PROVA ESCRITA - SENTENÇA CRIMINAL

TJSP 2021 – 189 CONCURSO

Abordagem esperada:

Vistos.

Dispensado o relatório, passa-se a analisar as preliminares e demais teses levantadas pela d.

defesa em sede recursal.

1. (TESE 1 – INÉPCIA DA DENÚNCIA):

- espera-se a rejeição, posto que, pressuposto válido e regular para o desenvolvimento do
processo penal é o oferecimento de uma denúncia apta. Se a denúncia é inepta deve ser
rejeitada (art. 395, CPP) de início devendo, portanto, a defesa oferecer essa alegação, ou
questionamento, na primeira manifestação efetuada nos autos, o que aqui não ocorreu, como
se infere do enunciado. Sendo assim deve ser reconhecida a preclusão quanto a essa alegação.
Eventual análise quanto aos requisitos do artigo 41, do Código de Processo Penal, trata-se de
explanação complementar ao fulcro da resposta.

2. (TESE 2 – CERCEAMENTO DE DEFESA):

- espera-se a rejeição pois, ao contrário da inépcia, o cerceamento ocorre durante a instrução
criminal. Todavia, e no caso concreto, as circunstâncias fáticas foram delineadas de forma
suficiente ao exercício da ampla defesa do réu, mostrando-se suficiente a referência genérica a
cada ato libidinoso para seu entendimento, suficiente à configuração do tipo penal, evitando
detalhes que somente levariam a nova vitimização das adolescentes, o que deve ser sempre
evitado pelo magistrado, e ainda com limitação temporal e espacial conforme as falas das
vítimas, para sua configuração no tempo em que ocorridos, não se podendo delas exigir
exatidão quanto as datas e locais de cada infração, mormente ao se considerar que grande
parte dos fatos se deram muitos anos antes.

3. (TESE 3 – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL):

- espera-se a rejeição da alegada incompetência do Juízo Estadual quanto ao crime previsto no
artigo 241-B, do ECA, pois a leitura do enunciado (denúncia) é pontual e evidencia que
imputou-se ao acusado a posse e armazenamento do material ilícito em meios físicos, ausente
qualquer notícia de que compartilhasse com terceiros, ou a eles disponibilizasse, por meio da
rede mundial de computadores. Eventual análise sobre modo de aquisição ou caráter
internacional da conduta cuida-se de explanação complementar sobre o fulcro da resposta.
-- (BREVES CONSIDERAÇÕES QUANTO AO MÉRITO) - (os fatos foram considerados
comprovados pela questão posta. Tal fato, porém, não dispensa referência a eles na sentença,
o que é feito em cumprimento ao requisito quanto a fundamentação legal da condenação-):
- espera-se referência mínima sobre os fatos, o que se faz necessário para fundamentar a
condenação do réu, na linha explicativa ou sugestiva que se segue: Afastadas as teses
preliminares, tem-se que a materialidade, autoria e dolo de todos os crimes ao réu imputados
foram devidamente comprovados ao longo da instrução processual, não tendo a d. defesa
demonstrado minimamente que as ofendidas, que prestaram seus depoimentos de forma firme
e coesa sempre que ouvidas, o que ocorreu em ambiente seguro e adequado na forma da
lei, confirmando integralmente os fatos narrados na denúncia, tivessem quaisquer motivos
para prejudicar o réu, tio de quase todas, farta assim a prova oral à certeza de sua
responsabilidade, destacando-se que, em crimes cometidos na clandestinidade, como os aqui
tratados, a fala da vítima recebe especial valor.
 Com efeito, A, B, C e D relataram que, sobrinhas do acusado, foram por ele abusadas desde
tenra idade, em diversos locais e ocasiões, mas por anos seguidos, enquanto E confirmou ter
com ele mantido várias relações sexuais ao longo dos anos citados, a partir dos 15 anos de
idade, por dinheiro.
As primeiras ainda garantiram que o tio exibia filmes com conteúdo pornográfico durante os
atos libidinosos, tendo os policiais, diante dos indícios da prática de pedofilia pelo acusado,
apreendido farto material contendo cenas de sexo, inclusive com crianças e adolescentes.

