, para dar nasci-
menlo a uma nova; e a cisao e a transferencia de parcelas do
patnmonio social para uma ou mais sociedades, ja existentes
ou constilui'das na oportunidade. Estas ires opera9oes
submelem-se a regras comuns de procedimento, cabendo a
deliberacao ao orgao societario competente para alteraâo do
A incorporagao nao se confunde com a iiicoi'poracao de

a9oes, esta ultima uma opera9ao disciplinada pelo art. 252 da
LSA, referente a conversao de sociedade anoniina em subsidi-
aiia integral. Na incorpora9ao de a9oes, lodas as a9qes do ca
pital social de uma companEia âq iransferidas ao.patrimdnio
de uma sociedade__cornercial, que passa h condi9ao de sua uni-
ca~acionista. E indispensavel que essa sociedade, detentora de
todo 0 capital social da anmiirna, seja brasileira.
Tem ini'cio a incorpora9ao, a fusao ou a cisao com versao
patrimonial para sociedade existente com a formalizacao de
um protocolo pelos orgaos de administriL9ao das sociedades
envoMdas qu seus_s6cios. Se uma sociedade anonimafor inte-
ressada na opera9ao, a lei exige tambem a apresenta9ao a As-
sembl6ia Geral de justifica9ao (LSA, art. 225). Em seguida,
procede-se a avaliaqao do patrimonio a ser vertido, mediante
pen'cia tecnica, de modo a assegurar a equivalencia entre o sen
valor e o capital a realizar.
A lei faculta o direito de retirada aos acionistas cuja so
ciedade foi incorporada em outra. Note-se que o acionista da
sociedade incorporadora nao tern esse direito, na hipotese em
que discorda da opera9ao. Tambem no caso de fusao de socie
dades terao os dissidentes direito de retirada. Deve-se atentar,
contudo, que ha condi96es para o recesso, isto e, o acionista so
podera retirar-se da companhia se as a96es desta nao compuse-
rem indices gerais de bolsas de futuro ou, sendo aberta a so
ciedade, se mais da metade das a95es estiver em maos do contro-
218
lador. Nessas duas situa^des, consideram-se iliquidas as a^des
emitidas pela companhia (isto e, silo aôes diffceis de se nego-
ciarem, mesmo no mercado aberto de capitals), e per isso o
acionista niio tern uma real alternativa economica ao reembol-
so. Na cisao, so ha direito de retirada se acan'etar a pailicipa-
9ao do acionista em sociedade com objeto essencial diferente
ou dividendos obrigatorios menores qne os da cindida, ou in-
tegrante de grupo a que nao pertencia a cindida.
Os direitos dos credores, nessas opera^des, estao clara-
mente definidos. Na transforma9ao eles continuant titularizando
as mesmas garantias dadas pelo tipo socieiario anterior, ate
integral sattsfa9ao de sens creditos. Assim, a transforma9ao de
sociedade em nome coletivo em comandita por a9des nao im
pede que o credor anterior a opera9ao responsabiiize os sdcios
ilimiladamente. Na incorpora9ao e na fusao, o credor prejudi-
cado pela nova situa9ao da sociedade devedora poderd pleitear
em jui'zo a anula9ao da opera9ao. Faliiido a sociedade incorpo-
radora ou a resultante de fusao, os credores anteriores poderao
requerer no juizo falimentar a separa9ao das massas. Final-
mente, na cisao, define a lei a solidariedade entre as socieda-
des resultanles da opera9ao por todas as obriga95es da cindida.
Se o instrumenlo da cisao estabelecer que as sociedades resul
tanles obrigar-se-ao somente pelas dividas a elas transferidas,
o credor podera opor-se a essa deriiii9ao de distribui9ao de res-
ponsabilidades no prazo de 90 dias(LSA, art. 233).
A incorporagao, a fusao ou a cisao de sociedade ano-
nima emissora de debentures nao poderao ocorrer sem a pre-
via aprova9ao dos debenturistas, reunidos em assembleia, a
menos que se assegure o resgate do valor mobiliario nos 6
meses seguintes a opera9ao (LSA, art. 231).
A incorpora9ao e a fusao de sociedades estao condicio-
nadas a aprova9ao pelo CADE — Conselho Administrativo de
Defesa Economica,sempre que resultar em empresa que parti-
cipe em vinte por cento ou mais de um mercado relevante, ou
219
se qualquer das sociedades envolvidas liver iaturamento bruto
anual expressivo (LIOE, art. 54, § 3-).
17. GRUPOS DE SOCIEDADE E CONSORCIO
A associagao de esforgos empresariais enti'e socieda

des, para a realizaâo de atividades comuns, pode resultar em
tres diferentes situagoes: os grupos defato, os de direito e os
consdrcios.
Os grupos de fato se estabelecem entre so£iedades-coli-

gadas ou entre controiadora-exontrcdada. Coligadas sao aque-
TaTem que uma participa de 10% ou mais do capital social da
outi-a, sem controla-Ia. Ja coiitroladora e aquela que detem o
poder de conti'ole de outi'a companhia. Em regra, a lei veda a
participaâo reciproca entre a sociedade anonima e suas coli
gadas ou controladas, abrindo exceqao somente para as hipo-
teses em que a companhia pode adquirir as prdprias aôes(LSA,
arts. 244 e 30, § 1^, b).
Uma hipolese especi'fica de controle de sociedade por
outra se revela na constituigao de siibsididria integral, a linica
sociedade unipessoal originaria admitida pelo direito brasilei-
ro. A outra previsao legal de unipessoalidade diz respeito a
sociedade anonima com mais de urn socio no momento da cons-
tituigao, mas que, temporariamente, tem todas as suas agoes
reunidas nas maos de uma so pessoa(LSA, art. 206,1, d). Sub-
sidiaria integral e, de acordo com a previsao legal, a sociedade
anonima constitui'da por escritura ptiblica cujo unico acionista
e uma sociedade. Bsta ultima pode ser de qualquer tipo(anoni
ma ou nao), mas necessariamente brasileira.
Em relacao aos grupos de fato, preocupou-se o legisla-
dor, basicamente,em garantir maior transparencia nas rela96es
entre as coligadas e entre as controladas e sua controladora,
atraves de regras proprias sobre as demonstragoes financeiras
(LSA, arts. 247 a 250).
220
Griipo de direilo, ao seu tumo,e o conjunto de socieda-
des cujo controle e titularizado por uma brasileira(a sociedade
comandanle, ou hoUliiig) e que, mediante convenâo acerca de
combinaâo de esforôs ou participacao em atividades ou em-
preendimenios comuns, formalizam esta relaâo interempre-
sarial. Os grupos devem possuir designagao, da qua! constara
paiavra idenlificadora da sua existencia("grupo" ou "grupo de
sociedades": iirt. 267 da LSA),e devem estar devidamente re-
gistrados na Junta Comercial.
Registre-se que o grupo nao tern personalidade jiiridica
propria, seiido apenas uma relagao interempresaria) forma-
lizada. Por oulro lado, entre as sociedades inlegranles do ines-
mo grupo, nao hit, em regra, solidariedade, excelo peranle as
autoridades anlilrusle(LIOE, art. 17)epelas di'vidUvS Irabalhis-
tas (CLT, art. 2^ § 2-) e previdenciîas (Lei n. 8.212/91, art.
30, IX). Nao hti, lambem, em regra, subsidiariedade entre as
sociedades de um mesmo grupo, salvo quanto as obrigaôes
relacionadas a contrato de consume (CDC, art. 28. § 2^). Os
grupos podem contar com estrutura administrativa propria, con-
sistente em orgaos colegiados e cargos de direâo-geral.
Por fim, se duas sociedades quiserem combinar seus es-
for90S e recursc^ para o desenvolvimento de empreendimento
comum,elas podem coniratai" a fonnacao de um consorcio. As
consorciadas respondem pelas obrigacoes especificadas no
instrumento de consorcio, ja que este nao tem personalidade
juridica propria. Nao ha, por outro lado, solidariedade presu-
mida entre elas, exceto nas obrigacoes relacionadas com os
direitos do consumidor (CDC, art. 28, § 3®) e nas licilacdes
(Lei n. 8.666/93. art. 33, V).
A constituigao de grupo de sociedade ou a formagao de
consorcio esiao sujeilas a aprovagao do CADE — Conselho
Adminislralivo de Defesa EconSmica,sempre que resultar par
ticipacao de vinte por cento ou mais de um mercado relevante.
221
ou se qualquer das sociedades agrupadas ou consorciadas liver
faturamento briito anual expressive (LIOE, arl. 54, § 3®).
O acionista que discorda da deliberafao da assembleia
geral, no sentido de vir a companhia a parlicipar de grupo so-
cietmo, tern direito de retirada se as a?oes que lilulariza nao
possufrem liquidez(LSA, art. 137, II). A falta de liquidez das
aôes se caracteriza, de acordo com a lei, em duas hipoteses:
a) quando as a96es de emissao da sociedade anonima a que
pertence o dissidente nao integram mdice geral de bolsa de
future; b)se mais da metade das aôes emitidas pela sociedade
aberta se enconlra centi'alizada em maos dos conti'oladores.
Desse modo, se as aôes tem liquidez e sao, portanto, facil-
mente negociaveis nos mercados abertos de capital, o acionis
ta nao tera direito de recesso, exatamente porque as podera ven
der na Bolsa de Valores, ou noutra entidade desses mercados.
18. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
A sociedade de economia mista e a sociedade anonima

cujo capital social e constitui'do per recursos provenientes, em
parte majoritaria, do poder publico e,em parte minoritaria, dos
particulares. Sua constituigao depende de lei, que podera, evi-
dentemente, estabelecer normas diferentes das previstas pela
legislaâo do anonimato. Tais normas. no entanto, aplicam-se,
tao-somente, a sociedade de economia mista em particular. As
companhias de economia mista abertas estao, por outro lado,
sujeitas ao controle e fiscalizagao da CVM.
A pessoa jun'dica que controla a sociedade de economia
mista tem as mesmas responsabilidades do acionista contro-
lador, porem a propria lei ressalva que a orientagao dos nego-
cios socials pode ser feita de molde a atender ao interesse pu
blico que justificou a criaâo da sociedade. O que ha, em par
ticular, e a possibilidade de comprometimento dos recursos
socials em atividades relativamente deficitâs,impoitando em
222
diminuiâo global do liicro liqiiido da sociedade. em virtude
da realizacao do hem comum que inspirou a sua constitui9ao.
O acionista particular de sociedade de economia misla esia
cienle, ao ingressar no quadro associaiivo da companhia, desia
parlicLilaridade, on seja, de que, eventualmente, seja obrigado
a siiporlar ligeira diminuiâo na renlabilidade de seu investi-
mento. por forga do alendimento de inleresse maior que o seu.
E claro que esta diminuiâo nao podera ser de tal pone que
implique a descaraclerizagao do investimenio feito como ne-
gdcio de conteudo privado. Nao cabe ao acionista suprir, com
o sen patrimonio, graves defasagens na prestagao do serviô
ptiblico. 0 acionista conlrolador podera, poitanlo, vir a ser
responsabilizado pelos demais acionistas particulares da so
ciedade de economia mista, sempre que, em decorrencia do
cuniprimento do disposto no art. 238 da LSA. desenvoiver ati-
vidade empresarial altamente deficitaria. A fundamentagao
deste entendimento se Vcile, inclusive,da responsabilidade obje-
tiva da Administra9ao Piiblica.
As sociedades de economia mista terao, obrigatoriamente,
conseiho de administra9ao e, em funcionamento permanente,
o conseiho fiscal (arts. 239 e 240).
19. SOCIEDADE EM COMANDITA POR AgOES

O derradeiro tipo societario e a sociedade em comandita
por a96es, a qual se apiicam lodas as normas relativas a socie
dade anonima, com as a]tera96es prevista.s nos arts. 1.090 a
1.092 do CC/2002(LSA, arts. 280 a 284). Algumas dessas al-
tera9oes tern em vista a peculiar posi9ao em que se encontram
OS diretores da sociedade em comandita por a9oes. Siio desta
calegoria as seguinles disposi9oes legais:
a) Responsabilidade dos diretores — o acionista direlor
da sociedade em comandita por 3960$ (tambem chamado ge-
rente) tern responsabilidade ilimitada pelas obriga96es da so-
223
ciedade (art. 1.091). Poressa razao, somente o acionisla pode-
ra fazer parte da diretoria. Outrossim,os diretores serao nome-
ados pelo estatuto, por prazo Indeterminado,e somenle podem
ser destiliiidos por deliberagao de acionistas que repre.sentem,
no mmimo, 2/3 do capital social.
b) Nome empresarUil — a sociedade em comandita por
aôes pode adotar firma ou denominaâo, sendo qua, no pri-
meiro caso, nao podera compor sea nome empresariai apro-
veitando o nome civil de acionista que nao seja diretor. Em
ambas as hipoteses, o nome empresariai devera conter expres-
sao identificativa do tipo societario {CC/2002. art. 1.161).
c) Deliberagdes socials — ainda em razao da responsa-
bilidade ilimitada dos diretores, a assembleia geral nao tern
poderes para, sem a anuencia destes, mudar o objeto essencial
da sociedade, prorrogar o sen prazo de dura9ao, aumentar ou
reduzir o capital social,criar debentures ou partes beneficiarias
(art. 1.092).
Feitas as ressalvas, portanto, aplicam-se as sociedades

em comandita por acoes todas as demais normas pertinentes as
sociedades anonimas, tais as relativas as especies,forma e classe
de aôes, debentures, partes beneficiarias, constitui9ao e dis-
solu9ao, poder de controle, direitos essenciais do acionista, e
assim por diante.
224
. u
TERCEIRA PARTE
DIREITO CAMBIARIO
CAPITULO 16
TEORIA GERAL DO DIREITO CAMBIARIO
I.CONCEITODETl'TULODECRtoTO
Oc tftiilns He rfedito san documentos representarivos de obri;
gaiôes pecuniâs. Nao se confundem com a propria obrigacaq.
mas se dislinguem dela na exata medida em que a representam.
Uma determinada obrigaâo pode ser represenlada per

diferenles instrumenlos jiiridicos. Se uma cerla pessoa, agindo
com ciilpa, provoca, com o seu automdvel, danos em bens de
propriedade alheia, deste seu ato ilicito surgira a obrigaâo no
sentido de indenizar os prejuizos decorrentes. Se devedor e
credor estiverem de acordo quanto a exisiencia da obrigagao e
lambem quanto a sua extensao (o vaJor da indenizagao devida),
esta pode ser represenlada por um tiUilo de credito — cheque,
nota promissoria ou letra de cambio, no caso. Se as paries
concordam quanlo a exisiencia da obriga9ao, mas nao lem
condigoes de mensurar sua exiensao, ou chegar a um acordo
sobre esla, a mesma obrigagao de indenizar os danos prove-
nienles do ato ilicilo poderia ser represenlada por um "reco-
nhecimenlo de culpa". Se, porem, nao concordam sequer com
a exisiencia da obriga9ao (o molorisla do vei'culo entende nao
ler agido com culpa, por exemplo), a obriga9ao de indenizar
soinenie podera ser documeniada por um oulro ti'lulo juridico
— uma decisao judicial que julgasse procedenie a a9ao de res-
sarcimenio promovida pelo prejudicado. Nesles exemplos,uma
227
mesma e unica obrigaâo, decorrenle de aio ilicito, foi repre-
sentada por tres dociimentos juridicos dislintos: ti'lLilo de cre-
dito, reconhecimenlo de culpa e sentenâ judicial. Oiitros po-
deriam ser lembrados. O qua interessa acenUiar, de Im'cio, e
esta natureza do titulo de credito, esia sua essencialidade de
instrumenlo representativo de obrigaâo.
As obrigaôes representadas em um tilulo de credito ou
lem origem extracambial, como no exemplo acima. ou de um
contrato de compra e venda, ou de muluo etc.. ou tern origem
exclusivamente cambial. como na obrigaâo do avalista.
Da circunstancia de ser representada determinada obri-
gacao por um ou outro instrumento dccorrem consequencias
juridicas bem distintas.0credor de uma obrigagao repre.sentada
por um titulo de credito tem direitos. de contetido operacional,
diversos do que teria se a mesma obrigaâo nao se encontrasse
representada por um titulo de credito, Basicamente, ha duas
especificidades que beneficiam o credor por um titulo de cre
dito. De um lado, o tilulo de credito possibilita uma negocia-
gao mais facil do credito decorrente da obrigagao representa
da; de outro lado, a cobranâ judicial de um credito doctimen-
tado por este tipo de instrumento e mais eficiente e celere, A
estas circLinstancias especiais costuma a doulrina se relerir como
OS atribulos dos ti'tulos de credito, chamados, respectivamente,
de negociabilidade {I'acilidade de circula9ao do credito) e
executividade {maior eficicncia na cobranâ).
Com efeito, voltando ainda ao mesmo exemplo,o credor
da indenizaâo, se a tiver representada em um titulo de credito,
podera, antes do vencimento da obriga9ao. valer-se dele para o
seu giro cconomico — podera. por exemplo, oferecer este cre
dito como garantia em emprestimo banciirio, ou pagar sens
proprios credores com o titulo, endossando-o. O mesmo nao
poderia ser feito .se o credito estivesse representado por uma
sentenâ judicial ou um reconhecimento de culpa. E em caso
228
de inadimplemento, pelo devedor, da obrigaâo assiimida, o
credor de um ti'tulo de credito nao precisa promover a previa
aâo de conheciinenlo, para somente depois poder execular o
sen credito. Os ti'tulos de credito, definidos em lei como lilulos
execLilivos extrajudiciais(CPC, art. 585,1), possibilitam a exe-
cu9ao imediala do valor devido. Este me.smo direito, de con-
teiido operacional, nao teria o credor cujo credito estivesse re-
presentado por um reconhecimento de culpa.
0 conceilo de tilulo de credito mais corrente, elaborado
por Vivante, e o seguinte: "documento necessario para o exer-
ci'cio do direito, literal e autonomo, nele mencionado". Deste
conceito serii possivel extrafrem-se os princfpios gerais do re
gime jun'dico-cambial, ou seja, do direito cambiario.
2. PRINCI'PIOS GERAIS DO DIREITO CAMBIARIO

Tres sao os princfpios que informam o regime jun'dico-
cambial: catliilaridade. literalidade e aiitonoinia.
Ptira que o credor de um tftulo de credito exerâ os direi-

tos por ele represenlados e indispensavel que se encontre na
posse do documento {tambem conhecido por cartula). Sem o
preenchimeiito dessa condigao, mesmo que a pessoa seja efeti-
vamente a credora, nao podera exercer o sen direito de credito
vaiendo-se dos beneli'cios do regime jun'dico-cambial. Por isso
€ que se diz, no conceito de tftulo de credito. que ele e um
documento necessario para o exerci'cin Hn direito pplp. ronil-
do. Como aplicaâo pratica desse princfpio. tem-se a impossi-
bilidade de se promover a execucao iudicial do credito repre-
sentado_mslniindp.^ it peticao inicial corn copia xerograjica
do ti'tulpjJe cxedito. A execugao — assim tambem o pedido de
falencia baseado na impontualidade do devedor — somente
podera ser ajuizada acompanhada do original do tftulo de cre
dito. da propria cartula. ccmtq gântia de que p exeqiiente e o
229
credor, de qiie ele nao negociou o seu credito. Esle e o princi-
pio da cartularidade,
Ultimamenie, o direito tem criado algumas excegoes ao
princfpio da cîrtularidade, em vista da informalidade que ca-
racteriza os negocios comerciais. Assim, a Lei das Duplicatas
admite a execugao judicial de credito representado per este tipo
de Iftulo, sem a sua apresentaâo pelo credor (LD, art. 15, §
2°), conforme se esludara oportimamente {Cap. 22, item 4).
Outre importanie fato que tern interferido com a atualidade
desse princi'pio e o desenvolvimento da informMca no campo
da documeniaâo de obrigaôes comerciais, com a criagao de
li'lLilos de credito nao-cartularizados.
Oulro principio e o da literalidade. Segundo ele, nao terao

eficacia para tis relagoes juridico-cambiais aqueles atos juridi-
cos nao-instiumentalizados-pela propria ctoula a que se refe-
rem. O que nao se encoiura expressamente consignadomoJitulo
de credito nao produz coiiseqilencissjiajiisciDlma das relacoes
jundico-cambiaiÛm aval concedido em instrumenlo apartado
da nota prbmissdria, per exemplo, nao produzira os efeitos de
aval, podendo, no maximo, gerar efeitos na orbita do direito ci
vil, como fianga. A quitaâo pelo pagamento de obrigafao re-
presentada por titulo de credito deve constar do proprio titulo,
sob pena de nao produzir todos os sens efeitos juridicos.
Finalmente. pelo princi'pio da autonomia,entende-se que
as_obrigac5es.repi-esentadas por um mesmo titulo de credito
sao independentes entre si. Se uma dessas obrigacoes for nula
ou anulavel, eivada de vi'cio jurfdico, tal fato nao compromete-
rîrvalicrade e eficacia das demais obrigacoes constantes do
mesmo titulo de credito. Se o comprador de um bem a prazo
emite nota promissoria em favor do vendedor e este paga uma
sua dlvida, perante terceiro, transferindo a esle o credito repre
sentado pela nota promissoria, em sendo restitui'do o bem, por
vicio redibitorio, ao vendedor, nao se livrara o comprador de
honrai" o ti'tulo no seu vencimento junto ao terceiro portador.
230
Devera, ao conlrmo, paga-lo e, em seguida. demandar ressar-
cimento perante o vendedor do negocio fnistrado.
O princfpio da autonomia se desdobra em dois sub-
principios — o da abslragao e o da inoponibilidade das exce-
goes pessoais aos lerceiros de boa-fe. Trata-se de subprinci-
pios porque, embora fcrmulados diferentemente, nada acres-
cenlam a disciplina deccrrente do principio da autonomia. O
subprincipio da abstragao e uma formula9ao derivada do prin
cipio da autonomia, que da relevancia a ligagao enlre o titulo
de credito e a reiagao, ato ouTato juridTcdyque deram origem
a obrigacao por ele representada; o sul5^mcip"To"dalnoponi-
bilid,ad.e_âs excegoes pessoais aos terceiros de boa-fe, por
sua vez, âpenas.o aspecto processual do principio da auto
nomia, ao circunscrever as materias que poderao ser argiiidas
como defesa pelo devedor de um tfiulo de credito executado.
Os tres principios do direito cambiario nao sao produtos
do engenho do legislador e dos juristas, apenas. Ao conti'ario,
decorrem de um longo processo historico, em que os comerci-
antes vem desenvolvendo e aprimorando os mecanismos de
lutela do credito comercial. Neste sentido, entende-se como
um determinado comerciante credor pode receber, com segu-
ranga, em pagamento por parte de sen devedor, um tfiulo de
credito de que este seja o titular, de responsabilidade de um
terceiro desconhecido. Com efeito, existe todo um aparato ju-
n'dico armado (o regime jurfdico-cambial) que garante ao co
merciante credor: a)aquela pessoa que Ihe transfere o tftulo —
o seu devedor — nao podera cobra-lo mais (principio da
cartularidade); b) todas as relagSes juridicas que poderao in-
terferir com o credito adquirido sao apenas aquelas que cons-
tam, expressamente, do tftulo e nenhuma outra (principio da
literalidade); c) nenhuma excegao pertinente a relagao da qual
ele nao tenha participado tera eficacia jurfdica quando da co-
branga do tftulo (principio da autonomia). Tendo, enlao, todas
231
estas garantias. o comerciante se senlira seguro era receber,
em pagaraenlo de seu credito, urn tituio de responsabilidade
de um desconhecido. Desta forma, o direito protege o proprio
credito coraercial e possibilita a sua circulagao com raais fa-
cilidade e seguranga, contribuindo para o desenvolviraento da
atividade coraercial. Trata-se de exeraplo de sobredeterrainagao
jun'dica do raodo de produ9ao.
3. CLASSIFICAgAO DOS TITULOS DE CREDITO

A classificaâo dos titulos de credito se faz por quatro
principals criterios, a saber; a) quaiilo ao modelo; b) quanto
a estrutura; c) quanto as hipoteses de eraissao; d) quanto a
circulaâo.
O priraeiro desses criterios distingue os titulos de credito
entre aqueles de modelo livre e os de modelo vinculado. No
priraeiro grupo, de que sao exemplos a lelra de carabio e a nota
proraissoria, eslao os titulos de credito cuja forraa nao precisa
observar um padrao normativamente eslabelecido. Os seus re-
quisilos devem ser cumpridos para que se conslituam titulos
de credito, mas a lei nao determina uma forraa especi'fica para
eles. Jii o grupo dos titulos de modelo vinculado, em que se
encontrara o cheque e a duplicata raercantil. reune aqueles era
relagao aos quais o direito definiu um padrao para o preenchi-
raento dos requisitos especiTicos de cada um. Um cheque so-
raente sera ura cheque se langado no forraulario proprio fome-
cido, por talao, pelo proprio banco sacado. Mesrao que se lan-
cera, era ura instruraento diverso, todos os requisitos que a lei
e.stabelece para o cheque, este instruraento nao sera ti'tulo de
credito, nao produzira os efeitos juridicos do cheque.
No locanle ao criterio pertinente a estrutura, os titulos de
credito serao ordera de pagaraento ou proraessa de pagaraento.
No priraeiro caso, o saque cambial da nascimento a tres
232
situaôes juridicas dislintas: ade quern da a ordem, a do des-
tinalario da ordem e a do beneficiario da ordem de pagamen-
to. No caso da promessa, apenas duas situa96es jun'dicas dis
lintas emergem do saque cambial: a de quern promete pagar e
a do beneficiario da promessa. A letra de cambio, o cheque e
a duplicata mercantil sao ordens de pagamenlo, ao passo que
a nota promissoria e uma promessa de pagamenlo.
Quanlo as hipoteses de emissao, os titulos de credilo on
sao causais ou nao-causais (tambem chamados de abstralos),
segundo a lei circunscreva, ou nao, as causas que autorizain a
sua cria9ao. Urn li'lulo causal somente pode ser emilido se ocor-
rer o I'alo que a lei elegeu como causa possivel para sua emis
sao, ao passo que um tilulo nao-causal, ou abslralo. pode ser
criado por qualquer causa, para represeiitar obriga9ao de qual-
quer natureza no momento do saque. A duplicata mercantil,
exempio de litulo causal, somente pode ser criada para repre-
sentar obriga9ao decorrente de compra e venda mercantil. Ja o
cheque e a nota promissoria podem ser emitidos para repre-
sentar obriga9oes das mais diversas naturezas.
Finaimcnte, em rela9ao ao ato jun'dico que opera a irans-
ferencia da titularidade do crMto representado pela carlula,
ou seja, quanlo a circula9ao, os titulos de credito podem ser ao
portador ou nominativos. Os titulos ao porlador siio aqueles
que, por nao identificarem o seu credor, sao transmissiveis por
mera tradi9ao,enquanto os titulos nominativos sao os que iden-
tificam o seu credor e, portanto, a sua transferencia pressupoe,
alem da lradi9ao, a pratica de um outro ato jun'dico. Os titulos
de credito nominativos ou sao "a ordem" ou "nao a ordem". Os
nominativos com a clausula "a ordem" circulam mediante tra-
di9ao acompanhada de endosso, e os com a clausula "nao a
ordem" circulam com a tradi9ao acompanhada de cessao civil
de credito. Endosso e cessao civil sao atos juridicos
transladadores da titularidade de credito que se diferenciam
quanlo aos efeitos, conforme se examinara no momento apro-
233
priado (Cap. 17. item 3). No Codigo Civil de 2002, o conceito
de titulos nominalivos e diverse. Seriam desia categoria os tf-
tulos em que o nome do favorecido consta de registros do emi-
tente (art. 921) e cuja circuiagao depende de alteragoes neste
registro. Nao ha. no direito brasileiro. nenhuni litulo de credito
que atenda a essa condiâo.
234
CAPITULO 17
LETRA DE CAMBIO
1. INTRODUgAO
No estudo do direilo cambidrio, preferem os autores se-
guir uma linha didaiica, que. por ser util. sera adotada tambem
aqui. Trata-se de examinar. inicialmente. a letra de cambio.
esmiugando as parlicularidades dos diversos atos cambiarios,
com a devida profundidade, para, em seguida. apresentar os
demais litulos de credito, fazendo referenda apenas aqueles
aspectos que eles tern de especiTtcos. Assim. o estudo da letra
de cambio e feito concomitantemente com o das regras gerais
reiativas a constitui9ao e exigibiiidade do credito cambiario.
Tais regras, respeitadas as especificidades de cada titiilo,
aplicam-se a nota promissoria, ao cheque, as diiplicatas e aos
demais tftulos de credito.
2. LEGISLAgAO APLICAVEL
O Brasil e signalario de uma conven9ao internacional ptu-a
a adogao de uma lei iiniforme sobre letra de cambio e nota
promissoria, a Convengao de Genebra, firmada em junho de
1930,
Com a adesao do Brasil a esta convengao, em agosto

de 1942, criou-se, no direito cambiario nacional, uma s6ria
235
controversia quanlo a legisla9ao vigorante no Pai's, posto que
o assiinto encontrava-se disciplinado per um diploma intemo,
0 Decreto n. 2.044, de 1908. Tai diploma, de indiscutivel qua-
lidade tecnica, nao tinha sido revogado expressamente por ne-
nhuma lei ordinaria e, ademai.s, para inlcgrai cumprimenlo do
convencionado em Genebra, seria necessurio que se elaboras-
se um projeto de lei para apreciaâo do Poder Legislativo, o
qiial, .se aprovado. introduziria no ordenamento juridico na-
cional o regrainento previsto pela mencionada convenâo. So-
mente apo.s a .sanâo dessa lei, e que leria o Brasil dado cum
primenlo ao que fora convencionado em Genebra. Ate la, a
letra de cambio e a nola promissoria continuariam a ser disci-
plinadas pela nossa antiga legislagao cambial.
Mas em vez de proceder cont'orme seria de rigor pela
boa tecnica jun'dica. ou seja, enviar ao Legislativo um projeto
de lei que incorporasse as regras da Lei Uniforme de Genebra,
o Poder Executive, em 1966, baixou um decreto determinando
que se ctimprisse a convengao. A estranhissima forma de criar
direito recebeu a simpatia do STF, cuja Jurisprudencia
pacilicou-se, no im'cio da decada de selenta, em tomo da tese
de que a Lei Uniforme de Genebra sobre letra de cambio e
nota promissoria havia ingressado no direito intemo,inobstante
a falta de lei ordinaria que a adotasse.
Contudo, nem todos os dispositivos da Lei Uniforme
entraram em vigor no Brasil. Valendo-se de possibilidade ofe-
recida pela propria convengao, o Brasil assinalou, quando de
sua adesao, determinadas reservas. Isto quer dizer que o esta-
do brasileiro havia-se reservado o direito de introduzir, parci-
almente, em sen ordenamento interno, o texto da Lei Unifor
me. Em virtude destas reservas, e.stc texto ficou relativamente
lacunoso. Por outro lado, nao houve lei qualquer que tivesse
revogado, expressamente, o Decreto n. 2.044/1908. Teria,
entao. ocorrido uma revogaâo tacita, com a superveniencia
de lei disciplinando a mesma materia. Neste sentido, permane-
236
cem vigorantes as disposiôes do referido diploma intemo no
qiie diz respeito a disciplina de assiinlo omitido na Lei Unifor-
me, seja por ausencia de regramenlo, seja em decorrencia de
reserva assinalada pelo Brasil.
De sorte que, presentemente, a legislacao que se entende
vigorante no Brasil, acerca de letra de cambio e nota promis-
soria, e a colcha de retalhos que se costura com dispositivos da
Lei Uiiiforme de Genebra e da legislagao inlerna, fonle de in-
desejaveis disputas e de incertezas jun'dicas.
Assim, devem-se fazer, preliminaiTnente, as seguintes
observafoes referentes a legisla9ao aplicavel, no Brasil, quan-
to a letra de cambio e nota promissoria:
a)Em princfpio, vigora a Lei Uniforme que consta como
Anexo I da Convengao de Genebra sobre Letra de Cambio e
Nota Promissoria, de jimho de 1930.
h) Em virtude de reservas assinaladas pelo Brasil, ndo
vigoram no direilo nacional os seguintes dispositivos da refe-
rida Lei Uniforme: art. 10 (reserva do art. 3- do Anexo 11);
terceira almea do art. 41 (reserva do art. 7- do Anexo II); nii-
meros 2 e 3 do art. 43 (reserva do art. 10 do Anexo II); quinta
e sexta alineas do art. 44 (reserva do art. 10 do Anexo II).
c)Em virtude da reserva constante do ait. 5- do Anexo II
assinalada pelo Brasil, o art, 38 da Lei Uniforme deve ser com-
pletado nos termos da reserva, ou seja: as letras de cambio pa-
gaveis no Brasil devem ser apresentadas ao aceitante no pro-
prio dia do vencimento.
d) A taxa de juros por mora no pagamento de letra de
cambio ou nota promissoria nao e a constante dos arts. 48 e
49, mas a mesma devida em caso de mora no pagamento de
impostos devidos a Fazenda Nacional (CC/2002, art. 406),
por forga da reserva do art. 13 do Anexo II assinalada pelo
Brasil.
237
e) Permanecem vigoranles, por omissao originaria ou
derivada da Lei Uniforme,os segulntes dispositivos do Decre-
to n. 2.044/1908; art. 3® relative aos tltulos sacados incomple-
los;art. 10,sobre pluralidade de sacados; art, 14,quanloapos-
sibilidade de aval antecipado; art. 19, II, em decorrencia da
reserva do ait. 10 do Anexo II; art. 20,em viitude da re.serva do
art. 5- do Anexo II, salvo quanlo as conseqiiencias da inobser-
vancia do prazo nele consignado; art. 33, acerca da responsa-
bilidade civil do oficial do cartorio de proiesto; art. 36, perti-
nente a a9ao de anulajao de U'lulos; ail. 48, quanto aos titulos
prescritos; ait. 54,1, referente a expressao "nota promissoria",
em virtude da reserva do ait. 19 do Anexo II.
As regras do Codigo Civil de 2002 aplicam-se apenas se

identicas as da lei especiTica do ti'tulo de credito, revestindo-
se, assim, de carater supletivo (art, 903).
238
CAPITULO 18
CONSTITUICAO DO CREDITO CAMBIARIO
l.SAQUE
A lelra de cambio e uma ordem de pagamenlo. Isio sig-
nifica que do seu saque, de sua cria9ao, decorre o surgimento
de tres situafoes juridicas distintas. Sao tres diferentes com-
plexos de direltos e obriga9oes que nascem junlamente com o
titulo. Em primeiro lugar, tem-se a situaâo jundica daquele
que da a ordem de pagamento, que determina que certa quan-
tia seja paga por uma pessoa a outra. Quem se enconlra nesta
situaâo e chamado de sacador. Em segundo lugtu", ha a situa-
9ao jun'dica daquele para quem a ordem e dirigida, o destinata-
rio da ordem, que devera, dentro de condi9oes eslabelecidas,
realizar o pagamenlo ordenado. A pessoa nesla situa9ao e de-
nominada sacado. Finalmente, exisle a situa9ao jun'dica do
beneftciario da ordem de pagamento, aquele em favor de quem
se fez dila ordem, e que, por isso, e o credor da qiiantia men-
cionada no iflulo. Quem se encontre nesta terceira situa9aoJu-
ridica e conhecido como tomador. Sao tres situa9oes Jun'dicas
distintas, que surgem com a pratica de um ate cambial chama
do saque.
Saque e o ato de cria9ao, de emissao da letra de cambio.
Apos este ato cambial, o tomador estara autorizado a procurar
0 sacado para, dadas certas condi96es, poder receber dele a
quantia referida no titulo.
239
Mas 0 saque produz um outro efeito, tambem: o de vin-
cular o sacador ao pagamento da leira de cambio. O sacado e
que se encontra na posigao de destinatario da ordem de paga
mento; ele e que, em princfpio, devera pagar o tftulo. No en-
tanto, se nao o fixer, oti se nao se realizarem as condigoes da
obrigagao do sacado. o tomador podera cobrar a letra de cam
bio do proprio sacador, que, ao praticar o saque, tornou-se
co-devedor do tilulo (LU, art. 9°).
Embora o saque crie tres situagoes jun'dicas distintas, a

lei faculia que uma mesma pessoa ocupe mais de umadessas
situaôes. Assim, a letra podera ser sacada em benefi'cio do
proprio sacador — a mesma pessoa ocupando, simultanea-
menle, as siluagoes juridicas de sacador e tomador — ou,
ainda, sobre o proprio sacador — a mesma pessoa ocupando,
simultaneamente, as siluagfies juridicas de sacador e sacado
(LU, art. 3^^).
A lei estabelece determinados requisites para a letra de

cambio. Sao elementos indispensaveis a produgao, pelo ins-
trumento, dos efeitos cambiais previstos por lei. Ao docu-
mento em que falte algum desses requisites nao se pode apli-
car a disciplina do regime Jurfdico-cambial. Sao requisites
da letra de cambio:
a)a expressao "letra de cambio" inserta no proprio tex-

to do titulo, nao bastando constar fora do texto, mesmo que
com destaque; tal expressao devera ser na Imgua empregada
na redagao do titulo (LU, art. 1-, n. 1);
b) o mandato puro e simples, ou seja, nao-sujeito a ne-
nhuma condiâo, de pagar quantia determinada(LU, art. P,
n. 2);
c)o nome do sacado(LU,art. 1^ n. 3)e sua identificagao
pelo numero de sua Cedula de Identidade, de inscriâo no Ca-
dastro de Pessoa Fisica, do Tftulo Eleitoral ou da Carteira Pro-
fissional (Lei n. 6.268, de 1975, ait. 3°);
240
d)0 lugar do pagamento ou a indicacao de am lugar ao
lado do nome do sacado, o qual sera tomado como lugar do
pagamento e como domicflio do sacado(LU,art. 1°, n. 5,c/c o
art. 2^ terceira almea);
e)0 nome do tomador,o que quer dizer que nao se admi-
te letra de cambio sacada ao portador {LU, art. 1®, n. 6);
f) local e data do saque, podendo ser a indica9ao deste
local substituida por men9ao de um lugar ao lado do nome do
sacador(LU, art. i-, n. 7, c/c o art. 1", ultima almea);
g) assinatura do sacador(LU, art. 1^ n. 8).
A epoca do vencimenlo deve,lambem, constai" da letra,
mas, a sua falla, nao se descaracierizara o instrumento como
tftulo de credito porque a lei dispoe que, neste caso, a letra sera
a vista(LU, art. 2-, segunda almea).
Alguns autores dislribuem os requisites legais da letra de
cambio em essenciais ou nao-essenciais, incluindo nesta ulti
ma categoria aqueles que, nos termos do art. 2- da LU, podem
ser substitui'dos ou supridos. Nao ha, no entanlo, maior inte-
resse nesta classirica9ao.
Se 0 sacador — como, de resto, qualquer outro obrigado
cambial — nao souber ou nao puder assinar, somente podera
praticar o ato cambial por procurador nomeado por instrumento
publico e com poderes especiais. Por outro lado, nao se admite,
em rela9ao a letra de cambio,a utiliza9ao de chancela mecanica.
Uma seria controversia incomodava o direilo cambiario
no tocante ao exato senlido da expressao quantia determinada
que consta do art. !-, n. 2, da LU.Para uma pane dos autores e
de julgadores, por esse dispositivo estaria vedada a emissao de
cambial indexada (isto e, com valor relativo a um mdice) ou
com clausula de corre9ao moiietaria.
Dessa veda9ao estariam afastadas somente as cambiais
vinculadas a contrato de aquisi9ao de casa propria pelo Sistema
241
Financeiro da Habita?ao, em razao da existencia de normas
prdprias aulorizativas.
Na verdade, hoje predomina o entendimento de que a lei
nao veda a emissao de cambial indexada ou com clausula de
correâo monetaria, desde que o mdice usado como relaâo do
sen valor ou como criterio de atualizaâo seja oficial ou de
amplo conhecimenio do comercio. Nesie caso, a quantia e de-
terminada por simples operacao matematica a qual tern acesso
qualquer inleressado. Negar a possibilidade de cambial
indexada e pretender o impossi'vel: que o comercio ignore um
i'alo de lal imporlancia e conseqliencias que e a inflagao. Trala-se
de posiâo irrealistaenlender a expressao "delerminada",cons-
lanle da lei, no sentido estreilo de "inalteravel".
Finaimenie, registre-se que, por forga do art. 3" do De-
creto n. 2.044/1908, em consoiiancia com a interpretagao que
Ihe deu a Siimula 387 do STF, e o art. 891 do CC/2002, os
requisilos da lelra de cambio — assim tambem de qualquer
titulo de credito — nao precisam constar do insirumenio no
momento do saque. Podera ela ser sacada incomplela. como
podera circular incompleta. Os requisilos devem estar total-
mente cumpridos antes da cobranca ou do proiesto do titulo.
Entende-se que o portador de boa-fe e procurador bastante do
sacador para completar a letra de cambio emitida com omis-
s5es. E claro, se preencher o titulo em desacordo com o
avengado, ou com a realidade dos fatos, tera o portador agido
de ma-fe, e deixara, por isso, de ser considerado procurador do
emiiente do titulo.
2. ACEITE
O sacado de uma letra de cambio nao tern nenhuma obri-

gagao cambial pelo so fato de o sacador ter-lhe enderegado a
ordem de pagamento. Estara vinculado ao pagamento do titulo
apenas se concordat em atender a ordem que Ihe e dirigida. O
242
sacado,em nenhuma hipotese. esta obrigado a cumprir o orde-
nado por esta especie de titulo de credito.
O ato cambial pelo qual o sacado concorda em acolher a
ordem incorporada pela lelra se chama "aceite". Nada o obriga
a aceitar a letra de cambio, nem sequer a previa existencia de
obriga9ao peranle o sacador ou o tomador.0 sacado somente
assumira obrigaâo cambial, pelo aceite, se o desejar. E o acei
te ato de sua livre vontade. Se, por acaso, e ele devedor do
sacador ou do lomador, por obrigaâo derivada de ato, nego-
cio, fato ou relaâo jun'dica diversa, cabera, evidentemente, a
agiio prdpria para a cobranfa do devido, mas inexiste qualquer
forma de obrigii-lo it prtitica do aceite.
0 aceite resulta da simples assinatura do sacado lanâda
no anverso do titulo, mas podera ser fimiado tambem no verso,
desde que identificado o ato praticado pela expressao "aceilo"
ou outra equivalenle.
O aceitante e o devedor principal da lelra de cambio. Isto
significa que,no vencimento,o credor do titulo devera procurar,
inicialmente, o aceitante para cobrar o seu pagamento.Somente
na hipotese de recusa de pagamento f)elo devedor principal, e
que o credor podera cobrar o titulo, em determinadas condi95es,
dos coobrigados. Cada titulo de credito, em especie, tem o seu
devedor principal, em rela9ao ao qual se aplica esta regra.
Como 0 sacado nao esta obrigado a aceitar a letra de
cambio, a recusa do aceite e comportamento licito. A lei, no
entanto, reserva para a recusa do aceite uma detemiinada con-
seqliencia, com vistas a resguardar os interesses do tomador
do titulo. Trata-se do vencimento antecipado, previsto no
art. 43 da LU, Se o sacado nao aceitar a ordem de pagamento
que Ihe foi dirigida, o lomador — ou o credor — podera cobrar
o titulo de imediato do sacador, posto que o vencimento
originariamente fixado para a cambial e antecipado com a
recusa do aceite.
243
Igual conseqQencia ocorre quando a recusa e parcial, ou
seja, no caso de aceite limitativo ou modificativo. Do primeiro
tipo e o aceite em qiie o sacado concorda em pagar apenas uma
parte do valor do lilulo; ja modificativo e o aceite em que o
sacado adere a ordem alterando parte das condigoes fixadas na
letra, como, por exemplo, o adiamento do vencimento. Em
ambas as hipoteses, ocorre aceite parcial, mas ocorre,tambem,
recusa parcial do aceite. Estabelece.entao. a lei que, na hipdte-
se de aceite limitativo ou modificativo, o aceitante se vincula
ao pagamento do titulo nos exatos termos de seu aceite (art.
26). mas se opera o vencimento antecipado da letra de cambio.
que podera. por isto, ser cobrada de imediato do sacador.
Para evitar que a recusa do aceite produxa o vencimento
antecipado da letra de cambio, o sacador pode valer-se de ex-
pediente previsto pelo art. 22 da LU, consisteiite na clausula
"nao-aceitiivel"(salvo nas hipoteses proibidas pelo mesmo dis-
posilivo legal). Uma letra de cambio com esla clausula nao
podera ser apresentada ao sacado para aceite.0credor somen-
te podera apresentar o titulo ao sacado no seu vencimento, e
para pagamento porlanto. Com este expediente, a negativa do
sacado em acolher a ordem que Ihe fora dirigida nao importara
em nenhuma conseqiiencia pralica excepcional em relagao ao
sacador, poslo que a recusa do aceite ocorre apos o vencimen
to do titulo, epoca em que ele ja deveriaestar preparado para a
eventualidade de honra-lo. Uma solugao interinediaria, previs-
ta em lei tambem,e a proibigao, pelo sacador, de apresenlagao
da letra para aceite, antes de uma determinada data. Com isto,
a eventual recusa do aceite e conseqiiente vencimento anteci
pado do titulo ficam postergados para uma data futura. Tam
bem e possivel ao sacador fixar um prazo de apresentagao a
aceite, forgando. assim. a pronta definigao das conseqiiencias
da vontade do sacado.
A letra de cambio, salvo nas hipoteses em que o sacador

define um prazo diverse, deve ser apresentada pelo tomador
244
ao sacado ate o maximo previsto em lei. Se se tratar de lelra de
cambio a vista, o tomador devera prociirar o sacado ate o ma
ximo de 1 ajio apos o saqiie (art. 34). Neste case, no entanto, a
letra nao e, a rigor, apresentada a aceite, mas, propriamente,
para pagamento. Nada impede,contudo, qiie a letra a vista seja
aceila pelo sacado e. em seguida, paga. Ja a letra de cambio a
certo lermo da vista, aquela cujo vencimento se opera com o
transcurso de lapso temporal em que a data do aceite e o temio
a quo,o tomador devera apresenta-la ao sacado para aceite ate
o prazo de 1 ano apos o saque (art. 23). Neste tipo de letra de
cambio, nao e possivel ao sacador inserir a claiisula
"nao-aceitavel" (art. 22). A letra de cambio a certo termo da
data, que e aquela cujo vencimento se opera com o transcurso
de lapso temporal em que a data do saque e o termo a quo, e a
lelra de cambio em data certa devem ser apresentadas a aceite,
pelo tomador, ate o vencimento fixado para o ti'tulo (art. 21). A
inobservancia desses prazos pelo credor acarreta a perda do
direito de cobranga do titulo contra os coobrigados (art. 53).
Apresentado o titulo ao sacado, este tern o direito de pedir
que ele Ihe seja reapresentado no dia seguinte, nos termos do
art. 24 da LU. E o chamado prazo de respiro, que se destina a
possibilitar ao sacado a realizagao de consultas ou a meditaâo
acerca da conveniencia de aceitar ou recusar o aceite (art. 24).
O sacado que retem, indevidamente, a letra de cambio
que Ihe foi apresentada para aceite — ou o devedor, em caso
de entrega para pagamento — esta sujeito a prisao admi-
nistrativa, que devera ser requerida ao juiz, nos termos do art.
885 do CPC.Trata-se de medida coercitiva, de natureza civil,
desiinada a forâr a restituicao da letra ao sen porlador
legilimado. Nao e sanâo penal e, por isso, deve a prisao ser
imedialamente revogada na hipotese de devolugao ou paga
mento do titulo ou, ainda, se nao for proferido julgamento
em 90 dias a contar daexecugao do mandado de prisao(CPC,
art. 886).
245
3. ENDOSSO
A lelra de cambio e titulo sacado, em regra, com a clau-

sula "a ordem'". Isto significa qua o seu credor pode negociar o
credito per ela representado mediante um aio jun'dico
trasladador da titularidade do credilo, de efeitos cambiais, cha-
mado endosso. Conceitua-se, entao, endosso como o alo
cambiario que opera a transferencia do credito representado
per litulo "a ordem". E claro, a alienagao do credilo fica, ain-
da, condicionada a tradi9ao do titulo, em decorrencia do prin-
cipio da caitularidade.
A clausiila "a ordem" pode ser expressa ou tacita. Ou
seja, basta que nao tenha sido inserida a clausula "nao a or
dem" na letra de cambio para que ela seja transfen'vel por en
dosso(LU, art. 11).
O alienante do credito documentado por uma cambial e

chamado de endossante ou endossador; o adquirenle, de
endossatario. Com o endosso, o endossante, evidenlemente,
deixa de ser credor do titulo, posigao jurfdica que passa a ser
ocupada pelo endossatario. Tambem e evidente que somente o
credor pode alienar o credito, e, portanto, somente o credor
pode ser endossador. Assim, o primeiro endossante de qual-
quer letra de cambio sera, sempre, o tomador; o segundo
endossante, necessariamente, o endossatario do tomador; o ter-
ceiro. o endossatario do segundo endossante e assim sucessi-
vamente. Nao ha qualquer limite para o niimero de endossos
de um litulo de credito; ele pode ser endossado diversas vezes,
como pode, simplesmente, nao ser endossado.
O endosso produz, em regra, dots efeitos: a) transfere a
titularidade do credito representado na letra, do endossante para
0 endossatario; h) vincuJa o endossante ao pagamento do titu
lo, na qualidade de coobrigado(LU, ai't. 15). Ha endossos que
nao produzem um ou outro destes efeitos, conforme se estuda-
ra em seguida.
246
O endosso pode ser de duas especies:"em branco", quan-
do nao identifica o endossatario, bu "em preto", quando o iden-
tifica. Resulta o endosso da simples assinatura do credor do
ti'tulo langado no seu verso, podendo ser leila sob a expressao
"Pague-se a Antonio Silva" (endosso em preto), ou simples-
menle "Pague-se"(endosso em branco), ou sob outra expres
sao equivalente. O endosso poderi, tambem, ser feito no an-
verso do titulo, mas, neste case, e obrigatoria a identificagao
do ato cambiario praticado, ou seja, nao podera o endossante
se limitar a assinar a letra.
0endosso em branco transforma a letra, necessariamente

sacada nominativa, em titulo ao portador. O endossatario de
um titulo por endosso em branco podera transferir o credito
nele representado por mera tradiâo, hipotese em que nao fica-
ra coobrigado.
A lei veda ao endossante limitar o endosso a uma parte
do valor da leti'a, considerando nulo o endosso parcial (LU,
art. 12; CC/2002, art. 912, paragrafo linico). Outrossim, o en
dosso condicional, em que a Iransferencia do credito fica su-
bordinada a alguma condi9ao, resolutiva ou suspensiva, nao 6
nulo, mas referida condigao sera ineficaz, porque a lei a consi-
dera nao-escrita (art. 12).
A doutrina costuma reunir sob a rubrica de endosso im-
proprio aquele que nao produz o efeito de transferir a titulari-
dade do credito documenlado pela letra de cambio, mas legiti-
ma a posse sobre a cartula exercida pelo seu delentor. Com
efeito, em determinadas circunstancias, podera o credor da le
tra transferir, legitimamente, a sua posse a um terceiro, sem
transferir-lhe a titularidade do credito representado. No caso
de o credor da letra incumbir a um seu procurador o recebi-
mento do ti'tulo, devera praticar um ato cambiario especffico
destinado a legitimai" a posse do seu mandatario sobre ele. Caso
tal ato nao seja praticado, na propria letra, o devedor que efe-
tuar 0 pagamento nao se liberara, validamente, em virtude da
247
aplicagao dos principios da cartularidade e da literalidade. 0
endosso improprio que legitima a posse do procurador do cre-
dor e 0 endosso-mandato(LU,art. 18; CC/2002, art. 917).
Outro exemplo de endosso improprio e o endosso-can-
5ao, em qtie a letra, considerada bem move], e onerada por
penhor, em favor de um credor do endossante. No endosso-
cauâo, 0 credito nao se transfere para o endossat^'io, que e
investido na qualidade de credor pignoraticio do endossante.
Cumprida a obriga9ao garantida pelo penhor, deve a letra
retornaj- a posse do endossante. Somente na eventualidade de
nao-ciimprimento da obrigaâo garantida, e que o endossatMo
por endosso-caugao apropria-se do credito representado pela
letra. O endossatario por endosso-cauâo nao pode endossar o
ti'tulo, salvo para praticar o endosso-mandato(LU,art. 19; CC/
2002, art. 918).
Ja 0 endosso que nao produz o efeito de vincular o

endossante ao pagamento do ti'tulo e o chamado endosso "sem
garantia", previsto no art. 15 da LU. Com esta clausula, o
endossante transfere a titularidade da letra, sem se obrigai- ao
sen pagamento.
O ato jun'dico trasladador da titularidade de credito de

efeitos nao-cambiais e a cessao civil de credito. Esta difere do
endosso em dois m'veis; quanto a extensao da responsabilidade
do alienante do credito perante o adquirente e quanto aos limi-
tes de defesa do devedor em face da execugao do credito pelo
adquirente.
Quanto ao primeiro aspecto, acentue-se que o endos
sante responde, em regra, tanto pela existencia do credito
quanto pela solvencia do devedor. Em outros termos, o en
dossatario podera executar o credito contra o endossante,caso
o devedor nao tenha realizado o pagamento deste. la o ce-
dente responde, em regra, apenas pela existencia do credito e
nao pela solvencia do devedor (CC/2()02, arts. 295 e 296;
248
CC/1916, arts. 1.073 e 1.074). No tocante ao segundo aspec-
to,0 devedor podera defender-se, quando executado pelo ces-
sionario, arguindo materias atinentes a sua relacao jun'dica
com o cedente (CC/2002, art. 294), mas nao podera
defender-se, quando executado pelo endossatario, arguindo
materias atinentes a sua relagao jun'dica com o endossante
(princi'pio da autonomia das obrigagoes cambiais e subprin-
ci'pio da inoponibilidade das exce96es pessoais aos terceiros
de boa-fe, referidos no art. 17 da LU e 916 do CC/2002).
Ha aiguns endossos que produzem efeitos de cessao civil

de credito. Ou seja, endossos em que o endossante nao respon-
de,em regra, pela solvencia do devedor e em que o endossatario
nao adquire obrigagao autdnoma. Sao duas as hipoteses de
endossos com efeitos de cessao civil de credito, a saber; a)
endosso praticado apds o protesto por falta de pagamento ou
do transcurso do prazo legal para a exlraâo desse protesto (ai't.
20); b) endosso de lelra de cambio com a clausula "nao a or-
dem"(art. 11).
Em relagao a esta ultima hipotese de endosso com efei
tos de cessao civil de credito, faz-se necessô observar que a
letra pode ser emitida com a clausula "nao a ordem", ou seja,
transmissivel mediante cessao civil de credito. Essa clausula
pode ser inserida pelo sacador e, assim, desnaturar todo e qual-
quer endosso que venha a ser feito na letra de cambio,ou pode
ser inserida por um endossante, proibindo que o ti'tulo seja
novamente endossado. A forma de inserir na c^tula tal proibi-
930 e atraves da clausula "nao a ordem", posto que, assim, a
transferencia da titularidade do credito representado somente
podera operar-se pela cessao civil de credito e nao mais pelo
endosso, com as conseqiiencias advindas das ja examinadas
diferenpas entre um e outro ato jun'dico. Por esta razao e que a
lei estabelece que o endosso de uma letra na qual foi inserida a
clausula "nao a ordem" tem, a rigor, os efeitos de cessao civil
(art. 11). Outrossim,como forma de se desestimular situa9des
249
como estas, o endossante que inserir a clausula "nao a ordem"
em seu endosso, ou seja, que proibir novos endossos da leira,
nao garante o seu pagamento senao para o seu proprio endos-
satario(an. 15). Quem adquirir o credito representado por uma
lelra de cambio endossada com a clausula "nao a ordem" ao
alienante nao tera a garantia nem deste, que e cedente, nem do
endossante anterior, que proibira novos endossos.
4. AVAL
O pagamento de uma letra de cambio pode ser, total ou

parcialmente. garaniido por aval. Por esle ato cambial de ga
rantia, uma pessoa, chamada avalista, garante o pagamento do
tilulo em favor do devedor principal ou de um coobrigado. O
devedor em favor de quem foi garantido o pagamento do tftulo
e chamado de avalizado.
0 avalista e responsavel da mesma forma que o seu ava

lizado, diz 0 art. 32 da LU (CC/2002, art. 899). Isto nao signi-
fica, contudo, uma alenuagao do princfpio da autonomia. A
obrigaâo do avalista e autonoma em relagao a do avalizado,
como esclarece a propria lei. Eventual nulidade da obrigaâo
do avalizado nao compromete a do avalista. Quando a lei equi-
parou as responsabilidades de um e de outro coobrigado, preten-
deu, em suma, apenas prescrever que o avalista responde pelo
pagamento do ti'tulo perante todos os credores do avalizado e,
uma vez realizando o pagamento, podera voltar-se contra to-
dos OS devedores do avalizado, alem do proprio evidentemente.
Questao altamente controvertida surge da autorizaâo
legal do aval antecipado, constanie do art. 14 do Decreto n.
2.044/1908. Teria o avalista antecipado do sacado que recusa o
aceite alguma obrigacao cambial? Uma leitura precipitada do
texto da Lei Uniforme,atinente a equiparagao da responsabili-
dade do avalista a do respective avalizado, poderia dar a enten-
der que. inexistindo obrigagao por parte do avalizado {o saca-
250
do, lembre-se, nao tern qualqiier responsabilidade cambial an
tes do aceite), tambem inexistiria por paite do avalista. Nao se
podera, contudo, esquecer o princfpio da autonomia das obri-
gagbes cambiais. O avalista antecipado de sacado que recusa o
aceite responde pelo valor do Iftiiio iia exata medida em que
assumiu, com o aval, uma obrigagao aiitonoma, independente
de qualquer ouli'a representada no mesrao tftulo de credito.
0 aval resulta da simples assinatura do avalista no anver-
so da letra de cambio, sob alguma expressao identificadora do
ato praticado {"Por aval" ou equivalenie) ou nao. Se o avalista
pretender firmar o verso do tftulo, somente podera faze-lo iden-
lificando o ato praticado.
O aval pode ser "em branco" ou "em preto". Do primeiro
lipo e o aval que nao identifica o avalizado; do segundo, aquele
que o identifica. O aval em branco, determina o art. 31 da LU,
e dado em favor do sacador. E ele o avalizado pelo aval em
branco.
O ato de garantia de efeitos nao-cambiais e a fianga, que

se distingue do aval quanto a natureza da relagao com a obri-
gaâo garanlida. A obrigacao do fiador e acessoria em rela-
9ao a do afiangado {CC/2002, art. 837; CC/1916, arts. 1.488 e
1.502), ao passo que a obrigagao do avalista e autonoma,in
dependente da do avalizado (LU, art. 32). Como conseqiien-
cia desla distinâo, a lei concede ao fiador o beneficio de
ordem (CC/2002, art. 827; CC/1916, art. 1.491), inexistente
para o avalista.
5. O PLANO COLLOR E OS TITULOS DE CREDITO
No conjunto de diplomas normativos relacionados com

o combate a inflagao adotado pelo Presidente Collor,jano dia
15 de marô de 1990, enconlrava-se a Medida Provisdria n.
165, que, posteriormente, foi converlida, com uma peque-
251
ni'ssiraa allera9ao, na Lei n. 8.021, de 1990. For elas, o legisla-
dor adolou uma serie de vedafoes relativamente a alguns do-
cumenlos representativos de obriga9ao pecuniîa ou investi-
mentos,com o objetivo de identificai" o respective titular. Duas
destas vedagbes interessam para a materia tratada neste Capi'-
tulo, a saber; a) a proibiâo de emissao de titulos ao portador
oLi nominativos-endossaveis (art. 2-, II); b) a relativa ao paga-
mento de titulos a beneficiario nao-identificado (art. 1 caput).
A questao diz respeito a aplicabilidade destes dispositivos a
letra de cambio e, em decorrencia, per se sujeilarem ao mesmo
regime jtiridico, a nota promissoria e a duplicata.
Como se mencionou, a disciplina legal da letra de cam
bio em vigor no Brasil e decorrente de sua adesao a Conven-
930 de Genebra. Claro que o estado participante da Conven9ao
nao precisa incorporar o texto da lei uniforme em sua versao
integral, podendo altera-Io parcialmente para atender as suas
peculiaridades. Contudo, estas altera9oes devem ser circuns-
critas as hipoteses mencionadas no Anexo II, vale dizer, nao
podem ultrapassar os limites defmidos pelas reservas assinala-
das. O estado que adote em sua legisla9ao interna um conjunto
de normas incompativeis com a essencia da lei uniforme esta,
a rigor, denunciando a Conven9ao. No passado, quando se ins-
tituiu um registro das cambiais como condi9ao de sua
executividade,entendeu-se que,embora nao previsto pela Con-
ven9ao de Genebra, este requisite, na verdade, era plenamente
conciliavel com a disciplina internacional do instituto. Mas
agora a situa9ao 6 bem diferente, posto que a aplica9ao do art.
1-, II, da Lei n. 8.021/90 aos titulos de creditos proprios im-
portaria na completa descaracteriza9ao do instituto.
Com efeito, a letra de cambio(LU,art. 1-, 6), a nota pro
missoria(LU, art. 75, 5) e a duplicata(LD, art. 2-, § l^ V)ja
nao admitiam, no saque, a forma ao portador. A novidade, por-
tanto, que decorreria da aplica9ao do referido dispositive da
Lei n. 8.021/90 seria a proibi9ao da forma nominativo-
252
endo.ssavel. Em oiitros termos, estaria proibida a cria9ao de
IfUilos de credito com a clausula "a ordem", passando a ser
requisite essencial seu a clausula "nao a ordem".
Com isto, nao se veda a circulagao da letra, mas, apenas,
0 seu endosso. Decerto, ela continuara a circular por cessao
civil de credito. Todavia, em decorrencia das diferenâs exis-
tentes entre o endosso e a cessao civil, toda a circulagao do
credito deixaria de gozar das vantagens que o regime
jtiridico-cambial oferece. Um comerciante que aceitasse a trans-
ferencia de credito representado por duplicatas em pagamenlo
de mercadorias vendidas nao estaria mais albergado pela
inoponibilidade da.s exce96es pessoais; o banco que aceitasse
estes tituios como garantia de um contrato de mutuo nao pode-
ria cobra-los do mutuario na hipotese de insolvencia do deve-
dor dos litulos,ja que o cedente so responde pela existencia do
cr6dilo.
Em suma,sem o endosso,o titulo de credito se desnatura.

