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Post Mortem 7
Post Mortem 7
Resumo
O presente trabalho tem como objetivo analisar as diversas formas de reprodução artificial nas relações homólogas, que são
aquelas cujo material genético pertencem ao casal que almeja a concepção de um filho. No entanto, diz respeito especificamente
às fecundações ocorridas após a morte do cônjuge (Post Mortem). Os principais questionamentos que surgem quanto à
concepção após a morte do genitor, por meio da reprodução assistida, são as concernentes aos direitos sucessórios do concebido
e este estudo abrangerá seus efeitos na esfera jurídica das sucessões, tendo em vista a ausência de regulamentação do assunto.
Palavras-chave: Reprodução Assistida, Homóloga, Inseminação Artificial, Inseminação In Vitro, Gestação por Substituição, Direito
Sucessório, Post Mortem.
ABSTRACT
The present study aims to analyze the different forms of artificial reproduction in homologous relationships, which are those
whose genetic material belongs to the couple who want to conceive a child. This kind of relationship concerns specifically the
fertilization that occur after the death of the spouse (Post Mortem). The main questions that arise about this assisted
reproduction are those related to the succession rights of those conceived. This study addresses its effects in the legal sphere of
successions, in view of the lack of regulation on this subject.
Keywords: Assisted Reproduction, Homologous, Artificial Insemination, In Vitro Insemination, Pregnancy by Substitution, Right of
Succession, Post Mortem.
9Bacharel em Direito pela Fundação Educacional Serra dos órgãos – UNIFESO. Advogada.
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filosofia, medicina e tecnologia, mas, projeto de lei foi arquivado sem motivos
conforme prescreve (DINIZ, 2007, p. 11) plausíveis aparentes. (BRASIL, PL
possui como fontes imediatas a bioética e a SENADO nº 90, 1999,
biogenética. <http://www.senado.gov.br/atividade/m
Em geral as problemáticas que ateria/detalhes.asp?p_cod_mate=1304>)
envolvem o biodireito e a bioética tem
3.1 CÓDIGO CIVIL 2002
repercussões polêmicas por tratarem de
O código civil de 2002 reconhece a
questões afetas a moral e a modificação de
existência do instituto em análise, pois o
determinados costumes.
cita em alguns de seus dispositivos, como
É um complexo de normas capazes
por exemplo o Art.1.597, III disciplinando
de regular a atividade da biotecnologia de
algumas poucas situações acerca da
modo geral, e especialmente na Reprodução
reprodução assistida homóloga post
Assistida.
mortem.
3. ASPECTOS LEGISLATIVOS DA No que se refere à técnica realizada
REPRODUÇÃO ARTIFICIAL POST
MORTEM após a morte do pai, podemos observar o
artigo 1.597, III, CC, que inclui os nascidos
A respeito do direito sucessório do
por meio dessa técnica na presunção filial.
filho nascido post mortem, os direitos
Além de ratificar, juntamente com o
assegurados no ordenamento jurídico
art.1.596,CCB, a equiparação dos filhos
brasileiro, a jurisprudência, as normas e as
disposta no artigo 227, §6º, CRFB/88.
resoluções infra legais é que balizam as
(BRASIL, Código Civil, Lei 10.406 de 10
decisões do judiciário nos casos concretos
de Janeiro de 2002. Art. 1.596).
(REVISTA SÍNTESE DE DIREITO DE
O art.1.798 do código amplia o rol dos
FAMÍLIA, 2011, n. 65, p.7). Entretanto, a
herdeiros quando legitima os nascituros a
ausência de regulamentação específica
suceder, pois só considera capaz de herdar
desacompanha a realidade social. À
os nascidos ou concebidos à época da
propósito, em 09 de março de 1999 foi
abertura da sucessão. (BRASIL, Código
proposto pelo senador Lúcio Alcântara um
Civil, Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002.
projeto de lei a fim de regulamentar e fixar
Art. 1.798)
normas para a realização da reprodução
Em compensação não atinge os
assistida, além de delimitar regras acerca de
concepturos, os filhos que por ventura
questões decorrentes desse instituto. Ocorre
poderão ser concebidos através da técnica
que em 28 de fevereiro de 2007 o referido
da reprodução assistida homóloga post
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mortem. É importante destacar que a prole 3.2 ENUNCIADOS 104, 106, 129 DA I
JORNADA DE DIREITO CIVIL DO
eventual, ou seja, os concepturos, estão
CJF E 267 DA III JORNADA DE
submetidos à regra do art.1.799, I, CC, que DIREITO CIVIL DO CJF
disciplina a sucessão testamentária, o que Corroborando a máxima latina:
quer dizer que legalmente é imprescindível “mater semper certa est et pater is est quem
que o testador indique e destine bens à nuptiae demonstrant” (a maternidade é
futura prole. Porém, o artigo condiciona sempre certa, a paternidade é presumida),
esse direito ao nascimento do filho no foi fixado o entendimento elaborado o
momento da abertura da sucessão. O §4º do enunciado nº 104 da I jornada de direito
art.1.800, CC, indica o prazo de dois anos civil, o qual determina que no emprego da
para que o futuro herdeiro seja concebido, técnica de inseminação artificial heteróloga,
sob pena de perder os bens reservados para a presunção é determinada pela
os herdeiros legítimos, ou seja, os filhos já manifestação expressa ou implícita do
nascidos na época da abertura da sucessão, marido ou companheiro. (BRASIL, Jornada
que diga-se de passagem são filhos de direito civil, 2007).