4. (TESE 4 – REVOGAÇÃO DO ART. 214 PELA LEI Nº 12.015/09):

- espera-se, pelo contexto apresentado, a rejeição dessa tese (revogação do art. 214, CP),
pois apesar de revogado o dispositivo pela Lei nº 12.015/09, não se verifica a aduzida abolitio
criminis já que a conduta apenas foi deslocada para o artigo 213 de referido Codex, que passou
a considerar como estupro não apenas a conjunção carnal, como fazia a legislação anterior,
mas também qualquer ato libidinoso, permanecendo típicos os abusos a ele imputados, ainda
que ausente consumação de ato sexual em stricto sensu. Verifica-se, aqui, o que a doutrina
denomina de continuidade normativa-típica, o que afasta a incidência da “emendatio legis”
(art. 383, CPC), que exige “definição jurídica diversa” para aplicação desse instituto na sentença.

5. (TESE 5 – ABSORÇÃO DO CRIME DA LEI ESPECIAL PELOS ATOS LIBIDINOSOS):

- quanto ao crime do artigo 241-D, parágrafo único, incisos I e II, do ECA, e no caso específico
dos autos, espera-se também a rejeição da tese, pois não se mostra possível a pretendida
absorção pelo crime sexual porque, tendo o réu facilitado (inciso I) o acesso de suas sobrinhas
aos vídeos pornográficos, induzindo-as a praticar aqueles atos libidinosos e de sexo explicito
(inciso II), como por ele praticado na forma descrita no enunciado, certo é que as condutas
ofenderam bens jurídicos diversos, quais sejam, a formação da personalidade das menores e
sua dignidade e liberdade sexuais, respectivamente. Tratam-se de crimes autônomos, com
desígnios diferentes, não sendo um condição para a consumação do outro. Vê-se, pelo relato
das vítimas, e como narrado nos autos, que os abusos sexuais eram praticados em contextos e
lugares bastante diferenciados, o que incluía motéis e até mesmo hospedagem no Paraguai. É
de se concluir, portanto, que o delito previsto no ECA não se constituía em preparo aos crimes
sexuais, não vislumbrando relação de progressão entre um e outro crime nas várias ocasiões
em que praticados. Daí porque ser afastada, no caso específico examinado, a invocada absorção
do crime da lei especial pelos crimes de atos libidinosos. Anota-se, ainda, que a ocorrência do
crime previsto no artigo 241-B é autoexplicativa pois, como se infere do enunciado, comprovado
ficou que o réu possuía e armazenava o material pornográfico que foi apreendido, sendo
irrelevante a forma como adquirido ou produzido para sua caracterização como crime
autônomo que é, não sendo exigido a identificação ou apontamento de sujeito passivo
determinado.

6. (TESE 6 – ATIPICIDADE DO CRIME DE PROSTITUIÇÃO):

- espera-se também a rejeição da tese da atipicidade. Isto porque, embora reconhecida a
situação de prostituição da adolescente, pelo pagamento confessado, o artigo 218-B, § 2º, I, CP,
ainda que não se verifique a presunção absoluta de violência em razão da idade, busca punir
a conduta daquele que facilita a prostituição, dificultando o seu abandono ou concorre para
a manutenção do adolescentes entre 14 e 18 anos, indivíduos que, apesar de já aptos ao
desenvolvimento da vida sexual conforme a legislação pátria, ainda são considerados
vulneráveis vez que em formação, tanto que protegidos por lei especial, não podendo por isso
serem submetidos a relações sexuais mediante pagamento, condição que, à evidência, vicia a
liberdade sexual.
É certo que a prostituição, por si só, não é ato previsto como crime. Porém, a repetição da
prática de atos sexuais ou atos libidinosos de forma reiterada, e ao longo dos anos, mediante
paga envolvendo adolescente, além de manter viciada essa relação, contribui de forma decisiva,
ou mesmo impede ou dificulta possa o indivíduo a tanto submetido que abandone essa
atividade ou busque alternativas para sua sobrevivência. Dai porque, e por essa conduta,
configurado fica o crime previsto no artigo 218-B, I, independente da presença, ou
intermediação, de um aliciador ou um “cafetão” para reconhecer esse crime, como capitulado,
diverso que é dos requisitos previstos na primeira parte do “caput” do citado artigo, e também
de seu parágrafo primeiro pois, pelo enunciado, o réu limitou-se a ter relação sexual mediante
paga, afastada portanto a condição de explorador, de facilitador ou que tenha ainda induzido
a vítima à prostituição.

7. (TESE 7 – OBRIGATORIEDADE DA PENA MÍNIMA PELA PRIMARIEDADE):

- espera-se a rejeição pois, embora seja comum nos julgados a fixação de pena mínima a réus
primários e sem antecedentes, não existe essa obrigatoriedade imposta ao magistrado, como
constou no enunciado, o que exige uma fixação fundamentada quando da composição da
pena, o que deve ser observado no momento correspondente, seja para fixa-la no mínimo ou
acima dele.