Perde muito do seu atributo exclusive, qtie e a negociabilidade,
e passa a ser, apenas. um instrumento a mais entre os represen
tatives de obrigagao, sem especificidade que o distinga.
Uma transforma9ao dessa monla no regramento juridico
da letra de cambio equivale a denuncia da Conven9ao de Ge-
nebra. Como esta nao foi — e nem convem que seja — feita, a
melhor interpretagao, no case, e a de que o art. 2-, II, da Lei n.
8.021/90 nao se aplica aos ti'tulos de credito proprios, sendo
norma destinada aos tftulos de credito improprios de investi-
mento.
Em relaâo a vedagao de pagamentos de tftulos a

beneficiaries nao-identificados, constante do art. F, caput, da
Lei n. 8.021/90, a solugao e diversa. Como a sua aplicaâo as
letras e compati'vel com a essencia da convengao intemacional
que a disciplina, nao ha como se entrever, nesta aplicaâo, qual-
quer efeito equivalente a denuncia do acordado em Genebra. A
253
regra em questao pode ser plenamente integrada ao regime ju-
n'dico cambiaJ sem o descaracterizai. Assim,o endosso em bran-
co, aquele que nao identifica o endossatario, deve, necessaria-
mente, ser converlido em endosso em preto antes do pagamen-
lo do ti'tulo. Procedimenlo esle inieiramente harmonizado com
0 disposto no art. 14, primeira ali'nea, da Lei Uniforme, bem
como com o ait. 3- do Decreto n. 2.044/1908, o an. 19 da Lei
n. 8.088/90 e a Sumuia 387 do STF, alem de traduzir-se em um
mecanismo que atende, plenamente, os objetivos da lei referi-
da, que e a identificagao dos contribuintes para fins fiscais.
254
CAPI'TULO 19
EXIGIBILIDADE DO CREDITO CAMBIARIO
1. INTRODUgAO
Os devedores de um tftulo de credito sao de duas cate-
gorius; o chamado devedor principal, que, na letra de cambio,
6 0 aceitante, e OS coobrigados,que, neslaespecie de Ifuilo, sao
o sacador e os endossanles. Os avalisias se enquadram em um
ou outro grupo em fungao do enquadramento do respective
avalizado.
Para tornar-se exigi'vel o credito cambiario contra o de

vedor principal, basla o vencimenio do ti'tulo; ja em relagao
aos coobrigados, e necessaria, ainda, a negativa de pagamento
do H'tulo vencido por parte do devedor principal. Em virtude
do principio da lileralidade, a comprovaâo deste falo deve ser
feita por protesto do litulo, o qual se consubstancia, enlao, em
condiâo da exigibilidade do credito cambiario contra os
coobrigados. O protesto do ti'tulo tambem e condigao de
exigibilidade deste credito, nos mesmos termos, na hipotese
de recusa do aceite. Para produzir este efeito. contudo, o pro
testo deve ser providenciado pelo credor dentro de um prazo
eslabelecido por lei.
Um coobrigado, portanto, ao contrario do que ocorre em
relagao ao devedor principal, nao esla vinculado ao pagamento
do ti'tulo nao-protestado ou proleslado fora do prazo legal. Mas
255
se a cambial estiver regularmeme proiestada, o coobrigado nao
podera furlar-se ao seu pagamento.
O coobrigado que paga o titiilo de credito tern o direito
de regresso contra o devedor principal e contra os coobrigados
anteriores. As obrigagoes representadas por iim titulo de credi
to so se extinguem,todas,com o pagamento, pelo aceitante, do
valor do credito. Para se localizarem os coobrigados na cadeia
de anterioridade das obriga9oes cambiais, adotam-se os seguin-
tes criterios: a] o sacador da letra de cambio e anterior aos
endossantes; b) os endossantes sao dispostos. na cadeia. se-
gundo o criterio cronologico; c)o avalista se insere na cadeia
em posiâo imediatamente posterior ao respectivo avalizado.
Organizando os devedores de um titulo de credito, de acordo
com estes criterios, na cadeia de anterioridade, seut possivel
definir quem, dentre eles, e credor, em regresso, de quern.
Feilas estas observagoes preliminares, podem ser exa-
minados,em particular, os institutos cambiais relacionados com
a exigibilidade do credito cambiario.
2. VENCIMENTO
0 vencimento de um li'tulo de credito se opera com o ato

ou falo juridico predelerminado por lei como necessario a tor-
nar o credito cambiario exigivel. Ha duas especies de venci
mento: o ordinario, que se opera pelo fato jundico decurso do
tempo ou pela apresenlagao ao sacado da letra a vista; e o ex-
Iraordinario, que se opera por recusa do aceite ou pela falencia
do aceitante (Dec. n. 2.044/1908, art. 19,1). Somente a falen
cia do aceitante de uma letra de cambio produz o seu vencimen
to antecipado. Alguns autores entendem que a falencia de qual-
quer coobrigado deveria ser levada em conta como vencimento
extraordinario do titulo de credito. A melhor forma de exami-
nar o assunto, contudo, nao e esta. A falencia de um coobrigado
256
produz, apenas, o vencimento da obrigaâo cambiaria de que
seja devedor ele proprio, permanecendo as demais obrigagoes
com o seu vencimenlo inallerado. Somenle a falencia do aceitante
tern por consequencia o vencimenlo antecipado de todas as
obrigagoes cambiais, do ti'tiilo mesmo, e nao apenas de sua
propria obrigagao. A falencia do avalista do aceitante tambem
nao e causa de vencimento extraordinario da letra de cambio.
Para a contagem de prazos, a Lei Uniforme estabelece

determinadas regras, que servem para todo o direito cambiario.
Com efeito, segtindo o art. 36 dessa lei, adotam-se as seguintes
normas:
a)o mes se conta pelo mes, oti seja, o vencimento da letra

de cambio a certo termo da vista oti da data, fixado em mes ou
meses, operar-se-a no mesmo dia do aceite ou do saque, respec-
tivamente, no mes de pagamento;inexistindo, neste mSs,o refe-
rldo dia, o vencimento se dara no ultimo dia do mes;
b) meio mes significa o lapso de 15 dias e se o prazo de
vencimento das letras de cambio a certo termo da vista ou da
data houver sido fixado em mes ou meses inteiros mais meio
mSs, computar-se-ao, inicialmente, os meses inteiros para, so-
mente apos, adicionar os 15 dias;
c)o vencimento designado para o im'cio, meados ou fim
de determinado mes ocorrera nos dias 1,15 e no ultimo dia do
referido mes, respeclivamente.
Assim,0 vencimento de uma letra de cambio sacada para
urn mes e meio da vista, cujo aceite foi datado de 27 de feve-
reiro de ano nao-bissexto, recaira em 11 de abril(nao em 14 de
abril) do mesmo ano. Tambem uma letra de cambio sacada em
31 dejaneiro de ano nao-bissexto para vencimento em um mes
ird veneer no dia 28 de fevereiro seguinte.
Questao interessante diz resjjeito a falta de data do aceite,
em letra de cambio sacada a certo termo da vista. A contagem
257
do prazo de vencimento, neste case, ficaria impossibilitada se a
lei nao previsse formulas de sanar a falta de data. Em primeiro
lugar, importa recuperar a ideia de que o litulo incomplete pode
ser completado pelo portador de boa-fe. Assim,o credor da letra
de cambio podera, simplesmente, datar o aceite, escrevendo, no
tftulo, a data em que ele cietivamente ocoixeu. Podera, no entan-
to, oplar pelo protesto do ti'lulo. O ail. 24 da LU preve um pro-
lesto especiTico para as letras de cambio a cerlo termo da vista,
cujo aceitc nao se encontra dalado, que e o protesto por falta de
data. O aceitante e intimado para vir datar a letra em cartorio,
considerando-se, em caso de nao-comparecimento, como data
do aceite a do protesto. Finalmente, se a letra de cambio nestas
condi96es nao se encontrtir protestada, a lei factilla ao credor
considerar o aceite como feito no liltimo dia do prazo de apre-
sentaâo (ail. 35), ou seja, 1 ano apos o saqiie, computando-se,
enlao, a partir do termino deste prazo o lapso do vencimento da
cambial.
3. PAGAMENTO
Pelo pagamento, extinguem-se uma, alguma ou todas

as obrigaôes representadas por um ti'tulo de credito. Se o
pagamento e feito por um coobrigado ou pelo avalista do acei
tante, sao extintas a propria obrigagao de quern pagou e mais
as dos coobrigados posteriores; se o pagamento e feito pelo
aceitante da letra de cambio, extinguem-se todas as obriga-
96es cambiais.
O pagamento de uma letra de cambio deve ser feito no
prazo da lei. que difere segundo o lugar de sua realiza9ao. Para
uma letra de cambio pagavel no exterior, o credor deve apre-
sentar o ti'tulo ao aceitante no dia do vencimento ou num dos
dois dias uteis seguintes(LU. art. 38). Ja se a letra de cambio e
pagavel no Brasil, o credor devera apresenta-la ao aceitante
para pagamento no dia do vencimento ou, recaindo este num
258
dia nao-iUil, no primeiro dia ulil seguinte (art. 5° do Anexo 11
da Conven9ao de Genebra c/c o art. 20 do Dec. n. 2.044/1908).
Se nao for obser\'ado o prazo de apresentaâo para pagamento,
o credor nao perdera o direito ao credito cambiario. Mas,nesta
hipdlese, qualquer devedor podera depositar, em jiu'zo, por
conta do credor, o valor do u'tulo. Respondera, porianlo, o cre
dor de lelra de cambio nao-apresentada lempeslivamente para
pagamento, pelo ressarcimento das despesas de eventual de-
posito judicial feito pelo devedor principal on por um
coobrigado. Somente na hipotese de letra de cambio com a
clausula "sem despesas", que dispensa o protesto para fins de
conservaâo do direito de credito contra os coobrigados, ou
parte deles, e que a inobservfincia do prazo de apresentagao
para pagamento importa em conseqUencia distinla, a saber:
perda do direito de credito contra todos os coobrigados, nos
termos do art. 53 da LU.
Para fins cambiais, considera-se util o dia em que ha ex-

pediente bancario, independentemenle de ser, ou nao, feriado
local ou nacional(Lei n. 9.492/97, art. 12, § 2-).
O pagamento de uma cambia! deve cercar-se de cautelas
prdprias. Em virtude do principio da carlularidade, o devedor
que paga a letra de cambio deve exigir que Ihe seja entregue o
ti'tulo. Em deccrrencia do principio da literalidade, devera exi
gir que se Ihe de quitaâo no prdprio ti'tulo. Se nao observar
tais cautelas especi'ficas, e a letra for endossada a portador de
boa-fe, o devedor nao podera furtar-se a um segundo paga
mento, por forâ do principio da autonomia das obrigaôes
cambiais. E claro que, em seguida, podera reaver o que pagou
a mais de quern se beneficiou do enriquecimento indevido. O
endossante que pagar uma letra podera riscar o sen endosso e
OS endossos posteriores.
Tem-se admitido o pagamento parcial da lelra de cam
bio. desde que observadas algumas cautelas que a doutrina
259
recomenda, a saber: a) somente o aceitante podera opiar pelo
pagamenio parcial. que nao podera ser recusado pelo credor:
b)0 tilulo permanece em posse do credor, que nele deve langar
quilaâo parcial; c) os coobrigados e o avalista do aceitante
podem ser cobrados pelo saldo nao pago, sendo necesstirio o
prolesto para a responsabilizagao do sacador, endossanles e
sens avalistas.
Uma obrigagao cambial e de nature/.a quesi'vel, on seja,

cabe ao credor a iniciativa para a obtenâo da satisfaâo do
credilo. Deve ele procurar o devedor para receber o valor do
ti'liilo ou avisa-lo do local onde podera ser feito o pagamento.
Ao contrario do que ocorre com o devedor de obrigaâo
porlavel. ao devedor cambial nao cabe a iniciativa para a solu-
9ao da pendencia. De qualquer forma, a inobservancia da clau-
SLila quesfvel ou portavel nao invalida o pagamento.
O devedor de uma lelra de cambio deve negar-se a efeluar
o pagamento ao portador do ti'tulo, sempre que ocorrerjustacausa
para esla oposigao. 0 revogado paragralb linico do art. 23 do
Decreto n. 2.044/1908 oferece alguns exemplos desta especie
de causa: extravio da letra, falencia ou incapacidade do porta
dor. Se pagar uma letra com inobservancia desta cauiela, nao
iicara validamente desobrigado(LU, art. 40). Assim, se a falen
cia do credor era do conhecimento do devedor cambial, e, no
entanto, ele efeiuou o pagamento do titulo ao falido, a massa
podera reclamai* novo pagamenio daquele devedor.
4. PROTESTO
A falta de aceite, de data do aceite ou de pagamento de

uma letra de cambio deve ser provada por protesto cambial,
que e ato formal de responsabilidade do portador do titulo.
O protesto por falta de aceite e extraido contra o sacador,
que teve inacolhida a sua ordem de pagamento. O sacado nao
260
pode figurar como protestado, nesie caso. peia circunstancia
de se encontrar absolutamente livre de qualquer obrigaâo
cambiaria. Mas quern sera intimado para, eventualmente, vir
aceitar a ielra em cartorio e, naturalmente, o proprio sacado. Jd
0 protesto por falta de data do aceite ou per falta de pagamento
e extraido contra o aceitante, este sim um devedor cambial,
A lei estabelece pai'a o protesto os seguintes prazos: para
0 protesto por falta de aceite, o portador devera entregar o litu-
lo em cartorio ate o fim do prazo de apresentagao ao sacado on
no dia seguinte ao termino do prazo se a letra foi apresenta-
da no ultimo dia deste e o sacado solicitou o prazo de respi
te; para o protesto por falta de pagamento, o credor devera
entregar o titulo em cartorio iium dos dois dias uteis seguintes
iiquele em que ele for pagavel (LU, art. 44), a menos que se
adolc o entendimento de alguns doutrinadores que defendem a
vigSncia da lei interna na disciplina desse prazo, quando enlao
devera o portador encaminhcir o titulo ja no primeiro dia litil
seguinte ao do vencimento (Dec. n. 2.044/1908, art. 28).
Se nao forem observados os prazos fixados em lei para a
extra?ao do protesto, o portador do titulo perdera o direito de
credit© contra os coobrigados da letra — ou seja, contra o
sacador, endossantes e seus respectivos avalistas (art. 53) —
permanecendo, portanto, apenas com o direito de credilo con
tra o devedor principal (aceitante da letra de cambio) e sen
avalista. Em caso de perda do prazo para protesto por falta de
aceite, e clai'o, o portador somente conservara o direito de cre
dit© contra eventual avalista antecipado do sacado.
Diante destas conseqiiencias da lei e que a doutrina cos-
tuma chamar de necessdrio o protesto contra os coobrigados e
facuUaiivo o protesto contra o devedor principal e seu avalista.
Tais consequencias nao se aplicam no caso de a letra
de cambio ou urn ato cambiario especifico contemplarem a
clausula "sem despesas". Nos termos do art. 46 da LU, a
261
inserâo de claiisula dessa natureza pelo sacador dispensa o
protesto para a conservacao do direito de credito cambiario
contra qualqiier devedor do tftulo; ja a inserâo dessa clausula
em iim endosso on em um aval, feila, respeclivamente, pelo
endossante ou pelo avalista que o pralica. dispensa o protesto
para a conservagao do direito de credito apenas em rela9ao ao
endossante on avalista em questao. O protesto,em ontros ter-
mos,torna-se facnltativo tambem contra todos os coobrigados
on parte deles. O portador de letra de cambio com clansula
dessa especie somente perde o direito de credito contra os
coobrigados a que ela se refere se deixar de apresentar o tftu
lo ao aceilante, para pagamento, no prazo da lei (art. 53).
0 cancelamento do protesto pode ter por base o paga
mento posterior do tftulo, hipotese em qne se processa admi-
nistrativamente perante o proprio cartorio de protesto, medi-
ante entrega, pelo interessado, do tftulo protestado (a posse do
docnmento faz presnrair a quitagao). Caso este nao possa ser
exibido, o interessado podera obter o cancelamento do protes
to apresenlando annencia do credor originario ou por endosso.
Se o cancelamento se fundar em causa diversa do pagamento
posterior, e as pessoas que figurarem no instrumenlo de pro
testo nao consenlirem, somente por ordem judicial poder^ ser
efetuado (Lei n. 9.492/97, art. 26).
5. AgAO CAMBIAL
Se o tftulo nao for pago em seu vencimento, o credor
podera promover a execucao judicial de sen credito contra
qualqner devedor cambial, observadas as condigoes de exi-
gibilidade do cr(§dito cambiario ja examinadas —especifica-
mente, o protesto tempestivo para cobranâ de coobrigado. A
letra de cambio vem definida, pela lei processual, juntamente
com a nota promissoiia, o cheque e a duplicata,como U'tnlo exe
cutive extrajndicial(CPC,art. 585,1), cabendo, pois, a execu
cao do credito correspondente.
262
Mas, para o exercicio do direilo de cobranga per via de
execufao,fixou a lei um detenninadoprazo prescriclonal.A execiigao,
portanto, da lelra de cambio deve ser ajuizada, nos termos do
art. 70 da LU:
a)em 3 anos a contar do venclmenlo, para o exercicio do

direito de credito contra o devedor principal e seu avalista;
b) em 1 ano a contar do protesto — ou do vencimento,
no caso da clausula "sem despesas" — para o exercicio do di
reito de credito contra os coobrigados,ou seja,contra o sacador,
endossantes e respectivos avallstas; e
c)em 6 meses a contar do pagamento,ou do ajuizamento
da execu9ao cambial, para o exercicio do direito de regresso
por qualquer um dos coobrigados.
Apos a prescriQao da aâo de execuâo, ninguem podera
ser acionado em viitude da lelra de cambio. No entanto, se a
obriga9ao que se encontrava represenlada pelo tilulo de credito
tinha origem exlracambial, o seu devedor podera ser demanda-
do por a9ao de conhecimenlo propria (Dec. n. 2.044/1908, art.
48), na qual a lelra servird, apenas, como elemenlo probatorio.
Um coobrigado cuja obriga9ao tenha-se originado, exclusiva-
mente, no tflulo de credito,como e,em geral, o caso do avalista,
apos a prescri9ao da execu9ao, nao podera,em nenhuma hipote-
se, ser responsabilizado perante o credor da letra.
Esla a9ao de conhecimenlo prescrevera de acordo com a
disposi9ao de lei aplicavel a especie,e, inexistindo regra especi-
fica, de acordo com o art. 205 doCC/2002(CC/I916. art. 177).
A execu9ao cambial compreende, segundo o art. 48 da

LU, 0 pagamento do principal do titulo acrescido de juros
moratdrios, a taxa pacluada entre as partes, aleni das despesas
e, segundo o disposto na Lei n. 6.899, de 1981, corre9ao mo-
neliiria a parlir do vencimento.
263
Se o tilLilo teve o seu vencimento antecipado por re-
cusa do aceite, o seu valor sera rediizido de acordo com as
taxas bancarias vigorantes no domicilio do porlador a data
da execugao.
264
CAPITULO 20
NOTA PROMISSORIA
1. REQUISITOS
A nota promissoria e iima promessa de pagamento que
uma pessoa faz em favor de outra. Com o saque da nota pro
missoria, surgem duas situa96es jun'dicas dislintas; a situaâo
daquele que promete pagar quantia delerminada e a daquele
que se beneficia de tal promessa. A pessoa que se encontra na
primeira situagao e chamada, pela iei, de sacador, emitente ou
subscritor; a pessoa que se encontra na segunda posigao e cha
mada de beneficiario ou sacado.
A nota promissoria deve atender aos requisitos defmidos

pelos arts. 75 e 76 da LU,a saber;
a)a expressao "nota promissoria"(conforme o art. 54,1,
do Decreto n. 2.044/08) constante do proprio texto do titulo,
na lingua empregada para a sua redagao(LU,art. 75, n. 1);
b) a promessa, incondicional, de pagar quantia deter-
minada, lembrando-se o ja considerado acerca de cambial
indexada (art. 75, n. 2);
c)0 nome do beneficiario da promessa, o que significa a

impossibilidade do saque de nota promissoria ao portador(art.
75, n. 5);
d) a data do saque (art. 75, n. 6);
265
e)0 local do saque ou a menâo de um lugar ao lado do
nome do subscritor, qiie se considera,lambem,o domicflio deste
(art. 75, n. 6, e a terceira almea do art. 76);
f)a assinatura do sacador (cirt. 75, n. 7), bem como a sua
identificaqao pelo ndmero da sua Cedula de Identidade,de ins-
crigao no Cadastro de Pessoas Fi'sicas, do Titulo de Eleitor ou
da Carteira Profissional (Lei n. 6.268/75, art. 3-).
Alem desses requisites, deve a nota promissoria espe-
cifiCcir a data e local do pagamento,entendendo-se,em caso de
omissao, que se trala de titulo pagavel a vista no local do saque
ou no designado ao lado do nome do subscritor, nos termos
das almeas segunda e terceira do ait. 76 da LU.
2. REGIME JURIDICO
A nota promissoria esta sujeita as mesmas norraas apli-

caveis a letra de cambio, com algumas exce$5es estabelecidas
pela Lei Uniforme,em seus arts. 77 e 78. Assim,tudo o quanto
se prescreveu acerca de endosso, aval, vencimento, pagamen
to, protesto, execuâo e demais temas, relativamente as letras
de cambio, compoe, tambem, o regime jun'dico da nota pro
missoria.
Contudo, devem ser observadas as seguinles prescriôes

especiTicas deste tipo de titulo cambial:
a)A nota promissoria e uma promessa de pagamento e,
por isso, nao se aplicam, a ela, as normas relativas a letra de
cambio incompativeis com esta natureza da promissoria. As
sim, nao ha que se cogitar de aceite, vencimento antecipado
por recusa de aceite, clausula nao-aceitavel etc.
b) O subscritor da nota promissoria e o seu devedor
principal. Por essa razao, a lei preve que a sua responsabili-
dade e identica a do aceitante da letra de cambio (ait. 78). Neste
266
sentido, pode-se concluir qiie o protesto e facultative para o
exercicio do direito de credlto contra o emitente; tambem se
pode concluir que o exercicio desse direito prescreve em 3 anos.
c) O aval em branco da nota promissoria favorece o seu
siibscritor {art. 77, in fine).
d) As notas promissorias, embora nao admitam aceite,
podem ser emitidas com vencimento a certo termo da vista.
Nesta hipotese, o credor devera apresentar o ti'tulo ao vislo do
emitente no prazo de 1 ano do saque (ail. 23), sendo a data
desse visto o termo a quo do lapso temporal de vencimento. A
nota promissoria desta especie pode ser protestada per falia de
data (ail. 78, segunda almea).
Poilanto, desde que observadas as especificidades da nota
promissoria acima mencionadas, estara este titulo sujeito ao
mesmo regime jun'dico da letra de cambio, quanto a constitui-
§ao e exigibilidade do credito cambiario.
267
CAPITULO 21
CHEQUE
1. INTRODUCAO
O cheque e uma ordem de pagamento a visia, sacada con
tra um banco e com base em suficiente provisao de fundos
depositados pelo sacador em maos do sacado ou decorrenie de
contrato de abertura de credito entre ambos. O elemenlo es-
sencial do conceilo de cheque e a sua natureza de ordem a
vista, que nao pode ser descaracterizada por acordo entre as
partes. Qualquer clausula inserida no cheque com o objetivo
de alterar esta sua essencial caracteristica e considerada
nao-escrita e, portanto, ineticaz(Lei n. 7.357, de 1985 — Lei
do Cheque, art. 32). Desta forma, a emissao de cheque com
data futura, a pos-datagao, nao produz nenhum efeito cambial,
posto que, pelo contrario, importaria tratamento do cheque
como um titulo de credito a prazo. Um cheque pos-datado e
pagavel em sua apresentagao, a vista, mesmo que esta se de em
data anterior aquela indicada como a de sua emissao (art. 32,
paragrafo linico).
O sacado de um cheque nao tem,em nenhuma hipotese,
qualquer obrigaâo cambial. 0 credor do cheque nao pode
responsabilizar o banco sacado pela inexistencia ou insufi-
ciencia de fundos dispom'veis. 0 sacado nao garante o pa
gamento do cheque, nem pode garanti-lo, posto que a lei profbe
0 aceite do titulo (art. 6°) bem como o endosso (art. 18, § 1-)e
268
o aval de sue parte (art. 29). A instituigao financeira sacada so
responde pelo desciimprimento de algum dever legal, como o
pagamento indevido de cheque, a falla de reserva de numera-
rio para liquidagao no prazo de apreseniagao de cheque visa-
do, o pagamento de cheque cruzado diretamente ao portador
nao-cliente, o pagamento em dinheiro de cheque para se levar
em conta etc. Ou seja, o banco responde por ato ilfcito que
venha a praticar, mas nao pode assumir qualquer obrigaâo
cambial referente a cheques sacados por seus coirentistas.
Os fundos dispom'veis em conta corrente pertencem, ate
a liquidaâo do cheque, ao correntista-sacador. Mesmo que o
cheque ja tenha sido emitido e desde que nao-liquidado ainda,
pertencem ao depositante os fundos em conta coirente. Neste
sentido, o credor, a outre ti'tulo, do correntista podera executar
seu credito sobre os fundos dispom'veis em conta corrente,
mesmo que ja tenha sido emitido cheque com base na provisao
existente.
O cheque deve atender aos requisites legalmente esta-

belecidos, a saber;
a) a expressao "cheque" inserta no prdprio lexto do ti'tu

lo na lingua empregada para a sua reda?ao (art. 1^, I);
b) a ordem incondicional de pagar quantia determinada
(art. 1", II); observe-se que a inexistencia ou insuficiencia de
fundos nao desnatura o cheque como um ti'tulo de credito (art.
in fine)-,
c)a identificaîio do banco sacado (art. 1^ ill); nao vale,
no Brasil, como cheque aquele que for emitido contra um sa
cado nao-banqueiro (ait. 3-);
d) o local de pagamento ou a indicagao de um ou mais
lugares ao lado do norae do sacado ou, ainda, a mengao de um
local ao lado do nome do emitente (arts. 1^, IV, e 2-, I e II);
e) data de emissao (<ut. 1-, V);
269
j) assinatura do sacador, ou seu mandatario com poderes
especiais, admitido o uso de chancela mecanica ou processo
equivalente (art. 1-, VI,e paragrafo unico).0 sacador deve ser
identificado pelo ndmero de sua Cedula de Identidade, de ins-
crifao no Cadastro de Pessoa Fisica, do Ti'tulo Eleitoral ou da
Carteira Profissional (Lei n. 6.268/75, art. 3-).
O local de emissao tambem deve constar do ti'tulo, mas,
na sua ausencia, entende-se como tendo sido o cheque emitido
no local designado ao lado do nome do sacador (art. 2°, II).
A designaâo do mes, na data de emissao do cheque, an
tes da edi9ao da Lei n. 7.357/85, deveria ser feita obrigatoria-
mente por extenso, em virtude do Decreto n. 22.393, de 1933.
Apos a entrada em vigor da atual Lei do Cheque, esta
obrigatoriedade foi revogada. Este, contudo, nao e o entendi-
mento de Fran Martins, para quem permanece em pleno vigor
o mencionado Decreto de 1933 e, portanto, a obrigatoriedade
de lanâmento do mes por extenso. Claro esta que nao interes-
sa ao emitente datai" o cheque com o mes em algarismos, ape-
sar da faculdade legal, tendo era vista a facilidade de adultera-
9ao, com conseqiiencias diretas na dila9ao do prazo de apre-
senta9ao e de prescri9ao do titnlo.
O cheque e ti'tulo de modelo vinculado, cuja emissao
somente pode ser feita em documenlo padronizado, forneci-
do,em taloes, pelo banco sacado ao correntista. O langamen-
to de todos os requisites legais em qualquer outro documento
nao conligura a emissao de cheque, nao gerando, pois, efeitos
cambiais.
O cheque de valor superior a R$ 100,00 deve adotar,

necessariamente, a forma nominativa e pode conter a clausula
"a ordem" ou a clausula "nao a ordem". A sua circula9ao,
portanto,segue o regramento da circula9ao da letra de cambio.
Salientem-se, no entanto, tres diferen9as em rela9ao a tal
disciplina: a) nao se admite o endosso-cau9ao, em razao da
270
natureza do cheque de ordem de pagainento a visla; b) o en-
dosso feito pelo sacado e nulo como endosso. valendo apenas
como quita?ao, salvo se o sacado tiver mais de um estabeleci-
mento e o endosso feito por um deles em cheque a ser pago por
outro esiabelecimento (art. 18, §§ 1- e 2-); c) o endosso feito
apos o prazo para apresentaâo e tardio e, por isso, gera os
efeitos de cessao civil de credito (art. 27).
No tocanle ao aval, a lei estabelece que o aval em branco,
aquele que nao idenlifica o avalizado, favorece o sacador (ait.
30, paragrafo liiiico); alem disso, proibe-se o aval por parte do
sacado (art. 29). No mais, aplica-se o mesmo regime reservado
ao aval da letra de cambio.
O devedor principal de um cheque e o seu sacador.
2. MODALIDADES DE CHEQUE
A Lei do Cheque preve as seguintes modalidades deste
Iftulo de credito: a) cheque visado; b) cheque administrativo;
c)cheque cruzado; d)cheque para se levar em coiila.
0 cheque visado e aquele em que o banco sacado lanâ
declara9ao de suficiencia de fundos, a pedido do emitente ou
do portador legitimado. Somente o cheque nominativo ainda
nao-endossado compoita esta ceitificaâo. O visamento nao
equivale ao aceite, poslo que nao vincula o banco ao pagamen-
to do litulo independenlemente da existencia de provisao de
fundos. A unica obrigaâo que Ihe compete em virtude do
visamento 6 a prevista no art. 7-, § I-, da LC: o sacado deve
reservar, da coma corrente do sacador,em beneficio do credor,
quantia equivalente ao valor do cheque, duranle o prazo de
apresenta9ao.
Claro e.sia que.se o banco nao proceder a obrigaâo legal

de reservar, da conta do correntista, numerario suficiente para
a ]iquida9ao do cheque visado, respondera pelo pagamento do
271
cheque ao credor, se os fiindos nao existiam ou deixaram de
existir. Isio nao significa, contiido, que o sacado do cheque
tenha alguma obrigagao cambial, posto que se trata, no caso,
de responsabilidade decorrente da inobservancia de determi-
nagao legal e nao do ti'tulo de credito. Tanto e assim que o
sacado nao podera ser protestado, nem executado, nesta hipo-
tese. cabendo ao credor apenas aâo declaratoria. Uma vez
condenado a pagar o cheque irregularmente visado, o banco
terd direilo de regresso contra o sen emitente.
O cheque administrative e aquele sacado pelo banco con
tra um de seus estabelecinientos. Sacador e sacado se identifi-
cam no cheque administrativo. Foi introduzido no direito bra-
sileiro pelo Decreio n. 24.777, de 1934, diploma que se encon-
tra tacitamenie revogado pelo art. 9^, III. da LC, que discipli-
nou o assLinto. O cheque administrativo somente pode ser emi-
tido nominaiivamente.
Uma das especies mais conhecidas de cheque adminis

trativo, que possiii algumas parlicuhuddades, e o cheque de via-
janle {traveller's check). Trala-se de uma ordem de pagamento
a vista que um banco emite contra qualqtier um de seus estabe-
lecimentos e que deve ser firmado pelo credor em dois me
mentos dislinlos: na aquisiâo e na liquidagao. Destina-se a
conferir maior seguranâ aos viajantes,que nao precisam trans-
porlar dinheiro. Pode ou nao estar vinculado a um contrato de
cambio.
O cheque cruzado se destina a possibilitar, a qualquer

tempo, a identificagao da pessoa em favor de quern foi liqui-
dado. Resulta da aposi9ao. pelo emitente ou pelo portador, no
anverso do lilulo, de dois tragos transversais. no interior dos
quais podera. ou nao. ser designado um determinado banco.
Na falta de qualquer designaâo, ou sendo esla generica, ter-se-a
cruzamenlo em branco, ou geral; em havendo a menâo de um
especiTico banco, ler-se-a cruzamento em preto, ou especial.
272
Um cheque com cruzamento em branco somente pode-
ra ser page a um banco ou a um cliente do sacado mediante
credito em conla. O cheque com cruzamento especial somente
podera ser pago ao banco cujo nome conste do cruzamento
ou, sendo este lambem o sacado, a um cliente seu, mediante
deposito em conta. Dessa forma, se o credor do cheque nao
for correntista do banco sacado, devera, necessariamente, pro-
ceder a liquidagao do ti'tulo por meio de deposito junto ao
banco em que possua conta, conslando, entao, dos registros
do banco cobrador o nome da pessoa em favor de quern o
cheque foi pago.
Durante a discussao do texto da Lei Uniforme sobre o
cheque, em Genebra, por proposta das delega9oes nordicas,
introduziu-se iima inovagao no tratamento do cheque cruzado,
possibilitando-se o seu pagamento diretamente a um cliente
do banco sacado,ou seja,aquela pessoa que,alem de conentista,
mantem com o estabelecimento bancario intensa relagao
negocial, de sorte que possa ser, a qualquer tempo,identificada
pelo sacado. A lei brasileira nao adolou esta inovagao, ao pre-
ver que o pagamento do cheque cruzado a um cliente deva ser
feito, necessariamente, atraves de deposito em conta coiTente
e nao de forma direta.
Claro esta, contudo, que o cruzamento gera efeitos ape-

nas perante o sacado, que nao podera pagar o cheque cruzado
com inobservancias dessas regras. Se o cheque nao tiver sufi-
ciente provisao de fundos, podera ser cobrado diretamente de
qualquer um de sens devedores, inclusive o sacador.
O cheque para se levar em conta foi introduzido no direi-
to brasileiro pela Lei n. 7.357/85. Embora constasse do texto
da Lei Uniforme e ja fosse, de algum tempo, pratica comum
no comercio, este tipo de cheque nao era reconhecido pelo STF
como existente no direito nacional em razao de uma reserva
a.ssinalada pelo Brasil (a do art. 18 do Anexo II da Convengao
de Genebra sobre o Cheque).
273
Por esta reserva a legisla9ao brasileira poderia deixar
de prever ou o cheque cruzado ou o cheque para se levar em
conta. Como antes da Lei de 1985 nao havia previsao legal
desta modalidade de cheque, e o tirt. 12 do revogado Decreto
n. 2.591, de 1912, disciplinava o cheque cruzado, entendeu a
jurisprudencia da Corte Suprema que o cheque para se levar
em conta nao havia sido introduzido no ordenamento inter-
no. Mas o legislador nao fez uso da referida reserva e, pre-
sentemenie, conlempia o direito cambiario brasileiro ambas
as modalidades de cheque.
0 cheque para se levar em conta tern o mesmo objetivo
que o cheque cruzado. Destinam-se, ambos, a possibilitar a
identificagao da pessoa em favor de quem o cheque foi liqiii-
dado. Um cheque com a clausula "para ser creditado em con
ta", inserida pelo emitente ou pelo portador, nao pode ser pago
em dinheiro. Sua liquidagao sera feila somente por langamen-
to contabil por parte do sacado. Nao sera possfvel ao sacado
pagar o cheque direlamente.
Como acontece com o cruzamento, a clausula especifica
do cheque para levar em conta gera efeitos somente perante o
sacado, que esta obrigado a observar as normas de liquida9ao
perlinentes. Um cheque para se levar em conta sem suficiente
provisao de fundos pode ser pago em dinheiro, direlamente ao
seu credor, por qualquer devedor do ti'tulo.
Um cheque com a clausula "para ser creditado em con
ta" emitido na forma nominativa prescinde de endosso quando
depositado em conta corrente do favorecido.
3. PAGAMENTO DO CHEQUE
O cheque deve ser apresentado a pagamento no prazo
definido em lei, qual seja, em 30 dias da emissao se for cheque
da mesma pra9a e em 60 dias da emissao se for cheque de
274
pragas distintas. Entende-se por cheque da mesma prafa, pai-a
fins de defmigao do prazo de apresentafao, aquele em que o
local designado como sendo o de emissao e o mesmo munici-
pio onde se encontra a agenda pagadora do sacado, sendo de
praâs distintas aquele em que nao coincidem o municipio do
local que consta como sendo de emissao e o da agenda paga
dora (art. il da Res. BC n. 1.682/90).
Trata-se de um criterio formal. Nao inieressa, a rigor, o

local efetivo da emissao. mas aquele que como tal consta do
litulo. A comparagao deste local com o do pagamento e que
possibilita a definigao do prazo de apresenlagao.
O credor que nao observar o prazo de lei para apresentar
0 cheque ao sacado esta sujeito as seguintes conseqiiencias; a)
perda do direito de executar os coobrigados do cheque,ou seja,
OS endossantes e avalislas de endossantes,em qualquer hipote-
se; b) perda do mesmo direito contra o emilente do cheque, se
havia fundos durante o prazo de apresentagao e eles deixaram
de existir, em seguida ao termino deste prazo, por culpa
nao-imputavel ao correntista (como, por exemplo, a falencia
do banco, o confisco governamental etc.). E o que preve o art.
47, II, e seu § 3^ da LC.
Um cheque nao-apresentado durante o prazo legal pode

ser pago pelo sacado, desde que nao se encontre prescrito e,
evidentemente, haja suficiente provisao de fundos em seu po-
der (art. 35, paragrafo linico). A inobservancia do prazo de
apresentacao, portanto, nao desconstitui o ti'tulo de credito como
ordem de pagamento a vista, mas importa nas graves san?6es
acima mencionadas.
O pagamento do cheque pode ser sustado, prevendo a lei

duas modalidades de susla9ao;
a) revogacdo — constante do art. 35 da LC, tambem
chamada de contra-ordem. Trata-se de ato excliisivo do emi-
275
lente do cheque, praticado por aviso epislolar ou noiificaâo
judicial ou extrajudicial. em que exponha as razoes motiva-
doras do ato. Esia modaiidade de susta9ao do paganiento gera
eteitos apenas apos o termino do prazo de apresenlaâo c, evi-
dentemente, caso o cheque nao tenha sido, ainda, liquidado.
Em oiitros termos. equivale a ato cambia! que limita ao pra/o
de apresentaâo previsto em lei a eficacia do cheque conio or-
dem de pagamento a vista; e
h) opo.sigdo — constante do art. 36 da LC. Ato que pode
ser praticado pelo emiiente ou portador legitimado do cheque,
medianle aviso escrilo, fundado em relevante razao de direito
(exlravio ou roubo do ti'lulo, falencia do credor etc.). Produz
efeilos a partir da cientificaâo do banco sacado desde que an
terior a liquidaâo do li'tulo. As reiaôes entre oponente e saca
do podem ser objeto de disciplina infralegal pelo Conselho
Monelario Nacional (LC, art. 69, paragrafo linico, c).
A sustaâo, seja por revogagao, seja por oposifao, pode
configurar crime de fraude no pagamento por cheque, nos ter
mos do art. 171, § 2^ VI, do CP, se o emitente ou o portador
presumivelmente legitimado agirem dolosa e fraudulentamente,
provocando dano ao portador do cheque.
Em ambas as hipoteses de sustaâo, o sacado nao pode
questionar a ordem, devendo limitar-se a cumpri-la caso se
encontrem presentes os pressupostos formais. Se estivcr ocor-
rendo abuso de direito pelo emitente ou portador legitimado,
isto sera objeto de conhecimento judicial, por aâo propria,
da qual o banco sequcr e parte. Da mesma forma, se houver
crime de fraude no pagamento por meio de cheque no ato de
suslaâo praticado, niio cabe ao banco decidir, mas ao Poder
Judiciario.
O cheque pode servir, lambem, como instrumento de

prova de pagamento e de extinâo da obrigaâo, desde que
observados os elementos exigidos pelo art. 28 da LC. Assim,o
276
endosso de um cheque nominativo liquidado peio banco saca-
do e prova do recebimento. pelo credor, do valor do cheque.
Se, por outro lado, o cheque indicar a obrigaâo a cujo paga-
mento ele se refere, nas mesmas condigoes — vale dizer;
iiominaiivo e liquidado pelo banco sacado — prova a exlinâo
da obriga9ao. Os mesmos efeitos tern o cheque para se levar
em conta nominativo depositado em conta correnie do lavore-
cido, independente de endosso,que, no caso,e dispensavel (art.
46. capiit, in fine).
O cheque nao e papal de curso forgado. Ou seja. nin-
guem esta obrigado a recebe-lo contra a vontade. Enquanto
vigorou a Lei n. 8.002/90. ele nao podia ser recusado como
meio de pagamento, nas relagoes de consumo, se fosse vi-
sado, administrativo ou no caso de a mercadoria ser entregue
apos a sua liquidaâo. Com a revogagao desta lei pelo art. 92
da Lei n. 8.884/94 (LlOE), nao existe mais, no direilo brasi-
leiro, qualquer hipotese de aceitagao obrigatoria desse titiilo
de credito.
4. CHEQUE SEM FUNDOS

O pagamento feito por cheque tern efeito pro solvendo,
ou seja, ate a sua liquidaâo, nao se extingue a obrigaâo a que
se refere. Desta forma, o pagamento de aJuguel por cheque
sem fundos nao impossibilita a retomada do bem locado. ain-
da que eventual quitaâo fornecida pelo locador nao faâ men-
9ao ao cheque. Da mesma forma, a instituiâo finaiiceira pro-
prietaria fiduciaria nao perde o direito de busca e apreensao do
bem objeto de alienaâo fiduciaria era garantia. caso o paga
mento da prestaâo pelo fiduciante tenha sido feito com um
cheque sem fundos. As paries, no entanto. podem pactuar que
0 pagamento de determinada obriga9ao por cheque lenha efei
to pro sohiio, hipotese em que restara ao credor da obriga9ao
apenas um direito cambial no caso de o cheque nao ser liqui
dado por insuficiencia de fundos.
277
Dm cheque sem fundos deve ser protestado pelo credor,
no prazo fixado em lei para sua apresentagao a pagamenlo.
para fins de conservagao do direito creditfcio contra os
coobrigados do cheque. Para o exercicio do direito credilicio
contra o emitentc c seu avalista, o protesto nao e necessario. O
cheque, como aconlece com a letra de cambio e a nota promis-
soria, pode conter a clausula "sem despesas", pela qtial se dis-
pensa o credor de protestar o ti'tulo para conservaâo do direito
creditfcio contra um ou mais coobrigados (art. 50).0 protesto
do cheqtie podera ser lavrado no lugar do pagamento ou do
domicfiio do emitente (Lei n. 9.492/97, art. 6^).
O protesto do cheque, no entanto. pode ser substiluido
por declaragao escrita e dalada pelo banco sacado, com indi-
cagao do dia da apresentagao, ou escrita e datada pela camara
de compensagao, no senlido de serem insuficientes os fundos
dispom'veis. O credor de um cheque do qual conste uma destas
declaragoes podera exercer o seu direito creditfcio contra to-
dos OS devedores do cheque, independcntemente de protesto,
se o apresentou a pagamento dentro do prazo previsto em lei.
Note-se, contudo, que estas declaragoes substituem o protesto
apenas para os fins de conservagao do direito creditfcio. Para o
pedido de falencia de comercianle fundado em emissao de che
que sem fundos, o protesto do tftulo e indispenstivel.
A execufao do cheque sem fundos prescreve,conti-a qual-
quer devedor, no prazo de 6 meses contados do termino do
prazo de apresenla9ao a pagamento (ail. 59). O direito de re-
gresso de um coobrigado contra outro, contra o devedor prin
cipal ou seu avalista prescreve em 6 meses contados do paga
mento ou da distribuigao da execuâo judicial contra ele (art.
59, paragrafo unico).
Se se tratar de cheque pos-datado, apresentado antes da
data lan9ada como emissao,para fins de calculo do prazo pres-
cricional, considera-se como data de emissao do tftulo nao a
que nele consta, mas a da sua apresenta9ao a pagamento.
278
Computam-se, entao, 30 ou 60 dias, conforme seja cheque da
mesma ou de pra9as diferentes e, em seguida, os 6 meses.
Apos 0 decurso do prazo prescricional do cheque, sera
admissivel aâo com base no locupletamento sem causa, no
prazo de 2 anos (art. 61). Embora se cuide de afao de conhe-
cimento,e ainda de fiindamento cambial. Qualquer coobrigado
cambial que se locupletou indevidamente em fun9ao da pres-
crigao do cheque pode ser responsabilizado.
Prescrita a acao de enriquecimento ilicito, nenhuma ou-
tra agao sera possivel com base no tftulo de credito. Podera, no
entanto, o credor por obrigajao que, embora representada por
um cheque, seja de origem extracambiaria promover a agao
correspondente a seu titiilo, que prescrevera no prazo que a lei
especifica estabelecer ou nos termos do art. 205 do CC/2002
(CC/1916, art. 177). A prdpria Lei do Cheque possibilita esse
entendlmento ao dispor, no seu art. 62, que, salvo prova de
novagao, a emissao ou transferencia do cheque nao exclui a
3930 fundadanarela9ao causal,feita aprova do nao-pagamento.
Na execu9ao do cheque sem fundos,0 credor lera direito
a impoitancia do tJtulo acrescida das seguintes verbas: <3)juros
legats a partir da apresenta9ao a pagamento; b) despesas com
prolesto, avisos e outras; c)corre9ao monetîa prevista no art.
52, IV, da LC.
A emissao de cheque sem fundos e tipificada como crime

de fraude por pagamento de cheques, nos termos do art. 171, §
2°, VI, do CP, que preve a pena de reclusao de 1 a 5 anos, alem
de multa. Trata-se de crime modalidade dolosa, nao incorrendo
em qualquer ilicito penal aquele que, por culpa, como ne-
gligencia no controle do saldo, emite cheque sem fundos. O
pagamento do cheque ate 0 recebimento da deniincia importa
em extin9ao de punibilidade. A fraude e elemento do tipo, de
sorte que o conhecimento, pela vitima, da insuficiencia de
fundos disponiveis importa na descaracteriza9ao da emissao
279
como crime. Neste senlido, a emissao de iim cheque pos-datado
sem fundos nao e comportamento criminoso. Finalmenle, e
um crime de dano, sendo imprescindivel. por isso. para a sua
ocon-encia que lenha a vi'tima sofrido um prejui'zo patrimonial.
0 pagamenlo de debito cambiaric — representado por uma
duplicata, letra de cambio, nola promissoria ou oulro ti'tulo de
credilo — por um cheque sem fundos nao caracteriza o crime
de ifaude porque nao imporla em qualquer prejui'zo para a
vi'tima.
Com referencia a repressao administrativa ao uso de che

que sem fundos, a Res. BC n. 1.682, de 1990, estabelece a
respectiva sistematica, pela qual o emitente de cheque sem fun
dos esta sujeito ao pagamento da taxa devida ao Serviqo de
Compensaqao de Cheques e Outros Papeis, a cada devolucao,
alem da inscriqao no Cadastro de Emitenles de Cheques sem
Fundos (CCF).
O correntista que tiver um mesmo cheque devolvido duas

vezes por insuficiencia de fundos e aquele que incoiTer em pra-
tica espiiria devem ser inscritos no CCF. A mesma resoluqao
define pratica espuria como sendo a emissao de hes cheques
sem fundos contra banco sacado que havia assumido o com-
promisso de pronto acolhimento {o chamado "cheque garanti-
do"). O banco nao pode entregar talonario ao correntista ins-
crito no CCF, mas nao esta obrigado a rescindir o contrato de
conta corrente respective, salvo se o Banco Central determinar
0 seu encerramento.
280
CAPITULO 22
DUPLICATAS
1. DUPLICATA MERCANTIL
A duplicata mercantil e titulo de credilo criado pelo di-

reilo brasileiro. Ja o Codigo Comercial de 1850 previa, em seu
art. 219, que nas vendas por atacado o vendedor era obrigado a
extrair, em duas vias, uma relaâo das mercadorias vendidas,
as quais eram assinadas por ele e pelo comprador,ficando cada
via com uma das partes contratantes. Pelo art. 427 do CCom,
tambem ja revogado, a via da fatura assinada pelo comprador
que permaneciaem maos do vendedor eratftulo de eleitos cam-
biais, documento habil para a cobranga Judicial do prego da
venda. Esta famra, ou conta, e a origem, mediata, da duplicata
mercantil.
Ao longo do tempo, este titulo de credito vem sendo

alterado, por vezes em fungao dos interesses do Fisco sobre a
atividade comercial. Presentemente,com uma identidade pro-
pria, encontra-se o titulo disciplinado pela Lei n. 5.474, de
1968,
Por esse diploma, nas vendas mercantis a prazo, entre

piutes domiciliadas no Brasil, e obrigatoria a emissao, pelo
vendedor, de uma fatura para apresentacao ao comprador. Por
fatura entende-se a relagao de mercadorias vendidas, discri-
minadas por sua natureza, quantidade e valor. Por venda a prazo
281
se entende, para os fins do disposio nessa lei. aquela cujo pa-
gamenio e parcelado em pen'odo iiao inferior a 30 dias ou cujo
preô deva ser pago integralmente em 30 dias ou mais, sempre
contados da data da entrega ou despacho da mercadoria.
Pelo disposto na Lei das Duplicatas, portanto, o comer-
ciante estava obrigado a emitir fatura sempre que se tratasse de
venda a prazo, sendo-lhe facultada a emissiio desta nas vendas
nao a prazo(LD, art. 1-).
Em 1970, por convenio celebrado entre o Ministerio da
Fazenda e as Secretarias Estaduais da Fazenda, com vistas ao
intercambio de infonnagoes fiscais, possibi!itou-se aos comer-
ciantes a adoâo de um instrumenlo linico de efeitos comer-
ciais e tributarios: a "nota fiscal-fatura". 0 comerciante que
adota este sistema pode emitir uma linica rela9ao de raercado-
rias vendidas,em cada operagao que realizar, produzindo, para
0 direilo comercial, os efeitos da fatura mercantil e, para o
direilo Iributario, os da nota fiscal.
O comerciante que utiliza NF-fatura nao podera, no en-

tanto, deixar de emitir o documento em qualquer operafao que
realize, mesmo em se tratando de venda nao a prazo. A distin-
gao entre hipoteses de emissao facullativa ou obrigatoria da
relaâo de mercadorias vendidas, prevista pela Lei das Dupli
catas, perde, assim. o sentido pratico em relagao aos comer-
ciantes que utilizam a NF-fatura, pois a sua emissao e sempre
obrigatoria.
Da fatura — ou da NF-fatura — o vendedor podera
extrair um ti'tulo de credito denominado duplicata. Se a emis
sao da fatura e facultativa ou obrigatoria de acordo com a natu-
reza da venda e se a emissao da NF-fatura e sempre obrigato
ria, a emissao da duplicata mercantil, por sua vez, e sempre
facultativa. 0 vendedor nao esta obrigado a sacar o ti'tulo em
nenhuma situagao.
282
Mas nao podera emitir, tarabem, letra de cambio, diante
de expressa vedagao legal (LD, art. 2-). A compra e venda
mercanlll podera ser represeniada per nota proinissoria ou per
cheque, que sac titulos sacados pelo compradoi'. Ac vendedor,
no entanlo, a lei so permile o saque da duplicata mercimtil,
nenhum oiitro U'tulo.
A duplicata mercantll deve ser emitida com base na fatu-

ra ou na NF-fatura. Logo, sua emissao se da apos a de Lima
deslas rela96es de mercadorias vendidas. Mas,embora nao fixe
a lei um prazo especiTico maximo para a emissao do titulo,
deve-se entender que ele nao podera ser sacado apos o venci-
mento da obrigacao ou da primeira prestagao.
Sao OS seguintes os requisilos da duplicata mercantil:
a)a expressao "duplicata", a data de sua emissao e o nii-
mero de ordem (art. 2°, § 1^ I);
b)0 niimero da fatura — ou da NF-fatura — da qual foi
extraida (art. 2^ § 1^, II);
c) a data certa do vencimento ou a declaraâo de ser o

tilLilo a vista (art. 2°, § 1^, III), de onde se conclui que a lei nao
admite duplicata a certo lermo da vista ou da data;
il) o nome e o domicilio do vendedor e do comprador
(art. 2°, § IV), sendo o comprador identificado, tambem,
pelo numero de sua Cedula de Identidade, de sua inscrigao no
Cadastro de Pessoa Ffsica, do Titulo Eleitoral ou da Carteira
Profissional (Lei n. 6.268/75, art. 3-);
e) a importancia a pagar, em algarismos e por extenso
(art. 2^§ I^V);
f)o local de pagamento (art. 2° § 1-, VI);
g)a cidusula "a ordem",sendo que nao se admile a emissao
de duplicata mercantil com clausula "nao a ordem", a qual so-
mente podera ser inserida no titulo por endosso (art. 2" § 1°, VH);
283
h) a declara9ao do reconhecimento de sua exatidao e da
obrigafao de paga-la destinada ao aceite do comprador (art.
2^§ P.VIII):
/) a assinatura do emitente (art. 2^, § l^ IX), podendo ser

utilizada a rubrica mecanica nos termos da Lei n. 6.304, de
1975.
A diiplicata mercantil e um ti'tulo de modelo vinculado,

devendo ser langada em impresso proprio do vendedor, con-
feccionado de acordo com o padrao previslo na Resolugao n.
102 do Conselho Monetario Nacional (LD, art. 27), Nao con-
figiira lima duplicata, nem gera efeitos cambiais, o documento
que preencha todos os requisitos acima, mas nao observe o
padrao legal.
0 comerciante que emite duplicata mercantil esta obri-
gado a escrilLirar um livro especiTico, que o ail. 19 da LD de-
nomina "Livro de Registro de Duplicalas". Trata-se de livro
obrigatdrio especial, cuja ausencia acarreta as conseqiiencias
ja examinadas no campo civil e penal. Em razao desta escritu-
ragao, cada duplicata mercantil tem um niimero de ordem, o
qual nao coincide, necessariamente, com o numero de ordem
da fatura, ou NF-fatura, a que corresponde, em vista da facul-
tatividade de sua emissao. Se incoincidentes, no entanto, o
numero de ordem da duplicata sera sempre inferior ao da fatu
ra ou NF-fatura.
Nao admile a lei a emissao de iima duplicata represen-

tativa de mais de uma fatura, ou NF-falura. Outrossim, sendo o
prego da venda parcelado,sera possivel ao vendedor optai' pelo
saque de uma unica duplicata, em que se discriminem os di-
versos vencimentos, ou pela emissao de uma duplicata mer
cantil para cada parcela. Nesta ultima hipotese, as duplicatas
terao o mesmo numero de ordem, discriminadas, no entanto,
pelo acrescimo de uma letra do alfabeto.
284
2. CAUSALIDADE DA DUPLICATA MERCANTIL
A diiplicata mercantil e urn ti'tulo causal. Nao no sentido

que alguma doutrina empresta a esta expressao,segundo a qual
a duplicata se encontra vinculada a relagao jundica que Ihe da
origem de uma forma diferente da que vincula os demais titu-
los de credito as respectivas rela96es fundamentals. Nao ha
esta diferenâ. A duplicata mercantil encontra-se tao vincula
da a compra e venda mercantil da qual se origina quanto a letra
de cambio, a noia promissdria ou o cheque se encontram em
relafao a obrigagao originma que representam.
Todos estes quatro tftulos de credito encontram-se su-
jeitos a um mesmo e linico regime jun'dico, que e o cambial,
caracterizado pelos princr'pios da cartularidade, da literalidade
e da autonomia das obrigagoes. A duplicata e tao abstrata quanto
OS demais titulos de credito, uma vez que entre exeqiiente e
executado de qualquer um deles somente serao relevantes os
aspectos referentes a relagao jurr'dica especiTica que os aproxi-
ma,sendo indiferente se tal relagao e a que deu origem ao titu-
lo cambiario ou nao.
A duplicata mercantil e um ti'tulo causal em outro senti

do. No sentido de que a sua emissao somente e possi'vel para
representar credito decorrente de uma delerminada causa pre-
vista por lei. Ao contrîo dos titulos nao-causais (que alguns
tambem chamam de abstratos, mas cuja abstragao nada tem
que ver com a vinculacao maior ou menor a rela9ao funda
mental), a duplicata nao pode ser sacada em qualquer hipotese
segundo a vontade das partes interessadas. Somente quando o
pressuposto de fato escolbido pelo legislador — a compra e
venda mercantil — se encontra presente, e que se autoriza a
emissao do titiilo. Este o linico sentido iitil que se pode em-
prestar a causalidade da duplicata mercantil.
Ate 0 advento da Lei n. 8.137, de 1990, era considerado
crime a emissao e o aceite de duplicata simulada,ou seja, aquela
285
que nao correspondesse a uma efeiiva compra e venda mer-
cantil. Com a mudanâ da redagao do art. 172 do CP,feita por
aquela lei, o comportamento tipico passou a ser a emissao de
duplicata mercantil que nao corresponda a mercadoria vendi-
da, em quantidade ou qualidade. Como se percebe,o bem juii-
dico tuieiado pela norma penal em foco nao e mals o credilo
comercial, e sim os inieresses dos consumidores.
A duplicata simulada nao produz, tambem, efeitos cam-

biais. O credor por obrigaâo representada em titulo com esta
caracteristica devera promover 3930 de conhecimento para pro-
var a exislencia da obriga9ao. A duplicata irregular, no caso,
servira, apenas, como um elemento probatorio.
3. ACEITE
A duplicata mercantil deve ser remelida pelo vendedor

ao comprador, num cerlo prazo da lei(LD,art. 6^). Recebendo
a duplicata, 0 comprador pode proceder de acordo com uma
das seguinles cinco possibilidades: a) assinar o titulo e
devolve-lo ao vendedor no prazo de 10 dias do recebimento;
b)devolve!" o ti'lulo ao vendedor, sem assinatura; c) devolver 0
titulo ao vendedor acompanhado de declaragao, por escrito,
das razoes que motivam sua recusa em aceila-lo; d)nao devol
ver 0 titulo, mas, desde que autorizado por eventual institui9ao
fmanceira cobradora, comunicar ao vendedor o seu aceite; e)
nao devolver 0 ti'tulo, simplesmente.
Qualquer que seja o comportamento do comprador, isto
em nada allera a sua responsabilidade cambial,ja definida em
lei. A duplicata mercantil e titulo de aceite obrigatdrio, ou seja,
independe da vontade do sacado (comprador). Ao contrario do
que ocorre com a letra de cambio, em que o sacado nao tem
nenhuma obriga9ao de aceitar a ordem que Ihe foi endere9ada,
na duplicata mercantil o sacado esta, em regra, vinculado a
286
aceitagao da ordem, so podendo recusa-la em situagoes pre-
viamente defmidas em lei. Quando se afirnia qiie o aceite da
duplicata e obrigaiorio nao se pretende que ele nao possa ser
reciisado, mas, sim, que a sua recusa somenle podera ocoiTer
em determinados casos legalmente previstos. Situaâo
diamelralmente oposta a do sacado da letra de cambio, que
pode, sempre e a seu talante, recusar-se a assumir a obriga9ao
cambial.
A recusa de aceite de uma duplicata mercanlil so e ad

missive] nos casos previstos pelo art. 8° da LD, ou seja, por
motivo de: a) avaria ou nao-recebimento de mercadorias,
quando nao-expedidas ou nao-entregues por conta e risco do
comprador; b) vi'cios na qualidade ou quanlidade das merca
dorias; c) divergencia nos prazos ou nos preôs ajustados.
Em qualquer uma destas tres hipoteses, e somente nes-
tas, podera o comprador recusar o aceite e, portanto, nao assu
mir obrigagao cambial. E claro que as partes poderao discutir,
em juizo, a ocorrencia destas causas, confirmando ou
desconstituindo o ato de recusa do comprador.
Em funâo do seu cardter obrigatorio, o aceite da dupli
cata mercantil pode ser discriminado em tres categorias:
a)Aceite ordindrio — resulta da assinatura do comprador
aposta no local apropriado do titulo de credilo.
b)Aceite por comunicagdo — resulta da reten§ao da du
plicata mercantil pelo comprador autorizado por eventual ins-
tituigao fmanceira cobradora, com a comunicagao, por escrito,
ao vendedor, de seu aceite.
c) Aceite por presungao — resulta do recebimento das

mercadorias pelo comprador,desde que nao tenha havido cau
sa legal motivadora de recusa, com ou sem devolugao do ti'tulo
ao vendedor.
287
Como se pode perceber, dos cinco coinportamenios qiie
0 comprador pode ler diante do recebimento de uma duplicata
remeiida pelo vendedor, apenas a sua devolu9ao nao-assinada
e acompanhada de declaracao de recusa do aceile e qua pode.
se efetivamente havia causa para a recusa, libera-lo da obriga-
9ao cambial documentada pela duplicata mercantil. A recusa
na devo]u9ao do titulo on a sua devoiu9ao niio-assmado sao
comportamentos quc em nada inteiferem com a responsabill-
dade do sacado de uma duplicata.
No tocante aos demais atos constitiUivos do credito
cambiario, aplicam-se a duplicata as normas reiativas a letra
de cambio, per expressa disposi9ao do art. 25 da LD. Obser-
ve-se, somente,que o aval em branco da duplicata e prestado
em favor daquele cuja assinatura estiver acima da do avalista,
ou. se inexistir uma assinatura assim situada, em favor do
comprador; se os avais em branco sao superpostos,
consideram-se simultaneos (os obrigados sao co-avalistas do
sacador) e nao sucessivos (os obrigados iiao sao avalistas de
avalistas), conforme disp5e a Sumula 189 do STF; em rela-
9ao ao endosso, e importante notar que. por ser a duplicata
sempre sacada pelo vendedor em sen proprio favor, e ele,
necessariamenie, o primeiro endossante desse titulo de cre
dito. circunstancia relevante na interpreta9ao das normas re
iativas ii exigibilidade do credito cambiario; finalmente,
anole-se que o devedor principal da duplicata mercantil e o
sacado, o comprador das mercadorias.
4. EXIGIBILIDADE DO CREDITO REPRESENTADO POR

DUPLICATA
A duplicata pode ser protestada por falta de aceite, de

devolu9ao ou de pagamento (Lei n. 9.492/97, art. 21).
Qualquer que .seja a causa do protesto, se o comprador
nao restituiu o ti'tulo ao vendedor, ele se fara por indica96es do
288
credor fornecidas ao cartorio de protesto, segundo o que fa-
cuka 0 art. 13, § infine, daLD.Trala-se de normajurfdica
que excepciona o princi'pio da cartularidade, posto permitir o
exerci'cio de direitos cambiarios sem a posse do litulo. O
protesto por indicagoes, naturalmente, prescinde da exibigao
da cartula.
A pralica comercia), amparada por alguma doutrina, tern

preferido, ao protesto por indicacoes, a emissao da triplicata.
De fato, nos lermos do art. 23 da LD,a perda ou o exlravio da
duplicata obriga o vendedor a extrair a triplicata, nada mais
que uma copia da duplicata, uma sua segunda via, feita com
base nos registros constantes da escrituragao que obrigalori-
amente o comerciante deve manter (art. 19). Costuma o co-
mercio emilir a triplicata sempre que a duplicata e relida pelo
comprador. A rigor, nao se enquadra esla emissao nas hlpo-
teses legais de perda ou extravio, mas, desde que nao im-
porte em qualquer prejuizo para as paries, nao havera pro-
blemas em se proceder desta maneira. 0 que nao se pode
afirmar e que a emissao da triplicata, em caso de relengao
da duplicata, esteja autorizada em lei. Isto nao, posto que a
lei, nesia situagao, se limita a facultar ao credor o protesto
por indicagoes, somente.
0 protesto deve ser efetuado na praga de pagamento cons-
lante da duplicata e no prazo de 30 dias a contar de seu venci-
menlo. A inobservancia do prazo legal para encaniinliamento
do titulo a cartorio de protesto importa na perda, por parte do
credor, do direito creditfcio contra os coobrigados, vale dizer,
OS endossantes e seus avalistas. Contra o devedor principal do
titulo — o sacado — e seu avalista, nao e necessario o protes
to, ou seja, a inobservancia do prazo de 30 dias a contar do
vencimento para se promover o protesto da duplicata niio im-
poila na perda do direito creditfcio contra o comprador das
mercadorias e um eventual seu avalista (art. 13, §§ 3^ e 4^^).
289
A lei nao elenca o sacador dentre os coobrigados em re-
laâo aos qiiais o proiesto e necessario porque seria redundanie.
Como ibi visto, o sacador da duplicata ou e o credor do litulo
— e, nesle caso, nao lem sentido falar-se em perda ou conser-
vaâo de direito crediticio contra ele proprio —,ou e, necessa-
riamente, o endossanie do titulo,ja que a duplicata e ordem de
pagamento obrigaloriamente sacada em favor do respectivo
sacador. Doiide se conclui que o protesto e condiâo de
exigibilidade do credito cambiario contra o sacador do ti'tulo,
0 vendedor das mercadorias.
A execuâo da duplicata possui, tambem, algunias par-

ticularidades. Inicialmente, deve-se atentar para o falo de que
a modalidade do aceite praticado define os requisitos de cons-
titui(;ao do ti'tulo executivo. De acordo com o tipo de aceite
ocorrido — ordinario, por comunicagao ou por presungao — a
execiiâo judicial podera ser manejada a partir de determina-
dos pressupostos.
Assim, se o aceite ocorrido foi o ordinaiio. ou seja, re-
sullante da assinatura do comprador lanâda no campo apro-
priado da duplicata, bastara o ti'tulo de credito para a constitui-
gao do ti'tulo executivo. O seu protesto sera necessario ou fa-
cullativo exclusivamenle em funâo da calegoria a que pcrlen-
ce 0 devedor — necessario contra o coobrigado, facultativo
contra o devedor principal.
Caso o aceite praticado tenha sido o por comuntcagao. o
ti'tulo executivo sera a propria carta enviada pelo comprador ao
vendedor, em que se informa o aceite e a retengao da duplica
ta. Nos termos do art. 7^, § 2°, da LD,esta comunicagao subs-
lilui a cartula no protesto e na execugao. Atente-se para a cir-
cunstancia de que o aceite por comunicagao impede a circula-
gao do ti'tulo. A epistola que comunica o aceite somente e do-
cumento substilutivo da cartula nas hipoteses de protesto e
exectigao. O vendedor das mercadorias, neste caso, nao pode
circular com o credito tepresentado peia duplicata medianle
290
endosso. Para esle fim, a comunicagao nao subslilui o ti'tulo
reiido. Porlanlo, nao ha que se cogitar do protesto como condi-
(jac, na hipotese, de exigibilidade do credito cambiario.0 ven-
dedor pode protestar a coniunicagao apenas como forma de
forâr o pagamento da dupiicata, mas nao precisa faze-lo para
ajuizamento da execuâo.
Finalmente, em relagao ao aceite por presungao, quando
o comprador nao assina a dupiicata,retendo-a ou devolvendo-a,
mas recebendo as mercadorias adquiridas, a constituigao do
titiilo execulivo depende da reuniao dos seguinles elementos;
a) protesto cambial — a dupiicata deve ser protestada,
seja com a exibigao do titulo, seja por indicafoes. No primeiro
caso, a carliiia e elemento constitutivo do titulo executive, de-
vendo ser acompanhada do respectivo instrumento de protes
to; no segLindo caso, somente o instrumento de protesto sera
elemento do ti'tulo executive; e
b) comprovante de entrega da mercadoria — a consti-

tuigao do titulo executive, na hipotese de aceite por presungao,
compreende, obrigatoriamente, a prova escrita de recebimento
da mercadoria pelo comprador.
A execu9ao de dupiicata aceita por presunfao esta pre-
vista no aid. 15,11, da LD, que fixa tais requisites. O mesmo
dispositive menciona, contudo, a inexistencia de regular recu-
sa do aceite (almea c), que deve ser entendida como condigao
negativa de exigibilidade do credito cambiario representado
por dupiicata. Ou seja: cabe ao executado, era embargos,a ale-
gagao e prova desta condigao. Se acaso o aceite foi regular-
mente recusado, ou seja, no prazo, forma e pelos motives da
lei (LD, arts. 7- e 8°), o comprador, demonstrando isto em
embargos, vera desconstitui'do o ti'tulo executive do credor.
Clare esta, no entanto, que o comprovante da entrega da
mercadoria e elemento constitutivo do ti'tulo executive na
291
execiigao do devedor principal que praticou o aceiie por pre-
siin9ao. A execiiâo de uma duplicata nao-assinada peio com
prador, promovida contra itm coobrigado, prescindc deste
clemenlo, devendo. unicamente. ter sido protestada no prazo
da lei. A execuâo da duplicata contra o avalista do sacado,
por sLia vez. independe do comprovante de recebimento de
mercadorias e, tambem, do protesto no pra/.o legal. Em oii-
tros lermos: o comprovante de recebimento da.s mercadorias
adquiridas so e elemento constitutivo do ti'tulo execiilivo,jiin-
tamente com o protesto, quando se tratar de execuâo de du
plicata, nao-assinada pelo comprador, promovida contra o
devedor principal.
Por esta razao, o endossatario de duplicata nao-assinada
pelo comprador deve exigir que Ihe seja entregue o documento
comprobatdrio do recebimento da mercadoria ou uma cdpia
autentica do mesmo, para, oportunamenle, se for necessario,
poder executar o titulo contra o devedor principal. Tambem o
credor tem o direito de solicitar, a qualquer tempo, do vende-
dor das mercadorias, o fornecimento deste documento ou de
sua copia autentica. Igual direito tem o coobrigado que paga a
duplicata assini caracterizada, para fins de exerci'cio do direito
de regresso contra o comprador.
Acentuc-se, por oportuno, que o protesto cambial que a
lei define como condiâo de exigibilidade da duplicata
nao-assinada mas acompanhada do comprovante de recebi
mento das mercadorias, quando a executado foro sacado. nao
precisa ter sido providenciado. necessariamente, nos 30 dias
seguintes ao do vencimento. Mesmo o protesto extemporaneo
supre a exigencia legal nesta hipotese.
A competencia para o processamento da execu9ao e do
jui'zo da praga de pagamento ou do domicilio do devedor. A
a^Tio de execugao prescreve em 3 anos, a contar do vencimento
do litulo, contra o devedor principal(o sacado)e seus avalistas;
em 1 ano a partir do protesto, contra os coobrigados (sacador,
292
endossantes e seus avalistas); e em 1 ano, pai'a o exerci'cio do
direilo de regresso, contado do dia do pagamento do litulo.
5. TITULOS DE CREDITO FOR PRESTACAO DE