igualmente. Ora, o mesmo diploma que Outrossim, no que se refere ao
assegura a equiparação filial e a realização emprego da técnica homóloga, o Enunciado
da técnica de reprodução assistida 106 do CJF pode-se observar que a linha de
homóloga post mortem, diferencia a forma entendimento do CJF (BRASIL, Jornada de
de herdar e impõe prazo decadencial de uma direito civil, 2007) condiciona a existência
expectativa de direito. (BRASIL, Código de dois requisitos, são eles: a condição de
Civil, Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. viúva, ou seja, a necessidade dos cônjuges
Art. 1.799, I) terem formalizado a união, e a autorização
Devido a isso conclui-se que o código expressa deixada pelo marido. Vale
civil de 2002 não desautoriza nem destacar que o requisito que se refere à “a
regulamenta a reprodução assistida, mas condição de viúva”, deve ter seus efeitos
procura solucionar alguns problemas estendidos aos casos de união estável
decorrentes da realização da técnica. Desta formalizada, ou seja, a mesma regra valerá
forma, não soluciona integralmente, e no para a companheira sobrevivente,
intuito de resolver acaba por contradizer acompanhada do consentimento do
alguns pontos e omitir outros. companheiro (COLOMBO, 2012. p.163).
O enunciado nº 129, é uma proposta
legislativa que trata dos casos em que a
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genético para a realização da técnica. Deputados, projeto de lei que trata do tema
Enquanto que no inciso V do mesmo artigo do presente trabalho, e, inclusive, inclui a
(BRASIL, Código Civil, Lei 10.406 de 10 condição do consentimento informado pelo
de Janeiro de 2002. Art. 1.596, V), o falecido. No entanto, não exaure a questão,
legislador determinou expressamente a visto que não cuida de outras implicações
necessidade da autorização do marido na relativas ao instituto, como por exemplo,
técnica heteróloga, para que o concepturo eventuais direitos sucessórios.
seja presumido seu filho. (COLOMBO, Existe divergência doutrinária acerca
2012, p. 144) da exigibilidade da autorização prévia do
Ademais, é bom destacar que a Lei falecido, porém, majoritariamente os
de Biossegurança também não trata do juristas tomam por necessária a autorização
consentimento do cônjuge na reprodução prévia. De acordo com Rolf Madaleno é
assistida homóloga. necessário o consentimento expresso
Porém, atualmente é necessário que o daquele que depositou seu material genético
cônjuge homem exteriorize sua permissão junto à Clínica especializada, entretanto,
para que ocorra uma eventual fecundação também vale como prova de manifestação
póstuma em sua esposa/companheira, mas de vontade, alguma eventual disposição
isso é determinado pela Resolução do testamentária ou documento que exteriorize
conselho federal de medicina, que não nesse sentido. (MADALENO, 2011 apud
possui força legal. (RESOLUÇÃO DO COLOMBO, 2012, p. 147)
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, Ainda podemos apontar o
2017, nº 2.168) entendimento de Maria Helena Diniz que,
Além disso, como já vimos no em concordância com a legislação
tópico 4.2, há entendimento sedimentado espanhola, expõe sua opinião no sentindo
pelo Conselho da Justiça Federal, na I de exigir, por instrumento público ou
Jornada de direito civil, quando lavrou o testamento, a anuência do marido. (DINIZ,
enunciado nº 106 que determina a 2008, p. 527)
obrigatoriedade da condição de viúva e
4.3.1 Inseminação artificial homóloga
possua a autorização escrita deixada pelo post mortem com o consentimento
marido falecido. (COLOMBO, 2012, p. expresso deixado pelo marido
falecido, a primeira delas diz respeito ao pessoa humana; Outro fundamento seria a
emprego da técnica da reprodução assistida ausência da exigência expressa pelo código
homóloga post mortem com o civil de 2002, do consentimento do falecido,
consentimento expresso deixado pelo diferente da norma estabelecida para a
falecido. inseminação artificial heteróloga, e como o
Quando a técnica da reprodução que não é proibido é permitido, segundo o
assistida post mortem tiver sido realizada princípio da legalidade, pode-se entender
com a anuência expressa do marido, não há que o que a lei não distingue, não pode o
maiores complicações, uma vez que estarão intérprete distinguir - "ubi lex non distingmt
cumpridos os requisitos indicados no nec nos distinguere debemus",(SÃO
enunciado do conselho da justiça federal, PAULO, CR 3577755300)- desta forma,
além de também estarem de acordo com as por não haver amparo legal que obrigue a
normas indicadas na resolução do conselho formalização do expresso consentimento,
federal de medicina. (COLOMBO, 2012, p. conclui-se pela realização da reprodução
161) assistida e pelo estabelecimento da