8 -- (DOSIMETRIA OU CÁLCULO DAS PENAS)

Comprovados, portanto, que José praticou todos os delitos a ele imputados na denúncia, passa-
se à dosimetria das reprimendas, convindo observar que, apesar da revogação do tipo pela Lei
nº 12.015/2009 como já acima sopesado, aplica-se a antiga letra do artigo 214, do Código
Penal, tocante aos atos libidinosos praticados em datas anteriores ao advento daquela, porque
mais benéfica ao réu tocante à pena cominada.
Com relação a vitima A, imputado que foi ao réu a prática de dois crimes autônomos
(atentado violento ao pudor e estupro tentado) anteriores a 2009, deve-se observar que a nova
lei é mais benéfica ao incluir ambas as condutas num mesmo tipo penal, motivo pelo qual
agora se reconhece crime único de estupro de vulnerável – o que era até então previsto no
artigo 213, combinado com o art. 224, ‘a’ –, não sendo demais destacar que, conforme vasta
jurisprudência, a prática de atos libidinosos já configura o crime em sua forma consumada, o
que absorve o estupro tentado imputado ao réu (e, por isso, tão só nesse ponto impõe-se a
absolvição) posto que, praticado no mesmo contexto, configurado está o ato libidinoso e não
um crime autônomo, fato que estava tipificado, na época, no artigo 214, do CP. Aqui, a nova
tipificação penal beneficia o acusado, aplicando-se a pena, por ser mais benéfica, para o crime
vigente à época dos fatos.
Tocante a vítima B dúvida alguma paira quanto a aplicação da lei antiga uma vez que os fatos
praticados pelo réu ocorreram na sua vigência (2004/2007), pelo que reconhece-se o crime da
antiga redação do art. 214, c.c. 224, ‘a’, CP.
Já em relação à vítima C, iniciados os abusos na vigência da lei anterior, mas prosseguindo até
o advento da regra mais gravosa, esta deve ser aplicada de forma única, conforme Súmula 711,
do E. STF, restando José condenado, quanto a tal ofendida e também em relação a vítima D,
por ofensa ao artigo 217-A, c.c. art. 226, II, CP.

8.1 – PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA: A individualização da pena, como sabido, é direito

fundamental garantido ao réu. Inexistindo a obrigatoriedade da fixação da pena mínima pelo
fato do réu ser primário, como acima analisado, as básicas serão exasperadas em 1/5.
Fundamento: de todo o narrado vê-se que o réu iniciou a prática dos crimes quando as vítimas
estavam em tenra idade e prolongou-se ao longo do tempo. Viajou com as vítimas para o
exterior demonstrando assim grande influência e domínio sobre elas e a confiança que gozava
junto aos seus pais que, até então, não tinham como imaginar o abuso a que submetidas. As
consequências dos seus atos foram gravíssimas, destruindo o núcleo familiar. Por tudo isso, a
base, com relação aos delitos sexuais, é aumentada em 1/5 para cada crime. Assim, nesta
primeira fase as penas ficam fixadas para as vítimas A e B (07 anos, 02 meses e 12 dias) e
vítimas C e D (09 anos, 07 meses e 06 dias). Para os demais crimes, dado o caráter autônomo
e diversa a natureza, permanecem cada qual no mínimo, sendo 04 anos de reclusão para o
crime do artigo 218-B, § 2º, I, CP; e 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, para cada um dos
delitos do ECA.
8.2 -- SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA: Ausentes elementos modificadores na segunda fase,
mantém-se as penas como acima dosadas, destacando-se que, com relação aos demais crimes
e fixada a base no piso, ainda que presente estivesse qualquer atenuante, impossível seria a
redução aquém do mínimo legal em observância à Súmula nº 231, do E. STJ.
8.3 – TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA: Na terceira etapa, enquanto as demais reprimendas
permanecem como acima calculadas (04 anos de reclusão para o crime do artigo 218-B, § 2º,
I, CP; e 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, para cada delito do ECA), serão majoradas aquelas
referentes aos crimes sexuais praticados contra A, B, C e D em 1/2, em razão do parentesco
entre elas e o réu, tio das menores, conforme o art. 226, II, CP, resultando a 10 anos, 09 meses
e 18 dias de reclusão quanto aos crimes dos arts. 214, CP (vítimas A e B) e a 14 anos, 04 meses
e 24 dias de reclusão pelo art. 217-A, CP (vítimas C e D).