SERVigOS
A Lei das Duplicalas preve, ainda, dois outros ti'tuios de
credito alem da duplicata mercantil. Trata-se da duplicata de
prestagao de serviôs (arts. 20 e 21)e da conta de servigos (art.
22).
A duplicata de prestaâo de servigos pode ser emitida
por pessoa, fisica ou jun'dica, que se dedique a atividade eco-
nomica desta natureza. Trata-se de ti'tulo de credito de regime
jun'dico absolutamente identico ao da duplicata mercantil.
Apenas duas especificidades a registrar; a)a causa que autori-
za a sua emissao nao e a compra e venda mercantil, mas a pres-
lagao de services; b)o protesto por indica96es depende daapre-
sentaâo, pelo credor, de documento comprobatorio da exis-
lencia do vi'nculo contratual e da efetiva prestagao dos servi-
gos. Encontra-se o prestador de servigos que opera com o ti'tu
lo obrigado a escrituragao do Livro de Registro de Duplicatas,
devendo emitir fatura di.scriminaioria dos servigos prestados
sempre que pretender emitir duplicata representativa do credi
to decorrente. Aplicara-se quanto aos demais aspeclos desse
tilulo as normas perlinentes a duplicata mercantil. Assim, e a
duplicata de prestagao de servigos um ti'lulo de aceite obriga-
torio. O sacador somente deixara de ter responsabilidade cam-
bial se ocorrer uma das hipoteses descritas no art. 21 da LD e
houver, em conseqiiencia, a regular recusa.
Outro ti'tulo de credito por prestagao de servigos previsto
na Lei das Duplicatas e a Conta de Servigos, que pode ser emi
tida pelo profissional liberal e pelo prestador de servigo even
tual. Neste caso,estara o emiienle dispensado de proceder a qual-
quer escrituragao especial. Deve o credor elaborar a Conta,
293
discriminando os serviôs prestados por sua natureza e valor,
alem de mencionar a data e o local do pagiimenlo e o vmculo
contratual que originou o credito. Em segiiida, devera registrar a
Conta no Caitorio de RegisU'O de Tilulos e Documenlos e envia-la
ao comprado!' dos servigos. Se o devedor nao efetiiar o paga-
mento, no prazo, o credoi" podera proteslar a Conta e executa-la.
A Conta de Servigos precisa, necessaidamente, estai" prolestada
para constitiiir ti'tulo executivo e deverd ou corner a assinatura
do devedor,ou estar acompanhada do comprovante da realizagao
dos servigos. Trata-se, no entanto, de tftulo de credito impro-
prio, nao-SLiscetivel de circulagao cambial.
294
CAPITULO 23
TITULOS DE CREDITO IMPROPRIOS
1. INTRODUgAO
O regime jun'dico-cambial caracteriza-se por tres prm-
ci'pios — 0 da cartularidade, o da literalidade e o da autonomia
cambial. Embora presentemente tais principios estejam pas-
sando por um processo de revisao, em muito provocado pelo
desenvolvimenlo da informatica, o cerlo e que, por enquanto,
eles ainda se aplicam, grosso modo, aos titulos de credilo. A
propria conceituagao de titulo de credito, conforme ja vislo,
gravita em torno deles, de sorte a se poder afirmai" que e titulo
de credito o titulo representativo de obriga9ao pecuniaria su-
jeito a tais principios.
Alguns instrumentos juridicos, por outro lado, se en-
contram sujeitos a uma disciplina legal que aproveita, em par-
te, OS elementos do regime juridico-cambial. Mas tais instru
mentos nao podem ser considerados ti'tulos de credito, embora
se encontrem disciplinados por um regime proximo ao das cam-
biais, justamenle porque nao se aplicam, lotalmente, os ele
mentos caracterizadores do regime juridico-cambial em sua
disciplina. Costumam-se denominar tais insti'umentos pela
expressao "tftulos de credito improprios".
Distinguem-se os instrumentos juridicos chamados de
titulos de credito improprios em quatro categorias.
295
Na primeira, encontram-se os U'tulos de legilimaâo, que
asseguram ao sen portador a presiaâo de um serviô on aces-
so a premios em certame promocional ou oficial. For exemplo:
o bilheie de Meiro. o passe de onibus. o ingresso de cinema,os
cupoes premiados do tipo "Achou Ganhou". o volanle sortea-
do da Loteria Numerica etc. A esies se aplicam os principios
da cartularidade. da lileralidade e da autonomia. mas e!es nao
sao titulos cxecutivos.
As demais categorias serao examinadas em seguida. com

major delenâ em razao de suas peculiaridades. Anote-se, an
tes, que algiins aiilores adotam um conceito menos elastico de
liluio de credilo improprio, incluindo nesta calegoria o che
que. por se tratar de ordem de pagamento a vista e. porlanto.
nao represeniar operagao de credito, assim como lodos os li'tu-
los causais, incluindo as duplicatas. Segundo este entendimen-
to, apenas a letra de cambio e a nota promissoria seriam, rigo-
rosamente. li'iulos de credito.
2. TITULOS REPRESENTATIVOS
Sob esta denominaâo costuma-se designar o instrumento

juridico que represente a titularidade de mercadorias
custodiadas, vale dizer, que se encontram sob os cuidados de
terceiro nao-proprietario.Podem tais instrumenlos cxcrccr. alem
desta funâo mcramente documental, a de ti'tulo de credito, na
mcdida em que possibilitarem ao proprietario da mercadoria
custodiada a negociaâo com o valor que ela tern, sem prejuizo
da custodia.
Siio desta categoria o conhecimento de depdsilo, o

warrant e o conhecimento de frete. Estes titulos representam
mercadorias custodiadas e possibilitam. em algumas condi^bes,
a iiegociagao, pcio proprietario, do valor que elas tern.
O conhecimento de deposito e o warrant sao titulos de
emissao de armazens-gerais, representatives de mercadorias
296
neles depositadas (Dec. n. 1.102, de 1903). A sua emissao de-
pende de solicitaâo do deposltante e substituem o recibo de
deposito.
Os Iflulos de emissao dos armazens-gerais sao criados
juntos e a mercadoria deposltiida somente pode ser entregue,
em regra, a quem exiba ambos os documentos. Contudo, em-
bora tenham origem e fmalidade comuns, o conhecimento de
deposito e o warmin podem circular separadamente. A livre
disponibilidade da mercadoria depositada somente e alienada
ao adquirente de ambos o.s titulos. Quem for endossatario ape-
nas do conhecimento de deposito passa a ser o proprietario da
mercadoria depositada, mas sua propriedade e limitada, por-
que Ihe falta um dos sens atributos, especificamente a
onerabilidade. O endossatario apenas do conhecimento de de
posito pode alienar a mercadoria depositada e, em geral, exer-
cer todos os direitos de proprietario, salvo instituir sobre ela
uma garaiitia pignoraticia. Jii o endosso em separado do warrant
importa na conslituigao de um direito real de garantia em favor
do endossatario. O endosso do warrant deve ser mencionado
no conhecimento de deposito, portanto, pai-a que o endossatario
deste saiba que esla adquirindo mercadoria onerada, dada em
garantia pignoraticia de obrigaâo assumida pelo endossante.
A liberaâo de mercadoria depositada em armazem-ge-
ral, em relaâo a qua! foram emitidos estes titulos repre-
sentativos, podera ser feita apenas ao legitimo portador de
ambos. Esta regra admite apenas duas excegoes: a) liberacao
era favor do tituliu" do conhecimento de deposito endossado
em separado, antes do vencimento da obrigafao garantida pelo
endosso do warrant, desde que deposite, junto ao armazem-
geral, o valor desta obrigaâo; b)execugao da gai'antia pigno
raticia, apos o protesto do warrant, mediante leilao realizado
no proprio armazem.
O conhecimento de frete e o titulo representalivo de mer-
cadorias transportadas(Dec. n. 19.473, de 1930; CC/2002,art.
297
744). Siia emissao cabe as einpresas de iranspoite por agua,
terra ou ar. A finalidade originaria deste instrumento e a prova
do recebimento da mercadoria, pela empresa transpoitadora, e
da obrigaâo que ela assume de entrega-la em certo destine. O
conhecimento de frete, no entanto, possibilila ao proprietô
da mercadoria despachada negociar com o valor dela, median-
te endosso do titulo. Em algiimas circunstancias, no entanto, a
lei veda a negociabilldade do conhecimento de frete(por exem-
plo: a inclusao de clausula "nao a ordem" no titulo, o transpor-
te de mercadoria perigosa ou de cargas deslinadas a armazens-
gerais — art. 91 do Dec. n. 51.813, de 1963). Em se tratando,
contudo, de conhecimento de frete negociavel, o seu endosso
transfere a propriedade da mercadoria transpoiiada, que deve-
ra ser entregue, pela empresa transportadora, no destino, ao
seu portador legitimado.
Os titulos representatives nao se encontram,como se pode
perceber,inteiramente sujeitos ao regime juridico-cambial, por-
que possuem uma finalidade originaria diversa da dos titulos
de credito. Esles se destinam a representar obrigagao pecunia-
ria; ja os li'lulos represenlativos tem por objeto mercadorias
consignadas. Somente em carater secundario e que os titulos
represeiitativos podem referir-se a obrigaôes pecuniarias.
3. TITULOS DE FINANCIAMENTO
Ha alguns instrumentos cedulares representatives de cre

dito decorrente de financiamento aberlo por uma instituiâo
financeira. Se houver garantia de direiio real do pagamento
do valor financiado, por parte do mutuai'io, esta garantia e
conslitui'da no proprio U'tulo, independentemente de qualquer
outro instrumento jurfdico. Os titulos de financiamento sao,
tambem,importantes meios de increinenio de atividades eco-
nomicas, sendo tambem utilizados para financiamento da
aquisigao da casa propria.
298
Tais tflLilos costumani chamar-se "Cedula de Credito"
quando o pagamento do fiiianciamento a qiie se referem e ga-
rantido per hipoleca ou penhor (direito real de garantia sobre
bem imovel e movel, respectivamente). Inexistindo garantia
de direito real, o titulo e, comumente, denominado "Nota de
Credito".
Nesta calegoria de li'tulos de crddito improprios se en-

quadram: Cedula e Nota de Credito Rural (Dec.-lei n. 167,
de 1967), relacionadas com o financiamento das alividades
agricolas e pecuarias; Cedula e Nota de Credito Industrial
(criadas pelo Dec.-lei n. 413, de 1969), referentes ao finan
ciamento da indCistria; Cedula e Nota de Credito Comercial
(Lei n. 6.840, de 1980), destinadas ao financiamento de ati-
vidade comercial ou de prestaâo de servigos; Cedula e Nota
de Credito a Exportagao(Lei n. 6.313, de 1975), perlinentes
ao financiamento da produgao de bens para a exportagao,
da propria exportafao e de atividades complemenlares; e a
Cedula Hipotecaria (Dec.-lei n. 70, de 1966), destinada ao
financiamento da casa propria pelo Sislema Financeiro da
Habitagao.
Os tftulos de financiamento nao se enquadram, com-
pletamenle, no regime jun'dico-cambial por forca de algumas
peculiaridades, como a pos.sibilidade de endosso pai'cial, mas,
principalmente, em razao do princi'pio da cedularidade, estra-
nho ao direito cambiario. Por esle princi'pio, a consiitiiiâo dos
direilos reais de garantia se faz no proprio instrumento de cre
dito, na propria Cedula.
4. TITULOS DE INVESTIMENTO
Os instrumentosjun'dicos desta categoria de titulo de cre

dito improprio se desiinam a captacao de recursos pelo emi-
tente. Representam, grosso modo, a parcela de um contrato de
miituo que o sacador do titulo celebra com os seus portadores.
299
Sob 0 ponto de vista destes, o negocio tern o sentido de um
investimento, emprego de capital no desenvolvimenlo de certa
atividade economica com o intuito lucrativo. Existem alguns
lipos de ti'tulos com este pertil, mas que se enquadram em con-
ceito distinto, com regime juridico proprio, como as debentu
res, especie de valor mobiliario.
Entre os titulos de investimento, podem ser lembrados;
as Letras Imobiliarias (Lei n. 4.380, de 1964), emitidas pelos
agentes do Sislema Financeiro da Habitagao, com vistas a ob-
tenâo de recursos para o fmanciameiito da casa propria; a le-
tra de cambio fmanceira, ou cambial financeira (Lei n. 4.728,
de 1965), emitida ou aceita por sociedades de fins economi-
cos, inclusive as instituigoes fmanceiras; os Certificados de
Depbsito Bancario(Lei n. 4.728/65), emitidos pelos bancos de
investimento de natureza privada, piu'a os depositos com prazo
superior a 18 meses; o Certificado de Recebiveis Imobiliarios
(CRI), emitido pelas companhias seciiritizadoras de creditos
imobiliîos (Lei n. 9.514/97, art. 6-).
Somente aos titulos de credito de investimento aplica-se
a vedagao constante do art. 2-, U,da Lei n. 8.021/90, pela qual
nao se admite a emissao nas formas ao portador e nominativo-
endossavel, de sorte a possibilitai" ao fisco a identificaâo do
titular do investimento.
300
QUARTA PARTE
DIREITO FALIMEN TAR

CAPITULO 24
TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR
1. INTRODUgAO
Sabe-se que a gai-antia dos credores e o patrimonio do
devedor. Isto quer dizer que, em ocorrendo o inadimplemento
de qualquer obrigagao per parte de determinada pessoa, o cre-
dor desta poderii promover, perante o Poder Judiciario, a exe-
cuâo de lantos bens do patrimonio do devedor quantos bas-
tem a integral satisfagao de seu credilo. A execu9ao
processar-se-a, em regra, individualmente,com urn exequente
se voltando contra o devedor para dele haver o cumprimento
da obrigagao devida.
Quando, porem,o devedor tem, em seu patrimonio, bens
de valor inferior a totalidade de suas di'vidas, quando ele deve
mais do que possui, a regra da individualidade da execugao
loma-se injusta. Isto porque nao da aos credores de uma mes-
ma categoria de credito as mesmas chances. Aquele que se
antecipasse na propositura da execuâo possivelmente rece-
beria a totalidade do seu credito, enquanto os que se demo-
rassem — ate porque, eventual mente, nem tivesse ainda ven-
cido a respectiva obrigagao — muito provavelmente nao re-
ceberiam nada, posto encontrarem o patrimonio do devedor
ja totalmente exaurido.
Para se evitar essa injustiâ, conferindo as mesmas
chances de realizaâo do credito a todos os credores de uma
303
mesma categoria, o direito afasta a regra da individualidade da
execu9ao e preve, na hipdtese, a obrigatoriedade da execuâo
concursal, isto e, do concurso de credores {antigamentc deno-
ininada execLiâo "coletiva"). Se o devedor possiii em seu
patrimonio menos bens qua os necessaries ao integral ciimpri-
mento de suas obrigagoes, a execugao destes nao podera ser
feila de forma individual, mas coletivamenle. Ou seja. abran-
gendo a totalidade de sens credores e a toialidade de sens bens,
lodo 0 passive e lode o ativo do devedor.
Isle e o que se entende por par conclicio crediiorunu prin-
cipio basico do direito falimentar. Os credores do devedor que
nao possui condi^bes de saldar, na integralidade, todas as suas
obrigaôes, devem receber do direito um iraiamento parificado,
dando-se aos que integram uma mesma categoria iguais chances
de efetivagao de seus creditos.
Desta forma o direito tutela o crddito e especialinentc o
credito comercial, possibilitando que melhor desempenhe sua
funâo na economia e,conseqiientemente, na sociedade. As pes-
soas se sentem menos inseguras em facilitar o credito na exata
mcdida em que podem contar com esse tratamento parificado na
hipotese de vir o devedor a encontrar-se numa situaâo patrimo
nial que o impega de honrar, totalmente, seus compromissos.
A falencia e a execugao concursal do devedor comercian-
te. Quando o profissional exercente de atividade comercial e
devedor de quantias superiores ao valor de seu patrimonio, o
regime jun'dico da execiigao concursal e diverso daqiiele que o
direito preve para o devedor civil, nao-comercial. O direito
falimentar refere-se aoconjunto de regras jun'dicas pcrlinentes
a execugao concursal do devedor comercial, as quais nao sao
as mesmas que se aplicam ao devedor civil.
Ao lado de iniimeras diferengas, de conteudo substan-
tivo ou adjetivo, duas principals devem ser ressaltadas, pelo
evidente privilegio que encerram em favor dos comerciantes.
304
A faleiicia, como um regime diferenciado de execuâo
concursal do comerciante, importa, a rigor, em um tratamento
mais benefico do devedor exercente de atividade comercial em
relaâo ao tratamento que o direito concede aos demais profis-
sionais. E isto se pode pcrceber pelas seguintes diferenqas
exemplificativas entre um e outro regime:
a) Concordata — favor legal, consistente na dilagao dos
vencimentos das obrigaqbes ou na remissao parcial de sen va
lor, a que tern direito o comerciante que preenche determina-
dos requisites fomiais. A concordata visa a prevenir ou extin-
guir OS efeitos da falencia e independe da vontade dos credo-
res, O devedor civil nao tern acesso a um favor legal desta or-
dem. Na melhor das hipoteses, a lei preve a possibilidade de
suspender a execuqao concursal se o devedor obtiver a anuencia
de todos OS credores(CPC, art. 783).
b) Extingdo das obrigagoes — o devedor comerciante,
em regime de execiigao concursal, tem as suas obrigaôes jul-
gadas extintas, com o rateio de mais de 40% apos a reaiizaqao
de todo o ativo(LF, art. 135, II), ao passo que as obrigagoes do
devedor civil, em regime de execugao concursal, somenle se
extinguem com o pagamento integral de seu valor (CPC, art.
774). Um comerciante que entra em falencia com um patrimo-
nio de valor superior a 40% de seu passive podera obter a de-
claj'aâo de extinqao das obrigagoes logo apos a realizaâo de
seu ativo e rateio do produto apurado. Se, em seguida, recons-
tituir o sen patrimonio, os credores existentes ao tempo da fa
lencia nao poderao compromete-lo;ja o devedor civil na ines-
missima situaâo poderia ter o seu patrimonio reconstitufdo
executado ate o integral pagamento do passive, salvo o decur-
so do prazo de 5 anos do encerramento do processo de insol-
vencia(CPC, art. 778).
Tais sao duas das maiores diferengas entre o regime de

execugao concursal civil e o comercial. Alem destas, ha
305
diferengas no campo do direito das obrigagSes, processual e
penal, de acordo com as regras reunidas pelo direito faliraentar,
CLijo diploma organico e o Decreto-lei n. 7.661, de 1945.
Para que se instaure o processo de execu9ao concursal
denominado falencia, e necessma a concorrencia de tres pres-
suposlos: a) devedor comerciante; b) insolvencia; c) sentenga
declaratoria da falencia. Os dois primeiros pressupostos sao
examinados neste capitulo, enquanto o ultimo e objeto do ca-
pi'tulo seguinte.
2. DEVEDOR SUJEITO A FALENCIA
For ser o regime de execugao concursal do devedor co

merciante, em principio, estara sujeito a falencia o exercente
de atividade comercial. Aquele profissional que o direito con-
sidera comerciante, pessoa fi'sica ou jun'dica, e o executado no
regime de execiNao concursal falimentar. Acerca do conceito
jun'dico de comerciante {Cap. I)e de atividade comercial(Cap.
]), bem como de sociedade comercial (Cap. 9),ja se dissertou
no momento oportuno, devendo o leitor se reporlar ao capitulo
correspondenie.
Em determinados lextos, o legislador loma explicito o
nao-cabimento dadisciplina do regime juridico-falimentar por
se tralar de devedor civil. E o caso das cooperalivas, em que a
lei, ao fixar qiiedilas pessoas juridicas nao se sujeitam a falen
cia, limita-se, a rigor, ao mero esclai-ecimenlo de algo que de-
corre ja da propria inexistencia de natureza mercantil naquelas
pessoas. Mesmo se fosse a lei silente acerca do assunto, nao
estariam as cooperativas sujeitas ao direito falimentar.
Em situaqao bastanle diferente se encontram, no enlan-
to, algumas categorias de comerciantes, que o legislador, por
razoes varias, delerminou fossem excluidas, total ou pai-cial-
mente, do regime Juridico-falimentar.
306
Por exclusao total do regime falencial entende-se a dis-
posigao de lei qtie reserva, para a hipotese em que o devedor
comerciante tern menos bens em sen palrimonio do que o
necessario ao pagamento de sens debitos, um processo ou
procedimento de execucao concursal diverse do falimentar.
E por exclusao parcial a disposiâo legal que estabelece um
processo ou procedimento de execugao concursal do devedor
comerciante alternativos ao processo falimentar. Um comer
ciante exclui'do lotalmente da falencia nao podera, em ne-
nhuma hipotese, submeter-se ao processo falimentar como
forma de execu9ao concursal de suas obrigagoes. Ja o comer
ciante exclui'do parcialmente da falencia, em determinados
casos discriminados por lei, podera ser concursalmente exe-
cutado por via da falencia.
Entre os comerciantes totalmente excluidos do regime
jun'dico-falimenlai- encontram-se: a) as sociedades de previ-
dencia privada aberta(Lei n. 6.435/77, ait. 63); b) as operado-
ras de pianos privados de assistencia a saude (Lei n. 9.656/98,
art. 23).
Entre os comerciantes parcialmente excluidos do regi

me falimentar, podem ser lembradas: a)as inslituigoes finan-
ceiras, as quais destinou o legislador o processo de liquida-
9ao extrajudicial prevista na Lei n. 6.024, de 1974; b) as so
ciedades arrendadoras, que tenham por objeto exclusivo a
exploragao de leasing, sujeitas ao mesmo regime de liqui-
daâo extrajudicial previsto para as institui96es fmanceiras
(Res. BC n. 2.309/96); c) as sociedades que se dediquem a
administra9ao de consorcios, fundos mutuos e outras ativi-
dades asseraelhadas e se sujeitam a procedimento de liquida-
9ao extrajudicial identico ao das institui9oes financeiras, con-
soante o disposto no art. 10 da Lei n. 5.768, de 1971; cf) as
companhias de seguro, que, nos lermos do art. 26 do Decre-
to-lei n. 13/66. devem ter sua falencia requerida pelo liqui-
dante nomeado pela SUSEP, quando frustrada a liquida9ao
307
extrajudicial {islo e, se o ativo nao for suficienle para o paga-
menlo de pelo menos meiade dos credores quirografarios) on
se surgirem nesla indicios de crime falimentar (redagao con-
ferida pela Lei n. 10.190/2001, art. 1-); e) as sociedades de
previdencia prlvada aberta (Lei n. 6.435/77, art. 63) e as de
capila]iza5ao (Dec.-lei n. 261/67, art. 4-), nas mesmas condi-
ôes que as seguradoras.
Todos OS comercianles parcialmente excku'dos do re
gime falimentar podem ter a sua falencia decretada, obser-
vadas as condiôes especiTicas legalmente previstas. Por exem-
plo; a falencia de instituiâo financeira em regime de liqui-
da9ao extrajudicial deve ser reqiierida pelo proprio liquidan-
te, autorizado pelo Banco Central se o ativo nao alcangar me-
tade do passivo quirografario on se hoiiver indicios de crime
falimentar.
For outro lado, a doutrina costuma apontar dois exem-

plos de devedores civis sujeitos a falencia: os incorporadores
de imoveis, segiindo o disposto no art, 43, III, da Lei n. 4.591,
de 1964, e as empresas de trabalho temporario, segundo o
art, 16 da Lei n. 6.019, de 1974. Mas isto nao corresponde ao
exato sentido da norma legislada. Com efeito, da leitura de
ambos os dispositivos, percebe-se que o legislador reservou
a hipdtese de falencia da incorporadora ou da empresa de
trabalho temporario determinadas conseqiiencias. Contudo
isto nao quer dizer que estes devedores civis se encontrem
sujeitos a falencia, mas,apenas, que determinadas consequen-
cias advirao de sua falencia. Ou seja, quando estiverem, por
forga de outro dispositivo de lei, sujeitos a falencia, ditas con
seqiiencias se farao presentes. A incorporadora pode estar
sujeita a falencia se se revestir da forma de sociedade por
agoes, ou entao, qualquer que seja a forma de exerci'cio do
comercio adotada, se a atividade explorada for, cumulativa-
mente, a de incorporagao e a de construgao imobiliaria. Ja a
empresa de trabalho temporario estara sujeita a falencia se
308
for adoiuda a forma de sociedade por aôes. Somenie nestes
dois cases, e sempre per for?a da natureza mercantil da for
ma socieiaria especiTica ou da atividade de constriaâo. mas
niinca por sen objeto em particular, e que a incorporadora ou
a empresa de irabalho temporario sujeiiam-se a execuâo
concursal do direito falimeniar. Nao existe, pois, nenhum
devedor civil sujeito ao regime da falencia.
3. INSOLVENCIA
O estado patrimonial em que se encontra o devedor que

possiii 0 ativo inferior ao passive e deiiominado insolvencia.0
devedor em insolvencia e que se encontra sujeito a exectajao
concursal de seu patrimonio,como imperative da par coiulicio
crc'clitoruni. Mas e necessario atentar-se ptu'a o fato de que o
segLindo pressiiposto da falencia, da instauragao deste especf-
fico processo Judicial de execugao, nao e a insolvencia enlen-
dida em sua acepgao economica, ou seja, como um estado
patrimonial. E,islo sim, a insolvencia entendida em um senti-
do jun'dico precise que a lei estabelece.
Desta forma, para que o devedor comerciante seja siib-
metido a execugao por falencia, e rigorosamente indiferente a
prova da inferioridade do ativo em relaâo ao passive. Nem se
faz necessario demonstrar o estado patrimonial de insolvencia
do devedor, para que se instaiire a execugao concursal falimen-
tar; nem. por outro lado, se livra da execuâo concursal o deve
dor comerciante que lograr demonstrar eventual superioridade
de seu ativo em relagao ao seu passive, ao contrîo do que
ocorre com o devedor civil(CPC, art. 756. II).
Para fins de instauraâo da execuâo por falencia, a in

solvencia nao se caracteriza por um determinado estado
patrimonial, mas sim pela ocoirencia de um dos fates previstos
em lei. Ou seja, se o comerciante for injustificadamente
impontual no cumprimento de obrigagao liquida (LF, art. 1^)
309
ou se praticar um ato de falencia (LF, art. 2-). Se restar de-
monstrada a impontualidade injustificada on o ato de falencia,
mesmo qiie o comerciante tenha o sen ativo superior ao passi
ve, ser-lhe-a decretada a falencia; ao reves, se nao ficar de-
monstrada uma ou oulra hipotese, nao sera instaurada a falen
cia ainda que o passive do devedor seja inferior ao seu ativo. A
insolvencia que a lei considera come pressuposto da execuâo
por falencia e, meramenle, presumida. Os comportamentos
di.scriminados pelos arts. 1- e 2° da LF sao, geralmente, prati-
cados por quem se encontra em insolvencia, e esta e a presun-
âo legal que orienta a maleria.
A impontualidade injustificada deve referir-se a uma
obrigagao h'quida. Para fins de decreta9ao da falencia,
entende-se por "h'quida" a obrigagao representada por um titu-
lo executivo,judicial ou extrajudicial, ou escritura9ao contabil
judicialmente verificada. No primeiro caso, qualquer dos titu-
los que legitimem a execuâo individual, de acordo com a le-
gislagao processual(CPC,arts. 584 e 585), pode servir de base
a obrigaâo a que se refere a impontualidade caraclerizadora
da falencia. No segundo caso, a base e a sentenâ judicial em
aâo de verificacao de conta, medida especi'fica do direilo fali-
menlar, consistente na realizacao de pericia contabil ou nos
livros comerciais do credor ou nos do devedor, para fins de
declaraffio de existencia de credilo (LF, art. 1°, § 1^). Trata-se
de um criterio formal da lei: a impontualidade e considerada
de obrigu9ao h'quida quando documcntada por um dos ti'tulos
mencionados.
Ha, no entanto, algumas obrigaôes que, mesmo h'qui-

das, nao podem servir de base a impontualidade injustificada
prevista no art. 1- da LF. Sao aquelas que nao podem ser recla-
madas na falencia,como os alimentos, as multas administrativas
municipals etc.(LF, art. 23, paragrafo linico).
Quando, por outro lado, se fala em impontualidade in
justificada. tem-se em mira a inexistencia de relevante razao
310
para o inadimplemento da obrigaâo h'quida. Esta claro que o
devedor comercianle, se lem fundados motivos pai'a nao pagar
delerminado U'tulo, nao tera a sua falencia decretada por forga
de sua impontiialidade. Se a obrigacao estiver ja prescrita. se
inexislente on nula, o sen inadimpkmenlo nao importara em
caracterizagao da impontualidade ensejadora da falencia. A
prdpria lei sugere um elenco de hipdteses de impontiialidade
justificada (LF, art. 4^).
A prova da impontualidade e o protesto do ti'tulo. Qual-
quer que seja o documento representative da obrigacao a que
se refere a impontualidade injustificada, deve ser protestado.
Se for um titulo de credito, o protesto cambial, mesmo que
extemporaneo, basta para a caracterizaâo da impontualidade
do seu devedor. Se, porem, nao se tratar de litulo sujeilo a pro
testo cambial (por exemplo: uma sentenga judicial, a verifica-
âo de conlas, a certidao da dfvida ativa etc.), sera ele protesta
do nos termos do art. 10 da LF. Nenhum outro meio de prova
— testemunhal. documental etc. — e apto a demonstrar a
impontualidade de que cogita a Lei de FalSncias.
Em SLima, para que se encontre tipificado o compor-
tamento descrilo pelo art. 1- da LF, e, portanto, seja possivel a
instauraâo da execucao concursal por falencia, e necessario
que o devedor comerciante tenha sido impontual, sem relcvan-
le razao juridica, no cumprimento de uma obrigagao documen-
lada em ti'tulo executivo ou em senten9a procedente de medida
de verificaâo de conta. Dita impontualidade, oulrossim, de-
vera ser provada, necessariamente, pelo protesto, cambial ou
especial, do ti'tulo correspondente.
Em reIa9ao aos atos de falencia, de que trata o art. 2^ da
LF, deve-se considerar que sao todos comportamentos que,
pressupostamente, revelam a insolvencia entendida como es-
tado patrimonial do devedor comerciante. Tem-se como hipd
teses destes atos as seguintes:
311
a)Execugaofrustrada — o comerciante devedor que nao
paga, nao deposila, nem nomeia bens a penhora pratica ato que
da ensejo a decrelagao de sua quebra (art. 2^ I).
b)Liquidagao precipitada — se o comerciante promove
a liquidafao de negocio de forma abriipta incorre no lipo legal;
tambem estara praticando ato de falencia o comerciante que
emprega meios rulnosos ou fraudulentos para realizar paga-
mentos, como a contratagao de emprestimos a juros excessi-
vos ou a venda de instrumentos indlspensaveis ao exerci'cio de
sen comercio (art. 2-, II).
c) Convocagao de credores — o tipo enquadra a con-
cordata extrajudicial, ou seja, a proposta aos credores de di-
laâo do prazo de pagamento ou a remissao pavcial do valor
das di'vidas. Se o comerciante prefer!ii agir desta forma a re-
querer judicialmente a concordala preventiva e porque a sua
siluagao economica e bastante precaria ou porque nao atende
aos requisitos legais. Num ou noutro caso, a falencia e de
rigor (art. 2°, III).
d) Negocio simidado — se o comerciante tenia retardar
pagamentos ou fraudar credores por meio de negocio simula-
do,ou, ainda, tenta alienar, parcial ou lotalmente, o sen estabe-
lecimento comercial, estara incorrendo em comporlamento
lipillcado como ato de falencia (art. 2-, IV).
e) Alienagao irregular de estabelecimento — o comer
ciante que aliena o sen estabelecimento comercial sem o con-
sentimento de seus credores, salvo se conservar, em seu
paU'imonio, bens suficientes para responder por sen passivo,
estara incurso no tipo legal de ato de falencia (art. 2-, V).
f) Garantia real — para tipifica9ao desta hipotese de
ato de falencia, elegeu o legislador a instituigao de garantia
real em favor de um credor. Necessario, contudo, que esta
institui9ao se opere posteriormente a constitui9ao do credit©.
312
Nao ha ocorrencia do tipo legal se este e a garantia real sao
concomitantes. A incoincidencia entre um e outro e que reve-
la 0 intuito de fraudar a par condicio creditorum (art. 2°, VI).
g) Abandono do estabelecimento comercial — sem que
tenha o comerciante constituido procurador bastante, com re-
cursos suficientes, para a qiiitaâo de suas obriga^bes (art. 2-,
VII). O abandono do estabelecimento comercial por parte do
representante legal da sociedade devedora imporia em caracte-
rizaâo de ato de falencia de responsabilidade desla (art. 2^
paragrafo linico).
313
CAPITULO 25
PROCESSO FALIMENTAR
1. INTRODUCAO
O processo de falencia compreende tres etapas distintas:
a) o pedido de falencia, tambem conhecido por etapa pre-fa-
iencial, que lem Inicio com a petigao inicial de falencia e se
conclui com a senlenfa declaratoria da falencia; b)a etapa fa
lencia], propriamente dita, que se inicia com a senlenga decla
ratoria da falencia e se conclui com a de encerramento da fa
lencia; esta etapa compreende duas fases, a cognitiva, que ob-
jetiva ao conhecimento judicial do ativo e passivo do devedor,
bem como da pratica de crime falimentar, e a fase salisfativa,
conhecida por liquida9ao, cujo objetivo e a realizagao do ativo
apurado e o pagamento do passivo admitido; c) a reabilitaâo,
que compreende a declara9ao da extin9ao das responsabilida-
des de ordem civil e penal do devedor falido. Cada uma dessas
etapas e dessas fases se desdobra em incidentes, a9oes, medi-
das e providencias varias que seifio examinadas a sen tempo.
Por enquanto,e imporiante considerar algumas quesloes e nor-
mas, de caraier geral, periinentes ao processo falimentar.
Inicialmente, por se tralar de um processo, aplica-se a
falencia, em caso de omissao do Decreto-lei n. 7.661/45, as
disposi95es comuns de direito processual, civil ou penal,
conforme o caso. A legisla9ao adjetiva geral e supletiva do
direito falimentar em caso de omissao deste. Claro esta que,
314
em prevendo a Lei de Falencias uma determinada disciplina, o
socorro ao processo geral e incabi'vei. Mas em uma hipolese
tem-se entendido que o direito processual civil e penal nao
podem ser invocados como suplelivos do direito falimentar.
Traia-se da questao pertinente ao cabimento de recursos das
decisoes proferidas em processo de falencia. Se for omissa a
Lei de Falencias, a decisao sera irrecorn'vel, a despeito do que
pudesse eventualmente decorrer da interpreta9ao analdgica do
direito processual.
No tocante, ainda, aos aspectos gerais do processo fali
mentar, anote-se que os seus prazos sao peremptorios e con-
tmuos, nao se suspendendo em ferias forenses ou feriados e
correndo, geralmenle, em cartdrio independentemente de inti-
magao ou publicagao (art. 204). As paites devem ficar atentas
ao desenrolar do feito, praticando os atos que Ihes conipetem
no momento oportuno, sem aguardar, em regra, provoca9ao
judicial. Quando a lei estabelecer, portanto, que o prazo para
um determinado ato tem infcio a partir de outro alo anterior,
nao sera a parte intimada da pratica deste.
A publicagao de editais, avisos, anuncios e do quadro
geral de credores e feita por duas vezes no orgao oficial, mas o
prazo come9ara, sempre, a fluir da data da primeira inser9ao
(arts. 204, paragrafo unico, e 205, ccipia). Desta forma, o re-
curso contra a senten9a declaratoria da falencia, por exemplo,
deve ser interposto no prazo correspondente, que corre a partir
da primeira pub]ica9ao desta no orgiio oficial,ja que ela e pu-
blicada, segundo a lei, "por edital" (art. 16).
A competencia para a aprecia9ao do processo de falencia,
de concordata preventiva, bem como de seus incidentes, e do
jui'zo do principal estabelecimento do devedor, nos termos do
art. 7- da LF. Por principal estabelecimento se enlende nao a
sede estatutaria ou contralual, a que vem mencionada no ato
constitutive, nem aquele estabelecimento maior fi'sica ou
administrativamente falando. Principal estabelecimento e
315
aquele em qiie se encontra centrado o maior volume de nego-
cios da empresa; e o principal estabelecimento do ponto de
vista economico. O juiz do local onde se encontra tal estabele
cimento e o competenle para o processo falimentar. Nas
comai'cas em que ha mais de um juizo civel, a disti'ibuigao do
primeiro pedido de falencia ou de concordata preventiva refe-
rente a um determinado devedor previne a competencia para
apreciagao dos pedidos seguintes. A medida judicial de verifi-
cagao de contas e a execugao, no caso do art. 2^ I, da LF, nao
tern o mesmo efeito quanto a prevengao (art. 202, § 1^).
Outrossim, o juizo da falencia e universal. Isto significa
que todas as aôes referentes aos bens, interesses e negocios
da massa falida serao processadas e julgadas pelo juizo em que
tramita o processo de execugao coleiiva por falencia (ail. 7°, §
1-). E a chamada aptidao atrativa do juizo falimentar, ao qual
conferiu a lei a competencia para conhecer e julgar todas as
medidasjudiciais de conteudo patrimonial referentes ao falido
ou a massa falida.
Mas 0 direito contempla cinco exceôes ao principio da

universalidade do juizo falimentar, a saber;
a)agoes nao-reguladas pela lei falimentar em que a mas
sa falida for autora ou litisconsoile (LF, ait. 7-, § 3-);
b)reclamaôes ti'abalhistas, para as quais e competente a

Justiga do Trabaiho (CF, art. 114);
c) execugoes tributarias, que, segundo o disposto no art.
187 do CTN, nao se sujeitam ao juizo falimentar; a mesma
regra se aplica aos creditos nao-tributarios inscritos na divida
aliva, segundo a Lei n. 6.830/80, inclusive aos creditos
previdenciarios;
d)a9oes de conhecimento em que e parte ou interessada
a Uniao Federal, hipotese em que a competencia e da Jiisti9a
Federal (CF, art. 109,1); clai'o esta que a competencia para o
316
processo da falSncia ndo se desloca para a Justiâ Federal, se a
Uniao liver iiueresse na cobranca de urn seu credito. E a a9ao
de conhecimento. referente a obrigaâo ih'quida, de que seja r6
a massa falida, onde a Uniao ou entidade autarquica on empre-
sa piiblica federal tenham interesse, que nao se encontra sujei-
ta h universalidade do juizo falimentar;
e) execuâo individual por credor particular com praga
ja designada tambem nao se encontra sujeita aojuizo falimentar,
por medida de economia processual determinada no art. 24,§
1°, da LF; neste caso, realiza-se a praga e o produto apurado €
entregue a massa falida.
Umacerlajurisprudencia entende que o principio da uni
versalidade do jui'zo falimentar e mais simples, de sorte a se-
rem atrai'das para ele todas as acoes reguladas pela Lei de Fa-
lencias, continuando aquelas que nao se regulam por este di
ploma a Iramitar perante o jufzo competente de acordo com as
regras gerais do processo civil.
2. PEDIDO DE FALENCIA
A lei falimentar imp5e ao proprio devedor injus-

tillcadamente impontual o dever de requerer a autofalencia,
ate 30 dias do vencimento de obrigagao Ifquida (art. 8®). O
descumprimento desse dever acarreta, por sanâo, a des-
constituiâo do direito a concordata (art. 140,II). Alem do pro
prio devedor, contudo, ati'ibui a lei a legitimidade ativa con-
corrente ao conjuge sobrevivente, aos herdeiros e ao
inventariante, quando se tratar de pedido fundado em
impontualidade injustificada ou em execugao frustrada (art. 9",
I). Cabe o pedido tambem ao socio da sociedade devedora,
mesmo que de responsabilidade limitada (art. 9-, II).
Mas, regra geral, e o credor que tem mais interesse na
instaiiraâo do processo de execu9ao coletiva. Ate porque o
317
pedido de falencia lem-se revelado um eficaz inslmmento de
cobranâ do devido. A despeilo do que afrnna a maioria da dou-
tiinae dajurisprudencia,fato e que o credor, ao ajuizar o pedido
de falencia,em fiingao da imponiuaiidade do devedor. quer mais
o recebimento de seu credito e menos — consideravelmente
menos — a falencia do devedor. A forma de entender esta acao
judicial, esta etapa do processo falimentar, que melhor se ajusta
a realidade, e, porlanlo, considerando-a uma especie de execu-
gaojudicial. Conludo,estanao e a forma que corresponde aquilo
que 0 legislador deixou assente no texto legal. O credor, segun-
do o que imagina a lei, teria o interesse na instauragao do pro
cesso de execugao coletiva. Este seria o seu objetivo, que o de
vedor,cumprindo em jufzo a obrigagao devida, acabaria por frus-
trar. Nada mais distante da realidade cotidiana do comercio, po-
rem proximo as elucubragoes dos comercialistas.
Em relagao ao credor, eslabelece a lei alguns requisitos
para o exerci'cio do direito de agao. A legitimidade ativa do
credor,em determinados casos, e condicionada ao atendimento
desses requisitos. Assim, o credor comerciante deve provar a
regularidade do exerci'cio do comercio, exibindo a inscrigao
individual ou o registro dos alos constitutivos da sociedade
comercial (ait. 9-, III, a), enquanlo o credor com garantia real
deve renunciar a garantia ou demonstrar a sua insuficiencia
(art. 9^ III, b) e, por fim, o credor nao domiciliado no Pai's
deve prestar caugao (art. 9^ III, c).
Nos demais casos, o credor possui a legitimidade ativa
para o pedido de falencia, independentemente do atendimento
de requisitos especi'ficos. Assim, o credor com preferencia,
como e o trabalhista ou o tributario, nao precisa renunciar a ela
para legitimar-se ao pedido, o credor civil nao necessita de
monstrar a regularidade no exerci'cio de sua atividade econo-
mica, e assim por diante.
0 credor para legitimar-se ao pedido de falencia deve
exibir o seu titulo, mesmo que nao-vencido (ait. 9^ III, caput).
318
De im'cio, o disposilivo legal parece referir-se somenie ao pe-
dido fundado em aio de falencia, vislo qiie a imponlualidade
pressupoe o vencimenlo. Contudo, a hipotese tambem se apli-
ca ao pedido de falencia fundado no art. I - da LF, quando o
credor deve exibir o seu u'lulo nao-vencido e tambem a prova
da impontuaiidade do devedor relalivamente a obrigagao de
que terceiro seja titular, por meio de cerlidao de prote.sto. Nao
e necessario que o requerente da falencia tenha o seu titulo
vencido, mesmo quando o pedido se funda na impontuaiidade
injustificada, desde que esta tenha ocorrido em relaâo a oulro
lilulo. Esta possibilidade vem confinnada pelo disposto no art.
42, § l^ da LF.
O pedido de falencia segue rito dlferente em funâo de

seu fundamento. Requerida a falencia com base na impon
tuaiidade (art. 1-), o rito caracteriza-se pela cognigao eslrita
(art. 11); fundado 0 pedido na ocorrencia de ato de falencia
(art. 2"), 0 rito oferece condigoes de cogni?ao plena (art. 12);
fmaimente, era caso de autofalencia, segue 0 pedido um rito
bastante simplificado.
O requerimento de falencia fundado na impontuaiidade
do devedor esta relacionado a um rito processual cuja marca e
a inexistencia de dilagao probatoria para o requerente e a dilaâo
limitada para o requerido. Com efeito. ao defmir 0 proiesto do
U'lulo como a I'lnica prova de impontuaiidade admissivel, para
fins de instauruQcio do processo de execuâo coletiva, o direito
restringe a petigao inicial a oportunidade de prova. Ou o
requerente exibe o instrumento de protesto ou nao ha a
impontuaiidade ensejadora da falencia. Nao ha sentido em se
conferir qualquer outra oportunidade ao requerente para a
realizaqao de provas. Do lado do requerido somente a alega-
gao de materia relevanle pode, a criterio do juiz, dar ensejo a
produgao de provas, mesmo assim em termos limitados, posto
que no prazo mîmo de 5 dias (art. 11,8 3-). Da concessao
dessa oportunidade de provas, o requerente sera intimado para,
319
apenas, acompanha-las, uma vez que nao lem o direilo de pro-
diizir nenhuma oulra a!em da carreada aos autos com a inicial.
De fate, podera o reqiierente nomear assisiente tecnico em pe-
n'cia e elaborar quesitos. mas nao podera promover oulra pro-
va pericial, assimcomo pode,em audiencia, fazerpergunias as
leslemunhas do requerido, mas esta impedido de aiTolai" as suas
proprias. Outrossim, em razao da cogni^-ao estrita caraclerisli'
ca deste rite, ao reqiierente nao se concede oportunidade para
se manifestar sobre o alegado pelo requerido.
Em se tratando de pedido fundado na impontualldade. o
prazo para a defesa do requerido e de 24 boras da citagao. Nes-
te mesmo prazo podera elidir a falencia, depositando o valor
da obrigaâo em atraso. A elisao pode acompanhar a defesa ou
ser fella independenlemente de qualquer alegacao em juizo.
Falo e que, uma vez efeiuado o mesmo deposito, a decreiaâo
da falencia esta, de todo, afastada. Elidido o pedido de falencia
com o deposilo, a aâo se converle, neccssariamenie, em co-
branga individual, jfi que a instauragao do concurso universal
dos credores esta impossibiliiada.
Se o requerido nao for enconlrado para a citacao pessoal.
promover-se-a a edilah'cia, com prazo de 3 dias para a defesa
ou elisao. Apos esle prazo, os autos serao conclusos para a
senten9a, tenha ou nao ocorrido revelia.
Interessante acentuar, por fim,que o pedido de suspensiio
do processo, feito apenas pelo requerenle ou de comum acor-
do com o requerido, importa, necessariamente, em sua exiin-
gao. Como o fundamento do pedido e a impontualidade, o re-
querimento de sustaâo do andamento da agao prodiiz os efei-
tos da moraloria e. assim. descaracteriza a impontualidade.
O rito do processo pre-falimentar relativo ao pedido fun-
dado em ato de falencia caracteriza-se por conferir as paries liti-
ganlcs a possibilidade de ampla produgao de provas em decor-
rencia da propria natureza dos atos tipificados no art. 2- da LF,
muito mais complexes que a impontualidade injustificada. O
320
credor que opiar por este pedido, mesmo estando vencido o
sen ti'tulo, nao precisa protesia-lo. A defesa do requerido, que
tern o nome de "embargos", deve ser apresentada em 24 horas
da citagao. No pedido baseado na pratica de ato de falencia
existe tambem a possibilidade de elisao, mediante o deposito
do valor correspondente ao credito do requerenie (LF, art. 4-,
VI). Se 0 devedor nao for encontrado, o juiz nomeara curador
pai'a defende-lo, sem a tenlativa de cilagao editali'cia.
Estabelece, ainda, a lei a possibilidade de o juiz, de off-
cio ou a requerimento do credor, determinar medidas
acautelatorias no interesse do conjunto de credores, como o
seqiiestro de bens ou a proibiâo de sua alienagao.
Quando se tratar de autofalencia, o pedido do devedor
deve vir instruido com um balango patrimonial, a relagao dos
credores e o contrato social ou, se inexislente, a relagao dos
socios (art. 8"). O contrato social pode ou nao encontrar-se
registrado, percebendo-se que a lei concede legitimidade ativa
para a autofalencia mesmo aos comerciantes irregulares. Jun-
tamente com o sen pedido, o devedor deposilara em cartorio os
seus livros comerciais, que serao encerrados pelo juiz para,
oportunamenle, ser entregues ao smdico da falencia.
O socio da sociedade contratual podera opor-se ao pedido
de autofalencia se nao o assinou. O acionista de sociedade insti-
tucional devera manifestar a sua oposi9ao em assembleia geral,
nao Ihe sendo possfvel a oposi9aojudicial. Oulrossim,o proprio
comerciante podera retratar-se do pedido antes da senten9a. Sal
vo nesta hipotese e na de procedencia da oposi9ao de socio, o
juiz nao podera deixar de decretar a quebra do requerente.
O pedido de falencia prescreve em 2 anos apos o encer-
ramento das atividades comerciais pelo devedor (ajl. 4-, VII),
presumindo-se como ocorrendo dilo encerramento na data cons-
tante no Regislro da Empresa, Essa data, contudo, nao preva-
lece contra prova de exerci'cio posterior do comercio. Alem
321
deste caso, prescreve, tambem,o pedido de falencia em 1 ano
da morte do comerciante devedor (art. 4-, § 2-). Antes do en-
cerramento das atividades ou da morte do devedor, prescreve o
pedido de falencia fundado na imponluaiidade no prazo de pres-
crigao do tftulo correspondente (art. 4^ II).
3. SENTENCA DECLARATORIA DA FALENCIA

Apesar do nome de que fez uso o legislador, a sentenâ
declai'atoria da falencia, pressuposto inafastavel da instaiiragao
do processo de execiiâo concursal do devedor comerciante,
tern carater predominantemente constitutivo. Apos a sua edi-
9ao, a pessoa, os bens, os atos juridicos e os credores do co
merciante falido sao stibmetidos a tim regime jurfdico especi-
fico, diverso do regime geral do direito obrigacional. £ a sen-
ten9a de falencia que inli-oduz o falido e sens credores no regi
me jun'dico-falimeiilar, donde o seu carater constitutivo.
A senten9a declaratoria da falencia tem o conteiido ge-
nerico de qualquer senten9a judicial e mais o especiTico que a
lei Ihe prescreve. Assim. devera o juiz, ao julgar procedente o
pedido de falencia, atentar-se tanto ao disposto no art. 458 do
CPC quanto no art. 14, paragrafo unico, da LF. Felo primeiro,
a senten9a declaratoria da falencia devera conter o relalorio, os
fiindamentos da decisao e o dispositive legal que a embasa,
como ocorre com qualquer senten9a Judicial. Felo segundo,
devera conter a idenlifica9ao do devedor, a localiza9ao de seu
estabelecimento principal e, se for o caso, a designa9ao dos
socios de responsabilidade ilimitada ou dos representantes le-
gais da sociedade falida; tambem a hora da declara9ao da que-
bra, presumindo-se que esta se deu ao meio-dia em caso de
omissao; o termo legal da falencia, se possivel; a nomeagao do
sindico e a fixa9ao do prazo para os credores habilitarem os
sens creditos. Alem disso, o juiz pode, na senten9a que declara
a falencia, determinar medidas cautekires no interesse da mas-
322
sa, como o seqiiestro de bens. Outrossim, se o fundamento do
pedido julgado procedenie demonslra pratica de crime
falimentar, podera ser ordenada a prisao preventiva do iîdo.
O termo legal da falencia e o lapso temporal anterior a
decretaâo da quebra qiie tern importancla para a ineficacia
de determinados atos do ialido perante a massa. Este pen'odo
e fixado pelo jiiiz, em regra, na senten9a declaratoria da fa
lencia, nao podendo relrolrair por mais de 60 dias do pri-
meiro protesto por falta de pagamento. Se o falido nao foi
protestado (autofalencia ou pedido fundado em ato de falen
cia), o termo legal nao podera retrotrair por mais de 60 dias
do despacho da petigao inicial e se e o caso de rescisao da
concordata preventiva, por mais de 60 dias da distribiiigao do
sen requerimento.
Caso 0 jiiiz, ao decretar a falencia, nao tenha ainda os
elementos para a determinafao do termo legal, poderd
posterga-la. Devera, contudo, defmir o termo legal ate a apre-
sentagao da exposicao do smdico. Outrossim, dentro deste
mesmo prazo, o juiz pode, por decisao inlerlocutoria, rever o
prazo fixado.
A sentenga declaratoria da falencia deve ser, por extrato,
afixada na porta do estabelecimento do falido e enviada ao
Ministerio Piiblico, ao Registro do Comercio e a Camara Sin-
dical dos Corretores (art. 15). Tais providencias cabem ao es-
crivao, no prazo de 24 horas. Alem disso, as agencias poslais,
inclusive telegraficas, do local serao comunicadas da falencia,
3 horas apos a sua decreta9ao, para que entreguem eventual
correspondencia endere9ada ao falido para o smdico(an. 15, §
2"). Outrossim, a senten9a sera publicada no orgao oficial, por
edilal (ou seja, por duas vezes, segundo as normas gerais do
processo falimentar), e, se a massa comportar, em jornal de
grande circula9ao (art. 16).
Da senlen9a declaratoria da falencia cabe o recurso de
agravo, na modalidade por mstrumento, durante cuja penden-
323
cia nao pode o sindico promover a venda de bens do falido,
salvo OS de facil delerioraâo ou dltTcil conservagao (art. 17).
O prazo para inteiposigao assim como o processamento do
agravo sao os previslos pela leglslaâo comum (art. 207).
A sentenga qiie declara a falencia com base na impon-
tualidade injustificada do devedor pode ser impugnada por re-
curso de embargos (art. 18). Estc recurso nao cxcliii o de agra
vo de instrumento; ao contrario, pode uma mesma sentenga ser
agravada e tambem embargada pelo falido.
Os embargos sao um reciirso exclusivo da sentenga de-
claratoria da falencia fundada na Impontualidade do devedor.
Como se examinou anteriormente,o rilo processual relacionado
com o pedido i'Lindado nesta hipotese e marcado pela cognigao
eslrita. Ora,os embargos se destinam,justamente, a ampliagao
do conhecimenlo judicial. Por isso nao se confundem, nem
excluem, o recurso de agravo, que se destina apenas a sujeitar
OS mesmos fatosjaconhecidosjudicialmentea uma novaapre-
ciagao. Os embargos,cujo prazo pai'a a interposigao e de 2 dias
da sentenga declaraioria, sao processados e julgados pelo pro-
prio juiz que a proferiu. Da decisao dos embai'gos, disciplina-
dos pelo art. 18 e seus paragrafos da LF, cabe o recurso de
apelagao.
4. SENTENgA DENEGATORIA DA FALENCIA