paternidade. (COLOMBO, 2012, p. 165)
4.3.2 Inseminação artificial homóloga
post mortem sem consentimento e sem Acrescenta-se também, a importância
oposição deixada pelo marido de viver em sociedade e pensar
Como já exposto acima, nos casos coletivamente, ressaltando a importância do
em que não há o consentimento expresso bom acolhimento ao concepturo a ser
deixado pelo marido ou companheiro, o gerado. Colombo destacou a relevância da
Conselho Federal de Medicina e o Conselho evolução tecnológica andar em compasso
da Justiça Federal posicionam-se com o avanço social, moral e jurídico, de
contrariamente à realização da técnica modo que a aceitação aos procedimentos
reprodutiva. disponibilizados atualmente conte com
Entretanto, Cristiano Colombo cita menos burocracia.
alguns fundamentos embasadores para que Além dos fundamentos citados,
a realização da técnica seja permitida e a devemos considerar a igualdade de filiação
paternidade seja estabelecida sem a assegurada constitucionalmente (BRASIL,
expressa autorização, (COLOMBO, 2012, Constituição Federal, 1988, Art.227); o
p. 164) são eles: A constitucionalização do princípio do melhor interesse do menor
direito privado, como forma de garantir a (BRASIL, Estatuto da Criança e do
aplicação do princípio da dignidade da Adolescente, Lei 8.069 de 13 de Julho de
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1990, Art.3º); o princípio da solidariedade, dignidade da pessoa humana, uma vez que
no sentido de reconhecer a condição de não estaria de acordo com a vontade do
vulnerável e cooperar para doador do material genético. Também
desenvolvimento da pessoa humana; E por ofenderia o princípio da eticidade, boa-fé,
fim, destaca o critério biológico decorrente socialidade, tendo em vista estimularia atos
dessa relação, que exprime o projeto do ilícitos, fraudulentos, e contrários à vontade
casal. do falecido. Outrossim, não estaria em
Pode-se presumir que, depositar seu consonância com o princípio da
material genético em uma clínica destinada operabilidade, que, por sua vez, preza o
a criopreservação espermática seja por si só avanço tecnológico de acordo com as
prova de que o falecido já tenha externado normas da bioética e do biodireito.
sua vontade de procriar através da técnica (COLOMBO, 2012, p. 167)
artificial, o que invoca, inclusive, o É importante salientar que, mesmo se
princípio “non venire contra factum tratando de fraude, tendo a técnica atingido
próprio” (JUSBRASIL, O que é venire seu fim com sucesso, e o concepturo
contra factum próprio?, 2008). Ademais, nascido com vida, parte da doutrina entende
enquanto casal, é assegurado pela estar assegurada a aplicação do princípio do
Constituição Federal o princípio do melhor interesse do menor, contida na
planejamento familiar no §7º do art.226, e Constituição Federal.
§2º do art.1.565 do código civil. Na opinião de Cristiano Colombo,
nessa hipótese não caberia o
4.3.3 Inseminação artificial homóloga
post mortem com manifestação expressa estabelecimento da filiação. (COLOMBO,
de oposição 2012, p. 168)
Nos casos de oposição expressa Já para Fábio Ulhoa Coelho, mesmo
deixada pelo de cujus, é consolidado nesses casos, deve ser admitido o
entendimento contrário à realização do reconhecimento da paternidade, aplicando-
procedimento de reprodução assistida, bem se a teoria do risco, pelo fato de que, uma
como o estabelecimento da filiação. vez submetido à técnica de fertilização
Há quem intitule a realização da assistida homóloga, o homem assume o
reprodução assistida nessas condições de risco de ter seu material genético utilizado e
“adultério casto”. ser pai. E além disso, na opinião do referido
A realização da reprodução assistida doutrinador, os filhos concebidos teriam
nessas condições feriria o princípio da direito ao reconhecimento da paternidade,
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uma vez que não poderiam ser atingidos da técnica homóloga, é filho biológico do
pela fraude cometida por terceiros. falecido e lhe é garantido o direito ao
(COELHO, 2011 apud COLOMBO, 2012. reconhecimento filial. Entretanto, não o é,
p. 148) visto que, ao tempo da abertura da sucessão,
ainda não adquiriu a personalidade civil, de
4.4 DO DIREITO SUCESSÓRIO DO
CONCEBIDO APÓS A MORTE NO acordo com artigo 2º do código civil/2002
CÓDIGO CIVIL 2002 ((BRASIL, Código Civil, Lei 10.406 de 10
A divergência doutrinária no que diz de Janeiro de 2002. Art. 2º). Sendo,
respeito ao direito sucessório do concebido somente, considerado herdeiro, ao tempo da
post mortem se dá em razão da ausência de abertura da sucessão, caso tenha sido
legislação específica para regular o assunto. incluído no testamento do falecido, ou seja,
Há quem entenda que o filho como herdeiro testamentário.