9 – (CONTINUIDADE DELITIVA SIMPLES – VITIMA “E”): Comprovado nos autos que foram
diversas as vezes, ao longo de cerca de dois anos, que José manteve relações sexuais com a
vítima “E” mediante paga, deve ser reconhecida a continuidade delitiva simples (artigo 71,
“caput”, CP) mostrando-se mais favorável ao réu, porque não esclarecida a quantidade exata
de vezes, o acréscimo da pena em 1/6, chegando a pena pelo delito do artigo 218-B, § 2º, I, em
04 anos e 08 meses de reclusão, assim sedimentada, mantidas as penas pelos crimes da lei
especial em 01 ano de reclusão, mais 10 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, já que
ausentes informações quanto à condição financeira do acusado.

9 - (CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA OU QUALIFICADA): Por fim, nos diversos os

crimes sexuais praticados contra suas sobrinhas, também se observa a figura da continuidade
delitiva específica ou qualificada, entre os delitos, destacando-se aqui o parágrafo único do
artigo 71, do Código Penal, que prevê apenação diferenciada quando as infrações mediante
violência ou grave ameaça, como no caso dos autos em que as circunstâncias são presumidas
em razão da vulnerabilidade das meninas, se dão contra várias vítimas, destacando-se que não
se inclui aqui o crime contra a vítima E porque não se observa ter decorrido dos demais,
mormente porque diverso o modus operandi, pagando desta vez a adolescente para satisfação
de sua lascívia. A lei, aqui, visa enfrentar a prostituição juvenil e não a iniciação do adolescente
nas atividades sexuais, razão pela qual não se vê concurso de crimes com aqueles outros
praticados contra as demais vítimas.
Assim, tendo em vista não somente a quantidade de ofendidas (04) mas também o fato de
terem os abusos se estendido por anos, considera-se a pena mais grave (14 anos, 04 meses e
24 dias de reclusão) para aplicá-la no triplo, resultando em a 43 anos, 02 meses e 12 dias de
reclusão.
Tocante ao crime previsto na lei especial (artigo 241-D, § único, incisos I e II) optou-se, no caso
em exame, não reconhecer a possibilidade da continuidade delitiva, considerando que, na
análise da absorção desse crime pelo crime sexual, foi reconhecido a autonomia de ambos,
como acima constou. Assim, para manter a lógica unitária da decisão paradigmática quando
do exame das provas, esse crime aqui é tratado como crime único e autônomo com relação aos
demais de natureza sexual.
10 -- (REGIME PRISIONAL): Somadas as penas finais em razão do concurso material na forma
do artigo 69, do Código Penal, (crimes sexuais: 43 anos, 02 meses e 12 dias; prostituição juvenil:
04 anos e 08 meses; e crimes da lei especial: 02 anos) tem-se a pena final total de 49 anos e 10
meses e 12 dias de reclusão, além do pagamento de 20 dias-multa, no piso legal, o que torna
imperiosa a eleição do regime inicialmente fechado, conforme determina o artigo 33, § 2º, do
Código Penal.

(DISPOSITIVO FINAL) Ante o exposto, e rejeitadas as preliminares, julga-se parcialmente

procedente a ação penal para condenar JOSÉ BRASILINO DA SILVA ao cumprimento da pena
total de 49 anos e 10 meses e 12 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do
pagamento de 20 dias-multa, no piso legal, por ofensa aos artigos 214 (vítimas A e B),
combinados com o artigo 224, ‘a’ (redação anterior a Lei 12.015/09) e ao artigo 217-A (vítimas
C e D), todos combinados com os artigos 226, inciso II, e 71, parágrafo único, todos do Código
Penal; ao artigo 218-B, § 2º, inciso I, c.c. art. 71, “caput”, também do estatuto repressivo (vítima
E); e aos artigos 241-B e 241-D, p.ú., incisos I e II, ambos da Lei nº 8069/90, absolvido que fica
quanto a prática do delito autônomo do artigo 213, c.c. art. 224, letra “a”, do Código Penal (na
redação anterior a Lei 12.015/09).

(PRISÃO PREVENTIVA – Art. 387, § 1º, CPP): Considerando-se que o réu permaneceu preso
ao longo de toda a instrução processual, após ter sua prisão preventiva decretada porque
necessária à garantia da ordem pública em razão da gravidade dos atos que se estenderam
por vários anos, bem como da relação de parentesco com as vítimas e, em especial, o fato de
que os indícios demonstrados quando da prisão cautelar ficaram, agora, devidamente
comprovados o que, embora mantida a natureza cautelar da prisão, altera ou complementa
seus fundamentos, ficando mantidos os efeitos da prisão preventiva e, como consequência,
indeferido o pedido para recorrer em liberdade, por ser necessário o seu segregamento do
núcleo familiar e da sociedade como um todo, somando-se agora, a tudo isso, a longa pena à
cumprir no regime mais gravoso.
CUSTAS - (art. 804,CPP)
DATA E ASSINATURA (art. 381, VI, CPP).