Ojuiz, ao julgar improcedenle o pedido de falencia, deve
examinar o comportamento do requerente. Se ocorreu dolo
manifesto de sua parte, quando do ajuizamento daquele, o juiz
deve, na propria sentenga denegatoria da falencia, condena-lo
ao pagamento de indenizagao em favor do requerido (ait. 20).
Para garantir a eficacia da medida e que o credor domiciliado
no exterior deve prestar caugao para legitimar-se no pedido
(art. 9^ lU, c).
324
Se nao houver dolo manifesto ]io comporlameiito do re-
querenle, o jtiiz nao pode, obviamente, condena-]o. Mas mes-
mo nessa hipotese, o reqiierido prejiidicado podera demandar
o requerente em acao propiia. Identica acao cabe em caso de
culpa ou abuso de direito pelo requerente (art. 20, paragrafo
tlnico).
Qualqiier que seja a hipotese, tenha o requerente agido

ou nao com dolo, culpa ou abuso, deve pagar as verbas de su-
cumbencia, especificamente o reembolso das despesas e os
honorarios de advogado, nos termos do art. 20 do CPC.
Se, porem, a denegaqao da falencia nao tiver por fun-
damento a improcedencia do pedido, mas a sua elisao provocada
pelo deposilo do valor da obrigafao em atraso, o juiz determi-
nara o levantamento deste em favor do requerente e condenara
o requerido no reembolso das despesas e nos honoraiios de
advogado em favor do requerente. Estas verbas serao apuradas
em liquidaâo da sentenga denegatdria.
Tema controvertido e o cabimento de condenaqao, nesla
hipotese, do requerido no pagamenlo de corregao monetaria.
Alguma doutrina pretende que a Lei n. 6.899, de 1981, nao
tenha aplicaâo ao processo da falencia, a vista da existencia
de legislaqao especial para a sua disciplina, que nao poderia
ser alterada por dispositive geral. Penso, conludo, que nao e o
caso. O pedido de falencia elidido converte-se em mero pro
cesso de cobranga — se e que ja nao o era desde o im'cio —,
frustrado que se encontra o objetivo formal de instauraqao da
execucao coletiva. Como um processo de cobranga, tem o cre-
dor direito ao integral recebimento de seu credito, inclusive
com a correqao monetaria da lei. Mais: a corre9ao monetaria e
devida a partir do vencimento do ti'tulo executive que embasou
o pedido de falencia por impontualidade. Conceder-se a corre-
9ao monetaria a partir da citaqao, como decorre da interpreta-
qao meramente literal do art. 1^ § 1^ da Lei n. 6.899/81, e, na
verdade, negar a correqao monetaiia, a vista do fato de que a
325
elisao deve ocorrer em 24 horas, no maximo, apos a cita9ao. A
Siimula 29 do STJ preceitua qua o proprio deposito elisivo
deve compreender, desde logo, a corregao monetaria.
A sentenga que denega o pedido de falencia pode ser
objeto de recurso de apelacao (art. 19), no prazo e segundo o
processo previsto no Codigo de Processo Civil (art. 207).
5. ADMINlSTRAgAO DA FALENCIA
Para a administracao da falencia, atribui a lei determi-
nadas funôes a tres agentes: o magistrado, o representante do
Ministerio Publico e o smdico, sendo este ultimo um agente
especiTico do processo falimentar.
Ao juiz compete presidir a administracao da falencia,
superintendendo as acoes do smdico. E o juiz, em ultima ana-
lise, 0 administrador da falencia, cabendo-lhe aulorizar a ven-
da antecipada de bens (art. 73,§ 1^), o pagamento dos salarios
dos auxiliares do smdico (art. 63, VII), rubricar os cheques de
pagamento dos credores (art. 209, paragrafo unico), aprovar a
prestacao de conlas do smdico (an. 69,§ 3°) e ouiros atos defi-
iiidos em lei, de conteudo exclusivamente administrativo.
Ja 0 representante do Ministerio Publico intervem no fei-

to, ora como fiscal da lei — por exempio, no pedido de resti-
tuicao nao-contestado (art. 77, § 6°), nas declaraôes e
impugnacoes de credito (an. 91), na sua presenga indispensa-
vel no leilao dos bens do falido (art. 117) etc. — ora como
parte — por exempio, no oferecimento de denuncia por crime
falimentar (art. 108) — ora, ainda, como auxiliar do juiz na
administracao da falencia — por exempio, na manifestacao
acerca do pedido de continuacao do exerclcio do comercio pelo
falido (art. 74), nas prestacoes de contas do smdico (art. 69,§
3"), assistencia na anecadacao dos bens do falido (art. 70, § I-)
etc. Outrossim, nos termos do art. 210 da LF, a intervencao do
326
Ministerio Publico e obrigatoria em todas as agbes de que seja
parte a massa falida. Tem ele o dever de reqiierer, em qualquer
fase do processo de falencia, o que for de interesse da justiga e
o direilo de examinar, quando desejar, todos os livros e docu-
mentos relacionados com a falencia.
Embora, portanto, sejam agentes publicos inespecfficos

do processo falimentar, o juiz e o represeiUante do Ministerio
Publico tern, nesse processo,fungdes de cunho administrativo,
ao lado de suas fungoes proprias, institucionais.
Ja o si'ndico, como mencionado, e agente criado por lei
para o desempenho de certas atribuiqoes relacionadas exclu-
sivamente com a administraqao da falencia.0sindico e o agente
auxiliar dojuiz, que,em nome proprio (portanto,com responsa-
bilidade), deve cumprir com as fun9oes comelidas pela lei. Alem
de auxilitu" do juiz, o smdico e, lambem, o representante da co-
munhao de interesses dos credores (massa falida "subjeliva").
Para fins penais, o si'ndico e considerado funcionario piiblico.
O juiz deve nomea-lo dentre os maiores credores do fali-
do, podendo, no entanlo, apos a terceira recusa, escolher pessoa
idonea, nao-credora, mas preferencialmente comerciante, para o
exercicio da fungao, observados os impedimentos da lei (art. 60).
A funâo do smdico e indelegavel, mas ele podera con-
tratar profissionais para auxilia-lo, solicitando, previamente, a
aprovagao do juiz quanto aos seus salvos. Quando se trata de
advogado, a lei distingue entre o contratado para a defesa dos
interesses da massa e o contratado para a representagao pro-
cessual do proprio smdico, determinando que somenle os ho-
nordrios do primeiro serao suportados pela massa falida (arts.
61, paragrafo unico, e 124, § l^ 111).
O smdico pode deixar suas fungoes por substituigao ou
por destituigao. No primeiro caso, nao ha uma sangao infligida
ao smdico, mas, apenas, uma providencia prevista em lei, tendo
327
em vista a melhor administracao da falencia. Ja a destiiui9ao e
uma sangao ao sindico que nao cumpriii a contento com suas
obriga96es ou lem inleresses conflilanles com os da massa. Um
sindico subsiiluido, em determinadas hipoteses, pode voitai- a
ser nomeado sindico em outra falencia;ja uma pessoa destiluida
do cai'go de smdico nao podera mais ser escolhida pai'a a mesma
fun9ao em qualquer outra falencia (lu"!. 60,§ 3°, III). Sao causas
para a substitui9ao a renuncia, morte, incapacidade civil, falen
cia ou impetra9ao de concordata; sao causas da destilui9ao a
inobscrv^cia de prazo legal ou o inleresse conililante com o
da massa. Quando ocorre a recusa da nomea9ao ou a falta de
compromisso no prazo da lei, o juiz deve nomear outra pessoa
para o cargo de sindico. Nao e, propriamente. o caso de substi-
tui9ao, embora o legislador o entenda como tal (art. 65).
O smdico responde civilmenle por ma administra9ao ou
por infra9ao a lei (art, 68), Ate o encerramento do processo
falimentar, somente a massa tem legitimidade ativa para
responsabiliza-lo, apos, evidentemente, a sua substitui9ao ou
destituicao. Durante este prazo, o credor nao pode, indi-
vidualmente, acionar o smdico, cabendo-lhe, apenas, requerer
a sua destitui9ao. Mas,uma vez encerrado o processo falencial,
qualquer credor prejudicado por ma administra9ao ou inlfa9ao
a lei podera promover a responsabiliza9ao do antigo smdico,
desde que tenha, contudo, requerido, no momento oportuno, a
sua destituigao, condigao inafastavel para a sua legitima9ao ao
pedido indenizatorio.
Dentre os atos processuais de responsabilidade do sm
dico, devem ser destacadas quati'o pe9as de importancia para o
desenvolvimento do processo falimentar. Sao pe9as destina-
das, tambem, a faciliia9ao da consulta aos autos da falencia.
Sao elas:
a)Exposi^'do — prevista no art. 103 da LF, esta pe9a deve

apresentar uma analise do compoitamento do falido com vistas
328
a eventual caracterizagao de crime falimentar, por ele ou outra
pessoa, antes ou depois da decreta9ao da falSncia. Instrufda
per um laudo contabil de exame da escrituraâo mercantil do
falido, e apresentada em duas vias nas 24 horas seguinles ao
dobro do pnizo para a habilitaâo dos credores. A primeira via
da exposigao constitui os autos de inquerito judicial.
b)Relatorio — previsto no art. 63, XIX,da LF, deve ser
apresentado ate 5 dias apos o quadro geral de credores ou a
decisao do inquerito judicial, o que se verificar por ultimo.
Destina-se a sintetizar a fase cognitiva do processo falimentar
e deve informar os atos de administra9ao praticados nesta fase,
0 total do ativo e passivo, as a95es de interesse da massa e os
atos do devedor passi'veis de 3930 revocatoria.
c) Relatorio sucinto — previsto no art. 200,§ 3^ da LF,
1 pe9a processual especiTica do rito sumario da falencia. Tem 0
mesmo conteudo e os mesmos objetivos da exposi9ao e do re
latorio. Deve ser apresentado em duas vias, acompanhado de
laudo pericial sobre a escritura9ao do falido.
d)Relatoriofinal — previsto no art. 131 da LF, deve ser
elaborado pelo smdico no prazo de 20 dias contados do termi-
no da liquida9ao e do julgamento de suas contas. Contem o
valor do ativo e do produto de sua realiza9ao, bem como 0 do
passivo e dos pagamentos feitos, e, se nao foram totalmente
extintas as obriga96es do falido, o saldo cabi'vel a cada credor.
Este relatorio llnal e 0 documento basico para a extra9ao das
certiddes com for9a de ti'tulo executivo que representain o cre-
dito remanescente.
0 smdico deve prestar contas de sua administra9ao em

tres hipoteses: ordinariamente, ao termino da liquidagao e no
deferimento da concordata suspensiva, e, extraordinariamen-
te, quando deixa as suas fun9oes, seja por substitui9ao, seja
por destitui9ao (art. 69). A presla9ao de contas sera autuada
em separado e julgada apos aviso aos credores e ao falido, pai'a
329
eventual imptignaâo, e oitiva do Ministerio Publico. Tendo
ocoiTido aicance, o smdico sera intimado para restituir o bem a
massa em 48 boras, podendo o juiz, na sentenfa que o reco-
nhecer, decrelar o seqiiesiro dos bens do smdico, para garantia
da indenizaâo da massa.
O prazo para a preslagao de contas e de 10 dias apos a
substituigao, a destiluigao oti a homologagao da concordala e
30 dias apos o termino da liquidagao. Inobservado esie prazo,
podera ser o smdico iniiinado pessoalmenle para prestar as
contas devidas em 5 dias, sob pena de prisao administrativa
por 60 dias {art, 69, § 7°).
6. FASE COGNITIVA DO PROCESSO FALIMENTAR
Proferida a sentenga declaratoria da falencia, tem inicio

o processo faiimentar propriamente dito. Inslaiira-se, com esta
decisao judicial, a execuâo coletiva do devedor comerciante.
0 processo faiimentar divide-se em duas fases bem mai'cadas:
a cognitiva ou informativa e a satisfativa ou liquidagao. A fase
cognitiva tem im'cio com a sentenca declaratoria da falencia e
se encerra com a publicagao do aviso de inicio da liquidagao,
quando comega a fase satisfativa.
A fase cognitiva do processo faiimentar lem dois objetos
fundamentais: a definigao do ativo e do passivo do devedor e a
investigagao da ocorrencia de crime faiimentar. Para o cumpri-
mento de cada um destes objetivos, a Lei de Falencias preve
detenninados atos ou medidas judiciais. A definigao do ativo
do comerciante envolve alos como a arrecadagao de todos os
bens na posse do falido (art. 63, III) ou o deposito em cartorio
pelo falido de todos os seus livros (art. 34, II), ato que auxilia
tambem na definigao do passivo; e medidas judiciais como o
pedido de restituigao (art. 76)ou os embargos de terceiros (art.
79). A definigao do passivo do devedor falido se opera por
medidas judiciais como as habilitagoes e impugnagoes de cre-
330
dito (arts. 80 a 101). Ja a ocon'eiicia de crime falimentar esta
relacionada com o inquerito judicial (arts. 103 a 113).
A arrecadafao dos bens do falido e o pedido de resti-
tuiâo e embargos de terceiro serao tralados quando do exame
do regime Jurfdico dos bens do falido {Cap. 26). Por ora, inte-
ressa cuidar das duas principals frentes em que se desenvolve
0 processo falimentar, em sua fase cognitiva, ou seja, a decla-
raâo de creditos e o inquerito Judicial.
6.1. Verificagdo de credito
Os credores, denlro do prazo assinalado na senten9a,que

pode variar de 10 a 20 dias em fungao do vulto da falencia,
devem habilitar-se no processo de falencia, apresentando, em
cartorio, a declaragao de sen credito (art. 80). Inclusive o cre-
dor que requereu a falencia, desentranhando do pedido os do-
cumentos relativos a sen credito, deve promover a sua habilita-
9ao.A declara9ao e apresentada em duas vias, discriminando a
importancia, origem, natureza e vencimento do credito de que
6 titular o deciarante, alem de outros elementos de identifica-
9ao mencionados no art. 82 da LF. A primeira via, acompanha-
da dos documentos comprobatorios do credito, e juntada aos
autos da.s declara9oes de creditos, enquanto a segunda via e
entregue ao sindico.
0 smdico, de posse das segundas vias das declara95es,
tomara do falido a informa9ao acerca de cada credito e dara,
tambem, o sett parecer, com base nesta informa9ao, no cons-
tante de livros e documentos do falido e em outras medidas e
diligencias que promover (art. 84). Nos 5 dias seguinles ao
leiTnino do prazo para habilita9ao, o si'ndico entregara em car
torio as segundas vias das declara9oes acompanhadas da infor-
ma9ao do falido, do seu parecer, do extrato da conta de cada
credor e eventuais documentos referentes aos creditos declara-
331
dos. Nesle prazo, o sindico devera entregar, tambem, duas re-
la96es: a dos credores habilitados e a dos nao-habilitados que
constem dos livros e documentos do falido (arl. 86).
Apos 0 decurso do prazo para a devolugao peio si'ndico
das segundas vias das declaragoes, corre o prazo de 5 dias para
impugnagao a qualquer dos credilos declarados, por parte de
credor habilitado ou sdcio da sociedade falida. A impugna9ao
e feita por intermedio de advogado, por peli9ao acompanhada
dos documentos comprobatorios do alegado. A informa9ao do
falido ou o parecer do sindico conlrariamente ao credito habi
litado tern 0 mesmo efeito da impugna9ao.
Quando ocorre a impugna9ao de um credito, o escrivao
desentranha a primeira via e seus documentos dos autos das
declai"a96es e, juntamenle com a segunda via e a peti9ao ou
peli96es de impugna9ao e todos os demais elementos perti-
nentes, constitui os autos de irapugna9ao. Havera uma autua-
9ao para cada credito impugnado.
Apos o decurso do prazo para a impugna9ao, o credor
podera contesta-la em 3 dias. Como ocorre em regra no pro-
cesso falimentar, nao sera feita mtima9ao,cita9ao ou qualquer
outro ato processual de cientifica9ao do impugnado. O prazo
para a contesla9ao corre a partir do tennino do prazo para a
impugna9ao e cabe ao credor habilitado acompanhar, em car-
torio, o processamento de sua declara9ao.
Findo o prazo de contesta9ao da impugna9ao, os autos
das declara96es de credito e todos os autos de impugna9ao sao
enviados ao Ministerio Publico, que, em 5 dias, data o seu pa
recer. Retomando, os autos sao conclusos ao juiz para julga-
mento das habilita9oes nao-impugnadas e das impugnadas que
independem de dila9ao probatoria, bem como para designa9ao
de audiencia de verificaqao de credito e deferimento de provas
em rela9ao a cada uma das demais impugna96es. Apos a dilaqao
probatoria destas, o juiz profere ojulgamento.
332
A declaraâo de credito do sindico segue rite ligeiramente
diferenle, posto que sobre ale se manifestam, alem do falido
no prazo de 5 dias seguintes ao de sua apresentafao, dois cre-
dores, nomeados pelo juiz (art. 85).
Com o jiilgamenlo das declaraôes e impugiiaôes de
credito, o smdico organiza o qiiadm geral dos credores, rela-
cionando os credores admitidos a falencia,com a discriminaâo
da importancia e classificagao do credito correspondente (art.
96). O quadro sera assinado pelo juiz e pelo smdico e publica-
do no prazo de 5 dias da decisao que houver ultimado a verifi-
cagao dos creditos.
Da decisao que julga a declaragao ou impugna9ao de cre
dito, cabe recurso de apelagao ao prejudicado, ao falido, ao
smdico e a qualquer credor, mesmo nao-impugnante. O prazo
para interposigao deste recurso comega a fluir da publica9ao
do quadro geral dos credores (art. 97).
Com o julgamento favoravel de seu credito, pode o cre
dor exercer os direito.s que a lei reserva aos admitidos, como
requerer e produzir provas no inquerito judicial, oferecer quei-
xa por crime falimentar, e outros, alem, e claro, do direito ao
recebimento de seu credito, de acordo com a sua natureza e as
for9as da massa. Enquanto nao se julga o re.spectivo credito,
tern o credor habilitado os mesmos direitos processuais deferi-
dos aos admitidos.
0 credor que nao habilitou o seu cr6dilo no prazo fixado

pela senten9a declaratdria da falencia pode faze-lo retarda-
tariamente. Tres sao as diferen9as enti'e a habiliia9ao tempestiva
e a retai'dalaria: esta e feita, necessariamente, atraves de advo-
gado, enquanto a tempestiva dispensa a inlerven9ao deste pro-
fissional; na habilita9ao extemporanea, deve ser promovida a
intima9ao pessoal do falido e do smdico, bem como deve ser
publicado aviso para impugna9ao pelos interessados (credores
ou socios da sociedade falida), alos de cientifica9ao que nao
333
existem na habilitagao lempestiva;flnalmenle, o credor habili-
tado retardatariameiite nao tera direito aos rateios distribuidos
anteriormente ao julgamento de seu credilo ou a reserva even-
tualmente solicilada (arts. 98 e 130).
Os credores fiscais, inclusive os previdenciarios, nao es-
tao sujeitos a habilitagao, per for9a do ail. 187 do CTN. Em
relaâo aos credores trabalhistas,entendeu-se, no passado, que
a sua habilitaâo era necessaria apos a conclusao,na Justl9a do
Trabalho, da reclama9ao. Alualmente,o credito trabalhista tem
side cobrado perante aquelajusll9a especializada, mesmo quan-
do falido o empregador.
A Lei de Falencias preve uma agao, por rito ordinario,
rescisoria da admissao de credilo (art. 99). Ale o encerramento
da falencia, o smdico ou qualquer credor admitido podem pro-
por esia a9ao, com a finaiidade de excluir, reclassificar ou reti-
ficar qualquer credilo julgado admilido. 0 fundamenlo para
esta a9ao e a descoberta de falsidade, dolo, simula9ao, IVaude,
erro essencial ou de documenlos ignorados na epoca do julga
mento do credito.
6.2. Inquerito judicial
0 inquerito judicial e medidaprocessual tipica da falen

cia, que objetiva a reuniao dos elemenlos referentes a analise
do comportamento do falido sob o ponto de vista do direito
penal. 0 objetivo do inquerito judicial e possibilitar ao repre-
sentante do Minislerio Piiblico definir-se quanto a ocorrencia
ou nao de crime falimenlar pelo falido. E o con'espondente ao
inquerito policial dos crimes em geral. Alguma douUdna, con-
tudo, pretende tomar o inquerito judicial como uma fase preli-
minar da a9ao penal, e nao apenas como um procedimento
inquisilorio. A discussao tem relevancia na medida em que a
lei e omissa no tocanie ao detalhamento da produ9ao das pro-
vas. Com efeito,entendendo-se o inqueritojudicial como proce-
334
dimento inquisitorio ou como fase da aâo penal, aplicam-se,
por analogia, respeclivamente, as normas de processo penal
relativas ao inquerilo policial ou a aâo penal, com destaque
para a parlicipagao do indiciado.
A Lei de Falencias preve a pratica de um ato processua!
pelo smdico nas 24 horas seguintes ao dobro do prazo para a
habilitaâo dos creditos. E a apresentagao da exposigao, que
alguns autores prel'erem chamar de primeiro relalorio. Nesta
pefa, o smdico, tendo em vista as causas determinantes da fa-
lencia, analisara o comportamento do devedor e concluira pela
ocorrencia, ou nao, de crime falimentar. A exposiâo, apresen-
lada em duas vias, deve ser instmida por um laudo pericial
acerca da escrituragao do falido, alem de quaisquer outros do-
ciimentos uieis a apuraâo de fato ou circunstancia relevante
para fms penais. A primeira via da exposigao e dos documen-
tos que a instruem formam os autos do inquerito judicial e a
segunda e juntada aos autos priiicipais da falencia.
A primeira via da exposi5ao e auluada como inquerito
Judicial mesmo que o smdico tenha conclui'do pela inocorrencia
de crime falimentar. Isto porque, nesta hipotese, ainda sera
possi'vel a qualquer credor admitido requerer a produqao de
provas no inquerito judicial, dentro de 5 dias apos a entrega da
exposigao.
Findo o prazo para manifestagao dos credores, os autos
do inquerilo sao enviados ao represenlante do Ministerio Pii-
blico, para, em 3 dias, manifestar-se sobre a exposi9ao do sm
dico e a intervengao do credor, alegando e requerendo o que
enlender convenienle a finalidade do inquerito. Nos 5 dias se
guintes ao termino do prazo para a intervengao do represen-
tante do Ministerio Publico, o falido pode contestar o argiiido
no inquerito e, tambem, requerer a realizagao de provas.
Apds 0 decurso do prazo para manifestaâo do falido, os
autos sao feitos a conclusao para que o juiz decida sobre as
335
provas requeridas e marque dia e hora para produgao das
deferidas.
Apos a dilagao probatoria, os autos retornam ao repre-

sentante do Ministerio Publico qua,em 5 dias. se entender que
as provas realizadas possibilitam a caracterizagao de crime
falimeniar. oferece a denuncia. Se entender qua nao ocorreu
crime, devera requerer a apensaâo do inquerito judicial aos
autos principais da falencia. A lei admite queixa subsidiaria,
pelo sindico ou quaiquer credor, no prazo de 3 dias.
Em seguida, o juiz profere despacho decidindo o inque
rito judicial, recebendo a denuncia ou a queixa, ou mandando
apensa-lo aos autos principais. Na primeira hipotese, tern ini'-
cio a aâo penal.
O recebimento de denuncia ou queixa importa, no pro-
cesso falimentar, nas seguintes consequencias: a) destitui9ao
do smdico que se omiliu na exposiâo quando o fato criminoso
decorre de simples inspe9ao dos livros do falido ou dos autos
judiciais (art. 110); b) obstaculiza9ao do acesso do falido a
concordata suspensiva (art. 111); se o recebimento da denun
cia ou queixa se der em segundo grau, o falido perde o direito
a concordata suspensiva somente em caso de senten9a
condenatoria defmitiva (art. 112).
A rejei9ao da denuncia ou queixa, no despacho que deci

de o inquerito judicial, nao impede o exercicio da 3980 penal,
pelos mesmos fatos ou por fatos novos, mas, nesle caso,o fali
do somente perdera o direito a concordata suspensiva na hipo
tese de condena9ao transitada em julgado (art. 113).
6.3. Relatorio do sfndico
Publicado o quadro geral dos credores e decidido 0 inque

rito judicial, deve 0 sindico apresentar o seu relatorio.
336
0 prazo pai'a a apresenlafao desta pe9a processual e de 5
dias, contados do despacho que decidir o inqu^'ito judicial ou
da pLiblicaâo do quadro geral dos credores(do que ocorrer por
ultimo). Nela. o smdico devera infomiar: a)os atos de adnninis-
traâo ate entao praticados,justificando-os; b)o valor do passi
ve admitido e do ativo an-ecadado; c) as agoes de interesse da
massa, inclusive os pedidos de restituiâo e os embargos de ter-
ceiro; d)os atos do devedor ineficazes perante a massa falida.
0 relalorio do smdico tern a fun9ao processual de sin-
tetizar toda a fase cognitiva, possibililando ao consulente dos
autos principals da falencia, nos quais deve ser juntado por
ordem do juiz, uma visao global do andaraento do processo.
Apds 0 decurso do prazo para a sua apresenta9ao, o falido po-
dera impetrar concordata suspensiva em 5 dias, caso nao tenha
sido instaurada ii9ao penal em decorrencia da decisao do inque-
rito judicial.
6.4, Rito sumdrio
Em duas hipoteses a fase cognitiva do processo falimentar

devera observar o rito sumario: a) an"ecada9ao exigua de bens
(art. 75); b) passive inferior a 100 vezes o maior saiîo rm'ni-
mo vigente no Pai's (art. 200).
Se o si'ndico nao encontrar quaisquer bens para serem
arrecadados, ou os que encontrar nao forem suficientes para as
despesas do processo, levtu'a ao conhecimento dojuiz este fato.
Neste caso, o juiz, ouvindo o represenlante do Ministerio Pu-
blico, deve marcar, por edital (ou seja, publicando-se por duas
vezes no orgao oficial), prazo de 10 dias para os interessados
requererem o que for conveniente. Um credor, por exemplo,
podera solicitar a realiza9ao de diligencias em busca de bens
desviados da massa, especificando-as e oferecendo-se para
adiantar os recursos necessaries a sua realiza9ao.
337
Nao tendo havido requerimento, ou indefcridos os for-
mulados, o si'ndico devera, em 8 dias, promover a venda dos
poiicos bens arrecadados. Se a realizaâo da venda, contudo,
importar em despesas superiores ao valor dos bens arrecadados.
ou mesmo se estes nao tiverem qualquer valor de mercado, o
juiz podera auiorizar a sua doagao a instituiôes de caridade
ou, ate, tais sejam as circunstancias, a sua inuiilizagao pela
forma menos dispendiosa.
No mesmo prazo, o si'ndico deve entregar um relatorio
sucinto, que compreenda tanto o conteudo da exposiâo quan-
to o do relatorio do processo ordinario. Ou seja. o relatorio
sucinto, instrui'do com laudo contabil, deve analisar o com-
portamento do falido com vistas a eventual caracterizaâo de
crime falimentar; e deve, tambem, sintetizar a fase cognitiva
da falencia, informando o ativo arrecadado, o passivo admiti-
do, as agoes de interesse da massa, os atos ineficazes do fali
do, alem da jusiificagao dos atos de adminisiraâo ate entao
pralicados.
O relatorio sucinto do si'ndico deve ser apresentado, por
isso, em duas vias. servindo a primeira para forma9ao dos au-
tos do inquerito judicial, que tern uma tramitaâo diferenie da
previsla para o rito ordinario.
Alem desta hipotese de arrecadaâo exi'gua de bens,tam
bem devera seguir o rito sumario a falencia cujo passivo seja
inferior a 100 vezes o maior salario rm'nimo vigenle no Pais. O
si'ndico. diz o art. 63, XI, da LF. deve comunicar ao juiz, por
petiâo, nas 24 boras seguintes ao termino do prazo para habi-
litagao dos credores, o valor total dos creditos declarados. Em
se revelando inferior aquele mdice,o juiz determinara a obser-
vancia do rito sumario no processamento da falencia. Nesta
decisao, o juiz deve designar uma audiencia de verificafao e
julgamento dos creditos habilitados: uma unica audiencia para
todos OS creditos.
338
A conversao do rite falimentar em siimario sera comu-
nicada aos credores per aviso que o smdico devera publicar.
Desta publicaâo constara, tambem, a data de realizaâo da
audiencia de verificaâo e julgamento de creditos.
E na propria audiencia que o smdico devera apresentar
as segundas vias das declaraôes acompanhadas de seu pare-
cer e da informaâo do falido. Os impugnantes e os impugna-
dos, se presentes a audiencia, serao ouvidos pelo juiz que, em
seguida, decidira as deciaraôes e impugnaôes. Nao sera or-
ganizado o quadro geral dos credores e o recurso cabivel e o de
agravo de instrumenlo, interposto dadecisaoquejulgara habi-
litagao ou a impugnaâo. Embora o processamento desta ulti
ma, no rito sumario, se caracierize pela oralidade, e de todo
convenienle a sua apreseniagao por escrilo. Nao se deve dis-
pensar, lainbem neste caso, a intervengao do advogado.
Nas 48 boras seguintes a realizaâo da audiencia, o sin-
dico deverii apresentar o seu relatorio sucinto, na forma e com
o conleiido ja examinados. Instaura-se, em decorrencia, o in-
querito judicial.
Seja por arrecadaâo exigua, seja por passivo inferior a
100 salaiios mi'nimos, o rito sumario da falencia preve uma
tramita9ao simplificada do inquerito judicial. 0 falido podera
contestar o contido no relatorio sucinto do smdico nas 48 bo
ras seguintes a forma9ao dos autos do inquerito, abrindo-se,
depois, vista ao representante do Ministerio Publico que,em 3
dias. oferecera demincia ou requerera o apensamento do inque
rito aos auios principais da falencia.
A impressao que resulta do disposto no art. 200,§ 4^ da
LF e a de que o inquerito judicial nao comporta, no rito sumd-
rio, a rea]iza9ao de qualquer ouu-a prova alem da perfcia contabil
nos livros do falido que acompanha o relaldrio sucinto. Contu-
do, da interpreta9ao desse dispositive legal nao pode decorrer
a inutilidade da medida judicial. Se o inquerito judicial lem
339
em vista a reuniao dos elementos pertinentes ao comporlamento
do falido, para fins de possibilitar ao representante do Ministe-
rio Publico definir-se quanto a ocorrencia ou nao de crime
falimentaj", nao se pode excluir a realizagao de provas orais
quando indlspensaveis as finalidades do Inquerito, devendo o
representante do Ministerio Publico requere-las aojuiz. O que,
decididamenle, difere o rilo sumario do inquerito judicial de
sen rito ordinario e a impossibilidade de os credores intervi-
rem naquele requerendo a realizagao de provas.
Apos a decisao do inquerito judicial, para a qual, estra-
nhamente, preve a lei uma sentenâ, nas 48 horas seguintes,
caso nao tenha sido instaurada a aâo penal, podera o falido
requerer concordata suspensiva. Nao tendo sido pedida a
concordata, ou se esta foi negada, o smdico dara imediato im'-
cio a liquidagao, independentemente da publicagao do aviso
que a lei preve para o rito ordinario. A liquidagao e feita de
acordo com os mesmos preceitos, independentemente do rito
observado na fase cognitiva. Anote-se, apenas, que, se a obser-
vancia do rito sumario teve por fundamento a exigtiidade de
bens arrecadados,estes ja se encontram vendidos,resuinindo-se,
assim, a fase satisfativa apenas ao pagamento do passivo.
7. FASE SATISFATIVA DO PROCESSO FALIMENTAR
A liquidaâo tem im'cio com a publicagao de um aviso,

mencionado no art. 114 da LF. Este aviso deve ser provi-
denciado pelo smdico no prazo de 48 horas contados, segundo
as circunstancias, dos seguintes atos processuais;
a)apresentagao do relatorio, se o falido nao tem direito a
concordata suspensiva por estar sendo processado por crime
falimentaj-;
b) vencimento do prazo para impetragao da concordata

suspensiva, quando o falido com direito a ela nao a requer
tempestivamente; ou
340
c) decisao denegatoria de concordala suspensiva, na hi-
potese de o falido nao-processado por crime falimentar ter
impetrado, tempeslivamenie, a concordala, mas esla ter sido
negada.
Piiblicado o aviso, os autos sao feiios a conclusao para
que o juiz marque o prazo da liquidagao, que tera im'cio ime-
diatamenie.
A liquidagao tem dois objetivos: a realizaâo do alivo,

vendendo-se os bens arrecadados, e o pagamento do passivo,
satisfazendo-se os credores admitidos, de acordo com a na-
tureza do seu credilo e as forgas da massa.
A venda dos bens airecadados pode ser feita englobada
on separadamente, em leilao on por proposta, segiindo melhor
inleressar 6 massa. Se da venda do estabelecimenlo comercial
desarticLilado resultar iim prego superior ao da venda conjunia,
aquela devera preferir a esta; se a venda em leilao deve produ-
zir melhores frutos que a por proposta, deve-se oplar por aque
la modalidade de realizagao do ativo, E tudo uma questao de
conveniencia,com vistas a otimizacao dos recursos existenies.
Compete ao sindico decidir entre estas alternativas da lei.

vendendo os bens englobada ou separadamente, em leilao ou
por proposta. Trata-se de decisao discricionaria de sua parte
segundo o que ele entender mais favoravel a massa. Os credo-
res, no entanto, observadas determinadas condiôes, podem
imprimir a liquidaâo urn carater diverse do pretendido pelo sm-
dico. Em outros termos, os credores podem alterar as opgoes
adotadas pelo smdico, deliberando uma forma precisa de reali-
zaâo do ativo. Para isto, e necessai-io que credores representan-
tes de mais de 1/4 do passivo admitido requeiram ao juiz a
convocagao de uma assembleia de credores, onde, por voto de
maioria dos presentes, computada era funâo do valor dos credi-
tos, se escolhera entre a venda englobada ou separadados bens
e entre a venda em leilao e a por proposta. A deliberagao da
341
assembleia, no entanto, nao invalida eveniuais atos de liquida-
9ao japraticados pelo sfnclico. Esta possibilidade esta prevista
no art. 122 da LF.
A venda por leilao deve atender as normas especiTicas da

Lei de Falencias. Assim, a presen9a do representante do Minis-
lerio Publico e da essencia do ato, sendo nulo o leiliio realizado
com inobservancia desta obrigagao legal. A venda sera I'eila por
maior lango, ainda que inferior a avaliagao do bem vendido, nao
se realizando nova hasta piiblica nesie caso,como e a regra geral
do processo civil(CFC,cul. 685,VI}. Para os fms da legislaâo
falimenlar, inclusive, e Irreievante a distinâo feita pelo Codigo
de Processo Civil enti'e a hasta publica de bens imoveis(chama-
da "praca". nos teimos do art. 697 do CPC)e a dos ben.s moveis
{chamada "leilao publico", segundo o ail. 704 do CPC). Seja
uma ou OLiti'a calegoria de bens, a Lei de Falencias chama a has
ta publica, sempre, por leilao, variando apenas o prazo para os
edilais (10 dias de antecedencia para os bens moveis e 20 para
OS imoveis — art. 117,caput). E o smdico que escolhe o leiloei-
ro, a quern compete recolher o produto da venda no estabeleci-
mento bancario deposilante dos valores pertencentes it massa. A
venda de bens imoveis independe de outorga uxoria e a de valo
res negociaveis na Bolsa far-se-a por coiietor oficial.
A venda por proposta deve ser amplamente divulgada,
por publicaôes no Didrio Oficial e em jornal de grande circu-
la$ao, durante o prazo de 30 dias intervaladamente, Os interes-
sados apresentarao ao escrivao suas propo.stas em envelopes
lacrados, que serao abertos pelo juiz em dia e hora previamen-
te designados e constantes das publicagoes relativas a venda.
Sobre as propostas manifestar-se-a, em 24 horas, o smdico, e,
em 3 dias, o falido e o representante do Ministerio Publico.
Em seguida, o juiz decidira, determinando, em caso de autori-
zar a venda, a expedigao do competente alvara.
Tambem nesla hipdtese, lem-se entendido que a outorga
uxoria e dispensavel para a venda de bens imoveis.
342
Estas sao as modalidades de venda dos bens que a lei
preve.0 smdico somenie pode agir dentro do quadro de alter-
nativas que a conjugagao dessas modalidades oferece. Tam-
bem estao necessariamente adslritos a esle quadro os credores
reunidos em assembleia nos termos do art. 122 da LF.Para que
a realizaâo do ativo se processe por forma diversa dessas,exi-
ge a lei a concoirencia da voniade de credores representantes
de, pelo menos, 2/3 do passivo admitido. Poderao, por exem-
plo, acordarem na constituigao de sociedade para continuaâo
do negocio do falido ou na cessao do ativo a terceiro. Qualquer
que seja a solugao pretendida pelos credores, no entanto, se
iiao estiver compreendida no quadro de alternativas oferecidas
pela lei (arts. 116 a 118), sera indispensavel a homologagao do
juiz (art, 123, § 4-). Esta homologacao diz respeito a legalida-
de da soluqao deliberada e nao ao sen merito.
Nas sociedades com socios de responsabilidade ilimitada,
OS bens destes sao arrecadados pelo smdico juntamente com
OS sociais (art. 71). Chegando, contudo, o momenlo da liqui-
dagao, deverao ser vendidos, em primeiro lugar, os bens da
sociedade, para,somente no caso de ser o produto desta venda
insuficiente ao pagamento dos credores, se promover, em se-
giiida, a venda de tantos bens do patrimonio do socio quantos
bastem ao pagamento do saldo. Esta ordem devera ser rigoro-
samente obser\'ada em decon-encia da regra da subsidiariedade
da responsabilidade dos socios pelas obrigaôes sociais.
Se o acionista ou o socio da sociedade por cotas de res
ponsabilidade limitada nao houver integralizado, totalmente,
0 capital social da falida, cabera ao smdico promover a a9ao
de integralizagao (art. 50). Esta agao pode ser proposta ainda
na fase cognitiva e, diz a lei, independentemente da prova de
insuficiencia dos bens sociais, Nao se trata, contudo, de re-
voga9ao da regra da subsidiariedade da responsabilidade dos
socios pelas obriga96es sociais. Tambem nesta hipotese, os
bens da sociedade falida devem ser vendidos antes dos pe-
343
nhorados em execugao da decisao da agao de integralizaâo.
Se acaso o produto apurado na venda daqueles bastar ao pa-
gamenlo dos credores, nao serao vendidos os bens dos s6-
cios. A dispensabilidade da prova de insuficiencia dos bens
sociais e mera condigao processual de antecipaâo da
proposiUira da afao.
A realizacao do ativo nao compreende, apenas, a venda
dos bens, Tambem a cobranga, amigavel ou judicial, dos cre-
ditos do falido devera ser promovida pelo smdico. Podera,
em relaâo ûeles que considere de dificil liquidagao, ofe-
recer um abatimento, desde que autorizado pelo juiz da fa-
lencia (an, 121).
O dinheiro resiillante da venda dos bens do falido deve

ra ser depositado pelo smdico, em 24 boras, em agencia do
Banco do Brasil ou da Caixa Economica Federal, ou em ban
co de notoria idoneidade designado pelo juiz quando inexistir
agencia de uma daquelas duas insliluigoes. Inexistindo qual-
quer agencia bancaria. esclarece a lei, o dinheiro ficara depo
sitado em maos do smdico (art, 209). As quantias assim de-
positadas nao podem ser movimentadas senao por meio de
cheques nominativos, em que se fai'a referSncia ao fim a que
se desiina a retirada, assinados pelo smdico e rubricados pelo
juiz (art. 209, paragrafo unico).
Com 0 apurado na venda dos bens da massa serao pagos
tanto OS credores do falido, admilidos de acordo com o proce-
dimento ja examinado, quanto os credores da propria massa,
que vem elencados no art. 124 da LF. Entre uns e outros, ha
uma ordem legal que sera examinada oportunamente. Esta or-
dem deve ser rigorosamente observada nos pagamentos,
Assim, OS credores com direito real ou com privilegio
especial serao pagos com o produto da venda do bem em ga-
rantia, apos o desconto proporcional dos encargos da massa
(art. 125). Os credores com privilegio geral serao pagos assim
344
que hoLiver dinheiro em caixa (art. 126). Ja os qiiirografarios
sao pagos por dividendos. O smdico deve efetuiir o rateio sem-
pre que o saldo em caixa possibilitar a dlstribuiâo de dividen-
do de 5% (art. 127). Pago o principal, se ainda houver recurso
na massa, serao pagos os jiiros, restituindo-se eventual saldo
ao falido (art. 129),
Exaurido o produto da venda dos bens arrecadados, o

smdico deve apresentar a sua prestagao de contas (art. 69) e,
apos o julgamento destas, o relatorio final (art. 131). Deste
relatorio constaii o valor do ativo e o do apurado com a sua
venda, o do passivo e o dos pagamentos realizados, especifi-
cando, em relagao a cada credor, o credito residual, se houver.
Tal docLimento servira de base a exlragao de certidoes com
forca de titulo executivo (art. 133). Se o smdico nao apresentar
o relatorio final em 20 dias do julgamento de suas contas, sera
feita a sua intimagao pessoal para que o apresente em 5 dias,
sob pena de destituiâo. Inobservado o prazo da intimaâo e
destitufdo o smdico, cabeni ao representante do Ministerio
Publico a elaboraâo do relatorio final.
Em seguida a apresentagao desta pega processual, o juiz
profere senten9a declarando o encerramento do processo de
falencia, que e publicada por edital e recomvel mediante ape-
lagao (art. 132). O.s livros do falido ser-lhe-ao devolvidos para
a devida guarda no prazo regular, a menos que esteja sendo
processado penalmente, hipotese em que devem permanecer
em carldrio ate a decisao penal definiliva.
8. REABILITACAO DO FALIDO
Apos a sentenâ de encerramento da falencia, termina o
processo falimentar propriamente dito. Contudo, o falido po-
dera ter inieresse em promover, posteriormente, a sua reabili-
tagao.Para voltar a exercer o comercio, inclusive,o falido deve
345
obte-la necessariamente. A reabilitagao compreende a extin-
âo das responsabilidades civis e penais do falido.
No campo do direilo ci'vel, devera o falido requerer a
declaracao, por sentenâ, da extinâo das obrigaôes. Esta ocor-
re nas segiiintes hipoteses:
a)pagamenlo dos creditos ou nova9ao daqueles com ga-
raiitia real (art. 135,1);
b)rateio de mais de 40% do passivo, apos a realiza9ao de

todo o ativo, sendo facultado o deposito da quantia necessaria
para atingir-se esta percenlagem (art. 135, II);
c) decurso do prazo de 5 anos apos o encen'amento da
falencia, se o falido ou o representante legal da sociedade fali-
da nao incorreu em crime falimentar (art. 135, III);
d) decurso do prazo de 10 anos apos o encerramento da

falencia, se houve condena9ao a pena de deten9ao do falido ou
do representante legal da sociedade falida (art. 135, IV); ou
e) prescri9ao das obriga95es anteriormente ao decurso
desses prazos decadenciais (art. 134). A declara9ao da falencia
suspende a lluencia dos prazos prescricionais das obriga96es
do falido, os quais recome9am a fluir do transit© em julgado
da senten9a de encerramento da falencia. Se antes de 5 ou 10
anos do encerramento (conforme o caso) ocorrer a prescri9ao,
extingue-se a obriga9ao correspondente.
O pagamento e a nova9ao do credit© com garantia real
sao causas de extin9ao das obriga9oes que podem ocon'er an
tes ou depois da senten9a de encerramento da falencia. O ra
teio de mais de 40% do passivo, apos a realiza9ao de todo o
ativo, por sua vez, e causa que se verifica, necessariamente,
antes do encerramento da falencia. Ja as demais causas
elencadas ocon'em, sempre. apos o encerramento. Por levanta-
mento da falencia se compreende a ocoirencia de causa extintiva
de obriga9ao anteriormente ao encerramento da falencia.
346
O falido devera apreseniar requerimento de declai-aâo
de extingao das obrigaôes, acompanhado da prova de qui-
tafao dos tributes reiativos ao exerci'cio do comercio (CTN,
art. 191). Autuado em separado, sera piiblicado per edital com
prazo de 30 dias no orgao oficial e em jornal de grande circu-
ia§ao (art. 137, capur). Neste prazo, qtialquer prejudicado,
credor ou nao, pode opor-se ao pedido, hipotese em que o
falido podera manifestar-se novamenie. Apos, ouvido o re-
presentante do Ministerio Publico, o jtiiz proferira sentenga.
Se for 0 caso de levantamento de falencia, o juiz declarara
encerrado o processo na mesma sentenâ que julgar extintas
as obrigagoes do falido.
A decisao judicial que declara a extincao das obriga-
96es e publicada por edital e comunicada aos mesmos agen-
tes e orgaos publicos que receberam a sentenga declaratoria
da falencia.
Se o falido nao estiver sendo processado penalmente ou

tiver sido absolvido, por sentenga definitiva, podera,com a sim
ples extingao das obriga?5es, voltar a exercer o comercio, rea-
bilitado que se encontra. Se, no entanto, ele for condenado por
crime falimentar, devera, ainda, requerer a sua reabililagao
penal. Esta somente pode ser concedida apos o transcurso de 2
anos contados do ciimprimento da pena(o art. 94 do CP,com a
reforma da Paite Geral ocomda em 1984, alterou os prazos do
art. 197 da LF). A declaragao, por senlen§a, da extincao das
obrigagoes e condi9ao da reabilitagao penal.
Uma certa jurisprudencia tern entendido que o atual C6-
digo Penal revogou a Lei de Falenclas no que diz respeito a
interdiâo do comerciante falido quanto ao exercfcio do co
mercio. Argumenta-se que esta proibigao nao se encontra
elencada entre as penas acessorias.
A petigao da reabilitagao, instnuda com a certidao da
sentenâ declaratoria da extincao das obrigagoes, sera dirigida
347
ao juiz que proferiu a condenagao penal. Ele decidira apos a
oitiva do represenlanie do Ministerio Publico (ail. 198).
O falido reabilitado civil e crlminalmente, na forma exa-
minada, pode voltar a exercer o comercio.
348
CAPI'TULO 26
PESSOA E BENS DO FALIDO
1. RESTRigOES PESSOAIS E REGIME PATRIMONIAL

DO FALIDO
O falido nao e um incapaz. Apenas que a sua capactdade

jundica sofre restri9ao no tocante ao direito de propriedade. A
paitir da decretaîao da falencia, o devedor perde o direito de
administrar e dispor de seu patrimonio. Nao perde a proprie
dade de seus bens, senao apos a venda deles na liquidagao. A
administi'agao de seus bens compete aos orgaos da falencia a
partir da decretacao da quebra.
Pessoalmente, fica o falido sujeito a determinadas res-
trifoes. Nao sendo incapaz, podera pratiCcU" todos os atos da
vida civil nao patrimoniais, como o casamento, a adoâo, o
reconhecimento de filhos etc. A validade desses atos, portanto,
independe da cientificaâo, autoriza9ao ou assistencia do juiz
da falencia ou do smdico.
Nao pode o falido ausentar-se do lugar da falencia, sem

razaojustificadora e autoriza9ao dojuiz,constituindo,em qual-
quer caso, procurador com poderes para representa-lo nos atos
processuais (art. 34,III). Tera, outrossim,suspense o seu direi
to constitucional de sigilo a correspondencia, quanto aos as-
suntos pertinentes ao seu negdcio. Com efeilo, a partir da de-
creta9ao da quebra, sao as agendas postais cientificadas para
349
que entxeguem ao ssndico toda a correspondencia endereâda
ao falido, inclusive telegramas. O smdico deve abri-la na pre-
senga do falido ou de iim seu represenlanle, entregando-lhe, de
imediato, a coiTespondencia de conteiido esiranho ao seu giro
comercial (îrt. 63,11). Alem destes, outro direito constitucio-
nal suspense e o de livre exercfcio da profissao, posto que o
falido nao podera comerclar enquanto nao for reabilitado(arts.
138 e 197), salvo na hipotese prevista no art. 74 da LF. que se
examinara adiante.
Ao falido imp5e a lei o dever de colaborar com a admi-

nistraâo da falencia, auxiliando o sindico na arrecadagao dos
bens,informando as declara96es de credito, examinando e dan-
do parecer nas contas do sfndico etc. Se for diligente no cum-
primento desses deveres, podera ate ser remunerado, modica-
mente, pela massa, se esta comportar (art. 38).
Esta ele sujeito a prisao adminislrativa por descumpri-
mento de qualquer obrigagao legal. Trata-se de medida pre
vista no art. 35 da LF, que tem carater meramente coercitivo e
nao sancionador. Tanto assim que, uma vez cumprida a obriga-
930 cuja falta motivara a prisao, ou no maximo em 60 dias,
deve ser ordenada a cessa9ao da medida. Sob a ordem consti-
tucional atualmente em vigor, essa previsao legal de prisao do
falido tem a sua validade questionavel (CF, art. 5-, LXVII).
Estas reslri96es do Inlido se eslendem a pessoa do re-
presentante legal da sociedade falida (art. 37).
No tocante aos bens do falido, serao estes objeto de ar-
recada9ao, que e o ato judicial de consti'i9ao do patrimonio do
devedor especffico do processo falimentar. O smdico deve ar-
recadar todos os bens de propriedade do falido, mesmo que se
achem na posse de terceiros. a tftulo de loca9ao ou comodato,
por exemplo. A aiTecada9ao deve, tambem, abranger todos os
bens na posse do falido. Destes serao excluidos aqueles que,
embora possufdos por ele, nao Ihe pertencem, mediante pedido
350
de resliluiâo. Nao serao,contudo, arrecadados os bens absolii-
lamenle impenhoraveis, segundo a definiâo da iei processaa!
civil(CPC. arts. 649 e 650), nem os gravados com claasula de
inallenabilidade. Tambem nao poderao ser arrecadados os bens
da meaâo do conjtige protegidos pela Lei n. 4.121, de 1962
(Estatuto da Mulher Casada), nem as substancias entorpecen-
les ou que determinam dependencia ffsica ou psiquica, a.s qiims
deverao ser reliradas do estabelecimento comercial do falido e
depositada.s pelas aiiloridades sanitarias competentes (Lei n.
6.368, de 1976, art. 41, §§ lê2%
A gtiarda e conservafao dos bens arrecadados e da respon-
sabilidade do smdico(art. 72), podendo o falido ser encarregado
da guai'da de bens imoveis e de mercadorias.As despesas decor-
rentes, como o pagamento do premio do segtiro, sao encargos
da massa (art. 124, § 1^ III). Se, entre os bens arrecadados,
houver algtim de facil deteriorafSo ou cuslosa ou arriscada
guarda, podera ser vendido antes da Iiquida?ao, devendo o sfn-
dico represeiitar ao juiz neste sentido. Sobre o pedido se mani-
festarao o falido e o representante do Minislerio Publico.
2. PRESERVACAO DA EMPRESA DO FALIDO

Muito ja se escreveu acerca da imporlancia da empresa
no regime economico de livre iniciativa, como e o caso do bra-
sileiro. Tal e o papcl que ela tem na economia, que o direito
contemponlneo esta desenvolvendo raecanismos de preserva-
9ao da empresa, em face dos infortunios que envolvem o em-
presario ou os socios da sociedade empresaria.
A inspiragao do direito falimenlar brasileiro, no entanlo,
esta mais ligada a satisfaâo dos interesses dos credores do
falido que. propriamente, a preservagao da empresa, em aten-
gao ao arco de interesses dos seus empregados, clientes e da
prdpria comiinidade. Por estarazao,reflexo do capitalismo alra-
sado que a originou, a Lei de Falencias so contempla duas hi-
35!
poteses de continuidade da empresa do falido. Em ambas. o
delerminante e o inieresse dos credores. Uma delas, ja referi-
da,e a realiza9ao do alivo pela organizagao de sociedade. enlre
eles, para a continuidade do negdcio do devedor falido (art.
123,§ ]2).
A oulra hipotese e a prevista no art. 74 da LF. Em visla
das peculiaridades da empresa explorada pelo falido. pode ocor-
rer que a siia continuidade interesse mais aos credores que a
siia paralisagao. O falido encontra-se, em regra, proibido de
comerciar, mas, nesta hipotese especffica, o direito falimentar
excetua a proibiâo.
Para tanto, o falido deve requerer ao juiz a autorizagao
competente. Nao ha rectirso juridico, no atual ordenamento
falimentar, que possibilite a sobrevivencia da empresa. nesle
caso, sem a iniciativa do falido. Acerca do pedido manifes-
tam-se o smdico e o representante do Ministerio Publico. Se
conceder a autorizagao, o juiz nomeara pessoa idonea, proposta
pelo si'ndico, para gerir a empresa. Os salarios do gerente, bem
assim dos demais prepostos. serao contratados com o si'ndico e
aprovados pelo juiz. As compras e vendas serao feitas, em regra.
a vi.sta e em dinheiro, podendo o juiz autorizar em casos excep-
cionais. concordando o sindico e o representante do Ministe
rio Publico, a realizaîio de compras para pagamento em 30
dias. As vendas serao feitas por preijo nunca inferior ao da ava-
lia9ao efeluada na arrecadaâo, salvo se autorizado pelo juiz.
A autorizagao cessa com a concessao ou denegaâo da
concordata suspensiva ou caso o falido nao a requeira no prazo
legal (art. 74, § 7'^).
3. PEDIDO DE RESTlTUigAO E EMBARGOS DE

TERCEIRO
Serao arrecadados pelo si'ndico todos os bens de posse

do falido. Dentre estes, podera ser encontrado um bem que,
352
embora possuido por ele, nao seja de sua propriedade. Um bem
do qual fosse comodatario ou locataiio, por exemplo. E claro
que este bem nao podera ser objeto de alienagao judicial para
satisfagao dos credores do faiido, posto nao se iratar de ele-
mento do seu patrimonio. Para a defesa do proprietario do bem,
ha, na Lei de Falencias, duas medidas Judiciais; o pedido de
restituigao (ait. 76, caput) e os embargos de terceiro (art. 79).
Qualquer iima destas medidas pode ser acionada pelo terceiro
prejudicado pelo esbulho judicial, indiferentemente. Assim, o
locador on o comodante do bem arrecadado devem pedir a sua
restituifSo ou oferecer embargos. Julgada procedeiite a medi-
da proposta, destacar-se-a, da massa, o bem em questao.
Nao ha outra forma de o proprietîo ser reintegrado na
posse do bem. Com efeilo, cabe, pelo esquema legal criado, ex-
clusivamente ao jiiiz decidu" se um bem encontrado na posse do
faiido pertence-lhe ou nao. Trata-se, no entanto, de um rito de
cogniâo sumîa, em que a coisa julgada somente opera em
relagao a natureza da posse que a massa falida exerce sobre o
bem. A decisao do pedido de restituigao nao compreende o
conhecimento judicial da propriedade do referido bem, senao
para os fins de se decidir se e justa ou nao a posse exercida pela
massa sobre a coisa reclamada. Se restai" apurado, posteriormente
a concessao da restituigao, que o bem reclamado era, na verdade,
do dominio do faiido, a massa podera promover a competente
agao (revocatoria, possessoria ou reivindicatoria) para reave-lo,
nao podendo o reclamante invocar a autoridade da coisa julgada
em vista dos estreitos limites do pedido restituitorio.
O art. 76, § 2°, da LF preve uma hipotese de pedido de
restituigao que tern fundamento diverso do referido no caput
do mesmo dispositivo. Trata-se da reclamaâo de coisas
vendidas a credito e entregues ao faiido nos 15 dias anteriores
ao pedido de falencia, se ainda nao alienadas pela massa. O
espirito da medida e a coibigao do comporiamenlo, no mniimo
desleal, do comerciimte que, as vesperas de sua quebra, continua
a assumir compromissos que, sabe, dificilmente podera honrar.
353
A propriedade do bem nao se transmite per ineficacia da com-
pra feita em lais circunslancias, podendo, per isso, o vendedor
reclamar a sua restitLii9ao.
Para que tenha este direito, contudo, e necessario re-
quere-Jo antes da venda judicial do bem arrecadado. Uma vez
feita esta venda, seja em liquidagao, seja antecipadamenle nos
termos do art. 73 da LF. nao havera mais direito restituitorio,
cabendo ao vendedor habilitar o sen credito e concorrer na
massa. Devera,lambem, provar que as mercadorias foram en-
tregues a parlir do decimo quinto dia anterior ao da distribui-
9ao do pedido de falencia acolhido. Discute-se se as mercado
rias entregues entre a distribui9ao e o acolhimento do pedido
de falencia poderiam ser reclamadas. A admissao do pedido de
restitui9ao, nesse caso, e compatlvel com a finalidade do insti-
tuto, mas como o vendedorja tinha. naquele interregno, condi-
9oes de saber da situa9ao precaria do comprador e podia ter
obstado a entrega das mercadorias(LF,art. 44,1), nega-se com
freqiiencia a restitui9ao.
For disposi9ao expressa de lei (Dec.-lei n. 911, de 1969,
cUt. 7-), cabe o pedido de restitui9ao da coisa alienada com
garantia fiduciîa, por parte da institui9ao financeira pro-
prietMa fiduciaria. Trata-se de simples especifica9ao de co-
mando normative ja encontrado no proprio art. 76. caput, da
LF. A restitui9ao de dlnheiro e possfvel, segundo o entendi-
mento do STF(Sumula 417). Assim, o INSS deve reivindicar
a conlribui9ao a Segtiridade Social devida pelo empregado do
falido e por este retida(Lei n. 8.212/91, art. 51, paragrafo uni-
co). Outra hipotese de restitui9ao de dinheiro e a prevista no
art. 75,§ 3®, da Lei n. 4.728/65, ou seja, as importancias ante-
cipadas ao exportador pela institui9ao financeira com base em
contralo de cambio podem ser objeto de pedido de restitui9ao.
Na Lei n. 9.514/97, sobre o sistema de fmanciamento imobili-
ario, encontra-se hipotese de pedido de restitui9ao de titulo, na
falencia do cedente de direitos crediticios oriundos da aliena-
9ao de imoveis (art. 20).
354
Deferido o pedido,a coisa sera restilui'da em especie, saJvo
em tres siliiaôes, a saber: a) se hoiive sub-rogagao do bem,o
reclamanie tera direito a coisa sub-rogada; h) se o bem recla-
mado se perdeu, recebera o reciamante o seu vaior estimado;
c)se foi vendido pela massa, na hipotese da reslituiâo do art.
76, caput. oil pelo falido, em qualquer hipotese, o reciamante
tera direito ao preô do bem. Em se tratando de desembolso da
massa, este devera ser feito em imediata exectigao do jtilgado
no pedido restituitdrio, nao tendo o credito do reciamante,como
pretende alguma dotitrina, a nattireza de divida da massa. Com
efeito, OS titulares de direito a restituicao, ainda que tenha esta
de se realizar em dinheiro, nao entram na classificagao dos
credores.
355
CAPITULO 27
REGIME JURfDICO DOS ATOS E

CONTRATOS DO FALIDO
1. ATOS INEFICAZES
Um comerciante, ao pressentir que se encontra em situa-

âo pre-falencia], pode-se verlentado alivrar-se da decretagao
da quebra ou de suas conseqiiencias por meios ih'cilos, liau-
dando os credores ou a finalidade da execiiâo coleliva {par
condicio creditoriim). Podera, com efeito, simular atos de ali-
enaâo de seu patrimonio ou instituir, em favor de um credor
quirografario, uma garantia real em troca de alguma vanlagem
indevida. Para coibir estes comportamentos, a Lei de Falen-
cias considera deierminados atos praticados pelo falido antes
da quebra como ineficazes perante a massa falida.
Os atos reputados inellcazes pela Lei de Falencias nao
produzem qualquer efeito juridico perante a massa. Nao sao
atos nulos ou anulaveis, mas ineficazes. A sua validade nao e
comprometida por disposi9ao de lei falimentar, embora de al-
guns deles se pudesse cogitar de invalidaâo por vicio social,
nos termos da lei civil. Por isso, os atos referidos pela Lei de
Falencias como ineficazes diante da massa falida produzem,
amplamente, todos os efeitos para os quais eslavam
preordenados perante todos os demais sujeitos de direito.
Exemplificativamente: uma das hipoteses, que em seguida sera
examinada, e a ineficacia de renuncia de heranga, em deler-
356
minadas condi^Ses; uma vez arrecadados pela massa,do mon-
le renunciado, os beiis suficientes a integral salisfaâo dos de-
bitos do falido,nao podera esle reclamar o saldo do beneficiario
da renuncia, posto que entre ambos a renuncia permanece va-
lida e plenamenle eticaz; apenas em relagao a massa falida, o
ato de renuncia nao produziii efeitos jun'dicos.
O lermo legal da falencia, fixado pelo juiz na sentenga
declaratoria da falencia ou por decisao interlocutoria poste
rior, tem utilidade na definigao da ineficacia de alguns alos
praticados pelo falido. Alguns autores costumam tomar a ex-
pressao "periodo suspeilo" como sinonima de lermo legal da
falencia; outros preferem chamar de suspeito todo o lapso tem
poral, relativo a ineficacia dos atos do falido, diferenie do ler
mo legal. Trata-se, no entanto, de disctissao sem a minima im-
portancia. De-se-lhe o nome que for, interessam, para a inefi
cacia do ato, as condi9oes que a lei estabelecer, inclusive as
pertinentes ao fator temporal.
Outra questao preliminar e a utilizagao, pelo legislador,
de duas expressoes para designar o conjunto de atos ineficazes
perante a massa falida. Em relagao aos atos tipificados no art.
52 da LF, o legislador optoti por denomina-los "ineficazes",
enquanto aos tipificados no art. 53 daquela lei chamou-os de
"revogaveis". Ha,com efeito, diferengas substantivas entre um
e outro conjunto de atos, mas nao pertinentes k ineficacia dian-
te da massa falida. Tanto os atos que o legislador chamoti de
"ineficazes" quanlo os que ele chamou de "revogaveis" nao
produzem, perante a massa falida, qualquer efeito. O que dife-
rencia um conjunto de atos do oulro nao e a suspensao de sua
eficacia, preservando-se a validade, sangao comtim a ambos,
e, sim, as condigoes em que esta suspensao pode ocorrer.
Desta forma, pode-se dizer que tanto os atos ineficazes
em sentido estrito quanto os atos revogaveis sao ineficazes,em
sentido Itu'go, perante a massa falida.
357
Os atos tipificados no arl, 52 da LF tern, em regra, as se-
guintes mm-cas: a ineficdcia e condicionada a pralica do ato em
um ceno lapso temporal, mas prescinde da caracterizaâo de
fraude. Tenha ou nao havido intuito fraudulento no ato do fail-
do, este, se for uma das hipoteses do art. 52 da LF, sera ineficaz
perante a massa falida se praticado dentro do pi'azo da lei. E
irrelevante se o falido agiu ou nao com fraude para que o ato,
nesse caso, seja ineficaz. Ha, contudo, atos que, independenie-
mente da epoca em que ocorreram e da comprovagao de fraude,
sao reputados ineficazes. Sao os previstos nos incs. VI (anteci-
pagao de restiluifao de dote)e VIII (alienagao irregular de esta-
belecimento comercial). As hipoteses do art. 52 da LF sao de
ineficacia objetiva, posto ser irrelevante a indagagao acerca de
qualquer elemento subjetivo, atinente as motivagoes das partes.
Encontram-se tipificados no art. 52 da LF os seguintes
atos ineficazes perante a massa falida;
a)dentro do termo legal da falencia, o pagamento de di-
vida nao-vencida, por qualquer meio extintivo do direito
crediti'cio (exemplo: cessao, compensa9ao etc.), inclusive o
pactiiado entre as partes quando da criagao da obriga9ao;
b) dentro do termo legal da falencia, o pagamento de
di'vida vencida, por qualquer meio extintivo do direito credi-
ticio, salvo o pactuado entre as partes quando da cria9ao da
obrigagao;
c) dentro do termo legal da falencia, a constitui9ao de

direito real de garantia em rela9ao a obriga9ao assumida antes
daquele periodo. Sendo coincidentes a cria9ao da obriga9ao e
a constitui9ao da garantia, nao ha ineficacia, mesmo se realiza-
das no termo legal;
d)desde 2 anos antes da declara9ao da falencia, os atos a
ti'tulo gratuito, excetuando-se, segundo a doutrina, as grati-
fica9oes pagas a empregados, por integrarem estas o salario;
358
e) desde 2 anos antes da declaragao da falencia, a renun-
cia de heranga ou legado;
f) a reslituigao antecipada do dote ou sua enti-ega, antes
do prazo contratualmente estabelecido;
g)tardia inscrigao de direito real ou iranscrigao de trans-
ferencia de propriedade por ato inter vivos, ou seja, posterior a
decretagao do seqiiestro ou da falencia, salvo prenotagao ante
rior; cabera, neste caso, ao credor beneficiario da garantia
habilitar-se como quirografario e ao adqutrente o direito ao
prego pago ou, sendo este superior ao apurado com a liquida-
gao do bem, o prego da venda judicial;
h) alienagao do estabelecimento comercial, sem a
anuencia expressa ou tacita de todos os credores, salvo se con-
servou o devedor em seu patrimonio bens suficientes para ga
rantia do pagamento de suas obrigagoes.
Uma outra hipotese de ineficacia objetiva peranle a mas-
sa se encontra no art. 149, panigrafo unico, da LF. O comerci-
ante que impetra concordata nao pode, ate o cumprimento des-
ta, alienar ou onerar bens imoveis sem auiorizagao judicial, ou
alienar o seu estabelecimento comercial sem anuencia expres
sa de todos OS credores admitidos, sob pena de ineficacia de
um e de outro ato, perante a massa falida.
Ha, na Lei das Sociedades por Agoes, a previsao de uma
hipotese especiTica de ineficacia objetiva. Trata-se do reem-
bolso a conta do capital social, quando o acionista dissidente
nao foi substitui'do, em relagao aos credores da sociedade fali
da anteriores aretirada(LSA, art. 45,§ 8^).
Ja OS atos tipificados no art. 53 da LF se caracterizam
diferentemente. Aqui e irrelevante a epoca em que o ato foi
praticado, proxima ou distante da decretagao da falencia,
bastando para a sua ineficacia perante a massa a deinonsti'agao
de que o falido e o lerceiro contratanle agiram com fraude.
359
Independentemente da epoca em qiie o ato foi realizado, se
ele objetivou fraudar credores ou a finalidade da execu§ao
coletiva, nao produzira seus efeitos perante a massa falida.
Assim, um ato referido pelo art. 52 da LF, mas nao-tipificado
per esse dispositive porque praiicado fora do prazo corres-
pondenie, sera ineficaz case seja provado que as partes agi-
ram com fruude. As hipoteses do art. 53 sao de ineficacia
subjetiva. porque se caracterizam,justamente, pela motiva-
930 fraudiilenta das partes.
2. ACAO REVOCATORIA
Em qualquer das hipoteses, a ineficacia do ato praticado

pelo falido perante a massa deve ser declarada judicialmente.
A 3930 prdpria pai'a essa declara9ao e a revocaioria, de que
cuidam os arts. 55 e 56 da LF. Trata-se de 3930 de conheci-
mento especiTica do processo falimentar, que, uma vezjulgada
procedente, autoriza a inclusao dos bens correspondentes na
massa falida.
O shidico tem legitimidade ativa para essa 3930, com ex-

clusividade ate 30 dias seguintes a data da pub]ica9ao do aviso
de im'cio de liquida9ao e concorrente com qualquer credor apds
esse prazo. For outro lado, tern legitimidade passiva todos os
que figuraram no ato ou que, em decorrencia deste, foram pa
ges, garantidos ou beneficiados, alem dos terceiros contratan-
tes, salvo em rela9ao a estes, na hipdiese de ineficacia subjeti
va, se nao linham conhecimento da fraude. Os herdeiros e le-
gatarios dessas pessoas tambem tem legitimidade passiva para
a 3930 revocatoria (art. 55, paragrafo iinico).
O jui'zo competente e o da falencia, processando-se por
rito ordinario. Decai 0 direito a 3930 revocatoria em 1 ano a
contar do aviso de infcio da liquida9ao. O smdico nao responde,
perante a massa, pelas conseqiiencias advindas da decadencia
360
do direito, em vista da legitimidade concorrenle de qualqiier
credor, apos 30 dias do referido aviso.
Da deci.sao qua julga a revocaioria cabe o recurso de ape-
lagao, com efeito meramente devolutivo na hipotese de inefi-
cacia objetiva (arts. 52 e 149, paragrafo unico, da LF, ou 45,§
8", da LSA)e com ambos os efeitos na hipotese de ineficacia
subjetiva (LF, art. 53).
3. EFEITOS DA FALENCIA QUANTO AOS

CONTRATOS DO FALIDO
A senten9a declaraloria da falencia importa na disciplina

dos contratos do falido segundo regras especi'ficas do direito
falimentar. O regime jun'dico dos contratos de um comerciante,
era outros termos, e diverso segundo esteja ele falido ou nao.
A falencia autoriza a rescisao dos contratos bilaterais (art.
43). For contratos bilaterais, para os fins falimenlares, enten-
dera-se aqueles que nenhiima das partes deu inicio, ainda, ao
ciirapriraento das obrigaôes assumidas, Excluem-se deste con-
ceito, portanto, e da possibilidade de serem rescindidos pela
decretagao da falencia, aqueles contratos que, embora defini-
dos como bilaterais para os fins de direito obrigacional co-
mum,ja tiveram a sua execugao iniciada por uma das partes.
Se o vendedor ja entregou as mercadorias vendidas, antes do
prazo que autoriza a sua restituiâo, cumprindo assim integral-
mente as obrigaôes que Ihe competiam, mas o comprador nao
pagou, ainda, o preô delas, falindo este, nao sera o connato
de compra e venda, no caso, considerado bilateral pelo direito
falimentar, embora seja tipico contrato bilateral para o direito
obrigacional comum. Este contrato nao e susceti'vel de resci
sao. 0 vendedor devera, simplesmente, habilitar o seu credito
e concorrer na massa. Tambem nao se enquadra no conceito de
contrato bilateral do direito falimentar aquele de que resultam
obrigaôes apenas para uma das paries.
361
Em SLima, a falencia do contralante pode provocar a res-
cisao do conlralo em que ambas as partes assumem obrigaôes,
se a sua execuâo ainda nao teve inicio por qualquer uma de-
las. Se 0 falldo ou o outro contratanle ja deram infcio a execii-
âo do contrato, cumprindo parcial ou totalmenle as suas obri-
gaôes, a falencia nao podera imporlai" na sua rescisao, deven-
do as paries dar-lhe integral cumprimento.
Compete,discricionariamente, ao smdico a decisao quan-
to ao cumprimento ou a rescisao do contrato bilateral. Ele de-
vera decidir a partir do que entende seja o mais conveniente
para a massa, respondendo por ma administraâo do interesse
especificamente relacionado com cada contrato rescindido ou
mantido. Sua decisao, por isso, e defmitiva, nao podendo os
demais credores ou o contratanle com o falido pleitearem a
revisao do que o si'ndico houver decidido quanto a este ponto.
Se o contratanle desejar, pode interpelar o smdico para
que este se posicione quanto ao cumprimento ou nao do con
trato.0 silencio do sindico no prazo de 5 dias importara a res
cisao do contrato, assegurado ao contratanle apurar, por agao
propria, a indenizagao a que tem direito, a qual constituira cre-
dito quirografario.
Esta e uma regra geral, definida pela Lei de Falencias.
Ao lado desta, no entanto, o legislador estabeieceu regras es-
peciTtcas pejtinentes a determinadas categorias de contrato. Sao
as seguintes;
a) O vendedor podera obstar a entrega de coisa vendida
ao falido, se ainda nao pagas nem recebidas e desde que nao
tenha havido a revenda sem fraude por tradigao simbolica, ou
seja, feita com base em fatura ou conhecimento de transporte
(art. 44,1).
b)Na venda pelo falido de coisa composta rescindida pelo
smdico,o comprador pode,colocando as composiôesja recebi
das a disposi9ao da massa, pleitear perdas e danos (art. 44, II).
362
c) Na venda pelo falido de coisa mdvel, com pagamenlo
a preslagao, o sfndico pode optar pela rescisao do contralo,
restituindo ao comprador o valor das prestagoes ja pagas (art.
44, ni).
^ Na compra com reserva de dommio pelo falido de bem
mdvel, se o smdico resolver rescindir o contrato, pode o ven-
dedor recuperar o bem nos termos da legislafao processual
comum (CPC, arts. 1.070 e 1.071; LF, art. 44,IV).
e) Na compra e venda a termo que tenha coiaâo em Bolsa
oil mercado, nao se executando o contrato, prestara o conti-a-
tante ou a massa a diferenga enlre as cotaôes do dia do contra
to e o da liquida9ao (art. 44, V).
f)0 compromisso de compra e venda de bens imdveis
nao pode ser rescindido pelo smdico; na falencia do vendedor,
o compromisso sera cumprido e, na do adquirente, os sens di-
reitos de promitente serao arrecadados e liquidados (art. 30 da
Lei n. 6.766, de 1979, c/c o art. 44, VI, da LF).
g) Se o estabelecimento comercial do falido encontra-se
em imovel locado nos termos do art. 51 da LL, o despejo por
falta de pagamento somente podera ser decretado se o atraso
nos aiugueis for superior a 2 meses e o smdico nao purgar a
mora em 10 dias da correspondente intimagao (art. 44, VII).
h) As contas correntes do falido serao encerradas no
momento da declaraâo da falencia, apurando-se o saldo, o
qual devera ser, quando favoravel a massa, pago pelo contra-
tante, e, se favoravel a este, habilitado na falencia (ai1. 45).
A prescri9ao das obriga96es do falido suspende-se com a
decreta9ao da quebra, voltando a fluir apenas com o iransito
em julgado da senten9a de encerramento da falencia (arts. 47 e
134). Nao se suspende, no entanto, a prescri9ao das obriga9oes
de que era credor o falido, nem a fluencia de prazos decaden-
ciais, mesmo das obriga96es devidas pelo falido, cabendo ao
smdico atentar para uma e outra no interesse da massa.
363
A falencia, porlanto, nao provoca, por si so, a rescisao
dos contratos do falido. Somente em reia9ao aos contratos de-
finidos como bilaierais pelo direito falimentar e que pode ocor-
rer, segiindo a vonlade do sindico, a rescisao. Nas demais hi-
poteses, observadas as regras especiTicas que a Lei de Falen-
cias eslabelece, o contrato deve ser cumprido pelo contratante
nos mesmos termos em que seria caso nao houvesse sido de-
crelada a quebra.
No entanlo, se as partes pactuaram clausula de rescisao
por falencia,esta sera eficaz, nao podendo o smdico desrespeita-
la. Nesie caso, o contrato se rescinde, nao por forâ da falencia
em si, propriamenle, mas pela vontade das partes contratanles
que a elegeram como causa rescisdria do vmculo contratual.
Os contratos de trabalho em que o lalido figura como em-
pregador nao se rescindem com a falencia, mas a cessagao das
atividades da empresa e causa rescisdria desses conU'atos. Assim,
salvo na hipdtese de continuaâo da empresa pelo fîlido, nos ter
mos do art. 74,a cessagao da alividade economica decorrente da
quebra rescinde a rela9ao contratual empregatfcia, podendo o
empregado reclamar as verbas indenizatdrias pertinentes.
Os creditos em moeda estrangeira serao converlidos em
moeda nacional pelo cambio do dia em que for declarada a
falencia, diz o art. 213 da LF,sendo que somente por este valor
de conversao poderao ser eles reclamados. Trala-se de excegao
aregra geral da conversao de valores entre diferentes raoedas,
a qual se faz tomando-se por referenda o dia do pagamento
fcomo, por exemplo, no art. 75, § 1^ da Lei n. 4.728/65). O
legislador, pai'a possibilitar a defmigao precisa do passivo do
falido, criou esta particular regra de conversao cambial, para
fins falimentares.
Se o falido havia celebrado contrato de repasse em moeda

esti'angeira (conhecido como "operagao 63" em referencia ao
364
numero da resolu9ao do Banco Central atinente ao assunto),
OS riscos da oscilagao cambial passam a ser da instituigao fi-
nanceira credora, posio qua lera direilo ao valor convertido
em moeda nacional na data da decreta9ao da quebra, sendo
irrelevante o valor de conversao a epoca do pagamento.
365
CAPITULO 28
REGIME JURIDICO DOS CREDORES DO