concebido pela reprodução assistida post Saliente-se que, o ordenamento
mortem não possui nenhum direito jurídico brasileiro, a doutrina e a
sucessório, em virtude do Art. 1.798 do jurisprudência brasileira posicionam-se de
código civil. forma majoritária pelo não acolhimento da
É importante frisar que, de acordo sucessão legítima do concebido post
com esses posicionamentos, um filho, mortem, ou seja, entendem que esse
nascido enquanto ambos os pais estão concepturo será considerado tão somente
vivos, é considerado herdeiro legítimo, herdeiro testamentário. Temos como
enquanto outro filho, nascido através de adeptos dessa teoria, por exemplo, Eduardo
inseminação artificial após a morte do pai, Oliveira Leite (LEITE, 2004 apud
seria, no máximo considerado herdeiro COLOMBO, 2012, p. 223) e Giselda Maria
testamentário (Revista Síntese Direito de Fernandes Novaes Hironaka.
Família n.65, Julho de 2011, p.7), uma vez (HIRONAKA, 2007, apud COLOMBO,
que deverá constar expressamente os bens 2012. p. 223)
que o serão destinados. Essa problemática Ademais, vale informar que o
viola a equiparação da filiação assegurada entendimento da impossibilidade jurídica
pela Constituição de 1988 e do Código Civil de sucessão legítima do concebido post
de 2002. mortem, também é o posicionamento da
O concepturo de que trata o tema do maior parte dos diplomas estrangeiros,
presente trabalho deveria ser considerado como o código civil argentino.
um herdeiro legítimo, uma vez que, através
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reprodução assistida post mortem, ao não ter sido gerado da maneira natural/
contrário, muitas dúvidas ainda pairam tradicional.
sobre o mundo forense no que se refere aos Importante destacar, todavia, a
efeitos após a morte de um doador de urgência na elaboração de uma legislação
material genético, como por exemplo: em em consonância com o estágio atual dos
qual momento se inicia a vida? Os embriões avanços médico-científicos e, levando em
criopreservados são considerados conta, ainda, os princípios da dignidade da
nascituros, são capazes de possuírem pessoa humana e da paternidade
direitos sucessórios como os demais responsável, adequando-se, desta forma, o
herdeiros? É possível um concebido após a ordenamento jurídico, para a solução deste
morte ter resguardados direitos como nome e outros conflitos desenvolvidos em face
e filiação, e, não possuir direitos das técnicas de reprodução assistida.
sucessórios? Concluímos que é extremamente
Diante dessa situação, até o momento necessária a formulação de diretrizes
podemos destacar que o estudo da Bioética legislativas para o deslinde de questões
e do Biodireito possuem enorme jurídicas sobre reprodução assistida e seus
importância no que diz respeito à efeitos. Portanto, entende-se que o caminho
reprodução humana assistida post mortem para a resolução da problemática não é a
pois se trata de assunto polêmico a depender simples negativa do direito sucessório ao
do ponto de vista ético, moral, cultural e etc. concebido post mortem, em razão da
Devemos refletir sobre a ausência de legislação.
vulnerabilidade que se encontram os Os interesses dos concepturos,
concebidos por esta técnica. O direito independentemente da forma como serão
brasileiro não pode admitir que haja gerados, devem ser garantidos. Enquanto o
tratamento desigual entre filhos, nem poder legislativo não elaborar lei que
tampouco minoração aos direitos garantidos discipline de forma adequada as técnicas de
pelo princípio constitucional da igualdade reprodução humana assistida, entendemos
entre os filhos, previsto no art. 227, § 6º, da que o direito sucessório dessas pessoas deva
Constituição Federal. ser protegido e interpretado à luz da
Enfim, à luz do principio da dignidade Constituição Federal de 1988. (JUS,
da pessoa humana, não há que se REFLEXOS DA INSEMINAÇÃO
discriminar um filho pelo simples fato dele ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST
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