Critérios de avaliação e justificação da pontuação:

A sentença penal, como sabido, é o ato final do processo onde analisado foi a imputação feita
ao processado, resultando na sua condenação ou absolvição. Ou seja, interfere diretamente na
vida do ser humano, na sua liberdade, com reflexos diretos no seu currículo familiar e social.
Daí porque ser exigida, nesse ato, a devida e cuidadosa análise de todas as circunstâncias, fatos
e teses submetidas ao processo, garantido a ampla defesa do processado e sua observância nos
termos da lei.
Na questão posta ao exame dos candidatos cuida-se, como se vê do enunciado, de crimes
diversos, de natureza sexual, praticados contra vítimas em épocas e locais diversos, conforme
minuciosamente posto na questão elaborada. Foi calcada em caso concreto e adaptada, por
óbvio, para seu debate em concurso público, exigindo assim do candidato sua análise frente a
legislação vigente e posições firmadas pelos Tribunais Superiores, tudo como detalhado no
espelho da resposta, feito pelo mínimo que se espera do candidato. Diga-se, ainda, que optou-
se por esse tema por estarem os crimes dessa natureza entre aqueles em que se constata
expressivo aumento na sua ocorrência, exigindo assim dos magistrados de primeira instância
conhecimento e preparo para seu enfrentamento.
E de acordo com esse mínimo exigido é que será observada a distribuição da pontuação,
excluída desse contexto tão somente o relatório da sentença por ter sido expressamente
dispensado na formulação da questão, visto que suprido pelo enunciado. No mais, deve haver
a análise pontual de todos os requisitos de uma sentença e o que dela se espera no caso
submetido à análise dos candidatos.
Assim, o conteúdo da resposta deve ser analisado verificando se houve o enfrentamento de
todas as teses expostas pela pergunta, observado o espelho. E como dele se vê exige-se o
enfrentamento das 07 (sete) teses apresentadas pela defesa, esperando-se a rejeição de todas
elas, com a consequente condenação do réu.
A fundamentação (critério jurídico) será analisada pelo teor das respostas em observância a
legislação aplicada, em confronto com o espelho e será objeto de pontuação maior diante da
sua finalidade principal.
Na sequência, observado deve ser a dosimetria das penas, com especificação de todas as suas
fases destacando, aqui, que o caráter subjetivo na fixação do montante da pena não impedirá
o acolhimento de quantificação diversa daquela fixada no espelho, desde que devidamente
fundamentada, sem apresentar ilegalidade ou teratologia na sua fixação o que, em assim
ocorrendo, autorizará o reconhecimento e erro na proposta apresentada. E no contexto
apresentado, em se tratando de diversos fatos e vítimas, necessário a apreciação individual de
todos os crimes ao réu imputado, sendo vedado ao magistrado pular etapas ou fazer análise
única dessa acusação, garantindo assim, à defesa, o questionamento até mesmo parcial da
pena correspondente ou eventual prescrição, mesmo que parcial.
O dispositivo final, conclusão da análise até então feita, merece atenção especial dos
magistrados para se evitar conflito, confronto ou contradição com a análise até então feita e,
por isso, é analisado com pontuação em separado.
Por fim deve ser analisado se presentes estão todos aspectos formais que dizem respeito ao
processo e ao processado, mas que estão excluídos da análise dos fatos, como sua situação
processual (preventiva), direito de recorrer ou não em liberdade, custas, data e assinatura, tudo
conforme exigido pelo artigo 381, do Código de Processo Penal.
Diante do exposto, e em conformidade com os tópicos analisados, a distribuição da pontuação
será feita individualmente com relação a fundamentação de cada um deles (teses prejudiciais
-0,00/0,60; teses de mérito -0,00/2,00; considerações complementares -0,00/1,00; tipificação
dos crimes -0,00/1,60- dosimetria e suas fases -0,00/1,10; continuidade delitiva simples -
0,00/1,00; continuidade delitiva especial -0,00/1,00; regime prisional -0,00/0,20; dispositivo
final -0,00/0,50 e os aspectos formais da decisão -0,00/1,00) com distribuição de pontos
diferenciados em atenção a especificidade de cada um dos tópicos destacados.

São Paulo, 12 de julho de 2022.

(a) Desembargadora SILVIA ROCHA, Presidente da Comissão do

189º Concurso de Provas e Títulos para Ingresso na Magistratura.