FALIDO
1. CREDORES ADMITIDGS
A falencia, sendo processo de execuâo concursal de de-

vedor comerciante, compreende todos os credores do falido,
civis ou comerciais. A lei, no entanio, afasta da falencia alguns
dos credores, lendo em vista os inleresses do conjunto deles.
Essas exceôes estao previstas no art. 23, paragrafo linico, da
LF, e dizem respeito aos seguintes cases:
a) credor per obrigaôes a litulo gratuito e por presta-
96es alimenticias (inc. I);
b) credito por despesas individualmente feitas para in
gress© na massa falida subjetiva, salvo custas em litigio com
esia (inc. II); e
c) Fazenda estadual ou municipal credora por pena

pecuniaria decorrente de infragao a leis penais e administra-
livas (inc. III. ressalvado o dispo.sto no an. 9^^ do Dec.-lei n.
1.893, de 1981, que considera o credit© da Fazenda Nacional
dessa natureza com© encargos da massa).
A respeito desta ultima hlpotcse, e bom acentuar que so-
mentc a Fazenda Nacional tem o direito crcditi'cio perante a
massa falida por multas de fundo ti'ibutîo, adminislrativo ou
366
penal. As Fazendas estaduais e municipais nao podem cobrar
OS seus respectivos creditos dessa natiireza.
Durante algum tempo, discutiu-se a possibilidade de co-
bi"an9a de multas fiscais de carater simplesmenie moratorio,ten-
do, ate, se criado umajurisprudencia nesle sentido(conforme se
pode verificar da Sumula 191 do STF, hoje revogada). Presen-
temente, a Sumula 565 do STF, enti'eianlo, pacificou o entendi-
mento no sentido de qua estas multas nao sao cobraveis da mas-
sa. Claro esta que ele so teni pertinencia, apos o Decrelo-lei n.
1.893/81, em relagao as Fazendas estaduais e municipais.
Em relacao a correâo monetwia dos creditos admitidos
na falencia, o art. 9° da Lei n. 8.177. de 1991, com a redaâo
dada pelo art. 30 da Lei n. 8.218, de 1991, veio por um fim as
vacila96es da jurisprudencia. Com efeito, duvidas nao podem
mais subsistir dianle dos clarissimos termos daquele dispositi-
vo. Como a corre9ao monelaria nao representa qtuiiquer acresci-
mo ao valor devido, uma vez que ela apenas atualiza a expres-
sao em moeda do mesmo valor, nao ha que se Ihe aplicarem as
regras relativas ao pagamento dos juros, ou seja, a cojTe9ao
devera ser paga juntamente com o principal.
Os credores devem declarar os seus creditos, na forma e
prazo ja examinados. A partir do momenlo da habilitagao e ate
o fim do processo falimeniar, ou antes se liouver decisao judi
cial que nao o admila na massa (julgamento de decIara9ao ou
impugna9ao de credilo) ou dela o exclua (julgamento de a9ao
rescisoria do art. 99 da LF), tem o credor o direito de:
n) intervir, como assistente, em qualquer 3930 ou inci-
dente em que a massa seja parte ou inleressada (art. 30, 1);
b) fiscalizar a administra9ao da massa (art. 30, II, pri-
meira parte);
c) requerer e promover, no processo de falencia, o que
for do interesse dos credores, sendo indenizado, pela massa,
367
pelas despesas que tlx.er na defesa desle interesse geral se ela
auferiii vantagem e aie o limile desta (arl. 30, n,segiinda parte);
d) examinar, sempre que desejar e independeniemente
de autorizacjaojudicial, os iivros e demais documeiilos da massa
(art. 30, III).
Os credores podem constiiiiir procurador para repre-

senta-los na falencia. Se o mandatario for advogado, basta a
outorga de procuragao com a clausiila ad judicia. A procura-
930 com a clausula ad uegotia tambem habilita o oiiiorgado a
represenlar o credor. Este, no enlanto. somente podera pradcar
diretamente os atos que o outorgante poderia tambem,como a
declaraâo terapesdva de credito. Nao podera, evidentemente,
praticar os atos privalivos de advogado. como pelicionar, re-
correr. impugnar os creditos etc.
Os credores debenturistas serao represeniados pelo agente
fiduciario(LSA,art. 68,§ 3". d). Caso este nao exisia. os deben
turistas se reunirao em assembleia para eleger o sen represen-
tante (LF, art. 32, III). Sao estes os linicos credores que podem
fazer a declaracao coleliva de credito. dispensando o seu re-
presenlanie da apresenta9ao de lodos os titulos originais (LF.
art. 82, § 2^).
Se nao forem integralmentc pagos em sens creditos, os

credores poderao requerer a expediâo de certidao judicial com
forâ de iitulo executivo, apos o enccrramento do process©
falimenlar. Este document© possibilila a cobranga do credito
residual, seja do falido, se nao extintas as suas obrigaôes, caso
ele volte a constituir patrimonio, seja dos coobrigados do fali
do(LF. arts. 33 e 133).
2. EFEITOS DA FALENCIA QUANTO AOS CREDORES

A sentenga declaratoria da falencia produz quatro efeitos
principais em relagao aos credores: a)formaâo da massa falida
368
subjetiva; b) suspensao das aqoes individuals contra o falido
{art. 24); c) vencimento antecipado dos creditos (art. 25); d)
suspensao da fluencia dos juros (art. 26).
A massa falida stibjetiva e o sujeito de direito desperso-
nalizado voltado a defesa dos interesses gerais dos credores de
um comerciante falido. Por vezes, na defesa desses interesses,
age a massa falida como sucessora do falido, cobrando,judi
cial ou amigavelmenle,os seus devedores;em outras ocasioes,
a massa falida age, na defesa dos interesses gerais dos credo-
res, conti'a o proprio falido, como na agao revocatoria. No pri-
meiro caso, sendo sucessora do falido, nao tera mais direitos
que OS deste antes da quebra.
A massa falida objetiva e o conjunto de bens arrecadados
do falido. Nao se confunde com a comunhao de interesses dos
credores (massa falida subjetiva), embora a lei chame esta e
aquele, simplesmente, por massa falida.
A suspensao das aôes individuais dos credores contra o
falido e conseqiiencia da sentenga declaratoria da falencia, que,
comoja acenluado, dii imcio ao processo de execufao concursal
do devedor comerciante. Nesse sentido,seria desproposiltido que
OS credores pudessem exercer individualmente os seus creditos.
Deve-se, no entanto, atentar para algumas excegbe-s a este
princfpio geral. Agbes ou execugoes que nao se suspendem com
0 advento da sentenga de quebra. Sao as seguintes:
a) a execugao individual com hasta ja designada nao se
suspende por medida de economia processual. A hasta (praga
ou leilao) e realizada, ma.s o sen produto nao e levantado pelo
exeqiiente, e, sim,entregue a massa. O exeqliente devera habi-
litar o sen credito na falencia (art. 24, § 1^ primeira paite);
b) a execugao individual com hasta ja realizada nao se
suspende porque, na verdade,o bem do falido ja foi liquidado.
Nesta hipotese, o exeqliente levanta, do produto apurado em
369
hasta, o valor integral de seu credilo, e apenas o saido remanes-
cenle d enlregue a massa falida (art. 24, § 1°, segunda parte);
c) as aôes e execucoes per credores nao-sujcitos a ra-
teio, entendendo-se, nesta categoria, os credores fiscais (art.
24, § 2^, 1, da LF c/c o art. 187 do CTN)e os trabalhistas (art.
449, § [2, da CUT);
(/) as aôes que versem sobre quantia ih'quida. coisa cer-
ta, pre.staâo ou abstengao de fato (art. 24, § 2-, 11).
As execucoes individuals promovidas pelo credor com
direito real de garantia ou com privilegio geral ou especial nao
se incluem nas exceôes do art. 24, § 2^, I, da LF, ou seja,
suspendem-se (a menos, e claro,se a hasta ja estiver designada
ouja liversido realizada). Devem os exequenles se habiiitarna
I'alencia, posto que nao se enquadram entre os credores
nao-sujeitos a rateio, para os fins deste efeito da sentenâ
declaratoria da falencia.
As atôes e execugoes que nao se suspendem com a fa

lencia lerao prosseguimento com a massa falida, represen-
tando-a.judicialmenle, o smdico. Estas serao, ou nao, atraidas
ao jui'zo universal da falencia, segundo os criterios ja examina-
dos(Cap. 25. item 1). Se ao se decretar sua falencia. o comer-
ciante era reu em agao judicial promovida por credor civel,
cujo objeto era uma obrigagao iliquida. per exemplo. a mesma
agao nao se suspendera, mas passara a tramitiu- pentnle o juizo
falimentar.
Para eficiente resguardo de seus interesses, o autoi" de agao

judicial nao-suspensa pela quebra devera fazer uso do expediente
previsto no art. 130 da LF. Trata-se da solicitagao de reserva,
enderegada aojuiz da falencia. Feita esta, nao podera o pagamen-
to do passive ser feilo com utilizagao de numeraj'io re.servado.
Outro efeito da sentenga declaratoria da falencia e o
vencimenlo antecipado dos creditos contra o falido. Do valor
370
deles, por forâ do aid. 25, caput, da LF, serao abatidos os jii-
ros legais, se outra taxa nao tiver side convencionada entre as
paites. Excetuam-se desle efeito aquelas obrigagdes sujeitas a
condigao suspensiva, cujos credores devem habilitar-se, fican-
do, contudo, o pagamenlo do sen credito deferido ate que se
verifique a condigao (art. 25, § 2°),
Finalmente, opera-se,com a qiiebra, a suspensao da fluen-
cia de juros. Apenas os juros devidos a data da decretaâo da
falencia podem ser cobrados da massa. Apos esla, nao mais
correm juros. Contudo, autoriza o art. 26 da LF o pagamento
destes, tambem, case a massa comporte. Excetuam-se desia
regra as obrigacoes com garantia real, em relaâo a qual, se o
bem dado em gai'antia suportar, serao pagos os juros. Tambem
OS credores debenturistas sao mencionados como exceâo, mas
se cuida, apenas, dos titulares de debentures com garantia real.
3. CLASSIFICACAO DOS CREDITOS

Os credores do falido nao sao tratados igualmente.A natu-
reza do credito importa piu'a a definigao de uma ordem de paga
mento,que deve ser rigorosamente observada na liquidaâo. Esta
ordem e, hoje, resultado da convergencia de um conjunto varia-
do de dispositivDS legais, fonte constante de conflitos e incerte-
zas. Na dita ordem de pagamento, encontram-se nao apenas os
credores do falido, como tambem os da massa falida.
Classificam-se, porlanto, os creditos, segundo a ordem

de pagamento na falencia, nas seguintes categorias:
a) creditos por acidentes de trabalho, nos termos do art.
102, § [2. daLF;
b) creditos trabalhistas, compreendendo toda a soite de

pagamenios devidos pelo comerciante aos sens empregados,
sendo irrelevante alguma distinâo que se Ihes faga para os lins
371
cle direito do trcibalho(CLT, art. 449, § 1-J; nessa mesma ordem
de classificagao, enquadrou o legislador os creditos dos repre-
sentantes comerciais (Lei n. 4.886/65, art. 44, incluido pela Lei
n. 8.420/92); e lambem nessa ordem,embora contrariando a lei,
0 STJ considera enquadrada a remuneraâo do smdico e dos
demais credores por servigos prestados a massa (Sumula 219);
c) dfvida ativa, de natureza tributaria ou nao-tribulma
(arts. 186 do CTN e 4^, § 4°, da Lei n. 6.830/80);
d) encargos da massa, compreendendo as verbas men-

cionadas no art. 124, § 1-, da LF e os creditos da Fazenda Na-
cional decorrentes de multas e penas pecunicirias devidas pelo
falido (Dec.-lei n. 1.893/81, art. 9°);
e) dfvidas da massa, compreendendo as verbas men-
cionadas no art. 124,§ 2-, da LF;
/)creditos com garantia real (ail. 102,1);

^)creditos com privilegio especial (art. 102, II);
h) creditos com privilegio geral (art. 102, III);
i) creditos quirografarios (art. 102, IV);
j) creditos subquirografarios(LSA, art. 58, § 4°).
Sao credores por divida ativa a Uniao, os Eslados, o
Distrito Federal, os Municipios e suas autarquias. Esta di'vida
pode ter origem tributaria ou nao. Estabelece a lei (LEE, art.
29, paragrafo linico) uma ordem interna de pagamento entre os
credores desta categoria. Assim,primeiro sao satisfeitos os cre
ditos da Uniao e suas autarquias; em seguida, os dos Estados,
Distrito Federal, Territdrios e suas autai-quias, conjuntamente
e pro rcita\ finalmente, os Municipios e suas autarquias, con
juntamente epro rata. Sao exemplos de creditos inclufdos nesta
categoria: imposlos, taxas, contiibuigao devida a Seguridade
Social (Lei n. 8.212/91, art. 51), anuidade de orgao profissional
372
(Conselho Regional dos Representaiiles Comerciais Autono-
mos, p. ex.) e outi-os.
Os chamados creditos parafiscais, ou seja, as contribui-
9oes pai'a enlidades privadas que desempenham servigo de in-
teresse social, como o SESC, SESI etc., ou para programa so
cial administrado por orgao do governo,como o PIS e o FGTS,
gozam da mesma prioridade da dfvida ativa federal.
Os encargos da massa tambem devem ser pagos com
observancia de uma ordem intema, a saber; a) indenizagoes
por acidente de trabalho, na hipotese de continuagao da em-
presa do falido nos termos do art. 74 da LF; b) divida ativa a
cargo da massa falida; c) muitas do falido de que seja credora
a Fazenda Nacional; d)demais encargos na ordem dos incisos
do art. 124,§ 2-, da LF.
Sao exemplos de credores com privilegio especial: a) o

credor por benfeitorias necessarias ou uteis sobre a coisa bene-
liciada (CC/2002, mt. 964, III; CC/1916, art. 1.566, III); b) o
autor da obra, pelos direitos do contrato de edigao, sobre os
exemplares dela na massa do editor (CC/2002, art. 964, VII;
CC/1916, art. 1.566, VII); c) o locador do predio onde se en-
contrava o estabelecimento comercial do falido sobre o mobi-
liario nele existente (LF, art. 102, § 2-, II); d) os credores titu-
lares de direilo de retengao sobre a coisa retida (LF, art. 102,
§ 2",lU); e)OS subscritores ou candidalos a aquisigao de unida-
de condominial sobre as quantias pagas ao incorporador falido
(Lei n. 4.591 /64, art. 43, III);f)o credor titular de Nota de Cre-
dilo Industi'ial sobre os bens elencados pelo ail. 1.563 do CC de
1916(Dec.-lei n.413/69, art. 17);g)creditodocomissaiio(CC/
2002, art. 707)e outros. Por sua vez, e exemplo de credito com
privilegio geral, alem dos mencionados no art. 965 do CC/2002
(CC/1916, art. 1.569), o decorrente de debentures com garantia
fluluante, nos termos do ail. 58, § 1°, da LSA, e os honorarios
de advogado, na falencia do seu devedor(EOAB,art. 24).
373
Por cr^dito subqiiirografaiio entende-se aquele que e pago
somente apos a satisfagao dos credores sem qualqiier garantia,
prevendo a lei do anonimato a possibilidade de emissao de
debentures subordinadas, que se enquadram nesta categoria de
credor do falido.
Quando o falido for sociedade de credito imobiliario, os

litulares de letras imobillîas de sua emissao lem direito de
preferencia inclusive sobre a di'vida ativa, por forga de regra
excepcional constante do art. 44,§ 2^ da Lei n. 4.380, de 1964.
Por forâ das excegoes ao principio da universalidade do
jui'zo falimenicU", ou das referentes a suspensao das aôes indivi
duals contra o falido, pode ocorrer de um credor ser satisfeito
com inobservancia da ordem estabelecida. Nesta hipotese, tera
0 preterido um direito crediti'cio contra aquele que recebeu
indevidamente, no valor do que Ihe caberia, segundo a nature-
za de sen credito e as forâs da massa.
Somente em um caso a inobservancia da ordem de pa-
gainento e admissivel. Trata-se do pagamento de encargos da
massa anleriormente aos credores que o preferem, se o de-
sembolso e condicao para a defesa ou melhor administragao
dos interesses da massa falida. O pagamento do preraio do
seguro de um bem, que a todos aproveita e que nao podera
ser feito senao quando do conti-ato com a seguradora, e en-
cargo da massa que pode ser pago antes dos creditos fiscais,
trabalhistas etc. No entanto, e necessario muita cautela na
apIica9ao desta excegao a ordem de pagamento. Com efeito,
se nao se tratar de um desembolso que aproveite o conjunto
de credores e que nao possa ser adiado para a fase satisfativa
do processo falimentar,se nao reunir estes dois pressupostos,
o pagamento antecipado de encargo da massa nao pode ser
autorizado pelo juiz.
374
CAPITULO 29
CRIMES FALIMENTARES
l.INTRODUgAO
A Lei de Falencias tipifica determinados comporlamentos
como crime falimentar. Sao condutas cuja tipicidade depende
da decretagao da quebra de Lim comerciante. A sentenga
declaratoria da falencia e, portanto, elemento do lipo penal
falimentar. Divergem, contudo, os penalistas quanto a exata
natureza dessa senten9a, defendendo algiins que ela e condi-
gao de procedibilidade da a9ao penal falimentar, enquanto ou-
tros a veem como condi9ao de punibilidade. Ha,tambem,quem
afirme que a senten9a e condi9ao do crime pos-falimentar e da
punibilidade do antefalimentai".
Diz-se crime falimentar proprio aquele em que o agente
ativo e o falido, e improprios os demais.
O crime falimenlai- pode ser "de perigo" ou "de dano",
sendo exemplo da primeira hipotese a inexistencia de escri-
tura9ao regular dos negocios do falido, da qual pode decorrer a
Impossibilidade de manifesta9ao pelo smdico,com seguran9a,
nas declara90es de crddilo; o desvio de bens e exemplo de cri
me falimentar "de dano". Outrossim, cuida-se de crime que
admite a teniativa.
Uma caracten'slica essencial do crime falimentar e a sua

unidade. Trata-se de crime unitario, ou seja, ao agente que
375
incorrer em mais de iim comportamento tipificado aplicar-se-ci,
somente, a pena mais grave.
No qiie diz respeito ao crime antefaHmentai", on seja,aque-
le cuja descriâo tiplca se refere a comportamento anterior a
decreiaâo da quebra, apenas o falido pode ser siijeito ativo. Ja
em relaâo ao crime pds-falimentar, em que o tipo legai des-
creve comportamento posterior a sentenâ declaratoria da fa-
lencia, qualquer pessoa, inclusive o juiz, o representante do
Ministerio Piiblico e o si'ndico, pode ser sujeito ativo. Qual
quer que seja o caso, o sujeito passivo sera a comunidade dos
credores do falido.
0crime falimentar prescreve em 2 anos a contar do encer-

ramenlo do processo ou da data em que ele deveria estar en-
cerrado (da ocoirencia que se verificar antes), Este enlendi-
menlo decorre da interpreta9ao que a Sumula 147 do STF riiz
dos arts. 199, paragrafo linico, e 132, § 1-, da LF. Com efeilo,
a prevalecer a literalidade do disposto na lei, que considera o
transito em julgado da sentenâ de enceiTamento da falencia o
termo a quo da fluencia do prazo prescricional, este fica, em
principio, indefinido. Em havendo norma determinando o en-
cerramento do processo falimentar em 2 anos da declaraâo da
quebra,entendeu o Judiciario, com razao,que ambos os dispo-
sitivos deveriam ser conjugados.
Em relagao as hipoteses em que a instaura9ao da a9ao
penal nao obstaculiza o acesso do falido a concordata suspensiva
— provimento de recurso contra decisao do inquerito judicial
denegatoria de dentincia ou queixa, ou,senao, a inslaura9ao de
3930 penal nos termos do GPP, consoante o previsto nos arts.
111 e II2 da LF —,a fluencia do prazo prescricional tem inf-
cio com o transito em julgado da senten9a que juiga cumprida
a concordata.
As causas interruptivas da prescri9ao sao as do direito

penal comum (Sumula 592 do STF), a saber: recebimento da
376
denuncia, senten9a condenatoria recorrivel, imcio do cum-
primento da pena e reincidencia. A agao penal falimentar se
gue 0 rito fixado pelo CPP (arts. 503/512), Cabe o recurso em
sentido estrilo contra o despacho que rejeita a denuncia ou
queixa e determina o apensamento dos autos do inquerito judi
cial aos autos principais da faiencia (CPP, ait. 581,1).
2. ELEMENTOS ESPECIFICOS DO TIPO PENAL

FALIMENTAR
Os crimes falimentares enconlram-se tipificados nos arts.

186 a 190 da LF.
Os crimes a que alude o art. 186 possuem as seguintes

marcas comuns: a) o agente ativo~ô lalido, embora possa se
verificar a co-autoria envolvendo outras pessoas (por exemplo:
o contador do falido no crime mencionado no inc. VI); b) admi-
tem a modalidade culposa, sendo crime o comportamento des-
crito no dispositivo ainda que praticado com imprudencia, ne-
gligencia ou impencia (uma certa Jurisprudencia, no entanto,
considera a fraude como elemento indispensavel ao tipo do cri
me referido no inc. Ill); c)sao crimes antefalimentares, ou seja,
0 tipo penal descreve comportamento ocorrido antes da decreta-
9ao da faiencia e que,so por forga desta, e considerado crime;d)
sao apenados com delen9ao, de 6 meses a 3 anos.
0 paragrafo unico do ait. 186 da LF isenta de pena, nos
crimes tipificados em seus incs. VI e VII, o comerciante de
instru9ao insuficiente que explora negocio exi'guo, a criterio
do juiz. No que se refere ao comportamento tipificado no inc.
VII, inclusive, tem a jurisprudencia entendido que somente hS
crime, na especie, se o comerciante nao mantiver escritura9ao
regular. O que, em vista da unidade do crime falimentar, torna
absolutamente ineficaz o dispositivo em questao, poslo que o
devedor de escritura9ao irregular ja se encontra incurso no tipo
penal do inc. VI.
377
Sao elementos constitutivos do lipo penal inscrito no art.
187 da LF: a) agenle alivo o comerciante falido; h)a§ao fraii-
dulenta, anterior on posterior a decreiaâo da raiencia. vollada
a criagao on garanlia de vantagem indevida: f) agao de que
resulte on possa resiiltar prejufzo aos credore.s. Trata-se de cri
me antefalimentar on pos-falimentar, necessariamente doloso,
praticado pelo falido e apenado com reclu.sao de 1 a 4 anos.0
art. 188 nao acrescenta. a rigor, nenhum lipo penal que nao
esteja ja compreendido no do art. 187. Opera uma simples
especificaâo de modalidades criminosas, assim consideradas
pela defmiâo geral do dispositive anterior. Anote-se, contu-
do, qne o roi do art. 188 nao esgota as hipdteses compreendi-
das pelo tipo penal do art. 187.
O art. 189 cuida de crimes com as seguinles marcas co-
rauns; a) qualquer pessoa, mesmo o falido. pode ser sujeito
ativo; b)irata-se de crimes pos-falimentares; c) nao admilein a
modalidade culposa; cP) a pena para a especie e de reclusao, de
1 a 3 anos.
Anole-se que os arts. 188, 111, e 189, I, descrevem um

mesmo comportamento: o desvio de bens da massa. Quando
se tralar de ato praticado pelo falido, para se saber a qual dis-
positivo o comportamento se subsume,deve-se levar em conta
a epoca em que ele se verificou.0 falido, assim, estara sujeito
a pena de reclusao de 1 a 4 anos, se o desvio ocorreu antes da
decretagao da quebra. e a de reclusao de 1 a 3 anos, se ocon'eu
posteriormente a decretagao.
Ja, finaimente.oart. 190 da LF cuida de crime falimentar
cujo sujeito ativo nao e o falido, mas os agentes pilblicos e
pessoas eqiiiparadas. Estao, assim, sujeitos a pena de deien-
âo, de I a 2 anos, o juiz, o representante do Ministerio Piibli-
co, o smdico, o perito, o avaliador. o escriviio, o oficial de
justiâ e o leiloeiro que, direta on indiretamenle. adquirirem
ou especularem com bens da massa falida. E claro, apenas
se encontram abrangidos pela norma pena! os exercentes das
378
fun96es legalmente elencadas em relaâo aos bens do comer-
ciante em ciija falencia aluam ou aluaram.
Em se tratando de falencia de sociedade comercial, a
pessoa juridica nao podera ser, penalmente, responsabilizada,
mas a lei(LF, art. 191) preve aeqiiipaiacao ao falido, para fins
penais, dos seus representantes legais (diretores, administra-
dores, gerentes ou liquidantes).
Quando um mesmo comporlamento for lipificado, simul-
laneamente, como crime falimentar e nao-falimeniar, havera
concurso formal (art. 192 da LF, que se reporta ao art. 70 do
CP). Neste sentido, a emissao de cheque sem fundos pelo fali
do tipifica tanto o crime de estelionato referido pelo art. 171, §
2", VI, do CP, corao o crime falimentar do art. 187 da LF; e a
adulteraâo de livro mercantil e conduta tipificada como crime
de falsificaâo de documento publico, pelo art. 297, § 2°, do
CP, e tambdm como crime falimentar(LF, art. 188, VI).
379
CAPITULO 30
CONCORDATA
1. INTRODUgAO
A concordata e um favor legal consisiente na remissao
parcial ou dilagao do vencimento das obrigagoes devidas pelo
comerclanle. Somente o profissional exercenle de atividade
mercanlil lem acesso, no dii-eito vigente, a este favor legal. Mes-
mo assim, nao e qualquer comerciante que pode valer-se da con
cordata. Deve eie preencher deierminados requisites legais, quo
a doutrina cosiuma sinletizar pela ideia de boa-le ou honestida-
de. Eslas expressoes, embora comuns, nao sao, de lodo, felizes,
O comerciante deve preencher os requisitos formais da lei para
beneficiar-se da concordata. A sua honestidade ou boa-fe, pttra
fins de concessao ou denega9ao do favor legal, se definem, as
sim, exclusivamente, pelo preenchimento dos mesmos requisi
tos. sendo irrelevantes os elementos pertinentes a conduta moral
do comerciante. em si. Mesmo que o componamenlo dele seja
condenavel sob o ponio de vista moral, ele sera considerado ho-
nesto se, inobslante, atender aos elementos legais. O objetivo da
concordata e resguardar este comerciante das consequencias da
falencia, seja eviiando a sua decretagao(concordata prevenliva),
seja sustando os sens efeitos (concordata suspensiva). Conside-
rou o legislador que os riscos da atividade de produgao e circii-
la9ao de bens,em uma economia marcada pela liberdade de ini-
cialiva e competitividade, reclamam uma prole9ao ao comer
ciante que, agindo de boa-ie, sofre um reves em seus negocios.
380
A concordata, no entanlo, tem sido utilizada como meio
de enriquecimento do concordatîo,com prejuizos para os seus
credores e para o comercio em geral. Uma urgente reforma da
lei e, ha tempos, reclamada, de sorte a conceder-se concordata
apenas ao comerciante que prove,em jui'zo. ler um efellvo piano
de recuperaâo economica da enipresa. Este tispecto, que a dou-
trina mais alenta ja apontou como merecedor de alteragao legis-
lativa, nao e, contudo, o tinico responsavel pela desmoralizagao
do instituto. Um certo enlendimento jurisprudencial tem-se cur-
vado aquilo que eu chamo de chantagem do concordaiario. Con-
siste esta na peculiar situaâo em que se encontra o comerciante
que, mesmo sem preencher todos os requisitos necessarios a con-
cessao da concordata,comparece perante o Poder Judiciario para
a requerer. Manda o legislador, neste caso, que se decrete a fa-
lencia do reqiierente, posto ter ele admilido que se encontra in-
solvavel. No entanto. esia soiuâo nao aiende aos inieresses dos
credores, nem aos dos empregados, nem. em certa medida, aos
da propria coinunidade, que seriam, todos, atingidos pela inter-
rupgao da alividade economica desenvolvida pelo reqiierente da
concordata, Encurralado entre a op9ao de decretar a falencia do
comerciante. com prejuizos para todos. on conceder-Ihe a con
cordata a despeito do nao-preenchimento dos requisitos legais,
o juiz acaba seguindo por esta ultima via. O melhor seria possi-
bilitar ao juiz o simples indeferimento do pedido de concordata,
na hipdtese, sem a necessaria decretaâo da falencia.
Somente o comerciante tem direito a concordata. 0
exercente de atividade civil, mesmo que, era tese, preencha
todos OS requisitos da lei falimentar referentes a concordata,
com as necessaiias adaptagoes, nao tem acesso ao favor legal.
A lei, no entanto, nao reconhece legitimidade ativa para
o pedido de concordata a determinados comerciantes, a seguir
referidos;
fl) as instituigoes financeiras, as sociedades integrantes

do sistema de distribuigao de titulos ou valores mobiliarios no
381
mercado de capitals ou coiretoras de cambio nao podem impelrar
concordala, nos teiTnos do art. 53 da Lei n. 6.024, de 1974;
b) as empresas que exploram servi90s aereos de qtial-
quer natureza ou infra-estrutura aeronautica nao tern direito a
concordala por forâ do art. 187 da Lei n. 7.565, de 1986;
c)as sociedades seguradoras nao tern legitimidade ativa
para o pedido de concordala, conforme dispoe o art. 26 do
Decreto-lei n. 73/66, e
d)as operadoras de pianos privados de assistencia a sau-

de tambem nao tern acesso ao favor da concordala,em vista do
art. 26 da Lei n. 9.656/98.
Nao ha muito rigor nas opgoes legislativas, mas parece

qtie elas se guiam pela delesa dos interesses dos constimidores.
O pedido dc concordala de uma empresa de viaâo aerea, por
exemplo, poderiacomprometer asua imagem junto aos consu-
midores de setts serviôs.
O concordatario nao perde, como ocorre com o falido, a
administraâo e a disponibilidade de seus bens. Ao conlrario,
continua a geri-los livremente com vistas a integral recupera-
9ao de sens negocios e ao pagamento de seu passivo. A lei(LF,
arts. 149 e 167) somente condiciona a eficacia de determina-
dos negdcios jundicos a observancia de alguns pressupostos.
Assim, para alienar ou onerar bens imdveis, e necessaria a au-
torizagao Judicial, enquanto a alienagao do estabelecimento
comercial depende do consentimento expresso de todos os cre-
dores admitidos a concordala. A realizaâo desses negocios
sem tais pressupostos importa em ineficacia peranle a massa
falida, caso seja decretada ou reaberta a falencia. A autoriza-
9ao judicial para a alienagao de bens imoveis, por seu turno,
depende da prova de quita9ao da di'vida ativa ou da concordan-
cia da fazenda publica (LEF, art. 31).
382
2. CREDORES DO CONCORDATARIO
A concordata nao produz novagao objetiva, nos termos

do art. 148 da LF. As obriga?oes do comerciante nao sao ex-
tintas por substituifao de sen objeto, quando tern o devedor
acesso a concordata. Assira, o credor podera demandar o coo-
brigado do concordatario pela tolalidade do credito ou, uma
vez rescindida a concordata, podera reclamar, na falencia, o
seu valor total.
Nem todos os credores do concordatario, no entanto,

encontram-se sujeitos aos efeitos da concordata. A remissao
parcial ou a dilagao do vencimento das obrigaôes do comer
ciante dizem respeilo apenas aos sens credores quirografaiaos.
Os credores com preierencia — ou seja, com garantia real,
trabalhista (Sumula 227 do STF), tributaria, com privilegio
geral ou especial — nao sao atingidos pela concordata e po-
dem executar os seus creditos normalmente.
Oiitrossim, somente os credores quirografarios existen-

tes a data da impetragao se encontram sujeitos aos efeitos da
concordata. Os credores posteriores, mesmo os quirografarios,
tem inalterado o objeto de seus direitos crediti'cios, podendo
executa-los normalmente.
Os credores nao-sujeitos a concordata podem, se o con

cordatario incoiTer nos fatos tipificados nos arts. 1® e 2^ da LF,
requerer-lhe a decretagao da quebra.
Portanto, apenas os credores quirografarios anteriores ao
pedido da concordata estao sujeitos aos seus efeitos, no senti-
do de que somente os seus creditos serao pagos na moeda
concordatiiria, vale dizer, com redu9ao do valor ou alteraâo
do vencimento. Mas nem todos os credores quirografarios sao
admitidos a concordata. Este e um outro conceito com que tra-
balha o legislador.
Admitido e o credor relacionado pelo devedor em sua
peticao inicial, na hipdtese de concordata preventiva, ou cuja
383
habilitagao foi acolhida pelo juiz,em qualqiier caso. Assim, se
o sen credilo foi omilido da relafao que o comerciante deve
apresentai ao impetrar a concordata preventiva (LF, art. 159,
paragrafo unico, VI),o credor devera habilila-lo no prazo fixa-
do pelo juiz (LF, art. 161,§ 1-, III). Esta habilitagao e feita na
forma da declaraâo na falencia, sendo possfvel a sua realiza-
9ao extemporanea, desde que anterior a sentenga concessiva
da concordata preventiva.
A admi.ssao de um credito na concordata importa, ape-
nas, no reconhecimento de certos direitos de natiireza pro-
cessual, como o de apresenlar embargos ao pedido. Em oulros
lermos, o credor nao-admilido na concordata nao perde, por
isso,0 seu direilo crediticio. Se a causa de sua nao-admissao e
a omissao na relagao do devedor e a ausencia de habilitagao,
podera ele reclamar,em mceda concordataria. o pagamento de
seu credito, se a habilitaâo retardataria nao puder mais ser
realizada (ait. 147, § 1-). Se a causa de sua nao-admissao e a
impugnagao procedente de seu credito, podera, inesmo assim,
exercer o seu direito crediticio na hipotese de o devedor ter
inclui'do 0 seu nome na relaâo da impetragao. Devera ser pago
em moeda concordataria, apos o pagamento de todos os credo-
res admilidos (art. 147, § 2-). Apenas o credor cujo credito
omitido da reia9ao da impetra9ao vier a ser objelo de impug-
na9ao procedente e que perde o direito crediticio.
3. CONDigOES GERAIS DA CONCORDATA

Para ter acesso h concordata, ja se afirmou, deve o co
merciante atender a certos requisites da lei. Tais requisilos sao
de duas ordens: gerais, pertinentes tanto a concordata preven
tiva ou suspensiva; ou especificos, pertinentes apenas a uma
destas modalidades.
As condi9oes gerais da concordata — isto e, os requisi-

tos que 0 comerciante deve atender para ter acesso seja a
concordata preventiva, seja h suspensiva — sao as seguintes:
384
a) regularidade no exercicio do comercio, ou seja, o co-
merciante para ter direito a concordata deve ser regislrado no
orgao comercial e ter seus livros devidamenie autenticados (art.
140,1);
b) nao ter ti'tulo vencido ha mais de 30 dias ou ter a sua

falencia requerida neste prazo (art. 140, II);
c) nao ser condenado por crime falimenlar, fiirto, roubo,
apropriafao indebita, estelionato e outras Iraudes,concon-encia
desleal, falsidade, peculate, contrabando, crime contra direito
industrial ou contra a economia popular (art. 140, III);
d) nao ter impetrado concordata nos 5 anos anleriores
(art. 140, IV, primeira parte);
e)tercumprido as concordatas impetradas anteriormente
(art. 140, IV, segunda parte): e
f)estar quite com o Fisco(CTN,art. 191) e com a segu-
ridade social (Lei n. 8.212/91, ait. 95,§ 2°, e).
Em relagao ao requisito mencionado pela almea b acima,
e necessario observar-se o seguinte: no sistemadalei falimentar,
pelo disposto nos aits. 8° e 140, II, o comerciante com ti'tulo
vencido ha menos de 30 dias e nao-protestado tern direito a
concordata preventiva; o comerciante com titulo vencido ha
30 dias deve requerer a autofalencia e, posteriormente, a
concordata suspensiva; o comerciante com o ti'tulo protestado,
ctija falencia foi requerida antes dos 30 dias do vencimento,
tern direito a concordata suspensiva.
Ajurisprudencia tem atenuado o rigor da lei, possibilitando
ao comerciante o acesso a concordata preventiva se tem ti'tulo
vencido ha mais de 30 dias, desde que nao-protestado, indepen-
dentemente do pedido de autofalencia (Siimula 190 do STF).
O comerciante individual, de passive quirografario in
ferior a 100 vezes o maior salario mi'nimo vigente no Pai's,
385
esta dispensado do alendimento dos requisites acima referidos
sob as ah'neas a tb (LF, art. 141, caput).
4. CONCORDATA PREVENTIVA
4.1. Normas processuais
No tocante a representaâojudicial do concordatario,fixa

o art. 157 da LF os seguintes parametros: a)a sociedade anoni-
ma deve ser repi'esentada pelos diretores, de acordo com o de-
iiberado em assembleia geral, permilindo o ait. 122, paragrafo
linico, da LSA a impetra9ao da concordata pelos administra-
dores, em case de urgencia, com oitiva apenas do conirolador,
se hoover, convocando-se em seguida a assembleia geral para
ratificafao do pedido; b) o comerciante individual inlerditado
sera represenlado por sen curador; c)o espolio do comerciante
individual falecido sera represenlado por sen inventarianle des-
de que autorizado pelos herdeiros; cf) as sociedades comerciais
em liquidaâo serao representadas pelo respectivo liquidante,
autorizado pelos socios.
O pedido deve ser Ibrmulado perante o juiz competente
para o processamento da falencia (art. 7-), instrui'do com a com-
provaâo da regularidade do exerci'cio comercial, ha mais de 2
anos, o contrato social (se sociedade, e clai'o), demonsUagoes
contabeis especiTicas e relagao nominativa de todos os credo-
res, sujeitos oil nao aos efeitos da concordata (art. 159, §1°).
Com a petigao inicial, o comerciante apresenta em cartorio os
livros comerciais obrigatorios, os quais serao encerrados e per-
manecerao a disposigao judicial ate a concessao da concordata.
Estabelece o art. 3° do Decreto-lei n. 858/69, ainda, que a dis-
tribuicao do pedido de concordata preventiva depende da
comprovagilo, pelo requerente, de inexistencia de execugao fis
cal contra ele.
386
Apreciando a petigao inicial, o juiz, se o requerente aten-
der aos requisites da lei, profere despacho mandando proces-
sar o pedido. Esta decisao nao importa, ainda, em concessao
da concordata, mas em acolhimento da prelensao do requeren
te no sentido do processamento do feilo. Este despacho produz
OS seguintes efeilos; a) suspensao das a^Ses e execuôes indi
viduals dos credores sujeitos aos efeitos da concordata, salvo
se referenles a obrigafSes iliquidas; ha um certo entendimento
doutrinario e jurisprudencial que defende a suspensao, tam-
bem, das agoes e execugbes dos credores civeis nao-sujeitos,
aos quais somente restaria a possibilidade de requererem a fa-
lencia do devedor; h) expedigao de edital para conhecimento
dos interessados; c)fluencia de prazo para habilita9ao dos cre
dores, fixado este pelo juiz, segundo os criterios do art. 80 da
LF;d)fluencia de prazo para a efetivaâo de eventual garantia,
fixado pelo juiz; e) vencimento antecipado das obriga^bes su-
jeitas aos efeitos da concordata (LF, arts. 161,§ lÎallleV,
e 163, ccipiii). Nesse despacho, o juiz nomeara o comissô,
para auxilia-lo na fiscalizagao do comerciante que impetrou a
concordata (cirt. 161, § 1°, IV).
Se, no entanto, o pedido nao estiver convenientemente

instrui'do, impoe a lei a decretaâo da falencia do requerente.
Nao teria pertinencia, a rigor, o ail. 284 do CPC,que ctiida da
emenda da peticao inicial incompleta. Mas tem-se admitido a
sua aplicagao para evitar-se o mal maior da falencia.
Apos o julgamento de eventuais impugnafoes e habili-
laôes de credito, sera organizado o quadro geral dos credores.
Feita a sua publicaâo, o comissario deve entregar, em 5 dias,
o seu relalorio, cabendo ao escrivao, nas 24 horas seguintes a
entrega, verificar se ha prova de pagamento dos impostos rela-
cionados com o comercio. Em caso positivo, deverit providen-
ciar a publicagao de aviso para eventuais embargos pelos cre
dores admiiidos; em caso negative, os autos serao feitos a con-
clusao para a decretagao da falencia (art. 174).
387
Interpostos os embargos, serao estes processados com a
manifestagao do devedor, nas 48 horas seguintes. Em con-
linuagao, em igual prazo, o jiiiz defere as provas pertinenles e
sentencia em aiidiencia realizada no maximo nos 10 dias sub-
seqiientes. Se nao houver embargos, manifestar-se-a o Minis-
lerio Publico em 5 dias, promovendo-se em seguida os aiitos a
conclusao para sentenga. Se negar o favor da concordaia, o
jiiiz decretard a falencia do devedor (LF, ail. 176).
Ate a sentenga concessiva da concordata, podera o de
vedor requerer a desistencia do favor. Ojuiz deve homologa-la,
a menos que o comerciante esteja agindo com fraude. Ja posle-
riormente a concessao da concordata, o pedido de desistencia
somente sera possi'vel com a anuencia dos credores admitidos,
publicando-se edital para intimagao destes. Em qualquer hipo-
tese, no entanto, se o pedido visa a burlar a lei, como no caso
de ser formulado as vesperas do prazo para deposit© da presla-
gao, o juiz podera deixar de homologa-lo.
Pagos OS credores,o concordatario deve requerer que seja
julgado o cumprimento da concordata, o que se faz por senten-
ga judicial, ouvido o Ministerio Publico e publicando-se edital
para reclamagao dos credores (art. 155).
4.2. Condigdes especificas da concordata preventiva
Para ter acesso a concordata preventiva, o comerciante,

alem de atender aos requisites gerais das concordatas (art. 140),
devera preencher os especificos desta modalidade de
concordata, que sao os seguintes:
a) apresentar uma proposta de pagamento a seus credo
res quirografarios, observado o dividend© mmimo Fixado por
lei, ou seja: 50, 60, 75, 90 ou 100%, pai'a pagamento a vista,
em 6, 12, 18 ou 24 meses, respectivamente; nas duas ultimas
situacoes, 2/5 do valor do debito em moeda concordat^la de
vera© ser pagos no primeiro ano (art. 156, § 1°);
388
b)exercer o comercio regularmente ha pelo menos 2 anos
(an. 158,1), oil seja, o comerciante deve-se enconlrar regislni-
do na Junta Comercial ha mais de 2 anos a data da impelra9ao;
c) possuir ativo superior a metade do passivo
quirografario (art. 158, II). Esia porceniagem, que sera de-
monstrada coniabilmente em balango especifico que acom-
panha a impeiraâo, nao deve considerar os bens onerados na
apura9ao do ativo, senao pelo valor que exceder o credilo
garantido;
d) nao ser falido ou, se o foi, encontrar-se ja reabililado
(art. 158, III); a segunda parte e redundante, posto que somen-
te 0 comerciante regular pode impetrar a concordaia e o falido
nao-reabilitado que exerce o comercio o faz irregularmente;
(?) nao ler tftulos proiesiados por falta de pagameiilo (art.
158, IV); 0 protesto por falta de acelte ou de devoluâo de
duplicata, assiin, nao obstaculiza o acesso a concordata pre-
ventiva.
Se o comerciante nao satisfizer o requisite especifico men-

cionado na almea c acima, ou seja, caso o seu ativo nao atinja,
pelo menos, metade do passivo quirografario, sera possivel a
obtengao da concordata preventiva mediante o oferecimento de
garantia, real ou fidejussoria, de terceiro, para cobertura da pro-
porgao exigida (art. 161, § 1^ V). Alias, o oferecimento de ga
rantia suplementar e sempre possivel,ainda quando desnecessîo
para os fins de atendimento dos requisites especiTicos.
4.3. Credores do concordatdrio
A concordata atinge os credores quirografarios existen-

tes a data da impetragao. Isto significa, apenas, que o credito
de que sao titulares tera reduzido o seu valor ou prorrogado o
seu vencimento, incidindo os juros que a lei estipula. Nos
lermos do art. 163, § I®^. da LF, serao devidos juros de at6
389
12% ao ano,fixados pelo juiz.0 termo a quo desta incidencia
e a data do ajuizamento da concordata. Em relagao aos credi-
tos nao vencidos citiando da impelragao, o devedor podera,antes
do vencimento do respectivo ti'tulo, paga-lo nas condiôes orl-
ginariamente avenâdas, e, portanto, sem os juros fixados na
concordata.
Mas este e o iinico efeito geral da concordata, posto

qiie, no tocante aos sens demais aspectos, os alos e negocios
do concordatario nao sac alterados. Assim, a concordata nao
revoga os contratos bilaterais do concordatario (art. 165), ao
contrario do que acontece com os do falido, qua podem set
rescindidos pelo si'ndico. E claro, se as paries nao houverem
pactiiado clausula resolutiva neste sentido. Com efeito, se do
instrumento consta avenga deierminando a dissolufSo dos
vfnculos contratuais na hipotese de uma das partes impetrar
concordata, ela e valida e eficaz, produzindo a rescisao do
contrato.
Os conti'atos de conta corrente devem ser encerrados na

data do despacho que manda processar a concordata, apuran-
do-se o saldo, que, se devedor pelo impetrante, sera pago pelo
dividendo oferecido. A lei, porem, possibilita a continuagao
do movimento do contrato, se ulil ao cumprimento da concor
data, medianie autorizaâo do juiz, ouvido o comissaiio.
O contrato de trabalho, por sua vez, nao e atingido pela
concordata por expressa disposiâo da lei(CUT,art. 449,caput),
sendo incabivel clausula resolutoria neste sentido na especie.
Segundoodispostonalei falimentar (ait. 166),serapossi-
vel o pedido de restiliiiqao de mercadorias na concordata, Coino
se lembra, este pedido tern, na falencia, dois fundamentos pos-
siveis: apuragao da massa falida (art. 76, capiit) e coibigao de
ma-fe presumida do falido (art. 76,§ 2-). Com o priraeiro fun-
damento, somente e devida a restituiqao na concordata apos o
termino do contrato, quando se tomar ilegitima a posse do
390
impetrante da concordata sobre determinado bem. Ja em reia-
9ao ao segundo fundamento, serao restitufdos os bens vendi-
dos a credilo, nao-pagos e entregues nos 15 dias anteriores a
impetragao da concordata.
O vendedor de mercadorias a prazo pode, per isso, se o
comprador impelrou concordata posteriormente a avenâ, sus-
tar a sua entrega.
Julgado procedente o pedido de restiluigao, se o devedor

houver revendido as mercadorias, reslituira o preô deias. O
nao-cumprimento da obrigaâo restituiloria e causa de resci-
sao da concordata(art. 150,1),embora haja queni del'enda qiie,
na especie, caberia, apenas, a execugao da sentenâ judicial do
pedido de re.stitui9ao.
A aliena9ao fiduciaria em garanlia e especie das garan-
tias de direito real. O credilo por ela assegurado, portanto, nao
esta sujeilo aos efeitos da concordata, devendo o contrato cor-
respondente ter integral cumprimento. No entanto, ao contrd-
rio do que ocorre em rela9ao a falencia, a concordata do
fiduciante nao autoriza o pedido de restitui9ao.
4.4. Comissdrio
Ao deferir o processamento da concordata preventiva, o

juiz deve nomear o comissario. Trata-se de um agente auxiliar
da justi9a na fiscaliza9ao do comportamento do devedor, sen-
do figura especiTica da concordata preventiva.
A sua nomea9ao e destitui9ao seguem as regras relativas
ao smdico. Mas o comissario nao exerce fun9ao semelhante a
este. Com efeito, enquanto o smdico representa a comunhao
dos interesses dos credores do falido, o comissario nao passa
de um simples auxiliar do juiz, na nscaliza9ao do compor
tamento do impetrante. Nao cabe ao comissario interferir nos
negocios do devedor, procurando imprimir-lhe esta ou aquela
391
direâo, muito menos administrar seu palrimonio. Se algum
aio praticado pelo devedor parecer ao comissaiio ilegal, sus-
peilo ou por qualquer razao desproposilado, cabe-lhe, tao-s6,
ievar ao conhecimenlo do jiiiz a ocon'encia. As funôes do co-
missario cessain com a sentenga concessiva da concordata, ten-
do ele direilo a uma remuneragao.
Dentre as alribuigoes que a lei comele ao comissario (art.
169), destaca-se a de elaborar um relaldrio que visa a fornecer
subsidios para a inleiposigao e o julgamenlo de embargos a con
cordata. Desse relaldrio devem constar: a)exame do estado eco-
iidmico do devedor e das razoes que motivaram o pedido; vcrifi-
cagao da proporgao legal entre o ativo e o passive quirogra-
fario, bem como as demms geu'aitias porvenlura oferecidas; api'e-
ciagao da possibilidade de cumprimento da concordata; /;) exa
me do procedimento do impetrante. antes e depois da impelra-
gao, apontando os atos de sua responsabilidade suscetiveis de
revogagao on de incriminagao em caso de eventual falencia. O
relaldrio do comissario deve ser acompanhado de laudo tecnico-
conlabil relerenle a escrituragao do requerenle da concordata.
4.5. Cumprinienio da concordata preveniiva
0prazo para cumprimento da concordata,segundo a ofer-

la do concordalcirio, comega a Huir da data da impetragao. As-
sim, se o devedor requereu concordata para pagar sens debitos
quirografarios em 24 meses, devera pagm" 2/5 do valor destes
pela moeda concordataria no primeiro aniversario da distribui-
gao do pedido e os re.stantes 3/5 no segundo aniversario.
Ate a concessao da concordata, no entanto, esta o de
vedor obrigado a proceder ao deposilo judicial em dinheiro
dos debitos sujeitos a concordata que se forem vencendo. Este
deposito e feito em conta bancaria remuneratoria de Juros e
corregao monelaria. O resultado desta remuneragao pertence
aos credores, na proporgao dos respectivos creditos.
392
Acolhendo o entendimento jurisprudencial aceruido, das
Cortes Superiores(STF e STJ), a lei passou a consagrar a cor-
reâo monetaria dos debilos do concordatario, na concordata
preventiva (LF, art. 163, § 1-, com a redagao da Lei n. 8.131,
de 1990). Ha,apenas,uma inconstitucioiialidade,freiite ao prin-
ci'pio da igualdade, na fixaâo do termo a quo de incidencia da
corregao como sendo a data do ajuizamento da concordata,tanlo
para os debitos entao ja vencidos como para os vincendos. Isto
acaba representando um enriqiiecimento indevido para os cre-
dores com tftulos a veneer e um empobrecimento indevido dos
credores com tftulos vencidos, naquela oportunidade, o que
agride,frontalmente, a isonomia constitucional. Deve-se, por-
tanto, considerar como devida a correfao monetaria a partir do
vencimento originariamente ajustado entre as partes, para qual-
quer credito sujeito a concordata.
5. CONCORDATA SUSPENSIVA
A concordata suspensiva tem por pressuposto a decre-

taâo da falencia do comerciante e a rejeiâo da deniincia ou
queixa no despacho que decide o inquerito judicial. Somente
nestas condiôes e que tem lugar a suspensao, por concordata,
do processo de falencia. Tanto assim que o comerciante nao
pode impetra-la antes do termino do prazo de apresentagao do
relatorio do sfndico. Deve faze-lo nos 5 dias seguintes (art.
178), quando se trata de falencia pelo rito ordinmo.
Feito nesta oportunidade, o pedido de concordata sus
pensiva obstacuiiza o infcio da liquidaâo. Mas a lei possibi-
lita que o falido impetre, posteriormente, ate a sentenga de en-
cerramento da falencia, a concordata suspensiva (art. 185).
Ocorre que, neste caso,feito o pedido fora do prazo apropriado,
nao se suspendera a liquidagao do patrimonio arrecadado se-
nao apos a concessao do favor legal.
393
0 falido devera oferecer aos credores quirografarios o
pagamenlo por dividendo de, no mmimo, 35%, se a vista, on
50%,em 2 anos no maximo, sendo 2/5 do valor, nesta ultima
hipotese, pagos no primeiro ano (art. 177, paragrafo unico).
O pedido de concordata suspensiva de sociedade em
comandita, simples ou por aôes, depende do consentimento
de todos OS socios de responsabilidade ilimtlada, enquanto o
de sociedade em nome coletivo. de capital e industria e por
cotas de responsabilidade limitada depende da vontade unani-
me dos socios;ja o pedido de concordata suspensiva da socie
dade anonima depende de manifestaâo da assembleia geral
extraordinaria (art. 179).
Os socios de responsabilidade ilimitada, se comercian-

tes, devem apresentar, tambem, o sen pedido de concordata
suspensiva, no que diz respeito aos seus credores particulares.
Ja ao socio de responsabilidade ilimitada niio-comerciante a
lei deixa de reconhecer esta possibilidade. Sem acesso ao fa
vor legal, deverao ser restituidos a este socio civil os bens que
integram o sen patiimonio e que se encontravam arrecadados
pela massa (arts. 180 e 183). 0 credor individual do socio
nao-comerciante de responsabilidade ilimitada podera obter
carta de sentenga para execugao de seu crecliio (art. 184).
Encontrando-se em termos a impetra9ao, ojuizmanda-
ra que se publique edital para evenluais embargos. Jiil-
gando-os, o juiz ou concede a concordata suspensiva, profe-
rindo a senienâ respectiva, ou nega, reabrindo-se a falencia
com a publicaâo, pelo smdico, do aviso de que dara im'cio a
liquidagao.
Concedida a concordata, reassume o falido a adminis-
traâo de seu patrimonio,com as restricbesja examinadas quan-
to a alienaâo ou oneragao de bens imoveis ou transferencia do
estabelecimento comercial. O prazo para cumprimento da
concordata suspensiva come9a a fluir do transito em julgado
394
da sentenya concessiva, devendo o concordatario exibir, em 30
dias, a prova da quilagao dos creditos iiao sujeitos a concordata,
em especial os fiscais(CTN,art. 191), on de todos os creditos,
se a concordata for a vista.
Os termos empregados pelo legislador no inc. I do para-

grafo unico do art. 183 da LF poderiam dar ensejo a alguma
duvida acerca de quais creditos devem ser pagos em 30 dias da
sentenca concessiva da concordata, mesmo sendo esta a prazo.
Com efeito, relere-se a lei aos "creditos em privilegio geral", o
qiie poderia dar margem a confusao com os "creditos com pri
vilegio geral" referidos no art. 102, 111, da mesma lei,
Entenda-se, no entanlo, por credito em privilegio geral todo
aqtiele nao-sujeilo a concordata.
No contrato de trabalho, ocorrendo a suspensao, por
concordata, da falencia do empregador, e possivel a recons-
titui9ao de sens efeitos se paga, pelo menos, a metade dos sala-
rios correspondenles ao peiiodo em qtie se processoii a falen
cia. Claro esta qiie o empregado,aceitando a reconstituigao do
contrato de trabalho, perdera o direito a indenizagao decorren-
te da rescisao operada com a cessaâo da atividade comercial
pelo falido {CLT, art. 449, § 2^).
6. OPOSigAO A CONCORDATA
Seja qiial for a modalidade de concordata, aos credores
admitidos e possi'vel manife.star oposigao a ela. Esta, segundo
a oportunidade e os fundamentos, se fara por embargos ou por
agao de rescisao.
Os embargos sao o instrumento de oposigao que ante-
cede a concessao da concordata. Por isso, os sens fundamentos
se relacionam com o acesso ou nao do requerente ao favor le
gal. Pelas seguintes razoes sao admissi'veis os embargos: em
primeiro lugai", se o requerente da concordata nao atende aos
395
requisites da lei (na verdade, o legislador liplfica este fun-
damento de maneira indireta, ao possibiliiar embargos com
base em inexalidao do relatdrio do comissario ou do sindi-
co — art. 143, II); em segundo lugar, a impossibilidade evi-
dente de cumprimento da concordata (art. 143, I, segunda
parte); tambem podem os embargos fundar-se na verificagao
de qualquer ato de fraude ou ma-ie, que possa influir na for-
ma9ao da concordata; fmalmente, ha fundamentos especificos
para cada modalidade, a saber: sacrificio maior dos credores
em relagao ao prosseguimento da falencia, na hipotese de
suspensiva (art. 143, I, phmeira parte), e ocorrencia de fato
caracterizador de crime falimentar, na preventiva (art. 143,
paragrafo unico).
Os embargos devem ser interpostos em 5 dias, contados,
na concordata suspensiva, do edital publicado em decorrencia
dodespacho que mandaproce.ssar aimpetragao (art. 181)e, na
concordata preventiva, do aviso que o escrivao deve providen-
ciar apos a entrega do relatorio do comissario, se provada a
quitagao dos impostos profissionais (art. 174, II).
Nas 48 boras seguintes ao vencimento do prazo para a
interposigao dos embargos, o devedor podera oferecer con-
testagao. Havendo necessidade de dilagao probatdria, o juiz
deve designar audiencia para a sua produgao e julgamento. O
acolhimento dos embai'gos importa na decrelagao ou reabertura
da falencia, nos casos,respectivamente, de concordata preven
tiva e suspensiva.
Ja a rescisao da concordata e instrumento de oposigao
que pressupoe a sentenga concessiva do favor legal. Os seus
fundamentos eslao elencados no art. 150 da LF e dizem respei-
to ao comporlamento irregular do concordalario.
Proposta a agao de rescisao da concordata, procede-se a
intimagao do concordatario para contestar o pedido em 24 boras.
Apos, tendo ou nao havido contestagao, o juiz, se necessario,
396
colhe provas em 3 dias e profere sentenga. Se a concordata era
preventiva, sua rescisao importa em decreta9ao da falencia, se
suspensiva, na reabertura desta.
0 pedido de rescisao de concordata pode ser elidido. Se
o fundamenlo daquele e o nao-pagamento de qualquer presta-
930 ou 0 desciimprimento de obriga9ao, o concordaiario pro-
movera a elisao efetuando o pagamento ou cumprindo a obri-
ga9ao. Nas demais hipoteses de rescisao {abandono do estabe-
lecimento, incontinencla de vida etc.), a elisao depende do pa
gamento de todas as prestacoes, vencidas e vincendas, e do
CLimprimento de todas as obriga96es assumidas.
Alem dos embargos e da rescisao, instrumentos de opo-
si9ao comtins a ambas as modalidades de concordata, os cre-
dores admilidos a concordata preventiva podem, por simples
peti9ao, solicitar a decreia9ao da falencia,ftindados no art. 162
da LF, ou seja, provando o nao-atendimento do concordatario
aos requisitos gerais ou especiTicos da lei ou a falsidade dos
documentos necessaries a instru9ao da impetra9ao.
0juiz pode decretar ou reabrir, de oficio, a falencia do
concordatario em qualquer das hipoteses que autorizam a sua
rescisao ou nas mencionadas pelo art. 162 da LF.
397
CAPITUL0 31
LIQUIDAgAO EXTRAJUDICIAL
DE INSTITUigOES FINANCEIRAS
i. INTRODUgAO
Na forma prevista pela Lei n. 6.024, de 1974, as insti-
tui95es financeiras estao sujeitas a um regime de cxecugao
concursal de natureza extrajudidal. Esse regime nao exclui,
em carater absolulo, a falencia do.s comerciantes dessa cate-
goria, que, em delerminadas hipoteses, pode ser decretada.
Assim, se a institui9ao fmanceira nao estiver sob liquidagao
extrajiidicial ou sob intervengao decretada pelo Banco Cen
tral, ela podera, nas mesmas condiôes previstas para os de-
mais exercentes de atividade mercantii, ter a sua falencia de
cretada judicialmente. Quando houver impontualidade in-
justificada ou pratica de ato de falencia de sua parte, poderao
OS sens credores requerer a decretaâo da quebra. Alem disso,
estando sob o regime de liquidagao extrajudidal ou interven-
gao,o Banco Central deve,nos casos delineados pela lei(LILE,
arts. 21,/?, e 12,(7), autorizarooferecimentodepedido judicial
da falencia da inslituigao,que sera feito, respectivamente, pelo
liquidante ou pelo inlerventor.
Convivem, dessa forma, os dois regimes. A execu9ao
concursal do pairimonio da instituiâo fmanceira devedora sera
feita, conforme o case, ou pela falencia, segundo os preceitos
da respectiva lei, ou pela liquidagao extrajudidal. Nao hd,
398
confoime alguns douti"inadores preleiideram inicialmente,qual-
quer inconstitucionalidade nesta sislemalica criada pelo legisla-
dor. Com efeilo, a existencia da liquidagao extrajudicial nao
importa em inobservancia do preceito constitucional que impe
de a lei excluir da apreciagao do Poder Judiciario qualquer lesao
ou ameaga a direilo (CF, art. 5-, XXXV),na medida em que os
atos administrativos praticados, seja pelo Banco Central, seja
pelos seus agentes, estao sujeitos ao controle jurisdicional.
A liquidagao extrajudicial tambem nao exclui aliquidagao
ordinâ, disciplinada pelos arts. 208 a 218 da LSA. Este e o
procedimento destinado a realizagao do ativo e pagamento do
passivo da instituigao financeira dissolvida de pleno direito ou
por decisao judicial(LSA, art. 206,1 e II), ao passo que a liqui
dagao extrajudicial e modalidade de execugao concursal.
As iiistituigoes fimmceiras federais nao estao sujeitas a
liquidagao extrajudicial, uma ve/. que a Uniao, na qualidade de
controladora dessas sociedades, deve proceder a sua liquidagao
ordinaria. sempre que entender conveniente o encerramento
das atividades por elas desenvolvidas.
Por fim, registre-se que o mesmo regime de liquidagao
extrajudicial previsto para as iiistituigoes financeiras e tam
bem estendido as sociedades integrantes do sistema de distri-
buigao de li'tulos ou valores raobiliarios, as sociedades corre-
toras (LILE, art. 52), seguradoras, de capitalizagao, as entida-
des de previdencia privada (Lei n. 10.190/2001, art. 3^) e as
sociedades arrendadoras que tenham por objeto exclusive a
exploragao de leasing.
2. A LIQUIDACAO EXTRAJUDICIAL
O Banco Central do Brasil e o orgao da administragao
indireta federal competente para a decretagao da liquidagao
extrajudicial de instituigoes financeiras. Esta e modalidade de
399
alo administrativo vinculado, de sorte que apenas nas hipole-
ses elencadas pela lei pode aquela autarquia decreta-la.
Entre as causas que autorizam a iiquida9ao exlrajudicial,
e possivel discernir dois grupos. Um deles estii relacionado
direlainenle com os fundamentos da execugao concursal(ajus-
tiga do iralamenlo pariiario dos credores diante da insolvencia
patrimonial do devedor) e coinpreende as hipoieses das alme-
as a e c do inc. I do art. 15 da LILE, ou seja, o comprometi-
mento da situagao economica ou financeira, especialmente a
impontualidade ou a pratica de ato de falencia, e prejuizo que
sujeite os credores quirografarios a um risco anormal. O outro
grupo de causas autorizantes da liquida9ao extrajudicial repre-
senta nao um expedienle para o tratamento isonomico dos cre
dores, mas,iia verdade, uma san9ao administrativa a cargo das
autoridades monetarias. Sao deste grupo as causas das almeas
b t cl do art. 15,1, da LILE, a saber; a viola9ao grave das nor-
mas legais ou estatutarias ou das determina96es do Conselho
Monetario Nacional ou do Banco Central, hem como o atraso
superior a 90 dias para o inicio da liquida9ao ordinaria, ou a
sua morosidade, apos a cassa9ao da autoriza9ao para funcio-
nar. Desta forma, a liquida9ao extrajudicial ganha um perfil
ambiguo, podendo ser ulilizada como medida de coibi9ao as
in[Va96es dos adminislradores de uma institui9ao Financeira,
mesmo que esta se enconlre absolutamente solvavel.
A liquida9ao extrajudicial tambem pode ser decretada
pelo Banco Central a pedido da propria institui9ao, representada
pelos seus administradores devidamente autorizados pelo es-
tatiito, ou pelo interventor, quando estiver aquela sob o regime
de interven9ao.
A decreta9ao da liqiiida9ao extrajudicial importa na sus-
pensao das a9oes e execu96e.s judiciais existentes e na proibi-
9ao de ajuizamento de novas a9oes(LILE,art. 18, a). Afasta-se,
assim, a possibilidade de decreta9ao da falencia da institui9ao
liquidanda. For outro lado, ha o vencimento antecipado e
400
inlerrompe-se o curso da prescrigao de todas as obrigagoes de
que seja devedora a liqiiidanda (LILE, iul. 18, e e). Final-
mente, o alo de decretaâo toma inexigi'vel a clausula penal
dos contratos unilaterais antecipadamenie vencidos, os juros
posteriores a decretagao, se nao pago iniegralmente o passivo,
bem corao as penas peciiniarias por infragao de leis penais ou
adminislrativas (LILE. ait. 18, c, d e /).
A correâo monetaria e devida sobre a lotalidade das
obriga^Ses da instituiâo em liquidaâo (art. 1^ do Dec.-lei n.
1.477, de 1976, com a redaâo do Dec.-lei n. 2.278, de 1985).
A liquidagao exlrajudicial e desenvolvida sob o comando
do liquidante nomeado pelo Banco Central, a quem a lei reser-
va amplos poderes de administragao. Trata-se do orgao da pes-
soa jun'dica iiquidanda responsavel pela manifestacao de sua
vontade e, neste seniido, cabe-lhe verificar e classificar os cre-
dilos, conlratar e demitir itincionarios, fixar-lhes os vencimen-
tos, outorgar e cassar mandate, represenlar a sociedade em jii-
izo e, enfim, praticar todos os atos jun'dicos em nome da enti-
dade relacionados com a liquidaâo. Para ultimar os negocios
pendentes ou para onerar ou alienar bens, necessiia o liquidante
de previa e expressa autorizacao do Banco Central.
0 liquidante e investido em suas fun9oe.s atraves de um
termo de posse lavrado no livro "diai'io" da institiiigao financeira,
e deve, de imediato, proceder a arrecada9ao, ])or termo, de to-
dos OS livros e documenlos de interesse para a administra9ao
da massa e determinar o levantamento de balan90 geral e in-
ventario de todos os livros, documenlos, dinheiro e bens.
Os administradores em exercicio quando da decreta9ao

da liquida9ao devem assinar, tambem, o termo de an-ecada9ao,
o balan9o geral e o inventario, cabendo-lhes. ainda, a presta-
9ao de infoima9oes gerais alinentes a administra9ao, patrimonio
e mandates da institui9ao (LILE, art. 10).
401
Nos 60 dias seguintes a sua posse, o liquidante apresentara
ao Banco Cenlral um relatorio coniendo: a) exame da escri-
luraâo, da aplicagao dos fundos e disponibilidade e da siuia-
?ao economico-financeira da instilLii9ao; h) atos a omissoes
danosos evenlualmenle oconidos, com a correspondente com-
provagao; c) adogao de medidas convenientes a liquidanda,
devidamente justificadas(LILE, ait. 11). O praxo pai'a a enlre-
ga do relatorio podera ser prorrogado pelo Banco Central. Ao
recebe-lo, este orgao autorizara on a continuidade da liqiiida-
9ao on o reqnerimenlo da falencia. Esla lillima altemativa deve
ser adotada se o alivo nao for suficiente para o pagamento de,
pelo menos, metade do passivo quirografario ou se honver in-
dicios de crime falimentar (LILE, art. 21, £>).
Atitorizada a conlinuaâo da liquidagao, o liquidante con-
vocara os credores a habilitarem os sens creditos, fazendo-o
atraves de um aviso no Didrio Oficial da Uniao e em jornal de
grande circulagao. Os credores por deposito ou por lelras de
cambio de aceite da instiluiâo fmanceira estao dispensados
de habilitacao. E o proprio liquidante que decide sobre a ad-
missao e classitlcagao dos creditos, cabendo desta decisao re-
curso ao Banco Central. Julgados os creditos, o liquidante or-
ganizara o quadro geral de credores, dando-lhe publicidade
Juntamente com o balanô geral. No prazo de 10 dias, poderao
OS interessados oferecer impugnagao a ser encaminhada e de-
cidida pelo Banco Central. Quando este julgar os recursos e as
impugna§oes. o liquidante publicara novamente o quadro ge
ral, com as eventuais alteracoes. Os habilitantes que nao se
sentirem satisfeitos com a decisao administrativa poderao, nos
30 dias seguintes a publica9ao da versao definitiva do quadro
geral de credores, dar continuidade as a9oes que se encontra-
vam suspensas ou propor as que couberem. O liquidante, sen-
do cientificado da iide,reservara recursos para a eventualidade
de reconhecimento judicial do credito (LILE, art. 27).
A venda dos bens do ativo da institui9ao sera feita atra
ves de licita9ao realizada pelo liquidante, sendo necessaria a
402
previa e expressa aiilorizagao do Banco Central. A venda pode
ser feita a qualquer tempo,independentemente do procedimento
de verificacâo dos creditos (LILE, art. 16, § 1-). A realizaâo
do ativo por forma diversa so e cabivel no resguardo da econo-
mia piiblica, da poupan9a privada ou da seguranâ nacional,
mediante previa e expressa autorizaâo do Banco Central
(LILE. art. 31).
A liquidaâo extrajudicial aplica-se subsidiariamente o
dispo.sto na Lei de Falencias, equiparando-se o liquidante ao
sindico. e o Banco Central ao juiz (LILE. art. 34). Com base
neste disposilivo, inclusive, e que se tem entendido como in-
dispensavel a intervengao do Ministerio Pdblico nas agdes em
que for parte ou interessada uma instituiâo financeira em li-
quidaâo. Por outro lado, os negocios praticados pela institui-
gao passiveis de enquadramento nos arts. 52 e 53 da LF, que
estabelecem a ineficacia dos atos de burla a lei frente aos cre-
dores, poderao ser objeto de a5ao revocatoria a ser proposta
pelo liquidante perante o juiz a quern caberia processar e jul-
gar a falencia da liquidante (LILE, art. 35).
3. REORGANIZAgAO DA INSTITUigAO FINANCEIRA

A liquidaâo extrajudicial determina a extingao da per-
sonalidade jun'dica da institui9ao financeira e, quase sempre,
importa na cessa9ao da atividade economica por ela desenvoL
vida, com prejuizos aos seus empregados, consumidores e a
propria comunidade. Assim,quando possivel, a liquida9ao deve
ser evitada. Dentro deste contexto e que o legislador colocou a
di.sposi9ao das autoridades monetarias dois insti'umentos que
visam. precisamente. a reorganiza9ao da institui9ao financei
ra. Sao eles a interven9ao, regulada nos arts. 2° a 14 da LILE,e
0 regime de administra9ao especial temporaria, de que cuida o
Decreto-lei n. 2.321, de 1987. Ambos os instrumeiitos tern o
mesmo objetivo, ou seja, possibiliiar a recupera9ao econo-
mico-financeira e a reorganiza9ao da inslitui9ao financeira,
403
evitando-se a siia liquidagao exlrajudicial, com proveito para
todos OS que se relacionam, direta ou indiretamenle, com ela.
Diferencia-se a intervenâo do regime de adminislrafao
especial temporaj'ia no locante aos seguintes aspeclos: a)qiianto
as causas que autorizam a sua decretagao pelo Banco Central;
b)quanto aos efeitos; c)quanto ao prazo de duragao; d)quanto
ao agente.
No tocante as causas aulorizanles, dispoe o art, 2® da LILE

que a intervengao pode ser decretada quando ocorrer prejui'zo
decon'ente de ma administragao que sujeite os sens credores a
risco (inc. I), ou infra§oes reiteradas a legislacao bancma (inc.
II), ou, ainda, Impontualidade injuslilicada ou ato de falencia,
se for possivel evitar-se a liquidaâo exti'ajudicial (inc. III). Ja
0 regime de administragao especial lemporaria pode ser decre-
lado nestas tres hipoteses e, mais, nas seguintes; existencia de
passivo a descoberto, gestao temeraria ou fraudulenta, pratica
reiterada de operagoes contrarias as diretrizes de polftica eco-
nomica ou fmanceira tragadas em lei e, fmalmenle, a desobe-
diencia as normas referenles a conta de reservas bancarias
(Dec.-lein. 2.321/87, art. F).
Como se percebe, no tocante a este criterio de diferen-
ciagao, o regime de administragao especial temporaria e mais
abrangente. Note-se,tambem, a utilizagao de institute primor-
dialmente deslinado a recuperagao economica e financeira da
entidade devedora como uma medlda sancionadora pelo des-
cumprimenio de normas adminisirativas.
Referentemente aos efeitos, a intervengao produz a sus-
pensao da exigibilidade das obrigagoes vencidas e da tluencia
do prazo das vincendas conti'ai'das antes de sua decretagao, bem
como a inexigibilidade dos deposilos(LILE, art. 6-). Nenhum
dos credores exislentes na data da intervengao podera, portan-
10, exigir o seu credilo, devendo aguardar o termino desta ou
eventual decisao do Banco Central. Nao podera, por outro lado.
404
reqiierer a falencia da insliluiâo financeira. Os credores pos-
teriores a inlervengao, por seu turno, podem exercer os direi-
tos emergenles do tftulo que possuirem. Pode-se falar, assim,
em duas categorias de credores: os sujeitos e os nao-siijeitos
aos efeitos da intervengao. Dela decorre tambem a suspensao
do mandate dos adminisliadores, membros do Conselho Fis
cal e demais orgaos estatiitarios (LILE, art. 50).
Por sua vez, o regime de adminislragao especial tem-
porma nao afeta o curso regular dos negocios nem o normal
funcionamenlo da instituigao financeira, reduzindo-se os sens
efeitos a perda do mandate dos administradores e membros do
Conselho Fiscal (Dec.-lei n. 2,321/87, art. 2-). Os credores,
incluindo aqueles por conlrato de deposito, exercem os res-
pectivos direilos sem qualquer limitagao, podendo ajuizar agoes
e execugoes judiciais, on, mesmo, requerer a falencia da enti-
dade devedora.
Estas diferengas e que devem servir de criterio para a

autoridade administrativa optar pela inlervengao ou pela de-
cretagao do regime de adminislragao especial temporaiia. Por
vezes, a recuperagao e reorganizagao da entidade financeira
pode e deve ocorrer sem maiores gravames para os sens credo
res, nao se justificando, nesia hipotese, a intervengao.
Em relagao k diferenga peitinente ao prazo de duragao,
preve a lei que a intervengao nao sera superior a 6 meses, po
dendo ser prorrogada, uma linica vez, por ate 6 meses (LILE,
art. 4"), enquanto o regime de administragao especial tempora-
ria tem o prazo detenninado jêla autoridade administrativa, po
dendo ser proi'i'ogado por periodo nao superior,se absolutamen-
te necessdrio (Dec.-lei n. 2.321/87, art. 1°, paragrafo ilnico).
Por fim, a intervengao e executada por um interventor
(LILE, ait. 5")e o regime de administragao especial temporîa
por um conselho direlor (Dec.-lei n. 2.321/87, art. 3-). Ambos
sao nomeados pelo Banco Central, e, com o termo de posse
405
lavrado nos livros da enlidade, passam a exercer a representa-
gao legal desta, com plenos poderes de gestao. 0 numero de
membros do conselho diretor e definido em funâo do neces-
sario a condugao dos negocios socials.
A interven9ao e o regime de adminislraâo especial
lemporaria cessam quando e decrelada a falencia ou a liqui-
da9ao extrajudicial da institiu9ao fmanceira, on quando esta se
reorganiza, inclusive atraves da cisao, fusao, incorpora9ao,
venda ou desapropria9ao do controle acionario, restabelecen-
do-se a normalidade de sua situa9ao economico-fmanceira.
4. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES
O legislador eslabeleceii em rela9ao aos administradores

das institui96es fmanceiras um regime proprio de apura9ao e
efeliva9ao de sua responsabilidade civil peios danos experi-
menlados pela sociedade anonima. A doutrina, por vezes, con-
sidera que o tratamento reservado pela lei aos administi'adores
de institui96es fmanceiras acaba por equipara-los aos acionis-
tas diretores das sociedades em comandita por a9oes que,como
e sabido, respondem subsidiaiia e ilimitadamente pelas obriga-
96es socials referentes a sua gestao. Em outras ocasioes, os
doulrinadores discutem se esta responsabilidade e objeiiva, ou
seja, independente da ocorrencia de culpa ou dolo, ou subjetiva.
No meu modo de ver, no entanto, a questao nao se coloca
nesle piano. Entendo que o administrador de uma institui9ao
fmanceira tern, rigorosamente, a mesma responsabilidade que
o legislador atribui ao administrador de qualquer outra socie
dade anonima. Apenas se diferencia no que diz respeito aos
mecanismos de sua apura9ao e efetiva9ao. Alem de especifi-
cidades nestas materias de carater adjetivo, nada ha, substan-
tivamente, que dislinga a responsabilidade do administrador
da institui9ao fmanceira perante a responsabilidade dos admi
nistradores das companhias em geral.
406
Em termos mais concretos, o administrador da instiluiâo
financeira responde pelos danos que ele causar a pessoa juridi-
ca em decorrencia do descumprimento dos deveres que a lei
Ihereservou nosarts. 153a I57daLSA.Em smtese, responde
pelos prejufzos decorrentes de ma administraâo, e, portanto,
tem a mesma responsabilidade que as demais pessoas a quern
se atrlbui fun^Ses de administrador de patrimonio alheio,como
ocoiTe, tambem,com o smdico da massa falida, por exemplo.
Claro esta que esta responsabilidade decorre de ato pro-
prio dele, administrador. Nao criou o legislador nenhuma ou-
tra figura de responsabilidade subsidiaria. Por esta razao, a
responsabilizaâo do administrador de instituigao financeira
encontra os sens limites no montante do prejui'zo causado
(LILE, art. 40, paragrafo unico).
Assim, se em funcao de um ato, omissivo ou comissivo,
de ma administragao, o administrador de uma institui§ao finan
ceira causar danos ao patrimonio da entidade, estara obrigado
a indeniza-los. Encontra-se, desta forma, na mesmissima situ-
agao do diretor de uma companhia com outro objeto social
que, por administra-Ia mal, acarreta dano a sociedade.
A diferen9a reside, como dito, nos instrumentos legais
de apuragao e efetivagao da responsabilidade. Em uma com
panhia nao-fmanceira, se os acionistas concluem que um de-
lerminado administrador nao esta desenvolvendo a sua funfao
com a compelencia necessaria, devem substitin'-lo pela forma
apropriada e, em assembleia, deliberar pela sua respon-
sabilizagao. Cabera aos demais administradores reunir os ele-
mentos comprobatorios daquele fato para a devida aqao judi
cial de responsabilidade civil, podendo os acionistas, na forma
da lei, atuar como substitutos processuais da sociedade.
Quando, no enlanto, se trala de instituiqao financeira em
liquidaqao extrajudicial, sob intervencao ou em regime de ad-
ministraqao especial temporaria, o legislador estabeleceu uma
407
sistematica diversa pai-a a apuracao e efelivaâo da responsa-
bilidade civil dos administradores. Inicialmente. esta sistema
tica preve a instauraâo de um inquerito no ambilo do Banco
Central para investigar se a pessoa juridica tnianceira sofreu
oil nao prejiuzo em decorrencia de ma adininistraâo e qiiais
OS responsaveis per esta. Preve, tambem, a mesma sistematica
que todos os bens dos administradores ficam indispom'veis a
partir da decreta9ao da intervengao, do regime de administra-
gao especial temporaria ou da liquidagao extrajiidicial. Com
determinagoes deste quilate, criou o legislador apenas um me-
canismo que torna mais eficaz a responsabilizagiio dos admi-
nisU-adores. Tanto e assim que tal garanlia simplesmente desa-
parece se a agao judicial de responsabilidade civil nao for pro-
posta dentro do prazo fixado na lei. Mas apenas a garanlia dei-
xa de existir, permanecendo a possibilidade de se responsabili-
zar o administrador enquanto nao prescrita a agao.
Se o inquerito instaurado pelo Banco Central concluir
pela inexistencia de prejuizo, ele sera arquivado naquela
autarquia, ou, se houver falencia em curso, remelido ao juiz
para apensamento aos autos deste processo. Se concluir pela
existencia de prejufzo, sera remelido ao juiz competente de
acordo com a legislagao falimentar. Claro esta que a conclusao
do inquerito, por si so, nao e suficiente para se condenar o
administrador em indenizar a eniidade. E necessaria uma agao
judicial de responsabilidade civil. Tendo em vista esta finali-
dade e que os autos do inquerito sao encaminhados ao Minis-
terio Piiblico, a quern a lei alribui legitimidade aliva na hipote-
se. Contudo, se a agao nao for proposta em 30 dias, o Ministe-
rio Publico perde a iniciativa, e, se nenhum credor a propuser
nos 15 dias seguintes, cessa a indisponibilidade dos bens do
administrador. Ou seja, ele podera, ainda, ser responsabiliza-
do, mas seu patrimonio somente sera atingido em execugao
judicial apos a agao de conhecimento. Alem do mais, a sua
responsabiUzagao somente podera set promovida na forma pre-
408
vista pela lei em relagao aos administradores em geral (LSA,
arts. 158 e 159),
Em principio, a indisponibilidade dos bens atinge todas
as pessoas que, nos 12 mesas anteriores a decretaâo,se encon-
Iravam no exerci'cio da funâo de administrador da inslitiiigao
fmanceira, o qiie compreende os direlores e membros do Con-
selho de Admin!stra9ao. Para que os membros do Conselho
Fiscal tenham os sens bens indispom'veis, tambem, e necessa-
ria a aprovaâo do Conselho Monetario Nacional, por propos-
ta do Banco Central (LILE, art. 36). Se o iiiquerito concluir
pela responsabilizaâo de administradores ciijos bens nao se
encontram indispomveis (e o caso daqueles que exerceram o
cargo de diretor ha mais de 12 meses antes da decretagao),
cabera ao Ministerio Publico requerer, em jui'zo, nos 8 dias
seguintes ao recebimento daquele, o arresto dos respectivos
bens. Tambem este se levanta se a aâo de responsabilidade
civil nao for intentada no prazo da lei.
O controlador da institiiiâo fmanceira responde solida-
riamente com o administrador, nos termos do art. 15 do
Decreto-lei n. 2.321/87 e do art. 1° da Lei n. 9.447/97, nos
casos de liquidagao extrajudicial, intervengao ou regime de
administragao especial temporaria. Aqui tambem nao se trata
de responsabilidade subsidiaria e ilimitada por atos da socie-
dade,conforme podem, a primeira vista, dar a entender os dis-
positivos em questao. Com efeito, o controlador, indepen-
dentemente de culpa ou dolo em relacao ao ato danoso pra-
ticado pelo administrador, responde solidariamente pela res-
pectiva indeniza9ao.0 vmculo de solidariedade nao aproxima
0 controlador e as obriga96es socials, mas este e o administra
dor responsavel pelos atos danosos. Nao e necessaria a prova
de que o controlador agiu com culpa ou dolo, mas e necessaria
a de que o administrador agiu assim, administrando mal a ins-
titui9aD; sem culpa ou dolo deste ultimo, nao responde nem
ele, nem o controlador.
409
QUINTA PARTE
CONTRATOS MERCANTIS
CAPITULO 32
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
J. CONTRATOS MERCANTIS
Na explora9ao da atividade empresarial a que se dedica,

o empresîo individual on a sociedade empresaria celebratn
varios contratos. Pode-se dizer que comblnar os fatores de pro-
diKjao e contrair e executar obrigaôes nascidas principalmen-
te de contratos. Lembrem-se os fatores: capital, insumos. mao-
de-obra e tecnologia. PoLs bem, investir capital pressupoe a
celebragao de contrato bancario, pelo menos o de deposito.
Para obler insumos, e necessario conti'atar a aquisicao de ma-
teria-prima, eletricidade ou mercadoria.s para revender. Arti
cular na empresa o trabalho significa conlratar empregados
(CLT), prestadores de servigos autonomos ou empresa de for-
necimento de mao-de-obra (terceirizada). A aquisigao ou cria-
9ao de tecnologia faz-se por contratos industrials (licen5a ou
cessao de patente, transferencia de hô\\•-bo^\'). Alem desses,
para organizar o estabelecimento, por vezes o empresario loca
o imovel,faz leasing de vei'culos e equipamcntos, acaute!a-se
com seguro. Ao oferecer os bens ou servi90s que produz ou
circula, ele igualmente celebra contratos com consumidores
ou outros empresarios. Ao conceder credito, normalmente ne-
gocia-o com bancos, mediante descontos o\.\ factoring.
Os contratos que o empresario contrai podem estar sujei-
tos a quatro regimes jundicos diferentes, no direito brasileiro:
413
adminisuativo, dotrabalho, doconsumidorecivel. Dependen-
do de quern seja o oulro contratante, as normas aplicaveis ao
conlrato serao diferentes.
Se o empresario contrata com o Poder PCiblico on con-

cessionaria de service publico, o contrato e administnitivo(per
example, se o fabricante de moveis vence licitagao promovida
por Prefeitura, para substituir o mobiliario de uma reparli9ao,
0 contralo qua vier a assinar sera desta especia). Se o outre
contratante e empregado, na acepgae legal do termo(CLT. art.
3°), o contrato e do rrabalho. Se consumidor (ou empresario
em situagao analoga a de consumidor), a relaâo conlratual
esta SLijeita ao Codigo da Defesa do Consumidor. Nas demais
hipdteses, o contrato e cfvel, e esta regido pelo Codigo Civil ou
por legis]a9ao especial.
Os contratos sao mercantis se os dels contratantes sao
empresdrios.
Os contratos mercantis podem classificar-se enlre os ci-
veis ou OS sujeitos ao CDC, dependendo, urn vez mais, das
condi96es dos contratantes. Se os empresdrios sao i^niais, sob
0 ponto de vista de sua condi9ao econdmica (qiier dizer, am-
bos podem contratar advogados e outros profissionais antes de
assinarem o instrumento contratual, de forma que, ao faze-lo,
estao plenamente informados sobre a extensao dos direitos e
obriga96es contratados), o contrato e cfvel: se desiguois (ou
seja, um deles esta em situa9ao de vulnerabilidade econdmica
frente ao outro), o conlrato sera regido pelo CDC.
Quando o banco contrata com a construlora a edifica-
9ao de sua sede, o contrato e mercantil cfvel, porque ambos
OS empresdrios negociam em pe de igualdade. Mas.quando o
mesmo banco concede emprestimo a microempresdrio,o con
trato mercantil esta sujeito a legisla9ao consumcrista, Jd que
este ultimo se encontra em situa9ao analoga a de consumi
dor. O mais adequado seria uma reforma legislativa que disci-
414
piinasse especificamente os contratos mercanlis (entre em-
presarios), classificando-os de acordo com as condifoes dos
coiiti-atanles (iguais e desiguais)e reservando a cada tipo dis-
ciplina compalivel com a tutela dos interesses objeto de con-
trato. Enquanto esia reforma nao se realiza, aplica-se o Codi-
go Civil (ou legisla9ao especial) aos contratos mercantis cf-
veis e o Codigo de Defesa do Consumidor aos mercantis su-
jeilos a este regime.
2. CONTRATOS E OBRIGAQOES
A doutrina costuma afirmar que os contratos sao foiites
de obrigaôes. Esta ideia e uma simples metafora, e, sendo
assim, pode no miiximo auxillar na compreensao do assunto,
mas nunca conseguiria efetivamente explica-lo. Para se en-
tender a relagao entre contrato e obrigagao, e necessario
partir-se da diferenga entre, de um lado, o vmculo que une
duas ou mais pessoas no sentido de as autorizar a exigirem
determinada preslagao umas das outras, e, de oiitro, o do-
cumento comprobatorio da existencia deste vmculo. E co-
mum Litilizar-se a expressao "contrato" para designar tanto o
vmculo como o documento,o que gera alguma confusao. Para
evita-la, passarei a chamar de contrato apenas a relagao entre
as pessoas, valendo-me da expressao "instrumento" na refe
renda ao seu documento comprobatorio. Neste contexto,
porlanto, contrato e uma das modalidades de obrigagao, ou
seja, uma especie de vmculo entre as pessoas, em virtude do
qual sao exigi'veis prestagoes.
A obrigagao e a conseqiiencia que o direito posto atribui
a um determinado fato. Assim, quem aufere renda, por exem-
plo, fica obrigado a pagar o respective imposto; quem causa
culposamente dano a uma pessoa, deve indeniza-la; quem ad-
quire a cota nao integralizada de uma sociedade limitada sera
responsavel pelas di'vidas sociais dentro de um certo limite.
415
Entre os fatos que o direilo recolhe para considerar como
ensejadores de obrigagao encontra-se a vontade humana. Se
uma pessoa, por sua propria determinagao, quer se obrigar pe-
rante outra em fungao, ou nao, de uma contraprestagao desta, o
direilo tern reconhecido eficacia a tal desejo, no sentido de por
k disposiâo das paries o aparelho esUital de coerfao com vis
tas a garantir a realizagao da vonlade manifestada.
A existencia e a extensao de uma obrigagao dependem das
disposigoes de direito positivo on da vonlade das pessoas direta-
menie interessadas. Quando sao as normas juridicas que defi-
nem,tolalmente, a existencia e a extensao do vi'nculo obrigacio-
nal, estamos diante de uma obrigagao legal. Nesta categoria,
encontram-se os tributos, a pensao alimenticia, a indenizagao
por ato iii'cito danoso, os beneffcios previdenciarios. Porem,
quando a definigao da existencia ou da extensao da obrigagao
nao se encontra exauiida na sua disciplina legal,reservando-se a
vontade das pessoas diretamente envolvidas na relacao a faciil-
dade de parlicipar desta defmigao, lemos diante de nos uma ca
tegoria diversa de obrigagao. Neste segundo conjunto de vmcu-
los obrigacionais. encontra-se o contralo, ao lado das obriga-
goes de cimater institucional (casamento. constituigao de socie-
dade por agoes, instituigao de fundagao etc.). Estes dois tipos de
obrigagoes(contratuais e institucionais) diferenciam-se pelo re
gime jun'dico de sua constituigao e dissolugao.
Se a existencia e a extensao da relagao obrigacional depen
dem, exclusivamente, da vontade das pessoas,inexistindo nor-
ma juridica que reconhega eficacia a esta, entao o vmculo re-
presenta uma simples obrigagao naturai. como a divida dejogo,
o di'zimo para entidades religiosas ou a contribuigao para obras
assistenciais. Tais vmculos nao tern carater jun'dico, mas ape-
nas moral.
Em suma, pode-se situar o contrato no conjunto das obri

gagoes em que a existencia e a extensao do dever, que certa pes-
416
soa tern de daj" ou fazer algo para outra, sao definidas em parle
pela lei e em parte pela vonlade dela mesma. O contralo e iima
especie deste genero de obrigaâo. Sempre houve uma deler-
minada disciplina normativa dos contratos. Na Antigiiidade
Classica, o direito romano reconhecia validade aos contratos
reals se tivessem side contraidos com a observancia de um ri
tual realizado com o uso de uina balanga. Na Idade Media, os
insti'umentos de ceitos tipos de contrato deveriam conter a chan-
cela de uma autoridade feudal. Mesmo no capitalismo
concorrencial, ao contrario do que costumava pregar o libera-
lismo classico, nunca existiu uma absoluta liberdade de con-
tratar, tendo o estado disciplinado normativamente o contrato
desde o ini'cio. E ceito que esta disciplina tem crescido pro-
gressivamente, ainda mais no capitalismo monopolista. Com
efeito, nao apenas o estado cada vez mais define previamente
o conteudo de determinadas clausulas contratuais, como, por
vezes, torna obrigatorio o contrato ou estabelece pregos, con-
diôes de pagamento etc. A ti'tulo de exemplo, podem ser invo-
cados OS contratos bancarios, que nao podem ignorar um ex-
traordinario conjunto de regras fixadas pelas autoridades mo-
netarias. A predefinigao da existencia e da extensao do vmculo
em algumas hipoteses e de tal forma exaurida pelas normas
juridicas em vigor, que nao resta qualquer margem de atuagao
para a vontade das partes. Nestes casos, como o do chamado
seguro obrigatorio, cuja contratagao e imposta a todo o proprie-
lai'io de vei'culo automotor, rigorosamente nao se cuida de uma
obrigagao contratuai, mas legal. Para que haja contrato, e in-
dispensavel uma participa9ao da vontade do devedor, ainda que
minima, no que se refere as delinigoes atinentes a existencia e
a extensao do seu dever.
3. CONSTITUigAO DO VINCULO CONTRATUAL

Dois principios regem a constituigao do vmculo con
tratuai; o do consensualismo e o da relatividade.
417
Pelo princfpio do consensualismo. um contrato se coiis-
litui, via de regra, pelo encontro das vontades manifestadas pe-
las paites. nao sendo necessaria mais nenhuma outra condigao.
Ha, no eiilanto, algumas excegoes a este primado, isto e, deler-
minados tipos de contralo que exigem, p;mi a sua formaâo, alem
da convergencia da vontade das paries,lambem algum oulro ele-
mento. De um lado, exisietn os contratos reals, como o mutuo
oil 0 deposito, que se constituern someiite com a enp-ega da coi-
sa objelo da avenâ. De ouP'O. ha os coiiiraios solenes, em rela-
gao aos quais o direito condiciona a constitui9ao a elabora9ao de
um certo instrumento conp-aPial, como, por exemplo, a consti-
tui9ao de renda(CC/2002,ail. 807). E clai'o que anleriormenle a
consliPii9ao do vmculo conp-atual inexiste qualquer dever juri-
dicamenle tutelado, e daf a importancia de se caiiicterizar um
conp-ato como consensual, real ou solene.
Nao ha mais, no direiio brasileiro, conp-aios mercantis

solenes. De fato, nao e compaP'vel com a dinamica da ativida-
de empresarial submeter a constitui9ao de vmculos contratuais
a determinadas formalidades especiTicas. Ha, note-se, contra
tos do interesse de empresarios que exigem a forma escrita
para ostentar plena eficacia. E o caso da licen9a de marca, se-
guro e oLitros. Mas a exigencia da forma escrita para a plena
elicacia das obriga9oes contraladas nao se confunde com o re
quisite da solenidade para a constitui9ao do conPato.
Os contratos mercantis,em suma,podem ser consensuais
ou reals. Assim,em termos gerais os contratos enlre empresa
rios estao constitui'dos (perfeitos e acabados) assim que se ve-
rifica o encontro de vontade das pessoas paiticipantes do vm
culo. Aquela que toma a iniciativa da constitui9ao do contrato
chama-se proponente ou policitante, e a sua manifesta9ao de
vontade e a proposta. Ja a destinataiia da proposta, por sua vez,
chama-se oblato ou aceitante,e a manifesta9ao de vontade desta
ultima e denominada aceita9ao. A douPina classifica as decla-
ra96es de vontade em tacitas ou expressas, mencionando que
418
estas, por sua vez, podem ser orais, escritas on simbolicas.
Qiiando a lei nao exigir a manifestaâo expressa, ela podera
ser tacita (CC/i916, art, 1.079). Observada, porianto, esta re-
gra, o proponente e o aceitante podem manifeslar a sua vonta-
de pelos muitos meios de comunicagao ja desenvolvidos pelo
homem,desde a mi'mica mais rudiinentar ale o mais sotlstica-
do apai-elho de transmissao eletronica de dados.
Ao elaborar a sua proposta, o proponente I'ica obrigado
pelos seus termos, salvo as excegoes da lei (CC/2002, art.
427; CC/1916, art. 1.080). Esta obrigagao cessa apenas nas
seguintes hipoteses: a)quando a proposta e dirtgida a pessoa
presente, sem a fixagao de prazo para a resposta, a falta de
aceitaâo imediata desobriga o proponente(CC/2002, art. 428,
I; CC/1916, art. 1.081, I); b) se leita a pessoa ausente, sem
prazo, o proponente nao mais estara obrigado se transcorrer
prazo suficiente para a resposta, sem a manifeslagao do oblato
(CC/2002, art. 428, II; CC/1916, art. 1.081, II); e) no caso da
proposta elaborada com a fixafao de prazo para a resposta, a
I'luencia deste sem aceitagao desobriga o proponente (CC/
2002, art. 428. Ill: CC/1916, art. 1.081, UI); d) arrependen-
do-se o proponente, estara desobrigado se transmitir ao oblato,
anterior ou concomitantemente a proposta, a sua retrataâo
(CC/2002,art. 428,IV; CC/1916, art. 1.081, IV); e)finalmen-
te, em qualquer caso, se o oblato manifestar a sua recusa em
aceitar os termos da proposta.
Uma aceitagao absolutamente concorde com a proposta,
manifestada em tempo habil, obriga o aceitante. Ja aquela acei-
tagao que introduz alteragdes nos termos da proposta ou e mani
festada a destempo deveni ser tratada como uma nova proposta.
Pelo princfpio da relatividade, o contrato gera efeitos
apenas entre as partes por ele vinculadas, nao criando, em re-
gra, direitos ou deveres para pessoas estranhas a relacao. Aqui
tambem ha algumas excegbes, como o seguro de vida ou a es-
tipulagao em favor de tercelro, que siio contratos constitutivos
419
de credito em beneficio de pessoa nao paiticipame do acordo.
Alem deste aspecto alinente aos sujeitos alingidos pelo contra-
lo, menciona a doiilrina um aspecto objetivo no princi'pio da
relatividade, pelo qua! o contrato nao alcanga bens eslranhos
ao sen objeto.
Uma discussao bastante interessante, no exame do prin-
cipio da relatividade, diz respeito aqtielas situaôes aparentes,
que iludem contratantes de boa-fe. Imagine-se um comercian-
le que, no decorrer de alguns anos, tivesse mantido reiteradas
negocia9oes com um certo atacadista atraves de um represen-
lante deste. Rompido o vmculo de representagao, sem o co-
nhecimento do comerciante, os negdcios posteriormente reali-
zados atraves do antigo representanle vincuiarao o atacadista.
Eoqiie propoe a teoriadaapai'encia,segundoaqual umasitua-
gao aparente pode gerar obrigaôes para terceiros quando o
contratante, de boa-fe, tinha razoes efetivas para toma-la por
real. Esta teoria e mais comumente aplicada nas hipoteses de
excesso de mandato, continuagao de fato de mandate findo,
inobservancia de diretrizes do representado pelo representante
etc. Orlando Gomes admite, ate, a responsabilizaqao do em-
presario por atos pralicados por falso representante, quando a
aparencia de direito poderia enganar um contratante medio.
Quando o contrato se insere no ambito da tutela do con-
sumidor, o principio da relatividade tambem tem a sua
pertinencia ressalvada em alguns casos, pois se admite a recla-
magao contra o fabricante do produto viciado, embora a rela-
qao contratual de compra e venda tenha se estabelecido na ver-
dade enti'e o consumidor e um comerciante.
4. FORCA OBRIGATORIA DO CONTRATO
Ao se vincularem por um contrato, as partes asstimem

obriga96es, podendo uma exigir da outra a presta9ao prome-
tida. Esta e a regra geral, sintetizada pela clausula pacta sunt
420
servanda, implicita em todas as avenâs. Em outros termos, a
niaguem e possivel liberar-se, por sua propria e exclusiva von-
lade, de uma obriga9ao assuinida em conlrato. Se o vmculo
nasceu de um encontro de vontades, eie somente podera ser
desfeito por desejo de todas as pessoas envolvidas na sua cons-
litiiigao (ressalvadas as hipoteses de desconstituigao por fato-
res extemos a manifestafao volitiva). Islo significa, especifi-
camente, que lodos os contraios tem, implicitas, as clausulas
de iiTetratabiiidade e de intangibilidade. Pela primeira, afasta-se
a possibilidade de dissolugao total do vmculo por simples von-
tade de uma das partes; pela outra, revela-se impossi'vel a alte-
ragao unilateral das condigoes, prazos, valores e demais clau
sulas contratadas.
A clausula pacta simt servanda,no enlanto,nao tem apli-

caâo absolula, posto que se encontra limitada por uma outra
clausula, tambem implicita em certos contratos, que possibili-
ta a sua revisao ditmte de altera96es economicas subslanciais
que surpreendem uma das partes contratantes durante a execu-
9ao do aven9ado. Trata-se da clausula rebus sic stantibus, que
sintetiza a teoria da imprevisao.
Segundo esta clausula, se uma das partes contratantes li
ver a sua situa9ao economica alterada em virtude de fatores
imprevisiveis e independentes de sua vontade, e em fun9ao desta
a]tera9ao o cumprimento do contratado acabar se revelando
excessivamente oneroso para ela, entao sera possivel a revisao
das condi96es em que o contrato foi estabelecido.
A clausula rebus sic stantibus e implicita apenas nos con
tratos comulativos, ou seja, naqueles em que ha equilibrio en-
tre a vantagem auferida e a presta9ao dada por cada uma das
partes. Nos contratos aleatorios, os contratantes assumem o
risco de ganhar ou perder, ja que inexisle um tal equilibrio.
Note-se que a distinpao entre estas duas categorias de contrato
nao toma por base a compara9ao entre as obriga9oes das par
tes, que nao precisam ser equivalentes em nenhuma hipotese.
421
Leva-se em conta, isto sim, o equilibrio entre o benefi'cio perse-
guido e a prestagao devida, sob o ponlo de vista de cada contra-
tanle isoladamente considerado. Exemplo de contralo aJeatorio
e 0 de seguro.0contralo, tambem,deve ser de execuâo diferida
ou sucessiva, ou seja, nos contratos de execiiâo imediata nao
ha, como nos alealorios. imph'cita a clausula de revisao.
Para a aplicaâo da teoria da imprevisao, e necessario
cjLie as condicoes economicas de uma das partes, ao tempo do
cumprimento do contralo, sejam substancialmente diversas
daqiielas existenles qtuindo da sua celebragao. A alteragao das
condigoes economicas, por sua vez, nao poderia ter sido ra/.o-
avelmente antevista, ou seja, e imprescindivel a sua imprevisi-
biiidade. Finalmente, o cumprimento do contralo, na nova si-
tua(jao economica, deve revelar-se excessivamente oneroso pai'a
uma das partes e, em conseqliencia, exageradamente benefico
para a outra, de tal modo que aquela nao teria assumido a obri-
gaâo contratual caso pudesse ter previsto a mudan9a de sua
condifao.
Alguns autores, ainda, entendem que a revisao so pode
ser obtida por aquele contratante que, agindo em ineqm'voca
boa-fe, se socorre do JudiciMo antes do vencimento de sua
obrigaâo.
O contrato, portanto, tem forga obrigatoria. Quem ex-
pressa a sua vontade de assumir uma obrigaâo perante outra
pessoa fica responsavel pelos termos de sua manifestagao. Ha,
contudo, duas hipoteses em que a forga vinculativa do contrato
suspende-se, ou seja, ele deixa temporariamente de ter forga
obrigatoria. Em primeiro lugar, a propria convergencia de von-
tades constitutiva do vinculo pode sustar, pelo prazo e nas con
dicoes estabelecidas de comum acordo,o cumprimento do con
trato. Outra hipotese de suspensao do vmculo contratual e a
ocorrencia de caso fortuilo ou forca maior. Claro que se cuida,
aqui, daquelas situaijoes imprevisi'veis que nao comprometem
definitivamente o cumprimento do contrato, mas apenas o
422
postergam. Se houvesse a impossibilidade cabal de execugao
do prometido contratiialmente, entao o case fortuito ou a forga
maior teriam dado ensejo a rescisao do contrato e nao a sua
suspensao.
For fim, no tocante a forâ obrigatoria, e necessario men-

cionar-se que os contratos bilaterais contem, implfcita, a clau-
sula da exceptio non adimpleti contractus, pela qual iima parte
nao pode exigir o cumprimento do contrato pela outra, se es-
tiver em mora em rela5ao a sua propria preslaâo. Ainda em
relaâo aos contratos bilaterais, desiaque-se que a parte, a
qual incumbe cumprir o objeto da avenga em primeiro liigar,
pode exigir da outra a prestagao prometida. ou garanlias, se
tiver ocorrido uma diminuigao no patrimonio desta ultima
capaz de comprometer a execugao do contrato(CC/2002,art.
477; CC/1916, art. 1.092).
5. DESCONSTITUigAO DO VINCULO CONTRATUAL

Sendo o contrato uma especie de vmculo obrigacional,
todas as causas extintivas de obrigagoes dao ensejo a sua
desconstituigao. Assim, a prescrigao, a confusao, a com-
pensagao etc. causam o desfazimento da relagao contratual.
Fora estas causas, a desconstituigao do contrato pode tambem
decorrer da invalidagao ou da dissolugao do vmculo.
A invalidagao de um contrato ocorre em fungao de cau
sas anteriores ou contemporaneas a conslituigao, a saber, a in-
capacidade das partes, a ilicitude do objeto, a inidoneidade da
forma ou vi'cio de consentimento ou social (erro, dolo, simu-
lagao etc.). Pode veriFicar-se, de acordo com a causa operante,
uma hipolese de nulidade ou anulabilidade do contrato. Uma e
outra atingem a propria validade do ato jun'dico praticado, e,
por isso, as partes devem retornar a situagao em que se encon-
travam anteriomiente ao contrato.
423
Ja a dissoliiâo esui relacionada com causas posteriores a
constituiâo do contrato, ou seja, a inexecucao e a vontade das
partes. Na primeira hipotese, tem-se resolugao, e, na segunda,
resiligao do coniralo.
A resolugao resulta do nao-ciimprimento das obrigaôes
assumidas por uma das panes, seja em decoirencia de aâo ou
omissao aela imputi'ivcl (resolugao voluntaria ouculposa). seja
em funâo de iatores exlemos a atua(jao do contratanie que
impossibilitam a execiKjao do coniralo, como, por exemplo, o
caso fortuito. a fonâ maior ou a insolvencia (resolugao
involunlaria). Nos coiiiratos bilalerais, existe a clausula
resoluliva tacita, pela qual o desciimprimenio de uma obriga-
9ao por um dos conlralantes autoriza o outro a requerer em
juizo a dissoiugao do vi'nculo.
Com a resolugao, as partes relornam a situagao jun'dica
anlerior ao coniralo.ja que esia forma de dissoluâo opera efei-
los reiroativos. Nesie senlido, as paries lerao direilo de pleilear
a resliluigao do que enlregtu-am no cumprimenlo de suas obri-
gaôes contraluais. Alem dislo, sera devida indenizagao por
perdas e danos nas hipoieses de inexecugao voluntaria (CC/
2002, art. 475; CC/1916, ail. 1.056). O valor da indenizagao
pode ser previamenie acordado entre as partes. atraves da esii-
pulaâo de uma clausula penal compensaloria, que dispensa o
prejudicado de promover a prova da exiensao dos danos sofri-
dos. Em regra, a pena compensaloria nao podera ser superior
ao valor do coniralo (CC/2002, cUt. 412; CC/1916. art. 920).
O oulro modo dc dissolugac e a resilicao, motivada pela

vontade das partes, Em geral, somenie se dissolve o vi'nculo
coniralual mediante um acordo bilateral. Admile-se a resiligao
unilateral, chamada de denuncia, apenas se o proprio inslru-
mento coniralual coniiver clausula aulorizando-a ou se decor-
rer da essencia do coniralo, como no caso do mandate.
Na resilicao bilateral, as conseqiiencias serao as conlra-

tadas pelas paries, que lem ampla liberdade para dispor sobre
424
como se dara a composi§ao dos interesses. Ja a resiliâo unila-
leral, quando admiiida, nao opera eieilos retroalivos. As partes
cabe apenas solucionar as eventuais pendencias (per exeinplo:
0 mandante deve pagar as comissoes devidas ao mandatario),
e, se previsto na clausula de arrependimento, pagar a multa
penitencial.
Cosluma-se empregar o termo "rescisao"como equiva-
lente a "dissolugao" do contrato. Embora alguma doiitrina
manifesle reservas em relaâo a islo, referiiido-se ^ rescisao
como uma forma especiTica de dissoluâo (a derivada de le-
sao — art. 157 do CC/2()02), utilizo-rae aqui do termo em
seu significado mais vulgarizado, isto e, como sinonimo de
dissolu9ao.
425
CAPITULO 33
COMPRA E VENDA MERCANTIL
1. NATUREZA MERCANTIL DA COMPRA E VENDA
A compra e venda e mercantil quando comprador e ven-

dedor sao empresarios. Trala-se do conti'ato elemenUir da ati-
vidade empresarial. Numa esquematiza9ao simples, o comer-
cio pode ser explicado como a sucessao de conlralos de com
pra e venda. 0 importador compra o produto do Tabricante
sediado no exterior e o revende ao atacadista, que o revende ao
varejisla e assim por dianle,
Muitas vezes convem a dois empresarios enlabularem ne-
gociagdes de cunho geral, com o objetivo de agilizar e facilitai"
OS negocios. O supermercado pode contratar com o atacadista
de laticmios a aquisigao destas mercadorias por iim ano,fixan-
do as condi96es basicas para o conjunto de contratos de com
pra e venda que celebrarao naquele periodo(por exemplo: quan-
tidade, pre9o, locais de entrega). Neste caso, costuma-se cha-
mar o negocio aceitado enlre os empresarios de contrato de
foruecimento. Note-se que nao ha, na rela9ao inlerempresarial
correspondente ao foruecimento, nada mais que uma serie de
contratos de compra e venda, cujas clausulas foram negocia-
das em termos gerais, para facilitar a administra9ao dos nego
cios de cada contratante. O contrato de fomecimento nao con-
tigura, este e o ponto, modalidade de colabora9ao (que sera
examinado no capi'tulo seguinle).
426
A compra e venda mercantil e, na maioria das vezes,con-
tralo ci'vel, sujeilo as normas do Codigo Civil e legislaâo es
pecial. Eventuaimente, pode-se configuraj-, na relacao contralual
entre empresîo-comprador e empresô-vendedor, uma com
pra e venda sujeita ao CDC. Sera esie o caso se o empresario-
comprador for consumidor, na acepgao legal do lermo (desd-
natario final da inercadoria ou servigo oferecido pelo oulro —
ver Cap. 8, item 3), ou estiver em condigao analoga a de con
sumidor (vulneravel).
2. FORMAgAO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA

MERCANTIL
A compra e venda mercantil e um conlrato consensual,

oil seja, para a sua consdtuigao e suficiente o encontro de von-
tades do comprador e do vendedor. Basta qiie eles se entendam
quanto a coisa e ao prefo para que o vi'nculo contratual se aper-
feigoe.
No tocante a coisa, pode tratar-se de bem de qualquer
especie, imovel, movel ou semovente. Eles poderao ser
corpdreos ou incorporeos,repelindo-se apenas a venda dos con-
siderados fora do comercio, ou seja, os insusceti'veis de apro-
priagao e os legalmente inalienaveis (CC/1916, art. 69). Alem
disto, a coisa pode serprdpria ou alheia, sendo bastante usual
no comercio a venda de bens que o vendedor ainda nao adqui-
riu, mas deverii faze-lo, em razao da atividade economica por
ele exercida.
Em relagao ao preco, registre-se que este devera ser pago

em dinheiro. Caso contrario,cuidai-se-a de um conlrato de Iroca
e nao de compra e venda. Devera ser previsto o pagamenlo em
moeda corrente nacional, em regra, posto que o direito brasi-
leiro sd admite o pagamenlo de uma compra e venda em moe
da estrangeira quando se trata de importagao ou exporta9ao
(Dec.-lei n. 857/69, art. 2^ I).
427
A regra geral para a lixaâo do prego e a da plena liber-
dade das partes, em perfeito ajuste com o regime economico
de perfii neoliberal estabelecido peia Constitui9ao. Para o com-
bate a inflagao, contudo,ja se editaram leis estabelecendo ta-
beiamenlo, controle ou congelamento de alguns pregos, sendo
que lais normas nao liveram a sua constitucionalidade queslio-
nada. De i'alo, o regime economico adotado nao consagi'a um
iiberalismo puro e absoluto, revelando-se, portanlo, valida a
disposi9ao legal que suste, temporariamente, a vigencia da re
gra da liberdade de fixa9ao dos pre9os em fun9ao de uma poli-
tica de combate a infla9ao.
Observados, assim, tais limlles juridicos, os empresarios
celebram conlrato de compra e venda mercantil quando en-
Iram em acordo relalivamenle a coisa e ao pre90. A execu9ao
do coniratado pode, no entanto, estar subordinada ao imple
ment de uma condi9ao. E possfvel, per exemplo, condicio-
nar-se a venda a aprova9ao do comprador quanto a qualidade
do bem. Sao as chamadas vendas a contento, usuais no ramo
de bebidas ou vestuario. Oulra possibilidade e a de se estipiilar
a entrega da coisa vendida em determinado lugar e prazo, sob
pena de rescisao da aven9a. Ou, entao, a previsao da clausula
de retrovenda, pela qual a vonlade do vendedor de readquirir o
bem, manifestada em certo prazo, opera como condi9ao
resoluliva da compra e venda.
Em rela9ao a execu9ao, a compra e venda pode ser ime-
diaia, diferida ou continuada. Na primeira hipotese, as paries
devem cumprir as obriga9oes assumidas logo apos a conclu-
sao do contrato. Na segunda, comprador e vendedor estabele-
cem uma data futura para o cumprimento das respeciivas obriga-
9oes, como na compra e venda a termo, muito comum nas
Bolsas de valores ou de mercadorias. Na terceira, lem-se as
chamadas vendas complexas, em que a execu9ao do conirata
do se desdobra era diversos atos, como, por exemplo, no con
trato de Ibraecimento ou de assijiatura.
428
3. RESPONSABILIDADE DAS PARTES
Celebrado o conlralo de compra e venda mercantil,o com

prador assume a obrigaâo de pagar o prefo e o vendedor a de
transferir o dominio, on seja, procedcr a entrega da coisa no
prazo. Se o primeiro nao cumpre a sua parte na avenâ, res-
ponde pelo valor devido. alem das perdas e danos ou da pena
compensatoria e demais encargos assumidos. Ja, se o vende
dor nao cumpre o seu dever de entregar a coisa, o comprador
somente lera o direito i indeniza§ao por perdas e danos. Claro
esUi que a compra e venda mercantil nao da ao comprador um
direito real, no sentido de Ihe facultar a reivindicagao da coisa
vendida. Pelo contrario, o vendedor assume,sem duvida, uma
obrigaâo de caraier pessoal, consistente em proceder a trans-
ferencia do dominio da coisa ao comprador, ou seja, fazer a
entrega do bem. Esta obriga9ao se resolve em perdas e danos.
Alem de transferir o dominio da coisa vendida, o ven
dedor tambem se compromete a responder por vicio redibi-
torio (CC/2002, art. 441; CCom, art. 210) e por evicgao (CC/
2002. art. 447; CCom,arts. 214 e 215). O primeiro se verifica
qiiando o bem entregue nao corresponde as especificaôes acor-
dadas entre as panes, no sentido de se revelar improprio ao uso
a que se destina ou de reduzido valor. Por evicîio se entende o
dever de defender em jiiizo a venda perante terceiros
reivindicanles da coisa objelo do contrato. Tal dever inexiste
se 0 comprador tinha cicncia da reivindica9ao e assumira o
risco correspondente.
No que diz respeito a responsabilidadc pelo transporte
da mercadoria transacionada, cabe ao vendedor as despesas
com a tradi9ao {CC/2002, art. 490). Como esta se opera no
lugar em que se encontra o bem vendido, cabc. em principio,
ao vendedor providenciar a sua entrega no estabelecimento em-
presarial do comprador, contratando os .servi9os de transporte
por sua conta e risco.
429
Obviamente, as partes podem, no conlrato de compra e
venda mercantil, estabelecer uma disposiâo diversa, atribuin-
do ao comprador uma parte ou a totalidade das despesas e ris-
cos inerentes ao transporte da mercadoria. Islo e, alias, bastaii-
te comum. Pai-a unilbrmizar esta distribuigao de encargos en-
tre as partes, principalmente nas transa9oes entre empresarios
estabelecidos em pai'ses diferentes, a Camara de Comercio In-
temacional convencionou alguns termos padroes, os Incoternu.
Esies termos foram criados em 1936 e ja passaram por suces-
sivas revisoes (1953, 1967, 1976, 1980 e 1990), sendo que a
ultima delas data de 2000.
De acordo com os Incoterms 2000, a compra e venda foi

agrupada em 4 diferentes classes, segundo a dislribuigao entre
as partes das despesas relativas a tradiâo. Tem-se, entao, con-
tratos de partida(Grupo "E"),de transporte principal nao pago
(Grupo "F'), de transporte principal pago (Grupo "C") e de
chegada (Grupo "D")-
Em relaâo aos contratos de partida, e.stabelece-se, pelo
termo(ou clausula) EXW {Ex Works — local de retirada), que
0 comprador assume, com exclusividade, os custos e riscos
relativos ao recolhimento das mercadorias do estabelecimento
do vendedor, devendo pagar todas as despesas necessarias a
tradiâo dos bens transacionados, inclusive o carregamento no
vei'culo de ti'ansporte, o seguro e o desembarago alfandegario.
Para os contratos de transporte principal nao-pago, sao
previstos 3 termos(ou clausulas): EGA {Free Carrier — local
indicado), em que se convenciona caber ao vendedor o paga-
mento do desembarago para a exportaâo e a entrega das mer
cadorias, no local designado, ao transportador contratado pelo
comprador, o qiial assume,tambem,todas as demais despesas;
FAS {Free Alongside Ship — porto de embarque indicado),
pelo qual se obriga o vendedor a transportar o bem transacio-
nado ate um determinado poito, cabendo ao comprador as des
pesas com 0 desembarago para a exportaâo, embarque das
430
mercadorias, seguros e outras necess^rias; e FOB {Free On
Board — porto de embarqiie indicado), em que as despesas
com o transporte da mercadoria ate um certo porto, com o
embarque desta no navio e com o desembarago para a exporta-
gao, correm per conta do vendedor, sendo as demais encargos
do comprador.
Com referencia aos contratos de transporte principal pago,
OS Incoterms 2000 estabelecem 4 termos (ou clausulas): CFR
{Cost and Freight — porto de destino indicado), segundo o
qua] competem ao vendedor as despesas relativas a entrega das
mercadorias no porto de destino convencionado, responsa-
bilizando-se pelo transporte, embarque e desembarago para a
exportagao, mas transferindo ao comprador os riscos de perda
ou dano, em razao de ocorrencias havidas apos o embarque da
coisa vendida no navio atracado no porto de origem; GIF {Cost,
Insurance and Freight — porto de destino indicado), atraves
do qual o vendedor assume todas as despesas com o transporte
aid um determinado porto, incluindo seguro maritimo e de
sembarago para a exportagao; OPT {Carriage Paid To... — lo
cal de destino indicado), que reserva ao vendedor as despesas
com 0 transporte das mercadorias ate uma localidade designa-
da,salvo as relativas a perda ou dano destas,que sao transferidas
ao comprador; CIP {Carriage and Insurance Paid To... — lo
cal de destino indicado), significando que o vendedor area com
as despesas de transporte das mercadorias ate uma determina-
da localidade, inclusive as relacionadas com a perda ou dano
durante o transporte.
Finalmente, os contratos de chegada comportam 5 ter
mos(ou clausulas): DAF {Delivered At Frontier— local in
dicado), pelo qual o vendedor entrega as mercadorias na fron-
teira de dois paises, na localidade convencionada, pagando
todas as despesas decorrentes, inclusive o desembarago para
a exportagao; DBS {Delivered Ex-Ship — porto de destino
indicado), em que competem ao vendedor todas as despesas
431
ale 0 atracamenio do navio no porto de destine acordado, in
clusive 0 segLiro. cabendo ao comprador as despesas com o
desembarago para a importagao,custos e riscos de desembar-
que etc.; DEQ (Delivered Ex Quay — poito de deslino indi-
cado), em qiie o vendedor se obriga por lodas as despesas ate
o desembarque das mercadorias no porto de deslino de-
signado, co!ocando-as dispom'veis ao comprador no respec-
livo cais. arcando ou nao com o desembarago alfandegario
para imporiagao; DDU (Delivered Duty Unpaid — local de
destine indicado), airibuindo ao vendedor os encargos com o
Iransporte das mercadorias ate uma determinada localidade
no pai's de imporiagao, sendo que o pagamento dos impostos
e taxas relatives a esta cabe ao comprador; DDP (Delivered
Duty Paid — local de destine indicado), segundo o qual o
vendedor coloca as mercadorias dispom'veis ao comprador
no local designado, no pais de imporiagao, respondendo, em
decorrencia, pelas despesas de Iransporte. seguro e desemba-
rago para a imporiagao.
432
CAPITULO 34
CONTRATOS DE COLABORACAO
1. INTRODUCAO
O comercio e iima atividade humana bastante antiga, cuja
essencia consisle em levar loda sorte de bens a quem se inte-
resse em possui-los e se disponha a pagar por eles. Trata-se de
uma atividade de intermedia9ao entre o consiimidor e o produ-
tor, pela qual os bens por este Ciltimo fabricados on colhidos da
nalureza sao distribiiidos ao mercado. Para desenvolver esta
atividade, o comerciante geralmente adquire do produtor os
bens para os revender a outros comerciantes ou aos proprios
consumidores. 0 contrato de compra e venda mercantil, as-
sim, constitui-se no meio contratual por excelencia para a ex-
plora9ao da atividade comercial. Nao e, contudo, o unico. Ou-
tras rela96es contratuais lem sido desenvolvidas pelo comer
cio com vistas ao fomecimento de bens ao mercado consumi-
dor. Sao elas a comissao, a representa9ao comercial, a conces-
sao mercantil, a franqtiia e a distribui9ao. Proponho agrupa-los
sob a denomina9ao de "contratos de colabora9ao".
Os contratos de colabora9ao empresarial definem-se por
uma obriga9ao particular, que um dos contratantes("colabora-
dor") assume, em rela9ao aos produtos ou servi90s do outro
("fomecedor"), a de criagao ou amplia^do de mercado. Em
termos concretos, o colaborador se obriga a fazer invesiimen-
tos em divu]ga9ao, propaganda, manuten9ao de estoques,treina-
433
mento de pessoal e outros deslinados a despertar,em consumi-
dores, o habito de adquirir os produtos ou servigos do fomece-
dor. Dependendo da especie de colabora$ao contratada, os in-
vestimentos na criagao ou consolidagiio do mercado sao maio-
res oil menores; a obrigagao de realiza-los, contudo,e inerenle
aos contratos de colaboraâo empresarial.
Em nao se contratando a obriga?ao de abrir, consolidar
ou desenvolver mercado para o produto ou servico, o conlrato
mercantil nao se classifica como de colaboragdo. E, por exem-
plo, 0 caso do fornecimento de mercadorias. Como visto no
capilulo anterior, ele e nada mais que uma serie de contratos
de compra e venda; o comprador nao lem, perante o vendedor,
no contrato de fornecimento,a obriga9ao de criar mercado piira
a coisa comprada.
Os contratos de colaboragao, em razao da obrigaâo es-
sencial que os caracteriza, possuem por marca comum uma
subordinagao empresarial estabelecida entre as partes. Aquele
comerciante contratado pai'a distribuir,junto ao mercado con-
sumidor, a mercadoria oferecida pelo contratante tem, perante
este, o dever de atender a determinados padroes de expioraâo
da atividade comercial. Em outros termos, o contratado deve
organizar-se empresarialmente da forma definida pelo contra
tante, seguindo as orientagoes e determinagoes partidas deste.
Atenle-se para a natureza especiTica desta subordinagao, que
nao tein carater pessoal, mas sim empresarial. Esta dislingao e
muito importante, na medida em que a subordinagao pessoal
caracteriza uma relagao contratual significativamente diversa,
que e a do vmculo empregaticio, disciplinada pelo direito do
trabalho. Ja a subordinagao empresarial esta relacionada com
a organizagao da propria atividade de distribuicao.
Por vezes, o comerciante tenta disfargar,por exemplo, uma
relagao de emprego com a aparencia da representacao comerci
al, para se furtar ao cumprimento dos encargos socials. Esta tenta-
tivae infrutifera se demonstrada a existencia de uma subordinagao
434
de cunho intersubjetivo. Ou seja, se o contratado possuir um
negocio dele, mesmo que a ingerencia do contratante na sua or-
ganizagao seja grande, a subordinagao sera einpresarial, caben-
do ao du'cito comercial a disciplina dos seus efeitos obrigacionais.
Case contrario, tratai-se-a de uma verdadeira relaâo de empre-
go mal disfargada, sujeita as noraias do direito do trabalho.
Ati'aves de um contrato de colaboragao, o colaborador
contratado (comissario, representante, concessionario,
franquiado ou distribuidor) se obriga a colocar Junto aos inte-
ressados as mercadoiias comercializadas ou produzidas pelo
fornecedor contj-atante (comitente, representado, concedente,
franquiador ou distribui'do), observando as orientaôes gerais
ou especificas por este fixadas. A comissao pode, tambem,ser
Litilizada para a aqiiisigao de bens pelo comitente,e nao apenas
para a colocagao de produtos no mercado de consumo.A fran-
quia, por outro lado, nao diz respeito apenas ao comercio de
mercadoiias, mas pode tambem se referir a prestagao de servi-
gos. De qualquer fonna,atento a estas particularidades, propo-
nho examinarem-se os contratos aqui relacionados em conjun-
to, por considerar util um enfoque parassistematico do lema.
A colaboragao empresarial pode ser de duas especies:
por aproximagao ou por intermediagao.
Na colaboragao por aproximagao, o colaborador nao e
intermedimo, ou seja, nao adquire o produto do fornecedor
para revende-lo. Apenas identifica quern possa estar interessa-
do em faze-Io. O comitente e o representante comercial sao
colaboradores por aproximagao. Sao remunerados por um
percentual dos negocios que ajudam a viabilizar, pago pelo
fornecedor. Ja na colaboragao por intermediagao, o colabora
dor celebra com o fornecedor um contrato de compra e venda;
adquire os produtos (ou servigos) para os revender. O conces
sionario e 0 franquiado sao colaboradores por intermediagao.
Neste caso, nao ha remuneragao por servigos; o colaborador
ganha com o resultado positive de sua atividade empresarial.
435
0contrato de distribuigao pode classificar-se em uma ou
OLJtra categoria. Na distiibiiiâo-aproximacao (as vezes, deno-
minada "agencia"),o distribuidor nao ocupa um elo proprio na
cadeia de circulagao de mercadorias (isto e, nao compra pro-
duto do distribuido para os revender, mas encontra lerceiros
com interesse em fazer a compra), enquanto na distribLii9ao-
intermedia9ao, ocupa (ilem 6).
2. COMISSAO
Por comissao mercanti! eniende-se o vmculo contratual

em que iim empresaiio (comissario) se obriga a realizar nego-
cios mercantis por conta de oulro (comitente), mas em name
proprio, assumindo, porlanlo, perante terceiros responsabilida-
de pessoal pelos atos pralicados. O comissario concreiiza iran-
sa96es comerciais do interesse do comitente, mas esle nfio parti-
cipa dos negocios, podendo ale peimanecer incognito. Trata-se
de contrato normalmente empregado em opera96es nas quais o
comprador ou vendedor de mercadorias prefere nao ser conhe-
cido. Nem sempre convem ao empresaiio que se saiba do seu
interesse em comprar ou vender cerlo bem. Ha casos, por exem-
plo, em que o pre90 da coisa pode crescer, e muito, quando o
vendedor sabe que o interessado e um grande empresaiio. A co
missao lambem facilita negocia96es de mercadorias nao maj'ca-
das (commodities), pela agilidade que proporciona.
O contrato de comissao e proximo ao de mandato. Nos
dois, uma pessoa (comissario ou mandatario) se obriga a prati-
car atos em nome de outra (comitente ou mandante). A dife-
ren9a da comissao em rela9ao ao mandato consiste na imputa-
9ao da responsabilidade peranle terceiros: o mandatario nao
responde, se agir nos limites dos poderes outorgados, porque
pratica atos em nome do mandante; Ja o comissario, porque
realiza negocios em seu proprio nome,sera parte no contrato e
respondera nos termos pactuados. Salvo no que conlrariar esta
436
diferenâ, aplica-se a comissao a discipiina noiinaliva do man
date (CC/2002, art. 709).
Acentue-se que as negociagoes ievadas a efeilo pelo co-

missmo alendem, na verdade, aos interesses do comitente,
sendo, por esta razao, empreendidas por conta e risco deste
ultimo. Assim, todos os riscos comerciais do negocio cabem,
em principio. ao comitente. Verificada, por exemplo, a ina-
dimplencia do terceiro, as consequencias decorrentes serao
suportadas pelo comitente. Contudo. peia clausula del credere,
pode o comi.ssario responder, peranle o comitente, pelo cum-
primento das obriga96es a.ssumidas pelo terceiro com quern
contratou, solidariamente com este. Distribuem-se, assim. os
riscos da transaâo realixada relacionados ao adimplemento
das obrigagoes pelo terceiro. Mesmo na comissao del credere,
correm por conta do comitente os demais riscos, como o de
vi'cio na coisa vendida ou evicâo.
Perante o comileiile, o comisstlrio tern a obriga9ao de
observar as instruqoes expendidas (CC/2002, arts. 695 a 704;
CCom, art. 168), bem como zelar pelos bens a ele confiados,
agindo com diligencia e lealdade (CC/2002, art. 695; CCom,
arts. 171 e 172) e prestar contas do movimento econSmico do
contrato (CC/2002, arts. 668 e 709; CCom, art. 185, 2® parte).
Perante o terceiro, o comissario tem lodas as obrigaôes de
correntes do contrato realizado, posto que inexiste qualquer
relaâo jtin'dica entre aquele e o comitente.
Por outro lado, o comissario tem direito a uma remu-
neracao pelos seus serviôs,denominada"comissao". Esta varia
de acordo com o valor e natureza do negocio a ser praticado.
Tem direito, lambem, de responsabilizar o comitente, em re-
gresso, na hipotese de insolvencia do terceiro contratante, sal
vo se a comissao contempla a clausula del credere que,confor-
me visto, Ihe transfere este risco negocial.
437
3. REPRESENTAgAO COMERCIAL
A represenia§ao comercial e o contrato pelo qual Lima
das partes (represenlanle comercial autonoino) se obriga a ob-
ler pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas on
comercializadas pela ontra parte (represenlado). Sob o ponto
de vista logico ou economico,poderia ser entendida como uma
especie do genero mandalo, mas,juridicamente falando, este
enfoque estaria equivocado. Isto porque a alividade desenvol-
vida pelo representante comercial possui uma disciplina jun'-
dica propria, que nao a considera como uma modalidade espe-
cifica daquele contrato. Trata-se, juridicamente considerada,
de uma atividade aulonoma. Ademais, o representante comer
cial nao tem poderes para concluir a negociagao em nome do
representado. Cabe a este aprovar ou nao os pedidos de com
pra obtidos pelo representante. O mandatiirio, ao contrario,
recebe poderes para negociar em nome do mandante.
Inexiste qualquer vmculo de emprego entre o represen
lado e 0 representante comercial autonomo. A subordinagao
deste aquele tem cariter exclusivamente empresarial, ou seja,
cinge-se a organiza9ao do exercicio da alividade economica.
0 representante comercial autonomo e um comerciante, pes-
soa fi'sica ou juridica. Como tal, ele estrutura e dirige um nego-
cio proprio, ainda que exi'guo e simples. Na organizaâo de
siia atividade negocial, ele sofre uma consideravel ingerencia
do representado, mas que diz respeito apenas a forma de ex-
ploragao do negocio, nao a pessoa do representante. Caso as
relaôes nao se verifiquem desta maneira, ou seja, emexistin-
do uma subordinaâo que extrapoie o aspecto meramente
negocial para alcanâr a pessoamesma do representante, entao
nao havera contrato mercanti), mas de trabalho, sujeito a um
regime jun'dico substancialmente diverso.
O exercicio da alividade de representagao comercial au-
tonoma esta disciplinado pela Lei n. 4.886, de 1965, alterada
pela Lei n. 8.420, de 1992. O representante comercial autono-
438
mo deve regisirar-se no orgao profissional correspondente, o
Conselho Regional dos Representanles Comerclais, ficando
sujeilo a observancia dos preceitos eticos e administrativos
definidos para a sua profissao, bem como ao poder disciplinar
correspondente. Se o representante comercial for uma pessoa
jun'dica, deve ser registrado tambem na Junta Comercial.
O contrato de representagao comercial deve ser celebrado
por escrito e observar os requisitos do art. 27 da Lei n. 4.886/65.
Sao obrigagoes do representante comercial autonomo; a)
obter, com diligencia, pedidos de compra e venda, em nome
do representado, ajudando-o a expandir o seu negocio e pro-
mover OS sens produtos (art. 28); b) observar, se prevista, a
cota de produtividade, ou seja, um luimero mi'nimo de pedidos
a cada mes; c) seguir as insirugoes fixadas pelo representado
(art. 29); d) informar o representado .sobre o andamento dos
negdcios, nas oportunidade.s definidas em contrato on quando
solicitado (art. 28), e prestar-lhe contas; e) observar as obriga-
goes prolissionais (art. 19);/) respeilar a clausula de exclusi-
vidade de representaijao, se expressamente pactuada (arts. 31,
paragrafo unico, e 41).
Sao obrigaôes do representado: a) pagar a retribuiâo
devida ao representante, assim que o comprador efetuar o sen
pagamento ou, antes, se nao manifestar recusa por escrito no
prazo de 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme a localizacao do
seu domici'lio (mesma praâ, mesmo Estado, Estado diverso
ou exterior, respectivamenle — arts. 32 e 33); b) respeitar a
clausula de exclusividade de zona, pela qua! Ihe e obstado
vender os seus produtos em uma determinada area delimita-
da em contrato,senao atraves do representante contratado para
atuar naquela area. Caso um negocio se concretize sem a ob
servancia dessa condiâo, o representante tern direito a co-
missao correspondente (art. 31). Alias, a Lei n. 8.420/92 tor-
nou obrigatoria a identilicagao da zona, ao conferir nova re-
dagao ao art. 27, da Lei n. 4.886/65, bem como estabele-
439
ceu que a exclusividade de zona deve ser considerada impii-
cita nos contratos omissos.
A lei estabelece as indenizacoes devidas pelarescisao do

contrato de representaâo comercial. Nos contratos com prazo
indetenninado, firmados ha mais de 6 meses, a parie que o
denunciar esta obrigada a conceder pre-aviso de 30 dias ou,
senao, pagar indenizagao correspondente a 1/3 das comissoes
referentes aos ultimos 3 meses. Trata-se, aqui, de rescisao sem
culpa de qualquer das paites contratantes (art. 34).
0 representado podera promover a rescisao do contrato
quando o representante incorrer em determinadas praticas defi-
nidas em lei (desidia no cumprimento das obrigaôes contra-
tuais, atos que importem em descredito comercial do representa
do, condenagao deiinitiva por crime infamante, por exemplo)
ou havendo forâ maior(art. 35). Neste caso, nenhuma indeni-
zaâo sera devida ao representante, e este ainda podera ser res-
ponsabilizado, com base no direito civil (CC/1916, art. 1.056;
CC/2002, art. 475), pelos danos que causou ao representado.
Por outro lado, o representante podera rescindir o con
trato quando o representado a isto der causa, incorrendo em
certas praticas elencadas era lei (inobservancia da clausula de
exclusividade, mora no pagamento da comissao,fixa9ao abusiva
de pre9os na zona do representante, por exemplo), ou quando
se verificar a forpa maior (art. 36). Nesla hipotese, o represen
tante tera direito a indenizaâo prevista em contrato por prazo
indeterminado, nunca inferior a um doze avos do total das re-
tribuiôes auferidas, monetariamente atualizadas. Se o contra
to tinha sido firmado com prazo determinado, a indeniza9ao
sera equivalente a multiplicacao de metade do numero de me
ses contratados pela media mensal das retribui9oes auferidas.
Tambem na hipotese de rescisao do contrato por prazo
indeterminado, feita unilateralmente pelo representado, nos
termos do ait. 34, tem-se considerado devida indeniza9ao em
440
favor do representante. Em qualquer hipotese, sera tambem
cabi'vel, conforme entendem a doulrina e a jurisprudencia, a
indenizagao con-espondenle ao pre-aviso.
4. CONCESSAO COMERCIAL
Este e 0 contrato em que um empresario {concessiona-

rio) se obriga a comercializai", com ou sem exclusividade,com
ou sem clausuia de leiTitorialidade, os produtos fabricados por
outi'o empresario (concedente). Por claiisula de exclusividade
se entende o dever assumido pelo concessionario de nao
comercializai' com produtos diversos dos fabricados pelo
concedente, e por clausuia de tenitorialidade a proibigao de
0 concedente comercializai", direta ou indiretamente, na area
de atuagao reservada a um concessionario.
A lei somente discipiina a concessao comercial referente
ao comercio de veiculos automotores terrestres. como os auto-
moveis, caminhoes, onibus, Iratores, motocicletas e similares
(Lei n. 6.729, de 1979,com as alteragoes introduzidas pela Lei
n. 8.132,de 1990). Quando lempor objeto o comercio de qual
quer outra mercadoria, a concessao comercial e um contrato
ali'pico, ou seja, nao sujeilo a uma determinada discipiina legal
e e tambem chamado de "contrato de distribui9ao"(vale dizer,
distribuigao-inlermediaâo).
No contrato de concessao comercial de veiculos auto
motores, o concedente assume as seguintes obrigaôes: a)per-
mitir, gratuitamente, o iiso de suas marcas pelo concessionario
(art. 3^ III); b) vender ao concessionario os veiculos de sua
fabricagao, na quantidade prevista em cota fixada de acordo
com a estimativa de produgao do mercado intemo e a capaci-
dade empresarial, desempenho e potencial de vendas do conces
sionario (aj"l. 7"); c) observar, na definigao da ai'ea operacional
de cada concessiondria, disldncias minimas segundo o criterio
de potencial de mercado (art. 5^ II); d) nao vender, diretamen-
441
te, OS veiculos de sua fabrica§ao na area operacional de uma
concessionaria, salvo a Administra9ao Publica, direta on indi-
reta, ao Corpo Dipiomalico ou aclientes especiais (art. 15, II).
O concessionario, por sua vez, na concessao de veicu
los aulomotores se obriga a: a)respeitai" a clausula de exclu.si-
vidade. se houver; vale dizer, nao comerciali/.ar com nenhum
oulro veiculo senao o fabricado pelo concedente, caso pre-
vista esta vedagao em contrato; b) observar o mdice de fide-
lidade para a aquisigao de componentes que vier a ser estabe-
lecido, de comum acordo com os demais concessionaries e
concedente, na Convengao de Marca (art. 8-, paragrafo lini-
co, I); c) comprar do concedente os veiculos na quantidade
previsla na cota respectiva. sendo-lhe facultado limitar o sen
estoque (art. 10, § 1®): d)organizar-se, empresarialmente, de
forma a atender os padroes determinados pelo concedente,
para a comercializaâo dos veiculos e para a assistencia idc-
nica aos consumidores (art. 20).
Em rela9ao aos acessorios, podera o concessiondrio co-
mercializar livremente os produtos que considerar interes-
santes, ja que a lei cogita atualmente apenas de mdice de fi-
delidade para os componentes. Por fim, com a altera9ao in-
iroduzida pela Lei n. 8.132, de 1990, os pre9os dos veiculos
ao consumidor sao fixados pelo concessionario e nao mais
pelo concedente (art. 13).
5. FRANQUIA {FRANCHISING)
A franquia e urn contrato pelo qual um comercianie
(franquiador—franchisor) licencia o uso de sua marca a oii-
tro (franquiado —franchisee) e presta-lhe servi90s de organi-
za9ao einpresarial, com ou sem venda de produtos. Airavds
desie lipo de contrato, uma pessoa com algum capital pode
eslabelecer-se comercialmente,sem precisar proceder ao estu-
do e equacionamento de muitos dos aspectos do empreendi-
442
menlo, basicamente os relacionados com a estrutiira9ao admi-
nislrativa,Ireinamento de funcionaiios e tecnicas de marketing.
Isto porque tais aspectos enconlram-se ja suficiente e devida-
mente equacionados pelo lilular de uma marca de comercio ou
service e ele Ihe fornece os subsi'dios indispensaveis a estru-
luragao do negocio.
A franquia consisle, pois, na conjugagao de dois con-
iralos; o de licenciamento de uso de marca e o de organiza-
9ao empresaria], Normalmente, o franquiado dispoe de re-
CLirsos e deseja consiiluir uma empresa comerciai ou de pres-
ta9ao de servigos. Conuido, nao tern os conhecimenlos tec-
nicos e de administragao e economia geralmente necessarios
ao sucesso do empreendimento nem os pretende ten Do ou-
tro lado, ha o franquiador, titular de uma marca ja conhecida
dos consumidores, que deseja ampliar a oferta do seu pro-
duto ou service, mas sem as despesas e riscos inerentes h
implantagao de filiais. Pe!a franquia, o franquiado adquire
do franquiador os serviôs de organizagao empresarial e man-
tem com os seus recursos, mas com estrita observancia das
diretrizes estabelecidas por este ultimo, um estabelecimento
que comercia os produtos ou presta os servi9os da marca do
franquiador. Ambas as partes tem vantagens. posto que o fran
quiado ja se estabelece negociando produtos ou services jti
trabalhados junto ao publico consumidor, atraves de tecnicas
de marketing testadas e aperfei9oadas pelo franquiador; e este,
por sua vez, pode ampiiar a oferta da sua mercadoria ou ser-
vi9o, sem novos aportes de capital.
Os servi9os de organiza9ao empresarial que o franquia
dor presta ao franquiado sao, geralmente, os decorrentes de
tres contratos, que podem ser tratados autonomamente. Pri-
meiramente,o contrato de engineering, pelo qual o franquiador
define, projeta ou executa o layout do estabelecimento do fran
quiado. Em segundo lugar. o management, relativo ao treina-
mento dos funcionarios do franquiador e a estrutura9ao da admi-
443
nistragao do negocio. Por fim,o marketing, pertinente as lecni-
cas de colocaâo dos produtos on servicesjunto aos sens consu-
midores, envolvendo estudos de mercado, publicidade, vendas
promocionais, langamento de novos produtos ou services etc.
A franquia e um contrato atfpico. No entanto, cosluma-
se alribuir aos franquiados o seguinte conjunto de encargos; a)
o pagamento de uma taxa de adesao e de um percentual do seu
faturamento; b) o pagamento peJos services de organizaâo
empresarial foiiiecidos pelo franquiador; c)a obrigagao de ofe-
recer aos consumidores apenas os produtos ou services da marca
do franquiador, por ele fabricados, aprovados ou simplesmen-
te indicados; d)observar, eslritamente, as instrugoes e o prego
de venda ao consumidor eslabelecidos peio franquiador. Por
seu iLirno, o franquiador tem, normalmente, as seguinles obri-
gagoes: a)permitir ao franquiado o uso de sua marca; b) pres-
tar OS servigos de organizagao empresarial.
A Lei n. 8.955, de 1994,embora discipline determinados
aspectos da franquia, nao a tornou modalidade de contrato ti-
pico. Ao contrario, as relagoes entre franquiador e franquiado
continuam regendo-se exclusivamenle pelas clausulas contra-
tualmente pactuadas. O que o legislador estabeieceii, com esse
diploma, foi a regra de absoluta transparencia nas negociagoes
que anlecedem a adesao do franquiado a franquia. Nos termos
da disciplina legal, o franquiador deve fornecer aos inleressa-
dos uma Circular' de Oferta de Franquia que, em linguagem
clara e acessi'vel, preste as informagoes essenciais da operagao
(art. 3^). Sob pena de anulabilidade do contrato, a Circular deve
ser entregue aos interessados com a antecedencia minima de
dez dias e nao pode conter informagoes falsas (arts. 4® e 7^).
6. DlSTRIBUigAO
A cidagao, consolidagao ou ampliagao de mercados, atra-
ves da colaboragao empresarial, podem resultar de atos do cola-
444
borador de aproximagoo ou de iniermediagao. No primeiro
case, 0 colaborador identifica pessoas inleressadas em adqui-
rir (e, no caso da comissao. tambem vender)produtos do outro
empresô contratante; no segundo,eie mesmo adquire os pro
dutos (e, no caso da franquia, tambem serviqos) do oulro con
tratante e OS oferece de novo ao mercado.
0 contrato de distribuigao e modalidade de colaboraâo

empresarial que se pode enquadrar em qtialquer uma dessas
especies.
A distribuigao-aproximaâo e contrato em que um dos
empresîos (distribuidor) se obriga a promover, em carater
nao eventual e sem vmculos de dependencia, a realizaâo de
certos negocios por conta de oulro empresario (proponente).
em zona determinada e tendo sob sua posse as mercadorias a
serem vendidas. Se faltar a distribui9ao-aproxima9ao o ultimo
requisite, isto e, se o distribuidor nao liver em maos as merca
dorias que promove, o contrato e denominado "agencia" pela
lei (CC/2002, art. 710).
A distribui9ao-aproximacao e a agencia sac contratos

tipicos, regidos no Codigo Civil de 2002 e sujeitos as mes-
mas regras. E-lhes inerente a definiâo, no instrumento, de
uma base territorial para identificaâo do mercado em que as
paries mantenio a colaboraqao {"zona de aluagao"). Sao clau-
sulas imph'citas nestes contratos a de exclusividade de distri-
buigao ou agencia ou simplesmente exclusividade (pela qual
o distribuidor ou agente nao podem trabalhar para oulros pro-
ponentes na zona de atuaâo) e a de exclusividade de zona ou
lerritorialidade (em que o proponente deve abster-se de rea-
lizar negocios na zona de atuacao, a nao ser com os aproxi-
mados pelo distribuidor ou agente). A lei assegura ao distri
buidor ou agente o direito a remuneraâo pelos negocios rea-
lizados em desrespeito aclausulade terrilorialidade {CC/2002,
art. 714).
445
Na distribuicao-aproximafao, o distribuidor ou agente sao
remunerados por um percentua] dos negocios que ajudam a
realizar {a "comissao"). A obrigagao principal do proponente e
a de pagar a comissao, podendo o contrato condiciona-la ao
efetivo pagamento do pre9o pelo lerceiro adqifirente das mer-
cadorias. A seu tunio, a obrigajao principal que distribuidor
ou agente assumem e a de encontrar interessados em adquirir
OS produtos do proponente e, encontrando-os. receber deles
pedido de compra. O proponente nao esta obrigado a aceitar
todos OS pedidos de compra encaminhados pelo distribuidor ou
agente, mas lambem nao pode recusa-los todos imotivadamente,
cessando o ritmo da colaborafao. Se o fixer, o proponente deve
indenizai- o distribuidor ou agente (CC/2002, art. 715),
Os contratos de dislribuifao-aproximagao ou agencia
podem ser celebrados com ou sem prazo. Na primeira hipote-
se, transcorrido o pen'odo contratado, cessam as obrigaôes de
parte a parte; na segunda, o vfnculo contratual se desfaz depois
de 90 dias da notificagao que qualquer um dos empresarios
promover("aviso previo"). Na resoluâo dos contratos por pra
zo indeterminado, se o distribuidor ou agente nao haviam ain-
da recuperado os investimentos com algum resultado li'quido,
tendo em vista o prazo em que razoaveimente poderiam te-lo
feito, o proponente esta obrigado a indeniza-los(CC/2002, art.
720 e paragrafo unico).
Por outro lado, a distribuiâo-iiitermediagao e contrato
atfpico, nao disciplinado na lei. E o celebrado entre distribui-
doras de combustfvel e os posios de abastecimento de suas
bandeiras, entre fabrica de cerveja e os atacadistas zonais etc.
Caracteriza-se,independentemenle da denomina9ao dada pelo
instrumento contratual. pela obriga9ao que um empresario (dis
tribuidor) assume, perante o outro (distribuido), de criai", con-
solidar ou ampliar o mercado dos produtos deste iiltimo, com-
pranclo-os para revender. Quando presente esta ultima carac-
terislica no contrato de colabora9ao, nao se aplicam as normas
446
do Codigo Civil de 2002 sobre agenda ou distribuigao-aproxi-
magao acima indicadas, porque nem sempre sao estas inteira-
mente compativeis com sua estrulura e fungao economica.
Na dislribuicao atipica (por intermediagao), distribuidor
e distribuido lem apenas os direitos e obrigagoes que negocia-
ram. Como e contrato alipico, as relagoes entre os seus contra-
tantes regem-se apenas pelo contido no respectivo instrumen-
to de contrato. A exclusividade, temtorialidade, hipoteses de
rescisao, direito a indeniz:agao, prazo e os demais elementos
constitutivos da relagao conlratual podem ser livremente ne-
gociados entre distribuidor e distribuido. Nao ha baiizamentos
legais nem consequencias legalmente previstas pai-a o ease de
rescisao. Omisso o instrumeiito contratual, o conflito de inte-
resses entre os empresarios contratantes pode ser eventualmente
resolvido por aplicagao analogica das regras sobre o contrato
de concessao comercial, que e, dentre os de colaboracao, o
mais proximo a distribuigao-intermediagao.
447
CAPITULO 35
CONTRATOS BANCARIOS
1. ATIVIDADE BANCARIA
Por atividade bancaria entende-se, juridicamenle fa-

lando, a coleta, inlermedia9ao ou aplicaâo de recursos fi-
naiiceiros prdprios ou de terceiros em moeda nacional ou es-
iraiigeira. Esse conceilo, que se conclui da definigao legal de
inslituiQoes fmanceiras(LRB,art. 17), abarca umagamacon-
•sidentvel de operagSes economicas, ligadas direta ou indi-
relamenle a concessao, circulafao ou adminislraâo do cre-
dilo. Estabelecendo-se um paralelo com a atividade industrial,
poder-se-ia dizer que a materia-prima do banco e o produto
por ele oferecido ao mercado e o credito. Como todo concei-
10 jurtdico. porem. o de atividade bancaria apresenta algu-
mas dificuldades na sua aplicaâo a situa^Ses-limite, o que
tem gerado diividas quanto a natureza bancaria de determi-
nado.s coniratos.
Para se exercer atividade bancaria. e necessaria a auto-

rizaâo govemamental. O drgao competenie para expedi-la e o
Banco Central do Brasil. autarquia da Uniao integrante do Siste-
ma Financeiro Nacional. a quern a lei atribuiu, entre oulras. as
("undoes de emitir a moeda. executar os servigos do meio
circLilante, controlar o capital estrangeiro e realizar as operaôcs
de redesconto e emprestimo a institui^des luianceiras. Para os
e.slrangeiros, a autorizagao e dada por dccreto do Presidente da
44H
Republica. A lei estabelece pena de reclusao de iim a qualro
anos para o exerci'cio de alividade bancaria sem autorizagao
(Lei n. 7.492/86, art. 16).
As instiluiôes fmanceiras adolam sempre a forma de

uma sociedade anonima. A sua administragao, no entanio,
SLibmete-se a regras especfficas e e conlrolada pelo Banco
Central. Esse controle compreende. enlre outros mecanismos,
a aprovacao do nome dos administradores eleitos pelos 6r-
giios societarios, a fiscaliza9ao das operagoes realizadas, a
aulorizafao para a alienaâo do controle acionario ou para a
transformaâo, fusao, cisao ou incorporacao, bein como a
decreta9ao do regime de administra9ao especial lemporaria,
inlerven9ao ou liquida9ao extrajudicial, se presenles os seus
pressupostos.
Contratos bancarios sao aqueles em que uma das partes

e, necessariamente, um banco. Isto e. se a ftin9ao economica
do contrato esla relacionada ao exerci'cio da alividade banca
ria, ou, dizendo o mesmo do outro modo, se o contrato confi-
gura ato de coleia, intermedia9ao ou ap]ica9ao de recursos finan-
ceiros proprios ou de terceiros, entao somente uma institui9ao
financeira devidamente aulorizada pelo governo podera
pratica-lo. Nesle caso,o contrato sera delinido como bancario.
Claro esia que nao basta a presen9a do banco em um dos
polos da rela9ao contratual para que o contrato seja bancario.
Uma insUtui9ao financeira se envolve em muitos negdcios jun-
dicos,tais como a loca9ao, a compra e venda de imdveis, a aqui-
si9ao de logiciario etc.. mas a sua participa9ao nao e suficienle
paiu conferir nalureza bancaria ao contrato. Esta decorre da in-
dispensabilidade da participa9ao do banco na rela9ao contratu
al. Sao bancailos aqueles contratos que somente podem ser pra-
ticados com um banco, ou seja, aqueles que configurariam in-
fra9ao a lei caso Ibssem praticados com pessoa ffsica ou Jundica
nao autorizada a funcionai" como institui9ao financeira.
449
As operaôes bancarias sao costumeiramente divididas
pela doutrina em tipicas e atipicas. Sao ti'picas as relacionadas
com o credito e atipicas as prestagoes de servigos acessorios
aos clientes, como a locagao de cofres ou a custddia de valo-
res. As operagoes lipicas, por sua vez, se subdividem em passi-
vas(em que o banco assume a posigao de devedor da obriga-
930 principaJ) e ativas (em que o banco assume a posiâo de
credor da obrigagao principal). Geralmente, entre uma insti-
liiiâo fmanceira e cada um de sens clientes. estabelecem-se
vdrias relagoes jurfdicas. Se uma pessoa abre uma conta em
um banco,celebra um contrato de depdsito bancario; se obtem
cheque especial, firma contrato de abertura de credito; ao au-
lorizar debitos automalicos em conta em favor de terceiros(im-
postos, taxas, duplicatas), outorga um mandato ao banco. Des-
sa complexa gama de relagdes, nascem contralos com caracieris-
licas prdprias, que reclamam uma configLiragaojuridicaespeci-
llca. O depdsito bancdrio, por exemplo, tem tais peculiarida-
des que,rigorosamente falando, nao pode ser considerado uma
especie de depdsito. Daf a importancia do estudo em apartado
dos conlratos bancarios.
As operagoes creditfcias oferecidas pelas insliiuiôes

financeiras ao mercado de consumo eslao sujeilas d disci-
plina do Cddigo de Defesa do Consumidor(CDC, arts. 3^, §
2^ e 52). E necessario. contudo. ter-se presente 0 exato am-
biio de incidencia dessa legislacao. Nao ha duvidas de que o
irabalhador que deposita o seu salario em conta correnle jun
to ao banco e consumidor de services por este prestados ao
mercado de consumo. Esta, portanto, sob a lutela do Cddigo
de Defesa do Consumidor. Contudo, se se tratar de contrato
bancario com um exercente de atividade empresariai, visan-
do ao implemento da sua empresa. deve-se verificar se este
pode ser tido como consumidor. Se o empresario apenas
iniermedeia o credito, a sua rela9ao com o banco nao se ca-
racteriza, Juridicamente, como consumo, incidindo na hipd-
tese, portanto, apenas 0 direito comercial.
450
Em todas as suas operaôes, a instituigao fmanceira man-
lera sigilo das informa96es relacionadas as opera9oes ativas e
passivas ou servi9os prestados (LC n. 105/2001, art. 1~). E a
regra do sigilo bancîo,que visa proleger o direito a intimida-
de dos que contratam com bancos. Preve a lei exce9oes a regra
do sigilo bancario, em que prevalecem interesses siiperiores a
proteqao da intimidade: a) investiga9ao de crime,em qualquer
fase do inquerito ou processo judicial {art. P,§ 4°); b) ordem
do Poder Judiciîo, que deve zelar pela conservaqao do ca-
rater sigiloso do dado informado (art. 3-); c) ordem do Poder
Legislativo, no exercfcio de sua competencia constitucional e
legal de riscaliza9ao da Administra9ao Publica (art. 4°); d) re-
quisiqao da autoridade fiscal, apos iniciado o regular' procedi-
meiito tribulaiio (arts. 5- e 6-); e) requisi9ao do Banco Central
oil CVM (arts. 2- e 7-);/) requisi9ao do CADE ou da SDE,na
investiga9ao de infra9ao contra a ordem economica(LlOE,arts.
7", IX, e 14, V). Salvo nessas seis hipoteses, a divuIga9ao pela
institui9ao fmanceira ou por terceiros de informa96es relativas
as opera96es bancarias constitui crime de quebra de sigilo,
punido com reclusao de 1 a 4 anos(LC n. 105/2001, art. 10).
2. OPERAgOES PASSIVAS
Nos contraios bancarios compreendidos na categoria das
opera9oes passivas, a institui9ao financeira assume, na rela9ao
negocial, o polo passive, isto e, ela se torna devedora. Sao os
coiitratos que tem a fun9ao economica de captaqao dos recur-
sos de que necessita o banco para o desenvolvimento de sua
atividade. Os principais contratos dessa natureza sao o deposi-
to bancario, a conta corrente bancaria e a ap]ica9ao financeii'a.
O deposito bancario e contralo pelo qua) uma pessoa
(depositante) entrega valoi'es moneiarios a ura banco, que se
obriga a restitui-los quando solicitados. E o mais corriqueiro
dos contratos bancarios. A entrega e restitui9ao dos recursos
451
monetarios sao registradas em conta corrente e o cheque e um
dos instrumentos de solicitagao de restitiiiâo dos recursos de-
positados.
O deposito baiicario e um conlralo autonomo. Guarda,
inequivocamente,proximidade com o deposilo iiregular e com
0 mCituo, mas nao pode ser entendido como especie deste ou
daquele.0 deposito iiregular tem per objeto coisa fungi'vel, e
0 depositario se obriga a restituir um bem do mesmo genero,
quantidade e qualidade do custodiado. Esles elemenlos, por
evidente, podera ser identificados na rela9ao entre o depositante
de recursos monetarios e o banco, mas a instituiâo financeira,
a partir do contrato de deposito bancario, passa a titulai'izm' a
propriedade dos valores depositados e nao a simples custodia,
como ocorre em relaâo ao depositario no deposito irregular.
A relagao entre o cliente e o banco, nesse contrato, e de verda-
deira fidiicia. Por otitro lado, hd no deposito bancario elemen
los do contrato de mutuo,que e o emprestimo de coisa rungwel.
O depositante enconlra-se perante o banco em situagao similar
ao do mutuante em face do mutuaj-io. Mas trala-se apenas de
similitude, posto que nao e da essencia do deposito bancario a
remuneraâo pela permanencia dos recursos em maos do ban
co e, oLitrossim, o depositante pode unilateralmenle resgatar o
bem objeto do contrato. Tais caracterislicas afastam o deposito
bancario do mutuo.
Ha tres modalidades de deposito: a)a vista, em que, soli-

citada pelo depositante a restituigao, total ou parcial, dos re
cursos depositados, deve o banco providencia-la de imediato;
b) a pre-aviso, em que, solicitada pelo depositante a reslitui-
9ao, total ou parcial, dos recursos depositados, deve o banco
providencia-la em um determinado prazo avengado entre as
partes; c) a prazo fixo, em que o depositante deve solicitar a
restituigao dos recursos somente apos tima determinada data.
Os depdsitos bancarios desta ultima categoria geralmente sao
remtinerados. As Cadernetas de Poupanga sao produtos ofere-
452
cidos pelos bancos que, sob o pome de vista conlratiial, repre-
senlam depdsilo bancario a prazo fixo. A defmigao do prazo
minimo para resgate pode ser condigao da remiineragao,como
nas Cademetas de Poupan9a, ou do proprio negocio. Assim,
no primeiro caso,o depositante que pretender a restituiâo dos
recursos antes do prazo perde a remuneracao; no segundo, o
depositante sequer pode solicita-la antes do prazo fixado.
O deposilo bancario e um contrato real, isto e, somente
se aperfei9oa com a enti-ega do dinheiro para o banco. Normal-
mente celebrado por prazo indeterminado, exlingue-se por
resiIi9ao unilateral de qualquer das partes. Tambem a compen-
sa9ao e causa extintiva do conti'ato. podendo o banco debitar
da conta do depositante o valor de creditos Kquidos de que seja
titular. Por fim, extingue o contrato a falta de inovimenta9ao
pelo prazo de 30 anos(Lei n. 370,de 1937), hipolese em que o
banco deve recolher ao Tesouro Nacional os recursos exi.sten-
tes na conta do depositante.
Outro contrato da categoria das opera9oes passivas e a
conta corrente. Trata-se de um contrato dit'erente do depdsito
bancmo,embora o comercio tome um pelo outro com frequen-
cia. A conta con'ente e o contrato pelo qual o banco se obriga a
receber valores monelarios entregues pelo correntista ou por
terceiros e proceder a pagamentos por ordem do mesmo cor
rentista, uti!izando-se desses recursos. Guarda semelhan9a com
0 depdsito bancario, na medida em que o banco tem o dever de
restituir os recursos manltdos em conta coirente ao correntista
quando esle os solicitar. Mas e um contrato de fun9ao econo-
mica mais ampla, porque, atraves dele, o banco presta um ver-
dadeiro servi9o de administra9ao de caixa para o correntista.
Essa particularidade, inclusive, o distancia tambem do contra
to de conta corrente comum.
E um contrato consensual. Ou seja, pode-se celebra-io

sem que o correntista entregue, de im'cio, qualquer dinheiro ao
453
banco, ficando a conta a ser dotada per recursos pagos per
terceiros devedores daqiiele.
A aplicacao financeira, per sua vez, e o contralo pelo
qual o depositante aiiloriza o banco a empregar em delermi-
nados mercados de capitals (a§6es, lilulos da dfvida publica e
outros)o dinheiro mantido em conia de deposilo.0depositante
tera direito a remiineragao do sen capital, conforme o sucesso
obtido pelo banco na utilizagao dos recursos, observadas as
normas estabelecidas pelas aiitoridades monetarias. Sao os
normalmentedenominados fundos de investimentos. Nahipo-
tese, nao ha que se lalar em mandalo ou corretagem, posio que
o cliente nao pode fixar orientacao ao banco quanto a melhor
forma de empregar os seus recursos. Tai emprego sera feito de
acordo com os criterios que o proprio banco adotar. Cuida-se,
assim, de um contrato autonomo.
3. OPERAgOES ATIVAS
Os contratos bancarios relacionados com operagoes ati-
vas sao aqueles em que o banco assume, quanto a obrigaâo
principal, a posigao de credor. E certo que, comumente, em
qualquerrelafao contratual, as partes tern obrigaôes a receber
e a prestar. Somente e possi'vel, portanto, adotar-se o criterio
de classificacao aqui referido considerando-se a posiâo ativa
ou passiva do banco no tocante a obriga9ao principal. Dessa
forma, por exemplo, na abertura de credito, o banco e, essenci-
almente, o credor, mas isso nao significa que nao tenha nenhu-
ma obrigagao perante o cliente. Ao contrario, cabe ao banco,
nessa relagao contratual, por k disposigao do cliente o credito
objeto da avenga.
Mediante os contratos da categoria das operagoes ativas,
OS bancos concedem credito aos seus clientes com os recursos
coletadosjunto a outros clientes, atraves de contratos da catego
ria das operagoes passivas. Essa intermediagao do credito, que
454
economicamente redimda em geragao de riquezas, configura a
essencia da atividade baacaria. Os principals conlratos banca-
rios de operaôes ativas sao: mutuo bancario, desconto, aber-
tura de credito e credito documentario.
3.1. Mutuo bancario
O miiluo bancario e o contrato pelo qual o banco em-

presta ao cliente certa quanlia de dinheiro. A matdz dessa fi-
gura contratual, evidenlemente, e o miituo civil, isto e, o em-
prestimo de coisa fungivel {CC/2002, art. 586: CC/1916. art.
1.256). Ganha, no entanto, esse contrato alguns contomos pro-
prios quando o mutuante e instituigao financeira, principalmente
no que diz respeito a taxa de juros devida.
O miituo bancario e iim contrato real, ou seja, somente
se aperfeiôa com a entrega, pelo banco mutuante ao cliente
mutuario, do dinheiro objeto do emprestimo. Antes disso, ine-
xiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigagao con
tratual se pode imputar ao banco, se ele nao proceder a entre
ga do dinheiro, mesmo depois de conclui'das as iratativas com
o cliente.
A partir da entrega do dinheiro ao mutuario, este assume

as seguintes obrigafdes: a) restituir o valor emprestado, com
corregao monelaria se prevista; b) pagar juros, encargos, co-
missoes e demais taxas constantes do instrumento de contrato;
c) amortizar o valor emprestado nos prazos estabelecidos con-
tratualmenle. O banco mutuante, por sua vez, nao assume ne
nhuma obrigaâo perante o mutuario, de modo que se pode
afirmar a natureza unilateral desse contrato.
Nao vigora para o miituo bancilrio a limita9ao nas taxas

de juros prescritapelo Codigo Civil de 2002 (arts. 406 e 591);
Decreto n. 22.626, de 1933. Tem entendido a jurisprudencia
que 0 art. 4^^ da LRB, ao atribuir competencia ao Conselho
455
MoneUirio Nacional para disciplinar as taxas de juros a serem
praticadas pelas instituifoes fmanceiras, exckiiu os coniratos
bancarios da limitagao legal impostas aos juros dos muUios
civis. Per outi-o lado, a disposiâo consliiLicional que fixou em
12% ao ano o maximo de juros reals (CF. art. 192, § 3^^) niio
lem sido observada. pois predomina na jiirisprudencia o enlcii-
dimento. bastante discutivel. alias, de quo cssa regra da Cons-
tiluiâo nao e auto-aplicavel,reclamando uma legislagao com-
plemcntar.
Quanto a forma, o mutuo bancario somenie exige ins-
trumenio piibllco se hoiiver garantia real hipotecaria (ressalva-
da a hipdtese de emissao de cedula de credito, com oneraâo
de bem imovel, quando e dispensada a escritura piiblica).
Um aspecto inleressante do contrato de miltuo esta re-
lacionado com a impossibilidade de o mutuario obrigar o
muluanle a receber a devolu9ao do valor empresiado antes do
pra/.o pactuado, com vistas a reduâo do pagamenlo de juros.
Nole-se que a expeclativa do mutuante e a de fazer emprcgo
remunerado de seti capital. Se assim e. o pagamento anlecipa-
do corn a redtiâo de juros frustra, ainda que parcialmente, tal
expectativa. O direito tutela o interesse do mutuante e fixa a
regra de que a devoluâo do valor emprestado antes do prazo
conlratualmente estabelecido somente pode-se dar com a siia
concordancia. Essa regra tern apenas uma exceâo. prescrila
no CtSdigo de Defesa do Consumidor (art. 52. § 2°), segundo a
qua), no mi'ituo entre um fomecedor e sen consumidor, fica
assegtirada a este ultimo a liquidacao antecipada do devido com
rcduâo proporcional de juros e demais acrescimos.
Alguma doutrina admite que o mtituo possa ler por obje-
lo a lirma do banco. Isto quer dizer que a instituigao financeira
podcria emprestar a um cliente a sua responsabilidade. E bastan
te comum no comercio. notadamente em contratos que envol-
vem grandes somas. a exigencia de uma das panes no sentido
de que a outra apresente a garantia de um banco {performance
456
bond), de forma que inadimplindo este contratanie com as suas
obrigagoes. podera o oulro ressarcir-se junto a instilui9ao fi-
nanceira. A rigor, nao se irata do empreslimo de firma, mas da
outorga onerosa de Lima garantia, negdcio cuja disclplina se
esgota no regime estabelecido para a tlanga.
Por fim, anote-se que defmo financiameiuo como sendo
aquele miiluo bancario em que o muluario assume a obriga9ao
de conferir ao dinheiro empresiado Lima determinada finalida-
de, como, por exemplo, investir no desenvolvimento de uina
atividade economica ou adquirir a casa propria. Nesta hipote-
se, o banco tem direito de proceder a vistorias confirmatorias
ou, mesmo, entregar o dinheiro emprestado direlarnente a ter-
ceiros(a incorporadora do imovel adquirido com iinanciamen-
to, p. ex.). Uma das razoes disso se encontra no fate de que,
por vezes, ha credilo bancario subsidiado por programas go-
vemameniais para o fomento de determinadas aiividades eco-
nomicas ou destinado ao equacionamento da questao
habitaciona!. Neste caso, com o objelivo de se eviiarem desvi-
os ou distor96es, a institui9ao fmanceira tem nao so a prerro-
gativa, mas ate o dever de se assegurar quanto ao adequado
eraprego dos recursos financiados. Ha na doutrina quern
conceitue diferenlemente o financiamento, tomando-o pelo
contrato em que o banco adianta ao cliente os recursos neces-
s^-ios a Lim determinado empreendimenio para reave-losjunto
a devedores do financiado.
3.2. Desconto bancdrio
0 desconto bancario, segundo se depreende de legisla-

9065 esirangeiras que o disciplinam, e o contrato em que o banco
(desconlador) antecipa ao cliente (descontario) o valor de cre-
dito deste contra terceiro, mesmo nao vencido, recebendo lal
credito em cessao. Por evidente, o banco,ao pagar pelo credito
desconlado. deduz do seu valor a importancia reialiva a despe-
457
sas e juros correspondentes ao lapso temporal entre a data da
antecipagao e a do vencimenlo.0 seu ganho economico nesse
negocio conlratiial decon'e exalamente dessa dedugao, sem a
qua! a operaâo nao seria atraente a instiluigao fmanceira.
Na analise da naturezajun'dica desse contrato, dividem-
se OS doutrinadores. Ha quem considere a transferencia do
credilo como verdadeiro pagamento pro solvendo de iiin coii-
iraio de mutuo celebrado entre o banco e o cliente. Outra par-
te da doutrina configura o desconto como urn contrato misto.
conjugaâo do mutuo bancario com a da§ao de credito. E ha
lambem os qite veem na hipotese um verdadeiro contrato au-
lonomo.
O desconto pode ter por objeto a antecipaâo de credito

conslante de qualquer instrumento jurfdico. Normalmente,
contiido, OS bancos descontam apenas os chamados titulos
bancaveis, ou seja, os ti'tulos de credito em geral. Isto e lacil de
se enlender. Conforme se concltii do exame da leoria geral do
direilo cambiario, as normas disciplinadoras das cambiais e
dos titulos cambiariformes se voltam a garantir os recebedores
destes instrumentos perante eventuais exceôes opom'veis pe-
los devedores contra o credor originario. o que nao existe na
cessao civil de credito. Dessa forma, os titulos de creditos fa-
vorecem a circula9ao do credito por eles documentados. Uma
inslituigao fmanceira, ao descontar uma cambial, esta tutelada
em seus intcresses pelos principios basilares do dircito
cambiario, isto e, pela cartuhu'idade, literalidade e autonomia
das obriga^des constantes do ti'lulo. Assim, se dispoe a des
contar niais facilrnente o valor de um ti'tulo de credito do que o
conslante de um instrumento de outra natureza.
Nesse contexto, o descontario transfere ao banco o seu

credito e recebe deste uma importancia correspondente ao seu
valor deduzido de despesas,juros, comissoes e outras parcelus
contratLialmente pactuadas. Quando se trata de um titulo de
458
credito, a transferencia se faz mediante endosso. Normalmen-
te, 0 desconlador nao aceita a inser9ao. pelo descontiirio, da
clausula "sem garantia", posto que o banco deseja resguardar
o seu direito de credito contra o endossante.
E Imporlante acentuar que, embora o endosso seja alo

Indispensavel a perfeiâo do desconto de titulo de credito, re-
lagoes juridicamente diversas ha que se podem estabelecer en-
Ire banco e cliente pelo endosso de ti'tulos, sem a configuraâo
do desconto bancîo. Em outras palavras, nao pode ocorrer
desconto de litulos de credito sem endosso do cliente em favor
do banco, mas este pode existir sem aqiiele. Note-se que po
dem ser divisadas pelo menos tres situagoes em que o banco
recebe, por endosso, ti'tulos de credito de seus clientes. Numa
primeira hipotese, o cliente apenas contrata o servigo de co-
branâ prestado pela inslilui9ao fmanceira, praiicando um
endosso-mandato, mediante o qual a investe na qualidade de
mandataria para o recebimento do credito devido por lerceiro.
Noutra hipotese, o cliente contrai urn miiluo bancario e ofere-
ce em penhor os creditos por ele titularizados, praticando o
endosso-cau9ao, que investe o banco na qualidade de credor
pignorati'cio. Por fim, o cliente transfere o sen credito ao ban
co, que passa a lilulariza-lo em virtude do endosso proprio pra-
ticado. Somente nesta ultima situa9ao pode haver desconto
bancario.
Trata-se de contrato real, que se aperfei9oa com a trans

ferencia do credito ao descontador. A partir de entao, ("ica o
banco com a obriga9ao de antecipar o valor conti'atado. Se o
credito transferido for pago no seu vencimento. pelo terceiro
devedor, extingue-se a rela9ao contratual entre descontario e
descontador. Caso contrario, nao sendo o debito honrado no
vencimento, podera o banco optar por uma das seguintes alter-
nativas; a)cobran9a judicial do devedor do ti'tulo descontado,
fundamentando-se na transferencia da titularidade do credito;
b)cobran9a Judicial do endossante (descontario), com funda-
459
mento no direilo cambiario, sendo nesta hipotese indispensa-
ve] 0 protesio do li'Uilo dentro do prazo legal para a conserva-
9ao do direilo crediU'cio; c) cobranga judicial do descontario,
coin fundaiTienlo no conlraio de desconto, caso em que o pro
tesio do ii'Uilo desconlado e facultativo.
Essa lerceira alternaiiva somenie e cabivel em razao de

se configurar o desconlo bancario como um verdadeiro con
lraio autonomo. Qiialqiier enlendimenio diverse no locante a
sua natureza implicaria o reconhecimenlo ao banco apenas dos
direitos decorrenles da cessao. Em oulros lermos. se fosse ne-
gado ao desconto bancario o caratcr de negocio Jun'dico auto
nomo, a inslitiiif ao financeira deveria ser tratada simplesmenle
como lima endossalaria (se o objelo do desconto e iim tftulo de
credito) ou como uma cessionaria (se o objelo e diverse, como,
p. ex.. um conlraio adminislrativo). Como endossalaria, ela
perderia o seu direilo crediticio contra o endossante se nao pro-
videnciasse o protesio em tempo habil (salvo a insergao no
endosso da claiisiila "sem despesas"), e como cessionaria nem
sequer teria, em regra, direilo de regresso contra o cedenle {Cap.
18. item 3). Exaiamenie porque se irala de um conlraio auto
nomo. o banco pode cobrar do descontario o credito nao pago
pelo lerceiro devedor, fundando-se apenas nos direitos emer-
genles da relagao conlralual nascida com o desconlo.
Por vezes. o banco desconiador desconia, ele proprio,
junto a uma oiiira insliliiiâo financeira o credito objelo de um
desconlo. Essa operaâo denomina-se redesconlo e, de acordo
com a previsao legal (LRB, art. 10. X), tern compelencia ex-
clusiva para realiza-la o Banco Central.
3.3. Aberturo de credito
Pelo conlraio de abertura de credito, o banco poe uma

certa quantia de dinheiro a disposigao do cliente, que pode ou
nao se utilizar desses recursos. Em geral, contrata-se que o
460
cliente somente ira pagar juros e encargos se e qiiando langar
mao do credito aberto. Associada a iim contrato de deposito,
costuma-se designar a aberlura de credito pelo nome de "che
que especial".
Cuida-se de urn contrato consensual e bilateral, em que a
marca distintiva e a disponibilizaâo de recursos financeiros.
Comumente, os bancos niio cobram comissao pela so coloca-
fao do dinheiro a disposiâo do cliente, mas poderiam faze-lo
se entendessem conveniente sob o ponto de vista negocial. Os
juros, correâo monetaria e encargos, por sua vez, sac devidos
em regra a partir da efetiva utilizagao do credito aberto.
Distingue a doutrina diias modalidades de contrato de
abertura de credito. De um lado, a aberlura simples, em que o
cliente, uma vez utilizado o credito, nao tem a faculdade de
reduzir o montante do dcvido antes de determinado prazo; e de
outro lado, a abertura em conta corrente, muito usual, em que
0 cliente pode, mediante entradas, reduzir seu debito perante a
instituigao financeira.
3.4. Credito documentdrio
Esse contrato, de larga utiliza9ao no comercio interna-

cional, define-se pela obrigagao assumida por um banco(emis-
sor), perante o seu cliente (ordenante), no sentido de proceder
a pagamentos em favor de lerceiro (beneficiario), contra a apre-
sentagao de documentos relacionados a negocio realizado por
estes dois ultimos. Exemplificativamente, com o credito
documentario, o importador pode contratar uma instituigao fi
nanceira para que ela realize pagamento. de acordo com as
suas instru^bes,em favor do exportador, quando este Ihe exibir
determinados documentos represenlativos das mercadorias
transacionadas. A fungao economica do credito documentario
1 de suma importancia. Ele implica, para o comprador, o fi-
nanciamento da operaâo. Ja que. normalmenle. restitui ao
461
banco o valor pago ao beneficimo atraves de amortizaôes
sucessivas. E configiira, para o vendedor, Lima garantia de pa-
gamento, em virtude da solvencia da inslilLii9ao financeira.
O credito documenlario e conlralo aulonomo, resiillante
da conjugagao de diversos outros contraios. O banco emissor
age como raandatario do ordenador, mas enlre ambos tambem
ha a contratacao de abertura de credito. Enlre o ordenante e o
beneficiario, estabelecem-serelayoes juridicas outras, como as
decorrentes de um conlrato de compra e venda. Ha, por Hm,
elementos que aproximam o credilo documentario da estipiila-
gao em favor de lerceiros ou da deiegagao impropria. No cre
dito documentm-io conhecido por revolving credit, nota-se tam
bem a presenga do contrato de conta corrente, pois o valor do
credito disponibilizado ao beneficiario peio banco emissor va-
ria de acordo com as entradas feiias peio ordenante.
Firmado o contrato com o ordenante, cabe ao banco con-
lirmar a disponibilizagao do credilo junto ao beneficiario, me-
diante a emissao da "carta de credito". Apds expedir as mer-
cadorias transacionadas, o beneficiario, munido da carta e dos
documentos comprobalorios do cumprimento das obrigagoes
assumidas perante o ordenante (por exemplo; o documento de
embarque das mercadorias em determinado navio), compare-
ce a agencia do banco emissor para receber o seu pagamento.
Por vezes, uma outra instituigao financeira (banco correspon-
dente) interfere no negocio, intermediando as relagoes entre o
banco emissor e o beneficiô do credito documentario.
Importante registrar que a instituigao financeira conce-

dente do credito documentario nao assume nenhuma respon-
sabilidade em virtude da relagao contratual estabelecida entre
ordenante e beneficiario. Perante o ordenante, tem apenas a
responsabilidade de proceder a rigorosa conferencia dos docu
mentos apresentados peio beneficiario, observando as inslru-
goes fomecidas e os usos e costumes desse contrato. Perante o
beneficiario, responde somente peio pagamento do valor cons-
462
tante da confirmaâo do credilo. Se as mercadorias entregues
nao atendem as especificaôes do pedido de compra, se ha vi-
cios ou desatendimento de prazos, tais aspectos dizem respeito
unicamente as relagoes entre ordenante e beneficiaj-io.
A Camara de Comercio Internacional lem eslabelecido.
desde 1929, a uniformizagao da disciplina geralmente adotada
por um contrato de credito documentario (Uniform Customs
and Practicefor Commercial Documentary Credits — UCP).
Para que o contrato se submeta a disciplina dessa Liniformiza-
gao, devem as partes fazer expressa referenda a revisao de 1993,
objeto da Publicagao n. 500 da CCI.
4. CONTRATOS BANCARIOS IMPROPRIOS
A doutrina diverge na definigao da natureza bancaria de

determinados contratos, em relagao aos quais debatem os au-
tores sobre a necessidade ou nao da participacao, em um dos
polos da relagao negocial, de uma institiiigao fmanceira devi-
damente autorizada a funcionar pelas autoridades monetarias.
E o caso da alienagao fiduciaria em garantia, da faturizagao,
do aixendamento mercantil e do cartao de credito. Proponho
denominar-se este conjunto de contratos pela expressao "ban-
carios improprios".
Examinemos cada um deles.
A A. Aliena<;do fiduciaria em garantia
Por alienagao fiduciaria entende-se aquele negocio em

que uma das partes (fiduciante), proprietario de um bem,
aliena-o em confianga para a outra (fiduciario), a qua) se obri-
ga a devolver-lhe a propriedade do raesmo bem nas hipoteses
delineadas em contrato. Destaca-se a sua natureza instrumen
tal, isto e, a alienagao fiduciaria sera sempre um negocio-meio
463
a propiciar a realizagao de um negocio-fim. A fungao econo-
mica do contralo, poitanto, pode estar relacionada a viabilizaâo
da administragao do bem alienado, da subseqiiente iransferen-
cia de dommio aterceiros ou,em suamodalidade mais usual, a
garanlia de divida do fiduciante em favor do fiduciario.
A alienaâo fiduciaria em garanlia, introduzida no di-
reito brasileiro pela Lei de Mercado de Capitals (Lei n. 4.728/
65, art. 66, com a redagao dada pelo Dec.-lei n. 911/69), e es-
pecie do genero alienagao fiduciaria. Trata-se de contralo ins
trumental de um miituo, em que o mutuario-fiducianle (deve-
dor), para garanlia do cumprimenlo de suas obrigaôes, aliena
ao mutuante-fiduciario(credor)a propriedade de um bem. Essa
alienaâo se faz era fiducia, de modo que o credor tem apenas
0 domi'nio resoluvel e a posse indireta da coisa alienada, fican-
do o devedor como depositario e possuidor direto desta. Com
0 pagamento da divida, ou seja, com a devolugao do dinheiro
emprestado, resolve-se o domfnio em favor do fiduciante, que
passa a titulaiizar a plena propriedade do bem dado era garan
lia.
Embora seja negocio de larga utili2a9ao no fmanciamento

de bens de consume duraveis, nada impede que a alienaâo
fiduciaria em garanlia tenha por objelo bem Ja pertencente ao
devedor(STJ,Sumula 28). O objelo do contralo pode ser bem
movel ou imovel (apHcando-se, nessa ultima hipotese, os arts.
22 a 33 da Lei n. 9.514/97, que instituiu o sislema de financia-
menio imobiliô).
A mora ou o inadimplemento do fiduciante acarreta a

pronta exigibilidade das presta96es vincendas e possibilita ao
fiduciario requerer em jufzo a busca e apreensao do bem mo
ve! objelo do contralo, para vende-lo a terceiros e tomar efeti-
va a sua garantia. Faculla a lei a venda da coisa independente-
mente de leilao, avalia9ao previa ou interpela9ao do devedor.
Justifica-se essa prerrogaliva em virtude de titularizar o credor
464
o dominio resoliivel da coisa dada em garantia. Ou seja, o bem
alienado fidiiciariamente integra o sen patrimonio. Integra,
porem, de uma maneira especifica, poslo que a iei vincula a
salisfaâo da garantia a venda do bem a terceiros, consideran-
do mila a clausula que aiiloriza o fiduciario a ficar com a coisa
se a divida nao for paga pelo liduciante. Alem disso, o fiduciîo
deve descontar o valor do seu credito do importe apurado com
a venda e por a disposi9ao do fiduciante eventual saldo.
Requerida a busca e apreensao do bem move) alienado
fiduciariamente, o fiduciante podera emendar a mora caso te-
nha pago ja 40% do pre9o financiado, qucr dizer, do valor ob-
jeto do mutuo. A defini9ao desse percentiial nao oferece maio-
res dificuldades quando as presta9oes siio fixas. Basta verificar
se o valor das pagas toializam quatro decimos da soma de to-
das as presta96es. Mas, se o contrato estabelece a corre9ao
monetaria das presta9oes. urn calculo proporcional deve ser
feito para a mensura9ao do referido percenlual. A emenda da
mora decorre do depdsito em jiuzo do valor das presta96es em
atraso e tem o efeito de reverter a antecipa9ao do vencimenlo
das demais.
Se o bem (move!) nao for encontrado na posse do

fiduciante, a busca e apreensao pode transformar-se, a pedido
do fiduciario, em a9ao de deposito. Outrossim, tem tambem o
credor a allernativa de promover a execu9ao do seu credito.
Quando a aliena9ao fiduciaria em garantia tem por obje-
lo um imovel, nao e o caso de busca c apreensao, aliena9ao a
terceiros ou deposito porque os direitos do credor fiduciario se
tornam efetivos atraves da consolida9ao. cm seu nome,da pro-
priedade do bem. Essa consolida9ao decorre da falta de purga-
9ao da mora, perante o Registro de Imoveis, pelo devedor re-
gularmente iniimado (Lei n. 9.514/97, art. 26).
A natureza bancaria do contrato de aliena9ao fiduciaria
em garantia e discutivel. Apesar de sua consideravel utiliza-
465
§ao por empresarios qiie exploram alividade nao-bancdria,
em especial os consorcios de automdvel, grande parle da dou-
trina e da jurisprudencia tem conslderado que apenas insti-
lui9oes financeiras regularmente estabelecidas podem cele-
brar tal modalidade de conlrato como muluante-fiduciaria.
Esse enlendimenlo baseia-se, sobretudo, no fate de o nego-
clo jun'dico em queslao ter sido introduzido no direilo nacio-
nal cm diploma legislativo voltado especificamente a disci-
plina do mercado de capitals.
A solugao para essa controversia, contudo. deve ser
pesquisada naanalisedaextensaodoart. 17 da LRB.Se aalie-
na9rio fiduciaria em garantia se encontrar compreendida enlre
as opera9oes ali descritas, entao nao reslariam duvidas de que
somenle aos bancos estaria autorizada a rea!iza9ao do conlra
to. Caso contrario, revelaiido-se a aliena9ao fiduciaria em ga
rantia negocio estranho ao universo delineado pelo conceito
legal de alividade bancaria, a qualqiier mutuanle seria licilo
contralar garanlia dessa nalureza. 0 fato de o legislador ter
optado por tratar da disciplina do negocio nesta ou naquela lei
podera representar, no maximo, falla de rigor na iccnica
legislativa, mas nao tim dado hermeneulico de relevancia, mor-
mente quando redunda em limita9ao da liberdade conlratual,
priiicipio que ainda enforma a leoria geral dos contralos.
Nesle sentido, pode-se concluir que a a!iena9ao fidu
ciaria em garantia nao e um negocio exclusive de instilui9ao
financeira. A sua nalureza, como a de loda aliena9ao fidu
ciaria. e meramente instrumental, de negdcio-meio. Dessa for
ma. pode estar associada a muluo bancario ou a mutuo civil.
A run9ao economica da aliena9ao fiduciaria em garantia nao
esia abrangida pela colela, inlermedia9ao ou aplica9ao de re-
cursos financeiros proprios ou de terceiros, essencia da ativi-
dade bancaria, embora, porevidenle, possa estar associada a
essas opera9oes.
466
4.2. Faturizagao ("factoring")
Faturizagao — ou "fomento mercantil" — e o contrato

pelo qual uma instituiqao financeira (faturizadora) se obriga a
cobrar os devedores de um empresario (faturizado), prestando
a esle os serviqos de administraqao de credilo.
Come se pode perceber, quando um empresario concede
credito aos consumidores ou aos compradores de seus produ-
tos ou serviqos, ele passa a ter mais uma preocupaqao empre-
sarial, consistente na necessidade de se administrar a conces-
sao do credito. Isto compreende nao somente o controle dos
veiicimentos, o acompanhamento da flutuaqao das taxas de
juros, OS conlatos com os inadimplentes, a adogao das medidas
assecuratorias do direito creditfcio, como tambem a cobranqa
judicial propriamente dita. Alem disso, o empresario, ao con-
ceder credito, assume o risco de insolvencia do consumidor ou
do comprador.
Claro que,em tese, o empresario nao esta obrigado a abrir
credito a quern procura os produtos ou serviqos por ele ofereci-
dos. Contudo, a competiqao economica, por vezes, nao Ihe da
outra alternativa. Se nao criar facilldades de pagamento aos seus
clientes, o empresario pode perde-los para um concorrente.
0 contrato de faturizaqao tern a fungao economica de
poiipar 0 empresario das preocupaqoes empresaidais decorrentes
da outorga de prazos e facilidades para pagamento aos seus
clientes. Por esse negocio, o banco presta ao empresario o ser-
viqo de administracao do credito, garantindo o pagamento das
faturas por este emitidas. A instituiqao financeira faturizadora
assume,com a faturizagao, as seguintes obrigaqoes: a)gerir os
creditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimen-
tos, providenciando os avisos e proteslos assecuratdrios do di
reito crediti'cio, bem como cobrando os devedores das faturas;
b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores do
467
faturizado; c) garantir o pagamento das faturas objeto de
faturizagao.
Ha duas modalidades de faturizaâo. De um lado, se a
instituigao fmanceira garante o pagamento das faturas ante-
cipando o seu valor ao faturizado, tem-se o conventional
factoring. Essa modaiidade compreende, portanto, tres ele-
mentos; serviôs de administragao do credito, seguro e fi-
nanciamento. De outro lado, se a instituigao faturizadora paga
o valor das faturas ao faturizado apenas no seu vencimento,
tem-se o maturity factoring, modalidade em que estao presen-
tes apenas a prestagao de servigos de administragao do credito
e 0 seguro e ausente o fmanciaraento. A natureza bancaria do
conventional factoring 6 indiscuti'vel, a vista da antecipagao
pela faturizadora do credito concedido pelo faturizado a ter-
cetros, 0 que representa inequi'voca operagao de intermedia-
gao crediti'cia abrangida pelo art. 17 da LRB,Ja em relagao ao
maturity factoring, em razao da inexistencia do financlamen-
to, poderia existir alguma duvida quanto ao seu carater banca-
rio. Conforme ensina De Lucca, no entanto,se houver da parte
da faturizadora a assungao dos riscos pelo inadimplemento das
faturas objeto do contrato, a faturizagao se revestira, tambem
neste caso, de m'tida natureza bancaria.
O Banco Central ja considerou a faturizagao um contrato

bancario pela Res. BC n. 703/82, que foi revogada pela Res.
BC n. 1.359/89. Atualmente, portanto, inexiste ate infralegal
que vede a exploragao da atividade de faturizagao de creditos a
nao-exercentes de atividade bancaria. A legislagao Iributaria,
por sua v&z,ja conceituou factoring como "a prestagao cumu-
lativa e contmua de servigos de assessoria crediti'cia, mercado-
logica, gestao de credito, selegao e riscos, administragao de
contas a pagar e a receber, compras de direitos creditdrios re-
sultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestagao de servi
gos". Tomando essa definigao por base, a Res. BC n. 2.144/95
esclarece que a prdtica de quaisquer atos financeiros pela
468
falurizadora, esiranhos a definiâo legal, caracteriza ini'rin-
gencia a LRB e a Lei n. 7.492/86.
As enipresas de fomento mercantil(as faturizadoras)tam-
bem devem manter, a exemplo das inst!tui9oes fmanceiras, si-
gilo sobre a.s suas operagoes(LC n. 105/2001, art. § 2®^).
4.3. Arrendamento mercantil("leasing")
Em uma definiâo doutrinaria, pode-se dizer que o ar

rendamento mercantil € a locagao caracterizada pela facul-
dade conferida ao locatario de, ao sen termino, optar pela
compra do bem locado. Em temios de disciplina das relaôes
de direito privado, isto e, no tocante as obriga96es que as
partes assumem uma com a outra em virtude do arrendamento
mercantil,inexiste tipifica9ao legal do negocio. Assim, rege-se
este pelas ciciusulas pacluadas enlre os contratantes. 0 loca-
tdrio, por ato unilateral, dependente de sua exclusiva vonta-
de, ao fim do prazo locaticio, pode adquirir o bem locado,
tendo o direito de amortizar no pre90 da aquisi9ao os valores
pages a tiliilo de aluguel.
0 legislador, contudo, preocupado com as repercussoes
de natureza tribuiaria que decorrem do arrendamento mercantil,
definiu-o como o negocio realizado entre uma pessoa juridica
(amendadora)e uma pe.ssoa ffsica ou jundica(arrendataria) cujo
objeto e a loca9ao de bens adquiridos pela primeira de acordo
com as especifica9oes fomecidas pela segunda e para uso desta
(Lei n. 6.099/74, art. 1^, paragrafo unico, com a reda9ao dada
pela Lei n. 7.132/83). Para a disciplina das re]a96es de direito
publico, ou seja, no tocante as obriga96es que as partes passam a
ter perante o fisco em vinude do arrendamento mercantil,
devem-se observar as disposi96es fixadas pelo legislador,
Dessa forma, um arrendamento mercantil que nao se en-
quadre na dellni9ao legal, no que diz respeito rela96es entre
469
as partes, tera o tratamento de uma iocaâo com opgao de com-
pra e sera considerado para os fins de tributagao uma simples
compra e venda a prazo (Lei n. 6.099/74, art. 11, § 1°). Em
suma, uma coisa e a disciplina das obrigagoes dos contratantes
entre si — para esta fmalidade, prevalecem as clausulas fixa-
das no respeclivo instrumento. Outra coisa e a disciplina das
obrigagoes dos contratantes perante o fisco — nesta hipotese,
somente o arrendamento mercantil que atende as limitagbes
legais sera tido como tal.
Neste contexto, o legislador nao admite que se consi-
derem, para fins fiscais, como airendamento mercantil deter-
minadas modalidades desse contrato, tais como o self leasing,
em que as partes sao coligadas ou interdependentes, e o lea
sing em que o arrendador e o proprio fabricaiite do produto
arrendado. Tais operaôes recebei'ao o tratamento tributdrio da
compra e venda a prazo. For outro lado, o leasing back, em
que a arrendadora adquire o bem a arrendar da propria arren-
dataria, deve ser tributariamente tratado como arrendamento
mercantil.
Pode ser objeto desse contrato o bem move) ou imovel

de produ9ao nacional, bem como os de produgao estrangeira
autorizados pelo Conselho Monelario Nacional {Lei n. 6.099/
74, art. 10).
A exploragao da atividade de leasing esta disciplinada

pela Res. BC n. 2.309, de 1996, que distingue duas modalida
des de contrato; o leasing financeiro e o operacional. A pri-
meira se caracteriza, basicamente, pela inexistencia de resfduo
expressivo. Isto e, para o exerci'cio da op9ao de compra, o ar-
rendatario desembolsa uma importancia de pequeno valor, de-
vendo a soma das presta96es correspondentes a loca9ao ser
suficiente para a recupera9ao do cuslo do bem e o retorno do
investimento da arrendadora. Na segunda modalidade, como
essa soma nao pode ultrapassar 75% do custo do bem arrenda-
470
do,0 residue a ser page pela arrendaUiria, no momenlo da op-
9ao de compra. tende a ser expressive. O residue pode ser pago
antecipadamenie, obrigando-se a arrendadora a restitui'-lo, caso
o arrendatario nao opte pela aquisigao do bem. Algiins julga-
dos, porem, lem conslderado a clausula de valor residual ga-
rantido (VRG) uma distorgao do leasing, detenninando que
OS direitos e obrigagoes das partes sejam tratados come se o
vmculo entrc elas fosse o de compra e venda a pra/o.
Outro aspecto a acenluar e o da responsabilidade pelos
danos decorrentes do use da coisa arrendada. Enquanlo a ar-
rendataria nao exerce sua opâo de compra, a arrendadora tern
a poslgao conlratual de locadora e a situa9ao juia'dica de pro-
prielaria do bem. Em principio, porlanlo, deveria responder
por danos provenientes do uso da coisa de sua propriedade.
Mas, nao obslante, a jurisprudencia tern entendido que nao se
pode responsabiliza-la neste caso. A Sumula 492 do STT,refe-
rente a responsabiliza9ao dos locadores de veiculos, nao tem
side aplicada Ls sociedades operadoras de leasing.
Ha uma divergenciajurisprudencia]referentemenle a 3930
da mrendadora contra a amendataria inadimplente. De um lado,
julgados admiiem, no caso, apenas a possibilidade de o credor
ingressar em Juizo para poslular a rescisao do conlrato e a de-
volu9ao da coisa. De outro, decisoes Judiciais, afirmando a pro-
ximidade entre o arrendamento mercantil e a aliena9ao
fiduciaria em garantia, reconhecem ao arrendador o direito a
busca e apreensao do bem arrendado.
No tocante a discussiio sobre a sua natureza bancma, e
inequfvoco que o exercicio da op9ao de compra pelo arren
datario importa na caj-acleriza9ao do pagamento dos alugu(5is
come verdadeiro fmanciamento. Se o arrendatario, no entanto,
nao se vale da facuidade de adquirir o bem, inexiste qualquer
caracten'stica nessa rela9ao contratual que possa sugerir a sua
natureza bancaria. O proprio legislador nao vinculou a cele-
bra9ao do contrato k qualidade de institui9ao llnanceira da
471
arrendadora, tributando como arrendaraento mercantil amda
aqueles contratos em que um banco nao interfere. No mesrao
sentido, o Conselho Monetario Nacional prescreveu que as
operaôes de arrendamento mercantil somenle podem ser ex-
ploradas por sociedades anonimas dedicadas essencialmenle a
essa atividade ou por inslituigSes financeiras especificamente
autorizadas.
As sociedades dedicadas ao arrendamento mercantil sao

consideradas instituiôes financeiras tambem para os efeitos
da lei do sigilo bancario(LC n. 105/2001, art. l^VII).
4.4. Cartdo de crediio
Pelo contrato de cartao de credito, uma insiitui9ao fi-

nanceira(emissora) se obriga perante uma pessoa fisica ou ju-
n'dica (titular) a pagar o credito concedido a esta por um ter-
ceiro, empresario credenciado por aquela (fornecedor).0 car
tao de credito, propriumente dito, e o documento pelo qual o
titular prova, perante o fornecedor, a existeiicia do contrato
com a instituicao financeira emissora. servindo tambem para a
confecâo da nola de venda, que e o instrumento de outorga do
credito pelo fornecedor ao titular.
Importante mecanisino na mobilizagao do credito ao con-
sumidor, o cartao de credito e usado pelo titular nas suas com-
pras de produtos ou services comerciulizados pelo fornecedor,
O valor dessa compra, por forga do credito que o fornecedor
da ao titular, sera page, sem qualquer acrescimo, na data do
vencimento mensal do cartao. diretamente a emissora. Esta,
por sua vez, repassara o valor do pagamento ao fornecedor,
mediante aexibigao das notas de venda.
Trata-se de um contrato bancario, na medida em que a
emissora, na verdade, financia tanto o titular como o forne
cedor. O primeiro pode, em virtude de disposigao contratual,
472
parcelar o valor da compra, em vez de paga-Io toialmeiite no
vencimento mensal do cartao. Este parcelamento, por certo,
implica juros, comissoes e coiregao moiielaria. Ja o fornece-
dor, de posse das notas de venda, pode negociar o seu recebi-
mento antecipado, pagando osjuros eencargos convencionados.
Mesmo se o lituiar pagar todas as suas dfvidas integralmenie
na data de vencimento mensal do cartao e o fomecedor nao
negociar a anlecipagao do valor das notas de venda em seu
poder,o cartao de credito estara instrumeiitalizando uma ope-
raâo de intermediacao de recursos financeiros, de inegavel
natureza bancaria,
A lei do sigilo bancfirio elencou as administradoras de

cartao de credito entre as Instituigoes financeiras que devem
conservar sigilo sobre suas operaôes e servigos(LC n. 105/
2001. art. P.VI).
Cabe ressaltar que o fomecedor nao esta obrigado a con-

ceder credito a seus consumidores. Porlanto, nao se pode
obriga-to a aceitar pagamento mediante cartao de credito.
Mesmo o fomecedor credenciado pode condicionar a aceita9ao
do cartao de credito a valores minimos de compra, para que a
transagao conserve o interesse para a sua empresa. Eventual-
mente,ele podera responder perante a sociedade emissora,que
0 descredenciara ou cobrara multa contratual. Mas perante o
titular, nenhuma responsabiiidade advem ao fomecedor
credenciado peia recusa na aceitagao do cartao de credito. O
essencial na analise desse negocio e nao se perder de vista que
0 uso do cartao apenas instrumentaliza a concessao de um cre
dito feita pelo fomecedor ao titular.
473
CAPI'TULO 36
CONTRATOS INTELECTUAIS
1. INTRODUgAO
Por conli'atos intelecliiai.s proponho que se eniendci aquele
agrupamento de contratos, do interesse de empresarios, rela-
cionados com os chamados direitos inlelectuais, isle e, com a
propriedade industrial (a cessiio de patente, cessao de registro
industrial. Iicen9a de uso de patente de invengao, iicenga de
uso de marca e transferencia de tecnologia) on com o direito
autoral (a comercializaâo de logiciîo).
A lei cuida do registro destes contratos no Instituto Na-
cionai da Propriedade Industrial — INPI. Esta Ibrmalidade,
no entanto, visa apcnas a conTerir eficacia ao negocio perante
terceiros, notadamente o fisco e as autoridades monetarias. As-
sim, para que a remuneragao devida em razao do contrato pos-
sa servir de base para a dedutibilidade fiscal e para que a sua
remessa ao exterior seja admitida pelo governo. se faz indis-
pensavel o cumprimento deste requisito formal. Porem, para
que o contrato prodiiza efeitos entre os contratantes, e irrele-
vante o atendimento desta formalidade.
2. CESSAO DE DIREITO INDUSTRIAL
A cessao de direito industrial pode ter por objeto uma

patente {de invencao ou de modelo de utilidade) ou registro
industrial (de desenho industrial ou de marca).
474
No primeiro case, o titular da palente (cedente) transfe-
re. total ou parcialmente, ao outro contralante (cessionario), os
direitos mencionados na respectiva patenle. A cessao pode di-
zer respeiio a patente concedida pelo Institute Nacional da
Propriedade Industrial, ou apenas solicilada (LPI. art. 68).
A cessao pode ser total, quer di/.er, compreender todos
OS direitos titularizados pelo cedente, ou parcial. Esta ultima
pode ser limitada quanlo ao objeto da palente (transierem-se
alguns dos direitos industriais outorgados pelo inslrumento)
ou quanto a area de atuaâo do cessionario (transfere-se o
direito de exploracao economica com exclusividade dentro
de certo pat's, por exemplo). A cessao parcial do direito in
dustrial pode ser tambem utilizada para a instituigao de con-
dommio sobre a patenle. Quanto a este, registre-se que o con-
domino pode explorar a palente de forma isolada e indepen-
dentemente do pagamento de remuneracao aos demais
co-proprietarios. Contudo. nenhum deles pode, sem anuen-
cia dos demais, ceder, iicenciar ou autorizar a exploracao da
patente por lerceiros.
Rege-se a cessao de palente pelas normas atinentes a ces
sao de direitos, observadas as disposigoes especlficas da legis-
iagao sobre a propriedade industrial (LPI, arts. 58 a 60). Neste
sentido. o cedente respoiide, perante o cessionario, pela exis-
lencia do direito industrial a data da cessao(CC/1916, art. 1.073;
CC/20Q2, art. 295). Ou seja. se for dcclarado o cancelamento,
a nulidade ou caducidade do direito, por fato anterior a trans-
ferencia, o cessionario lerii direito a rescisao do conlrato com
perdas e danos. Em se tralando de anulagao ou caducidade par
cial, o cessionario podera preferir o abatimento no prego da
cessao ao desfazimento do negdcio.
Neste mesmo contexto, o cedente responde por perdas e
danos caso a invengao ou modelo nao apresente o dcscinpenho
por ele propagado. Nao responde. porem, pelos rcsultados
475
unilateralmente esperados pelo cessionario, mas nao obtidos
com a exploragao da patente.
Na hipdiese de o cedente aperfeigoar o seu invenlo,
podera obter o direilo ao aperfeigoamento, nao se encon-
Irando obrigado a transferi-lo ao cessionario. Contudo, em
se tratando de cessao total, nao podera explorar o aperfei-
goamento junto com a invengao sem a anuencia do cessio
nario, ou de seu titular atual, salvo se o instrumento de ces
sao disposer em contrario. Alem disso, o cedente tern o di-
reito moral a veiculagao de seu nome na publicidade ou co-
mercializagao de sua invengao ou modelo, mesmo apos su-
cessivas cessoes.
A cessao de registro industrial, por sua vez, e o contrato

pelo qual o proprietario de registro de desenho industrial ou
de marca (cedente) transfere ao outro contratante (ces
sionario), total ou parcialmente, os direitos, por ele titu-
larizados, de exploragao economica com exclusividade da-
queles bens. Tal como a cessao de patente, este contrato e
regido pelas disposi^des atinentes a cessao de direitos e pelas
regras especiTicas contidas nos arts. 121, 134 e 135 da LPI.
Desse modo, o cedente responde pela existencia do direito
industrial ao tempo da transferencia, podendo o cessionario
demandar a rescisao do vmculo e perdas e danos na hipotese
de anulaâo, cancelamento ou caducidade desie por fato an
terior ao negocio.
A cessao de registro industrial de marca deve compreen-
der todos os registros, concedidos ou solicitados pelo cedente,
de marcas iguais ou semelhantes. Nao pode a cessao limitar-se,
portanto, a apenas algumas das classes em que se enconlra re-
gisirada a marca, sob pena de o TNPI declarar, de ofi'cio, o
cancelamento dos registros ou pedidos nao abrangidos pela
transferencia (LPI, art. 135).
476
3. LICENÂ DE USO DE DIREITO INDUSTRIAL
O titular de direito industrial pode (e, em delerminadas
hipoteses, deve) licenciar o uso da patente ou do registro por
terceiros. Ditere-se a licenga da cessao na medida em que a
primeira nao iransfere a propriedade do direito industrial, que
continua titularizado pelo licenciador. Esta modalidade de con-
irato industrial subsume-se, em decorrencia, ao regime da !o-
caâodecoisa(CC/2002. tuls. 565 a578; CC/I916, arts. 1.188
a 1.199) e ao disciplinado pelas normas especiTicas da propri
edade industrial (LPI, arts. 61 a 74, 139 e 140). Assim sendo,
conforme ensina a doutrina, o cancelamento, anula9ao ou ca-
ducidade do direito, bem como o indeferimento do pedido de
patente, nao iinportam no dever de iiidenizar o licenciado.
A licenâ de uso e contrato intuitu personoe, e, portanto,
0 licenciado nao pode transferir os sens direitos a terceiros ou,
mesmo, valer-se deles para a integraliza9ao de capital de so-
ciedade, salvo cxpressa autoriza9ao do licenciador. Dessa ca-
racterfstica decoire, tambem, a rescisao do contrato em caso
de cessao do direito industrial, a menos que o inslrumento de
licen9a contemple clausula de vigencia perante o cessionario e
esteja registrado no INPI.
0 licenciamento de uso de direito industrial pode ser
pactuado com ou sem exclusividade e o seu prazo nao pode.
evidentemente, exceder a duraqao do prdprio direito licenciado.
A licenqa para uso de patente e o contrato pelo qual o seu
titular (licenciador ou concedente) auloriza a explora9ao eco-
nomica deste pelo outro contratanie (licenciado ou conces-
sionario). Preve a lei a obrigatoriedade da licen9a quando o
titular de patente industrial exerce os direitos patenteados de
forma abusiva ou se, por meio da patente, pratica abuse de
poder economico (LPI. art. 68, e LIOE. ttrt. 24, IV, ci). Tam
bem cabe a licen9a compulsoria caso o objeto da patente. sem
motivo justo, nao esteja sendo explorado no Brasil, ou se a sua
477
comercializaâo nao satisfaz as necessidades do mercado(LPI,
art. 68, § 1-). Caracterizadas estas situagSes, qualquer pessoa
com legitimo interesse e capacidade tecnica e economica para
realizar a eficiente exploragao da patente pode requerer ao INPI
a licenga compulsoria.
Note-se que, nestes casos acima (exercicio abusivo de
direito industrial, infragao contra a ordem economica atraves
de patente, nao-explora9ao do objeto desta no Brasil ou
insatisfatoria comercializaâo), a obrigatoriedade da licenâ
tem carater sancionador. A lei, contudo, ainda contempla hi-
poteses de licenga compulsoria motivada por raz5es de ordem
tecnica, como, por exemplo, a dependencia de uma patente em
relagao a outra(LPI, art. 70, 1), e para o atendimento de emer-
gencia nacional ou interesse piiblico (LPI, art. 71).
As licengas compulsorias de patente, seja qual for o seu
fundamento, nao concedem exclusividade ao licenciado e nao
comportam sublicenciamento.
Ja a licenga para uso de registro industrial defme-se como
sendo o contrato em que uma parte (licenciador ou concedente)
autoriza a exploragao do desenho industrial ou da marca de
sua propriedade pelo outro contratante (licenciado ou conces-
sionario).
E comum constar deste tipo de contrato clausula que

permita ao concedente exercer efetivo controle sobre as
especificagoes. natureza e qualidade dos produtos ou .servigos
identificados pela marca licenciada, em atengao aos interesses
dos consumidores(LPI, ait. 139),0 direito consumerisla brasi-
leiro nao ostenta norma expressa acerca da re.sponsabilidade
civil do licenciador por fato do produto ou servigo oferecido
pelo licenciado, com uso de desenho industrial ou das marcas
por aquele titularizados. Contudo, deve-se entender que o
consumidor tem o direito de demandar o titulai" da mai'ca apos-
ta nos produtos ou servigos defeituosos. por danos sofridos em
478
decorrencia destes, mesmo quando sao oferecidos ao mercado
por terceiros licenciados. Por oulro lado, e evidente que o con-
sumidor nao podera demandar o titular do registro se ficar pro-
vada a contrafaâo de registro industrial, isto e, que o produto
ou servifo defeituoso foi oferecido ao mercado por fornecedor
nao licenciado.
Ha uma modalidade especiTica de licenâ de uso de re

gistro industrial, de mtirca,denominada merchandising,em que
o licenciado {merchandisee)esta aulorizado contratualmente a
fazer uso da marca titularizada pelo licenciador {merchandi-
sor) apenas em produtos ou services nao oferecidos ao merca
do por este ultimo. Quando uma famosa fabrica de refrigeran-
te licencia o uso de sua marca em peâs de vestuaiio, por exem-
plo, configura-se este tipo especial de licenâ. No merchandi
sing, a responsabilidade do licenciador por fato do produto ou
servi90 oferecido pelo licenciado existe apenas se o consumi-
dor nao puder distinguir, razoavelmente, a nalitreza essencial-
mente publicitaria da ulilizaâo da marca no produto ou servi-
90 defeituoso.
4. TRANSFERENCIA DE TECNOLOGIA
Em sentido lato, tecnologla e o tipo de conhecimento que

estabelece as adequadas rela9oes entre meio e Hm. Distingue-se
da ciencia em iiin9ao de sua finalidade, ja que 0 objetivo do
saber tecnologico nao se relaciona com a pesquisa da verdade.
mas com a da mais apropriada forma de se atingirem fins delini-
dos. Neste contexto, pode-se considerar a clinica mMca,a con-
tabilidade e a propria doutrina jun'dica como modalidades de
tecnologia. Em sentido mais restrito, contudo, esse conceito tern
sido geralmente vinculado a determinados campos do conheci
mento humano, a saber: a fi'sica, quimica, biologia, engenharia
etc. E exclusivamenle nesta ultima concep9ao, mais estreita. que
a tecnologia tem sido objeto de contrato entre empresmios.
479
Em termos jundicos, tecnologia e o saber industrial, isto
e, aquele tipo de conhecimento que se pode utilizar na produ-
9ao de um hem ou comodidade destinados a comercializaâo.
Somente esta especie de saber lecnologico tern valor de mer-
cado, e, per isso, o direito se ocupa em disciplinar os muitos
inleresses qua gravitam em torno de sua circulagao economi-
ca. Principalmente em um pai's da periferia do capilalismo,
como o nosso, a interna9ao de know-how (importaâo de
tecnologia) acaba interferindo em importanti'ssimos aspectos
da economia,como, por exemplo,a poli'tica cambial ou de con-
trole do capital estrangeiro.
Hoiive tempo em que as clausulas do contralo de trans-
ferencia de tecnologia eram estabelecidas pelo Poder Piiblico,
alraves do INPI, e a manifestagao de vontade das partes
limitava-se a adesao ao negocio. nos termos eslabelecidos
normativamente. Com a desregulamentacao da economia e a
ediâo da Res. INPI 20/91, a transferencia de tecnologia per-
deu esse carater, ficando apenas sujeita a averbagao naquela
autarquia, para produzir os efeitos de natureza fiscal e cambial
que dele esperam as partes. Identica postura de nao-ingerencia
do Estado nos termos do contrato se encontra tambem, a partir
de 1997, na lei (LPI, art. 211).
Costumam-se apontar as seguintes modalidades da
transferencia de tecnologia: a) licenga de uso de patente; b)
licenga de uso de registro industrial (uso de desenho industrial
ou de marca); c)fomecimento de tecnologia; cl) prestagao de
servigos de assistencia tecnica e cientffica. As duas primeiras
especies contratuais, ja examinadas nos itens anteriores, po-
dem ou nao servir de efetivo instrumento de transmissao de
tecnologia, mas isso nao e da essencia do contrato. Para que o
detenlor de um saber tecnologico o repasse a outra pessoa, pode,
perfeitamente, valer-se do licenciamento de uso de direito in
dustrial. Contudo, nem sempre a licenga importa em ti'ansfe-
rencia de tecnologia.
480
Com efeito. o titular de patente industrial pode autorizar
a sua exploraâo economica por ouirem. e este, ao lermino
do contrato, nao se enconlrar capacilado para explorar a in-
veiigao on modelo de iililidade sem o concurso do licenciador.
Alraves do segredo industrial, o titular da patente pode auto
rizar o seu uso pelo licenciado sem transmitir-lhe o know-
how. Em rela9ao a licenâ de uso de desenho industrial ou,
ainda, de marca, esta circunstancia e, inclusive, mais percep
tive]. O proprietario de uma marca pode, por exemplo, licen-
ciar 0 seu uso por terceiros sem sequer existir qualquer co-
nhecimenio especiTico passive] de iransmissao. Mas, ainda
que a licenâ de uso de direito industrial nao seja instrumen-
to de efetiva transi9ao de conhecimento de um para outro
contratante, deve-se providenciar a sua averba9ao no INPI,
para que produza todos os seus efeitos tributarios (dedu-
tibilidade fiscal), cambiais (remessa da remunera9ao para o
exterior) e perante terceiros.
Relativamente aos dois outros contratos (fomecimento
de tecnologia e assistencia tecnica e cienlifica), estes. por na-
tureza, importam na trunsmissao do know-how de um para ou
tro contratante. Tais negocios podem, inclusive, ter por objeto
saber tecnologico nao amparado pcla propriedade industrial.
Sao. assim, contratos cm que uma das partes (cedente). deten-
tora de conhecimento protegido ou nao por patente. obriga-se
a capacitar a outra (cessionario) na aplica9ao desse conheci
mento e obtengao de seus resultados economicos.
Na transl'erencia de tecnologia, o objetivo negocial e a
capacita9ao do cessionario.Por isso, o cedente deve Ibmecer-lhe
todos OS dados e informa9oes tecnicas. bem como prestar-lhe a
assistencia necessaria ao atingimento dessa finalidade. Se as
partes pactuaram cliiusula de indisponibilidade da tecnologia
transferida, ou de sigilo, respondera o cessionario por perdas e
danos decorrentes de sua inobservancia.
481
5. COMERCIALIZAgAO DE LOGICIARIO
{SOFTWARE)
O neologismo "logiciario", sugerido por Vieira Manso.

sinonimo de "programa de computador". e uma expressao em
portugues equivalente ao anglicismo software e designa o con-
junto de instrugoes indispensaveis ao tratamento eleironico de
informacjoes.
Os direitos litularizados pelo criador de urn logiciario
nao sao tiitelados pela propriedade industrial, mas pelo di-
reito aiilora). Esta foi a altemativa seguida pela lei brasileira
ao disciplinar a propriedade e a comercializaâo dos progra-
mas de computador (Lei n. 9.609/98). o que redunda em im-
ponantes conseqiiencias no tocante a extensao e naiiireza desta
tulela, em razao das diferencas existentes enire ambos os re
gimes jun'dicos.
Quanto a dois aspectos se distinguem os direitos do in
ventor, regidos pela propriedade industrial, e os do autor, dis-
ciplinados pelo direito civil. Em relagao a exlensao, a prote§ao
tilulari/ada pelo inventor e mais ampla do que a deferida ao
autor, uma vez que a primeira alcanga a propria ideia inventi-
va. excluindo a possibilidade de terceiro fazer uso de irabalho
semelhanle, embora original. 0 direito autoral, por sua vez,
resiringe a sua tutela a forma de exteriorizagao da ideia. nao
impedindo obra semelhante, desde que nao ocorra plagio. Ja,
relativamente a natureza da tutela,o direito do inventor se cons-
tiiui somenle apos a edicao de ato administrativo de outorga
(islo e. aconcessao da patente pelo INPI). enquanto o do autor
decorre da apresentagao da obra ao piiblico c, porlanto, inde-
pendc de qualquer reconhecimento estatal.
Ao se allrmar que o criador de logiciario lem a protegao
do direito amoral, isto significa, portanio, que ele tem a prer-
rogaliva de impedir a comercializagao por terceiros de progra
ma de computador com identica forma, desde o momento em
482
que 0 loma publico, por quaiquer meio.0 seu direilo nao al
canna outros programas semelhantes, de forma suficientemen-
le diferenciada. Per OLitro lado, note-se que a utilizagao do-
mestica e nao comercial de programa identico criado por ter-
ceiro nao esta vedada. Com exatidao, a copia de programa de
computador(pratica conhecida por "pirataria") representa con-
diita ilicita, lesiva aos direitos do seu autor, mesmo que lenha
sido feita sem quaiquer intuito lucrativo. Mas nenhuma ofensa
a tais direitos existe na criagdo de identico logiciario por ter-
ceiro, que a utiliza sem nenhum proveito economico direto.
Outro aspecto relacionado com a natureza amoral do direito
do criador do logiciario 6 a licitude da chamada "engenharia
as avessas". Ou seja. nao e lesiva aos direitos do criador a
desmontagem magndlica do logiciario, por terceiro interessa-
do em descobrir a estriitura intema do programa.com vistas ao
aperfeigoamento de seus conhecimentos.
Com efeito, o direilo autoral protege a forma do programa
de computador contra os plagios, e nao a propria ideia inventi-
va. Tanto assim que o registro no INPI (orgao designado pelo
Ministerio do Desenvolvimento, Induslria e Comercio Exte
rior. nos termos do art. 3- da Lei n. 9.609/98) e feito a partir
somente de trechos do programa e outros dados suficientes a
caraclcrizaâo da independencia de sua concepgao e da sua
idcntidade, os qtiais se revestem de caraler sigiloso. Por oiiiro
lado. a prote9ao do autor do software independe de quaiquer
formalidade junto aos drgaos publicos. Quem provar, por quai
quer meio, ter sido o criador do logiciario, podera demandar
aquele que o ptagiou. O registro no orgao designado pelo
MDICE, o INPI, nao tern carater constitutivo.
Apenas para se estabelecer o paralelo, lembre-se de que

o inventor, ao solicilar a patenle, deve apresentar detalha-
damente a sua ideia. a qual sera divulgada pela publicaâo do
INPI(LPT, art. 30); e ele somente tera direito de exclusividade
sobre sua invenâo se Ihe for concedida a patente.
483
Para o exato equacionamento das questoes relalivas aos
direitos inteleciuais sobre software, em sinlese, deve-se apelar
a lei de disciplina do direito autoral {Lei n. 9.610, de 1998).
Salvo quanlo as materias disciplinadas de forma diversa no
diploma legal especi'fico, como, por exemplo, o prazo de diira-
9ao, que e de apenas 50 anos contados de 1^ de Janeiro do ano
segiiinie a publica9ao ou cria9ao do produlo.
Um programa de computador pode ser objeto de con-
Iralo entre empresarios (cessao ou licen9a de uso ou, ainda.
iransferencia de tecnologia) ou entre o titular dos dircito.s de
comercializa9ao e o usuario. Quanlo a esle ultimo, previu a
Lei n. 9.609/98 (arts. 7-e 8-), as seguintes condi9oes, destina-
das a tLitela do usuario do programa (consumidor): a) obriga-
toria mcn9ao na embalagem. nos suportes ffsicos e no inslrii-
mcnto contratual, do prazo de validade tecnica do logiciario;
h)garanlia da presta9ao de servi9os tecnicos complementares.
com vistas ao adequado funcionamento do software.
Com o advento do CDC,o usuario de programa de com
putador pode invocar, para a prote9ao dos seus inleresses, nao
somenle essas condi96es especiTicas da Lei n. 9.609/98, mas
tambem a tutela liberada por aquele diploma, desde que se en-
quadre no conceito legal de consumidor.
484
CAPITULO 37
SEGURO
1. INTRODUgAO
O segLiro e o contrato em que uma parte(sociedade segu-
radora) se obriga, mediante o pagamento do premie, a garantir
interesse legitimo da outra parte (segurado), contra riscos pre-
determinados {CC/2002, art. 757). Esta garantia se materiali-
za, entre outras obrigaôes, na de pagar ao segurado, ou a ter-
ceiros beneficiarios, determinada qiiantia, caso ocorra evento
future e incerlo.
Trata-se. em termos estritamente econ6mico.s, de ins-

irumento de socializaâo de riscos, pois os segurados podem
ser vistos, sob este phsma,como que contribuindo para a cons-
lituiâo de um fundo. destinado a cobrir, ainda que parcial-
mente, os prejui'zos que alguns deles provavelmente irao so-
frer. Calculos atuariais possibilitam a previsao, com relative
grau de certeza. dos eventos danosos. Pela atividade securitaria,
esles prejuizos previsfveis nao sao suportados individiuilmeii-
le, apenas pelo titular do interesse diretamente alingido, mas
sao disiribuidos. por assim dizer, entre diversos segurados. Esta
caracteristica da atividade securitaria, denominada munialidade.
proporciona ao segurado substancial economia, pois tern os
seus interesses preservados a um custo consideravelinente in
ferior aquele em que incorreria caso houvesse de suportar iso-
ladamente as conseqiiencias do evento danoso.
485
Ha grande ingerencia do Estado na disciplina do seguro,
por meio das autoridades securilarias, que exercem permanen-
te fiscalizaâo sobre as seguradoras, as operagoes desenvoivi-
das e as proprias condi^des dos contralos. Para se ter uma ideia
da exlensao do coiitrolc a que se enconlra submetida a explo-
ra9ao desla atividadc cconomica no Brasil. registre-se que o
pagamento dos premios deve ser feilo, obrigaloriamenle, atra-
ves da rede bancaria (Lei n. 5.627/70, art. 8-). O intervencio-
nisino estatai na t'lrea se manifesta peta aluagao do Sistema
Nacional de Seguros Privados,instiluido e regulamenlado pelo
Decreto-lei n. 73, de 1966 (Lei dos Seguros — LS).
Ha duas grandes especies de seguro. de acordo com a
natiireza do interesse segurado: o de dano (tambem chamado
"ramos elementares") e o de pessoas ("vida" ou ""acidentes
pessoais com morte"). As caracteiisticas proprias de cada uma
serao analisadas em seguida. Desde ja, no entanto, anole-se
que a apolice dos seguros de ramos elementares pode ser nomi-
nativa, endossavel ou ao portador. enquanto a dos seguros de
vida nao comporta esla ultima forma.
2. SISTEMA NACIONAL DE SEGUROS PRIVADOS
O Sistema Nacional de Seguros Privados e integrado

peio Conselho Nacional de Seguros Privados — CNSP. pela
Superintendencia de Seguros Privados — SUSEP, pelo IRB
Brasil Resseguros S.A.. pelas sociedades seguradoras e pelos
corretores.
0 Conselho Nacional de Seguros Privados e o orgao da

administrafao direta federal ao qual incumbe tracar a politica
geral de seguros privados, disciplinar a conslituigao, funciona-
menlo e fiscalizaâo das seguradoras, tixar as caracteristicas
gerais do contraio de seguro, normatizar as operaôcs
securitarias e aplicar as sangoes legais (LS, art. 32).
486
A Superintendencia de Seguros Phvados e uma autar-
quia, com objeto voltado h. promogao da polflica definida pelo
CNSP e a fiscalizagao das seguradoras (LS, an. 36),
cabendo-lhe, entre oulras, a tarefa de proceder a iiquida9ao
extrajudicia] destas sociedades. Ela lem compelencia para fis-
calizar todas as seguradoras, exceto as especializadas em se-
guro saude, que se encontram sob o controle de outi'a autai'quia
federal, a ANS (Agencia Nacional de Saude).
Ja o IRB Brasil Resseguros S.A.e uma sociedade de eco-
nomia mista com capital represenlado por agoes metade
titularizadas pela Uniao(Lei n. 9.482/97)e meiade pelas segu
radoras. Com a Lei n. 9.932/99, as atribuiôes fiscalizatorias e
regulamentares do IRB acerca do resseguro passaram para a
competencia da SUSEP e foi extinio o monopolio estatal da
atividade ressecuritaria. Aquela mesma lei dellagrou o proces-
so de privatizagao do IRB.
Por sua vez, as seguradoras devem estai" especificamente
aulorizadas pelo govemo federal para a exploragao da ativida
de securitaria. Preve a lei que a conti'atagao de seguro sem esta
autorizagao imporia na pena de multa em valor equivalente a
importancia segurada(LS, art. 113). Admitem-se como segu
radoras apenas sociedades anonimas e cooperativas, sendo que
estas ultimas somenie podem operar com seguros agricolas, de
saude ou de acidente do irabalho.
Os fundadores de sociedade com objeto de exploragao

de atividade securitaria devem, inicialmente, requerer a au-
torizagao paiâ funcionamento, peranle o CNSP.Concedida esta,
devem comprovarjunto a SUSEP,nos 90 dias seguintes, o aten-
dimento das formalidades de constiiuiâo e de eventuais exi-
gencias especificas constantes da Portaria Ministerial de auto-
riza9ao para funcionamento. Na seqiiencia, sera expedida a
carta-patente. A autoriza9ao para funcionamento pode ser li-
mitada a delerminadas opera96es (LS, arts. 74 a 78).
487
A sociedade seguradora nao pode falir, a pedido de cre-
dor, nem impelrar concordata(LS, art. 26), deve possuir o ca
pital mmimo estipulado pelo CNSP (LS, art. 32, VI, e Lei n.
5.627, de 1970) e a alteragao de seu estatuto so tera eficdcia
apos a aprovagao pelo governo federal(LS, art. 77). Alem dis-
so, sujeita-se a regime proprio de distribuigao do resultado
obtido com o desenvolvimento de sua atividade economica.
Isto e, tem o dever de constituir reservas tecnicas,fundo.s espe-
ciais e provisoes, com observancia dos criterios determinados
pelo CNSP,ficando siibmetida a autoriza9ao da SUSEP a alie-
nagao, promessa de alienagao ou oneragao dos bens garanti-
dores de tais provisionamentos (LS, arts. 84 e 85). A agao ou
omissao de que decorra insuficiencia desias reservas, fundos
ou provisoes sao tipificadas como crime contra a economia
populai"(LS, cirt. 110). Por outi-o lado, diversos mecanismos
sao previstos por lei para a fiscaliza9ao das seguradoras pelas
autoridades securitMas. Entre outros, a inlerven9ao da SUSEP,
mediante a nomea9ao de Diretor Fiscal, com honorarios pagos
pela sociedade,e a concessao de tratamento tecnico e financei-
ro excepcional destinado a recuperapao da empresa segurado
ra (LS, art. 73 e seus paragrafos).
Estabeleceu, tambem, o legislador um regime de liqui-
da9ao especifico das sociedades seguradoras, que pode ter
carater sancionador(LS, art. 96, aeh)ou justificar-se apenas
como medida de saneamento economico (LS, art. 96, c e d).
Em qualquer hipotese, mesmo se deliberada pelos acionistas
ou associados reunidos em Assembleia Geral, a liquida9ao
da sociedade seguradora sera processada pela SUSEP,seguin-
do 0 procedimento legalmente definido, e valendo-se, nas
omissoes deste, da legisla9ao falimentar(LS, arts. 98 a 107).
O controlador, administradores e membros do conselho fis
cal das seguradoras estao sujeitos as mesmas regras de apu-
ra9ao e efetiva9ao de responsabilidade dos de institui96es ii-
nanceiras (Lei n. 10.190/2001).
488
FinaJmenie, os corretores de segaros sao pessoas li'sicas
ou juridicas cuja atividade economica e a de aproximaâo das
sociedades seguradoras e segiirados.0 exercicio desta prolis-
sao e fiscalizado pela SUSEP, que precede a habililaâo e re-
gisti'o dos coirelores.
A esirulura basica do Sistema Nacional de Seguros Pri-
vados foi aproveitada pelo legislador para disciplinar o conti-Q-
le das atividades de capilalizaâo (Dec.-lei n. 261/67)e de pre-
videncia privada (Lei n. 6,435/77).
3. NATUREZA DO CONTRATO DE SEGURO
O seguro e contrato de adesao. comulativo e consensual.

Marca significativa do conlrato de seguro e a sua extensa
disciplina pela legisla5ao e pelas autoridade.s securitarias.
Trata-se de contrato em que as ciausulas sao, em sua
quase-totalidade, definidas pela ordem vigente ou pelos orgaos
govemamentais, restando as partes rediizida margem para ne-
gociaôes. Assim, nao pode o contrato conter clausula estipu-
latoria de qualquer dispensa ou reduâo do premio (LS, art.
30), oil que faculte arescisao unilateral(LS, art. 13).0CNSP.
por outro lado, tem poderes para padronizar as ciausulas e im
presses necessaries a contratagao mediante emissao de bilhete
de seguro(LS, art. 10, § 1-), e a SUSEP pode Fixar condigoes
de apolices e tarifas de observancia obrigaldria(LS, art. 36, c).
Alem disso, a atividade securilaria pressupoe a realiza-
gao de negocios em massa. Ou seja, se urn empresario, por
hipotese, assumisse a obrigaâo contratual de indenizar os pre-
jui'zos sofridos por uma iinica pessoa, em raziio de evenlo futu
re e incerto, configurar-se-ia, na verdade, o conlrato de jogo
ou aposta, mas nao o seguro, uma vez que estaria ausente o
requisite da mutualidade, ctuxicten'slica indissociavel da ope-
ragao securitai'ia.
489
Neste sentido, e o seguro contrato de adesao, aplicando-
se-lhe 0 contido nos arts. 423 e 424 do Codigo Civil de 2002
(ou art. 54 do CDC,caso o segurado seja constimidor). Assim,
as clausulas ambi'guas ou contraditorias serao interpretadas em
favor do segurado(ou terceiro beneficiario) e sao nulas as clau
sulas de remiiicia a direitos proprios do contrato.
0 razoavel consenso doutrinario existente no tocante a
esta particularidade do seguro nao se reproduz na discussao
quanto a sua natureza comutativa e consensual.
A obrigagao da segmadora e a de garantir interesse do
segurado e a deste, de pagar o premio. Antes da entrada em
vigor do Codigo Civil de 2002, predominava na doutrina o
entendimento de que o seguro era contrato aleatorio, isto e,
envolveria uma dlea, porque as partes nao tern, ao contrata-lo,
como antever sua execuâo. De fato, no memento da celebra-
5ao do seguro, o segurado nao sabe se sera compensadora a
rea]iza9ao da despesa relativa ao pagamento do premio. Tam-
bem a seguradora. nesta oportunidade, nao tem como saber se
ira ou nao arcar com o pagamento da indenizagao ou presta9ao
aquele segurado em especial. A alea, porlanlo, esta presente
neste aspecto das rela96es entre os contratantes: a possibilida-
de de ocorrencia do evenlo danoso. E claro que as partes
mensLiram a conveniencia economica em contralar ou nao o
seguro e o quanto a ocorrencia do evento fuluro e incerto pode
interferir com os respectivos interesses, mas isto em nada alte-
ra a natureza aleatoria do sinistro. que pode ou nao ocorrer.
Alias, o evento danoso que certamente ocorrera nenhuma se
guradora concorda segurar; e o que certamente nao ocomera
nenhuin segurado se interessa por segurar.
Em re[a9ao a quesiao da alea, ainda antes da entrada em
vigor do Codigo Civil de 2002, certo entendimento doutrinario
negava sua existencia para o segurador, sob o argumento de
que,considerando-se toda a massa contratual da qual participa,
nao assume encargo de resultados desconhecidos. Se e verda-
490
de que o segurador nao tern como antever quais serao exata-
menie os contratos liquidados mediante pagamento ao segura-
do, e lambem indubitavel que calculos aluariais Ihe possibili-
tam dimensional quantos dos seguros contratados nao deverao
ser liquidados dessa forma,garanlindo-lhe enlao a liicratividade.
Com a entrada em vigor do Codigo Civil de 2002, alte-
ra-se substancialmente o tratamento da materia no direilo
brasileiro. Nao ha mais elementos para sustentar a natureza
aleatoria do contrato de seguro, entre nos. Isto porque a lei
nao define mais a obriga9ao de a seguradora pagar ao segiira-
do (ou a terceiro beneficiario) uma delerminada prestaâo,
caso venha a ocorrer evenlo danoso futuro e incerlo. Este
pagamenlo e, na verdade. um dos aspectos da obrigagao que
a seguradora conirai ao conlratai" o seguro; a de garaniir o
segiirado contra riscos.
Para dar cumprimenlo a essa obriga9ao — garantir os
segurados contra riscos —.a seguradora nao esla so obrigada a
pagar a preslagao devida, nas hipoteses delineadas em contra
to, mas deve adotar providencias de gerenciamenlo empresa-
rial com vistas a manter-se em condigoes economicas, finan-
ceiras e patrimoniais para faze-lo. Qiiando a seguradora nao
constitui reservas adequadas,ela nao esta apenas descumprindo
normas administrativas da SUSEP; esta tambem faltando ao
cumprimento da obrigagao de garantir seus segurados. Nao ha,
em ouiros termos, nenhuma alea: executar o contrato de segu
ro significa adminislrar a empresa securitaria de modo a ga
rantir OS seus segurados contra os riscos contratados.
Referentemente a segunda questao, tambem muda,com
a entrada em vigor do Codigo Civil de 2002, a classiftcaâo do
contrato de .seguro no direito brasileiro. O Codigo Civil de 1916
contemplava dispositivo(ail. 1.433)condicionando a constitui-
930 do vi'nculo contratual a uma formalidade (a elabora9ao de
documento escrito, denomiiiado apolice, ou o ian9amento da
491
operagao nos livros da seguradora), de sorte que a solenidade
do contrato encontrava-se relativamente clara na lei.
No mundo todo, porem, os regulamentos mais moder-

nos do contrato de seguro ja haviam descartado a exigencia
da solenidade. For outro lado, em razao do Irafico mercantil
e suas necessidades, podia-se ate mesmo dizer que o disposi
tive legal impositivo da forma solene eslava, ha tempos, em
desuso. Com o direito vigente a parlir do CC/2002, a apolice
ou o bilhele de seguro sao inslrumenlos de prova do contrato,
mas nao o constituem. Alias, prova-se a conlraiaâo do segu
ro por qualquer documento comprobalorio do pagamento do
premio, como a guia de compensagao bancaria ou o recibo
do corretor (art. 758).
4. OBRIGAgOES DAS PARTES

Celebrado o seguro, assume a seguradora a obrigaâo de
garanlir o interesse do segurado contra os riscos indicados em
contrato. Deste modo, deve organizar-se empresarialmente e
gerir os recursos provenienles do pagamento do premio (em
especial a parte denominada de "premio puro")de forma a aten-
der aos compromissos com seus segurados ou beneficiarios.
Se verificado o sinistro, cujos efeitos danosos era intengao do
segurado evitar ou atenuar, a seguradora deve pagar-lhe a im-
poitancia determinada(CC/2002,an.757;CC/1916. art. 1.458).
Ja em relaâo ao segurado, estabelece a lei as obrigacoes de
pagar o premio, prestar informagoes ven'dicas. abster-se de
aumentar o risco em tomo do interesse segurado e comunicar a
seguradora lanto a verificagao de incidente que aumente o ris
co como a do proprio sinistro.
O contrato deve fixai" a data, ou datas de jjagamento do
premio. Em regra, o atraso no adimplcmento desta obrigagao
tern, por conseqiiencia, a fluencia de juros e conegao moneta-
ria previstos em contrato (CC/1916, art. 1.450). Mas nao lera
492
direilo de receber da seguradora a importancia previsia em
conlrato o segurado que se encontrai- em mora no pagamento
do premio, caso o sinistro se verifique antes de sua piirgaâo
(CC/2002, art. 763). Assim, se o segurado airasou o pagamen
to do premio ou de prestaâo deste, e,em seguida, verificou-se
o sinistro, ele nao pode cobrar da seguradora o pagamento do
valor previsto em contrato. A jurisprudencia tem atenuado o
rigor dessas normas, principalmente na defesa de interesses do
consLimidor.
0segurado tem o dever de prestar informagoes vcridicas

para que a seguradora possa dimensionar o risco a que se sub-
mete o interesse objeto do contrato e o valor do premio a ser
pago. A inobservancia deste dever e sancionada com a perda
do direito ao seguro. sem prejuizo da cobranga do premio(CC/
2002, art. 766; CC/1916, art. 1.444).
Tambem perdera o direito ao seguro o segurado que au-

mentar intencionalmente os riscos envolventes do interesse
objeto de contrato. Por exemplo, se o proprietario de automo-
vel segurado confia-o as maos de motorista sem habilitagao,
islo pode acarretar, dependendo dos elementos especillcos do
caso concreto, aiimento injustificavel do risco de acidentes com
0 vetculo. Trata-se de analise casui'stica, que o juiz deve fazer
com equidade e atengao as circunstancias reais(CC/2002, art.
768; CC/1916, arts. 1.454 e 1.456).
Por fim,em duas oportunidades tem o segurado o dever

de proceder a comunicagoes a seguradora. Em primeiro lu-
gar, na ocorrencia de lator que aumente o risco a que se sub-
mete o interesse objeto de seguro. Este aumento de risco pode
dar ensejo a resolugao do contrato pela seguradora, desde que
se manifeste nos 15 dias seguintes a comunicagao do agrava-
mento do risco feita pelo segurado.0 seguro ainda valera por
30 dias seguintes ao recebimento, pelo segurado, da notifica-
gao da seguradora. Neste caso,tambem,deve-se resiituir par-
te do premio. proporcional a redugao do tempo da cobertura
493
(CC/2002, art. 769 e paragrafos). Em segundo lugar, deve ser
comtinicada a seguradora, de imediato, a verificagao do si-
nisirc. 0 atraso injustificado nesta comunicaâo acarretara a
perda do direito a indenizatâo, Entende-se que a seguradora,
tempestivamenle advertida do sinistro, tendo condigoes de
evila-lo ou de atenua-lo em suas conseqliencias, teria direito
de lenlar salvar o interesse segurado {CC/2002, art. 771; CC/
1916, art. 1.457).
5. SEGURO DE DANO
O seguro de dano (ou de "ramos elementares") tem por

objeto OS interesses relacionados com o patrimonio (bens, va-
lores, direitos etc.), obriga?5es, saiide e integridade fi'sica do
segurado. Compreende-se nesta calegoria todos os seguros,
menos o de vida e de acidentes pessoais com morte.
Caracten'stica essencial dos seguros de ramos elemen-
lares e a natureza indenizatoria do pagamento devido pela se
guradora. Ao contrario do que ocoiie com o seguro de pessoa,
o segurado contrata com a seguradora a recomposi9ao de sen
patrimonio, caso venha a ser atingido por sinistro, como, por
exemplo, a incapacidade laborativa, despesas com saude, res-
ponsabilidade civil perante terceiros, inadimplemento de de-
vedores, prejuizos patrimoniais. Assim sendo, a liquidagao do
seguro nao pode representar meio de enriquecimenlo do segu
rado, mas apenas de reposiâo de perdas.
Nesle contexto, portanto, nao e h'cito ao segurado con-
tralar pelo seu valor integral mais de um seguro de ramo ele
mental". referente ao mesmo interesse (pratica irregular deno-
minada sobre-seguro), nem, por outro lado, segura-lo em im-
portancia superior ao seu valor, pois, caso contrario, sobre-
vindo 0 sinistro, ocorreria o seu locupletamento sem causa
(CC/2()()2, art. 778; CC/1916, arts. 1.437 a 1.439). Pela mes-
ma razao, se o interesse for segurado por importancia inferior
494
ao seu valor, entende-se que o segurado oplou per assumir,
pessoalmenle, o risco em rela9ao a parte nao segurada. Nesta
situagao, verificando-se o sinistro, a segiiradora responde
proporcicnalmente ao valor do objeto do contralo, arcando o
prdprio segurado com o restante (regra proporcional).
Note-se que a vedaâo do sobre-seguro funda-se no ca-
rater indenizatorio da presta9ao devida pela seguradora. Ou
seja, se inexlstisse essa proibiâo legal, a perda de bens segu-
rados passaria a ser mais vantajosa, ao beneficiario do seguro,
do que a sua conserva9ao, estimulando-se, em certa medida, a
negligencia na guarda duqueles. O sobre-seguro, incompatfvel
com a natureza indenizatoria da presta9ao devida pela segura
dora, no caso de opera9ao em ramo elemeniar, nao se confun-
de com o co-seguro ou com o seguro cumulativo, modalidades
admitidas pelo direito. Eniende-se por co-seguro aquele em
que diversas seguradoras se responsabilizam por uma parte da
indeniza9ao devida em razao do sinistro(CC/2002, art. 761),e
por seguro cumulativo aquele em que segurados, cada qua)
motivado por interesse proprio, celebram contratos de seguro
referentes a um mesmo bem.
Preveem-se em lei hipoteses em que a contrala9ao do

seguro e obrigatoria, sob pena de mulla aplicada pela SUSEP
(LS, arts. 20, 112 e 119). A mais conhecida e a de cobertura
de danos pessoais causados por veicuios aulomotores de via
terrestre, ou por sua carga, a pessoas Iransporladas ou nao.
Incumbe ao Conselho Nacional de Transito implantar e fis-
calizar medidas impediliva.s do licenciamento e da circula-
9ao dos vciculos automotores terrestres ctijo proprietario nao
contratou o seguro obrigalorio (Lei n. 6.194/74, art. 12, §§ 1-
e 2°, incku'dos pela Lei n. 8.441/92). O seguro obrigatorio
subsume-se a mesma disciplina geral do contrato no tocante
as responsabilidadcs das partes. A obrigatoriedade, acentue-se,
diz respeito a contrata9ao e nao a liquida9ao do seguro. Des-
sa forma, o segurado pode, por exemplo. perder o direito ao
495
segiiro se a sua condiita culposa rediindar em aumento dos
riscos envolventes do interesse objeto de contrato obrigato-
rio {CC/2002, art. 768; CC/1916, art. 1.454). Nos seguros
obrigatorios, a indenizaâo sera paga direlamente ao terceiro
prejudicado (CC/2002, art. 788).
6. SEGURO DE PESSOA
A dificuldade em se construir um conceilo unitai'io para o

seguro esta relacionada com o cai'ater da presiagao devida pela
segiiradora no seguro de vida. Nesle lipo de contrato, o paga-
menlo devido ao beneficiaiio, em dccorrencia do sinistro, nao
tern sentido indenizalorio. Alias, nem sequer poderia ter, uma
vez que a vida, jiiridicamente falando, nao pode ser objeto de
avalia9ao, nao tem preô. O devido pelas seguradoras, ao se ve-
rificar o evento descrito no contrato de seguro(a morie do segii-
rado antes de certo termo, sua sobrevivencia apos cerlo lermo
ou acidente pessoal com morte), nao tem a nalureza de rcssarci-
menlo ao beneficiario por dano sofrido. Cuida-se, simplesmen-
te, do adimplemento de obrigagao pecuniaria decorrentc de con
trato de gai'antia contra riscos. Por esta razao. o valor devido por
contrato pela seguradora nao e chamado, na lei, de indenizo^'oo
— como no caso dos seguros de dano —,mas sim de capital.
Como a prestagao assumida pela seguradora(capital), no
seguro de pessoa, nao tem nalureza indenizatoria, nao e veda-
do o sobre-seguro. Ao segurado. conseqiientemente, e licito
contratar tantos seguros de vida quantos queira, e o beneficia
rio podera, uma vez ocorrida a morte ou sobrevida daquele,
reclamar o pagamento de todas as seguradoras (CC/2002, art.
789; CC/1916, art. I.44I). Pela mesma razao, a regra propor-
cional nao tem qualquer pertinencia, devendo o seguro ser li-
quidado pelo valor total da apolice.
Atente-se para a circunstancia de que, por vezes, a morte
de uma pessoa pode tomar exigt'vel a prestagao de seguradora,
496
sem que o seguro seja, por isto, caraclerizado como de vida. o
caso da morle de pedestre, provocada por vei'ciilo aiilomolor ler-
restre. A liqiiidagao do seguro obrigatorio, nesla sitiiaâo, feita
em favor do conjuge sobrevivente(Lei n. 6.194/74. art. 4-). ape-
nas de forma indireta decorre do falecimento, poslo que dire-
lamenle esta vinculada a responsabilidade civil do proprielario
do veiculo. Trala-se, assim. de seguro de ramo elementar.
Ao conlralar seguro de vida, o proponenle. que nao e
necessariamente o segurado(apessoa cuja morie ou sobrevida
e objeto de contraio — CC/2002, art. 790), nomeia o
beneficiario da prestaâo contratada com a seguradora. Se este
nao estiver identificado na apolice, entende-se que o seguro
foi estipulado metade em favor do conjuge niio sepiirado judi-
cialniente e o restante dos herdeiros do segurado, seguida a
ordem da voca9ao hereditaria (CC/2002, art. 792).
0 recebimento pelo beneficiario do capital devido pela
seguradora, quando faJece o segurado, nao tern a natureza de
sucessao. E o proprio beneficiario o titular do direilo de credi-
to, de modo que nao incide sobre a importancia paga qualquer
tribute de transmissao cotisa mortis. Per esta mesma razao, os
credores do falecido nao podem executar os seus creditos so
bre a mesma importancia (CC/2002, art. 794). E claro que,
morrendo o proprio beneficiario, apos ter-se tornado titular do
credito perante a seguradora, os herdeiros ou legatarios daque-
le sucedem-no na importancia contratada. hipdtese em que o
seu pagamento deve ser considerado heranâ ou legado.
O beneficiario de seguro de vida nao tera direito ao rece
bimento do capital, se a morte e voluntaria. tal como a decor-
rente de suicfdio premeditado. O suicidio nao premeditado nao
e causa excludente de recebimento do valor do seguro(Siunula
61 do STJ). Considera-se dessa categoria o suici'dio cometido
apos OS dois primeiros anos de vigencia inicial do seguro ou de
sua recondugao depois de suspenso(CC/2002, art. 798). Tam-
bem nao exonera a seguradora o falecimento ocorrido em ra-
497
zao da pralica de esportes arriscados, exercicio de alividade
profissional perigosa, cirurgia, preslagao de servicos militares,
atos de humanidade em auxilio de outrem ou dos riscos maio-
res ofcrecidos por meio de transporte (CC/2002, art. 799).
No passado, era muito comum as segiiradoras solicitarem
dos pretendentes ao seguro de vida o exame de saude, como
meio de men.surar a probabilidade de liquidagao do contrato.
Hoje,corn a evolugao dos calculos atuariais e o desenvoJvimeii-
to do mercado securiUuio, esta exigencia lem side paulatina-
mente abandonada. Nos seguros em grupo, alias, a pericia medi-
ca sempre foi dispensada. O fate de a seguradora nao condlcionar
0 contrato a realizaâo do exame de saude,contudo, nao llbera o
segurado do devei" de prestar inlbrmagSes veridicas, qtiando da
assinatura da proposta ou do bilhete. perdendo o beneliciario o
direito ao seguro caso nao tenha sido cumprida tal obrigaâo.
7. SEGURO-SAUDE
Ha duas modalidades de piano privado de assislencia a

saude. A primeira e a contralada com operadora de piano de
assistencia a saude qua presta, dlretamente ou por terceiros,
servicos medico-hospitalares ou odontologicos aos seus con-
sumidores. A segunda e o seguro-saude, em qua a operadora
nao presta servigos desta natureza aos seus consumidores, mas,
como seguradora, oferece-lhes a garantia contra riscos associa-
dos a saude.
Nas duas modalidades,a operadora deve adminislraj- em-

presarialmente os recursos de que tern a disponibilidade com
vistas a manter-se em condigoes economicas. financeiras e
patrimoniais aptas ao pleno alendimenlo das obrigagoes con-
traidas perante os consumidores. Por esta razao, a exploragao
dessa atividade empresarial — piano de assistencia a satide —
e fiscalizada pelo govemo, atraves de uma autarquia especia-
lizada, a Agencia Nacional de Satide — ANS (Lei n. 9.565/98).
498
0 segiiro-saude so pode ser oferecido per seguradoras
especializadas nesse tipo de contrato. Quer dizer, o objeto da
seguradora deve ser exclusivamente a explora?ao de seguro-
saude. Ela pode pertencer a grupo de empresas voltadas a ex-
ploraâo da atividade securitaria em outros ramos (aulomo-
veis, responsabilidade civil, vida etc.), mas deve ser uma socie-
dade empresaria autonoma, revestida da forma de sociedade
anonima. Esta exigencia visa facilitar a fiscalizagao da ativida
de (Lei n. 10.185/2001). Como mencionado acima, as segura
doras especializadas em seguro-saude nao estao sujeiias a
SUSEP, mas a ANS.
8. CAPITALIZAgAO
Capitalizaâo e o contrato pelo qual uma sociedade ano
nima. especificamenie aulorizada pelo governo federal a ope-
rar com esle genero de atividade economica, se compromete,
medianle conlribuigoes periodicas do oulro conlralanle, a
pagar-lhe imporlancia minima ao lermino de prazo determina-
do. Comiiinenle. firma-se claustila contratual com a previsao
de premios on de antecipagao do pagamento do capital a con-
Iralantes sorleados. Configura-se a capitalizagao como contra
to alealdrio apenas se pacluada esta clausula de premiaâo ou
antecipaîio por sorteio, que, inclusive, representa o aspecto
atraente do produlo. Mais que o recebimento do capital, ao
termino do prazo convencionado, interessa aos contratantes a
possibilidade de ganhos oferecida pela eventual premia9ao.
Para o contrato. e indispensavel a emissao do respecti
ve titulo de capitaliza9ao pela sociedade anonima autorizada
a operar neste ramo de atividade. Tal documento lem a natu-
reza de li'lulo de credito improprio de investimento e, por este
motive,comporta somente a forma nominativa(Lei n. 8.021/90.
art. 2MI).
499
A explora9ao desta alividade economica e disciplinada
pelo Decrelo-lei n. 26 K de 1967,que instituiu o Sistema Nacio-
nal de Capilalizagao, aproveitando a estrutura do Sistema Na-
cional de Segiiros Privados. Compete, assim. ao CNSP e a
SUSEP controlar e nomiatizar o mcrcado. Oulrossim, as socie-
dades de capitalizaâo eslao submeiidas a regime juridico pro
ximo ao delineadc ptira as sociedadcs seguradoras. Ou seja, o
sen funcioiiamento depende de autorizaqao govcrnamenta!, elas
nao podem falir ou impelrar concordata e submetem-se a li-
quidaâo exlrajudicial.
E da esscncia economica do conlralo de capitalizagao a
poupanca do coniratante que,ao sc obrigar peranle a sociedade
pelas prestaôes periodicas. acaba l'or9ando-se a economizar
uma ceita pane de sua renda. No prazo do conlrato, ele tera
direito a restitui9ao do capital poiipado, ou parte deste. acres-
cido dos conseclarios dcfinidos no Iflulo. Exislem no mercado
produtos deiiominados capifciliza^'do, aos quais, nao obstante,
I'alia esta marca da poupan9a, uma vez que o contratante dc-
sembolsa. para a aquisi9ao do U'lulo, apenas uma unica presta-
9ao e de valor comumenle exi'guo. A rigor, cuida-se de conlra
to de jogo ou aposla travestido de capitaliza9ao.
500
Impressao e jcabamenio
Edilora S.\R.\IVA
Uiiidiiilc Gralk-ii
Av. Amancici Gaiolli, 1146
GuanjIhos-SP
^'Vji 'i'
ISBN 85-02-03715-3
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FABIO ULHOA COELHO

ATUALIZADO DE ACORDO COM 0

O objetivo deste livro e o de reunir,

Dados Internacionals de Catalogaijao na Publicagao (CIP)

Coelho, Fabio Ulhoa. 1959-

1. Direito comercial I. TMulo.

Indice para catalogo sistematico;

Claudia Ferraz de Alvarenga

Cap. 2 — REGIME JURIDICO DA LIVREINICIATIVA

Cap.3 — REGISTRO DE EMPRESA

Cap.5 — ESTABELECIMENTO EMI'RESARIAL

Cap.6 — NOME EMPRESARIAL

Cap.7 — PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Cap.8 — 0 EMPRESARIO E OS DIREITOS DO

Cap.9 — TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETARIO

Cap. 10 — CONSTITUigAO DAS SOCIEDADES

Cap. 11 —S6CI0 DA SOCIEDADE CONTRATUAL

Cap.12 — SOCIEDADES CONTRATUAIS MENORES

Cap. 13 — SOCIEDADE LIMTTADA

Cap. 14 — DlSSOLUgAO DE SOCIEDADE CONTRATUAL

Cap. 15 — SOCIEDADES FOR AgOES

Cap. 16 — TEORIA GERAL DO DIREITO CAMBIARIO

Cap. 18 — CONSTITUigAO DO CREDITO CAMBIARIO

Cap.19 — EXIGIBILIDADE DO CREDITO CAMBIARIO

Cap.20 — NOTA PR0MISS6RIA

Cap. 23 — TITULOS DE CREDITO IMPR6pRIOS

Cap. 24 — TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR

Cap. 25 — PROCESSO FALIMENTAR

Cap.26 — PESSOA E BENS DO FALIDO

Cap.27 — REGIME JURIDICO DOS ATOS E CONTRATOS

Cap.28 — REGIME JURIDICO DOS CREDORES DO

Cap. 29 — CRIMES FALIMENTARES

Cap.31 — LIQUIDAgAo EXTRAJUDICIAL DEINSTITUI-

Cap.32 — TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Cap.33 — COMPRA E VENDA MERCANTIL

Cap.34 — CONTRATOS DE COLABORAgAO

Cap. 35 — CONTRATOS BANCARIOS

Cap.36 — CONTRATOS INTELECTUAIS

Este livro e o que o seu ti'tulo diz: um manual. Ou seja,

1. OBJETO DO DIREITO COMERCIAL

Os beiis e services de que todos precisamos para viver —

Como mencionado acima,os bens e services que homens

Alguns povos da Antiguidade, como os fem'cios, desta-

0 comercio gerou e continua gerando novas atividades

Na Idade Media, o comercio ja havia deixado de ser ali

Na lista dos atos de comercio nao se encontravam algu-

Em 1942, na Italia, surge um novo sisiema de regtila^ao

A ideologia fascista nao e tao sofisticada como a comu-

Atlvidade. Se empresario e o exercente profissional de

5. ATIVIDADES ECONOMICAS CIVIS

A teoria da empresa nao acairela a superagao da biparti9ao

5.1. Profissional intelectual

Nao se considera erapresario, por forja do paragrafo unico

Hd Lima excegao, prevista no mesmo dispositivo legal,

5.2. Empresario rural

Atividade economica rural e a explorada normalmente

Desde o tempo em que a delimita9ao do objeio do Direi-

0 empresario pode ser pessoa fi'sica ou jtin'dica. No pri-

No interesse do incapaz, preve a lei hipotese excepcional

8. AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL

O Direito Comercial (Mercanlil, Empresariai on de Ne-

REGIME JURIDICO DA LIVRE INICIATIVA

I. PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO REGIME